Seguro de Responsabilidad Civil – Página 8

En Buenos Aires, a 31 de agosto de dos mil veintidós, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “M., V. F. c/ Unión Transportistas de Empresas S.A s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el 23 de noviembre del 2021, recurrió la parte actora el 24/11/21, por los agravios del 26/04/22, contestados el 2/05/2022; y la demandada y citada en garantía el 29/11/22, por los fundamentos del 2/05/22, que no fueron contestados.

II. En la instancia anterior se hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por V. F. M. contra Unión Transportistas de Empresas S.A, con extensión a su aseguradora Metropol Sociedad de Seguros Mutuos, con costas.

Según la demanda, el día 29 de julio del 2013, aproximadamente a las 06:37 hs., la actora –junto a un compañero de trabajo– ascendieron al interno 17 de la línea 46 –perteneciente a la empresa demandada– en la parada ubicada en la calle Brasil, casi esquina Lima Oeste de Plaza Constitución, en CABA. Mencionó, que a escasos metros de haber iniciado la marcha, se produjo una brusca frenada –“pues según se enteró, el colectivo había atropellado a un peatón”–, lo cual ocasionó que cayera pesadamente dentro del mismo, y golpeara contra el borde de un asiento, para luego ser asistida por su compañero y otros pasajeros. Al llegar a su destino comenzó a sentir fuertes mareos a nivel del cuello, y dolores de cadera y pelvis. Afirmó, que sufrió lesiones y daños, por el cual reclamó en las presentes.

Tanto la demandada como su aseguradora negaron el accidente y la calidad de pasajera de la Sra. M.

Para decidir como lo hizo, el magistrado de grado enmarcó la cuestión en el art. 184 del Código de Comercio (análogamente); en la Ley 24.240, y en el art. 42 de la Constitución Nacional. Tuvo por acreditada la condición de pasajera de la actora, y consideró que las emplazadas no lograron probar ningún eximente por el cual no debieran responder.

Frente a ello se alzó la actora, impugnando los montos fijados en concepto de daño físico y moral.

A su vez, la demandada y su citada en garantía cuestionaron la responsabilidad, y las indemnizaciones establecidas por incapacidad sobreviniente y daño moral. A su vez, recurrieron la tasa de interés aplicada y la inoponibilidad de la franquicia.

III. En primer lugar, debo señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que estas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal – Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del Código Civil derogado.

Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

IV. A través del contrato de transporte, el transportista asume la obligación de conducir a la pasajera sana y salva al lugar de destino; al transportado le basta con demostrar que no se ha cumplido con la obligación de ser transportarlo sano y salvo. La responsabilidad del transportista es de naturaleza objetiva y está fundada en la obligación de seguridad, que la tendencia mayoritaria califica como obligación de resultado. Entre el porteador y el usuario existe una relación de consumo, por lo que en estos casos se impone examinar además, la responsabilidad que cabe a los prestadores de servicios por los daños y perjuicios producidos a los consumidores y usuarios a la luz de las directivas de la Ley Fundamental (art. 42 CN), como así también sobre la base de los criterios establecidos por la Ley 24.240 que reglamenta aquel principio protector (art. 28 CN) (Conf. CNACiv. Sala M, in re “Ponce Graciela Evelina c/ Balagna Reynaldo Alberto y otros s/ daños y perjuicios”, 19/10/18).

El porteador ha asumido el traslado de la persona en condiciones tales que no sufra perjuicio alguno a causa del transporte. Se trata de una obligación de seguridad que tiene como fundamento mediato el riesgo creado. O sea, la obligación de seguridad va unida al contrato y así enlaza al transportador con el pasajero, pero se fundamenta en el riesgo que crean los transportistas en su actividad, con la que ellos lucran y obtienen beneficios (CNACiv. Sala F, “Barrera Viviana Evangelina c/ Empresa Expreso Villa Galicia San José Línea 266 y otros s/ daños y perjucios”, 19/09/19).

El contrato de transporte terrestre de personas contiene una obligación de seguridad por la cual el porteador no solo está obligado a llevar al pasajero a su destino, sino a conducirlo sano y salvo, y por lo tanto, es responsable por el incumplimiento contractual representado por cualquier daño a la vida o a la salud que sufra el viajero, constituyendo una responsabilidad objetiva contractual, donde la obligación “de resultado” del transportista favorece a la víctima, en tanto impone la carga de la prueba a quien pretende eximirse de responsabilidad (CNACiv. Sala K, in re “R.A.F.P. c/ P.P.R.C. y otros s/ ds y ps”, 21/07/17).

V. Ahora bien, contamos a fs. 187/189 con la información brindada por Nación Servicios S.A –SUBE– de la cual se desprende que la tarjeta nº …, perteneciente a la actora (ver fs. 3 donde se identifica número de tarjeta y usuario, este último coincidente con el D.N.I de la Sra. M. conforme poder general judicial de fs. 5/6), fue utilizada en dos oportunidades a los fines de tomar el colectivo de la empresa demandada –línea 46, interno 17–, el día 29/07/13 a las 06:37:50 y a las 06:37:54. Interpreto que ella abonó el viaje de otra persona que la acompañaba.

A su vez, se encuentra glosada a fs. 39/44 y 108/118 la historia clínica labrada a la actora el día del accidente –29/07/13– en el Centro Médico Asociart de Buenos Aires. De allí, se desprende que ingresó a las 08.30 hs. y fue atendida en el sector de “traumatología general”. Además, se especificó que ingresó “Femenina de 33 años. Ocupación limpieza. Refiere que en la fecha, cuando se dirigía a su trabajo, en el colectivo de la línea 46, apenas había subido, estaba de pie y el colectivo chocó, por lo que golpeó la zona lumbar derecha contra el respaldo de un asiento” (ver fs. 39). A su vez, se informó que el accidente había ocurrido a las 06:45 hs. (ver fs. 40).

Asimismo, el 4 de diciembre del 2019 –fs. 182– tuvo lugar la declaración testimonial de la Sra. C. E. C., mediante la modalidad de oralidad filmada. En ese acto dijo que no conoce a las partes que integran la litis (ver minuto 0:40 al 01:00). Sobre el accidente, relató que sabe del mismo por haber dado el teléfono a la Sra. M. cuando sucedió, que fue en el 2013, entre 6 y 7 de la mañana de un lunes en Constitución, alrededor de Constitución (ver minuto 01:05 al 01:45). Indico, que “había tomado el colectivo antes, 2 o 3 paradas antes… el 46…. Bueno, subió la gente en Constitución y unas paradas más adelante, no sé, el chofer venía manejando mal, parece como que atropelló a alguien, tocó a alguien, frenó de golpe, bueno, se cayeron varias personas, veníamos paradas, y esta persona, esta chica estaba mal. Yo soy solidaria y le di mi teléfono, el chofer siguió”. Consultada, sobre qué le pasó a la señora, dijo que “se cayó, se sostuvo, quiso sostenerse, como todos cuando hay una frenada brusca y se cayó … estaba mal, muy dolorida, no me acuerdo yo si había sangre y eso, pero sí que estaba mal ella y otras personas, y le dijimos al chofer pero el chofer seguía… y después no me acuerdo si bajé yo antes o bajo ella, y bueno yo le di el teléfono a varias personas y bueno así, después se comunicaron conmigo” (ver minuto 01:46 al 03:10). Consultada la declarante hacia donde se dirigía, expresó que “me iba a encontrar con una persona porque bueno no importa, me iba a encontrar con una persona, iba al hospital, cuido gente…” (ver minuto 04:00 al 04:17). Si recordaba las condiciones climáticas, afirmó “hacia frío, creo que era en julio, porque nació mi nieta” (ver minuto 04:18 al 04:35). Al ser interrogada sobre en que lugar del colectivo se encontraba, manifestó “en el pasillo hacia la parte de atrás…. parada” (ver minuto 05:30 al 05:50); respecto a la ubicación de la actora, indicó “cerca mío…como que ella cayó y yo y otros pasajeros caímos así, yo no llegué a caer al piso” (ver minuto 05:51 al 06:05).

El juez debe apreciar la prueba testimonial según las reglas de la sana crítica y las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones del testigo; es así, que la fuerza probatoria de un testigo está vinculada con la razón y sus dichos y, en particular, con las explicaciones que pueda dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieran. En la declaración testimonial brindada no observo inconsistencias sustanciales; por el contrario y pese al tiempo transcurrido entre el hecho (29/7/13) y la declaración testimonial (4/12/19), las circunstancias relevantes resultan corroborantes de los dichos de la demanda. Resalto que la ponente ha contestado con espontaneidad, y coherencia a las preguntas que tanto el Tribunal, como los letrados de las partes han efectuado en la audiencia video filmada.

Desde mi visión, existe más de un elemento que acredita fehacientemente la calidad de pasajera de la actora de la línea 46 –interno 17– y la ocurrencia del hecho; los accionados solo se limitaron a desconocer el siniestro y el carácter de pasajera. Ninguna prueba aportaron que indique que ese interno no estaba ese día, en esa fecha y en ese lugar, el día del hecho; ni ninguna otra circunstancia que desvirtúe los dichos de la actora.

De modo que probado el hecho, habiéndose acreditado la calidad de pasajera de la actora y el daño sufrido durante su traslado en un transporte público, este debió transportarla sana y salva desde que inició el trayecto hasta su lugar de destino. De tal manera, que si sufrió un daño en el ínterin, sólo cargaba con la prueba de su condición de tal y la relación de causalidad entre el daño y el transporte, circunstancias que fueron acreditadas, sin que los accionados hayan acreditado eximente legal alguno. También debe considerarse lo normado por la Ley de Defensa del Consumidor respecto del servicio que debe darse a los consumidores que utilizan el transporte público de pasajeros.

Por eso, es que considero que los agravios vertidos por la demandada y citada en garantía deben ser desestimados y, en consecuencia, propongo al acuerdo confirmar la sentencia de grado en cuanto a la atribución de responsabilidad se refiere.

VI. Tratada la cuestión referida a la responsabilidad, analizaré a continuación los agravios vertidos respecto de la cuantía de los rubros indemnizatorios.

a) Por incapacidad sobreviniente –daño físico– el Sr. Juez fijó la suma de trescientos setenta y cinco mil pesos ($375.000).

Sobre esto se agravió la parte actora, quien solicitó su elevación. En cambio, la demandada y su aseguradora requirieron su reducción.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, Dir: Trigo Represas, F. – Benavente, M., Ed. La Ley, 2014, T. III, pág. 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación (voto de la Dra. Benavente, en CNCiv., Sala M, “V., A. M. c/ L., V. P. s/ daños y perjuicios, 6/8/20).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc. 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “G, G O; C P A y otros c/ C, E O s/ daños y perjuicios”, 2/9/21).

Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que este sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, debe mostrarse una modificación definitiva en la personalidad, que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste, que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad corporal y no simplemente una sintomatología que pueda aparecer como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. Así, sólo será resarcible el daño psíquico en forma independiente del moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea concordante con éste y se configure en forma permanente.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.

Como se ha señalado, a fs. 39/44 y 108/118 se encuentra glosada la historia clínica labrada a la actora en el Centro Médico Asociart de Buenos Aires. De allí surge que fue derivada al “sector de traumatología general” y en el examen físico presentó dolor lumbar paravertebral derecho, con irradiación hacía la ingle derecha. Se dispuso RX de pelvis, y columna lumbosacra en frente y perfil; ingesta de antinflamatorios y rehabilitación. La RX presentó “imagen sospechosa de fractura de apófisis transversa derecha de L5 (hay superposición de imagen)”, y se ordenó reposo, analgésico y FKT. Que el 7/08/13 se recibió informe de RMN de lumbar normal y al nuevo examen la paciente refirió dolor lumbar, dorsal y cervical, indicando AINE y 5 sesiones adicionales de FKT. Que el 15/08/13 se aplicó corticoide inyectable y acetato + Fosfdisodde Betametasona; y dispuso el alta médica con diagnóstico de “traumatismo superficial de abdomen, de la región lumbosacra y de la pelvis” con ingreso laboral el 16/08/13. Que el 12/12/13 se dispuso por orden de la SRT el reingreso de la Sra. M por “lumbalgia” y se indicó AKM por 20 sesiones (5 por semana), hubo mejoría, por lo que se otorgó el alta el 20 de enero de 2014.

Además, obra a fs. 77/78 el “informe fisiátrico kinesiológico” de Prosalud –Centro de Terapia Física Integral–, donde se le realizaron a la actora 15 sesiones de fisioterapia antálgica desde el 4/02/14 e instrucción en cuidados posturales. Inicialmente, se indicó considerable limitación de movilidad activa dorso-lumbar con dolor paravertebral lumbar y en miembro inferior derecho. Dolor a la palpación a nivel de columna dorsolumbar. Luego del tratamiento, mínimos cambios tantos funcionales y de dolor.

El 12 de octubre el 2022 la perita médica presentó el informe, donde constató dolor a la movilización pasiva y activa en extensión, flexión, lateralización y rotación bilateral; Lasegue –dolor en región lumbar a la elevación pasiva del miembro inferior a 60º– positivo bilateral a predominio derecho; y dolor a la palpación con aumento de tono de los músculos paravertebrales dorsolumbares. En inclinación derecha: 30º (Valor normal de 45º), inclinación izquierda: 35º (Valor normal de 45º), rotación derecha: 35º (Valor normal de 60º), rotación izquierda: 40º (Valor normal de 60º), Flexión: 70º (Valor normal 80º), distancia dedos-piso mayor a 10 cm., y extensión: 25º (Valor normal 30º).

Afirmó, que el mecanismo de acción (aceleración significativa de los tres ejes del espacio) denunciado en autos es idóneo para producir las lesiones encontradas durante el examen físico, que se evidenció en los estudios complementarios practicados. Agregó, que si bien el origen de las hernias discales es multifactorial, los traumatismos son una de las causas; y en la resonancia magnética se evidenció una protusión discal a nivel de columna dorsal y dos a nivel de columna lumbar, y además presentó una alteración de la disposición habitual de la columna dorsal. Del estudio neurofisiológico (EMG), se evidenció una alteración crónica que compromete la topografía radicular L5-S1 bilateral que se condice con la alteración discal evidenciada en la RM a nivel del 5to disco lumbar.

En base al examen físico, estudios complementarios y demás constancias de la causa, concluyó, que la actora sufre de lumbociatalgia con contractura muscular y rigidez con cambios degenerativos discales y electromiograma alterado en forma bilateral. Estimó la incapacidad física –parcial y permanente– en un 25%, conforme el Baremo General para el Fuero Civil de Altube y Rinaldi.

La demandada y citada en garantía impugnaron el informe pericial el 28/10/20 fundadas en que a Sra. M. se le otorgó el alta médica “sin discapacidad”, y se le efectuó una RMN próximo al accidente, arrojando resultados normales. Agregaron que la experta determinó la incapacidad por lesiones degenerativas; y que el grado de discapacidad otorgado resultó excesivo y sin relación causal con el siniestro. Por último, requirieron a la auxiliar las aclaraciones que a su entender resultaban pertinentes.

La facultativa contestó fundadamente la impugnación el 9/11/2020. Explicó que luego del hecho (traumatismo), se lesionaron los discos –que actualmente presentan lesiones degenerativas y crónicas–, lo cual llevó a la protrusión de los mismos con la consiguiente sintomatología (lumbociatalgia). Además, confirmó la incapacidad otorgada y conclusiones arribadas en su informe.

Es atinado recordar que todo cuestionamiento a la tarea pericial debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se fundó el dictamen. El juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo cual no sucede en autos. Siendo ello así, y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, no cabe más que aceptar las conclusiones de la experta, las cuales observo, se encuentran debidamente fundadas y son congruentes con el hecho sufrido por la demandante.

En la esfera psicológica, la perita de oficio presentó el informe a fs. 155/158. Allí indicó que en la actualidad la actora no puede dormir más de 6 horas debido a los dolores de espalda, lo cual afecta su vida cotidiana. Que si bien sigue viajando en colectivo “se sujeta más fuerte”.

En su análisis, la licenciada dijo que la actora se presentó con una actitud de colaboración frente a las técnicas implementadas; se expresó con un vocabulario adecuado, no denotando fallas lógicas ni contradicciones; presentó un relato con signos de verosimilitud y un discurso ordenado y coherente. Su organización gestáltica y coordinación visomotora se encontraba dentro de los parámetros de normalidad funcional, descartándose la existencia de compromiso psicorgánico. Agregó, que psicodinámicamente, la peritada es una persona que presenta cierto nivel de preocupación y conflictividad, pero con suficientes recursos como para afrontar las situaciones problemáticas que se le presentan.

Concluyó que los sucesos que promueven las presentes actuaciones no han tenido para la subjetividad de la actora, la suficiente intensidad para evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psíquico.

El informe no ha merecido la impugnación de ninguna de las partes.

En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas físicas permanentes sufridas; dado que al momento del hecho la víctima tenía aproximadamente 33 años, estudios secundarios completo, trabajaba en una empresa de limpieza “Clean Baires”, de estado civil soltera, y convivía con su hijo con retraso madurativo (ver informes periciales y expediente sobre beneficio de litigar sin gastos Nº 40.066/15/1), en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, propongo elevar la partida indemnizatoria fijada por incapacidad física sobreviniente a la suma de seiscientos mil pesos ($600.000) a valores históricos, comprensiva de daño físico y tratamiento kinésico.

b) En la sentencia de grado se fijó por daño moral la suma de ciento veinticinco mil pesos ($ 125.000).

Ello fue apelado por la actora, quien requirió su elevación.

Las accionadas, recurrieron y solicitaron su reducción.

A fin de cuantificar este ítem deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

En casos como el de autos, ante los daños físicos permanentes y transitorios ocasionados, el daño moral surge “in re ipsa”. En este sentido, la afectación a la actora como consecuencia de los hechos por los que reclamó, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en su persona y que deben ser resarcidas.

La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso.

En virtud de estos parámetros y teniendo en cuenta las repercusiones que ha tenido el hecho de autos en la persona de la actora, tanto en el aspecto personal, laboral y social, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, y al considerarlo reducido, propongo al acuerdo elevar este ítem a la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000).

VII. Los intereses se fijaron desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago, a la tasa activa cartera general, préstamos nominal anual vencida, a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme fallo “Samudio”.

Ello fue cuestionado por la demandada y su aseguradora, quienes, por entender que lo contrario importaría enriquecimiento ilícito; solicitaron se aplique una tasa anual del 8% desde el hecho y hasta el dictado de la sentencia.

El cómputo de intereses importa una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a la demanda (art. 7 CCyCN), y entiendo que corresponde confirmar los intereses a la tasa activa desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago, pues por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial, la tasa para liquidarlos nunca podría ser inferior a aquella, ya que ante la falta de pago en tiempo y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B, “Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017, en RCyC nº 4, abril 2018, pág. 209).

Nótese que si bien el BCRA no ha reglamentado una tasa de interés moratorio para estos casos, judicialmente se ha suplido dicha omisión. Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regía el art. 622 del CC, y la doctrina emanada del fallo de esta Cámara en los autos “Samudio de Martinez c/ Transporte Doscientos setenta SA s/ daños y perjuicios” del 20/4/2009, por la cual correspondía aplicar intereses moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la mora hasta el efectivo pago. Su aplicación tenía lugar aún cuando el juez estimara ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales para preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, pues ello no significaba que los jueces actualizaran los montos de la demanda o aplicaran índices de depreciación monetaria, que se encontraban prohibidos desde la sanción de la ley 23.928 (1991).

