Voz: Sociedad Anónima

B., R. c. EN-AFIP-LEY 27.605 s/proceso de conocimiento

Comentado por Marina de Luca: La Justicia federal nacional declara inaplicable el aporte solidario a quienes perdieron la residencia argentina en el 2020.

Buenos Aires, fecha de firma electrónica [07 de marzo de 2024]

Y Vistos:

Para sentencia estos autos caratulados de la forma que se consigna en el epígrafe, de cuyas constancias,

Resulta:

I. Que, se presenta el señor R.B., por intermedio de su apoderado, y promueve acción declarativa de certeza en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial contra el Estado Nacional – Administración Federal de Ingresos Públicos, a fin de hacer cesar el estado de incertidumbre que se plantea por la pretensión de cobro del gravamen creado con la sanción de la Ley 27.605, denominado “Aporte Solidario y Extraordinario para Ayudar a Mitigar los Efectos de la Pandemia” y, por consiguiente, peticiona que se declare en forma expresa la inconstitucionalidad de la mencionada ley.

En este contexto, destaca que el actor es una persona de nacionalidad italiana que, luego de trabajar durante algunos años en la Argentina, regresó a su país en el año 2020. Manifiesta que, la condición de obligado que pretende serle impuesta por la Ley sobre la totalidad de su patrimonio, dentro y fuera del territorio argentino, afecta sus derechos y garantías protegidos por la Constitución Nacional y el Convenio para evitar la Doble Imposición suscripto entre Argentina e Italia.

Señala que con fecha 29/04/2020 solicitó ante AFIP la baja de su condición de residente fiscal en Argentina y, en consecuencia, dejó de ser un sujeto obligado del impuesto a las ganancias a partir de marzo de 2020 (por la renta de fuente no argentina) y del impuesto sobre los bienes personales por el año calendario 2020.

Por otro lado, pasa a señalar los motivos por los cuales se encuentran reunidos los requisitos que permiten tener por existente un “caso judicial”, y que tornan procedente la articulación de la acción de inconstitucionalidad que se promueve mediante la presente demanda. Manifiesta que no le corresponde el ingreso del Aporte Solidario como sujeto no residente –a través de responsable sustituto– en tanto la normativa establece que quedan exentos de ingresar el aporte las personas humanas residentes en el exterior cuando el valor de la totalidad de sus bienes no exceda los $200.000.000.

En este aspecto, refiere, que la ley estableció claramente que deben pagar este tributo los residentes fiscales argentinos por la totalidad de sus bienes en el país y en el exterior (siempre que superen el mínimo no imponible de $200.000.000), y los residentes fiscales extranjeros en el caso de superar los $200.000.000 solo con sus bienes en el país.

Hace hincapié en que, el accionante posee un interés jurídico manifiesto puesto que la AFIP ha iniciado un proceso de fiscalización a fin de verificar y aplicar el Aporte Solidario (v. “Anexo 7”, “8” y “9” de la prueba documental acompañada por la actora). Tal es ello que, el Organismo ha propuesto un ajuste expresado en la liquidación del gravamen, que respecto de los bienes situados asciende a $3.846.299,11.- y respecto de los bienes situados en el exterior alcanza la suma de $333.122.052,86.-. Asimismo, en dicha prevista se le hizo saber que de rechazarse la liquidación propuesta, se iniciaría el proceso de determinación de oficio normado por la ley de procedimientos tributarios.

Seguido, el accionante analiza la normativa aplicable y la naturaleza jurídica del tributo del “Aporte Solidario” en tanto expresa que sin perjuicio del nomen juris que el legislador ha querido asignarle a la obligación, se trata de un impuesto y, como tal debe ser examinado a la luz de los principios y garantías que impiden la creación de impuestos ilegítimos.

Explica que el Sr. R. B. ha vuelto a Italia en el año 2020 y ha quedado fijada allí su residencia, con ánimo de permanencia. Por oposición ha dado por terminada su residencia en Argentina a todos los fines, y por ende, su condición de obligado se circunscribe a los bienes situados en su territorio y a las rentas de fuente argentina.

Argumenta que la ley 27.605 debe analizarse a la luz del “Convenio para Evitar la Doble Imposición” firmado entre Argentina e Italia en el año 1983 (Ley 22.747) en tanto el Convenio confiere la potestad exclusiva para gravar el país al que se atribuye la residencia, y permite que el otro país solo grave por el patrimonio ubicado en su territorio. En otros términos, manifiesta que a la fecha de vigencia de la ley, el accionante era residente en Italia, y por aplicación del referido Convenio, se encuentra excluido de la potestad tributaria del Estado argentino por los bienes situados fuera de su territorio.

Añade que su patrimonio en la República Argentina no alcanza, por sí solo, al umbral de $200.000.000.-, razón por la cual, la única forma que tiene la norma de la ley 27.605 de alcanzarlo, es mediante la consideración de todo su patrimonio en todo el mundo y que, para burlar lo dispuesto en el tratado mencionado, lo que pretende el Estado Argentino es retrotraer ilícitamente la fecha de consideración de la residencia, lo que importa no solo una vulneración clara del Convenio citado, sino una retroactividad inadmisible desde el punto de vista constitucional.

Afirma que el estado de incertidumbre en el presente caso radica en dos temas claramente distintos y de neto corte interpretativo: a) si el sujeto que perdió su residencia fiscal en Argentina después del 31 de diciembre de 2019 pero antes del 18 de diciembre de 2020 (fecha de promulgación de la ley 27.605) es considerado igual un sujeto residente Argentino por las autoridades fiscales argentinas y, b) en caso de ser afirmativa esa respuesta, si es constitucionalmente admisible que en forma retroactiva la ley 27.605 considere residentes Argentinos a sujetos que claramente no lo son.

Relata que el impuesto al patrimonio global es un típico tributo subjetivo, cuyo presupuesto de hecho consiste en la tenencia de la totalidad de los bienes atribuibles a una persona física, que se encuentra vinculado a la potestad tributaria argentina por un favor de conexión territorial que es la residencia. Continua diciendo que, el hecho imponible del Aporte se reconoce por la titularidad de la totalidad de los activos por parte de una persona humana residente en la Argentina al 31 de diciembre de 2019.

De este modo, la coincidencia de la base imponible del aporte solidario con la del impuesto sobre los bienes personales provoca un manifiesto agravio a los derechos adquiridos, pues la retroactividad que consagra la ley 27.605 hace que quien ya fue obligado al pago de un impuesto de idéntica naturaleza sobre tales bienes, vuelva a serlo.

Destaca que con el dictado de la Ley, el legislador ha provocado un desmembramiento temporal de un mismo hecho imponible, separando la base imponible del criterio subjetivo de atribución, con la intención de eludir la restricción de la potestad del Estado argentino derivada de la noción de residencia al tiempo de la sanción de la ley.

Reconoce la potestad del Estado de establecer impuestos que graven el patrimonio de los contribuyentes que residan en su territorio y/o que se grave el patrimonio ubicado en el país de contribuyentes que residen en otros lugares del mundo, sin embargo entiende que no podría convalidarse la retroactividad subjetiva a en un intento por evitar el denominado efecto de “fuga ante el impuesto” ante un anunciado cambio legislativo, como forma de sustraerse a la imposición, pues tal efecto fue previsto y limitado a los cambios patrimoniales operados en los 180 días previos a la sanción de la ley, y, con la posibilidad de ofrecer la prueba en contrario que demuestre que tales disminuciones no obedecen a un propósito de elusión o evasión (ley 27.605, artículo 9º).

Agrega que una ley, como la Ley Nº 27.605, promulgada el 18 de diciembre de 2020, no puede pretender afectar el status de no residente del contribuyente adquirido con anterioridad, porque esto equivale a una retroactividad inadmisible desde el punto de vista constitucional por violentar claramente el derecho de propiedad y legalidad.

Recalca, en ese aspecto, que la pérdida de la residencia fiscal no es un hecho intrascendente para el derecho, pues importa para esas personas nada menos que la adquisición de un nuevo estatus jurídico que forma parte del derecho de propiedad, el cual y como tal no puede ser desconocido por regulaciones legales ulteriores. Añade que de ese modo, el nuevo estatus jurídico que alcanza el contribuyente a partir de la pérdida de la residencia fiscal es equiparable en sus efectos jurídicos al que produce el pago que libera al deudor de su obligación o a cualquier otra clase de acuerdo que celebren los particulares y el Estado.

Por otro lado, argumenta que la retroactividad subjetiva que consagra el Aporte Solidario produce una clara y directa violación con garantías al derecho al actor, como son los principios de capacidad contributiva, razonabilidad, seguridad jurídica, certeza y confianza legítima.

Por último, ofrece prueba, funda en derecho y hace reserva del caso federal.

II. Que, en fecha 12/07/2022, se presenta la AFIP-DGI, por apoderado y contesta demanda solicitando el rechazo de las pretensiones de su contraria, con expresa imposición de costas.

Con relación a la idoneidad de la vía elegida, esgrime la improcedencia de la acción declarativa de certeza, ya que –a su entender– hay inexistencia de incertidumbre en la relación jurídica, debido a que el accionante conoce lo que debe ingresar en concepto de “Aporte” y únicamente se limita a manifestar su disconformidad con el plexo legal en cuestión.

En consonancia, explica que, al resultar aplicable la Ley Nº 11.683, el actor resulta facultado a optar por los recursos previstos en la aludida normativa, ello es, recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación o acción y demanda de repetición, en los términos del artículo 76 y 81 de las Leyes de Procedimientos Fiscales y Administrativos, respectivamente.

Posteriormente, señala que el actor emplea como fundamento tanto de la acción declarativa –en el marco del presunto estado de incertidumbre– como fundamento de la demanda desde el aspecto de fondo; que la ley dispone la aplicación retroactiva a residentes en el país al 31 de diciembre de 2019, cuestión que considera que no resulta procedente.

Expone que, al momento de la sanción de la Ley Nº 27.605, el país se encontraba con una fuerte caída de la producción y aumento del desempleo, lo cual le implicó al Estado la realización de erogaciones dinerarias de excepción y, por supuesto, una caída en la recaudación producto de los beneficios fiscales otorgados.

En este sentido, señala que con motivo de la pandemia decretada por la Organización Mundial de la Salud del virus “SARS-COV-2” (Covid-19), se dictaron una serie de medidas de aislamiento social y restricciones de circulación tanto externa como interna, profundizando la crisis preexistente y obligando al Estado a asumir un rol extraordinario.

Añade que, por tal razón, el Estado Nacional comenzó a adoptar diferentes medidas tendientes a morigerar los efectos de la emergencia sanitaria. Hace hincapié en que el legislador posee la potestad para establecer la política económica que sea necesaria a los efectos del sostenimiento y funcionamiento del Estado. A partir de ello, el Congreso de la Nación Argentina declaró la emergencia pública y sancionó el “Aporte” a fin de solventar diversas medidas como la creación del Ingreso Familiar de Emergencia (IFE), equipamiento sanitario, Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción (ATP), que implicaron la necesidad de redireccionar una porción de los gastos públicos.

Remarca que, para atender las necesidades primordiales del Estado, una decisión que no aprecie las circunstancias extraordinarias de la situación financiera del Estado Nacional en un contexto de emergencia podría ser perjudicial para el bienestar general de la Nación.

Destaca que el “Aporte” es razonable porque se impone de manera excepcional y por única vez, a los fines de paliar los efectos económicos y sanitarios de la pandemia.

En lo atinente a la normativa pertinente aplicable al caso, destaca que el sujeto del Aporte se regirá por los criterios de residencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 116 a 123, ambos inclusive, de la Ley de Impuesto a las Ganancias (LIG, en adelante), al 31/12/19.

Puntualiza que en cuanto a la “residencia” del obligado al Aporte, la norma es clara cuando en su artículo 2º, tercer párrafo, dispone que tal concepto se regirá conforme a los criterios previstos en la LIG –artículos 116 a 123, ambos inclusive– al 31/12 /19. Por lo tanto y, en primer lugar, debe destacarse que es dicha fecha y no la de la vigencia de la ley del Aporte –18/12/20– la que fija la residencia del obligado.

Aclara que, del juego de las normas indicadas, se desprende que a los fines de esclarecer cómo debe ingresar una persona humana el Aporte, se debe establecer si el obligado reviste el carácter de residente argentino o extranjero al 31/12/19 de conformidad con los criterios de residencia previstos en la LIG a dicha fecha.

Manifiesta que el actor al haber perdido la residencia Argentina al mes de marzo de 2020, resulta que al 31/12/19 tenía residencia argentina, de conformidad con lo establecido por el artículo 2º, inciso b, de la norma del Aporte, lo cual habilita considerarlo residente del país a dicha fecha. Por ende, concluye que al 31/12/19 por ser residente argentino se encuentra afectado por el Aporte.

Además, con relación a la supuesta violación de los preceptos establecidos en el Convenio para Evitar la Doble Imposición suscripto entre Argentina e Italia, sostiene que para analizar la cuestión apuntada por la contraria sería necesario conceptualizar a qué especie tributaria pertenecería el Aporte, para luego determinar si se encuentra dentro del ámbito de aplicación del citado Convenio, el cual únicamente abarca Impuestos.

Con respecto a la retroactividad de la ley que esgrime la contraria, señala que no reviste un carácter menor el hecho de que en este caso concreto el actor haya adquirido su residencia en Italia en momentos en que la noticia sobre el trámite legislativo para la sanción del aporte extraordinario –que se concretara poco después con la sanción de la Ley 27.605– se encontraba largamente difundida.

En tal sentido, recalca que la cláusula que aquí impugna el accionante posee una función anti abusiva, buscando evitar una suerte de fuga de capitales sometidos al aporte solidario, ante el anuncio del proyecto del mismo o durante el trámite legislativo de aprobación.

En cuanto a la cuestión de la retroactividad planteada, sumado a lo antes desarrollado respecto de la fecha de consideración de la residencia fiscal, señala que existen suficientes razones de política fiscal tenidas en cuenta por el legislador, avaladas estas en el derecho constitucional, que justifican y habilitan la técnica legislativa adoptada. En ese entendimiento, aclara que el legislador dispuso la consideración de un patrimonio datado al 31/12/19, por los cuestionamientos basados en las mermas que el mismo pudiera haber sufrido en este paréntesis temporal.

En este caso, asegura que la retroactividad se sustenta en la clausura de maniobras elusivas facilitadas por los tiempos legislativos insumidos en la sanción de la ley en debate.

En otro orden de ideas, sostiene que el “Aporte” es consecuencia de este contexto de emergencia económica y sanitaria, y que este se encuentra sustentado en el bien común y la solidaridad establecidos en nuestra Constitución Nacional y en pactos internacionales con jerarquía constitucional.

Entiende que no puede considerarse que el “Aporte” vulnere los principios constitucionales en materia tributaria, toda vez que la ley que lo impone emana del Congreso de la Nación y el mismo fue establecido cumpliéndose todas las exigencias constitucionales a fin de su sanción.

Respecto de las alícuotas diferenciales, expresa que la actora yerra al sostener una discriminación frente a iguales manifestaciones de capacidad contributiva. En tanto explica que, conforme el art. 2 antepenúltimo párrafo de la ley 27.605 la actora era residente fiscal argentino al 31/12/2019 y su patrimonio excede los $200.000.000 al 18/12/2020 y si bien, nació en territorio Italiano y hoy posee residencia allí, resulta difícil creer que sus activos en el exterior no tienen ningún tipo de relación con su vida llevada a cabo en el país, más si se tiene en cuenta que de los sistemas del organismo surge que posee bienes inmuebles por lo menos desde el año 1982. Es decir, que tuvo actividad comercial desde el país hacia el exterior, porque su patrimonio ha ido en aumento.

Manifiesta que el Aporte Solidario es razonable, pues recae sobre los patrimonios de mayor parte económico de todo el país siendo de carácter excepcional y por única vez bajo las consideraciones del contexto mundial que se dio en su dictado.

Por último, desconoce la prueba documental acompañada por la parte actora; funda en derecho, cita jurisprudencia e introduce la cuestión federal para el momento procesal oportuno.

III. Que, en fecha 11/08/2022, se dispuso la apertura de la causa a prueba, la que es proveída el 08/09/2022.

IV. Posteriormente, habiendo alegado las partes, y dictaminado el Sr. Fiscal Federal respecto del planteo de inconstitucionalidad planteado por la actora en su escrito de inicio, quedaron los autos para dictar sentencia y,

Considerando:

I. Así planteada la cuestión entre las partes, corresponde analizar en primer término la idoneidad de la vía elegida por el accionante y, siempre que la misma resulte procedente, corresponderá adentrarse al fondo de la cuestión planteada.

II. Sentado ello, el accionante ha interpuesto acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad a los efectos de despejar el estado de incertidumbre que genera a su respecto el denominado “Aporte Solidario y Extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia” (en adelante, “Aporte” o “Aporte Solidario”, de manera indistinta).

En primer término, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone en el artículo 322 que “[P]odrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y este no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente. El Juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida.”

Es dable recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que la acción declarativa de certeza está sujeta a que se invoque un “estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica” y que la situación plasmada en la causa supere la indagación meramente especulativa o el carácter consultivo, para configurar un “caso” que busque precaver los efectos de un acto en ciernes (Fallo 307:1379, Fallo: 340:1480, entre otros).

Al mismo tiempo, en atención a la naturaleza del proceso incoado y conforme lo sostenido por nuestro Máximo Tribunal para que prospere esa acción de certeza es necesario que medien los siguientes requisitos: a) actividad administrativa que afecte un interés legítimo, b) que el grado de afectación sea suficientemente directo, y c) que aquella actividad tenga concreción bastante (CSJN, Fallos: 329:1554; 329:1568; 340:1338 340:1480, 341:101 342:971).

Por su parte, la CSJN señala que “…en materia tributaria la lesión al actor se genera por un acto administrativo que afecta uno o más de sus intereses legítimos, de modo directo y concreto… Así lo ha establecido este Tribunal al considerar que la afectación concreta se halla probada cuando existe una determinación de oficio por parte del organismo fiscal o cuando este ha emitido intimaciones de pago, notificaciones de deuda y/o requerimientos…En esos casos, la Corte ha considerado que existe una conexión directa entre los intereses o los derechos que la parte actora puede considerar afectados y la norma o acto al que ella atribuye dicho perjuicio…” (CSJN, “Festival de Doma y Folklore c/ Estado Nacional s/ acción meramente declarativa de derecho”, 20/2/18).

En este orden de ideas, la acción declarativa de certeza debe responder a una “causa” o “caso contencioso” (art. 116 CN, art. 2 ley 27), no pudiendo tener un carácter simplemente consultivo ni importar una indagación meramente especulativa (Fallos: 307:1379) dado que ello implicaría que el Poder Judicial excediera las atribuciones jurisdiccionales concedidas por la Constitución Nacional. Por ello, la finalidad de esta acción, siempre es hacer cesar un estado de incertidumbre cuando provoque un gravamen al peticionante.

Aún más, la doctrina ha entendido que “[l]a acción declarativa, como preventora de entuertos, tiene una trascendental importancia para evitar la consumación de un perjuicio que se puede y debe evitar. Por lo demás, la rápida dilucidación de las cuestiones controvertidas, máxime cuando versen sobre puntos constitucionales, despeja un estado de incertidumbre, cuya permanencia resulta manifiestamente nociva para las relaciones entre el fisco y los contribuyentes” (conf., Spisso, Rodolfo R., Derecho Constitucional Tributario, 5ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 536).

Por ello, el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación regula la acción declarativa y establece que la incertidumbre debe recaer sobre la “existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, cuando esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor”. En otros términos, dicho perjuicio o lesión actual al actor es necesario toda vez que sin su presencia no existe controversia.

En este punto, resulta innegable que esta acción, en virtud de su función preventiva, que tiende a impedir mediante el efectivo y oportuno accionar de la justicia en defensa de los derechos de las personas la realización de un perjuicio, asume vital importancia en el abanico de recursos y acciones con los que el contribuyente cuenta.

Ello se suma a que, actualmente el artículo 322 del CPCCN reconoce la existencia de dos tipos de acciones, a saber: (i) acción declarativa de certeza y; (ii) acción declarativa de inconstitucionalidad.

La primera es una acción judicial que habilita el control de constitucionalidad tutelado por el artículo 116 de la Constitución Nacional con el fin de hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidades de una relación jurídica; mientras que, la acción declarativa de inconstitucionalidad es entendida como una vía directa en la que se promueve un proceso cuyo objeto es el control puro de constitucionalidad de una norma que provoca un daño futuro pero cierto en el actor.

Así pues, nada obsta para que el sujeto legitimado procesalmente pueda interponer una acción declarativa de certeza y junto con ella plantear una acción de inconstitucionalidad, “en la medida en que la cuestión no tenga un carácter simplemente consultivo ni importe una indagación meramente especulativa, sino que responda a un caso y busque precaver los efectos de un acto en ciernes (…) la acción declarativa, regulada en el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, constituye un recaudo apto para intentar que se eviten los eventuales perjuicios que se denuncian” (Fallos: 318:2374).

De conformidad con el sistema normativo aplicable a la materia sub examine y en atención a la pretensión actoral, en tanto peticiona que se (i) despeje el estado de incertidumbre en relación con la naturaleza jurídica del aporte; (ii) cuestiona la constitucionalidad del “Aporte”, dado que vulnera los principios constitucionales de propiedad, reserva de ley, legalidad, razonabilidad y capacidad contributiva, cuadra señalar que la cuestión de fondo aquí sometida es la de determinar si la obligación –a cargo de la actora– de cumplir con el pago del “Aporte” establecido mediante la Ley 27.605 resulta contrario o no, al texto de la Constitución Nacional.

En otros términos, la actora ha demostrado tener un interés serio y suficiente en la declaración pretendida, pues en definitiva busca certeza en cuanto a la violación o no de la Constitución, y en si la Ley 27.605 es acorde o no a los preceptos de nuestra Carta Magna; en definitiva, esto es lo que se configura la situación de incertidumbre que requiere el artículo 322 del Código de rito (conf. SALA II, in re: “Tecotex SACIFIYA c/ EN-MAgricultura G Y P – Resol 18/10 y SAGPYA Resol 91/03 s/ proceso de conocimiento”, expte. Nº 46.963/2010, del 23/12/2014 y sus citas).

Sumado a ello, se encuentra acreditado: (i) el inicio de una fiscalización contra el contribuyente –O.I. 1924450– de fecha 23 /04/2021 relacionado al “Aporte” en el período fiscal 2020; (ii) el dictado de una prevista por parte de AFIP –notificada al contribuyente con fecha 18/10/2021– mediante la cual se propone un ajuste del gravamen respecto de los bienes situados en el país por la suma de $3.846.299,11.- y respecto de los bienes situados en el exterior por la suma de $333.122.052,86.- y, por su parte, la intimación por cinco días para aceptar dicha liquidación, o en caso de no conformarla, el inicio del procedimiento de determinación de oficio; (iii) el rechazo por parte del actor del ajuste AFIP.

Razón por la cual, permite sostener la existencia de una controversia definida, concreta, real y sustancial, que admite un remedio a través de una decisión judicial que no sea una mera opinión. Precisamente, las consideraciones expuestas demuestran que la petición formulada por el actor no resulta ser meramente especulativa o consultiva.

En razón de lo aquí expuesto, cabe concluir que se encuentran cumplidos los requisitos atinentes a la existencia de incertidumbre sobre el alcance y modalidad de una relación jurídica concreta y de perjuicio actual del contribuyente que admiten la vía procesal elegida por el peticionante y merecen un pronunciamiento.

III. Admitida la procedencia de la presente acción, corresponde avocarse a la cuestión sustancial a decidir, lo que implicará identificar el sustento normativo de la Ley de Aporte Solidario, definir si se trata o no de una obligación tributaria y, finalmente, establecer si resulta violatoria o no de los principios constitucionales invocados por la actora.

IV. Que, en primer término, es importante recordar que con anterioridad a la sanción de la Ley 27.605, el Estado Nacional declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social (conf. Ley Nº 27.541 – B.O. 23/12/2019).

Posteriormente, la Organización Mundial de la Salud declaró como pandemia al brote del virus SARS-COV-2 (COVID-19), conocido como “coronavirus”, y como consecuencia de ello, el Poder Ejecutivo a través del Decreto Nº 260/20 y modificatorias, amplió la emergencia pública en materia sanitaria hasta el 31 de diciembre de 2021.

En este contexto, el Estado Nacional desplegó un conjunto de medidas tendientes a garantizar la salud de la población, sostener el ingreso de los hogares, preservar el empleo y minimizar el impacto sobre el entramado productivo. Entre las medidas adoptadas, surge la sanción del “Aporte Solidario y Extraordinario” tendiente a ampliar y fortalecer las fuentes de financiamiento en el marco de la pandemia bajo los objetivos primordiales de la equidad y solidaridad.

A propósito de ello, nuestro Máximo Tribunal ha reconocido la emergencia producto del COVID-19 y el rol preponderante de las autoridades de los órganos estatales en cuanto ha sostenido que “es precisamente en contextos de emergencia como el descripto, que sacuden a la sociedad de una manera inaudita en la historia reciente, que sus autoridades constitucionales están más vigorosamente llamadas a encontrar cauces institucionales para enfrentar tales desafíos.”. Asimismo, sostuvo que “[existe un] contexto político, social y económico insospechado solamente tres meses atrás, generado por la situación de emergencia pública sanitaria que atraviesa el país, originada en la propagación a nivel mundial, regional y local del coronavirus (COVID-19).” (Fallos 343:195).

Respecto de las denominadas bases de la emergencia económica, manifestó que “su restricción [del derecho de que se trate] debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la substancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la situación de emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales” (Fallos 243:467).

Como puede apreciarse, el Congreso de la Nación sancionó con fecha 18/12/2020 la Ley Nº 27.605 con carácter de emergencia y por única vez.

Así, desde la doctrina se ha dicho que cuando la norma alude a “circunstancias excepcionales” hace referencia a situaciones de grave riesgo social, criterio compartido por la Corte Suprema en la causa “Peralta” (Fallo 313:1513), o situaciones que afecten la subsistencia y continuidad del Estado.

Por lo tanto, en supuestos de emergencia, el Estado posee facultades para dictar normas viendo acrecentados sus poderes y la posibilidad de restringir derechos individuales, siempre claro está, que las medidas adoptadas no se constituyan en irrazonables y desproporcionales y que la emergencia sea real, que se persiga con la medida que exige un sacrificio mayor una finalidad pública o interés general y que sea transitoria.

Así las cosas, el “Aporte” se creó por una ley emanada del Congreso Nacional con una finalidad pública, esto es disminuir los efectos nocivos que la pandemia produjo en el ámbito económico y sanitario y que, a su vez, afectó a la comunidad en general y en particular a sectores sociales más vulnerables, siendo su implementación transitoria, ya que se agota en un único pago.

V. Descripto el contexto sanitario mundial y nacional al tiempo de la sanción de la Ley 27.605, resulta indispensable analizar las normas involucradas y debatidas en el presente caso, recordando sus partes pertinentes en forma expresa.

Mediante la Ley Nº 27.605 se instituyó el denominado “Aporte Solidario y Extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia”, cuyo artículo 1º dispuso: “Créase, con carácter de emergencia y por única vez, un aporte extraordinario, obligatorio, que recaerá sobre las personas mencionadas en el artículo 2º según sus bienes existentes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, determinados de acuerdo con las disposiciones de la presente ley.”.

Por su parte, el artículo 2º estableció como sujetos pasivos de la relación jurídica tributaria a las “personas humanas y sucesiones indivisas residentes en el país, por la totalidad de sus bienes en el país y en el exterior, comprendidos y valuados de acuerdo a los términos establecidos en el título VI de la ley 23.966, de impuesto sobre los bienes personales, texto ordenado en 1997 y sus modificatorias, independientemente del tratamiento que revistan frente a ese gravamen y sin deducción de mínimo no imponible alguno, a la fecha de entrada en vigencia de esta ley. (…) Quedan exentas de este aporte las personas mencionadas en el artículo 2º cuando el valor de la totalidad de sus bienes no exceda de los doscientos millones de pesos ($200.000.000), inclusive. Cuando se supere la mencionada cifra, quedará alcanzada por el aporte de la totalidad de los bienes, debiendo ingresarlo de conformidad a lo dispuesto en los artículos 4º y 5º. Agrega que “[e]l sujeto del aporte se regirá por los criterios de residencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 116 a 123, ambos inclusive, de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 2019 y sus modificaciones, al 31 de diciembre de 2019.” En cuanto a la base de determinación, el artículo 3º menciona que “se calculará incluyendo los aportes a trusts, fideicomisos o fundaciones de interés privado y demás estructuras análogas, participación en sociedades u otros entes de cualquier tipo sin personalidad fiscal y participación directa o indirecta en sociedades u otros entes de cualquier tipo, existentes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley.”

Por su parte, los artículos 4º y 5º han fijado las alícuotas aplicables al valor total de los bienes dependiendo si se encuentran en el país o situados en el exterior y no se ha verificado la repatriación en los términos del artículo 6º.

El artículo 7º establece que “el producido de lo recaudado por el aporte establecido en el artículo 1º será aplicado: “1. Un veinte por ciento (20%) a la compra y/o elaboración de equipamiento médico, elementos de protección, medicamentos, vacunas y todo otro insumo crítico para la prevención y asistencia sanitaria; 2. Un veinte por ciento (20%) a subsidios a las micro, pequeñas y medianas empresas en los términos del artículo 2º de la ley 24.467 y sus modificatorias y normas complementarias, con el principal objetivo de sostener el empleo y las remuneraciones de sus trabajadores.; 3. Un veinte por ciento (20%) destinado al programa integral de becas Progresar, gestionado en el ámbito del Ministerio de Educación, que permitirá reforzar este programa que acompaña a las y los estudiantes con un incentivo económico y un importante estímulo personal en todos los niveles de formación durante su trayectoria educativa y/o académica.; 4. Un quince por ciento (15%) para el Fondo de Integración Socio Urbana (FISU), creado por el decreto 819/19 en el marco de la ley 27.453, enfocado en la mejora de la salud y de las condiciones habitacionales de los habitantes de los barrios populares.; 5. Un veinticinco por ciento (25%) a programas y proyectos que apruebe la Secretaría de Energía de la Nación, de exploración, desarrollo y producción de gas natural, actividad que resulta de interés público nacional, a través de Integración Energética Argentina S.A., la cual viabilizará dichos proyectos proponiendo y acordando con YPF S.A., en forma exclusiva, las distintas modalidades de ejecución de los proyectos. Queda establecido que Integración Energética Argentina S.A. deberá reinvertir las utilidades provenientes de los mencionados proyectos, en nuevos proyectos de gas natural durante un plazo no inferior a diez (10) años a contar desde el inicio de vigencia del presente régimen.”

En definitiva, el Congreso, basándose en las atribuciones que le confiere la Constitución Nacional y, en particular, las facultades impositivas, dicta la Ley objeto de debate a los fines de promover acciones que conduzcan al logro de la prosperidad, avance, bienestar y desarrollo de la Nación en su conjunto. Así, frente a una situación de extrema urgencia sanitaria, ha escogido el hecho imponible y la determinación de los medios y alícuotas para distribuirlos en la forma y alcance que le parezca más conveniente en el marco de asegurar la salud e higiene, actividades comerciales y lucrativas, servicios, entre otros. Aún más, ha fijado el destino de lo percibido en aras de garantizar la salud de la población, sostener el ingreso de los hogares, preservar el empleo y minimizar el impacto sobre el entramado productivo.

Finalmente, los artículos 8º y 9º disponen que el Poder Ejecutivo deberá realizar la aplicación federal de los fondos que fueran recaudados por el “Aporte” y, del destino fijado por el artículo 7º. Asimismo, fija en cabeza de la Administración Federal de Ingresos Públicos la aplicación, percepción y fiscalización del “Aporte”, así como, el dictado de normas complementarias para la determinación de plazos, formas de ingreso, presentación de declaraciones juradas y demás aspectos vinculados a la recaudación de este.

Por su parte, con fecha 29 de enero de 2021 fue publicado en el Boletín Oficial el Decreto 42/2021, mediante el cual se reglamentó la Ley Nº 27.605 y, posteriormente, fue dictada la Resolución General (AFIP) 4930/2021 (B.O. 08/02/2021) que reguló lo concerniente a la determinación e ingreso del “Aporte”, la presentación de la declaración jurada, la valuación de los bienes y el procedimiento de repatriación de activos financieros del exterior.

VI. Que habida cuenta de lo expuesto anteriormente, corresponde examinar la relación jurídica fijada por la Ley 27.605 a fin de determinar si la obligación a cargo de la actora es o no de carácter tributario.

Primeramente, del examen de la normativa y del hecho imponible fijado por el legislador surge la incorporación a nuestro sistema tributario de una nueva figura jurídica bajo la denominación de “Aporte” y que tiene como sujetos imponibles a las personas humanas residentes y no residentes, cuando la totalidad de los bienes –en el país y/o en el extranjero– superen la suma de $200.000.000.-, tomando como base imponible de referencia el patrimonio neto al 18/12/2020. En consonancia, se establece que el contribuyente “solidario” debe pagar un monto fijo de acuerdo con cada escala, sumado a una alícuota (de 2 al 3,5%) sobre el excedente.

Por otra parte, determinó montos fijos y una alícuota que oscila entre el 2% y el 3,5% si el bien está situado en el país, y entre el 3% y el 5,25% si el bien está situado en el exterior. Ello así, sin perjuicio de suprimir el diferencial sobre los bienes en el exterior en el supuesto de repatriación en el plazo de sesenta (60) días.

De tal manera, resulta elocuente que lo delineado por el legislador constituye una extracción de riqueza en cabeza de los contribuyentes y que deberá armonizarse con las normas y principios constitucionales tributarios con el objeto de limitar abusos legales. En otros términos, el hecho imponible apunta a captar una manifestación directa de capacidad contributiva del contribuyente.

Sumado a ello, resulta oportuno señalar que la doctrina ha definido al hecho imponible como un “presupuesto legal de carácter fáctico que explica y justifica el nacimiento de la obligación tributaria” que se encuentra descrito en la norma tributaria y que es revelador de capacidad contributiva del contribuyente. (Sainz de Bujanda, Fernando, “El nacimiento de la obligación tributaria”, Hacienda y Derecho, tomo IV, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1966 –reproducido en Hacienda y Derecho (Fragmentos)–, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2015, ps. 213/336).

Al mismo tiempo, en materia tributaria se ha entendido que el tributo es una prestación pecuniaria, objeto de una relación cuya fuente es la ley, entre dos sujetos, de un lado, el que tiene derecho a exigir la prestación –el acreedor del tributo–, es decir, el Estado o la otra entidad pública que efectivamente, por virtud de una ley positiva, posee ese derecho, y, de otro lado, el deudor, o los deudores, quienes están obligados a cumplir la prestación pecuniaria (conf. Jarach, Dino, El hecho imponible…, ob. cit., p. 12).

En virtud de ello y de la normativa analizada se advierte que el legislador ha verificado los aspectos que identifican al presupuesto de hecho, la obligación tributaria y la previsión de mecanismos de sanción ante el incumplimiento del contribuyente, por lo cual, corresponde sostener que el “Aporte Solidario” es un tributo.

En ese sentido, el Modelo de Código Tributario del Centro Interamericano de Administraciones Tributarias ha entendido que los tributos “son las prestaciones en dinero que el Estado exige, en razón de una determinada manifestación de capacidad económica, mediante el ejercicio de su poder de imperio, con el objeto de obtener recursos para financiar el gasto público o para el cumplimiento de otros fines de interés general. Los tributos se clasifican en: a) Impuestos. b) Tasas. c) Contribuciones especiales.”

Más antiguamente, a través del Modelo de Código Tributario para América Latina del programa conjunto OEA/BID definió a los tributos como “las prestaciones en dinero que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines”.

En razón de ello, la definición adoptada a nivel internacional por la doctrina y códigos modelo evidencia la finalidad de financiar el gasto público del Estado, como forma de poner de manifiesto la naturaleza eminentemente financiera del tributo, sin que con ello desconozca la posibilidad de utilizar, aunque excepcionalmente, la tributación como medio para coadyuvar la concreción de objetivos extrafiscales.

Habida cuenta de lo expuesto, la doctrina ha entendido que una categoría tributaria es lo que es según se desprende de su régimen jurídico material, amén de la decisión legislativa a la hora de nominar y regular su institución (cfr. García Novoa, César: “El concepto de tributo” – Ed. Marcial Pons – Bs. As. – 2012).

Así pues, el título o nombre que le ha dado el legislador poco importa si la naturaleza de la figura responde al encuadramiento de una categoría distinta. En otros términos, las instituciones jurídicas no dependen del nomen iuris que se les dé o asigne por los otorgantes del acto o legislador incluso, sino de su verdadera esencia jurídica-económica: cuando medie ausencia de correlación entre nombre y realidad deberá desestimarse el primero y privilegiarse la segunda, o lo que es equivalente, los caracteres que la ciencia del derecho exige para que se configuren los distintos hechos y actos jurídicos (Fallos: 21:498; 289:67; 318:676).

En consecuencia, corresponde asignar al “Aporte Solidario” el carácter de tributo, toda vez que la obligación dineraria puesta en cabeza de los sujetos previstos por el art. 2 de la ley 27.605 fue establecida por el Congreso de la Nación en uso de su poder de imperio que detenta a efectos de cumplir con las funciones del Estado Nacional. Aún más, la norma aquí cuestionada ha definido los diversos elementos del hecho imponible, tales como los sujetos, objeto, elementos territorial y económico, fijando las bases imponibles y las alícuotas, además de considerar la capacidad contributiva.

Por lo que, en definitiva, entiendo que la naturaleza tributaria del “Aporte Solidario”, surge ínsita del propio texto legal y dan cuenta de ello la estructura jurídica que posee la figura y las potestades (recaudatorias, fiscalizadoras y sancionatorias) acordadas al Fisco.

VII. Sentado lo anterior, es necesario analizar la constitucionalidad o no del “Aporte” partiendo como base de su naturaleza tributaria.

Brevemente, el Congreso de la Nación, mediante la sanción de una ley formal ha establecido una obligación tributaria en cabeza de los sujetos definidos por el art. 2 de la mencionada ley con carácter de emergencia y por única vez tomando como base para ello la capacidad contributiva resultante del patrimonio de ellos.

Ahora bien, nuestra Constitución Nacional consagra como límite a la potestad tributaria del Estado para crear tributos, que esta debe ser íntegramente ejercida por medio de normas legales, siendo conocido como principio de legalidad o reserva (NOVELLI, Mario Horacio, “Los principios Generales de la Tributación en la Constitución Argentina”, CRONICA TRIBUTARIA NUM. 122/2007 (121-135).

El principio de legalidad descansa en la exigencia, propia de la concepción democrática del Estado, de que sean los representantes del pueblo quienes tengan directa intervención en el dictado de los actos del poder público tendientes a obtener de los patrimonios de los particulares los recursos para el cumplimiento de los fines del Estado.

De ello se colige cuáles son los aspectos de la relación jurídica tributaria que deben quedar fijados por la ley para así respetar el principio de reserva de ley. En efecto, Jarach expresa que “Decir que no debe existir tributo sin ley significa que solo la ley puede establecer la obligación tributaria y, por tanto, sólo la ley debe definir cuáles son los supuestos y los elementos de la relación tributaria. Y al decir elementos y supuestos, quiero significar que es la ley la que debe definir los hechos imponibles en su acepción objetiva y también en la esfera subjetiva, o sea, cuáles son los sujetos pasivos de la obligación que va a nacer. Debe ser la ley la que debe establecer el objeto y la cantidad de la prestación, es decir, el criterio con que debe valuarse la materia imponible, para aplicar luego el impuesto en un monto determinado y, es también la ley la que debe definir este monto”. (JARACH, Curso Superior de Derecho Tributario, CIMA, 1980, t. I, p. 80, Citado en Spisso, Rodolfo. R., ob. cit., pp. 264-265).

En consecuencia, efectuado un examen formal de la Ley 27.605 cabe concluir que el mismo se encuentra superado, toda vez que tuvo expresa previsión normativa –debidamente sancionada por el Congreso de la Nación de conformidad con el procedimiento de formación y sanción de leyes previsto por la Constitución Nacional– y ha definido los aspectos que identifican al presupuesto de hecho, la obligación tributaria y la previsión de mecanismos de sanción ante eventuales incumplimientos.

VIII. Considerado el Aporte Solidario un tributo, procede ahora el estudio referido a la residencia fiscal del actor y la aplicación retroactiva de los efectos de la Ley Nº 27.065.

En ese aspecto, cabe señalar en primer lugar que la Ley Nº 27.605 fue publicada el 18/12/2020 y que su art. 10º dispone que comenzará a regir el día de su publicación en el Boletín Oficial de la República Argentina. De esa forma, se aclara que la ley comienza a surtir los efectos para los cuales se la creó el 18/12/2020.

En segundo lugar, corresponde poner de relieve que el art. 2 inciso b) tercer párrafo dispone que “…El sujeto del aporte se regirá por los criterios de residencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 116 a 123, ambos inclusive, de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 2019 y sus modificaciones, al 31 de diciembre de 2019 (…)”.

Por su parte, el Art. 117 de la Ley de Impuesto a las Ganancias (modificada por Decreto 824/2019), prevé que: “(…) Las personas humanas que revistan la condición de residentes en el país, la perderán cuando adquieran la condición de residentes permanentes en un Estado extranjero, según las disposiciones que rijan en el mismo en materia de migraciones o cuando, no habiéndose producido esa adquisición con anterioridad, permanezcan en forma continuada en el exterior durante un período de DOCE (12) meses, caso en el que las presencias temporales en el país que se ajusten a los plazos y condiciones que al respecto establezca la reglamentación no interrumpirán la continuidad de la permanencia. (…)”.

En función de lo expuesto, del art. 1 de la Ley Nº 27.065 se desprende que el hecho imponible se fija al 18/12/20 pero determina al sujeto obligado a su pago residente en el exterior al 31/12 /19, pudiendo de esa manera alcanzar a contribuyentes que a esa fecha hubieran perdido la residencia fiscal en el país. Por ello, la cuestión ahora se ubica en analizar la aplicación retroactiva de la norma tributaria.

En ese punto, el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación que dispone que:

“A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Al respecto, jurisprudencialmente se ha sostenido que, aunque se trata de un precepto del Código Civil y no la Constitución Nacional, adquiere la trascendencia de un principio constitucional cuando la aplicación de la ley nueva priva al habitante de la Nación a algún derecho incorporado a su patrimonio, pues entonces tal principio se confunde con la garantía de la de la inviolabilidad de la propiedad consagrada en el artículo 17 de la Constitución Nacional (Fallos: 137:294; 144:294 y 176:22).

En esa línea, existe un derecho adquirido cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en aquella para ser titular de un determinado derecho, de manera que la situación jurídica general creada por esa ley se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitución Nacional (Fallos 316:2090).

Ahora bien, de la documental acompañada por el actor, surge que el Municipio de Milán emite el certificado de residencia con fecha 15 de enero de 2020 al actor y en fecha 02/01/2020 solicitó el trámite de cancelación del A.I.R.E. –Registro de los Italianos Residentes en el Extranjero– (ver anexo “4” y “5” de la prueba documental aportada por la actora)

De lo expuesto, deviene que la obtención de la residencia del accionante en Italia es de fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley Nº 27.065, puesto que los hechos relativos al cambio de residencia del actor se ejecutaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley y se agotaron y culminaron bajo el amparo del principio de irretroactividad de la ley, de conformidad con lo normado por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación.

En el caso, el actor ya contaba con residencia en la República de Italia al momento de sancionarse la Ley Nº 27.065, por lo cual la pretendida retroactividad atenta contra el derecho de propiedad al pretender gravar bienes existentes en el exterior.

En consecuencia, corresponde excluir al actor del ámbito de aplicación temporal de la Ley 27.065 respecto de sus bienes existentes en el exterior.

IX. Que en cuanto a la supuesta limitada retroactividad mediante las denominadas leyes del candado que invoca la demandada, cabe señalar que por medio de ellas, se decide ubicar su ámbito de aplicación en un momento anterior a la sanción de la ley para evitar que los contribuyentes pudiesen intentar eludirla, abarcando al período temporal que requiere el trámite parlamentario de sanción del proyecto de ley que agrava la situación del contribuyente.

Ello así, la fuga ante el impuesto consiste en la acción deliberada del contribuyente de intentar sustraerse de la imposición a morigerarla, orientando su obrar, una vez anunciado un cambio de la legislación tributaria, a no quedar encuadrado en los hechos generadores de los gravámenes, o estarlo en la menor medida posible. No obstante lo expuesto, el principio de la irretroactividad ha sido sostenido como norma de carácter general y la retroactividad tiene carácter de excepción.

En el caso en estudio, la Ley Nº 27.065 fija la residencia del sujeto al aporte al 31/12/19 como norma antielusiva y el fundamento de la sanción de la ley se sustenta en la pandemia del COVID-19, que en la Argentina se manifestó en marzo de 2020, habiendo sido recién presentado el proyecto de ley en la Cámara de Diputados el 28/08/2020.

En esa línea de tiempo, no puede considerarse como una cláusula antielusiva razonable al 31/12/19 dado que en esa fecha la pandemia no existía, ni mucho menos, existía debate público en los medios de comunicación.

Por ende, mal puede alegarse que la retroactividad de la residencia fue exigida por la necesidad de evitar la “fuga ante el impuesto” cuando la pretensión de retracción temporal del hecho imponible se remontó irrazonablemente a casi un año antes de la publicación de la norma respectiva en el Boletín Oficial.

En consecuencia, no encuentra fundamento razonable la retraoctividad que pretende darle la norma al cambio de residencia fiscal, puesto que la seguridad jurídica se encuentra afectada dado que ha modificado un escenario concluido al amparo de la legislación precedente en cuyo momento no existía ni se conocía la posibilidad del presente tributo (ver en igual sentido, Cámara Federal de Mendoza, Sala A, “Rosenzvit Dario Javier, c/ Estado Nacional_Ministerio de Economía – AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” del 12/10/23).

X. Finalmente, corresponde rechazar lo argumentado por la demandada respecto a que el Aporte establecido en la Ley Nº 27.605 no afecta el “Convenio entre la República Argentina y la República Italiana para evitar la doble imposición con respecto a los impuestos sobre la renta y el patrimonio”, incorporado a nuestro derecho por la Ley Nº 22.747, puesto que no es un impuesto ni se encuentra previsto en la citada norma.

El primer argumento, debe ser desestimado en cuanto en el considerando VI del presente se concluyó que el “Aporte Solidario” tiene naturaleza tributaria.

Y el segundo argumento, también debe rechazarse toda vez que el art. 2, apartado 3, punto b), dispone en su inciso 4 que se aplicará a los impuestos de naturaleza idéntica o sustancialmente similares que se establezcan con posterioridad a la fecha de la firma del Acuerdo y que se añadan a los actuales o les sustituyan.

Xl. Con respecto a las costas, debo recordar que, sin perjuicio de que en nuestro sistema procesal rige el principio objetivo de la derrota, tal principio no es absoluto pues la norma otorga al juez la facultad de eximir del pago de los gastos causídicos al demandado derrotado, siempre que encontrare mérito para hacerlo.

Por ello, teniendo en cuenta el carácter novedoso y complejo de la cuestión debatida corresponde distribuir las costas en el orden causado (artículo 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, fallo:

1) Haciendo lugar a la acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad interpuesta por el Sr. R. B. contra el Estado Nacional – Administración Federal de Ingresos Públicos, en virtud de los fundamentos vertidos en los considerandos precedentes;

2) Imponiendo las costas en el orden causado (conf. art. 68, 2do párr. del CPCCN). Regístrese, notifíquese, y, oportunamente, archívese. – María A. Biotti. – Juan I. Stampalija.

Cooperativa de Vivienda Crédito y Consumo Concepción Limitada c. Inargind S.A. s/ ordinario

Comentado por Roberto A. Muguillo: Contrato de factoring.

En Buenos Aires a los seis días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “COOPERATIVA DE VIVIENDA CRÉDITO Y CONSUMO CONCEPCIÓN LTDA. c/ INARGIND S.A. s/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 24806/2019; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Lucchelli.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 162?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a) A fs. 85/89 Cooperativa de Vivienda Crédito y Consumo Concepción Limitada (en adelante “Cooperativa”) inició demanda por cobro de $4.246.889,91, contra Inargind SA (en adelante, “Inargind”), con más intereses y costas.

Relató que es una institución con una larga trayectoria en el mercado cooperativo de crédito y que tiene como objetivo brindar servicios financieros y de crédito a sus asociados para que estos puedan financiar sus respectivas actividades económicas, siendo la accionada la asociada Nº 3117.

Refirió que efectuó la operatoria conocida como “factoring” en virtud de la cual la cooperativa le realizó en el año 2018 tres cesiones de facturas, según el siguiente detalle:

1) el 7.2.18 de las facturas confeccionadas el 30.1.18 por $312.861,40 (Nº 0002-00000174) y por $2.403.998.10 (Nº 0002-00000175);

2) el 7.4.18 de las facturas emitidas el 5.4.18 por $573.234,73 (Nº 0002-00000182) y por $389.033,25 (Nº 0002-00000183); y

3) el 2.5.18 de las facturas realizadas el 26.4.18 por $411.361,57 (Nº 0002-00000184) y por $156.190,78 (Nº 0002-00000185).

Indicó que las seis facturas fueron emitidas a nombre de la Unidad Ejecutora Provincial Direcc. Gral. Cultura y Educación (CUIT 30-68460035-0) y que por las tres cesiones abonó $1.550.333,31, $662.149,16 y $387.251.60, respectivamente.

Agregó que para efectuar dichos pagos entregó al apoderado de la demandada M. D. tres cheques del Banco BST individualizados con los Nros. 543, 912 y 571.

Sostuvo que las seis facturas cedidas totalizan $4.246.679,83 y que por las mismas abonó $2.599.734,07.

Explicó que se produjo un cambio interno dentro del Ministerio de Cultura de la Provincia de Buenos Aires por el cual se habría decidido que la Unidad Ejecutora Provincial Direcc. Gral. Cultura y Educación no abonara más las facturas a los contratistas, estando a cargo del propio ministerio su pago.

Dijo que en virtud de ello dieron instrucciones a Inargind de anular las facturas ya emitidas y volver a facturar a nombre de la Dirección de Cultura y Educación de la Prov. de Buenos Aires (CUIT 30-62739371-3).

Agregó que ante dicha situación renegoció la deuda con la cooperativa y el 21.9.18 rescindieron las cesiones ya instrumentadas.

En igual fecha –prosiguió– realizaron una nueva cesión en virtud de la cual la cooperativa cedió, vendió y transfirió todos los derechos que poseía para el cobro de seis facturas a cargo de la Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires.

Dichas facturas eran las siguientes:

1) Nº 0002-00000186 del 30.071.18 por $573.234,73;

2) Nº 0002-00000187 del 30.07.18 por $389.033,25;

3) Nº 0002-00000188 del 30.07.18 por $411.361,57;

4) Nº 0002-00000189 del 06.08.18 por $377.775,59;

5) Nº 0002-00000190 del 06.08.18 por $91.486,67; y

6) Nº 0002-00000191 del 07.09.18 por $2.403.988,10.

Indicó que procedió a notificar la cesión mediante acta notarial el 28.12.18.

Agregó que, conforme surge de la cláusula cuarta, la cooperativa se constituyó en codeudor solidario, fiador, garante, avalista y principal pagador con renuncia al beneficio de división y/o exclusión. Afirmó que en virtud de ello Inargind se obligó al pago del monto de las facturas cedidas con más sus intereses y costos, para el caso que la deudora cedida no las abonara.

Finalmente indicó que las facturas a la fecha de interposición de la demanda no fueron pagadas y que realizó sin éxito gestiones ante el Ministerio de Educación. Esto último porque aquellas no podían ser abonadas al existir embargos que hacían imposible el pago. Refirió haber enviado sendas notificaciones a la accionada, su apoderado y a la Dirección Provincial de Infraestructura escolar.

De esta manera reclamó el pago total de las facturas cedidas por la suma de $4.246.889.91, con los intereses desde la fecha de mora –que precisó acaeció el 06.02.19– hasta su efectivo pago.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

b) A fs. 120/122 Inargind contestó demanda.

Relató que se encuentra asociada a la cooperativa desde el año 2016 y que realizó con ella operaciones financieras –“en general descuento de facturas”; sic–.

Sostuvo que si bien es cierto que en el año 2018 se realizaron las cesiones de facturas en la forma que indicó la actora, las mismas nunca fueron perfeccionadas dado que jamás fueron abonadas. Afirmó que al no concretarse el negocio jurídico se trata de una pretensión sin causa.