Si bien el fallo preveía como excepción que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia, implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configurara un enriquecimiento indebido, en mi criterio para que ello resulte procedente debían darse ciertos supuestos, como ser la derogación de las leyes como la aludida 23.928 –mantenida en el art. 4º de la ley 25.561– que prohibían toda indexación, actualización monetaria o repotenciación de deudas; y la existencia de otros recaudos que debían solicitarse y acreditarse debidamente por el interesado, como ser la coexistencia de enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos, e inexistencia de una justa causa que avalara la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y del acreedor, que altere el significado económico del capital de condena, por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios (conf. fundamentos que suscribí en el plenario mencionado ; también CNC Sala K, “Hausbauer c/ Iriarte” del 8/7/2013 en LL Online AR/JUR/41876/2013).Nada de ello tuvo lugar en autos.

De modo que desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho –en que se produjo la mora– hasta el efectivo pago, sin que ni siquiera la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste a la aplicación de la doctrina “Samudio” (ver también CNCivil Sala H, “S. N. c/ E. del C. y otros s/ da. Y pj” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR/JUR/5218/2016).

En el caso, entiendo que no hay elementos para suponer que los valores fijados en la sentencia lo fueron a valores actuales.

Por todas estas consideraciones, estimo que corresponde confirmar lo dispuesto por el juez, en cuanto a que todas las partidas indemnizatorias devengarán intereses desde el hecho (29/07/13) hasta el efectivo pago, conforme a la tasa activa que preveía el fallo “Samudio” y mantiene el BCRA para las operaciones de descuento a sus clientes que brinda el Banco de la Nación Argentina.

Asimismo, y sólo para el caso de incumplimiento de la condena en el plazo fijado, propongo que se adicione otro tanto de la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago, conforme lo ha expresado por esta Sala en la doctrina que emana del fallo “Chivel” (2014).

VIII. Por último, en la instancia de grado se declaró inoponible a la actora, la franquicia opuesta por la aseguradora Metropol Sociedad de Seguros Mutuos, a quien se hizo extensiva la condena.

Sobre esto se agravió la empresa de transporte y la citada en garantía, solicitando se declare oponible a la víctima.

Comparto la doctrina emanada del fallo de esta Cámara de fecha 13/12/06 en los autos “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S. A. s/ daños y perjuicios” y “Gauna, A. c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otros s/ daños y perjuicios” (La Ley 2007-A, 168; DJ 2…/12/2006, 1244- RCyS 2007- I, 47), en los cuales se decidió que en los contratos de seguros de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme a la Resolución nº 25.429/97, es inoponible al damnificado, sea transportado o no. Además, sobre el punto, coincido plenamente con los argumentos de la mayoría en el citado fallo plenario –a los cuales adherí en oportunidad de pronunciarme sobre la cuestión–.

Si bien el instituto de la franquicia en sí misma no resulta inconstitucional, debe ponderarse en su aplicación concreta, considerando también las características de la actividad y del fenómeno asegurado, la totalidad de la normativa legal aplicable, las características frecuentes que asumen los fenómenos para todos los involucrados, para luego poder sacar conclusiones acerca del cumplimiento de los objetivos tenidos en mira por el legislador, no perdiendo nunca de vista que estamos considerando el transporte público de pasajeros y las circunstancias del caso puntual.

Concretamente entiendo que no corresponde el uso de franquicias –obligatorias o no– en los contratos de seguros de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros; los daños producidos con motivo o en ocasión del transporte público de pasajeros no pueden tener la posibilidad de quedar sin una reparación integral “a priori”, en violación de lo dispuesto por la ley de tránsito (art. 68, ley 24.449).

Sobre el tema, el legislador a través de la ley 20.091, delegó en la S.S.N. la facultad de tomar decisiones generales y obligatorias respecto de los contratos que celebren las entidades aseguradoras. La mentada Resolución nº 25.429/97 –dictada como consecuencia del Decreto de emergencia nº 260/97 del PEN– aprobó las condiciones contractuales para el riesgo de responsabilidad civil de vehículos automotores destinado al transporte público de pasajeros disponiendo que las aseguradoras “deberán” adherirse expresamente a esta resolución, fijándose en el art. 4 del anexo II la franquicia o descubierto a cargo del asegurado, quien debe participar con un importe obligatorio a su cargo, de $40.000.

Sigo pensando que prohibir que las aseguradoras y las empresas de transporte puedan, si lo desean, contratar seguros de responsabilidad civil por daños inferiores a los $40.000 importa desnaturalizar la propia ley de seguros y el seguro obligatorio impuesto por la ley de tránsito (arts. 109 y 118 de la ley 17.418 y art. 68 de la ley 24.449) así como el criterio de reparación integral admitido por los arts. 1077, 1078, 1079 y conc. del Cód Civil que resulta concordante con la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 1, 2 y 11) y Declaración Americana de los Derechos Humanos (arts. 1, 3, 5, 25 y 30) y con los actuales arts. 1740, 1741, 1745, 1746 y conc. del CCyCN.

En este sentido no puedo dejar de mencionar el criterio adoptado por el actual Código Civil y Comercial de la Nación para el artículo 1292, sobre contrato de transporte de personas al señalar que “las cláusulas que limitan la responsabilidad del transportista de personas por muerte o daños corporales se tienen por no escritas”.

Estas normativas de derechos humanos de raigambre constitucional obligan a la reparación a la víctima de modo integral, de los daños ilegítimamente producidos; el concepto es receptado por nuestro código civil anterior y el actual; y por tratarse de una actividad riesgosa, la ley de tránsito impone el seguro obligatorio que cubra daños a terceros transportados o no.

Una norma que reglamente el ejercicio de ese derecho a la reparación integral de las víctimas, no puede desnaturalizarlo al punto de impedir que la víctima pueda ir contra los deudores con mayor capacidad económica para solventarlos, sin perjuicio de las acciones o ajustes que posteriormente puedan darse entre asegurado y aseguradora en función del patrimonio e ingresos del primero, cuota mensual del premio, antigüedad en la contratación del seguro, antecedentes siniestrales, de la unidad, etc.

Tratándose en el caso de un siniestro que involucra como codemandados a una empresa de transporte público de pasajeros y su citada en garantía, y superada la situación de emergencia crítica socioeconómica de nuestro país que hace que en la actualidad el Estado Nacional esté replanteando toda su política de subsidios a quienes han logrado obtener y mantener desde el 2001 una actividad sustentable con patrimonios o ingresos importantes y permanentes –como es el caso de las aseguradoras de transporte de pasajeros– llego al convencimiento que el modo jurídico de articular todos estos intereses en juego es permitir que la víctima o sus herederos puedan ir contra las partes del proceso a quienes considere que en modo más rápido y eficaz puedan solventar, al menos, los daños a su integridad personal (incapacidad sobreviniente y daño moral) a los cuales asigno prioridad indemnizatoria por encima de otros daños a bienes del patrimonio; impedirlo no deja de ser un trato cruel hacia la víctima o causahabientes que –como en el caso– tenían escasos ingresos.

La vida humana tiene protección constitucional aunque expresamente no se lo consigne y se entienda comprendido en el art. 33 CN como derecho implícito. La vida y la integridad personal (física, psíquica y moral) debe ser respetada por los Estados y receptada por su derecho interno y la interpretación que se pueda dar a estas convenciones internacionales no puede limitar el goce a ejercicio de cualquier derecho, ni excluir o limitar el efecto que puedan producir.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de Bogotá (1948) ya señala que todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona (art. 1), piedra fundamentalmente de todo el sistema jurídico pues por un lado, sin vida humana no hay ser humano; pero además la seguridad, busca garantizar que esa vida pueda desarrollarse en plenitud y la normativa legal debe estar orientada no solo a condenar que se prive o altere arbitrariamente la integridad personal sino también a facilitar o asegurar el pago de las indemnizaciones respectivas, circunstancia que en mi visión, no permite el monto alto de la franquicia impuesto como obligatorio por la Superintendencia de Seguros de la Nación.

Todo el plexo normativo de raigambre constitucional (art. 75, inc. 22 C.N) impone y hace asumir a nuestro Estado deberes de respeto a la integridad personal y ello tiene relevancia cuando las personas son víctimas de hechos ilícitos como los aquí analizados; su defensa no debe ser sólo declarativa sino que deben tenerse en consideración en lo que del Estado dependa. Como se advierte, la Superintendencia de Seguros de la Nación, que rige un aspecto clave del proceso indemnizatorio de los daños a la integridad personal, de quienes se ven obligados a utilizar medios de transporte público, no está exenta del cumplimiento de esas obligaciones o deberes, pues lo que decida impactará seguramente en el proceso de percepción afectiva de esas indemnizaciones. Este criterio es aplicable aún frente a la clara normativa del art. 1 y 2 del nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación.

La fijación de un monto alto en una franquicia impuesta como obligatoria para vehículos afectados al transporte público –como sucede en el caso– obsta a la pronta percepción de la indemnización por daños personales de los usuarios de ese servicio, quienes, pese a tener la protección del art. 42 C.N. y de la ley 24.240, frente al accionar dañoso de la empresa ven dificultada la percepción de esas sumas por parte de las aseguradoras, lo cual genera por sí mismo un perjuicio concreto a la víctima, desde que ambos condenados no han abonado ni ofrecido abonar las sumas debidas.

Cabe recordar que el acceso a la justicia es un concepto más amplio que el acceso a la jurisdicción, porque aquella noción condensa un conjunto de instituciones, principios procesales y garantías jurídicas, así como directrices político-sociales, en cuya virtud el Estado debe ofrecer y realizar la tutela jurisdiccional de los derechos de los justiciables, en las mejores condiciones posibles de acceso económico y de inteligibilidad cultural, de modo tal que dicha tutela no resulte retórica sino práctica (conf. Petracchi, Enrique S. en “Acceso a la justicia”, LL, sup. act. 27/05/2004).

Por esta razón entiendo que la franquicia vigente importa un escollo real, un obstáculo jurídico o normativo para las víctimas y/o deudos en la realización del valor justicia, y corresponde precisamente a los jueces garantizar la tutela jurisdiccional de los derechos de los justiciables.

Por otra parte, si bien la ley de seguros –que entró en vigor en 1968– expresa en el tercer párrafo del artículo mencionado que la sentencia será ejecutable contra el asegurado “en la medida del seguro”, debe considerarse que posteriormente se sancionó la ley de tránsito 24.449 –que comenzó a regir en el año 1995– en cuyo artículo 68 dice expresamente que todo automotor “debe estar cubierto por seguro… que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no”. Esta norma legal posterior, no impone límite en el seguro para responder a terceros, sean o no transportados, dando a entender que el seguro debe cubrir la totalidad de esos daños. Consecuentemente, ésta es la “medida del seguro” mínimo y obligatorio que impuso la ley de tránsito a tal actividad.

Por tal razón, las aseguradoras deben responder frente a los terceros en estos supuestos y en esta medida de cobertura de todos los daños a terceros –transportados o no– por así expresarlo el art. 68 de la ley de tránsito (conf. voto en disidencia en los autos “Vega, Adolfo c/ Villa Galicia – San José S.R.L. s/daños y perjuicios”, exp. nº 66.285 y “Cabrera, María c/ Díaz Daniel s/daños y perjuicios”, exp. nº 66.347).

A ello cabe agregar lo expresado por mi colega Dr. Liberman en sus aclaraciones al votar en los autos “Correa c/ Expreso s/ daños y perjuicios”, expte. nº 65.088 (41.233/02), en cuanto a que el efecto relativo de los contratos no es una defensa que permita dañar con inmunidad a terceros. Los contratos pueden afectar indirectamente a otros, con una tendencia a no asumir las externalidades negativas. Es entonces el Estado el que regula esas externalidades poniendo límites más o menos extensos al programa contractual (conf. Lorenzetti, Ricardo L., “Las normas fundamentales de Derecho privado”, Rubinzal – Culzoni Editores, 1995, pág. 464).

Las empresas de seguros, al generar con su actividad empresaria una cadena de comercialización del servicio público del autotransporte, han contribuido a la generación de una actividad de riesgo, con las inherentes responsabilidades que surgen del art. 42 de la Constitución nacional, y 40 de la ley 24.240.

Desde otra óptica centrada en la empresa de transporte, los preceptos tuitivos del sistema de defensa del consumidor abarcan no sólo al que paga un bien o servicio, sino a todo aquél que se sirve de él (Lorenzetti, “Consumidores”, Rubinzal – Culzoni, 2003, pág. 107), de modo que la responsabilidad solidaria del art. 40 de la ley 24.240 se expande como principio general, porque así lo impone la realidad y la necesidad de protección. La interpretación debe hacerse en forma amplia, extensiva a otros supuestos no previstos (conf. Farina, “Defensa del consumidor y del usuario”, Astrea, 2004, pág. 1 y 28, pár. 20). El art. 40 no es una norma excepcional, acotada, susceptible de interpretaciones restrictivas. Por el contrario, la responsabilidad indistinta de todo aquél que integra una cadena de comercialización es un principio general del Derecho, favorable a cualquier dañado, sea o no consumidor.

Además, el art. 118 de la ley de seguros ha sido implícitamente modificado en su alcance por la posterior ley 24.449, teniendo en cuenta que el art. 68 de esta establece la obligatoriedad de contar con seguro de responsabilidad civil sin franquicia para las víctimas, sean transportadas o no en el transporte público de pasajeros y en especial si –como en autos– hay daños personales. Los daños producidos ilegítimamente por el asegurado son la causa de la obligación de abonar de la aseguradora, y los límites al interés asegurable deben ser razonables paras merecer respeto. Pese a encontrarse cuestionadas desde hace muchísimo tiempo, las aseguradoras -en estos autos como en otros muchos no han intentado siquiera probar su irresponsabilidad actual, fundándose solo en la existencia de la norma de la Superintendencia de Seguros.

Deseo nuevamente citar aquí a mi colega Dr. Liberman en su voto en autos “Sánchez, Sergio c/ Duvi Sociedad Anónima y otros s/ daños y perjuicios” (expte. nº 94.924/07) de esta Sala, cuando expresa que el seguro de responsabilidad nace en forma voluntaria (ver Morandi, op. cit., pág. 385), y su finalidad es, también por principio, mantener indemne el patrimonio del asegurado. Pero cuando leyes generales de orden público, como son las de tránsito, hacen obligatorio tomar un seguro de responsabilidad civil, el tomador lo hace tanto para cumplir la ley cuanto mantener indemne su patrimonio. O sea que contratar seguro deja de ser un acto jurídico en el solo interés de los contratantes, se convierte en un contrato en interés de la comunidad, en el que está en juego el orden público. Beneficiario deja de ser exclusivamente quien podría ver agredidos sus bienes económicos. Básicamente pasa a ser beneficiario la potencial víctima, el sujeto pasivo del daño, a quien la ley ha tenido en mira al compeler la contratación de seguro.

También dice que en ese andarivel Sobrino entiende que son consumidores de seguro tanto el asegurado cuanto el damnificado (Sobrino, Waldo A. R., “Seguros y Responsabilidad Civil”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003, pág. 25, con cita de Caballero Sánchez, y pág. 31; ver nota 41 en que cita al mismo). Y afirma que “la télesis de la ley es muy clara: si el seguro es obligatorio, ello implica que se quiere proteger a la víctima” (op. cit., pág. 35) de modo que se va aceptando cada vez con más generalidad que el seguro obligatorio cumple una importante función social, es un mecanismo de protección social para garantizar alternativas de reparación (conf. Halperin, Isaac: Prólogo a la primera edición, en Halperin – Barbato, “Seguros…”, ed. Lexis Nexis, 3a. ed. act., 2001, pág. XII; Morandi, “Estudios…”, cit., pág. 386 y sig.; Trigo Represas, L.L. 2007-B, 995, y citas en nota 30; Pagés Lloveras, L.L. 2004-E, 1459 y citas de Gabriel Stiglitz y Echevesti, y Ghersi en nota 21).

Coincido con mi colega cuando expresa en dicho voto que la resolución 25.429 –y sucesivas equivalentes– es inconstitucional formal y genéticamente, y por sustancia (conf. Rubén Stiglitz, L.L. 2004-F, 1214; Stiglitz y Compiani, L.L. 2005-E, 1322; J.A. 2006-III-1028; Frick Rotela y García Villalonga; L.L. 2005-E, 929). La contratación de seguro ya era obligatoria para el transporte automotor desde la ley 12.346; siguió siéndolo –con mayor generalidad– a partir del decreto 692/92, exigencia mantenida en la ley 24.449. Pero fue derogada en los hechos, para casi todo el espectro de accidentes de tránsito, por esta mera resolución.

Ello, con mayor razón si se repara en el criterio actualmente adoptado por la Superintendencia de Seguros de la Nación al sancionar la nueva normativa aplicable a partir de Septiembre/2016 (ver Resolución 39927).

Por todas estas consideraciones entiendo que deben rechazarse los agravios vertidos por la empresa y su citada en garantía y confirmar lo decidido por el juez interviniente, confirmando la inoponibilidad de la franquicia frente a la víctima.

IX. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) Modificar parcialmente la sentencia, elevando la indemnización por incapacidad sobreviniente a la suma de seiscientos mil pesos ($ 600.000) –comprensiva de daño físico y tratamiento kinésico–; 2) elevar la partida por daño moral a la suma de trescientos mil pesos ( $ 300.000); 3) adicionalmente y para asegurar el cumplimiento de la sentencia en el plazo otorgado, se fijan otros intereses a la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago; 4) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; y 5) las costas de la alzada se imponen a la demandada y su aseguradora, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

Aclaraciones de la Dra. Iturbide:

Comparto el voto de mi estimada colega preopinante, y en lo que respecta a la inoponibilidad a la víctima del descubierto obligatorio previsto en la póliza asegurativa, aclaro que la solución propuesta por la Dra. Pérez Pardo no cambiaría aun cuando no se considerase a la persona damnificada como consumidora o usuaria —y, por consiguiente, no se aplicara a la cuestión la Ley de Defensa del Consumidor—, como así tampoco si se juzgase la responsabilidad de la empresa aseguradora como concurrente en lugar de solidaria. Ello es así, ya que tanto en un supuesto como en el otro, la víctima puede reclamar la reparación en su totalidad a cualquiera de los codeudores, sin perjuicio de las acciones de regreso con las que estos últimos pudieran contar entre sí en cada caso.

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, el Dr. Liberman, vota en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) Modificar parcialmente la sentencia, elevando la indemnización por incapacidad sobreviniente a la suma de seiscientos mil pesos ($600.000) –comprensiva de daño físico y tratamiento kinésico–; 2) elevar la partida por daño moral a la suma de trescientos mil pesos ($300.000); 3) adicionalmente y para asegurar el cumplimiento de la sentencia en el plazo otorgado, se fijan otros intereses a la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago; 4) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; y 5) las costas de la alzada se imponen a la demandada y su aseguradora, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Difiérase conocer los recursos deducidos por honorarios y los correspondientes a la alzada para cuando exista liquidación aprobada.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide (con aclaración). – Víctor F. Liberman (Prosec.: Carolina B. Gotardo).

M., V. F. c. Unión Transportista de Empresas S.A. s/ daños y perjuicios

G. C., C. S. c. A.F.A. Asociación del Fútbol Argentino s/ daños y perjuicios

Comentado por José Octavio Clariá: Responsabilidad civil por daños en el deporte.

En Buenos Aires, a los 2 días del mes de agosto del año dos mil veintidós, reunidos los señores jueces de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Guillermo Dante González Zurro, María Isabel Benavente y Carlos Alberto Calvo Costa, a fin de pronunciarse en el expediente nº 6326/2015, “G. C., C. S. c. A.F.A. Asociación del Fútbol Argentino s. daños y perjuicios”, el Dr. González Zurro dijo:

1. Sumario

Mientras disputaba un partido para el torneo de fútbol de salón “Futsal Femenino de AFA 2013”, C. S. G. C. recibió un golpe en el tobillo izquierdo, el que habría sido causado por una de las jugadoras del equipo contrario.

Por ese hecho responsabilizó exclusivamente a la AFA, sobre la base de la ley 23.184 y sus modificatorias 24.192 y 26.358 (Régimen penal y contravencional para la prevención y represión de la violencia en espectáculos deportivos). La demandó para obtener una indemnización por incapacidad física, psicológica, daño moral y tratamientos.

La sentencia rechazó la demanda contra la AFA y su aseguradora, con imposición de costas. El fundamento central fue que el régimen legal invocado excluye el daño causado por uno de los jugadores durante el desarrollo del partido y, por lo tanto, es inaplicable al caso. Además, consideró que se trató de un daño derivado de los riesgos propios del deporte, cuya licitud se origina en la autorización estatal y las reglas que lo rigen. Adicionalmente, agregó que existió un consentimiento de los participantes, lo que se ajusta a la causa de justificación del art. 1720 del CCCN. Por último, el juez sostuvo que la jugada no fue excesiva o dolosa, lo que impide admitir la responsabilidad de la jugadora rival y del club (no demandados), ni tampoco la de la AFA por vía refleja.

G. C. apeló tal decisión y expresó agravios, los que fueron contestados por la demandada y la citada en garantía.

2. Agravios

La actora formula dos agravios. En el primero, cuestiona la decisión del juez sobre que el daño sufrido no puede considerarse como una circunstancia propia del evento deportivo sino que se trata de una acción excesiva que viola grosera y abiertamente el reglamento de juego.

En el segundo agravio, ataca el rechazo a la responsabilidad imputada a la AFA y sostiene que el art. 51, luego de las reformas, establece textualmente que “las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo, son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se generen en los estadios”. Según sostiene, esta modificación implica una mayor protección a las víctimas y que la AFA deberá responder por el factor de atribución objetivo por la actividad riesgosa desplegada, al ser la organizadora del torneo y quien “introdujo el peligro”. Añadió que la AFA, al contratar un seguro, no podría eximirse de la responsabilidad, por aplicación de la teoría de los actos propios y el principio de buena fe.

3. Hechos

La testigo E. L. B., ofrecida por la actora, y también jugadora del club “17 de Agosto”, declaró que estaba viendo el partido de la tercera división desde la tribuna cuando: “C. quiere encarar por el medio y una de las chicas de SECLA le pega una patada. En la pierna izquierda. La acción es de atrás, de frente había otra jugadora, pero se choca con la de adelante. La patada se la pega la jugadora que estaba detrás” (p. 176 vta.). A continuación refirió que el médico del partido la asistió, la sacaron de la cancha alzándola y llamaron a una ambulancia. No supo más porque se estaba cambiando para jugar el partido de la primera división (p. cit.).

En sentido concordante, la restante testigo Y. B. D., también jugadora de primera del club de la actora y espectadora del partido de tercera, vio como “a los 5 o 10 minutos del primer tiempo una jugadora de SECLA le pega una patada a la actora. Venía disputando con una jugadora de SECLA y la infracción es de atrás. Primero ingresa el médico y los DT. Luego se aproximaron las jugadoras de nuestro club. Llamaron a la ambulancia. No llegó la ambulancia. La llevaron al Hospital Fiorito, pero no recuerdo en qué porque yo ya estaba haciendo la entrada en calor para el partido de primera” (p. 178).

El Hospital Fiorito solo informó la atención médica por “control por entorsis de tobillo izquierdo de siete semanas de evolución, sin lesión ósea aguda” del 27 de junio de 2013 (p. 218; cursiva agregada), cuando apenas habían transcurrido seis días del partido (ver demanda y panilla del partido, pp. 2 y 23 respectivamente). Esta diferencia temporal de seis semanas entre la fecha en que se habría producido la lesión y la del partido, confirmada por el perito médico (p. 338 vta.), deja abierto un importante interrogante acerca de la relación causal invocada.

De cualquier manera, la existencia de una lesión fue confirmada por el delegado de AFA en el encuentro, y surge de la planilla acompañada: “Jugadora Nº 2 de Club 17 de Agosto, Nombre G. C., con un traumatismo izquierdo se pide ambulancia para pedirle Rx para su posterior tratamiento” (p. 24, Observaciones). Además, la reconoció la propia demandada en su contestación de demanda (p. 39, ap. 3, hechos). Debo mencionar, igualmente, que en ese informe se omitió toda referencia a la causa del traumatismo, y que –según la planilla– en el partido no hubo amonestados ni expulsados. Tampoco se menciona la sustitución de la jugadora, pero es de creer que esta última omisión se debió a un error.

Posteriormente, la actora fichó para Huracán (ver p. 115, respuesta a la segunda posición; y transferencia de p. 36), y el club al que pertenecía dejó como constancia para darle el pase: “la jugadora se encuentra sin lesiones” (p. 37).

4. Valoración de la prueba

A partir de estos elementos probatorios, se puede dar por probado, cuando menos, que la jugadora C. S. G. C. sufrió un traumatismo en su pierna izquierda, el que habría ocurrido apenas comenzado el partido de futsal del certamen oficial de AFA. La lesión probablemente haya sido causada por una jugadora rival, que no fuera demandada ni identificada.

El diagnóstico dio cuenta de una entorsis del tobillo izquierdo.

Asumo, en definitiva, la posición más favorable a la actora, vale decir, que mientras disputaba el partido sufrió un golpe en el tobillo, el que fue propinado por una oponente.

5. El tema a decidir

Establecida la plataforma fáctica, y a partir de los agravios planteados, la cuestión jurídica a revisar en esta instancia es si la AFA debe o no responder civilmente por el daño padecido por la actora; el juez se pronunció por la negativa.

Para ahora decidir, considero necesario previamente calificar jurídicamente la actividad deportiva desplegada y determinar, recién a partir de allí y según las circunstancias particulares del caso, si existió reproche en el juego propiamente dicho o algún incumplimiento del organizador frente a la deportista lesionada, y por el que pueda responsabilizarse a la demandada, ya sea por vía indirecta o directa.

6. La responsabilidad deportiva y la solución del caso

Aparece necesario efectuar preliminarmente algunas consideraciones sobre la denominada “responsabilidad deportiva”, lo que es comprensivo de la relación “riesgo-culpa” y el diverso rol que desempeñan uno y otra a fin de configurar esta responsabilidad(1).

Dentro de la variedad de alternativas que los accidentes deportivos pueden generar, me circunscribiré al que originó este juicio, es decir, el daño ocasionado entre jugadoras profesionales durante un partido, en el marco un certamen oficial de un deporte por equipos y reglamentado. Es de aquellos donde hay contacto físico, aunque eventual. Por eso, si bien el fútbol es una actividad riesgosa, se encuentra entre los deportes considerados como de menor riesgo, junto al básquet y al hockey, entre otros(2).

Hay consenso en doctrina y en la jurisprudencia en que los daños que puedan provocarse entre sí los participantes de una actividad deportiva no generan, por regla, responsabilidad civil(3).

Se han propuesto diversos fundamentos para sostener la afirmación precedente(4). Me referiré a dos que son, a mi entender, los más persuasivos y que actúan en forma concurrente.

El primero, se basa en que es una actividad lícita(5), donde el Estado no solo la autoriza sino que la incentiva, tanto por la utilidad social que representa como por los efectos positivos que produce sobre el bienestar y la salud en general de la población(6).

El segundo fundamento radica en la asunción voluntaria del riesgo por los propios participantes(7).

Este instituto no mereció recepción legislativa expresa (al menos hasta que el nuevo Código Civil y Comercial la incorporó en el art. 1719, aunque su aplicación no es imperativa en este caso por ser el hecho anterior a su sanción), motivo por el que la propia CSJN descartó su aplicación en un caso de daños por un vuelo en parapente(8).

Sin embargo, hay razones de peso para coincidir con autorizada doctrina y jurisprudencia en cuanto a su admisión, pero no en forma generalizada sino acotada a los supuestos de daños causados en este tipo de deportes(9).

En esos casos, la asunción del riesgo debe ser confinada a los riesgos específicos, es decir, los que resultan connaturales a la actividad deportiva e involucran exclusivamente la situación del damnificado que ha participado en el evento, o sea, de quien ha contribuido a crearlo(10). Es que, en condiciones normales, el o la futbolista que entra a la cancha a disputar un cotejo, asume sobre sí la posibilidad de ocurrencia de un suceso dañoso, derivado de los riesgos propios de la actividad lícita que se realiza(11). Hay acuerdo, entonces, en que los participantes asumen la posibilidad de sufrir ciertos daños derivados de los riesgos propios del deporte en cuestión, esto es, los derivados del desarrollo normal, mas no los excesivos o extraordinarios(12). En este mismo sentido argumentó Brebbia: “El deporte implica, por definición, una superación de la actividad corriente de las personas, un riesgo especial en el que se ven envueltos los deportistas”(13) (cursiva añadida).

En tales condiciones, admitido como fundamento –juntamente con la autorización estatal– la asunción voluntaria del riesgo normal del juego inherente a la específica actividad deportiva ejercitada, opera una causa de justificación idónea para superar la antijuridicidad de la conducta(14). A esta misma solución llega Orgaz, al señalar que las lesiones o daños derivados de los riesgos inherentes al ejercicio normal de un deporte autorizado, están de antemano justificados como la actividad misma de que proceden (causa de justificación)(15).

Cabe aquí recordar que las causas de justificación pueden no estar explícitamente incluidas en el ordenamiento jurídico(16).

Por otro lado, el resultado final tampoco cambia en el supuesto de compartirse el criterio de que no estaríamos frente a una causa de justificación sino a un hecho causal propio de la víctima que asumió el riesgo(17).

Por consiguiente, la aplicación al deporte de la idea de asunción de riesgos produce que la deportista lesionada, a consecuencia de un suceso propio del deporte y sin una violación frontal de las reglas de juego, carezca de derecho a reclamar la indemnización de los daños padecidos(18).

Precisamente, ello se ajusta al caso concreto bajo análisis, donde el foul que habría cometido la jugadora contraria, según los elementos que surgen de las declaraciones, habría consistido en una patada de atrás al disputarse la pelota, al intentar G. C. encarar por el medio de la cancha. Más allá de lo dicho en el punto 3 sobre el nexo causal, igualmente la lesión habría consistido en una entorsis de tobillo (y no una fractura como dijo al demandar) y, como tal, tanto por la acción como por la entidad de su consecuencia, cae dentro de las que habitualmente se producen en el transcurrir de un partido de fútbol(19), en especial en el marco de un campeonato oficial. Es que aunque configure una falta reglamentaria no significa que genere responsabilidad civil(20). Añado, para terminar de descartar la obligación de reparar, que si bien era carga de la actora, ninguna prueba arrimó que permitiese juzgar que la jugadora rival se haya excedido en la maniobra desplegada y menos que actuase dolosamente(21). Destaco incluso que en la planilla oficial acompañada no surgen amonestaciones ni expulsiones (ver p. 34).

Como dijo el Dr. Bueres en el caso “Cotroneo”, el desconocimiento de esta realidad conduciría fatalmente a la supresión de la actividad futbolística y lo mismo acontecería con otros deportes colectivos, como el básquet, hockey, etc.(22). Es que la amenaza de responder civilmente por acciones habituales del juego socavaría la naturaleza competitiva del deporte(23), ya que es un hecho notorio que la ansiedad por ganar, el cansancio y la tensión de la competencia pueden llevar a infracciones de las reglas de juego, y a cierto grado de confrontación física entre los jugadores para lograr un resultado favorable(24).

En consecuencia, si no hubo responsabilidad de la contrincante, mal podría nacer la responsabilidad de la AFA, como organizadora del torneo.

Así es que, aunque la actora argumenta que la AFA “se sirve u obtiene provecho” del certamen, la posibilidad de atribuirle responsabilidad refleja ante daños ocasionados por los deportistas entre sí en el transcurso de un torneo oficial, carece de suficiente sustento jurídico(25). El reclamo por vía indirecta, en todo caso, debió eventualmente hacerse al club al que pertenecía la jugadora rival por conducto de la responsabilidad por el hecho del dependiente(26), pero no fue demandado.

Tampoco se invoca incumplimiento específico al deber de seguridad del organizador que justifique su responsabilidad directa en este caso.

Desde esta óptica, y más allá de la literalidad del art. 51 de la ley 23.184, la obligación de seguridad atribuida al organizador de un evento deportivo no incluye, como regla, las lesiones que se produzcan entre los propios jugadores y que sean derivación de las vicisitudes normales del juego(27).

De ahí que la invocación del seguro contratado por la demandada no pueda servir de argumento válido, pues de los términos de la póliza surge que únicamente se contemplan los casos de fallecimiento, pérdida de un órgano o miembro (cláusula B, Anexo 14, art. 1º; ver p. 76) e incluso la asegurada declinó oportunamente la cobertura (ver CD, p. 71).

Tampoco se invocaron deficiencias en las instalaciones, en las medidas de seguridad o en la organización del encuentro. Es que la finalidad protectoria de dicho marco normativo está especialmente orientado a prevenir, sancionar y reparar episodios de violencia en los espectáculos deportivos y no a remediar las posibles lastimaduras experimentadas por los deportistas durante la práctica normal de la disciplina(28).

Por estos fundamentos, voto por desestimar los agravios formulados y confirmar la sentencia apelada en cuanto decidió que la AFA no debe responder en este caso.

7. Síntesis

Por lo expuesto, si mis distinguidos colegas me acompañan, postulo al Acuerdo confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fuera materia de apelación. Con costas de segunda instancia a la actora vencida (art. 68 CPCCN).

8. Honorarios

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, en “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”(29), criterio que fue reafirmado en “All, Jorge Emilio y otro s/sucesión” CIV 315118/1988/1/RH001, del 26 de abril de 2022, de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del tribunal(30). Desde esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante la etapa concluida durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, resultan de aplicación las pautas establecidas en las leyes 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y 27.423 según sea, respectivamente, el tiempo en que fueron realizados los trabajos como así también las etapas comprendidas que serán detalladas a continuación.

Para conocer en las apelaciones interpuestas por considerar altos y bajos los honorarios regulados en la sentencia, se tendrá en consideración para las labores desarrolladas en la primera y la segunda etapa que, al haberse rechazado la demanda se toma como monto del juicio el que se reclama en la demanda y las pautas normativas de los arts. art. 6º incs. b); c) y d), 7, 8, 9, 19, 33, 37, 38 y cc. de la ley 21.839 t.o. 24.432(31).

Para el conocimiento de las llevadas a cabo en la tercera etapa, se considerará cuantía del asunto el monto de la demanda actualizado con intereses y reducido en un 30% de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para la interesada revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

La Dra. María Isabel Benavente dijo:

Adhiero por análogas consideraciones al voto del Dr. González Zurro.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Por compartir la solución a la que ha arribado, adhiero al muy fundado voto de mi distinguido colega Dr. Guillermo González Zurro.

En cuanto a los honorarios, dejo expresada mi disidencia parcial, pues considero aplicable la nueva ley de honorarios a todos los asuntos en los que no hubiera regulación de honorarios al tiempo de la modificación legislativa(32), razón por la cual en atención a la mayoría conformada por el Tribunal, no me pronunciaré.

Y Visto:

Lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el Tribunal resuelve:

1. Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fuera materia de apelación.

2. Costas de segunda instancia a la actora vencida (art. 68 CPCCN).

3. Por resultar bajos los honorarios regulados en conjunto a los apoderados de la accionante, Dr. M. O. P. y Dra. S. R. B., se los eleva a la suma total de $239.500 de los que corresponde la suma de $57.500 por las primeras dos etapas y la cantidad de 20,21 UMA equivalente a la suma de $182.000, por la tercera.

Por ser reducidos los fijados en conjunto a los apoderados de la citada en garantía, Dr. M. H. d. R., Dra. M. S. L. L., Dra. I. d. C. C., Dr. P. D. C. y Dr. A. S., se los eleva a la suma total de $134.001, de los que corresponde la suma de $ 125.000 por las dos primeras etapas y la cantidad de 1 UMA equivalente a la suma de $ 9.001, por la audiencia conciliatoria del 19/11/19.

Por los trabajos realizados en esta instancia, se regulan los honorarios del Dr. M. O. P., en la cantidad de 7,99 UMA equivalente a la suma de $72.000, a la Dra. C. J. B. y Dr. H. M. O. en conjunto la cantidad de 10,55 UMA equivalente a la suma de $95.000 y al Dr. M. H. d. R. la cantidad de 10,55 UMA equivalente a la suma de $95.000 (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Ac. 28/2022 CSJN.

4. Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Guillermo D. González Zurro. – María I. Benavente. – Carlos A. Calvo Costa (en disidencia en cuanto a honorarios) (Sec. interino: Adrián Pablo Ricordi).

(1) Cimmino, Maria, Rischio e colpa nella responsabilità sportiva, Nápoles, Liguori Ed., 2006, p. 9.

(2) Pita, Enrique M., La responsabilidad civil deportiva, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 256; íd., “La asunción de riesgos. Su tratamiento en el Código Civil y Comercial de la Nación”, SJA 13/05/2015, 3, JA 2015-II-1105; Sferrazza, Mauro, “La scriminante sportiva nel gioco del calcio”, Rivista di Diritto ed Economia dello Sport, Vol. IV, Fasc. 3, 2008, p. 52; CNCiv., esta Sala, Expte. 41.277/2015, “González, Paola S. c. Universidad Nacional de José C. Paz y otro s. daños y perjuicios”, del 03/06/2020, voto de la Dra. Benavente.

(3) Orgaz, Alfredo, “Lesiones Deportivas”, en Responsabilidad Civil. Doctrinas esenciales, t. V, Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 1179; Mosset Iturraspe, Estudios sobre responsabilidad por daños, t. II, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1989, p. 188; Pita, Enrique Máximo, La responsabilidad civil deportiva, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 66; Márquez, José Fernando-Calderón, Maximiliano Rafael, “Daños sufridos por el futbolista profesional”, Revista de Derecho de Daños, “Daño deportivo”, 2010-2, Rubinzal-Culzoni, p. 138, conclusión b; Sferrazza, Mauro, “La scriminante sportiva nel gioco del calcio”, Rivista di Diritto ed Economia dello Sport, Vol. IV, Fasc. 3, 2008, p. 53; CNCiv., del 17/12/82, “Cotroneo, Ricardo D. c. Club Atlético Banfield”, en TR LA LEY AR/JUR/1936/1982, voto del Dr. Bueres; CNCiv., esta Sala, Expte. 41.277/2015, “González, Paola S. c. Universidad Nacional de José C. Paz y otro s. daños y perjuicios”, del 03/06/2020, voto de la Dra. Benavente, entre muchos otros.