Precisó que las seis facturas en cuestión fueron emitidas a nombre de la Unidad Ejecutora Provincial Direcc. Gral. Cultura y Educación y que se correspondían a una obra que realizó por un total de $4.246.679,83.

Refirió que dichos fondos fueron retenidos indebidamente por la comitente aduciendo un embargo de terceros, cuando los mismos resultan inembargables conforme lo dispuesto en la Ley 13.064.

Explicó que puso tal situación en conocimiento de la Cooperativa y que fue ésta quien decidió postergar el pago de la cesión a la espera de una solución. Precisó que, realizadas las gestiones correspondientes, los pagos estarían luego a disposición.

Arguyó que resultó sorprendida por la promoción del presente litigio toda vez que nunca fue perfeccionada la cesión por falta de pago.

Agregó que se tergiversaron los hechos y que la actora, en forma maliciosa, usó las pruebas para “inventar un pleito” intentando obtener una ganancia sin causa.

Afirmó que esto último resulta palmario al cotejar los recibos firmados por el Ing. D. en nombre de Inargind correspondientes a otras operaciones realizadas con la cooperativa que nada tienen que ver con la cesión debatida en autos.

Indicó que la accionante señala haber abonado por las cesiones que totalizan $4.246.679,83, un pago de $2.599.734,07, siendo ello falso y un indicio de su pretensión incausada.

Sostuvo que se trata de una ganancia exorbitante y que ello sería suficiente para ponerla en duda. Añadió que ni de las escrituras ni de ningún documento privado se puede acreditar el negocio, que calificó como “usurero”.

Agregó que la accionante solo pretende probarlo acompañando tres recibos –que desconoció– y que los mismos corresponden a operaciones distintas de la de autos.

Apuntó que otro elemento a tener en cuenta es que no se acompañaron los cheques referenciados en los recibos de Banco BST Nros. 912, 571 y 543. Solicitó se efectúe “una pericia contable a la actora para verificar la registración de esta operación así como al Banco BST para que remita los cheques referenciados indicando endoso y cobro de los mismos”.

Finalmente, a los efectos de verificar el cumplimiento de la normativa fiscal, solicitó se confiera intervención a la AFIP para que informe o en su caso determine sobre la situación fiscal de la actora, dada la magnitud de ganancias en la operación debatida cuyo perfeccionamiento volvió a negar.

Ofreció prueba.

c) Con posterioridad a la contestación de demanda la actora realizó la presentación de fs. 127/128 y acompañó la documental de fs. 125/126.

II. La sentencia de primera instancia

La a quo dictó sentencia a fs. 162. Rechazó la demanda con costas a la actora y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Inicialmente la magistrada destacó que en la escueta contestación de demanda no se efectuó una negativa siquiera meramente general de la cesión efectuada el 21.09.18. Consideró ello dirimente a los efectos de juzgar la legitimidad y validez de dicho acuerdo y de la deuda reclamada conforme lo dispuesto en el art. 356 inc. 1 CPr.

Recalcó que las cesiones instrumentadas en las escrituras Nº 237, 562 y 724 fueron dejadas sin efecto tras la incuestionada acta de rescisión del 21.09.18 en la que las partes declararon que nada debían reclamarse entre sí.

Juzgó así absolutamente superflua e ineficaz la argumentación de la accionada respecto de la invocada falta de perfeccionamiento y desconocimiento de los recibos vinculados a las cesiones rescindidas.

Consideró que el foco de la cuestión debía residir en la cesión celebrada el 21.9.18 sobre la que se funda el reclamo de autos, respecto de la que Inargind nada controvirtió.

Enfatizó la a quo que, a diferencia de las cesiones anteriores, en la del 21.9.18 no se configuró un contrato de factoraje. Ello en tanto consideró que de los términos acordados no surge que se haya pactado un precio o aforo por cada factura cedida. Sostuvo que fueron dadas en pago por el importe indicado en cada una de ellas a los efectos de cancelar una deuda anterior.

Recalcó así que las facturas cedidas ascienden a un total de $4.246.889,91 y que por el mismo monto se fijó el precio de la cesión.

Refirió que las partes acordaron en el punto tercero –que transcribió– que ese importe la cesionaria lo imputaría a la deuda que la cedente mantiene con la cesionaria, luego que dicho instrumento fuera notificado a la deudora cedida sin oposición por parte de ésta.

Estimó así que se trató de una cesión en pago de la deuda derivada de las cesiones anteriores, que Inargind reconoció adeudar implícitamente en la cesión del 21.09.18.

Luego enfatizó que existen dos clases de cesiones en pago con distintos efectos jurídicos: las pro soluto y las pro solvendo.

Con apoyo en la doctrina que citó, puntualizó la primer sentenciante que en la primera se efectúa un pago por entrega de bienes y que la misma se desprende del art 942 CCCN. Refirió que en tal cesión el cesionario da por cumplida la obligación que con respecto a él tiene el cedente, por el hecho de recibir en pago el crédito cedido. Dijo que, aceptado ese pago por el acreedor (cesionario), el deudor (cedente) queda liberado de su obligación, estando aquél legitimado solamente para ir contra el tercero cedido.

Por el contrario, sostuvo que en las cesiones pro solvendo la extinción de la deuda que el cedente tiene con el cesionario no se produce con la sola dación en pago que aquél haga del crédito que tiene contra el tercero cedido. Señaló que en este caso la liberación efectiva del cedente está sujeta a que el cesionario llegue a “buen fin” en el cobro del crédito cedido, por lo que no se libera con la entrega de los títulos de crédito. Así, enfatizó que no se extingue la deuda hasta tanto el acreedor no haya cobrado su importe.

Sostuvo que, a diferencia de la cesión pro soluto, en la pro solvendo el cedente responde frente al cesionario por la insolvencia del tercero cedido, ya que este no asume el riesgo de la insolvencia.

Afirmó que surge del acuerdo del 21.9.18 que la cesión de las facturas se hizo pro solvendo y que, en virtud de ello, el cesionario asumió el deber de diligencia en la realización del crédito cedido. Remarcó que cabe observar dicho deber antes de iniciar acción contra el cedente y de considerar que el crédito cedido no ha llegado a “buen fin”. El cesionario –prosiguió– tiene la carga de pretender la efectividad del crédito e intentar de manera suficiente el cobro del mismo, sin perjuicio de que no le es exigible la iniciación de un procedimiento judicial.

Citó doctrina y destacó que en la cesión pro solvendo el cesionario debe intentar satisfacer su acreencia con la percepción del crédito cedido, dirigiéndose contra el deudor cedido y que sólo si fracasa puede dirigirse contra el cedente (deudor originario), pero no antes.

Puntualizó que la cesión se efectuó con el objeto de que la cesionaria cobrase a su vencimiento la totalidad del monto de las facturas cedidas, las cuales se imputarían al pago de la deuda.

Advirtió que no se tuvo por saldada la deuda con la cesión de las facturas y “que no puede decirse que tales documentos hubieran sido objeto de una dación en pago, con correlativa extinción de aquellas cuotas”.

Indicó que, contrariamente a ello, las partes acordaron que la extinción de la deuda se produciría en la medida del cobro que la cesionaria hiciera de las facturas.

Asimismo, sostuvo que la cedente garantizó la existencia, legitimidad y, particularmente, la solvencia del deudor cedido, lo que es propio de una cesión de crédito pro solvendo.

De seguido consideró determinante que la cesionaria no cumplió con la carga de acreditar que intentó el cobro extrajudicial de las facturas contra el deudor cedido.

Así, juzgó decisivo que Cooperativa no acompañó constancia de recepción por parte de la deudora cedida de la carta documento que envió el 16.1.19. Por ello entendió que no puede considerarse que hubiese sido efectivamente intimada al pago de tales facturas.

Refirió que ninguna otra tratativa o gestión de cobro manifestó haber hecho en concreto la actora para reclamar el pago de esa deuda. Consideró que tampoco acreditó el cumplimiento de la carga de pretender la efectividad del crédito cedido e intentar de manera suficiente su cobro extrajudicial.

Afirmó que conforme escritura la cedente respondería por el importe de las facturas cedidas “…para el caso que la deudora cedida no las abonara” (punto cuarto). Como así también que in fine se acordó que la cedente renunciaba “… a solicitar la excusión previa de los bienes de la DEUDORA CEDIDA, reconociendo que, en caso de incumplimiento de ésta, la CESIONARIA podrá accionar directamente en su contra…” (ver punto OCTAVO, “Garantía de solvencia”) (…)”.

Así concluyó que para la procedencia de la acción era indispensable que la actora previamente intentara el cobro de las facturas cedidas y, en su caso, acreditara la frustración de tal intento. Sin embargo, consideró que ello no fue demostrado por la cesionaria, como así tampoco la insolvencia del deudor cedido.

Agregó que no hubo por parte de la accionante una actuación diligente en pos de acreditar el cumplimiento de la carga que le impone el art. 377 CPr. Refirió que recaía sobre la actora la carga de probar el fracaso del intento de cobro a la deudora cedida.

Finalmente, consideró relevante que Cooperativa no acompañó constancia de recepción de las misivas enviadas.

III. El recurso

Apeló la actora en fs. 163. Su recurso fue concedido libremente a fs. 164. Los fundamentos corren a fs. 173/176 y fueron contestados a fs. 178/181.

A fs. 182 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 183 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de Cooperativa transcurren por los siguientes carriles: i) se interpretó erróneamente el negocio jurídico; y ii) se determinó un excesivo alcance de la responsabilidad del cedente y no se valoró la prueba.

V. La solución

a) Aclaraciones preliminares

Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd., “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272:225; 274:113; 276:132; 200:320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

b) El encuadre jurídico del acuerdo celebrado el 21.09.18

b.1. Se agravia la accionante por considerar que se realizó una interpretación errónea de la cesión celebrada el 21.9.18. Ello en tanto la a quo juzgó que la misma no se asemeja a las cesiones efectuadas por las partes con anterioridad, que sí calificaban como contrato de factoraje.

Destacó que el aforo no es más que una garantía que tiene el acreedor, por lo que el hecho de que no esté previsto en el contrato no cambia la condición de factoraje del negocio.

Asimismo, refirió que de la simple lectura de la cesión instrumentada por escritura Nº 1379 surge de la cláusula tercera que se realizó por el precio de $4.246.889,91.

Remarcó así que corresponde encuadrar el contrato celebrado el 21.9.18 como de factoraje. Transcribió los arts. 1421, 1424 y 1426 CCCN, para luego sostener que posee todos los elementos constitutivos del mismo.

Adelanto que asiste razón a la recurrente, por lo que propiciaré la recepción del agravio. Seguidamente expondré las razones que me conducen hacia tal adelantada conclusión.

b.2. Recuerdo que la a quo consideró como contrato de factoraje los acuerdos a los que arribaran las partes instrumentados mediante las escrituras Nº 237, 562 y 724 del 7.2.18; 6.4.18 y 2.5.18.

Sin embargo, distinto tratamiento confirió al negocio formalizado en la escritura pública Nº 1379 del 21.09.18. Ello así, en tanto estimó que se trató de una cesión en pago de la deuda derivada de las cesiones anteriores, que Inargind reconoció implícitamente en aquella cesión.

Liminarmente diré que coincido con la magistrada de grado en cuanto a que el análisis no debe centrarse en los negocios jurídicos que sirvieron de antecedente a la cesión del 21.9.18. Y es que llega incuestionado a esta instancia que, ante el cambio de repartición encargada de los pagos, las partes decidieron rescindirlos y el mismo día efectuaron la cesión sobre la que Cooperativa fundó su acción.

No obstante lo anterior, no comparto el encuadre jurídico efectuado sobre dicho contrato en la sentencia atacada y, por derivación de ello, las consecuencias atribuidas.

Antes bien, juzgo que el contrato en análisis reúne todos los elementos necesarios para calificarlo como factoraje.

En efecto, el contrato debe interpretarse con prescindencia del nomen iuris que las partes le dieron (ver en este sentido mi voto en esta Sala, “Jumbo Retail Argentina SA c/ Mena Jorge Daniel s/ ordinario”, del 01.4.16) pues es tarea propia e indeclinable del intérprete calificar el vínculo según sus características propias y establecer sus notas relevantes en función de las normas de cuya aplicación se trata (confr., CSJN “Cordeu, Alberto F. y otros c/ Banco Central de la República Argentina”, 12.09.1983, Fallos: 305:2130).

Se ha definido la calificación contractual como la “determinación de la figura a la que corresponde el contrato entre las reguladas en la ley” (Diccionario panhispánico del español jurídico, RAE, 2023).

Así, la calificación es “una operación mental por medio de la cual se ingresa un concreto contrato en un tipo contractual o en una subcategoría de contratos. De acuerdo con los elementos del contrato, corresponde al juez calificarlo, es decir determinar su naturaleza, decir si corresponde o no a la definición de un contrato reglamentado por la ley (…), apoyándose en ese cometido en el contenido mismo de la convención”. Ello pues “lo que las partes expresen en sus convenciones respecto al tipo, tiene un valor relativo: el nombre que le otorguen (…) no puede prevalecer sobre la verdadera sustancia del acto” (Rezzónico, Juan Carlos “El tipo en los contratos civiles y comerciales” (LL 1990-C, 976) en Derecho Comercial, Doctrinas esenciales, Anaya J. y Alegría H. Directores, Tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2009, págs. 194-195).

De esta manera si “se trata de determinar los derechos y las obligaciones de las partes el problema es la interpretación; en cambio, si la disidencia es sobre el tipo de vínculo, se trata de “calificación” (…) (Lorenzetti, Ricardo “La interpretación de los contratos” en Contratos en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Stiglitz (Dir.), CABA, La Ley, 2015). Es que, como ha sido dicho, “Aun cuando los contratantes hubieran sido coincidentes en la denominación del vínculo al momento de celebrarlo, ello no impide que el juez (…) califique el vínculo. El acto de calificación consiste en determinar qué tipo de vínculo se ha celebrado para establecer qué normas supletorias son aplicables” (Lorenzetti, Ricardo, Tratado de los Contratos: parte general, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, págs. 459-460).

Sabido es que el contrato de factoraje ha recibido múltiples caracterizaciones por parte de la doctrina. Ello desde su acogimiento por la práctica mercantil local –en su carácter de contrato innominado– hasta su actual recepción positiva en el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1421 y sgtes.).

Este contrato “tiene una causa compleja y múltiple que no cumple una sola finalidad económica sino varias; de allí la dificultad para definirlo, de la que no escapa nuestra ley” (Araya Miguel, Contrato de factoraje, RCCyC 2015, sep, 156).

En la actual regulación se hace referencia a este convenio para aludir a la transmisión de los “derechos cedidos” o “derechos de crédito”, expresiones que se emplean en los arts. 1424 y 1425 CCCN.

De allí que no resulta extraño que el acuerdo celebrado el 21.9.18 hubiera sido calificado por las partes como una “cesión de derechos” y que resulte perfectamente encuadrable en la noción del contrato que brinda el artículo 1421 del CCCN.

Bien ha sido señalado que “la única exigencia que brinda el artículo en comentario para que el negocio exista como tal es que una de las partes a la que denomina “factor” se obligue a adquirir por un precio los créditos originados en el giro comercial de la otra, a quien identifica como “factoreado”…” (Levinsonas, Agustina B., en “Código Civil y Comercial de la Nación y leyes especiales, Comentado y anotado con perspectiva de género”, dirigido por Marisa Herrera y Natalia de la Torre, t. 9 pág. 27, Editores del Sur, Buenos Aires, 2022).

Así, como sostuviera mi distinguido colega el Dr. Barreiro, “los elementos que integran la definición de factoraje son: 1) la adquisición de una pluralidad de créditos, actuales o futuros, que un empresario tenga contra terceros; 2) el origen preciso de tales acreencias en la actividad empresarial del enajenante; y 3) el pago del precio en dinero cuya determinación puede quedar diferida” (Barreiro, Rafael F. “El contrato de factoraje en el nuevo Código”, La Ley, 13/08/2015, 1).

En el mismo orden de ideas se ha caracterizado al factoring como aquella operación por la cual un empresario transmite a un factor, con o sin exclusividad, los créditos que frente a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil. Aquél tiene a su cargo la gestión y contabilización de tales acreencias, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, así como la movilización de tales créditos mediante el anticipo en favor de su cliente; servicios éstos desarrollados a cambio de una prestación económica que el cliente ha de pagar (Lisoprawsky-Gerscovich, Factoring, Depalma, Buenos Aires, 1997, pág. 15).

Se trata entonces de un contrato: i) consensual; ii) bilateral, iii) oneroso, iv) conmutativo, v) formal no solemne, vi) nominado, vii) comercial o empresarial, viii) de colaboración, y xi) de duración o de ejecución continuada (Levinsonas, Agustina B., ob. cit. pág. 29 y 30).

Estas breves consideraciones no pretenden agotar la descripción del amplio espectro de modalidades operativas y demás aspectos que han sido desarrollados por destacada doctrina (vgr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los contratos”, tº II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, pág. 117; Borda, Alejandro, “El contrato de factoring”, La Ley 2006-A, pág. 1149; Gregorini Clusellas, Eduardo L., “Factoring, un medio para incrementar negocios”, La Ley 1994-B, pág. 872, Paolantonio, Martín E.; “El contrato de factoring en la Argentina”, La Ley, 2010-E, 899, entre otros). Sin embargo, resultan útiles a la hora de dar cuenta de la conceptualización básica del negocio (tal como lo he desarrollado en mi voto en esta Sala F en “Amonite SA c. Drogueria Suizo Argentina SA s. ordinario”, del 12.5.16).

Volviendo sobre la regulación legal, el art. 1421 del CCCN lo define como el “contrato por el cual una de las partes, denominada factor, se obliga a adquirir por un precio en dinero determinado o determinable los créditos originados en el giro comercial de la otra, denominada factoreado, pudiendo otorgar anticipo sobre tales créditos asumiendo o no los riesgos” (art. 1421 CCCN).

Síguese de ello que requiere de la existencia de elementos objetivos y subjetivos.

Dentro de los primeros, se ha sostenido que “los créditos deben estar originados en el giro comercial, o sea vinculados a una actividad económica organizada para decirlo en los términos del art. 320 del CCCN. Y como consecuencia de ello, el otro elemento –subjetivo– que impone como parte de este contrato a un empresario, ya que solo quien lo sea puede generar créditos contra terceros nacidos de “el giro comercial”. En cuanto al financista, la ley lo denomina “factor” utilizando una calificación muy difundida, sin que se requiera a este respecto ninguna profesionalidad especial” (Araya Miguel, Contrato de factoraje, RCCyC 2015, cit.).

Tras analizar las características del negocio de que se trata, no tengo dudas de que dichos elementos se hallan presentes en la cesión del 21.9.18 y que por ende, reitero, nos hallamos en presencia de un contrato de factoraje.

Véase que incluso la propia demandada (factoreada) reconoció que las partes se hallaban vinculadas desde el 2016, que era la asociada Nº 3117 de la accionante y que realizaron operaciones financieras (“en general descuento de facturas” –sic–). También indicó que las seis facturas en cuestión fueron emitidas en virtud de una obra que realizó, es decir, nacieron de su giro comercial.

De su lado, la actora (factor) indicó –y ello se encuentra incontrovertido– que posee una larga trayectoria en el mercado cooperativo de crédito y que tiene como objetivo brindar servicios financieros y de crédito a sus asociados para que estos puedan financiar sus respectivas actividades económicas. Ello también se desprende de la inscripción en AFIP.

Consecuentemente, es claro que Inargind a través de este contrato recurrió a Cooperativa para obtener un financiamiento que le permitió hacerse de un capital operativo sin tener que aguardar el pago de las facturas por ella emitidas. Tal proceder en la práctica se conoce como factoring financiero, negocio que excede los contornos propios de su modalidad comercial limitada sólo a la gestión de cobranza y aporte de servicios administrativos.

Y ello es así porque este contrato puede asumir muy diversas modalidades, por lo que cabrá estar, ante todo, a las condiciones pactadas por las partes (en este sentido: Levinsonas, Agustina B., ob. cit., pág. 30 y 31).

Obsérvese que, a tenor de la regulación legal, la inclusión de otros servicios como ser la “administración y gestión de cobranza, asistencia técnica, comercial o administrativa respecto de los créditos cedidos” no es un requisito excluyente. De esta manera lo establece el mismo 1422 CCCN que dispone que la adquisición de los créditos –elemento determinante– puede ser “complementada” con dichos servicios.

En el caso, es perceptible que el financiamiento se ha configurado como “un servicio especial, de mayor complejidad y riesgo que los otros, por lo que se erige en elemento tipificante del negocio” (Barreira Delfino, Eduardo A., El factoring cómo técnica de financiación, cit.).

Desde esta óptica es claro que el factor puede o no asumir el riesgo de la insolvencia, demora o falta de pago de los créditos transferidos a su favor. Ello suele ser diferenciado comúnmente por la doctrina como factoraje sin recurso o propio (without recourse) cuando el factor asume dicho riesgo y nada puede reclamar al factoreado, y con recurso o impropio (with recourse) cuando ello no ocurre.

Sostiene Barreira Delfino que “en el factoring sin recurso, el negocio es equiparable a una compraventa de créditos, en el que económicamente se está en presencia de un contrato con pago al contado”. Mientras que en el factoring con recurso “el negocio es asimilable a una operación de crédito, en donde la cesión responde a una finalidad de garantía” (Barreira Delfino, Eduardo A., cit.).

Justamente a esta última modalidad –con recurso– refiere la cláusula cuarta del contrato celebrado el 21.9.18. Así, se establece expresamente que “La CEDENTE subroga a la CESIONARIA en todos los derechos inherentes a su calidad de acreedora de las FACTURAS cedidas, haciéndole tradición de las mismas para que ejerza las acciones correspondientes. La cedente desiste de todos los derechos y acciones que sobre lo cedido tenía, los que transfiere a la cesionaria, colocándola en su mismo lugar, grado y privilegio, con subrogación legal en forma, obligándola por la evicción y saneamiento, garantizando la existencia, legitimidad, cobrabilidad y libre disponibilidad de las FACTURAS cedidas, constituyéndose por el presente en codeudor solidario, fiador, garante, avalista y principal pagador con renuncia al beneficio de división y/o de excusión, obligándose al pago del monto de las FACTURAS cedidas con más sus intereses y costos, para el caso que la deudora cedida no los abonara”.

Por otro lado, en la cláusula sexta punto 2, Inargind garantizó la “solvencia de la DEUDORA CEDIDA”. Mientras que en el punto 5. declaró que el crédito cedido se encuentra libre de “gravámenes o restricciones que limiten o impidan su libre disposición”.

Finalmente debo destacar la cláusula octava en la que las partes acuerdan que en virtud de la “garantía de solvencia expresamente prestada por la CEDENTE, la CESIONARIA, podrá, en caso de incumplimiento total o parcial de la DEUDORA CEDIDA reclamar a la primera la restitución del precio de la presente cesión (o, en su caso, de la porción insoluta del mismo) con más intereses que serán calculados una vez y media la tasa acordada entre las partes, aplicada desde el vencimiento previsto hasta su íntegro pago. La CEDENTE renuncia a solicitar la excusión previa de los bienes de la DEUDORA CEDIDA, reconociendo que, en caso de incumplimiento de esta, la CESIONARIA podrá accionar directamente en su contra. Lo acordado en esta cláusula en nada obsta al derecho de la CESIONARIA a ejercer, en cualquier momento, las acciones que le asistan contra la DEUDORA CEDIDA”.

Lo hasta aquí dicho resulta suficiente para concluir que las partes en el acuerdo celebrado el 21.9.18 convinieron efectuar un contrato de factoraje con recurso.

De allí que el factor –y esto es dirimente– se encuentra habilitado para reclamar al cliente el pago del crédito incumplido.

Párrafo aparte merece la cláusula segunda en cuanto especifica que “La CEDENTE, VENDE, CEDE y TRANSFIERE a la CESIONARIA y esta adquiere los derechos y acciones de los que la primera es titular, derivados de las facturas emitidas por la cedente a cargo de la DIRECCIÓN GENERAL DE CULTURA Y EDUCACIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES…”.

Así se destaca que el importe total de los derechos cedidos es de $4.246.889,91, “siendo este importe el que la DEUDORA CEDIDA deberá abonar a la CESIONARIA independientemente del precio convenido en el punto tercero entre CEDENTE y CESIONARIA” (la negrita y el subrayado me pertenecen).

Paralelamente el punto tercero dispone que la cesión se formaliza por el precio total y convenido de $4.246.889,91, “importe que la CESIONARIA imputará a la deuda que la CEDENTE mantiene con la CESIONARIA, luego que el presente instrumento haya sido notificado a la DEUDORA CEDIDA sin oposición por parte de ésta”.

En definitiva, contrariamente a lo juzgado por la magistrada de grado, las partes se encontraron –como señalé– vinculadas por un contrato de factoraje. A lo que cabe agregar, adicionalmente, que existe un reconocimiento expreso de la obligación de pago en virtud de los términos del art. 733 CCCN efectuado en un instrumento público.

Por lo demás, cabe agregar que se ha cumplimentado el requisito exigido en el art. 1428 CCCN para la transmisión de los créditos cedidos, en tanto se encuentra incuestionado que la Dirección Provincial de Infraestructura de Escuelas de la Provincia de Buenos Aires (deudora cedida) fue notificada el 28.12.18 –volveré sobre el punto–.

Respecto del contenido de la cesión, se advierte que se han cedido globalmente las seis facturas de fs. 114/116, es decir una parte de los créditos existentes del factoreado (art. 1423 CCCN) encontrándose cumplimentados en el instrumento del 21.9.18 todos los requisitos que permiten identificar los créditos cedidos (confr. art. 1424 CCCN).

Subrayo finalmente que la inexistencia de aforo –es decir, la retención anticipada de un porcentaje del crédito cedido para garantizar su incobrabilidad– no resulta un elemento determinante para negar la calidad de contrato de factoraje a la cesión del 21.9.18.

Y ello es así porque el art. 1426 CCCN no impone la presencia del aforo como un requisito obligatorio. En efecto, lejos de ser imprescindible la norma solo reconoce “la posibilidad de que se pacten garantías o la retención anticipada de un porcentaje del crédito cedido, lo que halla su correlato en el eventual margen de incobrabilidad de las acreencias objeto de factoraje…” (Levinsonas, Agustina B., ob. cit., p. 43; –el destacado me pertenece–).

c) La viabilidad del reclamo contra la cedente

Se agravia Cooperativa por entender que la a quo invierte su análisis al sostener que, si bien la cesión constituyó una dación en pago, debe considerarse como pro solvendo.

Aduce que si así se lo interpretara, la jueza ha dado al negocio un alcance que resulta impropio.

Sostiene además que no se valoró la totalidad de las constancias aportadas, en especial, la contestación de demanda y el acta de audiencia de fs. 140.

Destaca que de la propia cesión surge que ante la falta de pago la cedente podrá reclamar en forma directa a la cesionaria y que la demandada no cuestionó que las facturas reclamadas se encuentran impagas ni la recepción de la carta documento enviada.

Recalca que por el tipo de contrato celebrado no puede requerírsele haber realizado mayores gestiones que las efectuadas y señala que fue la demandada quien reconoció la existencia de un embargo.

Sobre el punto, también le asiste razón.

En efecto: tal como lo menciona la primer sentenciante, en la escueta contestación de demanda no se efectuó una negativa genérica –ni siquiera meramente general– de la cesión efectuada el 21.9.18.

Inclusive no sólo se encuentran incuestionadas todas las cesiones –y la rescisión– acompañadas al expediente, sino que además tampoco la accionada negó categóricamente lo expresado por Cooperativa en su escrito inaugural en los siguientes términos: “Siguieron pasando los meses y las facturas tampoco se cobraron, se realizaron todo tipo de gestiones ante el ministerio de Educación, pero las mismas no dieron frutos ya que si bien las facturas existían y estaban pendientes de cobro las mismas no podían ser abonadas ya que existían embargos que hacina (sic) imposible su pago. Así las cosas y más allá de que se siguieron haciendo gestiones las facturas nunca fueron cobradas por mi mandante. Atento al incumplimiento mi mandante envió Cartas documentos mediante la cual se intimó el pago de las facturas cedidas y adeudadas dentro del plazo de las 48 hs., CD Nº 980841845 a Inargind SA, CD Nº 980841854 al Sr. M. R. D. Apoderado de la firma Inargind SA con fecha 06/02/2019 y CD Nº 938896989 a la Dirección Provincial de Infraestructura escolar, con fecha 16/01/2019”.

Recuerdo que el art. 356 CPr. imponía a Inargind la carga de oponer todas las excepciones o defensas de que intentase valerse en oportunidad de contestar demanda (art. 356 CPr.).

En dicha oportunidad, conforme lo dispone el inc. 1 del art. citado, debía el demandado “reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren y la recepción de las cartas a él dirigidos cuyas copias se acompañen. Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso…”.

Asimismo el inc. 2 del mismo artículo la obligaba a “especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su defensa”.

Sobre el particular, la accionada sostuvo que las cesiones de facturas fueron realizadas en la forma que indicó la actora. No obstante, su defensa se limitó a sostener que las cesiones no fueron perfeccionadas porque no fueron abonadas, siendo por ello una pretensión sin causa.

De esta manera, incumplió la carga de negar los hechos expuestos en la demanda en general. Y en particular, tampoco negó que las facturas estaban pendientes de cobro y que no podían ser abonadas ya que existían embargos que hacían imposible su pago. Peor aún, no controvirtió que Cooperativa realizó todo tipo de gestiones ante el Ministerio de Educación y que envió las tres CD que acompañó.

Por otro lado, reconoció Inargind expresamente que los $4.246.679,83 de las seis facturas a nombre de la Unidad Ejecutoria Provincial de la Direcc. Gral. Cultura y Educación correspondían a una obra que realizó. Y que “dichos fondos fueron retenidos indebidamente por la comitente aduciendo un embargo de terceros siendo que los mismos resultan inembargables conforme lo dispone la Ley 13.064”.

Admitió entonces la existencia de fondos retenidos por la comitente y que ante dicha situación dio aviso a la actora, quien decidió, según sus dichos, “postergar el pago de la cesión a la espera de que la situación sea resuelta”. Acto seguido indicó “que realizadas las gestiones correspondientes dichos pagos estarían a disposición en los próximos días”.

Así, se limitó a desconocer los recibos suscriptos por su apoderado –indicando que los mismos obedecían a otras operaciones celebradas con la actora– y apuntó a que los cheques no fueron acompañados. Aludió a la “ganancia exorbitante” existente entre el valor de las cesiones ($4.246.679,83) y el pago ($2.599.734,07).

Planteada en tales términos la defensa de Inargind, se desprende que no alegó incumplimiento alguno de parte de la accionante ni planteó ningún argumento válido en sustento de su postura. Tampoco indicó cuáles eran esas “gestiones” necesarias para que la deudora cedida pagara, ni mucho menos quién debía –en su caso– efectuarlas.

Pero fundamentalmente destaco que todas las defensas fueron esbozadas para atacar las tres primeras cesiones que tuvieron como antecedente la del 21.9.18, mas –y esto es decisivo– de la rescisión y de aquélla cesión nada dijo.

Y es que por los efectos propios de la rescisión (arts. 1076 CCCN) –tal como lo sostuvo la magistrada de primera instancia– respecto de las cesiones instrumentadas mediante escrituras Nº 237, 562 y 724 del 7.2.18; 6.4.18 y 2.5.18 las partes “nada tienen que reclamarse”.

Por otro lado no pierdo de vista que la accionante ofreció como prueba informativa el libramiento de oficio a Correo Argentino a fin de que informe si la “…CD Nº 938896989 a la Dirección Provincial de Infraestructura escolar, son auténticas, fecha de envío y recepción de las mismas”. Asimismo solicitó oficio respecto de la Dirección Provincial de Infraestructura de Escuelas de la Provincia de Buenos Aires, “a los efectos de que informe si INARGIND SA es proveedor de dicha Dirección y si las facturas que fueron cedidas se encuentran pendientes de pago, en su caso informe motivos”.

No obstante, en el auto de apertura a prueba fue desestimado tal ofrecimiento por no haber desconocido la demandada “las cartas documento ni las facturas aportadas con la demanda” (sic).

Por otro lado, advierto que en el acta de audiencia del 17.11.20 (fs. 140) las partes solicitaron la suspensión de términos en las presentes actuaciones a fin de explorar soluciones transaccionales, “atento que se encontraría levantado el embargo trabado sobre las facturas cedidas”. Es decir que teniendo presente que la demanda fue iniciada el 7.9.19, había transcurrido más de un año sin que se acreditase el levantamiento del embargo, que aparentaría así haber constituido el problema que impidió en los hechos el efectivo cobro de las facturas cedidas.

Inclusive Inargind al contestar demanda reconoció que los montos fueron retenidos indebidamente por la comitente aduciendo un embargo de terceros, siendo que los mismos resultan inembargables conforme lo dispuesto en la Ley 13.064.

Sobre tales bases, corresponderá revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda entablada por la suma reclamada de $4.246.889,91. Dicha suma reconocerá intereses desde la incuestionada fecha de mora del 6.2.19 (invocada por la accionante a fs. 85/89 y conforme la CD que luce a fs. 100/101) a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuentos de documentos a treinta días, sin capitalizar, de acuerdo a los fundamentos sentados en el fallo Plenario dictado por esta Cámara el 27.10.94 en los autos “S.A. La Razón s/quiebra inc. de pago profesionales (art. 288)”.

d) Las costas

De conformidad con lo previsto por el CPr. 279, ponderando la modificación de la sentencia de grado que aquí se propone, procede la readecuación del régimen de costas decidido en la anterior instancia.

Ello así, las costas de ambas instancias serán impuestas a la demandada vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota.

Es que la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el mentado artículo, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse. Por ello, el vencimiento lleva consigo tal condena, principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierte en daño (CNCom., Sala B, 28.3.89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom., esta Sala, in re, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”, del 11/10/2011, ídem, “Olmedo Héctor Daniel y otro c/ Vega María del Carmen s/ ordinario” del 05/06/2018, ídem “Arbizu Adrián Ignacio c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario” del 19/10/21, entre otros).

VI. Conclusión

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: i) admitir la apelación con el alcance de revocar la sentencia de grado; y, en consecuencia ii) condenar a Inargind SA, a abonar a la actora dentro del plazo de 10 días la suma de $4.246.889,91 con más los intereses establecidos en el considerando V.c.; y iii) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Rafael F. Barreiro y Ernesto Lucchelli adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos expresados I. en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) admitir la apelación con el alcance de revocar la sentencia de grado; y, en consecuencia ii) condenar a Inargind SA, a abonar a la actora dentro del plazo de 10 días la suma de $4.246.889,91 con más los intereses establecidos en el considerando V.c.; y iii) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II. A) En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873; 598/33).

II. B) Atento ello, ponderando la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, resultado y extensión, y el monto de condena con más los intereses establecidos, se fijan en 192 UMA (equivalentes a $ 3.712.896) los honorarios a favor del letrado apoderado de la parte actora, M. B. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51 y Ac. CSJN 19/23).

II. C) En cuanto a los estipendios de la mediadora, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia, la trascendencia económica de la materia y los establecido en el art. 1, inc. e) del Anexo III del decreto 1467/11 y modif. Dec. 334/23(conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros C/Darex SA y otro S/Ordinario”; “All Music S.R.L. C/ Supermercados Ekono S.A. S/Ordinario” ambos del 29/3/2012), se establece en 104 UHOM (equivalentes a $ 307.840) la remuneración a favor de la mediadora C. A. A.

II. D) Por las tareas de Alzada que dieron lugar al decisorio que antecede, se fijan en fijan en 73 UMA (equivalente a $ 1.411.674) los emolumentos en favor del profesional M. B. (ley 27.423 art. 30 y Ac CSJN 19/23).

II. E) La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. (in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16/6/1993).

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli (Prosec. letrada: María Julia Morón).

Alimentos Generales S.A. y otro c. EN-M Desarrollo Social s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 5 de septiembre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala IV, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a efectos de conocer de los recursos interpuestos en los autos caratulados “ALIMENTOS GENERALES S.A. Y OTRO c/ EN-M DESARROLLO SOCIAL s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El señor juez de Cámara Jorge Eduardo Morán dijo:

1º) Que, por sentencia del 04.10.22, el magistrado de la anterior instancia rechazó la demanda promovida por Alimentos Generales S.A. (“AGSA”) y el Sr. Jorge Alberto Baudino –en carácter de director de la sociedad– contra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional, Jefatura de Gabinete de Ministros y Ministerio de Desarrollo Social), a fin de obtener una indemnización por los daños y perjuicios invocados, con sustento en la sanción de suspensión para contratar con el Estado Nacional, establecida por disposición (ONC) nº 36/14.

Distribuyó las costas por su orden, en atención a las particularidades del caso (cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Para resolver en el sentido indicado, estimó prudente, en primer lugar, efectuar una reseña cronológica y pormenorizada de los antecedentes relevantes del caso. En esos términos, destacó las siguientes cuestiones:

(i) Que, el 24.07.13, la Secretaría de Coordinación y Monitoreo Institucional del Ministerio de Desarrollo Social, había dispuesto, por resolución nº 8385/13, (a) la rescisión parcial de la orden de compra nº 94/13, emitida en favor de AGSA por la suma de $1.198.848 (art. 1º); y (b) la aplicación de una penalidad de pérdida proporcional de garantía de contrato por $119.884,80, pagadera en el plazo improrrogable de diez días hábiles, bajo apercibimiento de ejecución y/o iniciación de acciones legales (arts. 2º y 3º). Todo ello, en virtud del incumplimiento en la entrega de 624.400 unidades de fideos secos, en el marco de la licitación pública nº 145/12 (fs. 3/5, del expediente administrativo CUDAP: EXP S01:0001232/18).

(ii) Que, el 15.08.13, el oficial del Correo Argentino (“CA”) había consignado la devolución del documento epistolar de notificación del acto sancionatorio –Carta Expreso nº 31460264-4–, por advertir que la encartada había mudado su domicilio (fs. 6/10vta., del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(iii) Que, el 12.09.13, AGSA se había notificado personalmente de la resolución en comentario y, el 17.09.13, había abonado la penalidad reclamada (fs. 17/20 y 22/24, del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(iv) Que, sin perjuicio de eso, el 16.10.13, la Dirección General de Asuntos Jurídicos del organismo, a través del dictamen nº 324651/13, había elevado el expediente a la Dirección de Patrimonio y Suministros en función de que (a) la resolución (MDS) nº 8385/13 había devenido “administrativamente firme”, al no haber sido impugnada oportunamente; y (b) la penalidad había sido abonada fuera del plazo establecido (en ese aspecto, se recalcó que la notificación del 15.08.13, fue la que se tuvo por válida). A su turno, esta última dirección, compartiendo los fundamentos del dictamen, había remitido el expediente a la ONC para su tratamiento (fs. 1/2 y 25, del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(v) Que, el 30.05.14, la ONC había dictado la disposición nº 36/14, por la que había dispuesto –en los términos del art. 131, inc. a, ap, 1º e inc. b, ap. 2.2., del decreto 893/12–, las sanciones de (a) apercibimiento, por rescisión parcial del contrato por culpa del proveedor (art. 1º); y (b) suspensión para contratar con el Estado Nacional por seis meses, en función de no haberse hecho efectivo el pago de la penalidad dentro del plazo fijado al efecto (art. 2º). Ese acto, se había notificado el 12.06.14 y había producido sus efectos a partir del 25.06.14 (v. fs. 48/53, 61 y 64/69, del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(vi) Que, contra esa disposición, el 23.06.14, la firma actora había deducido recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio, solicitando la redargución de falsedad del informe del CA. En ese punto, había alegado el incumplimiento los requisitos dispuestos en la normativa de la Comisión Nacional de Comunicaciones –esp. resolución nº 8110/04– y había agregado que la notificación valedera había sido la del 12.09.13 (fs. 1/6, del expediente administrativo CUDAP: EXP-JGM: 0030577/14; incorporado a fs. 63 del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(vii) Que, el 30.06.14, AGSA había solicitado, en los términos del art. 12 de la ley 19.549, una cautelar administrativa para suspender la ejecución del acto en comentario (fs. 1/6, del expediente administrativo CUDAP: EXP-JGM: 0031481/14; incorporado a fs. 74 del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(viii) Que, el 26.08.14, por disposición (ONC) nº 68/14, se había hecho lugar al planteo del administrado y, en consecuencia, se había dejado sin efecto temporalmente la sanción de suspensión hasta que se resolviera el recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio. Este último acto, había producido efectos el 29.08.14; fecha en la que el letrado patrocinante de la actora se había notificado personalmente (fs. 95/104, expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(ix) Que, el 21.01.15, la firma accionante había solicitado pronto despacho y había acompañado copia de la decisión administrativa (JGM) nº 1178/14 y resolución (MDS) nº 3478/14, por las cuales se había resuelto el rechazo de las impugnaciones presentadas en el marco de las licitaciones nº 43/14 y 49/19, las que habían sido desestimadas toda vez que, en la etapa de evaluación de ofertas, se encontraba vigente la suspensión dispuesta por conducto de la disposición (ONC) nº 36/14. En tal sentido, la Administración había resuelto que la tutela precautoria otorgada no poseía efectos retroactivos, sino a partir de su dictado (fs. 1/27 del EXP-JGM: 0004152/2015; incorporado a fs. 223 del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

(x) Que, finalmente, el 09.11.15, por disposición (ONC) nº 51/15, se había hecho lugar al recurso de fondo del administrado y dejado sin efecto la mentada suspensión. En sustancia, la ONC había indicado que, sin perjuicio de que la Administración había cumplido de forma diligente la notificación de las penalidades al domicilio constituido por el proveedor en su oferta, no había sido menos cierto que, la interpretación discrecional del oficial del CA de tener por mudada a la empresa sin dejar constancia de tal extremo, había derivado en un obrar impropio del agente. De modo que, la notificación defectuosa del organismo postal le había impedido a AGSA el cumplimiento temporal y adecuado de lo dispuesto por el Ministerio de Desarrollo. Como corolario de lo expuesto, había concluido en que los plazos debían computarse desde la notificación personal realizada por la empresa –el 12.09.13– (fs. 356/383, expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).

Una vez relatadas las principales constancias de las actuaciones administrativas, consignó que la excepción de falta de legitimación pasiva del Ministerio de Desarrollo, era improcedente. En ese sentido, explicó que, el demandado, era titular de la relación jurídica discutida en autos, en la medida en que la pretensión resarcitoria de AGSA se fundaba, entre otras cuestiones, en una actuación endilgada a aquel (esto es, por haberla excluido de las licitaciones nº 11/14, 40/14, 43/14, 49/14 y 59/14 con motivo en la sanción impuesta).

En cuanto al fondo del asunto, tras de señalar los presupuestos de procedencia de la responsabilidad del Estado tanto por su actividad lícita como ilegítima, puntualizó que, en la especie, no se encontraba debidamente acreditado un daño cierto y resarcible.

Para sustentar esta premisa, concretamente, sostuvo que:

(a) En cuanto a la imposibilidad de AGSA de presentarse como oferente en las licitaciones abiertas durante el periodo de suspensión (i.e., licitaciones nº 72/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14, 89/14, 130/14, 133/14, 134/14, 136/14, 142/14, 143/14, 154/14, 155/14, 10/15, 11/15, 12/15, 13/15, 16/15, 20/15, 25/15, 28/15, 30/15, 43/15, 57/15, 58/15 y 71/15): de acuerdo con el informe pericial de fs. 453/460vta., todos los procesos licitatorios compulsados en la causa, fueron de fecha posterior al 29.08.14, es decir, cuando la empresa ya se encontraba incorporada en el Sistema de Proveedores del Estado y, por tanto, habilitada para licitar. En función de esa circunstancia, y atento a la falta de acreditación del presunto daño por otros medios, determinó su improcedencia (arg. art. 377 del CPCCN).

A un mayor abundamiento, recordó que el Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional prevé la sanción de “suspensión” por hasta tres meses, en aquellos supuestos en los que al contratista se le hubiese revocado una adjudicación por causales imputables (cfr. art. 131, inc. b, ap. 1.1, del decreto 893/12). De este modo –razonó– aunque la administrada hubiese abonado en término la sanción primigenia dispuesta por resolución (MDS) nº 8385/13, “de igual manera le hubiera correspondido la aplicación de una sanción de suspensión que no excedería el plazo de tres meses, motivo por el cual, en el caso de marras tampoco existiría daño cierto, en atención a que la suspensión dispuesta por la Disposición ONC Nº 36/14 no excedió dicho plazo, al haber estado vigente solo por dos meses y cuatro días”.

(b) En lo concerniente al daño invocado por haber dejado sin efecto las licitaciones “ya adjudicadas” (i.e., nº 11/14, 40/14, 43/14, 49/14 y 59): correspondía aplicar la doctrina delineada por la Cámara del Fuero en el plenario “Petracca e hijos S.A.” (sentencia del 24.04.86), según la cual, resulta inadmisible la acción de cobro de pesos –o indemnización por daños y perjuicios– en aquellos casos en los que no se hubiese impugnado, dentro del plazo establecido en el art. 25 de la ley 19.549, la legitimidad del acto administrativo desestimatorio de la pretensión, o cuyo contenido excluyese el pago de lo reclamado.

Sobre tales cimientos, indicó que la declaración de inadmisibilidad de las ofertas efectuadas por AGSA –incluyendo la realizada mediante decisión administrativa (JGM) nº 1178/2014 y resolución (MDS) nº 3748/14– respondió a los efectos temporales de la disposición (ONC) nº 68/14, de modo que, al no haber sido impugnada posteriormente, quedó firme y, por tanto, se tornó inviable su revisión judicial ulterior. En suma, concluyó en que “al no haber mediado declaración de ilegitimidad del obrar administrativo, no puede haber resarcimiento o pago de suma de dinero alguna”.

En atención al modo de resolución de la contienda, indicó que se tornaba inoficioso un pronunciamiento sobre (i) la excepción de prescripción deducida por el CA; y (ii) la procedencia y quantum de los rubros reclamados.

2º) Que, contra esa decisión, tanto el Estado Nacional como la parte actora dedujeron sendos recursos de apelación el 11.10.22 y 12.10.22, respectivamente, los que fueron concedidos por providencias del 18.10.22.

Puestos los autos en la oficina, el demandado expresó sus agravios el 17.11.22, que fueron contestados por la parte accionante el 23.11.22.

A su turno, esta última hizo lo propio el 23.11.22, y obtuvo réplica del Ministerio de Desarrollo Social y del CA, el 06.12.22 y 12.12.22, respectivamente.

3º) Que, el demandado se agravia, sucintamente, del modo en que fueron impuestas las costas. Sostiene que no se advierten motivos para apartarse del eje rector de la materia, en tanto la cuestión debatida no es novedosa, discutible o de singular complejidad. Cita jurisprudencia para apoyar su postura.

4º) Que, por su parte, los cuestionamientos de la parte actora se traducen en los siguientes:

(i) Que, la sentencia de grado yerra en sostener que la sanción primigenia –dispuesta por resolución (MDS) nº 8385/13– fue consentida: Señala que ese acto administrativo fue impugnado en función de los vicios en su notificación, y que ello trasuntó en la ulterior revocación de la disposición (ONC) nº 36/14. Argumenta que, aún si se hubiese consentido la sanción primigenia, “con la propia revocación del acto administrativo, quedaría purgada cualquier falta de impugnación o consentimiento”. Señala, además, que tal circunstancia hace cosa juzgada administrativa y, por ende, carecería de trascendencia los actos previos a aquella.

(ii) Que, el a quo incurre en un error interpretativo sobre las conclusiones del perito contable, en punto a las licitaciones abiertas durante el período de efectiva suspensión: Indica que las fechas referidas por el experto son las de adjudicación, mas no así las de apertura. Por tanto, resultaría errónea la afirmación del a quo en cuanto a que todos los procesos licitatorios compulsados en este punto, fueron iniciados con posterioridad a la concesión de la cautelar. Explica, además, que sin perjuicio de que aquella medida dejó temporalmente sin efecto la sanción de suspensión, lo cierto es que, previo a ello, se vio privada de presentarse a nueve de los procesos de selección referidos en ese punto (a saber, licitaciones nº 72/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14, 89/14).

(iii) Que, en lo atinente a los procedimientos licitatorios “ya adjudicados” que, posteriormente, habrían sido dejados sin efecto (i.e., nº 40/14, 11/14, 49/14, 43/14 y 59/14): Sostiene que –de igual modo que en el acápite anterior–, no se ponderaron las conclusiones del experto contable que darían cuenta de que las propuestas realizadas por AGSA en tales procedimientos, fueron desestimadas como consecuencia de la suspensión establecida por la disposición (ONC) nº 36/14. Reproduce in extenso fragmentos del examen pericial para fundar su postura.

(iv) Que, en cuanto a las licitaciones abiertas con posterioridad al dictado de la cautelar, y de forma previa a la revocación de la disposición (ONC) nº 36/14 (i.e., nº 130/14, 133/14, 134/14, 136/14, 142/14, 143/14, 154/14, 155/14, 10/15, 11/15, 12/15, 13/15, 16/15, 20/15, 25/15, 28/15, 30/15, 43/15, 57/15, 58/15 y 71/15): Argumenta que, si bien se encontraban suspendidos los efectos de la disposición nº 36/14, “no por ello puede afirmarse que hubo ‘orfandad probatoria’ respecto del daño bajo la presunción meramente subjetiva de que no existiendo ya la suspensión la empresa habría recobrado ‘por arte de magia’ su anterior reputación”. Apoya esa premisa, primordialmente, en (i) los testimonios de fs. 275/276vta., 301/vta. y 304/308 que, señala, no fueron objetados por la contraparte y que permitirían tener por acreditadas las penurias personales y comerciales sufridas como consecuencia de la suspensión referida, como así también que la suspensión afectó a la empresa aun cuando se obtuvo la cautelar; y (ii) las constancias de los expedientes administrativos incorporados como prueba documental, de donde se advertiría la interpretación restrictiva de la cautelar.

(v) Que el juez de grado omitió pronunciarse sobre la pérdida de chance y el daño moral: Señala que tales ítems no fueron analizados y que, por ende, el fallo en crisis incurre en una causal de arbitrariedad por violación al principio de congruencia.

(vi) Que se han soslayado los principios de “presunción de legitimidad” y “fuerza ejecutoria” de los actos administrativos: Alega que el magistrado de grado desconoce tales axiomas del derecho administrativo, según los cuales, su participación en las licitaciones se vio afectada hasta el momento en que se revocó –de forma definitiva– la sanción impugnada. Agrega que, aun habiendo sido concedida la tutela precautoria, no pudieron reflotarse las licitaciones de fecha anterior o las que se encontraban en curso y que, prueba de ello, es su presentación realizada en el marco de la licitación nº 40/14 en donde interpuso un recurso jerárquico contra la resolución (MDS) nº 2451/14.

5º) Que, así delimitados los agravios, cabe señalar, ante todo, que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que pongan a consideración del Tribunal, sino a considerar tan solo aquellas invocaciones que sean conducentes y relevantes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (Fallos: 258:308; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970).

6º) Que, como se desprende de los antecedentes reseñados de forma pormenorizada en el considerando 1º, y de los agravios que a ellos se vinculan, las cuestiones traídas a conocimiento de este Tribunal se centran en el análisis de la responsabilidad del Estado que se habría configurado con motivo en el dictado de la sanción de suspensión dispuesta por conducto de la disposición (ONC) nº 36/14, la que fuera reputada como improcedente e injustificada, por la parte actora.

En esos términos, cabe recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia del Máximo tribunal, la procedencia de la responsabilidad del Estado por su actividad ilegítima requiere la configuración de una falta de servicio, la existencia de un daño cierto, y una relación de causalidad directa entre la conducta u omisión estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (cfr. Fallos: 306:2030; 318:77; 319:2824; 321:1776; 323:3973; 324:1243 y 3699; 327:1780; 330:563; 331:1690; 334:376; 341:1555, entre otros).

Dichas pautas han sido receptadas por la ley 26.944 –ya vigente al momento de los hechos– que, en su artículo 3º, exige como requisitos de la responsabilidad del Estado por su actividad e inactividad ilegítima, la existencia de: (i) un daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; (ii) la imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; (iii) una relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuyo resarcimiento se pretende; y (iv) una “falta de servicio”, consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado.