(4) Tale, Camilo, “Accidentes deportivos: responsabilidad por daños causados por un deportista a otro”, Revista de Derecho de Daños, “Daño deportivo”, 2010-2, Rubinzal-Culzoni, p. 220 y sigtes.; Márquez, José Fernando-Calderón, Maximiliano Rafael, “Daños sufridos por el futbolista profesional”, Revista de Derecho de Daños, “Daño deportivo”, 2010-2, Rubinzal-Culzoni, p. 109 y sigtes.; Acciarri, Hugo A.-González Rodríguez, Lorena-Tolosa, Pamela, “Daños en el deporte. Su tratamiento en el marco de la teoría general de la responsabilidad civil y la eficacia de los instrumentos protectorios”, TR LA LEY AR/DOC/288/2013.

(5) Arg. art. 2055 del Código Civil; ver asimismo Ley Nacional del Deporte 20.655; Trigo Represas, Félix A.-López Mesa, Marcelo J., Tratado de Responsabilidad Civil, tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2004, pp. 802 y 805; Calvo Costa, Carlos A., “Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado. Parecidos, pero diferentes”, TR LA LEY AR/DOC/2913/2014.

(6) Orgaz, Alfredo, “Lesiones Deportivas”, en Responsabilidad Civil. Doctrinas esenciales, t. V, Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 1179; Sferrazza, Mauro, art. y p. cit.; Agostinis, Barbara, “La responsabilità civil dell’atleta”, Studi Urbinati, A – Scienze Giuridiche, Politiche ed Economiche, v. 55 nº 1, 2004, p. 18.

(7) Pita, Enrique Máximo, La responsabilidad civil deportiva, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 67; Marchand, Silvina-Parellada, Carlos-Burgos, Débora, “La asunción del riesgo ¿Causa eximente o de justificación?”, TR LA LEY, AR/DOC/3105/2009, VI, h; ver leading case del Tribunal Supremo de España: STS, 1ª, 22/10/1992 (Ar. 8399); Piñeiro Salguero, José, “Accidentes deportivos: lesiones consentidas. Análisis de la doctrina de la asunción del riesgo en la responsabilidad civil del deporte”, InDret, nº 297, Barcelona, julio de 2005; Barros Bourie, Enrique, Tratado de la Responsabilidad extracontractual, Santiago de Chile, Ed. Jurídica, 2006, p. 138; CNCiv., Sala I, Expte. 114552/01 “Pucheta, V. A. y otro c. Club Atlético River Plate s. daños y perjuicios”, del 04/08/2009, voto de la Dra. Patricia Castro.

(8) CSJN, “Cohen, E. c. Pcia. de Río Negro y otros”, del 30/05/2006, C. 1563. XXXVI.

(9) Pita, Enrique Máximo, La responsabilidad civil deportiva, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, pp. 256; Galdós, Jorge Mario, La responsabilidad civil, t. III, Santa Fe, 2021, Rubinzal-Culzoni, t. 3, p. 379, último párrafo; Marchand, Silvina-Parellada, Carlos-Burgos, Débora, “La asunción del riesgo ¿Causa eximente o de justificación?”, TR LA LEY, AR/DOC/3105/2009, IV, c; Calvo Costa, Carlos A., “Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado. Parecidos, pero diferentes”, TR LA LEY AR/DOC/2913/2014; Bustamante Alsina, J., Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997; Philippe Brun, Responsabilidad civil extracontractual, Lima, Pacífico Ed., 2015, p. 313, nº 344.

(10) Pita, Enrique Máximo, La responsabilidad civil deportiva, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, pp. 254 y ss. y p. 273, con la asunción de riesgos en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 2009), conclusión 1).

(11) Trigo Represas, Félix A.-López Mesa, Marcelo J., Tratado de Responsabilidad Civil, tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 793.

(12) Picasso, Sebastián, en Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación, tomo VIII, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, coment. Art. 1719, p. 380 y cita de las XXII Jornadas de Derecho Civil, despacho de la Comisión Nº 3; aunque el autor parece decantarse por la autorización estatal y las reglas deportivas, a cuyo consentimiento se someten los participantes; Calvo Costa, Carlos A., “Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado. Parecidos, pero diferentes”, TR LA LEY AR/DOC/2913/2014.

(13) Brebbia, Roberto H., Problemática jurídica de los automotores, t. 1, Responsabilidad extracontractual por los accidentes de automotores, Buenos Aires, Astrea, 1982, p. 319 §4.

(14) Trigo Represas, Félix A.-López Mesa, Marcelo J., Tratado de Responsabilidad Civil, tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 804; Tolosa, Pamela-González Rodríguez, Lorena, “Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado en el nuevo Código Civil y Comercial”, TR LA LEY AR/DOC/902/2015, ap. III; Visintini, Giovanna, Tratado de la responsabilidad civil, tomo 2, Buenos Aires, Astrea, 1999, p. 196; Sferrazza, Mauro, “La scriminante sportiva nel gioco del calcio”, Rivista di Diritto ed Economia dello Sport, Vol. IV, Fasc. 3, 2008, pp. 5559 y doctrina citada bajo nº 24; en Italia se la considera, desde la perspectiva penal, una “causa de justificación no codificada o atípica”, a condición de que se respete el reglamento deportivo; criterio que es posible trasladarlo al campo civil: autor cit., p. 66; Agostinis, Barbara, “La responsabilità civil dell’atleta”, Studi Urbinati, A – Scienze Giuridiche, Politiche ed Economiche, v. 55 nº 1, 2004, p. 1820; Verdera Server, Rafael, “Una aproximación a los riesgos del deporte”, Working Paper nº 116, Barcelona, 2003, InDret, p. 7 (quien también alude a la asunción de riesgo como un problema de imputación objetiva).

(15) Orgaz, Alfredo, “Lesiones Deportivas”, en Responsabilidad Civil. Doctrinas esenciales, t. V, Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 1179.

(16) Wierzba, Sandra, “Causas de justificación del acto jurídico” en Wierzba-Meza-Boragina, Derecho de daños, Buenos Aires, Hammurabi, 2017, p. 77; Pita, E. M., La responsabilidad civil deportiva, p. 237 y cita de De Lorenzo, Miguel Federico, “El daño y las causas de justificación. A propósito del Código Civil de 1998”, en LL 2000-C-975).

(17) En el ámbito nacional, no hay uniformidad sobre si la asunción de riesgos debe ubicarse dentro de la antijuridicidad o de la causalidad (ver Pita, Enrique Máximo, Responsabilidad civil deportiva, p. 258-259), aunque a partir del art. 1719 CCCN parece claro que debería ubicarse dentro de la última (ver Calvo Costa, Carlos A., “Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado. Parecidos, pero diferentes”, TR LA LEY AR/DOC/2913/2014; Acciarri, Hugo A.-González Rodríguez, Lorena-Tolosa, Pamela, “Daños en el deporte. Su tratamiento en el marco de la teoría general de la responsabilidad civil y la eficacia de los instrumentos protectorios”, TR LA LEY AR/DOC/288/2013; Tolosa-González Rodríguez, art. cit., ap. IV).

(18) Trigo Represas, Félix A.-López Mesa, Marcelo J., Tratado de Responsabilidad Civil, tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 794 y citas de Brebbia y Mazzinghi (h.); íd., pp. 803-804, 5, f. 1.

(19) Piñeiro Salguero, José, “Accidentes deportivos: lesiones consentidas. Análisis de la doctrina de la asunción del riesgo en la responsabilidad civil del deporte”, InDret, nº 297, Barcelona, julio de 2005, pp. 6 y 26, punto 4.

(20) Pita, Enrique Máximo, libro cit., pp. 66 y 73; STS, 3ª, 01/07/2002 (Ar. 6300) (España), caso que guarda similitud con el presente; Trigo Represas, Félix A.-López Mesa, Marcelo J., Tratado de Responsabilidad Civil, tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 790; Compagnuci de Caso, Rubén H., Manual de obligaciones, Buenos Aires, Astrea, 1997, p. 720; Márquez, José Fernando-Calderón, Maximiliano Rafael, “Daños sufridos por el futbolista profesional”, Revista de Derecho de Daños, “Daño deportivo”, 2010-2, Rubinzal-Culzoni, p. 139, 6º párrafo.

(21) CNCiv., Sala D, del 17/12/1982, “Cotroneo, Ricardo D. c. Club Atlético Banfield y otros s. daños y perjuicios”, voto del Dr. Bueres, en TR LA LEY AR/JUR/1936/1982; CNCiv. Sala A, del 06/04/1995 “Berman, Gerardo c. Goldin, Jorge”, TR LA LEY, AR/JUR/2043/1995; íd., íd., “F., J. L. c. B., J. C. y otros s. daños y perjuicios”, del 11/07/2013, voto del Dr. Li Rosi; CCCom., Azul, Sala I, del 31/03/2005, “Telechea, Fernando c. Beldrio, Carlos D. y otros”.

(22) CNCiv., Sala D, del 17/12/1982, en TR LA LEY AR/JUR/1936/1982.

(23) Marrs, Scott D.-Milligan, Sean P., “Courts and Sports: Player injuries-Assumption of the risk or illegal foul?”, 50 Hous. Law. 10 (2012).

(24) Corte de Casación Italiana, leading case del 08/08/2002; Cimmino, Maria, “Personal Rights and Sports Injuries: The Civil Liability Between Risk and Negligence”, The Italian Law Journal, vol. 05 – Nº 2, 2019, p. 418.

(25) Frustagli, Sandra A., “El deportista como ‘dependiente’ del club y de la asociación que los nuclea. Responsabilidad frente a daños causados. La situación de la AFA”, en Revista de Derecho de Daños, “Daño deportivo”, 2010-2, Rubinzal-Culzoni, p. 369.

(26) Mosset Iturraspe, Jorge, “El daño deportivo, responsabilidad de su autor y de la institución”, TR LA LEY AR/DOC/10390/2001, punto II; Pita, Enrique Máximo, La responsabilidad civil deportiva, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, pp. 65; 86 y ss.; Frustagli, Sandra A., “El deportista como ‘dependiente’ del club y de la asociación que los nuclea. Responsabilidad frente a daños causados. La situación de la AFA”, en Revista de Derecho de Daños, “Daño deportivo”, 2010-2, Rubinzal-Culzoni, p. 366 y sigtes.

(27) Pita, Enrique Máximo, La responsabilidad civil deportiva, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 143; ver asimismo argumentos similares en: Trigo Represas, Félix A.-López Mesa, Marcelo J., Tratado de Responsabilidad Civil, tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 829; Brebbia, Roberto H., La responsabilidad en los accidentes deportivos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962, p. 54; CCCom., Junín, del 01/03/2011, “Minguilla, B. c. Club Social Cultura y Deporte de Chacabuco”, TR LA LEY AR/JUR/13655/2011.

(28) SCBA, “Montenegro Velázquez, F. M. c. Club San Ignacio”, del 10/10/2012, TR LA LEY AR/JUR/71519/2012.

(29) Fallos: 341:1063.

(30) CNCiv., esta Sala, “Grosso, Citrano J. c/ Greco, Matías E. y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº 34.058/13, del 30/05/2018.

(31) Conf. CNCiv. en pleno “Multiflex S.A. c/ Consorcio de Prop. Bartolomé Mitre 2257/59” del 30/09/1975.

(32) CNCiv., Sala A, CIV 75993/2016, del 29/12/2021, entre muchos otros.

M., S. A. y otro c. Escudo Seguros S.A. s/ordinario

F., M. c. Caja de Seguros S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de octubre de dos mil veinte, reunidas las señoras Jueces de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “F., M. contra Caja De Seguros S.A. sobre Ordinario” (Expte. Nº 67014/2016), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalías Nº 6, Nº 5 y Nº 4. Dado que la Nº 5 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y Matilde E. Ballerini (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero dijo:

I. La causa

M. F. promovió demanda por cobro de seguro contra Caja de Seguros S.A. por $134.920 (pesos ciento treinta y cuatro mil novecientos veinte) más intereses y costas (fs. 126/134).

Dijo que es titular del rodado Toyota Corolla dominio …, asegurado por la demandada y que contrató la póliza mediante el Automóvil Club Argentino.

Relató que el 10-07-2015 se encontraba circulando junto con su esposa por la Autopista de las Serranías Puntanas, donde, a raíz de un fuerte viento, el vehículo sufrió un vuelco que ocasionó serios daños.

Remarcó que realizó la denuncia policial y al día siguiente informó el siniestro a la demandada, que se registró bajo el número 8110.6.885.741/00.

Continuó diciendo que luego de regresar a su hogar en la zona rural de Carlos Casares, Provincia de Buenos Aires, prosiguió con el trámite a fin de obtener el cobro del seguro, adjuntando los presupuestos correspondientes. Aclaró que la accionada inspeccionó el vehículo, pero le notificó que rechazaba el siniestro.

Argumentó que no asistía razón a la aseguradora, que su postura se apartaba de las expresas condiciones contratadas y que la notificación, enviada el 16-09-2015 era extemporánea, configurándose un caso de aceptación tácita en los términos del art. 56, LS.

Fundó su posición en derecho, detalló los rubros indemnizatorios reclamados y ofreció prueba.

A fs. 250/263 se presentó Caja de Seguros S.A. y contestó la demanda solicitando su rechazo, con costas.

Reconoció la celebración del contrato de seguro con el actor, instrumentado mediante la póliza 8430-3249913-02 que amparaba al rodado Toyota Corolla dominio …

Luego realizó una pormenorizada negativa de los hechos narrados por el accionante –donde contradictoriamente desconoció que el vehículo siniestrado estuviese asegurado– e impugnó los rubros indemnizatorios reclamados.

Sobre el fondo de la cuestión, dijo que la póliza contratada no cubre daños parciales. Arguyó que de la inspección del rodado que realizó se desprende que el valor de las reparaciones ascendía a $99.967,15, que representa el 45 % del valor de venta al público del bien, de manera que no se configuró un supuesto de destrucción total.

Esgrimió que, en ese marco, el riesgo nunca estuvo cubierto, de manera que no era aplicable el art. 56 de la LS ni podía existir aceptación tácita.

Agregó que la ley no establece ningún plazo para que la aseguradora se expida sobre los derechos de su asegurado si se encuentra haciendo uso de su derecho de información, en los términos del art. 46, LS.

II. La sentencia de Primera Instancia

La sentencia de primera instancia (fs. 420/437) admitió parcialmente la demanda, condenando a Caja de Seguros S.A. al pago de $87.436 por el costo de reparación del rodado y $10.000 en concepto de privación de uso. Ello, con intereses y costas.

Para así decidir, la a quo resaltó que se encontraba configurado un caso de aceptación tácita del siniestro y que, aun cuando ello no se compartiera, la aseguradora no había acreditado que los daños estuvieran excluidos de la cobertura.

III. El recurso

Contra dicho decisorio se alzó la demandada, que fundó su recurso con la pieza de fs. 448/455, replicada por la defensa a fs. 458/466.

Sus quejas transitan por los siguientes carriles: i) no existió aceptación tácita del siniestro, desde que los daños parciales no están cubiertos por la póliza; ii) el monto otorgado por privación de uso es exagerado; iii) corresponde la aplicación de la tasa pasiva para el cálculo de los réditos.

IV. La decisión

a) No es materia de debate la existencia del contrato de seguro que unió a los contendientes, aunque ellos disienten en lo relativo a sus alcances. Tampoco se encuentra controvertida la ocurrencia del siniestro ni su denuncia oportuna a la aseguradora (fs. 229).

Desde la postura del actor –acogida en la sentencia de grado– la accionada aceptó tácitamente el siniestro, al no haberlo rechazado expresamente dentro del plazo previsto por el art. 56 de la Ley de Seguros.

Caja de Seguros S.A., contrariamente, sostuvo que no existía obligación de expedirse pues se trataba de un riesgo no cubierto por la póliza contratada, que no contemplaba daños parciales al rodado.

Estimo que la postura defensiva no puede ser compartida y explicaré las razones que me convencen de ello.

Para comenzar, como indicó la a quo, no se agregó a la causa la póliza de seguro completa, lo que impide conocer cabalmente los límites del contrato celebrado.

La defendida estuvo en mejores condiciones profesionales y técnicas de aportar elementos de prueba (cfr. CSJN, “Rudaz Bisson, Juan Carlos c/ Editorial Chaco SA”, del 2-4-1998) y según la conocida y aceptada teoría de las cargas dinámicas, aquélla debe producirla quien se encuentra en tales condiciones para cumplir ese objetivo; prescindiendo de su condición de actora o demandada y según las circunstancias del caso (CNCom., esta Sala, “Rey, Félix c/ Banco Bansud SA”, del 26-5-1999; id., “Negocios Cinematográficos SA c/ ATC SA”, del 2-8-1999; id., Sala A, “Schwabe Jurss y Cía. SA c/ Propales SA”, del 20-9-1996; id., Sala E, “Gasprini, Gustavo c/ Ricci, Beatriz”, del 30-11-1988).

En consecuencia, no sólo por encontrarse en mejores condiciones de hacerlo sino también porque la legislación vigente le impone un rol activo en la aportación y producción de aquellas pruebas que se encuentren dentro de su alcance y que ayuden a esclarecer los extremos controvertidos (art. 53, LDC), la accionada debía aportar la póliza de seguros completa, y toda la documentación de la que pretendiera valerse.

El alegado “no seguro” tampoco surge con claridad de la pericia contable practicada en autos, pues a pesar del requerimiento expreso de la demandada, la perito nunca sostuvo que el reclamo no tuviera andamiaje en la póliza (fs. 344/346, fs. 352, fs. 355/6).

El incumplimiento de la manda referida a la carga de la prueba conspira contra la postura defensiva, pues si Caja de Seguros S.A. pretendía que el riesgo era completamente ajeno al contrato celebrado, cuestión que, desde su óptica, la eximía de expedirse sobre el reclamo, debió acompañar todos los elementos que permitieran forman una indudable convicción sobre ese extremo.

Ello no sucedió. De hecho, de la lectura del “Anexo A” acompañado (fs. 230) se desprende cierta indeterminación en cuanto al riesgo contemplado, pues no se indica allí específicamente la cobertura por destrucción total, que sí estaría incluida en el contrato según los dichos de la apelante.

Además y abstracción hecha de la invocada ambigüedad con que estarían redactadas las cláusulas contractuales, ciertos daños parciales sí estarían cubiertos conforme a la documentación anejada por la aseguradora a fs. 231/247. Es el caso, por ejemplo, del parabrisas, luneta y cristales (cláusulas CA-DI 9.1 y CA-DI 12.1), que habrían sido destruidos en el accidente sufrido por el actor (ver fs. 103/105, fs. 319). En ese marco, difícilmente pueda argumentar la aseguradora que no existía riesgo cubierto, cuando es evidente que, al menos parcialmente, se encontraba previsto en la póliza.

Mas con independencia de lo anterior, como se dijo, la aseguradora reconoció que el automóvil estaba protegido contra destrucción total. También se acreditó que, al recibir la denuncia de siniestro, se abocó a comprobar los daños evidenciados en el rodado siniestrado, mediante la inspección técnica correspondiente (fs. 319/320).