7º) Que, en lo que refiere al elemento “daño” –presupuesto que examinaré, en primer lugar, en función de sus implicancias en el modo de resolución de la contienda–, el Máximo Tribunal ha sostenido, como premisa insoslayable en esta materia, que la indemnización de los daños lleva implícita la realidad de los mismos y su determinación requiere la comprobación judicial de tal extremo (Fallos: 312:1599; 273:269; 302:1339; entre otros), excluyendo de las consecuencias resarcibles a los daños meramente eventuales o conjeturales en la medida en que la indemnización no puede representar un enriquecimiento sin causa para quien invoca ser damnificado (Fallos: 307:169, 320:1361; 330:2748; entre otros).

8º) Que, en esos términos, a fin de dilucidar si efectivamente se encuentra acreditado en autos –tanto en su existencia cierta como imputabilidad– el perjuicio invocado por AGSA como consecuencia del dictado de la disposición (ONC) nº 36/14, corresponde reparar, primeramente, en los términos del escrito inicial. De dicha pieza procesal se desprende que el reclamo actoral se articula, concretamente, sobre tres puntos:

(a) La pérdida de chance derivada de su imposibilidad de participar de las licitaciones abiertas entre el 25.06.14 y julio del 2015; es decir, desde que produjo efectos el acto administrativo de suspensión, hasta que fuera revocado por disposición (ONC) nº 51/15 (v.gr., licitaciones nº 72/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14, 89/14, 130/14, 133/14, 134/14, 136/14, 142/14, 143/14, 154/14, 155/14, 10/15, 11/15, 12/15, 13/15, 16/15, 20/15, 25/15, 28/15, 30/15, 43/15, 57/15, 58/15 y 71/15).

En ese aspecto, funda y cuantifica su reclamo en base al porcentaje de capital que le fuera adjudicado en el promedio de los tres periodos anuales anteriores a la suspensión –v.gr., periodos 2011, 2012 y 2013–, tomando como base de cálculo el total de presupuestos licitados; y, transpola ese porcentaje de éxito –del 7,17% anual–, a los procedimientos de selección supra referenciados (v. pto. VI, del escrito de inicio de fs. 2/17vta.).

(b) El perjuicio económico derivado de las licitaciones que le habrían sido “ya adjudicadas” y, posteriormente, “revertidas” como consecuencia del dictado de la disposición en crisis (v.gr., licitaciones nº 11/14, 40/14, 43/14, 49/14 y 59/14). En ese sentido, reclama (b.i) “las sumas que se han dejado de percibir como ‘ganancia’” (fs. 11/vta.) –lucro cesante–, calculadas sobre el margen de utilidad estimado por la Unión Argentina de Proveedores del Estado (“UAPE”), comprensivo del 25% del monto total adjudicado; y (b.ii) los gastos efectuados en tales procesos de selección –daño emergente– relativos a “seguros de caución” y “gastos para la presentación de documental en las licitaciones” (v. pto. VII, del escrito de inicio de fs. 2/17vta.).

(c) El daño moral sobre (c.i) el Sr. J. B., en su condición de presidente de la empresa, por el detrimento personal y emocional ocasionado con motivo en la suspensión; y (c.ii) la misma persona jurídica, en función de la pérdida de prestigio comercial, profesional y de buen nombre, que se traduciría en una lesión al honor que debiera ser igualmente resarcida (v. pto. VIII, del escrito de inicio de fs. 2/17vta.).

9º) Que, con relación a los daños invocados en el punto (a), del considerando precedente, es dable advertir, de modo preliminar, que asiste razón a la accionante en cuanto a que las fechas aludidas por el a quo –referenciadas en el Anexo D de la pericia de fs. 453/460vta.–, son las de adjudicación de los procesos licitatorios.

En efecto, en el primer informe pericial de fs. 420/433, el experto indicó que los datos volcados en el pto. VI, ap. A, de la demanda –relativos a las licitaciones abiertas entre el 25.06.14 y julio del 2015 (y sus fechas de apertura)–, eran coincidentes con los obrantes en poder de AGSA. Posteriormente, ratificó esta premisa en base al segundo examen realizado –de fs. 453/460vta.–, al inspeccionar la restante documentación obrante en el Ministerio de Desarrollo (v. esp. pto. 5º, de los respectivos informes).

En definitiva, se advierte que AGSA se vio efectivamente suspendida para presentarse en nueve de las licitaciones a las que se aluden en el punto (a) ya aludido; a saber, las licitaciones nº 74/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14 y 89/14.

Sin perjuicio de la circunstancia supra apuntada, no considero que se encuentre debidamente verificado en autos, el detrimento patrimonial invocado como “pérdida de chance”, respecto de tales procesos licitatorios.

En ese sentido, cabe recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia del Máximo Tribunal, la chance –como factor indemnizable derivado de la ocurrencia de un comportamiento antijurídico–, requiere, en cualquier caso, la configuración de i) una frustración de obtener un beneficio económico siempre que este cuente con probabilidad suficiente (Fallos: 330:2748, 311:2683; 312:316); ii) la existencia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto, no puramente hipotético (Fallos: 320:1361; 321:3437; 323:2930), y iii) que quien se pretende damnificado, llegue a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida (Fallos: 317:181; 326:847).

En la especie, es dable destacar, por un lado, que la actora siquiera llegó a colocarse en una situación potencialmente idónea de resultar acreedora de ganancias, en la medida en que no alcanzó a revestir el carácter de “oferente” (y, mucho menos, el de “adjudicataria”) en las licitaciones nº 74/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14 y 89/14. Esta ausencia de ligazón alguna con la Administración, impediría, en principio, inferir que ostentaba una chance cierta sobre tales procedimientos.

Y, por otro lado, el análisis comparativo del porcentaje de licitaciones en las que habría resultado adjudicataria en los periodos 2011, 2012 y 2013 –que fuera posteriormente ratificado por el experto a fs. 427/vta. y 453/vta.–, tampoco resulta suficiente para colegir lo contrario; esto es, que, de no haber mediado el acto de suspensión, poseía efectivamente una probabilidad suficiente de resultar adjudicataria en esas nueve licitaciones.

Es que, lo que la accionante soslaya a partir de ese análisis es que, en este tipo de procedimientos de selección –que, recordemos, por su naturaleza, se encuentran dirigidos a un número indeterminado de interesados– confluyen una infinidad de variantes o factores, como ser: cantidad de proponentes, calidad y cantidad de productos ofrecidos, idoneidad de los postulantes, adecuación del oferente al pliego de bases y condiciones particulares, voluntad de la Administración en la elección de la oferta más conveniente, entre muchos otros, que hacen que cada uno de ellos resulte distinto a los anteriores y, por tanto, incomparables.

De modo que, admitir una postura contraria a la aquí propiciada sobre la base de los argumentos de la actora, importaría caer en el rigorismo de tener por cierto que, en esos nueve procesos licitatorios, se hubiesen replicado de una forma, cuanto menos similar, las condiciones dadas en los periodos 2011, 2012 y 2013; circunstancia que, por lo demás, tampoco se encuentra demostrada con los restantes elementos de prueba incorporados a la causa (repárese, solo a título ilustrativo, que siquiera se tienen a la vista los pliegos de bases y condiciones particulares de tales procesos).

Así pues, las defensas del accionante en este punto resultan insuficientes para tener por probada la existencia de un daño que supere el carácter de meramente hipotético o eventual y, por lo tanto, no es resarcible.

A tenor de lo expuesto, se desestima su pretensión sobre las licitaciones nº 74/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14 y 89/14.

10) Que, las circunstancias supra apuntadas permiten sellar, bajo el mismo razonamiento lógico –y frente a la ausencia de elementos de prueba que permitan concluir lo contrario–, la suerte adversa del planteo actoral sobre las restantes licitaciones englobadas en el punto (a), esto es, las iniciadas con posterioridad al dictado de la cautelar (licitaciones nº 72/14, 130/14, 133/14, 134/14, 136/14, 142/14, 143/14, 154/14, 155/14, 10/15, 11/15, 12/15, 13/15, 16/15, 20/15, 25/15, 28/15, 30/15, 43/15, 57/15, 58/15 y 71/15).

Es que, en adición a lo indicado en el considerando precedente, no puede perderse de vista que la firma actora no se vio efectivamente impedida de presentarse en aquellas, ya que, como se advierte del relato efectuado en el considerando 1º, pto viii –y tampoco se encuentra controvertido por las partes–, ya se hallaba inscripta en el Sistema de Proveedores del Estado.

Por lo demás, sus afirmaciones en punto a que luego del dictado de la cautelar subsistía “una situación de desconfianza para con la empresa por parte de la Administración” (fs. 10), tampoco se encuentran debidamente acreditadas. Ello es así, por la clara circunstancia de que, al no haberse presentado en ninguna de ellas, no puede determinarse a ciencia cierta la postura que hubiese adoptado la Administración a su respecto. Por ende, sus afirmaciones en este punto –incluyendo las relativas a procedimientos licitatorios nº 59/14 y 40/14 (que se iniciaron con anterioridad al dictado de la cautelar)– carecen de virtualidad para enervar este temperamento.

Idéntica suerte corre la prueba testimonial aludida en el memorial de agravios, ya que siquiera se orienta, en rigor, a acreditar la alegada postura reticente de la Administración para contratar con la firma actora con posterioridad al dictado de la cautelar (cfr. testimonios de fs. 275/276vta., 301/vta. y 304/308).

En definitiva, frente a la orfandad probatoria y argumentativa descripta, considero que el detrimento patrimonial invocado en este punto tampoco supera el test de daño eventual o conjetural aludido precedentemente, por lo que cabe también su rechazo.

11) Que, sentado lo anterior, corresponde abordar la procedencia del reclamo resarcitorio del punto (b).

A efectos de un adecuado abordaje de esta cuestión, resulta primordial dilucidar, previo a todo, la situación jurídica de la firma actora respecto de tales licitaciones. Ello, en función de su implicancia a efectos de determinar la debida configuración del perjuicio reclamado.

A tales fines, debe repararse en los elementos probatorios relevantes que se tienen a la vista.

– Por un lado, de la prueba documental, se desprende la siguiente información:

(a) respecto de la licitación nº 49/14: obra copia de la decisión administrativa (MDS) nº 1178/14, de donde surge, en lo que aquí interesa, que sin perjuicio de que la actora fue excluida del procedimiento con motivo en el acto de suspensión, no llegó a resultar adjudicataria sino que, por el contrario, su oferta fue declarada inadmisible (art. 3º) (cfr. fs. 1/9 del expediente CUDAP: EXP-JGM:0004152/2015; incorporado a fs. 223 del expediente administrativo EXP S01:0001232/18);

(b) en relación con la licitación nº 43/14: copia de la resolución (MDS) nº 3478/14, en la que se vislumbra, en lo que aquí es relevante, el rechazo del recurso de reconsideración de AGSA contra la resolución (MDS) nº 2182 por la que se había declarado inadmisible su oferta con motivo de la suspensión aludida (art. 1º) (cfr. fs. 11/24 del expediente CUDAP: EXP-JGM:0004152/2015; incorporado a fs. 223 del expediente administrativo EXP S01:0001232/18); y

(c) en lo relativo a las licitaciones nº 40/14, 11/14 y 59/14: no se halla incorporada en las actuaciones administrativas, constancia alguna sobre tales procedimientos, como así tampoco, en la documental ofrecida por la actora (incorporada a fs. 130 del expediente judicial, en caja azul).

– Por otro lado, de la prueba pericial contable se desprende la siguiente información:

(a) del primer informe –sustentado en la compulsa de los Libros de Llamados a Contrataciones Directas y Licitaciones Privadas y Públicas de 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015 y Libros de Órdenes de Compra de 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, exhibidos por el MDS; y documental proporcionada por AGSA–, se observa que la firma actora no llegó a revestir la calidad de adjudicataria en tales licitaciones sino que, en línea con lo dispuesto en los Dictámenes de Evaluación allí individualizados –nº 310/14, 173/14, 318/14, 312/14 y 472/14– su oferta en todos los procesos licitatorios fue desestimada a causa de la suspensión establecida por conducto de la disposición (ONC) nº 36/14 (v. pto. 6º, ap. 1º, 2º, 3º, 4º y 5º, de la pericia de fs. 420/433);

(b) del segundo informe –apoyado en la compulsa de la restante documentación en poder del MDS sobre cada una de las licitaciones referenciadas en la demanda– se vislumbra que en los procesos licitatorios nº 40/14, 49/14, 43/14 y 59/14, AGSA no llegó a resultar adjudicataria en tanto su oferta fue declarada inadmisible. Sin embargo, respecto del procedimiento licitatorio nº 11/14 se indicó –en el pto. 6º, ap. b, fs. 454vta.– que por resolución (MDS) nº 1497, se le habría otorgado el renglón 4 y que, posteriormente, mediante resolución (MDS) nº 1806 este habría sido dado de baja.

Ahora bien, no puede pasarse por alto que estas últimas afirmaciones guardan contradicción (i) con lo indicado en el primer informe pericial (esp. fs. 430, pto. 6º, ap. 2º); y (ii) con lo sostenido en ese segundo informe, en donde el profesional expuso “[r]atifico lo informado en el informe pericial previo y que no ha merecido objeciones de las partes (…) [a]grego al mismo un detalle (…) sobre las adjudicaciones no otorgadas reclamadas por AGSA” (cfr. fs. 453/460vta., pto. 6º, primer párrafo; énfasis añadido).

En ese contexto, frente a la coexistencia de dictámenes contrapuestos –e, incluso, contradicciones dentro del mismo dictamen–, no puede perderse de vista que tales discordancias deben ser justipreciadas en atención a la regla de la sana crítica, y sobre esa base sentar los fundamentos de la valoración. En otros términos, corresponde su confrontación –de consuno con las previsiones del art. 477 del CPCCN– con los restantes elementos de convicción que la causa ofrezca (cfr., mutatis mutandi, causa 5.041/2014“Ruiz Díaz, Mariana Verónica c/ E.N. – Min. Economía y Finanzas Públicas s/ Empleo Público”, sentencia del 22.03.22, considerando 23).

Así pues, teniendo en cuenta que las afirmaciones volcadas en el punto 6º, ap. b, fs. 454vta., se contradicen no solo con lo expuesto en el primer examen pericial, sino también con las consideraciones volcadas en ese segundo examen, no corresponde asignarle valor convictivo alguno a ese punto; máxime cuando los restantes elementos de prueba que se tienen a la vista, tampoco permiten arribar a una conclusión distinta.

12) Que, sobre dicha base, la falta de acreditación de la calidad de “adjudicataria” que fuera posteriormente “revertida” en tales procedimientos –y, por tanto, la inexistencia de ligazón contractual alguna con la Administración–, no permite tener por acreditado, en el caso, el detrimento patrimonial invocado en el punto (b.i).

Es que, en primer lugar, no puede perderse de vista que en este tipo de procedimientos recién la adjudicación “definitiva” o la “aprobación” del contrato, crean un derecho en favor del oferente elegido o seleccionado, quien entonces podrá exigir la realización o formalización del contrato (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, 2ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1978, pág. 244, y sus citas). De modo que, bajo esa lógica, la firma actora podría haber tenido, en rigor, una frustración efectiva de una ganancia dejada de percibir, recién con el perfeccionamiento del negocio con la Administración –esto es, con la notificación de la orden de compra (arg. art. 96, decreto 893/13)–; circunstancia que, como se indicó, no se encuentra acreditada.

Y, por otro lado, el hecho de que el experto haya indicado que la exclusión de la actora se debió al acto de suspensión cuestionado, no se revela como causal suficiente, per se, para tener por acreditado el detrimento invocado; esto es, que de no haber mediado ese acto administrativo, AGSA hubiese efectivamente resultado adjudicataria (premisa sobre la cual, en definitiva, cimenta su pretensión resarcitoria en este punto).

Es que, no puede perderse de vista, en rigor, que “como regla, en el proceso licitatorio los oferentes [situación revestida por AGSA en tales procesos] tienen expectativas fácticas que consisten en una posibilidad abstracta de adquirir algún derecho si concurren, simultáneamente o sucesivamente, varios acontecimientos; y es totalmente inseguro que el proceso de formación del derecho se realice, máxime si ello depende de la voluntad del licitante” (Fallos: 312:343, “Cadesa”, considerando 8º, voto de los Dres. Petracchi y Bacqué; énfasis añadido).

Por lo demás, las consideraciones del perito contable –de fs. 430/vta. y 454/455vta.–, sobre las que se apoya la argumentativa actoral, tampoco permiten enervar ese temperamento.

Ello es así, porque, más allá de que tales afirmaciones se encuentran apoyadas en premisas conjeturales (ya que apuntan a escenarios hipotéticos de lo que pudiera haber ocurrido de no haber mediado el acto de suspensión), lo cierto es que (i) exceden la competencia del profesional contable interviniente en la materia; y (ii) remiten a un análisis que, en principio, se encuentra reservado a la Administración Pública.

En efecto, la determinación de la oferta “más conveniente” –en los términos del art. 15, decreto 1023/01–, comprende una potestad discrecional de la Administración en cuanto a la decisión de valorar el ajuste de una oferta al requerimiento del pliego (cfr., en sentido similar, Sala V, “Coacisa y otro c/ Gas del Estado s/ contrato de obra pública”, sentencia del 26.02.96), sin perjuicio, lógicamente, de la razonabilidad y motivación que operan como límite al juicio del órgano administrativo.

Es que, justamente, esa locución –“oferta más conveniente”– no comprende un concepto jurídico indeterminado, en el sentido de que no alberga, en su ámbito, una solución justa, porque cuando la Administración decide elegir de entre las propuestas presentadas la más conveniente, no realiza un proceso intelectivo o de conocimiento sino, antes bien, una actividad estrictamente volitiva en virtud de la cual escoge, esto es, valora a la luz de parámetros extrajurídicos, que dependerán, en cada caso de la materia de que se trate (cfr. Comadira, J. R., Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 2017, pág. 852).

Es por eso, que, las afirmaciones del perito contable resultan insuficientes, per se, para tener por probado el perjuicio invocado.

Al respecto, resulta importante dejar en claro que no se trata de descalificar el dictamen producido en la causa, pero lo cierto es que, admitir una posición contraria a la aquí propiciada, conllevaría a sostener que, el juicio técnico de la Administración en la apreciación de la oferta más conveniente, resultaría sustituible en el ámbito judicial con el simple apoyo del dictamen pericial (ya que no obran constancias administrativas sobre tales licitaciones, más allá de las indicadas en el considerando precedente); posición que, a mi modo de ver, no resultaría razonable en el presente caso teniendo en cuenta que, como se ha indicado, por la propia naturaleza de esa potestad, es de alcance limitada su revisión judicial ulterior.

A tenor de lo expuesto, y más allá de que las circunstancias del caso distan de enclavarse en lo resuelto en el plenario “Petracca e Hijos S.A.” –en la medida en que, en esta oportunidad, la propia Administración declaró la nulidad del acto de suspensión por requerimiento del administrado–, lo cierto es que no se advierten fundamentos suficientes para demostrar un adecuado nexo de causalidad entre la conducta estatal impugnada y el detrimento patrimonial invocado; presupuesto insoslayable para la procedencia de este tipo de reclamos (cfr. Fallos: 312:343; 332:1367).

Por tanto, frente a la falta de acreditación del perjuicio patrimonial invocado (arg. art. 377 del CPCCN), no cabe sino desestimar la pretensión actoral del punto (b.i) aludido.

13) Que, por lo demás, tampoco resulta atendible la pretensión actoral sobre daño emergente –punto (b.ii)–. Ello se desprende de la circunstancia de que, ante la expresa negativa acerca de su configuración (fs. 148vta.), la parte accionante debió haber producido algún tipo de prueba tendiente a su comprobación (cfr. doctrina de Fallos 330:2748; y sus citas). Máxime, cuando, en lo que refiere a los seguros de caución reclamados, no se encuentra demostrado que aquellos hayan sido ya solicitados a la Administración, en los términos dispuestos por el art. 104 del decreto 893/2012; o, incluso, que la firma actora no haya incurrido en la causal de renuncia tácita prevista en el art. 105, de ese mismo ordenamiento.

En tales términos, resulta oportuno recordar que, quien invoca ciertos hechos como fundamento de su pretensión, tiene la carga de acreditarlos (arg. art. 377, del CPCCN) de modo que, si no logra cumplir con esa carga mediante la actividad probatoria desarrollada durante el juicio, corre con el riesgo de que su reclamo sea denegado (cfr. Fallos: 318:2555 y 331:881; entre muchos otros).

En sustancia, frente a la falta de demostración mínima del detrimento patrimonial invocado en este aspecto, no cabe sino, determinar su improcedencia.

14) Que, finalmente, resta abordar la configuración del daño señalado en el punto (c), el cual, se anticipa, tampoco podrá tener favorable acogida. En efecto, en lo que refiere al de daño moral sobre el Sr. B. –(c.i)–, sin perjuicio de los padecimientos espirituales invocados en el escrito inaugural –v. gr., pérdida de estima y confianza de sus colegas, reclamos de los trabajadores de la empresa y asociaciones laborales que los representan, entre muchos otros–, no se ha comprobado, en el caso, un daño que, por su magnitud y trascendencia, reúna las condiciones necesarias para su resarcimiento.

Tal como fuera reputado por este Tribunal en otras oportunidades, el daño moral –como menoscabo en los sentimientos– consiste en el desmedro o desconsideración que el agravio pueda causar en la persona afectada o los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualquier otra dificultad o molestia que pueda ser consecuencia de un hecho perjudicial. Empero, esos padecimientos deben guardar cierta entidad para poder ser resarcibles, pues cualquier inquietud o perturbación no justifica la reparación del daño moral, debiendo, en consecuencia, revestir de una entidad gravitante que requiera su reparación (cfr. esta Sala, causa 15.878/2008 “Seiro, Pablo Omar c/ EN-Mº Defensa –FAA– resol 552/98 s/ personal militar y civil de las FFAA y de seg”, sentencia del 13.05.14; “Fassino, Emiliano c/ INCAA – resol. 2021/08 y otros s/ empleo público”, sentencia del 05.03.15; 37.554/2011 “Salatino, Sergio Darío c/ EN-Mº Economía – INDEC y otro s/ empleo público”, sentencia del 05.04.16; entre otros).

En esa inteligencia, es dable advertir que la parte actora se limitó a invocar la serie de detrimentos que la suspensión dispuesta por conducto de la disposición nº 36/14, le habrían ocasionado al Sr. B. en su esfera personal, pero lo cierto es que no acredito mínimamente tales consecuencias dañosas. En efecto, basta observar los puntos de prueba ofrecidos en el líbelo inicial, para dar cuenta que ninguno de ellos se orientó, específicamente, a acreditar tales extremos (v. punto “X.-.-PRUEBA”, fs. 13/15vta.).

En tal sentido, las testimoniales obrantes fs. 304/308 –únicos elementos aportados para sustentar las penurias invocadas–, no revisten entidad suficiente, por sí solos, para acreditar el detrimento espiritual invocado, en tanto corresponden a declaraciones de dos apoderados de la misma empresa de la que el Sr. B. es director. Sobre el particular, debe recordarse que corresponde aplicar una mayor rigurosidad en la valoración de los dichos de aquellos testigos que, por tener cierta cercanía con la parte interesada, puedan generar cierta desconfianza respecto de su imparcialidad (Sala I, causa “Cohen, Cecilia c/ EN-AFIP-DGI s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 17.02.22, “Marchese, Claudia Marcela c/ Mº J y DDHH – art. 3 ley 24.043- resol. 1.159/06 (ex. 455.786/98)”, sentencia del 05.08.14; esta Sala, “Dirección Nacional de Migraciones c/ Torales Zorrilla, Esteban s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 31.10.00; entre otras).

Es por ello que, ante la ausencia de prueba que dé certeza suficiente acerca de la efectiva configuración de un daño resarcible, corresponde desestimar los agravios esgrimidos (cfr. en sentido similar, esta Sala, causa 5.917/1993 “Díaz, César Rodolfo c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación y otro s/ empleo público”, sentencia del 04.10.16, y 33.613/2012 “Morales, Alejandro c/ UTN y otro s/ empleo público”, sentencia del 21.03.17).

Por lo demás, tampoco procede la reparación del alegado detrimento espiritual de la empresa, por la pérdida de prestigio comercial, profesional y de buen nombre de la firma –punto (c.ii)–, en la medida en que, tal como fuera señalado de forma invariable por la doctrina del Máximo Tribunal, no corresponde reconocer a las personas jurídicas un daño extra patrimonial que pueda ser indemnizado bajo la categoría de daño moral (cfr., a título ejemplificativo, Fallos: 325:1761, “Santa Fe, Provincia de”, considerando 19; 344:3476, “Coihue S.R.L.”, considerando 13, in fine; entre muchos otros).

15) Que, de consuno con lo indicado en los considerandos precedentes –y, en particular, ante la falta de acreditación de un daño cierto y resarcible en los términos reseñados–, se torna inoficioso el tratamiento de los restantes presupuestos de configuración de la responsabilidad del Estado (e.g., falta de servicio), como así también las excepciones previas que fueran deducidas en la instancia anterior. En definitiva, se desestima la pretensión actoral en todos sus términos.

16) Que, por último, en lo atinente a los agravios del demandado sobre las costas de grado, resulta oportuno recordar que, el eje rector en la materia, es el principio objetivo de la derrota, que implica que ellas se imponen al vencido sin efectuar valoración alguna respecto de su conducta. Esto no quiere decir que la carga en cuestión deba interpretarse como un resarcimiento o una reparación de daños fundada en una atribución o presunción de culpabilidad, sino que a través suyo se persigue que quien se vea constreñido a recurrir a un proceso judicial para salvaguardar un derecho no se encuentre perjudicado al tener que afrontar los desembolsos que implica el funcionamiento de la vía judicial. Asimismo, en relación con la excepción que faculta la eximición del pago de los gastos causídicos, cabe destacar que la norma acuerda a los magistrados la facultad de interpretarla con un grado de flexibilidad que queda librado a su prudente arbitrio, valorándose en cada caso en particular (cfr. causa 4.389/2013 “Severino Ismael Darío c/ EN y otro s/ daños y perjuicios”, sentencia del 12.04.22; 20.240/2014 “Aliandre, Marcelo Javier c/ EN-PJN- s/daños y perjuicios”, sentencia del 27.10.22; entre muchos otros).

Sobre esa base, advierto que, teniendo en cuenta las circunstancias especiales que rodearon el caso, así como la naturaleza de las cuestiones y derechos involucrados pudieron haberle brindado a la parte actora razones suficientes para creerse con derecho a promover la presente acción, corresponde rechazar el planteo del demandado en este aspecto y, en consecuencia, disponer los gastos causídicos de ambas instancias en el orden causado (cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Por ello, voto por: Rechazar los recursos de las partes, con costas por su orden (cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Los señores jueces de Cámara Marcelo Daniel Duffy y Rogelio W. Vincenti adhieren sustancialmente al voto precedente.