Nótese que en la verificación efectuada por Caja de Seguros S.A. se concluyó que el costo de reparación era de $99.967,15, por lo que no “encuadra en el rubro de ‘Destrucción Total’ de la unidad” (fs. 319/320).

En ese marco, debió la demandada, cuanto menos y en la mejor hipótesis para la apelante, informar que los daños no alcanzaban el umbral requerido para configurar este único supuesto contemplado –desde su visión– en la póliza.

Y lo hizo, pero tardíamente, lo que impone estar a las consecuencias previstas en el art. 56 de LS, sin que los argumentos esbozados en la expresión de agravios permitan modificar ese temperamento en este caso particular.

Es que, como se vio, no está acreditado en el sub examine que el reclamo del actor resultara manifiestamente de un riesgo no cubierto por la póliza. Ergo, no puede la aseguradora esgrimir que no tenía obligación de expedirse para eludir su responsabilidad por la comunicación extemporánea del rechazo del siniestro.

La carga de la accionada consistente en pronunciarse dentro del plazo legal sobre el derecho del asegurado resulta sustancial, pues el mero incumplimiento del plazo del art. 56, LS, impide a la defendida desconocer el derecho del asegurado a ser indemnizado (CNCom., esta Sala, “Muzzupappa, Oscar Pantaleón c/ Vanguardia Compañía Argentina de Seguros S.A.”, del 23-08-2001, entre muchos otros).

Por lo demás, para establecer la responsabilidad de la aseguradora, es determinante su superioridad técnica, que le impone el deber de obrar con mayor prudencia y pleno conocimiento del negocio, exigiéndosele una diligencia acorde con su objeto empresarial. La conducta de la defendida no puede apreciarse con los parámetros exigibles a un neófito, sino conforme el estándar de responsabilidad agravada que detenta el profesional titular de una empresa con alto nivel de especialización (conf. arts. 902 y 909 CCiv., replicado actualmente en el art. 1725, CCyCN).

En el sub lite el actor denunció el siniestro el 11-07-2015 (fs. 126 vta., último párrafo y fs. 256) y la primera comunicación efectuada por la demandada –a través de ACA– fue la CD impuesta el 16-09-2015 donde se rechazó el siniestro porque “el caso en consideración no encuadra en destrucción total”, siendo la negativa claramente extemporánea (ver informe de Correo Argentino, fs. 326/336).

Consecuentemente, si la aseguradora omitió pronunciarse eficazmente acerca de los derechos del asegurado dentro del tiempo legal, es obvio que el siniestro fue aceptado y la indemnización deberá pagarse.

No soslayo que la quejosa esgrimió que “la ley de seguros no establece ningún plazo límite para que la aseguradora se expida sobre los derechos del asegurado si se encuentra haciendo uso de su derecho de información de conformidad con lo establecido por el art. 46” (fs. 450, anteúltimo párrafo).

Existe una evidente contradicción entre sostener que no existía obligación de expedirse y argumentar que no estaba corriendo el plazo para rechazar el siniestro por encontrarse la aseguradora haciendo uso del derecho de información complementaria.

Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que no existe absolutamente ninguna constancia en la causa que acredite que se notificó al actor pedido de información alguno.

La potestad que el art. 46 de la Ley de Seguros confiere a la aseguradora, está dirigida a requerir a su asegurado la información complementaria que colabore en la comprobación del siniestro y en su eventual liquidación.

En tal marco, resulta claro que para valerse del efecto interruptivo del plazo para aceptar o rechazar el siniestro, la accionada debió notificar fehacientemente el requerimiento de cualquier información complementaria, cuestión que no se verifica en la especie (conf. CNCom. esta Sala, “Borysiuk Pablo Gabriel c/ Royal & Sun Alliance Seguros (argentina) S.A. s/ ordinario”, del 01-09-2016).

Recuérdese que, aunque la razonabilidad de la solicitud de información complementaria se explica en el derecho de la aseguradora de hallarse informada, así como en la carga informativa del asegurado, lo cierto es que uno de los límites a tal requerimiento es el de que sea conducente y proporcionado a la necesidad de verificar el siniestro y la extensión de la prestación a cargo de la compañía de seguros (conf. Stiglitz, Rubén, “Derecho de Seguros”, t. II, pág. 212, La Ley, Buenos Aires, 2008).

La defensa no pasó de una manifestación genérica, sin indicar concretamente qué información complementaria necesitaba la aseguradora ni, mucho menos, acreditar que fuera requerida por medio fehaciente al actor a fin de interrumpir el cómputo de los plazos en los términos del art. 46, LS.

Agréguese, de todo evento, que obra en el expediente el informe de la inspección técnica realizada por la accionada sobre el rodado objeto de la litis, efectuada el 11-08-2015. Y aun si por hipótesis se computaran los plazos desde esa fecha, donde indudablemente se contaba con toda la información relevante, aun así la notificación del 16-09-2015 sería tardía.

Es claro que el término de treinta días que confiere el art. 56 de la ley 17418, debe computarse a partir de la denuncia del siniestro hecha por el tomador, quedando a cargo de la aseguradora probar que requirió a su asegurado la información complementaria autorizada por el art. 46 de la ley 17418 –2do. y 3er. párrafo–, si pretende que el lapso empiece a correr desde un momento posterior.

Va de suyo que la información complementaria no puede confundirse con la inspección que constituye un derecho de la aseguradora que bien pudo ser ejercido desde el momento de la denuncia del siniestro.

Tiene dicho la doctrina que el asegurador debe expedirse con diligencia en los casos de siniestro, sobre todo teniendo en cuenta que su negligencia o demora lleva necesariamente a que los plazos se computen desde que debió requerir los informes, de acuerdo con las reglas generales del derecho de las obligaciones, aplicables con tanta o mayor razón en cuanto se refiere al asegurador, que debe comportarse con máxima buena fe y prontitud (ver Halperín- Morandi, “Seguros”. Exposición crítica de las leyes 17.418 y 20.091, Bs. As. 1983, T. 1º, págs. 129/131, 140 y ss. y 465/6).

La ley 17.418 en su art. 46 consagra una carga –positiva/negativa– en el sentido de que el asegurado debe permitirle al asegurador efectuar todas las indagaciones y no obstaculizar las comprobaciones necesarias vinculadas con las causas del siniestro y la magnitud del daño –para estimar posibles fraudes–. Como contrapartida de la carga de información y el deber de colaboración del asegurado, la aseguradora tiene obligación de proceder con toda rapidez y dentro de los plazos previstos por la ley y la póliza.

En tal sentido, la mentada ley estableció un sistema coherente de cargas y obligaciones que persigue los objetivos de agilidad y rapidez en el cumplimiento del contrato de seguro, prescribiendo cargas para el asegurado y el asegurador, regulando con precisión las obligaciones de pago de uno y otro y, congruentemente, estableció severas sanciones para el incumplimiento de tales cargas, fijando los efectos del incumplimiento de sus asignaciones. Una vez denunciado el siniestro, el asegurador debe pronunciarse sobre el derecho del asegurado en un plazo cuyo cómputo solo puede interrumpirse mediante el requerimiento de la información complementaria que sea razonable; en su defecto, tiene la obligación inexcusable de pronunciarse sobre el derecho del asegurado dentro del plazo legal y, si no lo hace, su omisión constituye reconocimiento implícito de la garantía, a la vez que impedimento para invocar defensas y obtener la liberación de su obligación de indemnizar (CNCom., esta Sala, “García Francisco c/ Provincia Seguros SA s/ ordinario”, del 11-06-2004).

La conducta pasiva de la aseguradora implica inexcusablemente la aceptación del siniestro. Nótese que: i) no se acreditó fehacientemente que se tratara de un riesgo no cubierto por la póliza; ii) se recibió la denuncia de siniestro el 11-07-2015; iii) se inspeccionó el vehículo sin solicitarse en ningún momento información complementaria; iv) recién se notificó el rechazo del pedido indemnizatorio mediante la CD del 16-09-2015.

Como corolario de todo lo hasta aquí expuesto, concluyo que fue correctamente decidida la cuestión pues medió aceptación tácita de la aseguradora respecto al derecho del accionante.

La queja será entonces desestimada.

b) Se agravió también la aseguradora respecto al monto concedido por privación de uso del rodado.

Tiene dicho esta Sala que como el automóvil por su propia naturaleza está destinado al uso, satisface o puede satisfacer necesidades de mero disfrute o laborales, y está incorporado a la calidad de vida de su propietario, su mera privación ocasiona un daño resarcible (CNCom., esta Sala, “Fernández Ocampo, Cristián c/ Garage Gral. Guido S.R.L.” del 02-08-1991; id., “Cabillón, Luis María c/ Federación Patronal Coop. de Seguros Ltda.”, del 31-10- 1997, entre otros).

En tanto y en cuanto se trata de un daño cuya prueba es in re ipsa es indiferente la acreditación concreta del daño (CNCom., esta Sala, “M & F Distribuidora S.A. c/ La Segunda Coop. Ltda. de Seguros Generales”, del 10-02-1997; id., “Leo, Mario c/ Servi Florida S.R.L.” del 25-06-1997).

La sola privación de uso representa para su dueño un perjuicio indemnizable; no resultando necesaria su acreditación ya que –en principio– quien tiene y usa un automotor lo hace para cubrir una necesidad, presunción harto fundada. Se torna así aplicable –en el caso– el párrafo 3 del art. 165 del Cpr.

Tal es el temperamento del art. 1744, CCyCN, que admite que el daño se considere probado cuando –como sucede en autos– surja notorio de los propios hechos.

A efectos de su cuantificación se ha resuelto que debe existir reconocimiento derivado de la privación de uso, ya que ésta origina por sí sola una serie de trastornos, los cuales no hubieran ocurrido de no haberse visto privado del bien, pero también se estima que como contrapartida, el perjudicado obvia ciertos gastos (combustible, mantenimiento, repuestos, reparaciones, etc.) que de algún modo disminuyen la importancia del primero. Es por ello que si el uso del automotor le ocasiona a su propietario una cantidad de erogaciones por aplicación de la máxima compensatio lucri cum damno deben ser deducidas del monto total a indemnizar para no convertir la reparación en una causa inadecuada de lucro en favor del damnificado.

Tengo en cuenta, a los fines de la determinación de la indemnización, que el vehículo habría sido arreglado –a costa del actor– más de un año después del accidente conforme a las facturas por las reparaciones efectuadas. Estas, contrariamente a lo sostenido por el recurrente en su memorial, fueron autenticadas mediante oficios de fs. 358 y fs. 361. También pondero la edad del actor y su residencia en una zona de la Provincia de Buenos Aires alejada de los grandes centros urbanos (fs. 2).

En ese contexto, el monto fijado por la Juez de la anterior instancia por este rubro ($10.000) luce adecuado a los parámetros anunciados, lo que justifica confirmar lo decidido.

Es que, probada la responsabilidad de la aseguradora en la privación de uso del automóvil, la determinación del quantum puede quedar librada al prudente arbitrio judicial (CNCom., esta Sala, “Cassettai, Carlos Alberto y otro c/ Asorte S.A. de Ahorro para fines determinados”, del 17-09-1991; id., “García, Marcela Mariana c/ Círculo de Inversores S.A. de Ahorro para fines determinados y otro s/ ordinario”, del 04-02-2002; entre otros).

c) Criticó finalmente la apelante la aplicación de la tasa activa para el cálculo de los réditos, proponiendo que sea utilizada la tasa pasiva.

Como es sabido el art. 768, CCyCN estipula que a partir de la mora, el deudor debe los intereses correspondientes, determinándose la tasa a aplicar por lo que acuerdan las partes; por lo que dispongan las leyes especiales; o en subsidio, por las que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.

En la especie, no hay tasa acordada por las partes, ni dispuesta por ley especial. Por ello, la cuestión debe dirimirse conforme a lo dispuesto en la tercera hipótesis supra descripta, esto es las determinadas por el BCRA.

No obstante, lo cierto es que al día de la fecha, no existen tales reglamentaciones de parte de la entidad de contralor bancario.

Frente a la ausencia de regulación al respecto, en tanto los Jueces tenemos el deber de resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada (art. 3, CCyCN) y, teniendo en consideración los usos, prácticas y costumbres de uso generalizado en el fuero, cabe confirmar la aplicación de la tasa activa que el Banco de la Nación Argentina cobra en sus operaciones de descuento de documentos a 30 días sin capitalizar (conf. CNCom. en pleno in re “Sociedad Anónima La Razón s/quiebra inc. honorarios de los profesionales –art. 288 LC–” del 27/10/1994; CNCom. en pleno in re “Calle Guevara, Raúl, Fiscal de Cámara s/ revisión de plenario” del 25/08/2003).

Se aclara que las referencias efectuadas por el apelante respecto a la inaplicabilidad de cierto plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil carecen de relación con la causa, pues ni la a quo ni esta Sala lo aplicaron.

Y, por lo demás, los argumentos esbozados no resultan suficientes para modificar el criterio sostenido en este Fuero, en tanto la aplicación de una tasa pasiva –o una tasa anual del 6 % como sugiere la aseguradora–, implicaría en casos como el presente apartarse injustificadamente del principio de reparación plena (art. 1740, CCyCN).

En consecuencia, el agravio debe ser desestimado.

V. Costas

Subrayo que es principio general en materia de costas que es la vencida quien debe pagar todos los gastos de la contraria y que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido, si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción, restrictivamente.

Estas, no importan una sanción para el perdedor, sino sólo el resarcimiento de los gastos realizados por la parte vencedora para ver reconocido su derecho. La finalidad perseguida es que tales erogaciones no graviten en desmedro de la integridad patrimonial de quien se ha visto obligado a litigar por la actitud de su contraria.

Desde tal perspectiva, no se advierte que medien aquí circunstancias arrimadas cuya peculiaridad fáctica o jurídica permita soslayar el criterio objetivo de la derrota (Cpr.:68). En consecuencia, de compartirse la solución propuesta, las costas de ambas instancias deberán imponerse a la demandada en su condición de vencida.

VI. Conclusión

Como corolario de todo lo expuesto, propongo a mi distinguida colega desestimar el recurso de fs. 441 y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada. Con costas de ambas instancias a la demandada en su condición de vencida (Cpr.: 68).

Por análogas razones la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: desestimar el recurso de fs. 441 y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada. Con costas de ambas instancias a la demandada en su condición de vencida (Cpr.: 68).

Regístrese, y notifíquese por Secretaría, en su caso, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. – Matilde E. Ballerini (Prosec.: Adriana Milovich).

A., D. A. c. Los Amigos de Porto Seguro S.R.L. y Otro s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 19 días del mes de octubre del año dos mil veinte, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. María Isabel Benavente y Gabriela A. Iturbide, a fin de pronunciarse en los autos “A., D. A. c/ Los Amigos de Porto Seguro S.R.L. y otro s/ Daños y perjuicios”, expediente nº 18.559/2015, la Dra. Benavente dijo:

I. La sentencia de fs. 655/670 hizo lugar a la demanda, con costas a las vencidas. En su mérito, condenó en forma solidaria a las empresas “Los Amigos de Porto Seguro S.R.L.” y a “Trifon S.R.L.” –esta última como tercera alcanzada por los efectos del artículo 96 del Código Procesal– a pagar a D. A. A. la suma de $410.000, más los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida del Banco de la Nación Argentina.

Hizo extensiva la condena a “Federación Patronal Seguros S.A.” en los términos del artículo 118 de la ley 17.418, aseguradora de ambas emplazadas.

Trifon SRL presentó sus agravios a fs. 705/709. Se quejó de que se juzgara acreditado el hecho, la responsabilidad que se le atribuyera y la tasa de interés establecida. La actora presentó la réplica el 16 de julio de 2020.

Las quejas de Federación Patronal Seguros S.A., citada por Trifon SRL, obran a fs. 710/715. Se agravió del rechazo de la defensa de no seguro, de la atribución de responsabilidad, los montos resarcitorios, la solidaridad de la condena, los intereses y la imposición de costas. La contestación de la actora se realizó el 16 de julio de 2020.

La misma compañía de seguros, que estaba como aseguradora de Los Amigos de Porto Seguro S.R.L, se agravió a fs. 717/723 de las partidas indemnizatorias y la tasa de interés establecida, lo que mereció la contestación de la actora del 20 de julio de 2020.

El actor alzó sus quejas a fs. 724/737 y cuestionó el monto del resarcimiento otorgado. Las réplicas de Federación Patronal obran digitalmente con fecha 08 de abril y 27 de mayo de 2020 y la de Trifon SRL el 24 de julio de este año.

II. Según resulta de los antecedentes de la causa, el 6 de julio de 2014, en horas de la madrugada, D. A. A. y un grupo de amigos, ingresaron al local bailable denominado “Porto Soho”, ubicado en Av. Raúl Scalabrini Ortiz al 1400, de esta ciudad. A raíz de una pelea en la que habría sido agredido uno de los acompañantes, fue lanzada una botella que impactó en el rostro del actor, produciéndole severas lesiones en la boca.

Se demandó al titular del establecimiento “Los Amigos de Porto Seguro S.R.L.”, quien pidió la citación como tercero obligado de la agencia a cargo de la seguridad –“Trifon S.R.L.”–. Ambas firmas reconocieron que se produjo una trifulca en el lugar, a raíz de lo cual el personal de la seguridad expulsó a los involucrados. De acuerdo con su versión, la riña continuó en la vereda del lugar, donde el actor habría sufrido la herida, lo que motivó que sus dependientes llamaran a una ambulancia, que lo atendió fuera del local.

III. No existe discrepancia entre las partes en punto a la ley aplicable al caso. De modo que resulta de aplicación al caso el Código Civil sustituido y la Ley 24.240 y sus modificatorias.

IV. Por una razón de orden lógico, examinaré primero las quejas de la tercera citada a juicio y su seguro que cuestionan la existencia de la agresión dentro del local, como así también la responsabilidad que le ha sido atribuida.

Tanto Trifon SRL como su seguro insistieron en esta Alzada con que no se acreditó que las lesiones padecidas por A. tuvieran lugar dentro del local y, en particular, con una botella arrojada por un sujeto que no fue identificado. Se agraviaron de la valoración que el Sr. Juez de grado hiciera de los dichos de los testigos.

Sin embargo, en función de los elementos colectados, coincido con el “a quo” en que el actor fue agredido dentro del local bailable, sin que se demostrara su participación activa en la pelea.

A fs.10 se adjuntó el ticket para ingresar al local. Según relató en la causa penal A. J. G. –amigo del pretensor– se encontraba en el salón a pocos metros donde se encontraba su hermano C. y un poco más alejado de A. En esas circunstancias, un grupo de personas comenzó a agredirlo sin razón e intentó cubrirse. Su hermano comenzó a defenderlo y cuando levantó la vista, observó cómo una botella de vidrio impactó en el rostro de A., que perdía gran cantidad de sangre. Fue entonces que personal de seguridad retiró a este del local, de modo que decidió junto a su hermano egresar del establecimiento para asistirlo (v. fs. 53 de la causa penal). Un relato similar realizó en esta sede (ver audiencia videofilmada, a partir del minuto 48.11).

Su hermano, C. J. G., aunque no vio el momento preciso del impacto, notó que habían sacado a A. del salón, por lo que fue a auxiliarlo (cfr. fs. 51 de la causa penal y minuto 61.52 de la audiencia en sede civil).

Por su parte, y el perito cirujano plástico designado de oficio destacó que el mecanismo lesional que provocó el traumatismo facial y la herida contuso cortante en el labio inferior con lesión de piezas dentales, es compatible con el impacto de un elemento contundente (v. fs. 461/467).

Finalmente, de la filmación de la cámara de seguridad del local se puede observar que a la hora 5.34.11 egresa un sujeto en posición defensiva y segundos más tarde, personal de seguridad lo aleja del lugar. A la hora 5.34.47 se ve al actor salir del local, tomándose el rostro ensangrentado, quien permaneció en la puerta del establecimiento hasta el arribo de la ambulancia.

De lo expuesto no encuentro que los testigos hubieran faltado a la verdad ni que existan contradicciones que justifiquen desechar sus dichos. Muy por el contrario, el relato ha sido coherente y se encuentra respaldado por la filmación referida como así también por las conclusiones del dictamen pericial. De dicha grabación puede claramente observarse que A. salió del establecimiento ensangrentado, lo que desbarata el eje en que se basó la estrategia defensiva (art. 456 CPCCN).

En tales condiciones, los medios probatorios referidos, valorados de conformidad con las reglas de la sana crítica, me convencen que corresponde tener por acreditado que la lesión en el rostro que experimentó el demandante tuvo lugar en las circunstancias referidas en el escrito inicial, por lo que encuentro plausible la valoración de la prueba efectuada por el Sr. Juez de grado sobre este medular aspecto de la controversia.

V. Tratándose de daños ocurridos en un local bailable, destinado al esparcimiento y diversión de los asistentes, es inequívoco que –como acertadamente lo sostuviera el distinguido colega de grado– el caso queda enmarcado en los arts. 5 y 40 de la ley 24.240 –según t. o. por la ley 26.361– toda vez que las partes se hallaban ligadas por una relación de consumo. Esta se caracteriza por una desigualdad estructural entre los proveedores y los consumidores o usuarios, que se expresa en la asimetría de información, en las diferencias de poder económico y negocial y, en definitiva, en la totalidad de las esferas de interacción. Este desequilibrio es el que justifica la protección adicional que el ordenamiento jurídico debe proporcionar a la parte más débil de dicha relación, en tanto que la preceptiva del consumidor tiende a paliar la desigualdad de las partes.

Su fundamento es el art. 42 CN, del cual la ley 24.240 y sus modificatorias, son reglamentarias. Según el art. 5 de la ley 24.240, “las cosas o servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”.

Por tanto, la empresa propietaria o explotadora del servicio, no solo se obliga al cumplimiento de la prestación específicamente comprometida, sino que también asume frente al usuario un deber de seguridad –de resultado– comprometiéndose a que no sufrirá daños en su persona o bienes con motivo del cumplimiento del contrato (conf. Trigo Represas, Félix A. “Responsabilidad por daños sufridos por la caída de un consumidor en un supermercado, provocada por pisos en mal estado” LA LEY2011-C, p. 1; Cerutti, María del Carmen, La obligación de seguridad y su aplicación en el Cód. Civil y Comercial, RCyS, 2015-IV, 129).

A partir de lo expuesto es claro que, en la especie, la emplazada no sólo estaba precisada a cumplir con la prestación principal aprehendida en el contrato –servicio de música, escenario para el baile, suministro de bebidas– sino que debía velar también que, con motivo de la ejecución de las prestaciones propias de su actividad, no se provoquen daños a la integridad física o moral de sus clientes ni a sus bienes.

Para exonerarse, por su parte, la demandada debía probar que la causa del daño le ha sido totalmente ajena, lo que sucede cuando acontecen circunstancias o hechos que escapan a su control o previsión, tales como la culpa o el hecho de la víctima, el hecho de un tercero ajeno a la actividad que desarrolla y por quien no se debe responder, o el caso fortuito (conf. Rubén S. Stiglitz., “Derechos y Defensa del Consumidor”, Ediciones La Roca., págs. 94/95).

Por cierto, la mera invocación de dichas causales de exención resulta ineficaz, pues su finalidad solo se logra si se acredita que reúnen los caracteres del casus, es decir, que el hecho de la víctima o del tercero extraño, fueron imprevisibles e inevitables.

De la detenida lectura de los agravios se desprende que las apelantes atribuyen a un tercero no identificado la causa eficiente del resultado, ya que sostienen que no está en tela de juicio que el personal de seguridad hubiera arrojado la botella. En ese sentido, argumentan un obrar diligente de sus dependientes. Pues bien. Es verdad que no ha quedado claro en qué circunstancias comenzó la pelea que los agentes pretendieron conjurar al separar al grupo de jóvenes. Pero tal circunstancia, por sí misma, es ineficaz para tener por probada la causal mencionada que, como toda excepción, debe ser acreditada de manera categórica e inequívoca y ha de revestir –como dije– los caracteres propios del caso fortuito, extremo sobre el cual ningún elemento de convicción idóneo se aportó en la especie.

De todos modos, la individualización del autor no es relevante. Es que, la responsabilidad del dueño o de quien explota el establecimiento por el incumplimiento del deber de seguridad, no se altera o modifica por el simple hecho de no haberse identificado acabadamente al agresor.

De allí, escudarse en el anonimato de quien propinó el golpe con la botella resulta inadmisible. Sostener lo contrario importaría tanto como afirmar que la propia inoperancia es causal de liberación, a la par que tornaría en letra muerta la carga que el art. 53, tercer párrafo, de la ley 24.240 impone al proveedor o prestador del servicio.

A la luz de tales directivas, el titular del establecimiento responde por los perjuicios ocasionados no solamente por sus dependientes o terceros de los que se vale para ejecutar la prestación –como en el caso de Trifon S.R.L.–, sino incluso por terceros asistentes, en la medida que la posibilidad de que se produzcan entredichos y peleas en lugares de esta índole, constituye un riesgo propio de la empresa.

En tales condiciones, la mera alegación de que la causa del daño obedeció al hecho de un sujeto que no era dependiente del establecimiento, no puede ser invocada con éxito, debido a que falta el requisito de exterioridad o ajenidad, que es necesario verificar para tornar admisible la eximente.

Por ello es que la demandada y la tercera citada a juicio responderán solidariamente frente al actor, a tenor de lo expresamente establecido por el artículo 40 de la ley 24.240.

VI. Tanto el actor como la tercera y los seguros cuestionan los montos por los que prosperó la demanda.

a) Incapacidad sobreviniente

Por incapacidad sobreviniente debe entenderse cualquier alteración del estado de salud física o psíquica de una persona que le impide gozar de la vida en la medida en que lo hacía con anterioridad al hecho, con independencia de cualquier referencia a su capacidad productiva (conf. Alpa-Bessone, “Ilfattiilleciti”, en Tratatto de DirittoPrivato (dir. Resigno), XIV-6, p- 9.

La protección de la integridad corporal y la salud estuvo implícitamente consagrada en la Constitución Nacional de 1853 (S.C.J.Mendoza, sala I, marzo 1- 1993, “Fundación Cardiovascular de Mendoza c/Asociación de Clínicas de Mendoza” E.D. To. 153 pág. 163 con nota de Susana Albanese) y, explícitamente, en el art. 42 de la Carta Magna y a través de la incorporación de los tratados internacionales, en la modificación de 1994.

Así, tal protección resulta, entre otros, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1: “Todo ser humano tiene el derecho a un nivel de vida que le permita a él mismo y a su familia gozar de salud y bienestar; tiene derecho a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, discapacidad, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia”); del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12.1: “Los Estados se comprometen al reconocimiento de derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”); de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5.1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” y art. 11.1: “Toda persona tiene el derecho…al reconocimiento de su dignidad”); del art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”).

Como se advierte, la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica. En virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud, que es protegido por el ordenamiento (conf. Parellada, Carlos A., “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, dir. Trigo Represas, F.-Benavente, M., ed. La Ley, 2014, T. III p. 3).

Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.

En la especie, a raíz del golpe recibido con la botella, el actor padeció traumatismo facial y herida contuso cortante en el labio inferior con lesión de piezas dentales. Luego de examinarlo, el Dr. Germán San Martín

Lorenzo comprobó que presenta una cicatriz en la mucosa del labio inferior, que le genera una incapacidad parcial y permanente del 10%. Destacó que la herida en el labio inferior ha sido reparada y consideró que no se justifica realizar algún tratamiento o intervención, ya que no ofrecería una mejora significativa en la secuela cicatrizal. La secuela es poco visible a media distancia, aunque puede observarse cuando el actor se ríe o abre la boca y en el marco de la audiencia de vista de causa señaló que no le genera limitación funcional.

En cuanto a las piezas dentales, la perito odontóloga Noemí Graciela Masso presentó su informe a fs. 543/545. Estimó un 15 % de incapacidad de la total obrera y en la audiencia de vista de causa, explicó que tal discapacidad se debe a los implantes que se hizo y deben realizarse sobre las piezas y a la terminación de la zona de los nervios, que genera dolor. Indicó que se realizó dos implantes y le restan realizar cuatro más (v. a partir de minuto 3.00, minuto 16.50 y minuto 18.50).

No está de más recordar que el dictamen de los peritos es un juicio de valor sobre cuestiones de hecho, respecto de las cuales se requieren “conocimientos especiales” y que el juzgador no puede dejar de lado arbitrariamente (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial”, tº 2, pág. 523, com. art. 477). Y aun cuando las normas procesales no acuerdan al peritaje el carácter de prueba legal, toda vez que el art. 477 del Código Procesal establece que su fuerza probatoria será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los arts. 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 386 y cc. de la ley cit.), cuando ha sido emitido por los expertos en el marco de sus incumbencias, no puede ser dejado de lado, sin más, por el juzgador (conf. Fenochietto Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial”, tº 2, pág. 523, com. art. 477). Ello es así en la medida que no surja desvirtuado por otras pruebas de igual o superior valor científico que, por su seriedad y fundamento, permitan formar una convicción contraria a sus conclusiones.

Para fijar la cuantía de este renglón indemnizatorio, habré de tomar en cuenta la doctrina consolidada de la corte federal según la cual el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminem laedere, reconoce su fuente en el art. 19 CN. De este se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN, “in re” “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); Ghünter”, (Fallos 308:111); “Aquino” (Fallos 327:3753).

Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial, cuyo art. 1740 expresamente indica que la indemnización “debe ser plena”, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art. 51 CCyC).

Por tanto, ya sea que se entienda que la fijación del quantum indemnizatorio es una de las consecuencias jurídicas no consolidadas a la que se aplicaría el art. 1746 del CCyC –y, por consiguiente, alguna de las fórmulas matemáticas– o bien se recurra a la doctrina de la Corte a que hice mención, –como hace habitualmente la Dra. Iturbide, designada en la vocalía Nº 39– la solución no habría de modificarse.

En efecto, aun cuando la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgieron como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf. Acciarri, Hugo, “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo código”, diario La Ley del 15-7-2015, p. 1), existe otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas “particularidades” de cada situación específica que, en muchísimos casos, no son susceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas en rígidos esquemas aritméticos (SCBA, “P. c. Cardozo, Martiniano B. s/ daños y perjuicios”, del 11-2-2015, LLBA 2015 [julio], 651).

Por tanto, en el caso, tomaré en cuenta los guarismos que surgen a partir de la fórmula, enriquecidos y complementados con la ponderación de los elementos vitales que surjan acreditados en la causa, a fin de evitar que la frialdad de una ecuación aritmética cierre la mirada a lo justo en concreto que es, en definitiva, aquello que los jueces tenemos el deber de resolver mediante una resolución razonablemente fundada (art. 3 CCyC).

Con respecto a las cicatrices, en reiteradas oportunidades sostuve que el daño estético carece de autonomía indemnizatoria porque se distingue previamente el bien jurídico lesionado –integridad corporal, derecho de la personalidad– de las consecuencias que su ilegítima afectación provoca (ver esta Sala, mi voto “Sione, Claudia Susa y ot. c/ Santana, Matías Oscar Jesús y ot. s/ ds. y ps.”, del 23/2/2018, entre muchos otros).

Sin embargo, no paso por alto que vivimos en una sociedad que venera la imagen. Por lo tanto, dada la entidad de las cicatrices que presenta el actor en el labio, que pueden observarse cuando el actor abre la boca o se ríe, y que se encuentra involucrado el derecho constitucional del accionante a obtener una reparación plena –a la que aludí en párrafos precedentes–, propongo mantener el temperamento del Sr. Juez de grado, en cuanto accedió al reclamo formulado.

Bajo tales pautas, si se computa la minusvalía peritada y se tiene en cuenta que el actor tenía 20 años de edad al momento del hecho, era soltero, estudiante para desempeñarse como guardavidas, la suma de $40.000 fijada por la a quo resulta reducida.

En efecto, en reiterados pronunciamientos de esta Sala siguiendo los lineamientos de la corte federal, hemos resuelto que para establecer la cuantía de la indemnización debe considerarse el resultado indemnizatorio final, que es el que debe prevalecer por sobre la aplicación de abstractas fórmulas matemáticas (conf. CSJN, “Bonet c/ Experta”, Fallos: 342: 1662, (Fallos: 323:2562; 319:351; 316:1972; 315:2558; 326: 259; esta Sala, voto de la Dra. De los Santos en “PetellaRago c/ Knaap”, del 18- 3-2019, entre varios).

De allí, es que tomando en consideración el salario mínimo vital y móvil vigente al momento del hecho, postulo que se eleve la indemnización por esta partida a la suma de pesos ciento cuarenta mil ($140.000).

b) Daño moral

Desde siempre, me incliné por la corriente que asigna al daño moral carácter resarcitorio (conf. CSJN, del 24-8-95, “Pérez, Fredy c/ Ferrocarriles Argentinos”, JA 1997-III, síntesis; CNCiv., Sala A, del 1-10-85, LL 1986-B, pág. 258; ídem, Sala C, del 8-6-93, JA 1994-IV-síntesis; ídem, Sala F, JA 1988-IV, pág. 651), ya que busca en definitiva contribuir a compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga (conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes., Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F. A., “Derecho de Obligaciones”, La Plata, 1969, t. I, p. 251 y sigtes.).

No queda reducido al clásico “Premium doloris” (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espíritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir –“lato sensu”–, de querer y de entender (conf. Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Nº 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA, 1986-III- 902 y 903; Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, JA, 1985-I- 727 a 732).

Este criterio es el que finalmente prevaleció en el Código Civil y Comercial (art. 1740 “in fine”). En función de ello, los sinsabores, angustias, miedos y demás sentimientos adversos deben ser enjugados proporcionando a la víctima recursos para mitigar el detrimento causado, de modo que pueda acceder a gratificaciones viables para superar el padecimiento (Iribarne, Héctor P., “De los daños a la persona”, ed. Ediar, p.s. 143 concs., Galdós en Lorenzetti (dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ed. Rubinzal-Culzoni, t. VII, p. 503 ss.).

Es sabido, por otra parte, que el daño extrapatrimonial se produce “in re ipsa”, no requiere prueba y no tiene por qué guardar proporción con los perjuicios materiales (conf. CNCiv., Sala G L. 282.602, del 16-2-01, esta Sala, mi voto en autos “De Vicentis, Javier y ot. c/ Beade, Pablo Hernán y ot. s/ ds. y ps.” expte. nº 77.438/2.012, entre muchos otros precedentes).

El Código Civil y Comercial dispone claramente que el monto de la indemnización de las consecuencias no patrimoniales “debe fijarse ponderando las indemnizaciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” (art. 1741). En tales condiciones, si se repara en las secuelas físicas que experimenta la víctima, como así también los temores, miedos y angustias sufridos a raíz del infortunio, la suma fijada de $150.000 para enjugar este menoscabo resulta equitativa, por lo que propiciaré que se la confirme.

c) Gastos de traslado, medicación, tratamientos médicos y odontológicos

Los gastos efectuados pueden ser admitidos aun cuando no se encuentren probados, si la índole del hecho permite presumir que necesariamente debieron efectuarse (conf. CNCiv., Sala G, LL. 1993-E, págs. 228/230).

Es bien sabido que los servicios que prestan tanto los hospitales públicos, como las obras sociales no enjugan plenamente la totalidad de las erogaciones que presuponen las lesiones padecidas. Generalmente es necesario efectuar desembolsos de poco monto –v. gr. radiografías, inyecciones, materiales, medicamentos, calmantes, etc., como así también gastos de remises o taxi–, por los que normalmente no se exigen o no se conservan comprobantes, pero que sumados al final del tratamiento, pueden alcanzar proporciones significativas.

Por supuesto que cuando no existen recibos para acreditar tales gastos, la cuantía del perjuicio queda sometida a la prudente valoración judicial (art. 165 Código Procesal).

En el caso, el actor acompañó una serie de tickets y facturas por su atención médica (v. fs.26/45). Así, con fecha 8-7-2014 se realizó una rx panorámica y una rx seriada con un costo de $350 en IR Dental (v. fs. 33 y fs. 227). A su vez, la odontóloga Eleonora Sara Kligman reconoció en la audiencia de vista de causa la autenticidad de las facturas de fs.35/37 por consulta, por endodoncia piezas 11, 21, 22, 31 y 41 por un total de $4180. Por su parte, también se encuentran reconocidas las facturas emitidas por la Dra. María Cecilia Echagüe por un total de $27.200 (v. fs. 42/45) por cirugía de implante en pieza 12, prótesis provisorias de acrílico, pernos en piezas 31, 41, 11, 21 y 22, elemento provisorio en pieza 31 y 41 y coronas de porcelana libre (zirconio) en piezas 11, 21 y 22.

Por otro lado, la perito odontóloga explicó en la audiencia de vista de causa que el actor debe realizarse cuatro implantes más, con un costo aproximado de $50.000 cada uno a la fecha de realización de la pericia (diciembre de 2018) (v. fs. 544).

En razón de ello, el monto establecido por el colega de grado no resulta excesivo (conf. art. 165 del CPCCN), por lo que propongo que sea confirmado.

VII. Federación Patronal Seguros S.A., en su calidad de citada en garantía por Trifon SRL, se agravió por la desestimación de la defensa de no seguro. Entendió que existe una exclusión de cobertura porque el asegurador no cubre la responsabilidad civil en cuanto sea causado o provenga de hechos de tumulto popular, huelga o lock out (inciso k.- cláusula adicional 4, anexo A).

En primer lugar, debe señalarse que la citada en garantía no probó la materialidad de la póliza, ya que de acuerdo con el dictamen de la perito contadora de fs. 518/519, exhibió la póliza 497819 contratada por “El FIN SRL”, que nada tiene que ver con el juicio en cuestión. Por tal motivo, la experta no pudo expedirse sobre los puntos propuestos. No es dudoso que los presupuestos de hecho de las que eventualmente se articulen deben ser probados por la citada en garantía, según el principio por el cual incumbe a aquélla acreditar las exclusiones de cobertura pues éstas operan como defensa o excepción (art. 377 del rito; Stiglitz, Rubén S., “Derecho de Seguros”, 4 I, págs. 239 y ss.; CNCiv., sala H, 30-6-2000, “Carabajal, Edelmira v. Transportes Rafael Calzada S.R.L.”, del 25-4- 79, RCyS 2001 p. 604; ídem, íd., “Ferraro, Ángel c. Arquimundo SA y otro”, del 29-3-2007, DJ 2007-II, 1066; ídem, sala F, “Varela, Aurora v. Verón, Norberto” J., JA 1979-IV-52, esta Sala mi voto en “Gamarra, Pablo Damián c/ Arce, Gonzalo y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº 22.315/2015del 25-10-2019, entre otros), carga que evidentemente no cumplió.