En virtud del resultado que instruye el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: Rechazar los recursos de las partes, con costas por su orden (cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse. – Jorge E. Morán. – Marcelo D. Duffy. – Rogelio W. Vincenti.

Inspección General de Justicia c/ KMB S.A. s/organismos externos

Buenos Aires, 3 de agosto de 2023.

La estrecha vinculación temática entre las Resoluciones Particulares números 65/2022 y 348/2022 dictadas por la Inspección General de Justicia (IGJ) y apeladas tanto en estas actuaciones como en las nº 8774/2022 (“IGJ c/ F. S. S/ organismos externos”) justifica el tratamiento conjunto de los recursos interpuestos oportunamente.

1. KMB S.A. y el señor F. S., por apoderado, interpusieron sendos recursos de apelación el 21.2.2022 y el 21.4.2022, respectivamente, contra la Resolución nº 65/2022 del 1.2.2022 (expediente nº 2702/2022) que fueron fundados en las mismas piezas. La IGJ contestó el 12.7.2022 e introdujo la excepción previa de inexistencia de caso.

Al haber sido admitida la excusación oportunamente planteada por la Dra. Gabriela Boquín en los términos del art. 30 del Código Procesal, cupo intervenir al señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

En su dictamen del 3.3.2023, luego de sostener la competencia de este Tribunal y entender formalmente admisible el recurso propuesto, con base en razones de economía procesal y por meritar que existía identidad conceptual entre ambos procesos se limitó, en lo que hace al tema sustancial, a remitirse en esta causa a las consideraciones por él vertidas en los autos “Inspección General de Justicia c/ S., F. s/ organismos externos” nº 8774/2022, dictamen nº 119.919, del 26.8.2022.

2. De otro lado en el referido expediente (“IGJ c/ S. F. s/ organismos externos” nº 8774/2022), el señor S., por apoderado, apeló la Resolución Particular nº 348 del 6.4.2022, denunció la conexidad con las actuaciones nº 2702/2022 y planteó la nulidad del acto cuestionado. El recurso fue concedido el 26.4.2022 con efecto devolutivo y los fundamentos contestados por la IGJ el 8.8.2022.

El señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a quien tocó intervenir por la excusación de la Dra. Gabriela Boquín, también en este caso en los términos del art. 30 del Código Procesal, emitió dictamen el 22.8.2022 y propició dejar sin efecto las resoluciones del organismo administrativo.

3. (i) En primer lugar cuadra señalar, para conocer y comprender el escenario en el que se desarrolla el conflicto puesto a resolución de la Sala, que la señora E. M., por apoderado, se presentó ante la IGJ en su calidad de heredera del señor B. L. M. y solicitó del organismo requiera a la sociedad KMB S.A. cierta documentación relativa a presuntas transmisiones accionarias que habrían realizado su padre y tía a dos fideicomisos (BLM1 y BLM2).

Refirió que la sociedad KMB S.A. fue constituida en el año 1996 por su padre, B. L. M. y la hermana de éste, M. E. del R. M., quienes habrían aportado a dicha sociedad 4.083.910 acciones de La Nación S.A. por un valor, según afirmó, de U$S 24.922.000. Señaló que su padre fue fundador de KMB S.A., amén que accionista y presidente hasta su fallecimiento.

Aseveró que, según fue informado en la causa “M., E. c/ KMB S.A s/ exhibición de libros” (nº 7031/2021), las acciones de KMB S.A fueron cedidas fiduciariamente en forma gratuita durante siete años a un fideicomiso administrado por el señor M.; que según el último balance de KMB S.A., que fuera presentado ante la Inspección General de Justicia, las acciones titularidad de su padre figuraban, en ese momento, a nombre de dos fideicomisos denominados BLM I New York Trust y BLM II New York; y añadió la denunciante que esos fideicomisos nunca se inscribieron ante ese órgano en los términos del art. 284 y siguientes de la Resolución General nº 7/2015.

Señaló también la denunciante que su padre B. L. M., fue uno de los socios mayoritarios de La Nación S.A. y miembro del directorio hasta su fallecimiento, y que de sus declaraciones juradas no surgen millonarios ingresos por la venta de aquel capital accionario.

(ii) Frente a ello la IGJ confirió traslado a la sociedad y a su síndico (M. G.), de la que fuera calificada como denuncia por E. M., bajo apercibimiento de dictar resolución.

Resueltas ciertas cuestiones que no es preciso mencionar ahora, KMB S.A. se presentó por apoderado y solicitó la desestimación de la articulación. A tal efecto sostuvo (a) la falta de legitimación de la denunciante; (b) la ausencia de interés público; y (c) la indebida extensión de la medida solicitada respecto de la exhibición de los contratos de fideicomiso.

Refirió que conforme lo dispuesto por el art. 30 LGS la autoridad de contralor solo puede ejercer funciones de vigilancia en sociedades no incluidas en el art. 299 de ley 19.550 cuando lo requirieran accionistas que representasen el 10% del capital social, el síndico cuando lo entendiera necesario y la IGJ en resguardo del interés público. Afirmó que ninguna de esas hipótesis se cumplió en la especie.

(iii) Por consecuencia de esos planteos, la IGJ dictó la Resolución nº846/21 por medio de la cual intimó a la sociedad a informar y presentar documentación relativa a la transferencia de las susodichas acciones.

(iv) La sociedad el 21.12.2021 contestó y aportó documentación.

Afirmó que el señor B. L. M. fue titular al momento de constituir la sociedad de 6000 acciones ordinarias nominativas no endosables de valor nominal $ 1 por acción sobre un capital de $ 12.000 conforme escritura de constitución, y que luego, a través del aumento de capital pasó a ser titular de 12.474.380 acciones ordinarias sobre un capital de $ 24.934.000. Destacó, en confuso relato en particular respecto del número de acciones involucradas, que agregó tres documentos para acreditar que M. se desprendió hace muchísimos años de las acciones que tenía en KMB S.A. a favor de Star Venture Holding Inc.

En efecto, indicó que el convenio celebrado el 19.2.2003 acreditaba que la sociedad Star Venture Holding Inc. ya era a esa fecha, titular de 13.054.246 acciones emitidas por KMB S.A. representativas del 52.35% de su capital social. Agregó que a través del mismo convenio B. L. M. transfirió 1.256.104 acciones más, representativas de un 5,037716% adicional. Explicó que ese convenio concedió al señor M. una opción irrevocable de venta respecto de la totalidad de las acciones que subsistían como de titularidad de éste. Correlativamente –prosiguió– el señor M. confirió opción irrevocable de compra sobre las mismas acciones. La transferencia de acciones se realizaría en forma fragmentada entre los años 2004 y 2008, aunque aclaró que el 2 de diciembre de 2003 Star Venture Holdings Inc. y B. L. M. firmaron un nuevo convenio y directamente pactaron la cesión, venta y transferencia de 6.284.137 acciones emitidas por KMB que equivalían al 25,2031% de su capital social y representaban la tenencia accionaria remanente a ese momento del señor M.. Señaló que el precio se abonaría en forma financiada entre los años 2004 y 2008, y que M. del R. M. transfirió, también, la totalidad de su tenencia accionaria en forma simultánea con su hermano.

Expresó que el 17 de abril de 2008 Star Venture Holdings Inc. y B. L. M. suscribieron un convenio de “Ratificación de gestión y cumplimiento de mandato”, mediante el cual se dejó constancia de la percepción, por parte del señor M., de la totalidad de las cuotas del precio de venta, con indicación de los importes abonados y datos de las cuentas bancarias en las que cada pago se hizo efectivo.

Por último, resaltó que los actuales accionistas de KMB S.A. son BLM I New York Trust y BLM II New York Trust de lo cual se tomó razón por acta de asamblea general extraordinaria del 13 de agosto de 2010 que agregó. Informó que el único director de la sociedad es el Dr. M. G. designado por asamblea del 19 de noviembre de 2019 quien, luego del fallecimiento del señor M., asumió la presidencia. Refirió que no obran en la sede social copias de los fideicomisos encontrándose amparado por el art 328 inc. c) del CCCN en tanto la última venta tuvo lugar hace más de dieciocho años.

(v) Ante esa respuesta, la IGJ dictó la Resolución Particular nº 65 del 1.2.2022, que declaró la ineficacia e irregularidad a los efectos administrativos, en los términos del artículo 6 inciso f) de la ley 22.315 de: a) de las registraciones efectuadas respecto de la sociedad extranjera “Star Venture Holdings Inc,” en los términos del artículo 215 de la ley 19550, respecto de las transferencias accionarias y su registración en el libro de registro de acciones/accionistas de la sociedad “KMB S.A.” correspondientes a las acciones nº 1 al 24.934.000 emitidas por esta última sociedad; b) de las registraciones efectuadas a favor de los contratos de los fideicomisos “BLM I New York Trust”, “BLM II New York Trust”, en los términos del artículo 215 de la ley 19550, respecto de las transferencias accionarias y su registración en el libro de registro de acciones/accionistas de la sociedad “KMB S.A.” correspondientes a las acciones nº 1 al 24.934.000 emitidas por esta última sociedad; y c) de las registraciones a favor de los contratos de fideicomisos “Green Park Trust”, “Regent Trust”, “Kliper Trust”, “Treus Trust”, “Birnelo Trust”, “Hanfel Trust” y “Linfton Trust”, en los términos del artículo 215 de la ley 19550, respecto de las transferencias accionarias y su registración en el libro de registro de acciones/accionistas de la sociedad “KMB S.A.” correspondientes a las acciones nº 1 al 24.934.000 emitidas por esta última sociedad.

(vi) Para así decidir sostuvo la IGJ en la resolución impugnada, en prieta síntesis: (a) que la sociedad no cumplió con la intimación que se le cursó mediante Resolución nº 846/21 omitiendo aportar la información y documentación que se le solicitó para aclarar la situación respecto de quiénes resultan ser los actuales accionistas; ni los beneficiarios finales de la sociedad KMB S.A.; (b) que resultó palmaria la intención de KMB S.A. de no revelar los verdaderos titulares del capital accionario, valiéndose de una sociedad off shore constituida en las Islas Vírgenes Británicas e inscripta por muy corto plazo ante el Registro Público local, sin aportar información sobre quiénes son sus titulares, ni la actividad efectiva en el país; (c) que desde la constitución societaria en el año 1996 hasta su fallecimiento, el señor B. M. siempre fue director titular y presidente de la sociedad, compareciendo por sí o en representación de la sociedad extranjera o de los fideicomisos extranjeros a lo largo de más de veinte años, según así surge del libro de Depósito de Acciones y Registro de Asistencia a Asambleas acompañado por la propia sociedad; (d) que si bien la sociedad “Star Venture Holdigns Inc.” de las Islas Vírgenes Británicas que actuó como accionista de KMB S.A. desde el año 1999 hasta 2005 se registró recién el 2003, asistió a las asambleas desde 1999 careciendo de capacidad para participar en una sociedad local, y aunque canceló su inscripción en junio de 2005 continuó concurriendo a asambleas de KMB S.A. hasta tres años después de su cancelación, por lo que la consideró una sociedad en fraude a la ley conforme a lo dispuesto por el art. 123 LGS; (e) que en relación a la transferencia de las acciones que fueran de titularidad del señor B. L. M. y la señora M. del R. M. a los fideicomisos “BLM I New York Trust” y “BLM II New York Trust”, nada se informó respecto de quién o quiénes serían los fiduciarios y beneficiarios. Mencionó que no solo no se acompañaron los contratos sino que, dado que los fideicomisos no son sujetos de derecho y carecen de capacidad, debieron registrarse a nombre de quién se transfiere la propiedad fiduciaria, esto es, el fiduciario; (f) que es evidente el afán por mantener a los verdaderos propietarios en la clandestinidad utilizando diversas estructuras jurídicas, lo cual demuestra que la totalidad de las acciones que conforman el capital accionario de KMB S.A. desde su constitución hasta el fallecimiento de B. L. M. siempre fueron de su propiedad y de su hermana M. E. del R. M.; y (g) que la sociedad, a pesar de haber sido intimada mediante la Resolución nº 846/21, no exteriorizó quién o quiénes son sus beneficiarios finales.

Con base en todas esas consideraciones, como fuera adelantado, declaró la ineficacia e irregularidad a los fines administrativos, en los términos del art. 6º inc. f) de la ley 22.315, de las registraciones que identificó en los tres primeros artículos de su parte dispositiva, todas ellas referidas a transferencias accionarias de títulos de la sociedad KMB S.A.

Esta resolución administrativa fue apelada por KMB S.A., recurso que fue concedido por la IGJ el 3.3.2022 al sólo efecto devolutivo.

También fue recurrida por el señor F. S. el 2.5.2022, quien invocó su calidad de accionista de la sociedad involucrada, y a quien se le concedió legitimación a estos efectos a raíz de lo resuelto el 12.7.2022.

(vii) Como consecuencia de lo decidido en la Resolución Particular nº 65/22, a pedido de la señora E. M. en su carácter de heredera de B. L. M., la IGJ resolvió convocar a asamblea general ordinaria y extraordinaria de accionistas para el 6.4.2022, con el objeto de tratar diferentes puntos incluidos en el orden del día.

La sociedad KMB S.A. interpuso recurso de reconsideración con apelación subsidiaria y denunció la conexidad con la causa nº 2702/2022. A su vez se presentó el señor F. S. invocando ser único accionista titular de las 24.934.000 acciones ordinarias emitidas por KMB S.A. Explicó que su inscripción como accionista fue posterior al dictado de la resolución de la IGJ nº 65/22, y acompañó documentación respaldatoria.

Frente a tales planteos la IGJ dictó la Resolución Particular nº 348 del 6.4.2022 en el marco de las actuaciones caratuladas “IGJ c/ S., F. s/ organismos externos” nº8774/2022 (fs. 344/346).

Sostuvo allí, luego de reiterar varios de los argumentos volcados en la Resolución nº 65/22: (a) que de la documentación acompañada por el señor S., no surge cuál es el negocio jurídico causal que justifica su designación de beneficiario y adjudicatario de ese importante activo; (b) que no es beneficiario en forma personal, sino que lo es una sociedad constituida en Uruguay, denominada Endifol S.A., que no se ha registrado en la IGJ, actuando en violación del art. 124 de la LGS; (c) que todos los actos jurídicos reseñados se mantuvieron en la clandestinidad, con total desprecio a la ley mercantil; (d) no se está frente a un conflicto entre accionistas de una sociedad, sino ante una cuestión que se centra en el ocultamiento de la sociedad y sus directores frente al Registro Público y al Estado Nacional y los terceros en general, como ser los herederos de B. L. M., respecto de quién o quiénes son los verdaderos accionistas, controlantes y beneficiarios finales; y (e) que las facultades otorgadas por el art. 6 de la ley 22.315 y las leyes anti–lavado, el financiamiento del terrorismo y las que garantizan la existencia de información adecuada, precisa y actualizada sobre el beneficiario final y el control de las personas jurídicas deben ser cumplidas.

Como corolario de lo expuesto declaró la ineficacia e irregularidad a los efectos administrativos, en los términos del art. 6º inc. f) de la ley 22.315 de las registraciones efectuadas respecto del señor F. S. conforme art. 215 de la ley 19.550 y su registración en el registro de accionistas de la sociedad KMB S.A. correspondiente a las acciones nº 1 al 24.934.000 emitidas por esa persona jurídica mercantil; y ordenó seguir con el proceso de convocatoria a asamblea requerido por la señora E. M., conforme lo dispuesto por Resolución Particular nº 65/2022.

En ese contexto fue que F. S., por apoderado, apeló de la referida resolución 348/2022, denunció la conexidad con las actuaciones nº 2702/2022 y planteó la nulidad del acto cuestionado, recurso que fue concedido el 26.4.2022 con efecto devolutivo.

En prieta síntesis, el impugnante sostuvo: (1) la incompetencia de la IGJ para declarar la irregularidad e ineficacia, a los fines administrativos, de la transferencia accionaria; (2) el abuso de autoridad e ilicitud del objeto del acto; (3) los vicios en la causa, motivación y finalidad; (4) la violación de los principios de legalidad y confianza; y (5) la afectación del derecho de defensa y la exorbitancia del accionar de la administración (fs. 397/396).

Conferido el traslado de los fundamentos, el 14.7.2022 la IGJ contestó el 8.8.2022.

4. Un orden lógico impondría conocer, en primer lugar, el planteo de inexistencia de caso formulado por la IGJ al contestar el traslado del memorial de KMB S.A. (presentación del 12.7.2022).

Sin embargo, cabe advertir que la cuestión vinculada a la legitimación de la señora E. M. para desistir del presente recurso, tal la argumentación propuesta para postular la inexistencia de caso, fue expresamente resuelta por la Sala mediante la decisión del 3 de mayo de 2022, donde dispuso “rechazar el desistimiento de la acción y del derecho presentado por la señora E. M., por haber perdido legitimación”. Decisión que adquirió firmeza.

Lo allí resuelto con autoridad de cosa juzgada, torna de abstracto tratamiento la articulación que propone la IGJ, por deducir un planteo sobre el cual el Tribunal ya emitió pronunciamiento en esta misma causa decisión que como se dijo, se encuentra firme.

5. Desarrollada la descripción de las actuaciones, que la Sala entiende relevantes a fin de dirimir las apelaciones y despejada la cuestión previa, cabe ingresar en la sustancia del recurso.

Es pertinente destacar que el denominado “poder de policía societario” conforma un capítulo más dentro del genérico tratamiento que el derecho administrativo hace del poder de policía. Desde lo conceptual puede definirse al “poder de policía societario”, como “el sistema mediante el cual el Estado desenvuelve actividades de limitación frente a expresiones societarias, con la finalidad de preservar la existencia de bienes considerados comunes” (Benseñor, Norberto, Fiscalización estatal y poder de policía societario, RDCO, Nº 20-117, p. 340 y ss.).

Sin embargo, “…el ‘poder de policía…’” y la actividad consecuente “…en modo alguno constituyen potestades estatales absolutas o ilimitadas. Ello contrariaría los postulados del Estado de Derecho. Se ha dicho acertadamente que el poder de policía no es un poder omnímodo del Estado para hacer lo que le plazca con la simple invocación del interés público, en cuyo nombre podrían cometerse los más graves excesos y desconocerse todos los derechos y garantías”. Por el contrario, el poder de policía “…es tan solo un aspecto de la actividad del Estado, pero en el Estado de Derecho tal actividad no es metajurídica, pues se halla condicionada por el derecho”.

“De ahí que el principio de legalidad se aplique a la actividad policial lo mismo que a la restante actividad del Estado, sea ésta legislativa o administrativa”.

Así, el ejercicio del poder de policía se encuentra sujeto a limitaciones que surgen del orden jurídico general del Estado: “…así como el poder de policía se hace efectivo a través de normas ‘reglamentarias’ –que pueden consistir en leyes formales o en leyes materiales–, al hacer referencia a las ‘limitaciones’ al poder de policía, por lógica implicancia cuadra hacer referencia a las ‘limitaciones’ a dichas normas reglamentarias” (Marienhoff Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, páginas 631/632).

En suma, el poder de policía no es de ejercicio ilimitado; por el contrario, tiene limitaciones jurídicas tendientes a evitar la arbitrariedad en su ejercicio. Y es por esto mismo que las medidas de policía deben ser siempre razonables y respetuosas de las declaraciones, derechos y garantías contenidos en la Constitución Nacional (Marienhoff, Miguel S., ob. cit., p. 634).

A su vez, la razonabilidad consiste en la adecuación de los medios utilizados por el legislador enderezados a la obtención de los fines que determinan la medida, a efectos de que tales medios no aparezcan como infundados o arbitrarios; es decir, no proporcionados a las circunstancias que los motivan y a los fines que se procura alcanzar con ellos (CSJN, Fallos: 200:450; 249:252; Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. 3, p. 359 y ss.; CNCom. Sala A, 31.3.2021 “Inspección General de Justicia c/ Midas Hotel Management S.A. s/ organismos externos).

(i) El poder de policía con que cuenta la IGJ según ley 22.315 confiere al organismo dos funciones: la registral, propia del Registro Público de Comercio; y la de fiscalización permanente a que alude el primer párrafo del art. 299 de la ley 19.550 (a) de las sociedades por acciones; (b) de las sociedades constituidas en el extranjero que hagan ejercicio habitual en el país de actos comprendidos en su objeto social, establezcan sucursales, asiento o cualquier otra especie de representación permanente; (c) de las sociedades que realizan operaciones de capitalización y ahorro; (d) de las asociaciones civiles; y (e) de las fundaciones.

Todo lo cual halla sustento en razones de interés general, tendientes a afirmar el principio de transparencia y lealtad en el tráfico mercantil y la protección del público en general dentro del orden negocial, siempre involucrado en el desenvolvimiento de las sociedades comerciales alcanzadas por la fiscalización estatal (CNCom Sala A, 13.02.2008, “Inspección General de Justicia c/ Interinvest SA s/ organismos externos”; íd., 31.3.2021, “Inspección General de Justicia c/ Midas Hotel Management S.A. s/ organismos externos”).

En este orden de ideas, el art. 6 inc. f) de la ley 22.315 prevé la facultad de la IGJ de “declarar irregulares e ineficaces a los fines administrativos los actos sometidos a su fiscalización, cuando sean contrarios a la ley, al estatuto o los reglamentos”. En el sub judice los recurrentes puntualmente critican la decisión del organismo estatal que califica de ilegítimas a las transferencias accionarias efectuadas por los socios originales de KMB S.A. y la designación de beneficiario final de los fideicomisos.

A fin de dirimir este conflicto, corresponde en primer lugar delimitar cuáles son aquellos actos sometidos a fiscalización de la IGJ, luego establecer en qué consiste aquella función fiscalizadora de las sociedades por acciones para, por último, determinar si el organismo administrativo actuó dentro de los límites del control de policía que le fue legalmente asignado.

(ii) Toda sociedad por acciones como la demandada, no incluida en la enunciación del art. 299 de la Ley General de Sociedades queda sujeta, por remisión legal, a un sistema de control limitado el cual, según lo dispuesto por el art. 300 de la misma norma se reduce al contrato constitutivo, sus reformas y variaciones de capital, a efectos de aprobar la valuación de los aportes no dinerarios y de verificar el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales correspondientes (arts. 53 y 167 Ley General de Sociedades).

Conceptualmente, este mecanismo de control no comprende la evolución completa de la sociedad a través de su funcionamiento, sino que opera en situaciones predeterminadas.

La enunciación del art. 300 de la referida ley se integra con otras situaciones previstas también en la Ley General de Sociedades y que posibilitan que, en general, pueda actuar frente a: (a) reformas del estatuto; (b) variaciones del capital (aumento o reducción); (c) transformación, fusión o escisión; y (d) reconducción.

La sujeción limitada de las sociedades por acciones a la autoridad administrativa puede ser acentuada otorgando a la IGJ cierta extensión de sus facultades, siempre en caso de sociedades no enumeradas en el art. 299, cuando se advierten reunidos específicos presupuestos que la ley expresamente determina (el art. 301 del mismo cuerpo legal); disposición ésta que faculta a la autoridad administrativa a ejercer funciones de vigilancia sobre aquellas sociedades por acciones cuando a) tal cosa sea requerida por accionistas que representen el diez por ciento del capital suscripto o lo solicite cualquier síndico –escenario, claro está, que no se configuró en el caso–; y b) cuando la misma IGJ lo considere necesario, según resolución fundada, en resguardo del interés público. En este caso, el ejercicio de las funciones de vigilancia puede ser instado no sólo por denuncia de cualquier persona, sino inclusive de oficio, de advertirse la presencia de razones de interés público que, en general, legitiman el ejercicio del poder policial del Estado.

La resolución fundada que exige la norma definirá la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.

De lo expuesto resulta entonces que los “actos sujetos a fiscalización”, únicos respecto de los cuales la IGJ podría declarar su “irregularidad e ineficacia a los fines administrativos” (art. 6 de la ley 22.315), depende de la categoría en que se encuentre comprendida la sociedad que hubiera realizado el acto fiscalizado (CNCom. Sala A, 11.5.2006 “Inspección General de Justicia c/ Grufintas S.A. s/ organismos externos”; Fernández, L., Declaración de la IGJ de irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos “de actos societario, LALEYAR/DOC 3567/2014).

(iii) En realidad, la potestad con que cuenta la IGJ es una herramienta que se halla a su alcance para ejercer la función de control por lo que, como cualquier otra atribución, está sujeta a los condicionamientos propios de la función a la cual sirve, y se halla subordinada, como ya quedó dicho, a la presencia de un interés público, lo cual descarta que el órgano pueda emitir pronunciamiento respecto de actos entre particulares que solo involucren intereses privados.

Así lo entendió el mismo organismo al emitir su resolución particular 604 en otra causa cuando, con base en lo dispuesto en la última parte del artículo 5 de la ley 22.315, rechazó la denuncia allí analizada, al derivar a sede judicial un conflicto atinente a la titularidad accionaria en tanto lo calificó como cuestión que versa sobre derechos subjetivos de los socios de una sociedad comercial (DE.FI.ZARATE S.A.; 22.9.2021).

Es que los conflictos patrimoniales, como principio, deben ser resueltos por la autoridad judicial competente.

De hecho el referido artículo 5 última parte dispone expresamente, en línea con el principio general referido en el párrafo anterior, que “También son de competencia judicial las resoluciones de las cuestiones que versen sobre derechos subjetivos de los socios de una sociedad comercial entre sí y con respecto a la sociedad”.

Y, en el caso, subyace en la materia que ha sido tratada por el órgano de control, una cuestión patrimonial en la que se debate la realidad y regularidad de varias transferencias accionarias lo cual, en principio y como lo reconoció la recién citada Resolución Particular IGJ Nº 604, afecta los derechos subjetivos de los socios o de aquellos que se califican como tales.

Esta disposición legal que, como ha sido dicho, define una de las limitaciones que la norma impone a la competencia de la IGJ, se inscribe en la doctrina que niega al órgano de control funciones que avancen o adopten decisiones que se corresponden con la actividad jurisdiccional.

Ámbito en el que corresponden sean analizadas y debatidas cuestiones de contenido patrimonial que afecten a los socios del ente.

Corolario de ello será dejar sin efecto las resoluciones Nº 65 y 348, ambas del año 2022, por afectar derechos subjetivos de sujetos privados en relación con la sociedad KMB S.A.

Va de suyo que, quien entienda infringido su derecho asociativo por actos que considera simulados; o la misma IGJ, de invocar que cuestiones de interés público imponen su actuación, lo cual deberá ser previa y fundadamente acreditado, podrán ocurrir ante el órgano judicial competente a reclamar el reconocimiento del derecho que predican poseer; o, en el caso del órgano de control administrativo, a efectos de cumplir lo que sostiene, es su función legal (vgr. ley 22.315, art. 7 inc. f).

En el caso la actuación de la Sala concluirá con este pronunciamiento, sin ingresar en el análisis sustancial del conflicto, pues esta no la materia recursiva en tratamiento ni, como ha sido dicho, es este el ámbito para un debate específico sobre el tema donde, amén de una pretensión concreta y compatible con el tema de fondo, se convoque a todos los sujetos involucrados en un proceso regular en un escenario judicial.

6. Si bien lo expuesto hasta aquí resulta suficiente fundamento para disponer dejar sin efecto sendas resoluciones particulares (65 y 348), estos pronunciamientos administrativos pueden también ser fulminados desde otro enfoque jurídico.

Frente a la ausencia en la ley 22.315 de una norma explícita que defina conceptualmente tanto la declaración como los efectos de la “irregularidad e ineficacia administrativa”, la doctrina no se ha mostrado unánime al tiempo de determinar el correcto alcance jurídico de esa decisión administrativa.

Así una corriente de opinión tiende a aproximar o hasta a asimilar dicho pronunciamiento administrativo a una declaración de nulidad o invalidez del acto afectado, entendiendo así que el acto declarado “irregular e ineficaz a los efectos administrativos” no producirá los efectos que le son propios en razón de la verificación, en sede administrativa, de un vicio congénito a su conclusión.

Otra interpretación, que entendemos mayoritaria, niega que semejante declaración tenga o pueda tener efectos próximos o asimilables a la nulidad o invalidez del acto alcanzado.

Frente a esta disyuntiva, coincidimos en que la declaración de “irregularidad e ineficacia a los fines administrativos” de un acto sujeto a la fiscalización de la IGJ no constituye una declaración de nulidad o invalidez en sede administrativa del acto así tachado; menos aún revela el ejercicio de actividad jurisdiccional (CNCom Sala C, 15.7.2021, “Inspección General de Justicia c/ Boswil S.A. s/ organismos externos”). La ley 22.315 no ha reconocido ni podría reconocer a la IGJ semejante atribución ajena sus cometidos bajo la ley de sociedades comerciales (Fernández, L., Declaración de la IGJ de “irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos” de actos societario, ya citado).

Como ha sido dicho en un párrafo precedente, la potestad con que cuenta la IGJ de emitir tal declaración es una herramienta puesta a su alcance para ejercer la función de control que le otorga la ley. Facultad que se encuentra subordinada a la presencia de un interés público que emerja de actos que sean contrarios a la ley, al estatuto o a los reglamentos. Y siempre que aquellos se encuentren sometidos a su fiscalización (ley 22315, artículo 6 f; CNCom Sala A, 11.5.2006, “Inspección General de Justicia c/ Grufintas S.A. s/ organismos externos”, ya citado).

Pero de modo alguno, sea la ley 22.315 o la ley general de sociedades, otorga a ese organismo de control facultades jurisdiccionales que le permitan disponer la nulidad de un acto societario por vía de su declaración de “irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos”.

Tal disposición administrativa sólo habilita a la IGJ a incoar una acción judicial, conforme lo autorizan los artículos 303 y 251 de la ley de sociedades a fin de obtener, por la vía competente, la decisión jurisdiccional que disponga la nulidad del acto cuestionado o la consecuencia jurídica que el organismo de control entiende derive del acto que previamente calificó de irregular e ineficaz y lo plasme como pretensión.

Resulta claro así que la ley no otorga a la decisión administrativa naturaleza jurisdiccional, pues si así fuera la intervención del Poder Judicial sería innecesaria.

En esta línea se ha pronunciado la misma IGJ en otra reciente resolución particular Nº 1368 (28.11.2022; sociedad “Salvattore Group S.A.S.”) en la cual el Inspector General de Justicia ordena a la “Oficina Judicial” promover, en forma inmediata, las acciones judiciales de nulidad contra la nombrada sociedad, autorizándola a requerir las medidas precautorias que entienda necesarias.

En sus considerandos, el organismo de control concluyó que por los hechos que allí describió, la referida sociedad era nula desde su formación en tanto ya en aquel momento fundacional, siempre en el parecer de la IGJ, el ente carecía de patrimonio.

Por lo dicho en las líneas precedentes de esta sentencia como por lo actuado por el mismo organismo de control en la resolución particular citada, es claro que sólo los jueces pueden suspender o anular lo actuado en la órbita societaria, lo cual implica que estos actos mantienen eficacia hasta tanto una decisión judicial disponga lo contrario (CSJN, Fallos 247:646 y 328:651; CNCom., Sala C, 15.7.2021, “Inspección General de Justicia c/ Boswil SA s/ organismos externos” ya citado; Hutchinson, T., Ley nacional de procedimiento administrativo. Ley 19.549 comentada, anotada y concordada con las normas provinciales, Buenos Aires, 1987, p. 161; Maganasco, J., La declaración de irregularidad e ineficacia en la reforma de la ley 17.811, La Ley AR Doc 5939/2012; Fernández, Leonardo F. Declaración de la IGJ de “Irregularidad e ineficiencias a los efectos administrativos” de actos societario, LA LEY 2014-F,38; Gordillo, A., Tratado de Derecho Administrativo Parte General, Buenos Aires, 1998, t. I, XIV-13), lo que es así –conviene insistir en esto– porque las facultades que emergen del citado art 6 inc. f) de la ley 22.315 no pueden interpretarse de un modo tan amplio, que atribuyan a la IGJ el poder de establecerse en una suerte de Juez respecto de todas las actuaciones internas de las sociedades privadas sujetas a su control, so pretexto y resguardo del interés público.

7. Desde este punto de vista, y sin emitir pronunciamiento acerca de la legitimidad de las transferencias accionarias pues, como se dijo, no es materia que deba aquí y ahora ser examinada, de la simple lectura de las Resoluciones nº 65/22 y 348/22 se advierte que las decisiones que allí se adoptaron constituyen actos administrativos con verdaderas implicancias jurisdiccionales, pues no otra cosa –quedó recién dicho– significa decidir acerca de la validez o eficacia de los actos jurídicos celebrados en la esfera propia de una persona jurídica de carácter privado.

No cupo, pues, que la IGJ actuara per se sino que, eventualmente, debió formular demanda ante juez competente a efectos de reclamar que sea declarada la invalidez de las transferencias accionarias descriptas en la resolución Nº 65/22, en tanto parecería postular tratarse de actos simulados (Roitman Horacio, Ley de Sociedades Comerciales, t. V, ps. 500 y ss.; Verón Alberto V., Sociedades Comerciales, Buenos Aires, 1999, t. IV, págs. 539/541).

Pero en lugar de ello el organismo se arrogó funciones jurisdiccionales para dirimir cuestiones de naturaleza intrasocietarias, lo cual no sólo exorbitó sus facultades sino que se involucró en un naciente conflicto que, en principio, no parece exceder el marco privado.

Cabe recordar que luego de emitir sendas resoluciones, la IGJ convocó a asamblea de accionistas, a pedido de la denunciante, y el funcionario del organismo que presidió el acto otorgó legitimación para intervenir en la reunión a la señora E. M.. Si bien esta asamblea ha sido impugnada por vía judicial, por lo cual nada puede decir la Sala aquí a su respecto, lo actuado con posterioridad al acto administrativo atacado revela con claridad que la IGJ otorgó a su decisión efectos de un pronunciamiento judicial.

La actuación de la IGJ fuera de los límites administrativos afecta claramente la regularidad de ambas resoluciones; conclusión que se confirma al advertir que no existe en aquellas una invocación explícita a que en la cuestión estuviera involucrado el interés público, omisión que impide al órgano de control utilizar las facultades excepcionales que le concede el artículo 301 de la ley general de sociedades.

Lo hasta aquí dicho deja en claro que la IGJ exorbitó sus facultades al dictar las resoluciones particulares 65/22 y 348/22, lo cual justifica dejarlas sin efecto.

8. Pero también abona tal solución los vicios que se verifican al examinar la regularidad del trámite procesal impreso a las actuaciones administrativas que derivaron en las ya citadas resoluciones particulares.

Es que la resolución particular Nº 65/22 declaró la ineficacia e irregularidad a los efectos administrativos, de diversas registraciones efectuadas en favor de diversos contratos de fideicomiso, sin brindar a estos, por vía de quien corresponda, intervención alguna. Recuérdese que tales “registraciones” involucraban transferencias accionarias en favor de tales fideicomisos, por lo cual aquella declaración les habría producido una clara afectación económica sin darles la debida audiencia que habilite una eventual defensa de sus derechos.

Y frente a tal escenario, es evidente que la declaración prevista en el art. 6 inc. f de la ley 22.315 debe ser el colofón de una actuación administrativa que atienda los principios del debido proceso, garantizando a los involucrados, con carácter previo a cualquier decisión que los afecte, el derecho a ser oídos, producir pruebas y ejercer adecuadamente su defensa.

Como corolario de todo lo expuesto resulta claro que las Resoluciones Particulares números 65/2022 y 348/2022, no pueden mantenerse, tanto sea por haber sido dictadas por la IGJ en exceso de su competencia, como por ser afectados los principios del debido proceso.

9. Por último, en cuanto a las cuestiones relativas a la eventual configuración de lavado de activos (ley 25.246), tal como fue sugerido en las resoluciones recurridas, en coincidencia con lo propiciado por el señor Representante del Ministerio Público Fiscal en los dictámenes que preceden a esta sentencia, bastaría poner los antecedentes en conocimiento del órgano pertinente y competente en la materia, en el caso la Unidad de Información Financiera (UIF) –conf. arts. 5, 12, 13, 14 y concs. ley citada– a fin de que sea esta última, que cuenta con funciones y competencia específica, quien realice las diligencias e investigaciones que sean menester adoptando el temperamento que estime pertinente.

10. En cuanto a las costas, esta Sala tiene resuelto que, como regla general, en las causas en donde interviene la IGJ los gastos causídicos deben distribuirse en el orden causado, habida cuenta que la actuación de ese organismo constituye el cumplimiento de una obligación legal y el ejercicio de los poderes de policía que la ley le ha conferido en materia societaria (29.12.2015, “Inspección General de Justicia c/ Kleavz s/ organismos externos”, íd., 12.5.2011, "Inspección General de Justicia c/Amov IV S.A. de capital variable s/organismos externos", entre otros).

Es por ello que, siguiendo ese razonamiento y en el entendimiento de que en este particular caso no existe ninguna circunstancia excepcional que justifique adoptar otro temperamento, se dispondrá que las costas se distribuyen en el orden causado (arts. 68:2º y 69 del código procesal).

11. Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional en lo Civil se RESUELVE:

Dejar sin efecto las Resoluciones Particulares nº 65/2022 y 348/2022 dictadas por la Inspección General de Justicia (IGJ) y apeladas tanto en estas actuaciones como en la nº 8774/2022 (“IGJ c/ F. S. S/ organismos externos).

Las costas son distribuidas en el orden causado.

Déjese copia del presente pronunciamiento en las actuaciones nº8774/2022.

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el soporte digital y papel del expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Organismo de origen.

El señor Juez Pablo D. Heredia no interviene por hallarse recusado en la presente causa. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Prosec.: Mariana Grandi).

C., M. J. c. Depósitos Elcano S.A. y otros s/ordinario

En Buenos Aires a los 31 días del mes de mayo de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “C., M. J. c/ DEPÓSITOS ELCANO SA y OTROS s/ORDINARIO”, Expte. COM 17497/2016 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 16, 18, 17.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente o de la causa formato papel.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fojas 468?

La Doctora Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

A fs. 83/95 la señora M. J. C. (en adelante, C.) inició demanda por $ 306.772,16 –y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse– contra Warehouse Elcano SRL (en adelante, Warehouse SRL) y contra Depósitos Elcano SA (en adelante, Elcano SA) en concepto de daños derivados del incumplimiento al contrato de depósito y daño punitivo. Solicitó, asimismo, se declare la inoponibilidad de la persona jurídica según lo previsto en el art. 144 del CCyCN y con ello la extensión de la condena a sus socios, el señor E. Á. P. (en adelante, E.), G. P. (en adelante, G.) y el señor O. M. T. (en adelante, T.); todo ello con más los intereses y las costas.

Relató que en el 2008 firmó con Elcano SA un contrato de depósito; que guardó en un espacio cerrado y con candado ciertos muebles que recibió por herencia de su señora madre; que en el 2003 advirtió que su sector de guarda había sido modificado y que los bienes ya no estaban. Señaló que al requerir explicaciones, el señor T. le informó que Elcano SA ya no explotaba más el negocio y que era Warehouse SRL quien lo continuaba. Indicó que el 11.12.2014 intimó a restituir los bienes y/o a la liquidación del producido de la venta.

Aludió a su carácter de consumidora y al de proveedoras de las sociedades demandadas. Señaló que es parte de una relación de consumo a la que deben aplicarse sus normas protectorias.

Desarrolló conceptos sobre el contrato de depósito oneroso previsto en el art. 1356 del CCyCN; mostró la obligación de custodia y de restitución de los bienes; el carácter de contrato de adhesión y requirió la nulidad por abusiva de cierta cláusula.

En punto a la inoponibilidad de la persona jurídica que pretendió con base en el art. 144 del CCyCN a fin de extender la condena a las personas físicas demandadas; arguyó que Warehouse SRL es continuadora de la explotación de Elcano SA, que el señor E. y G. son socios de Elcano SA y el señor G. junto con el señor T. son socios de Warehouse SRL. Agregó que el señor T. fue quien firmó el contrato de depósito y que el monto del canon mensual lo depositaba en una cuenta de titularidad del señor E. Señaló que se incumplió con la obligación de restitución de los bienes, que no le comunicaron qué ocurrió con los muebles de su propiedad y que abonó siempre los cánones mensuales. Arguyó que de no haber concurrido a verificar el estado de las cosas, posiblemente, hubiera continuado abonando sin recibir contraprestación alguna.

Dijo que concurren los supuestos para la desestimación de la personalidad. Así, refirió que procede cuando la actuación del ente está destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, cuando constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros. Manifestó que como consecuencia de la declaración de inoponibilidad el obrar del ente se imputa directo a los socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios.

Reclamó $ 75.000 en concepto de daño emergente que cuantificó según un porcentual sobre el valor de los bienes muebles no restituidos; $ 75.000 en concepto de daño moral y $ 150.000 por daño punitivo.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

2. A fs. 114/121 Warehouse SRL contestó demanda. Solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas. Negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio y los daños reclamados.

Sin embargo, reconoció el contrato de depósito del año 2008 que la actora invocó firmó con Elcano SA y expuso que, desde octubre el 2012, Warehouse SRL continuó la explotación.

Explicó que, mientras la actora se encontraba en mora en el pago del canon, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le exigió a Warehouse SRL ciertas reformas en el galpón. Relató que intentó comunicarse con la señora C. al teléfono celular; que no logró hacerlo y que, apremiados por la urgencia y de acuerdo al contenido de la cláusula 3, trasladó los bienes muebles a la planta superior del galpón.

Señaló que siempre estuvieron a disposición, que jamás desconoció su ubicación y destino y que nunca vendió las pertenencias de la actora.

Dijo que el último canon que la actora abonó corresponde a noviembre de 2012 y, que aun frente a la falta de pago del servicio, en marzo de 2015 una persona que invocó ser apoderado de la señora C. se presentó y solicitó verificar el estado de los bienes. Alegó que esta persona no acreditó el carácter que invocaba con documentación pertinente y que por ello no accedió a la pretensión.

Rechazó la existencia y cuantía de los daños.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

3. A fs. 167/172 Elcano SA contestó demanda. Solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas.

En lo que aquí interesa, reconoció el contrato de depósito que lo vinculó con la actora y coincidió con Warehouse SRL en que, desde octubre de 2012, esta última es quien continuó con la explotación del negocio y quien, en la actualidad, tiene los bienes a disposición.

Negó que la actora hubiera pagado mensualmente el canon previsto en el contrato de depósito.

Desplegó similares argumentos y consideraciones a las de Warehouse SRL, por lo que a fin de evitar estériles repeticiones a ellas me permito remitir.

4. A fs. 185/191 el señor E. contestó demanda. Solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas. Desconoció los comprobantes de depósitos.

Negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio. En particular que: i) las pertenencias de la actora no estén en el espacio de guarda, ii) hubieran informado que las cosas se vendieron o fueron llevadas a otra parte, iii) se hubiera solicitado que los pagos se debían realizar en la cuenta del señor E., iv) la actora hubiera cumplido con sus obligaciones, y v) su obrar estuviera destinado a la consecución de fines extrasocietarios.

En lo demás desplegó idénticos argumentos a lo que arguyó Warehouse SRL.

Sobre la pretendida declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica de las sociedades; expuso que no se constituyeron por una causa ilícita o simulada y que no actuaron contrario ni en fraude a la ley. Añadió que tampoco incurrieron en abuso ni se desvirtuó la finalidad del objeto social.

Arguyó que la actora pretende un uso automático del instituto previsto en el art. 144 del CCyCN cuando su uso es restrictivo.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

5. A fs. 176/82 el señor G. contestó demanda. Solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas. Desplegó argumentos idénticos a los que desarrolló el señor E., por lo que a los fines de evitar estériles repeticiones a ellos me permito remitir.

6. A fs. 201/07 el señor T. contestó demanda. Solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas. También desplegó argumentos idénticos a los que explicó el señor E., por lo que a los fines de evitar estériles repeticiones a ellos me permito remitir.

II. La sentencia

A fs. 468 la señora Juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda que inició la señora C. y condenó a Warehouse SRL y a Elcano SA a pagar $ 198.997,22 en concepto de daño moral y patrimonial derivados del incumplimiento al contrato de depósito y daño punitivo, con más intereses y costas. Luego, rechazó la declaración de inoponibilidad de la persona jurídica y con ello la extensión de la condena contra el señor E., G. y T. Impuso las costas a la actora vencida.

De modo preliminar, tuvo por cierto que la señora C. se vinculó con Elcano SA y luego con Warehouse SRL a partir de un contrato de depósito cuya copia corre a fs. 61 y que guardó allí ciertos bienes muebles.

Tras ello, y en primer lugar, juzgó acreditado el incumplimiento a la obligación de restituir prevista en el art. 1356 del CCyCN para el contrato de depósito. Meritó para ello que, frente al pedido de la actora, los bienes no se pusieron a disposición ni se indicó su ubicación.

En segundo lugar, decidió que los bienes que la actora entregó en depósito desaparecieron. Dijo que según informe pericial de arquitectura en el lugar había un complejo habitacional y que, según expediente “AABE c/ Positrack SA y otros s/lanzamiento ley 17.901” en trámite por ante el Juzgado Contencioso Administrativo Federal nº 12, el depósito que existía en Av. Elcano … fue desalojado sin constancias digitales de que existieran allí bienes o que alguno perteneciera a la actora. Valoró negativamente que las accionadas no lograron acreditar ninguno de los argumentos de su defensa. Así, señaló que nada probaron sobre la opción de inventariar bienes, la necesidad de concretar reformas en el depósito a pedido del GCBA, que hubieran intentado comunicarse con la actora para que trasladara los muebles ni, menos aún, su puesta a disposición.

En tercer lugar, frente al incumplimiento de la obligación de restituir prevista en el art. 1376 del CCyCN condenó solidariamente a Warehouse SRL y a Elcano SA en tanto que ambas sociedades reconocieron que habían recibido los bienes. Refirió aquí al art. 40 de la LDC.

En cuarto lugar, analizó la procedencia del daño patrimonial, moral y el daño punitivo. Concedió $ 28.997,22 por daño emergente y $ 20.000 por moral. En punto al daño punitivo juzgó que la conducta de las sociedades demandadas había sido dolosa y otorgó $ 150.000.

En quinto lugar, rechazó la declaración de inoponibilidad de la persona jurídica del art. 144 del CCyCN y 54 de la LGS y con ella la extensión de responsabilidad al señor E., G. y T. Meritó que solo procedía en supuestos en que se hubiera acreditado que la actuación de la sociedad fue utilizada como un instrumento para lograr un fin prohibido. Refirió a su carácter restrictivo y excepcional. Tras estas premisas indicó que la actora no produjo prueba para demostrar algunos de los supuestos que la norma prevé que habiliten la declaración de inoponibilidad de la persona jurídica. Agregó que tampoco invocó hechos concretos que encuadren en las hipótesis legales de admisibilidad. En este sentido, señaló que solo refirió a la condición de accionistas de Elcano SA del señor E. y G. y de Warehouse SRL del señor G. y T.; a que este último era quien había suscripto el contrato en representación de Elcano SA y que el pago mensual se hacía en la cuenta del señor E. Afirmó la señora Juez que estos hechos no tenían virtualidad jurídica para considerar configurada alguna de las causales del art. 144 del CCyCN.

III. Los recursos

A fs. 476 apeló la actora la sentencia definitiva y su recurso fue concedido libremente a fs. 477. Sus agravios corren a fs. 485/90 y recibieron respuesta del señor E. a fs. 492/94.

A fs. 497 obra dictamen de la señora Fiscal quien entendió que las cuestiones traídas a conocimiento de este tribunal versaban sobre intereses patrimoniales, esencialmente disponibles de las partes y sobre aspectos de hecho, prueba y derecho común que eran ajenos a los intereses cuyo resguardo tiene encomendado.

IV. Los agravios

La actora se agravió del rechazo de la declaración de inoponibilidad de la persona jurídica y, en consecuencia, de la falta de extensión de responsabilidad a los demandados, el señor G., E. y T. Se queja de que la señora Juez juzgara que no se configuró ninguna de las causales del art. 144 del CCyCN. Sostiene que se valoró erróneamente la prueba respecto del obrar de los demandados a partir del cual cabe tener por acreditado el uso desviado de la persona jurídica. Adujo que el daño punitivo impuesto a la sociedad por el obrar que llevaron adelante las personas físicas demandadas permite considerar que existió un uso desviado de la personalidad jurídica. Arguyó que en los daños derivados de las relaciones de consumo con prudencia debe habilitarse el descorrimiento del velo societario como una herramienta para lograr la protección constitucional prevista para los consumidores en el art. 42 de la CN.

V. La solución

1. De acuerdo a la sentencia de primera instancia y el contenido del recurso, es objeto de discusión si corresponde la declaración de inoponibilidad de la personalidad jurídica de Warehouse SRL y Elcano SA por encuadrar su actuación en alguno de los supuestos legales que la habilitan para, por efecto, extender la condena por daños derivados del incumplimiento al contrato de depósito al señor E., G. y T.

Como fundamento del recurso la actora alega la valoración errónea de la prueba producida con la que habría demostrado que el obrar de los demandados configuró un uso desviado de la personalidad jurídica. Alega que procede la declaración de inoponibilidad por ser un perjuicio a los derechos del consumidor en una relación de consumo, tanto más cuando se impuso un daño punitivo.

2. La personalidad jurídica es una herramienta que la ley concede a las personas humanas para el logro de terminados fines; es, entonces, en virtud de las normas que la regulan que algunos actos humanos se imputan a la persona jurídica. Sin embargo, la ley puede modificar las reglas de imputación de los actos por diversas causas. Así, puede alterar la atribución de efectos e imputar las conductas que habitualmente se hacen al ente a otras personas humanas o jurídicas recurriendo a la desestimación de la personalidad jurídica.

A través de este instituto se intenta conciliar conjuntos normativos que pueden entrar en conflicto; por un lado, reglas que reconocen y dan efecto a la personalidad jurídica y, por el otro, normas que son violadas debido al reconocimiento de esa personalidad. De no ser posible su armonización, la ley fija las pautas que predominan en cada caso (Sánchez Herrero, Andrés, “Tratado de Derecho Civil y Comercial”, T. I y IX, Ed. La Ley, Bs. As., 2017, p. 542 y ss. y p. 202 y ss.).

En tal escenario, la declaración de la inoponibilidad de la personalidad jurídica pretende evitar los efectos dañosos que se producirían en caso de reconocerse la independencia de la persona jurídica frente a sus miembros cuando fue utilizada en contraposición a la finalidad para la cual la ley la creó o reconoció.

El art. 144 del CCyCN y el art. 54, 3 párrafo de la LGS son normas que se encuentran expresamente dirigidas a limitar los efectos de la personalidad jurídica en los casos allí previstos.

En particular, el artículo 54, 3 párrafo de la LGS es el antecedente de la inoponibilidad de la persona jurídica que incorporó el CCyCN en el artículo 144; este último es aplicable a todas las personas jurídicas con excepción de las sociedades puesto que cuentan con la norma especial de la LGS (art. 150, CCyCN).

En esencia, ambas son normas afines aunque con algunas modificaciones que deben ser meritadas en cada caso según el tipo de persona jurídica (Sánchez Herrero, op. cit., T. I., p. 544).

El artículo 54 de la LGS prevé tres supuestos de inoponibilidad. El primero, consiste en la actuación de la sociedad con fines ilícitos ajenos a su finalidad; el segundo, aparece cuando la persona jurídica es utilizada como un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe; y el tercero cuando la actuación del ente frustra los derechos de terceros.

Su texto es amplio y permite abarcar todo uso indebido de la personalidad jurídica. Decidida ésta se imputa la actuación del ente a los sujetos que la hicieron posible y, asimismo, se los hace responsables ilimitada y solidariamente por los perjuicios causados. Sin embargo, no anula la persona jurídica ni el acto: así, éste es válido pero no produce los efectos típicos frente a determinados terceros protegidos por la ley.

Por último, el análisis de su existencia es de interpretación restrictiva y su aplicación excepción (Heredia, Pablo, “Código Civil y Comercial. Comentado y Anotado”, T. II, Ed. La Ley, Bs. As., 2022, p. 36; Verón, Alberto, “Ley general de Sociedades”, T. I, Ed. La Ley, Bs. As, 2015, p. 1089 y ss.).

3. Trasladados estos conceptos al asunto sometido a decisión, comparto la conclusión a la que arribó la señora Jueza de primera instancia.

En el caso, la actora como fundamento de su acción y luego su recurso, solo arguyó la parcial coincidencia de socios entre las sociedades demandadas, la firma del contrato de depósito en representación por una persona que luego se incorporó como socio a otra sociedad, la continuidad del contrato a favor de Warehouse SRL y el pago del canon en cierta cuenta de titularidad de un socio.