Por otro lado, es sabido que las denominadas cláusulas de exclusión de cobertura o de no seguro establecen una delimitación del riesgo asegurado (conf. Soler Aleu, Amadeo, “El nuevo contrato de seguros”, 1970, Ed. Astrea, p. 66). Vale decir, en estos casos, el riesgo se halla formalmente fuera de la garantía comprometida por el asegurador. Se trata de un elenco de supuestos descriptos y predispuestos por el seguro en que se “acuerda” que este no afrontará a favor del asegurado las consecuencias económicas de realizarse el supuesto de hecho que las define. Ello significa que, al no entrar en las previsiones de cobertura contenidas en el contrato, el asegurador no se encuentra obligado a garantir. Importa la verificación de un siniestro no cubierto. Por ello no cabe aludir a una liberación del asegurador, pues ésta supone una obligación preexistente, y precisamente el no seguro equivale a un derecho del que se carece porque no ha sido asumido por aquél y, en consecuencia, no existe obligación de indemnizar (conf. Stiglitz, Rubén S., “Imposibilidad de hecho sin culpa o cumplimiento tardío excusable. Pronunciamiento del asegurador”, LLC 2008 (diciembre), 1231, RCyS 2009-II, 39; Compiani, María Fabiana, “Las exclusiones de cobertura en el seguro automotor”, RCyS2015-III, 225).

Se ha sostenido que las exclusiones de cobertura pueden ser de fuente normativa o convencional. Con relación a las primeras –las de fuente preceptiva– su contenido es variable y tiene sustento en consideraciones de naturaleza subjetiva, objetiva, temporales y espaciales. Por ejemplo, son subjetivas las que atienden a consideraciones como el dolo, la culpa grave, el descuido grave o la simple culpa o negligencia (arts. 70, 105, 114, 127-3, LS).

Entre las objetivas se ubican el vicio propio, guerra, motín o tumulto, terremoto (conf. Compiani, María Fabiana, “Las exclusiones de cobertura en el seguro automotor”, RCyS2015-III, 225).

Como bien apunta el Sr. Magistrado de grado, la citada en garantía pretende realizar una interpretación forzada del término tumulto popular para no brindar la garantía.

En efecto, el tumulto popular ha sido definido como el agrupamiento o reunión de gente levantada en forma hostil, ya sea contra el gobierno, contra un funcionario o contra un particular, pero siempre con intención de dañar (conf. Halperin, Isaac-Barbato, Nicolás H., “Seguros. Exposición crítica de las leyes 17.418, 20.091 y 22.400”, pág.628, tercera edición actualizada y ampliada, Lexis Nexis).

Sus notas esenciales caracterizantes están dadas por una multitud que, desordenadamente, produce actos de violencia, con o sin armas, frente a autoridades que no se hallan en condiciones de resistirlos y que superen las posibilidades normales de defensa u oposición del asegurado (conf. Stiglitz, Rubén S., “Derecho de Seguros” t. I, pág.249, 4º edición actualizada y ampliada, La Ley).

Por lo visto, la simple pelea que dio origen al impacto que recibió el actor no puede considerarse un tumulto popular que justifique la exclusión de la cobertura. Repárese que por la naturaleza del sujeto asegurado –empresa de seguridad– quedaría desvirtuado el seguro de responsabilidad civil contratado, lo que conduce al rechazo de la defensa articulada.

VIII. La cuantía del resarcimiento fue estimada a valores del siniestro. Por tanto, la fijación de la tasa activa cartera general (préstamos) del Banco de la Nación Argentina establecida en la sentencia, lejos de provocar un enriquecimiento indebido de la víctima a costa del responsable, mantiene el significado económico de la condena toda vez que constituye un paliativo, aunque insuficiente, para preservar la intangibilidad de la indemnización frente al notorio deterioro del poder adquisitivo de la moneda. De allí que en este punto las quejas de la tercera y de la citada en garantía deben ser desatendidas.

IX. Esta Sala ha sostenido que la oportunidad para introducir el planteo de la limitación que contiene el artículo 730 del Código Civil y Comercial es aquella en que el condenado en costas, interesado y legitimado para solicitar tal limitación, tome conocimiento del monto y realice los cálculos pertinentes que permitan visualizar la excedencia a la que hace referencia la norma. La corte federal ha interpretado que aquélla solo limita la responsabilidad del condenado en costas por los honorarios devengados, mas no respecto de su cuantificación (CSJN, “Villalba, Matías V. c. Pimentel, José s/ accidente-ley 9688”, del 17-5-09). De modo que los emolumentos deben ser regulados de acuerdo con el arancel que corresponda y, en su caso, el prorrateo, deberá ser propuesto y sustanciado en la etapa de ejecución, a efectos de resguardar el derecho de defensa a través de la doble instancia de los procesos.

X. En síntesis. Propongo elevar a la suma de pesos ciento cuarenta mil ($140.000) la indemnización por la incapacidad sobreviniente y confirmar la sentencia apelada en lo demás que decide y fue objeto de agravios.

De compartirse, las costas de Alzada serán soportadas por la tercera citada y sus seguros, que resultaron sustancialmente vencidas (artículo 68 del Código Procesal).

La Dra. Gabriela A. Iturbide adhiere por análogas consideraciones al voto precedente.

Se deja constancia que la Vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Modificar la sentencia de fs. 655/670 y elevar la indemnización por incapacidad sobreviniente a la suma de pesos ciento cuarenta mil ($140.000). 2) Imponer las costas de Alzada a la tercera Trifon SRL y la aseguradora vencida (art. 68 CPCCN). 3) I. En atención a la forma en que se resuelve que modifica la base regulatoria, déjanse sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de grado anterior (conf. art. 279 del Código Procesal) y, en consecuencia, procédase a adecuar las mismas de conformidad a la normativa legal mencionada.

II. El 4 de septiembre de 2018, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, in re “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”, de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del Tribunal (cf. esta Sala in re “Grosso, C. c/ Greco, M.” del 30 de mayo de 2018).

Según esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, teniendo en cuenta el tiempo en que fueron realizados los trabajos que dan lugar a las regulaciones de honorarios en estos autos, como así también las etapas procesales comprendidas las que serán detalladas en el siguiente considerando, es que resultan de aplicación las pautas establecidas en la ley 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y en la ley 27.423.

III. Por la labor letrada realizada en la instancia anterior para los trabajos comprendidos en la primera etapa, se tendrá en consideración la naturaleza del asunto, el mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, la eficacia y la extensión de los trabajos realizados, las etapas procesales cumplidas, el resultado obtenido, la trascendencia jurídica y moral del litigio, el monto del proceso y las pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 14, 19, 37 y cc. de la ley 21.839 – t.o.24.432.

Para el conocimiento de las labores desarrolladas por los letrados y letradas en la segunda y tercera etapa, se considerará el monto del asunto conforme las pautas del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.

En cuanto a los auxiliares de justicia (peritos de oficio y consultores técnicos ofrecidos por las partes), se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo 16 de la ley 27.423, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como el mérito técnico-científico puesto al servicio de las mismas, entre otros elementos y lo dispuesto por el artículo 21, 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal.

IV. En consecuencia, se fijan los honorarios del abogado patrocinante de la parte atora, Dr. José María López, en la suma de … ($…) por su actuación en la primera etapa y en la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…) por su actuación en la segunda y tercera etapa y al letrado en el mismo carácter, Dr. Facundo Estanislao López, por su labor en parte de la segunda etapa, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…), de conformidad con lo dispuesto por la Acordada 2/20 de la CSJN.

Al Dr. Guillermo A. Sacchero, apoderado de la demandada “Los Amigos de Porto Seguro S.A.”, fijase la suma de pesos … ($…) por su actuación en la primera etapa y por su labor en la segunda etapa, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…; cfr. Acordada 2/20 de la CSJN).

A la dirección letrada del tercero citado “Trifon S.R.L.”, se regula: a la Dra. Alicia Mirta Dauga la suma de pesos … ($…) por su actuación en la primera etapa y por su labor en la segunda y tercera etapa, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); a la Dra. María Elizabeth Villanueva, por su labor en parte de la segunda etapa, la cantidad de … UMA, equivalente a la suma de pesos … ($…).

A la Dra. Ana Catalina Soumoulou, en su carácter de letrada apoderada de la citada en garantía “Federación Patronal Seguros S.A.”, fijase la suma de … ($…) por su actuación en la primera etapa y por su labor en la segunda etapa, la cantidad de 33,14 UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); a la Dra. Priscila Jezabel Pino, por su labor en la audiencia preliminar y en parte de la segunda etapa, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…) y al Dr. Pablo Augusto Alberto Vanzini, por su labor en la segunda etapa, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…).

Al letrado apoderado de la citada en garantía “Federación Patronal Seguros S.A.” por su asegurada “Trifón S.R.L”, Dr. Juan Esteban Machado, por su actuación en la primera etapa, regulase la suma de pesos … ($…) y por su labor en la segunda y tercera etapa, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); y a las Dras. Marisol González Folgar y Melisa Agustina Lourdez Furez, la de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…), para cada una de ellas.

Con relación a los auxiliares de justicia, se regulan los honorarios de la perito psicóloga, Lic. Nadia Daniela Del Castillo, médico Dr. Gerardo San Martín Lorenzo y odontóloga, Noemí Graciela Masso, en la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…) para cada uno de ellos; y a la perito contadora, Rosa Ana Catalano, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de … ($…).

V. Ponderando las constancias de autos, naturaleza del asunto, monto comprometido y pautas legales del art.2, inciso g) del Anexo I del Decreto Reglamentario 2536/2015, se fijan los honorarios de la mediadora, Dra. Lucia Nelly Koreiva, en la suma de pesos … ($…).

VI. Finalmente y por la labor profesional realizada en esta instancia y que culminó con el dictado de la presente sentencia definitiva, se regula al Dr. José María López, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); a la Dra. Alicia Mirta Dauga, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); a la Dra. Ana Catalina Soumoulou, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…) y los del Dr. Juan Esteban Machado, la cantidad de … UMA equivalente a la suma de pesos … ($…; conf. art. 30 de la ley 27.423 y Ac. 2/2020 C.S.J.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.– María I. Benavente.– Gabriela A. Iturbide (Sec. Int.: Adrián P. Ricordi).

I., D. E. c. Cerro Bayo S.A. s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 13 de octubre de dos mil veinte, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “I. D. E. c/ Cerro Bayo S.A. s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el día 21/07/2020, recurre la parte citada en garantía con fecha 22/07/20, por los fundamentos del 11/08/20, contestados el día 19/08/20; y la parte demandada el día 23/07/20, por los agravios del 18/08/20, contestados el día 23/08/20.

II. En la instancia anterior, se hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por D. E. I. contra Cerro Bayo S.A., con extensión a su aseguradora Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., con costas.

Ello en virtud de que el día 21 de agosto de 2017, entre las 10:30 y 11:00 hs., el actor –esquiador experto– se encontraba descendiendo por la pista de Ski llamada “El Bosque” del Cerro Bayo, mediante la práctica de Snowboard, y al llegar a la confluencia de la misma con otra pista llamada “Travesía” perdió estabilidad y su equilibrio por un desnivel, profundo y sin el debido marcado, que lo hizo atravesar sin control todo el ancho de la pista “Travesía” golpeando de frente contra un árbol ubicado al costado de la pista, lo cual le generó los daños por los que aquí reclama.

Para admitir la acción la jueza interviniente consideró que la emplazada incumplió el deber de seguridad a su cargo en función de lo normado por los arts. 5, 40 y concordantes de la Ley de Defensa del Consumidor nº 24.240 –modificada por la ley 26.361–; arts. nº 1719, 1743 y concordantes del CCyCN, y el art. 42 de la Constitución Nacional, sin que las emplazadas lograran demostrar–frente a esta responsabilidad de carácter objetivo– algún eximente por el cual no debieran indemnizar.

Frente a ello se alzó la empresa demandada cuestionando la atribución de responsabilidad, y la cuantía de las indemnizaciones fijadas por incapacidad sobreviniente y daño moral.

Por su parte, la citada en garantía se agravió respecto de los montos fijados por incapacidad sobreviniente, daño moral, tratamiento psicológico, gastos; por la declaración de inoponibilidad del límite del seguro y por la tasa de interés fijada.

III. En primer lugar, debo señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni).

IV. Corresponde primeramente analizar los cuestionamientos a la atribución de responsabilidad.

En primer lugar, cabe recordar que la relación que vincula a la empresa explotadora de los medios de elevación y pistas de esquí con el usuario, es una típica relación de consumo, donde la obligación de seguridad se encuentra indudablemente incorporada. En consecuencia, resulta incuestionable la responsabilidad de la concesionaria en asegurar que los usuarios puedan esquiar de manera segura y confiable –art. 5 ley 24.240– (CNACiv. Sala B in re “Pien, Ariel c/ Nieves de Chapelco S.A. s/ Daños y Perjuicios, 17/10/12).

Si bien tradicionalmente se ha recurrido a la teoría de la aceptación o asunción de riesgos para morigerar la obligación de seguridad a cargo del explotador de pistas de esquí, con el argumento de que el esquiador asume los riesgos normalmente previsibles derivados de esa actividad, conforme a la doctrina y la jurisprudencia francesas (Viney, Geneviève y Jourdain, Patrice, “Les conditions de la responsabilité”, en Ghestin, Jacques [dir.], “Traité de droit civil”, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1998, ps. 461/462, 476 y ss.; le Tourneau, Philippe y Cadiet, Loïc, “Droit de la responsabilité”, Dalloz, Paris, 1996, p. 287, 291/292 y 294; Terré, François; Simler, Philippe y Lequette, Yves, “Droit civil. Les obligations”, Dalloz, Paris, 2002, ps. 573/574), en una tendencia que se vio luego ampliamente reflejada en nuestro medio (Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la responsabilidad civil”, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 792 y ss.; esta Cámara, sala E, 15/7/2011, “B., S. E. v. Valle de Las Leñas S.A s/daños y perjuicios”, RCyS 2011-XI-139; íd., sala L, 20/4/2010, “Mata, Juan v. Catedral Alta Patagonia S.A”, Lexis 70061397; C. 1ª Civ. Com. Mendoza, 31/7/1995, “Gutiérrez, Juan v. Valle de las Leñas”), otra es la tesitura que corresponde adoptar de conformidad con el derecho positivo actualmente vigente en nuestro país. Es que, más allá de la opinión que se tenga acerca de la virtualidad de la teoría de la aceptación de riesgos para excluir o moderar la responsabilidad, lo cierto es que ella no puede hacerse valer en contra del texto expreso de la ley que, en el ámbito de las relaciones de consumo, pone en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado en todos los casos, sin efectuar distinción alguna para el caso de deportes riesgosos (conf. CNACiv. Sala A, in re “Duvidovich Gallo, Patricia Adriana v. Valle de Las Leñas S. A. y otro s/ Daños y perjuicios”, 19/04/12, LL AP/JUR/1067/2012).

Así, frente a la responsabilidad objetiva que resulta de la aplicación de la normativa sobre consumidor antes mencionada, resulta insuficiente alegar que no se encuentra probada la mecánica del hecho con exactitud, cuando conforme a lo que surge de fs. 205/209 se acompañó la planilla de atención que se dio al actor en el puesto de socorro del cerro y la decisión de trasladarlo al hospital de la ciudad. Además, la accionada estaba en mejores de condiciones de probar la situación en que se encontraba la pista en ese sector –en especial la inexistencia de desniveles en la zona de confluencia de las pistas–, su debida señalización, y/o la culpa o negligencia del actor.

En efecto, no se discute que el Sr. I. sufrió daños mientras esquiaba en el marco de una relación de consumo con la demandada; por lo cual, correspondía a esta, demostrar la existencia de algún eximente previsto en la norma sustantiva, para liberarse de responder, circunstancia que no ha tenido lugar en autos.

También la testimonial de fs. 404/6 resultó concordante con muchos dichos del actor, porque si bien el Sr. K. no presenció el accidente, estaba en el lugar, conocía las pistas y el movimiento del Cerro por haber ido varias veces, y acompañó al actor en el hospital local antes del traslado de este a Buenos Aires.

Aun cuando solo se trate de un único testigo, dio precisiones sobre las prácticas de compresión y distribución de la nieve con máquinas, que se cumplían en la pista principal pero no en las pistas El Bosque y Travesías, donde se produjo el hecho. De allí la formación de desniveles entre una pista y la otra, que tornan verosímil lo afirmado por el actor sobre la existencia del desnivel que lo desequilibró. También dio cuenta que en esa encrucijada no había señalización ni las vallas de contención y/o protección de los árboles para el caso que hubiera despistes, que suelen ubicarse en la confluencia de pistas y que incluso se encontraban colocados en otras pistas del cerro.

Estos elementos, en mi visión, resultan relevantes para tener por acreditado suficientemente el hecho, y el convencimiento de que fue la empresa demandada quien no cumplió con el deber de cuidado del actor, máxime si se tiene en cuenta que la pista El Bosque era de alta dificultad y se trataba de un empalme con otra que, fin de evitar accidentes como el de autos, debía tener señalizaciones y protecciones.

La demandada debió adoptar mayores medidas de seguridad. Huelga a esta altura señalar que no se han aportado al expediente pruebas tendientes a demostrar que haya habido culpa de la víctima, caso fortuito o hecho de un tercero por el cual la demandada no debiera responder.

Por todo ello, y atento la orfandad probatoria de quien tenía a su cargo acreditar alguna de las eximentes previstas por el ordenamiento legal citado, deberán responder la demandada y su aseguradora por los daños que resulten acreditados, motivo por el cual propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia en cuanto a la atribución de responsabilidad se refiere.

V. Trataré a continuación los agravios vertidos respecto de la cuantía de los rubros cuestionados.

a) Por incapacidad sobreviniente la sentenciante fijó la suma de pesos seiscientos treinta y seis mil setecientos setenta y ocho ($636.778) y para tratamiento psicológico, la suma de pesos treinta y ocho mil cuatrocientos ($38.400).

Sobre esto se agraviaron las accionadas, quienes solicitaron la reducción de las partidas.

Por su parte, para que el daño psíquico sea indemnizado de esta forma –dentro de la incapacidad sobreviniente e independientemente del moral–, debe configurarse como consecuencia del siniestro objeto de autos, por causas que no sean preexistentes y en forma permanente. Se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, se acredita cuando hay una modificación definitiva en la personalidad de la víctima, una patología psíquica que se origina en el hecho o que importa un efectivo daño a la integridad personal y no solo una sintomatología que aparece como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos y que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. Por tanto, será resarcible dentro de este ítem, cuando sea consecuencia del accidente, sea coherente con este y se configure en forma permanente.

Por último, la lesión estética no configura un daño autónomo; ella puede dar lugar a daño patrimonial o daño moral, pudiendo sólo ser considerado dentro de la incapacidad sobreviniente, si se aprecia que la apariencia física resulta relevante para el plano laboral, o disminuye seriamente el normal desenvolvimiento de la vida en relación.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las constancias y el dictamen pericial de autos.

A fs. 205/206 se agregó constancia de las primeras atenciones médicas que recibió el actor en el puesto de socorro del cerro, donde se consignó lesión intercostal del lado derecho, y se los trasladaría al hospital para su evaluación y tratamiento. A fs. 214/233 se agregó la historia clínica del actor en la Clínica Santa Isabel, a la que ingresó el día 22/8/17, fue internado por politraumatismo, fracturas costales y hematoma renal derecho. El día 24/08/17 fue sometido a una intervención quirúrgica a fin de practicarle una nefrectomía parcial derecha por hematoma retroperitoneal secundario a traumatismo renal (v. fs. 218/219).

A fs. 364/382 dictaminó el perito médico de oficio, quien destacó los antecedentes mencionados, señalando que el actor debió permanecer 10 días internado, continuando luego con controles ambulatorios; y rehabilitación kinesiológica para el hombro por un lapso de 4 meses. Asimismo, de la inspección física destacó una cicatriz subcostal derecha de 25 x 1 cms (v. fs. 365 y fotografías agregadas a fs. 14/18).

El perito explicó que el actor presentó lesión de riñón derecho que debió ser tratado con intervención quirúrgica en la cual se resecó parte de ese órgano (el polo superior) con una evolución favorable. El hombro derecho sufrió una luxación que debió ser reducida, logrando que las estructuras recuperen nuevamente su lugar y posteriormente realizando tratamiento fisiokinesiológico durante cuatro meses. Indicó que las fracturas de los arcos costales 4to. y 6to. recibieron tratamiento analgésico e indicación de reposo para movimientos de la parrilla costal durante casi dos meses (v. fs. 373). Dijo que el riñón sufrió una disminución de su estructura, perdiendo parte de su anatomía que, conforme al baremo, consiste en un 15% de incapacidad física sobreviniente (v. fs. 374).

Respecto de la cicatriz subcostal, manifestó que es compatible con la intervención quirúrgica a la que fue cometido, y es probable que no desaparezca en el futuro (v. fs. 376).

Concluyó el experto que el actor presenta pérdida orgánica parcial de riñón derecho, con riñón contralateral sano, sin insuficiencia renal y se pondera con 15% de incapacidad física parcial y permanente, como consecuencia del accidente que motiva la litis (v. fs. 382).

El informe fue impugnado a fs. 392 por la citada en garantía, y el perito contestó y ratificó fundadamente su informe a fs. 410/411.

En cuando a la faz psicológica, la perito de oficio dictaminó a fs. 344/356. De la entrevista surge que el actor trabajaba en la Farmacia que es propiedad de su familia, que antes del accidente jugaba con sus amigos al fútbol en un club, pero que en la actualidad debe tener cautela; que juega, pero siempre cuidando el tipo de movimiento que haga con su brazo, ya que desde el accidente el hombro se le sale de lugar, produciéndole dolor hasta que se lo vuelve colocar. Dijo que incluso le ocurre con movimientos sencillos como el que hace para colocarse una campera (v. fs. 346). Manifestó sufrir limitaciones también en su vida íntima, particularmente con su novia, agravado además por la presencia de la cicatriz que atraviesa su abdomen. Destacó que dicha cicatriz se ensancha a medida que engorda. Relató que su madre posee problemas psiquiátricos, con antecedentes de internaciones. Dijo haber vuelto al lugar del hecho, pero solo para enseñarle a esquiar a su novia en la parte baja del cerro.

Al relatar lo ocurrido, la víctima hizo hincapié en que, tras el accidente, ya en una salita ubicada en el cerro, no lo podían llevar a la ambulancia para llevarlo al hospital porque había una sola ambulancia, y evaluaron que lo suyo no era una urgencia porque no había sangre ni quebradura expuesta; le decían “la necesitamos acá por si le pasa algo a la mujer del presidente”. El médico de la salita le ofreció llevarlo a las 12:30 hs., cuando terminaba su trabajo y regresaba a su casa; lo dejó en la puerta del hospital. Refirió que iba a lo gritos en el coche, por los dolores que sufría (v. fs. 348).

La perito concluyó, en base a los tests y técnicas administradas, que el actor sufre Depresión Neurótica o reactiva Moderada; un estado de ánimo crónicamente depresivo, con sentimientos de inadecuación, tristeza y minusvalía, provocando dejadez e inhibiciones en las esferas de la vida, que se evidencia además en conductas defensivas de aislamiento, reforzando el ensimismamiento evitando el contacto con los otros sociales (v. fs. 350). Estimó que padece un 17 % de incapacidad psíquica, correspondiente un 5 % a la personalidad previa y un 12 % a los sucesos de autos (v. fs. 352). Recomendó un tratamiento psicológico o psiquiátrico, de duración entre tres meses y dos años, con frecuencia semanal, a razón de $1500 por sesión (v. fs. 353).

La citada en garantía impugnó el informe a fs. 360/361, frente a lo cual la perito ratificó su informe, fundadamente, a fs. 384/389.

Es atinado recordar que todo cuestionamiento a la tarea pericial debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se fundó el dictamen. El juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo que no sucede en autos; máxime si los dictámenes ya citados refieren al carácter permanente de los daños. Siendo ello así y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, ya citado, no cabe más que aceptar las conclusiones de los expertos y rechazar las críticas planteadas al respecto.

Dicho esto, en lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación. En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas físicas y psíquicas, teniendo en cuenta los dictámenes periciales, que al momento del siniestro de autos la víctima tenía aproximadamente 23 años, con estudios secundarios completos, empleado de farmacia, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, no habiendo sido apeladas por la actora y por no considerar elevadas las sumas fijadas por incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamiento psicológico, propongo su confirmación.

b) En la sentencia de grado se fijó por daño moral la suma de pesos seiscientos cincuenta mil ($650.000).

Las accionadas solicitan la reducción de la partida.

En casos como el de autos, ante los daños permanentes y transitorios ocasionados, el daño moral surge “in re ipsa”. En este sentido, la afectación al actor como consecuencia de los hechos por los que reclama, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en su persona y que deben ser resarcidas.

La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. En virtud de estos parámetros y en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, no habiendo apelado el actor y por no resultar elevada la partida fijada –dado que en la demanda se reclamó lo que en más o en menos surgiera de autos– propondré su confirmación.

c) Los gastos médicos, farmacéuticos, de traslado, de servicio doméstico, administrativos y de medicación se fijaron en la suma de pesos diecisiete mil ($17.000).

Al respecto se agravió la citada en garantía, quien solo planteó su disconformidad con la partida.

Si bien entiendo que no es necesaria su acreditación a través de recibos o facturas, sí deben guardar relación con las lesiones acreditadas por la víctima, quedando su monto resarcitorio librado al prudente arbitrio judicial. Cuando la asistencia fuera brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, resulta muy frecuente que los pacientes deban hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por aquellas.

En virtud de ello, y teniendo en cuenta las constancias agregadas al expediente y el dictamen pericial médico precedentemente analizado, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 Cód. Procesal, no habiendo sido apelada por la parte actora, y resultando acordes a las circunstancias, propondré la confirmación de la suma fijada.

V. [sic] Los intereses se fijaron desde el día del accidente (21 de agosto de 2017) hasta el efectivo pago conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, excepto la partida fijada para tratamiento psicoterapéutico, que devengaría intereses a partir de la sentencia.

Esto fue cuestionado por la citada en garantía, quien solicitó la aplicación de una tasa pura equivalente al 6% anual desde el hecho hasta la sentencia por considerar que los importes fueron fijados a valores actuales.

En el tema intereses, tratándose de una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a la demanda (art. 7 CCyCN) corresponde confirmar los intereses a la tasa activa desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago, pues por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial, la tasa para liquidarlos nunca podrá ser inferior a aquella, ya que ante la falta de pago en tiempo y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B, Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017, en RCyC nº 4, abril 2018, pág. 209).

Nótese que, si bien el BCRA no ha reglamentado una tasa de interés moratorio para estos casos, judicialmente se ha suplido dicha omisión. Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regía el art. 622 del CC, y la doctrina emanada del fallo de esta Cámara en los autos “Samudio de Martínez c/ Transporte Doscientos setenta SA s/ daños y perjuicios” del 20/4/2009 por la cual correspondía aplicar intereses moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la mora hasta el efectivo pago. Su aplicación tenía lugar aun cuando el juez estimara ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales para preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, pues ello no significaba que los jueces actualizaran los montos de la demanda o aplicaran índices de depreciación monetaria que se encontraban prohibidos desde la sanción de la ley 23.928 (1991).

Si bien el fallo preveía como excepción que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia, implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configurara un enriquecimiento indebido, en mi criterio para que ello resultara procedente debían darse ciertos supuestos, como ser la derogación de las leyes como la aludida 23.928 –mantenida en el art. 4º de la ley 25.561– que prohibían toda indexación, actualización monetaria o repotenciación de deudas; y la existencia de otros recaudos que debían solicitarse y acreditarse debidamente por el interesado, como ser la coexistencia de enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos, e inexistencia de una justa causa que avalara la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y del acreedor que altere el significado económico del capital de condena, por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios (conf. fundamentos que suscribí en el plenario mencionado; también CNC Sala K, “Hausbauer c/ Iriarte” del 8/7/2013 en LL Online AR/JUR/41876/2013).

De modo que desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho –en que se produjo la mora– hasta el efectivo pago, sin que la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste a la aplicación de la doctrina “Samudio” (ver también CNCivil Sala H, “S., N. c/ E. del C. y otros s/ da. y pj” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR / JUR / 5218 / 2016).

Sin perjuicio de entender que las partidas se fijaron a valores históricos, y no habiendo apelado la parte actora, entiendo que corresponde confirmar todo lo dispuesto por la jueza en cuanto al cómputo de intereses de intereses.

VI. Por último, en la instancia de grado se declaró inoponible a la actora el sublímite de cobertura de $750.000 opuesto por la citada en garantía, Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales, respecto de quien se hizo extensiva la condena. Se difirió la restante para la ejecución de sentencia y se admitió la franquicia denunciada por la aseguradora.

Sobre la inoponibilidad del sublímite se agravió dicha citada en garantía, solicitando se declare oponible a la víctima.

En primer lugar diré que en función de lo dispuesto por el Decreto Nº 917/2015 de la Provincia de Neuquén que rige la actividad de los Centros de Esquí de esa Provincia, existe la obligación de contratar un seguro por daños a terceros, sin perjuicio que los límites de cobertura puedan variar en función de los ítems allí indicados (ver capítulo XI, art. 55 en delante de ese decreto). De modo que estamos, en el caso, frente a un seguro obligatorio para la actividad.

En el seguro por responsabilidad civil, la obligación principal que asume el asegurador consiste en mantener indemne al asegurado. El riesgo asegurado está constituido por la eventualidad de un daño en el patrimonio del asegurado. El interés asegurable es la indemnización del daño derivado de una deuda de responsabilidad. El asegurado contrata para quedar relevado por el asegurador de las consecuencias dañosas de su obrar antijurídico; aquella obligación es a favor del asegurado.

El tercero damnificado tiene un derecho al resarcimiento frente al asegurado como consecuencia del hecho lesivo, y es este crédito el que tiene privilegio sobre la suma debida por el asegurador. La víctima resulta ser la destinataria del pago de la indemnización; este es el propósito querido por la ley de seguros en virtud de la función social del contrato de seguro; de lo contrario quedaría desprovista de toda tutela (conf. Morandi Juan Carlos, “Estudios de Derecho de Seguros”, pág. 414 y ss., citado en el fallo mencionado “ut supra”).

Ante la exigencia de la contratación de un seguro por responsabilidad civil, no puede desnaturalizarse su destino con los límites de aseguramiento mencionados, los cuales podrían dejar sin cobertura asegurativa a la víctima.

La adopción de una solución diferente a la brindada, podría llevarnos a la conclusión de que existieran casos en que el damnificado quedara sin posibilidades de ejecutar a la citada en garantía como consecuencia de esta cláusula, implicando con ello una exoneración de responsabilidad, circunstancia que en mi criterio no puede concebirse.

A la misma solución arribó esta Sala en los autos “Figueredo, Juan Alfonso c/ Visciglia, Darío s/ daños y perjuicios” (exp. nº 85.646/09) del 8 de marzo de 2013; “Sosa, Miguel Ángel c/ Alegre, Emanuel s/ daños y perjuicios” (exp. nº 29.839/2009) del 12 de julio de 2012 con voto preopinante del Dr. Liberman al cual adherí oportunamente y “David, Adriana Jésica c/ Caputo, Alejandro y otros s/daños y perjuicios (acc. tran. c/les. o muerte)” (expte. nº 91.373/2010).

Además, las cláusulas limitativas de responsabilidad en materia de seguros, especialmente aquéllas que delimitan el riesgo asegurable, en tanto cláusulas de no seguro, deben ser nuevamente evaluadas en sus efectos, respecto de la víctima del siniestro, considerando que la ley de seguros 17.418 ha sido afectada por las modificaciones de la ley de defensa del consumidor 24.240 y sus modificaciones (ley 26.361), y la reforma constitucional del año 1994 al art. 42 de la Constitución Nacional. De modo que resulta claro y evidente la trascendencia que tienen estas últimas normas en toda la temática de los consumidores, en general, y en los consumidores de seguros en particular (conf. Sobrino, Waldo A.R. en “Consumidores de Seguros – Aplicación de la ley de defensa del consumidor a los seguros” en RC y S nº 6 junio – 2011, pág. 6 y sgtes.).

No sólo el principio de reparación integral se ha visto reforzado por la normativa sino del juego armónico de esas leyes surge que el seguro de responsabilidad tiene como objetivo exclusivo excluyente y único la protección de la víctima de un siniestro. De esta forma la víctima debe considerarse también un consumidor de seguros (art. 1º, ley 26.361) dado que si bien no fue parte en la firma del contrato, utiliza los servicios derivados del mismo; es un tercero beneficiario que debe ser considerado consumidor (conf. Lorenzetti, Ricardo L. en “Consumidores”, pág. 89, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003).

La normativa señalada, afectó seriamente el principio de relatividad de los contratos (art. 1º, ley 24.240, respecto del art. 1195 y 1198 del Cód. Civil) y de la autonomía de la voluntad (art. 1º, 35, 65 y complementarios de la ley 24.240 respecto del art. 1197 Cód. Civil) y la interpretación del convenio se hará siempre en el sentido más favorable al consumidor (art. 37 ley 24.240) considerándose también que las entidades aseguradas son “consumidores” de seguros, con presunción “iure et de iure” de debilidad contractual y donde el contrato de seguro es concebido como “contrato de adhesión” y/o como “contrato autorizado” ya que al estar autorizado por el Estado se supone de acuerdo a las previsiones de la ley 17.418, 24.240 y art. 42 de la Constitución Nacional (conf. Sobrino, Waldo, en “Consumidores de Seguros…” ya citado; RC y S nº 6 junio – 2011, pág. 15 y sgtes., doctrina y jurisprudencia allí citada.

Las empresas de seguros, generan con su actividad empresarial una cadena de comercialización y han contribuido a la generación de una actividad de riesgo, con las inherentes responsabilidades que surgen del art. 42 de la Constitución nacional, y 40 de la ley 24.240.

Además, la actividad empresarial de la demandada impone la obligatoriedad de contar con seguro de responsabilidad civil sin franquicia para las víctimas, y en especial si –como en autos– hay daños personales. Los daños producidos ilegítimamente por el asegurado son la causa de la obligación de abonar de la aseguradora, y los límites al interés asegurable deben ser razonables para merecer respeto. Pese a encontrarse cuestionadas desde hace muchísimo tiempo, las aseguradoras –en estos autos como en otros muchos– no han intentado siquiera probar su irresponsabilidad actual, fundándose solo en la existencia del límite de cobertura.

Por su parte, Sobrino entiende que son consumidores de seguro tanto el asegurado cuanto el damnificado (Sobrino, Waldo A. R., “Seguros y Responsabilidad Civil”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003, pág. 25, con cita de Caballero Sánchez, y pág. 31; ver nota 41 en que cita al mismo). Y afirma que “la télesis de la ley es muy clara: si el seguro es obligatorio, ello implica que se quiere proteger a la víctima” (op. cit., pág. 35) de modo que se va aceptando cada vez con más generalidad que el seguro cumple una importante función social, es un mecanismo de protección social para garantizar alternativas de reparación (conf. Halperin, Isaac: Prólogo a la primera edición, en Halperin – Barbato, “Seguros…”, ed. LexisNexis, 3a. ed. act., 2001, pág. XII; Morandi, “Estudios…”, cit., pág. 386 y sig.; Trigo Represas, L.L. 2007-B, 995, y citas en nota 30; Pagés Lloveras, L.L. 2004-E, 1459 y citas de Gabriel Stiglitz y Echevesti, y Ghersi en nota 21).

Ello, con mayor razón si se repara en el criterio actualmente adoptado por la Superintendencia de Seguros de la Nación, al sancionar la nueva normativa aplicable a partir de septiembre/2016 (ver Resolución 39927).

Por todas estas consideraciones, tratándose de un seguro obligatorio vinculado a las actividades de ski y snowboard, no puede dejar de tener una función social y el criterio de asegurar una reparación integral especialmente si median daños personales. Por ello entiendo que debe confirmarse lo decidido por la magistrada, en cuanto declara inoponible a la parte actora, el sublímite de cobertura de $750.000 opuesto por la citada en garantía.

VII. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de la alzada a las accionadas apelantes, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

El Dr. Liberman dijo:

Que adhiere al preciso voto de la Dra. Pérez Pardo y remite a mayor abundamiento, en lo referente a los límites de cobertura en seguros obligatorios, a lo que expusiera en “Papagno c. Lado” (CNCiv., Sala L, 19-9-2017; el Dial AAA292; 26-10-17; RCyS. 2017-XI, 241; L.L. on line AR/JUR/63864/2017), “Drammis c. Mottion” (seguros de RC en construcción), entre otros.

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de la alzada a las accionadas apelantes, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se difiere la regulación de honorarios por la actuación en la alzada para una vez que se haya efectuado la de primera instancia y exista liquidación definitiva.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Víctor F. Liberman. – Gabriela A. Iturbide (Sec.: María C. del C. Pita).

Voz: Seguro de Responsabilidad Civil

De las N. S., M. y otro c. Caja de Seguros S.A. s/ordinario

F. d. C., S. c. M., F. A. y otros s/ daños y perjuicios

M., V. F. c. Unión Transportista de Empresas S.A. s/ daños y perjuicios

M., V. F. c. Unión Transportista de Empresas S.A. s/ daños y perjuicios

G. C., C. S. c. A.F.A. Asociación del Fútbol Argentino s/ daños y perjuicios

G. C., C. S. c. A.F.A. Asociación del Fútbol Argentino s/ daños y perjuicios

M., S. A. y otro c. Escudo Seguros S.A. s/ordinario

F., M. c. Caja de Seguros S.A. s/ordinario

A., D. A. c. Los Amigos de Porto Seguro S.R.L. y Otro s/daños y perjuicios

I., D. E. c. Cerro Bayo S.A. s/daños y perjuicios