En este contexto, diré que no basta la simple alegación y prueba de hechos aislados si no tienen la virtualidad jurídica necesaria para encuadrarlos en algún supuesto de los previstos en la norma que habilite la declaración de inoponibilidad.

Así, la interpretación restrictiva del instituto y su uso excepcional sumada a la ausencia de otra prueba que permita inferir a partir de los hechos que la actora denunció que la actuación de las sociedades tuvo finalidades ajenas a los fines para los cuales la ley les reconoció su personalidad jurídica, impide acceder a su pretensión.

En el punto destaco que la actora limitó su discurso a referir hechos sin explicar por qué razón ellos importaron un uso desviado de la personalidad del ente y, así, solo dogmáticamente lo afirmó.

En este sentido, agrego que el simple incumplimiento al contrato de depósito no habilita por sí solo a considerar que la sociedad hubiera sido constituida con fines ilícitos ajenos al reconocimiento de la personalidad jurídica, violar la ley, el orden público, la buena fe o frustrar derechos de terceros; más aún cuando el objeto del contrato integraba en forma directa el giro habitual de su hacienda comercial.

Así, los contratos que llevó adelante la sociedad y sus consecuencias solo pueden ser imputados al ente y no a sus miembros, quienes no responden por las obligaciones de la persona jurídica (art. 143, CCyCN y art. 2 LGS).

En punto a aquel otro discurso que refiere a que existió por parte de los socios un uso desviado a partir de la imposición de daño punitivo a las sociedades demandadas, diré que tal argumento no fue opuesto a la anterior sentenciante.

Ello sella sin más la suerte del recurso, en tanto que esta Alzada no está facultada para tratar asuntos que no fueron puestos a consideración del magistrado de grado de acuerdo a lo que dispone el art. 277 del Cpr.

Mas soslayando lo anterior y a mayor abundamiento, la desestimación de la personalidad jurídica y el daño punitivo resultan institutos jurídicos distintos y con finalidades diversas, por lo que la imposición de la multa no predica sin más que la personalidad societaria fue constituida a fin de eludir responsabilidades y/u obligaciones; o, en otros términos, que estuvieran presentes los requisitos legalmente previstos en el art. 54 de la LGS.

En igual sentido y para finalizar, no basta el simple incumplimiento a los derechos del consumidor en que hubiera incurrido la sociedad para considerarla incursa en alguno de los supuestos del art. 54 de la LGS. Al igual que en otros casos en que se hubieran incumplido derechos no vinculados al consumidor será necesario la prueba de una utilización desviada de la personalidad jurídica, o contraria a la ley, el orden público, la buena fe o para frustrar derechos de terceros, hechos que no fueron aquí acreditados (en este sentido, Moro, Emilio, “El corrimiento del velo societario frente a daños causados a consumidores y violaciones a la ley de defensa del consumidor” en “Tratado de Derecho del Consumidor”, Stiglitz-Hernández, T. III, Ed. La ley, Bs. As., 2015, p. 413).

4. Por último, las particularidades de la causa en la que todos los demandados se presentaron con un mismo patrocinio letrado sumado al dispar éxito que obtuvo en sus argumentos defensivos en cada representación; frente al recurso de la actora en que pretende se revoque la sentencia apelada cabe revisar el pronunciamiento sobre las costas.

Así las cosas, a fin de decidir su imposición y considerando los efectos de la regulación, corresponde meritar la defensa y su resultado como un tópico inescindible.

En consecuencia, propongo al acuerdo modificar las costas de primera instancia, las que, en virtud de los vencimientos parciales y mutuos serán impuestas en un 20% a cargo de la parte actora y un 80% a cargo de los demandados (art. 68, 2 y art. 71, del Cpr).

VI. Conclusión

Por todo lo expuesto si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: rechazar el recurso de la actora, confirmar en lo principal la sentencia apelada y modificarlo solo en cuanto a las costas impuestas en primera instancia, las que serán distribuidas en un 20 % a cargo de la actora y un 80 % a cargo de los demandados. Costas de Alzada a la actora vencida (art. 68, Cpr.).

He concluido.

El Dr. Barreiro dice:

Con independencia de mantener la opinión que he vertido en algunos antecedentes de esta Sala (véase mis votos recaído en “Libedinsky, Viviana Sol y otro c/ Libesa SA y otros s/ordinario”, Expte. COM Nº 42861/2007 del 15.11.11, “Libedinsky, Deborah Inés y otro c/ Libesa SA y otros s/ordinario”, Expte. COM Nº 46094/2007 del 8.3.12 y “Medvedeff, Víctor c/ Yelda S.A. y otro s/ ordinario”, Expte. COM Nº 27257/2016 del 19.3.2019) en relación a la impertinencia de asignar a la inoponibilidad de la personalidad jurídica carácter absoluto como excepcional y restrictiva, porque ello no surge de la literalidad del art. 54, apartado tercero de la ley 19.551 que es la regla especial que rige el caso (art. 150 CCyC), ni se compadece con el alcance de la personalidad que establece el art. 2 de la aludida LGS, concuerdo con la distinguida Sra. Vocal preopinante en punto a la carencia de incorporación al proceso de prueba que permita considerar que la actuación de las sociedades demandadas haya encubierto la consecución de fines extrasocietarios, constituido un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o frustrado derechos de terceros.

Hecha esa aclaración adhiero a la solución sugerida.

Así voto.

Por análogas razones el doctor [Lucchelli] adhiere al voto que abrió el presente acuerdo.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: rechazar el recurso de la actora, confirmar en lo principal la sentencia apelada y modificarlo solo en cuanto a las costas impuestas en primera instancia, las que serán distribuidas en un 20% a cargo de la actora y un 80% a cargo de los demandados. Costas de Alzada a la actora vencida (art. 68, Cpr.).

II. Honorarios

1. Respecto a la aplicación temporal de las leyes arancelarias y aun reconociendo la opinabilidad que ha suscitado particularmente esta temática (conf. Sosa, Toribio E., “Conflicto de leyes arancelarias en el tiempo” en diario La Ley del 1/2/2018; Quadri, Gabriel H. “La Nueva Ley de Honorarios Profesionales de Abogados, Procuradores y Auxiliares de la Justicia nacional y Federal” en diario La Ley del 13/12/2017) esta Sala ya ha asumido criterio en el sentido de ponderar los trabajos al cobijo del ordenamiento legal vigente al tiempo de su realización (conf. 15/2/2018, “Predial Propiedades SRL c/Kandel Guy y otros s/ordinario”, Exp. COM 34838/2013, entre otros).

Es decir, tendrá relevancia determinante a estos efectos que el profesional haya cumplido todos los actos y condiciones sustanciales para ser beneficiario de una retribución cuya cuantificación jurisdiccional, aunque resulte postrera, debe necesariamente referir y sujetarse a la actividad ya devengada como al plexo legal que regía en cada momento (conf. esta Sala “Kimei Cereales SA. c/Complejo Alimenticio San Salvador S.A. s/ejecutivo”, del 7/6/2018).

Al amparo de tal interpretación, cabe señalar que en lo relativo a la base económica sobre la cual corresponde calcular los honorarios del caso, en que las costas han sido impuestas en forma proporcional al progreso de la pretensión, es pertinente que a los fines regulatorios se tome como única base el monto total de lo pretendido y que sobre él se tengan en cuenta las alícuotas establecidas por los artículos 7 de la ley 21.839 (t.o. ley 24.432) y 21 de la ley 27.423, considerando a tal efecto las que correspondan, de acuerdo al éxito y la complejidad que ha tenido la labor realizada por cada profesional, en cada caso (conf. esta Sala, in re “Sanfelice Gustavo Daniel c/Banco Patagonia SA s/ Ordinario”, del 27/6/13).

Por las razones expuestas, y teniendo en cuenta lo actuado en el marco de la primera y parte de la segunda etapa del proceso bajo las previsiones de la ley 21.839 (TO Ley 24.432), el monto comprometido con sus intereses, se fijan en cuarenta y dos mil pesos ($42.000) los honorarios regulados a favor del letrado apoderado de la parte actora, doctor M. A. G.

Asimismo, se fijan en veinte mil pesos ($20.000) los de los letrados patrocinantes de las codemandadas Depósitos Elcano S.A. y Warehouse SRL, E. Á. P., G. P. y O. M. T., doctores N. A. O. y A. E. L., en forma conjunta y partes iguales (ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 19, 9, 37 y 38).

Por los trabajos realizados en parte de la segunda etapa del presente bajo el cobijo de la ley 27.423, se fijan en 8,88 UMA (equivalente a $132.605,04) los honorarios regulados a favor de la representación letrada de la accionante, doctor M. A. G.: en 5,52 UMA (equivalente a $82.430,16) los de los letrados patrocinantes de las mencionadas accionadas, doctores N. A. O. y A. E. L., en forma conjunta y partes iguales.

Por último, se fijan en 3,25 UMA (equivalente a $48.532,25) los de la letrada apoderada de E. P., doctora A. L. por su intervención en la tercera etapa del juicio (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29 y 51 y Ac. CSJN 12/2022).

2. Por la incidencia resuelta en fs. 324, no puede ignorarse que la ley 27.423 tiene vetada la regla relativa a los incidentes (art. 47 según art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual, no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas.

Desde tal perspectiva, lo cierto es que esta Sala ya ha asumido temperamento al respecto, recurriendo a la estimación prudencial a partir de las pautas previstas en el art. 16 de la ley arancelaria, entre otras: calidad, trascendencia, eficacia, resultado de la labor profesional cumplida y el monto comprometido (conf. esta sala, “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos. SRL s/quiebra s/incidente de concurso especial por BBVA Banco Francés S.A. y otro” del 10/9/2019). Atento ello, se elevan a 1,20 UMA (equivalente a $10.801,20) los emolumentos a favor del profesional G. (Ac. CSJN 12/22).

3. Por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 1 UMA (equivalente a $14.933) los de la letrada patrocinante del codemandado E. P., doctora A. L. (art. 30 y Ac. CSJN 9/23).

4. Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor de la UMA vigente al tiempo de esta regulación (Ac. CSJN 9/23). Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. (in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase la causa en forma papel a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli (Prosec. letrada: María Eugenia Soto).

L., M. A. c. Gonzalo First S.A. s/ordinario

Comentado por Jorge Fernando Fushimi: Abuso de las facultades del director de sociedades anónimas. Sobre la prohibición de disponer de activos sociales como deber de lealtad.

En Buenos Aires, a 11 de mayo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “L., M. A. c/ GONZALO FIRST S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 14.211/2013, procedente del JUZGADO Nº 23 del fuero (SECRETARÍA Nº 45), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia admitió parcialmente la demanda promovida por la señora M. A. L. contra Gonzalo First S.A. (sociedad de la que es accionista), A. G. L. y María A. Porras.

En ese marco, el fallo: I) declaró la disolución de Gonzalo First S.A. habida cuenta del allanamiento dado a la pretensión respectiva por los tres demandados; II) condenó a A. G. L. y a M. A. P. a pagar a Gonzalo First S.A. la suma de $ 64.000 por mes entre julio de 2004 y octubre de 2014, más intereses, en concepto de valores locativos correspondientes a la ocupación que hicieron del inmueble propiedad de la sociedad, sito en la calle Piedras …, 2º C, de esta ciudad; y III) ordenó la remoción de A. G. L. como presidente del directorio de Gonzalo First S.A.

En cambio, el decisorio rechazó la pretensión de la actora orientada a la obtención de una indemnización por la ocupación que la señora I. M. R. de L. hizo de la sede de Gonzalo First S.A. ubicada en el inmueble de la Av. del Libertador …, piso 11º, de esta ciudad.

Sin perjuicio de lo anterior y como derivación de la disolución societaria, la sentencia designó como liquidador de Gonzalo First S.A. a quien, hasta el presente, se viene desempeñando como interventor judicial de esa persona jurídica.

Las costas fueron impuestas a los demandados y se difirió la regulación de los honorarios profesionales.

2º) Contra la reseñada decisión apelaron la actora, con el patrocinio letrado del doctor E. H. G.; la señora A. P. (rectius M. A. P.), con el patrocinio del doctor M. E. Ch.; el codemandado A. G. L., representado al efecto por este último profesional; y el interventor judicial de Gonzalo First S.A., doctor N. O.

El 8/8/2022 expresaron agravios tanto la parte actora como la representación letrada del codemandado A. G. L.

El 9/8/2022 la indicada representación letrada volvió a presentar el mismo escrito del 8/8/2022.

A su turno, el interventor judicial de Gonzalo First S.A., fundó su apelación valiéndose de un memorial agregado el 12/8/2022.

La actora resistió la apelación de A. G. L. y del citado interventor societario (escritos de contestación de agravios del 18/8/2022 y 19/8/2022, respectivamente); y la representación letrada del señor A. G. L. hizo lo propio respecto del recurso de la actora (respuesta del 21/8/2022).

Se llamó autos para sentencia el 2/3/2023.

3º) El primer agravio de la parte actora se refiere a la designación como liquidador de Gonzalo First S.A. de quien hasta el presente se ha desempeñado como interventor judicial de esa sociedad.

Sobre el particular, sostiene la señora M. A. L. no ser adecuada tal designación como liquidador y solicita se la deje sin efecto por cuanto, a su juicio, el interventor N. O. ha tenido un desempeño insatisfactorio e irregular, ya que ha omitido desde hace más de tres años presentar los informes mensuales que oportunamente se le ordenaron, no ha rendido cuentas a través de los balances de ejercicio, tampoco presentó un informe final, ni se encuentra aprobada su gestión. Afirma que, en tales condiciones, el futuro desempeño del nombrado como liquidador no ofrece confianza.

Por tratarse de un agravio que incumbe de manera personal al interventor en cuanto tal, fue particularmente ordenada su sustanciación con tal auxiliar de la justicia a fin de asegurar su derecho de defensa (conf. providencia del 14/3/2023).

Cabe observar que en actuaciones incidentales al sub lite (causa nº 14211/2013/1 “Incidente nº 1 – s/ incidente de medida cautelar”) ha sido pedida el 8/8/2022 por la actora la remoción del interventor N. O., quien el 17/6/2013 fue designado coadministrador, con agravamiento de la medida el 2/12/2013.

Por consiguiente, la materia aprehendida en el primer agravio de la señora M. A. L. está directamente relacionada con el resultado de dicho pedido de remoción suyo, el cual representa, naturalmente, un necesario prius para el juzgamiento de la admisibilidad y/o conveniencia de la designación y/o mantenimiento del doctor N. O. como liquidador.

Así las cosas, el agravio planteado no causa un gravamen irreparable pues existe una vía diferente abierta por la propia recurrente para alcanzar el desplazamiento del citado auxiliar de la justicia (conf. Palacio, L. Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1986, t. V, p. 13, nº 518; Rivas, A., Tratado de los recursos, 1991, t. 1, ps. 290/291), siendo claro que con su resultado el juez a quo habrá de adoptar temperamento, positivo o negativo, respecto de la continuidad como liquidador del hoy interventor, pudiendo esta alzada eventualmente intervenir por vía de apelación en la decisión que se adopte.

En tales condiciones, nada corresponde decidir sobre la cuestión por ahora.

4º) El segundo agravio de la parte actora se refiere al rechazo de su pretensión referente al cobro de alquileres correspondientes a la ocupación del inmueble sito en Av. del Libertador …, piso 11º, de esta ciudad.

En el citado inmueble fue fijada la sede social de Gonzalo First S.A. (fs. 110 vta. y 243 vta.) y, de acuerdo al escrito de demanda, una de las imputaciones hechas al codemandado A. G. L. para justificar su remoción como presidente del directorio, fue la de haber consentido el uso de tal bien raíz por parte de una accionista sin exigir contraprestación alguna por ello (fs. 250).

En una posterior ampliación al escrito de demanda, se concretó el reclamo aclarándose que la accionista que ocupó el referido inmueble sin pagar contraprestación alguna a la sociedad fue la señora I. M. R. de L. (fs. 262 vta.) quien, valga señalarlo, falleció el 18/12/2012, habiendo sido en vida la madre de la actora y del codemandado A. G. L. (fs. 244 vta.).

Al resistir la pretensión, en su defensa afirmó el señor A. G. L. que “… desde el punto de vista humano resulta chocante que la hija pretenda que se alquile la casa de su anciana madre; y desde el punto de vista societario resulta ilegal que una sociedad alquile la sede social para generar ingresos…” (fs. 292).

Sin atender estrictamente a los términos en que la pretensión había sido planteada y resistida, el juez a quo entendió que correspondía rechazarla pues, de admitírsela, quedaría afectada la garantía constitucional del derecho de defensa de la sucesión de la señora I. M. R. de L., toda vez que el administrador del sucesorio no fue citado a estar a derecho (considerando III-II, c).

A mi modo de ver, la materia aprehendida en el segundo agravio de la parte actora merece las siguientes consideraciones y conclusión:

(a) El fundamento por el cual el magistrado de la instancia anterior desestimó el reclamo no resulta convincente.

La sucesión de la señora I. M. R. de L. no fue demandada como deudora de alquileres, sino que lo fue el señor A. G. L. y por una causa distinta, esto es, por el perjuicio derivado de haber consentido, como presidente de Gonzalo First S.A., una ocupación gratuita de un bien social.

En otras palabras, la citada sucesión no fue una legitimada pasiva en el caso de autos y, cabe observarlo, su rechazada citación como tercero fue decidida, precisamente, por esa circunstancia (fs. 296, punto 5, párrafo tercero). Cabe observar, asimismo, que de modo más genérico la ausencia de legitimación pasiva del administrador del sucesorio fue resuelta por esta Sala a fs. 258/259 de la casa conexa nº 7532/2010.

Por lo tanto, el fundamento por el cual el juez a quo desestimó la pretensión de que se trata, no fue consistente con las constancias de la causa.

(b) Al contestar demanda no negó el señor A. G. L. que, efectivamente, el inmueble referido fue ocupado por la señora I. M. R. de L. sin contraprestación alguna en favor de Gonzalo First S.A. Lo que sí negó fue haber efectuado un uso desviado del respectivo inmueble integrante del patrimonio social y ser responsable por la no percepción de alquileres (fs. 291, capítulo II, apartados 2 y 3 de las negativas especiales).

Corresponde examinar, en consecuencia, si la ocupación a título gratuito de la sede social que fue consentida por el presidente del directorio de Gonzalo First S.A. resultó o no un acto permitido a él o, lo que es lo mismo decir, si un permiso de uso o comodato (de ello finalmente estamos hablando) de la sede social resulta ser un acto que se encuentra entre las facultades propias del órgano de administración de una sociedad anónima.

(c) En situación sustancialmente análoga a la del sub lite, la jurisprudencia de esta alzada mercantil se ha orientado por admitir la demanda incoada por un accionista contra la sociedad anónima y su director presidente, promovida en procura de la remoción de este último, con motivo de su obrar desleal y contrario a los intereses de la sociedad, en violación de lo dispuesto por el art. 271 de la ley 19.550 cuando, sin informar previamente a los órganos sociales, celebró un comodato de un importante inmueble de la sociedad para destinarlo a vivienda de uso personal y de su grupo familiar, sin que la sociedad recibiera ningún beneficio por ello (conf. CNCom. Sala B, 30/8/2021, “Cheb Terrab, Salomón Carlos c/ Ginevra, Alejandro y otro s/ ordinario – Cheb Terrab, Salomón Carlos c/ Madero Harbour S.A. s/ ordinario”).

Al respecto, cabe recordar que los actos de disposición societaria no son de la competencia del órgano de administración, sino que son de incumbencia de la reunión de socios o asamblea (conf. Otaegui, J., Administración Societaria, Buenos Aires, 1979, p. 60, nº 12).

Por ello, así como debe entenderse que el directorio carece de facultades para dar en locación inmuebles sociales por plazos mayores a los legales, ya que en tal caso no se está en presencia de un acto de mera administración sino frente a uno de disposición (conf. CNCom. Sala D, 18/6/2019, “Oversafe Seguros de Retiro S.A. en liquidación forzosa) c/ Courby, Juan Carlos y otros s/ ordinario” y sus citas), así también al igual que en el precedente de la Sala B citado más arriba y, tal vez, con mayor razón, debe interpretarse que cuando de lo que se trata es del comodato del inmueble que es, nada más y nada menos, que asiento de la sede social, el directorio o sus integrantes no tienen poderes para autorizar semejante liberalidad, pues se está en presencia de un acto de disposición, antes que de administración, especialmente si el préstamo de uso es a plazo indeterminado –como lo fue en la especie– ya que se compromete el destino del bien (conf. Orgaz, A., El acto de administración en el Código Civil, en la obra “Nuevos estudios de derecho civil”, Buenos Aires, 1954, p. 59, nº 9).

Además, el préstamo de uso de un inmueble evidencia, por sí mismo, que el comodante ha salido de lo que puede llamarse una normal administración (conf. Belluscio, A. y Zanonni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 2004, t. 9, p. 1039, nº 4 “d”), especialmente ponderando el sacrificio económico que representa la ausencia de una contraprestación (conf. Alpa, Guido y Mariconda, Vincenzo, Codice dei contratti commentato, Wolters Kluwer, Milano, 2017, p. 1819, cap. III-5).

Y si por hipótesis se considerase dudosa la naturaleza del acto enjuiciado, lo cierto es que sea de administración o de disposición, debió satisfacer el interés social (conf. Pardini, M. y de Mendieta, J., Actos de disposición – Efectos para la sociedad, los socios y los terceros, en la obra colectiva “Estudios en Homenaje al Profesor Consulto Dr. Carlos S. Odriozola”, Buenos Aires, 1999, p. 155), extremo inexistente en el caso pues con evidencia se trató de la utilización de un bien raíz en el interés personal de una accionista.

(d) Por cierto, nada de lo anterior se ve modificado por los argumentos defensivos del codemandado A. G. L.

I. No es ilegal que una sociedad alquile el inmueble que es asiento de su sede social para generar ingresos. Así, nada impide, por ejemplo, arriendos que permitan la utilización parcial del inmueble como vivienda de un tercero, sin perjuicio de mantenerse allí la sede y asiento de los negocios de la locadora.

En ese orden de ideas y contrariamente a lo postulado por el codemandado L. sin cita legal alguna, ninguna prohibición expresa es ponderable al respecto, confirmándolo la letra del art. 1499 del Código Civil de 1869 (vigente al tiempo de los hechos del caso) en cuanto prescribe que pueden ser objeto del contrato de locación los inmuebles “… sin excepción…”, bien que con las restricciones que surgen del art. 1500 y ss., ninguna de las cuales interesa al sub examine.

Igual respuesta puede inferirse del hoy vigente art. 1192, CCyC.

En su caso, no es inapropiado observar que, ciertamente, una empresa casi siempre necesitará para su giro de, por lo menos, un inmueble (conf. Etcheverry, R., Derecho Comercial y Económico – Parte General, Buenos Aires, 1987, p. 523, nº 196), pues, en principio, resulta indispensable para todo establecimiento comercial un bien raíz en el cual esté su sede y el asiento de los negocios, sin importar que el titular de la hacienda sea o no su dueño, ya solamente interesa su tenencia material (conf. Supervielle, B., El establecimiento comercial, Montevideo, 1953, p. 34, nº 41). Ello es así, como regla y más allá de poder ser advertido que, excepcionalmente, la importancia del inmueble podría acaso perder relevancia hasta convertirse en un mero accesorio frente a una realidad mayor representada, por ejemplo, por el nombre comercial, una patente de invención, etc. (conf. Zunino, J., Fondo de comercio, Buenos Aires, 1982, p. 258, nº 146).

Pero cualquiera sea el caso, lo concreto es que, como se dijo, nada impide el arriendo parcial del inmueble en el que se ubica la sede o el asiento de los negocios y, en todo caso, de lo que se trata no es de una prohibición al respecto (inexistente como se ha visto), sino de dar debida tutela al establecimiento comercial con relación, precisamente, al arriendo del local o locales donde funciona (conf. Fontanarrosa, R., Derecho Comercial Argentino – Parte General, Buenos Aires, 1979, t. I, p. 211, nº 172, texto y nota nº 31), habida cuenta que la locación del inmueble puede impactar en la organización de la hacienda (conf. Galgano, Franceso, Diritto Commerciale – L’imprenditore, Zanichelli, Bologna, 1986, p. 95, nº 4.5), al punto, en algunos casos, de disgregarla o extinguirla (conf. Casanova, Mario, Impresa e azienda (le imprese commerciali), UTET, Torino, 1974, ps. 807/808, nº 517).

De tal suerte, en la medida que la locación no alterase la organización de la hacienda de Gonzalo First S.A., bien pudo ser contratada a favor de un tercero, permitiéndosele la utilización del inmueble como vivienda, sin perjuicio de mantenerse allí la sede y asiento de los negocios del locador.

II. Nada impedía, además, que tal arriendo fuera en favor de quien, como la señora I. M. R. de L., resultaba accionista de Gonzalo First S.A. Es que, en principio, la contratación entre una sociedad anónima y sus accionistas no están vedada por norma alguna, sin perjuicio, claro está, de la aplicación de lo dispuesto por el art. 248 de la ley 19.550 a la hora de autorizarla la asamblea.

Por lo tanto, cuanto expone el codemandado A. G. L. en el sentido que desde el punto de vista humano resulta chocante que la actora (su hermana) pretenda que se hubiera alquilado “…la casa de su anciana madre…” (en rigor, no se trataba de esto último sino del inmueble sede de la sociedad), no tiene más valor que el de un personal reproche moral de quien así lo pudiera pensar, el cual es ajeno a la jurisdicción del tribunal para decidir sobre la responsabilidad societaria enjuiciada en autos (CSJN, doctrina de Fallos: 319:681, causa “Malvino”; y Fallos 344:2256, voto de los jueces Maqueda y Rosatti con remisión al dictamen de la Procuración General).

(e) En las condiciones explicitadas, resulta claro que, faltando a sus deberes fiduciarios como único integrante del órgano de administración, por responsabilidad del citado codemandado se vio privada Gonzalo First S.A. de percibir una compensación por la ocupación indeliberada –por parte del órgano de gobierno– y gratuita efectuada, hasta su deceso el día 18/12/2012, por la señora I. M. R. de L. respecto del inmueble de Av. del Libertador …, piso 11º, que era sede de dicha sociedad.

La pérdida respectiva debe, obviamente, ser resarcida por el nombrado a título de reparación civil con causa en su omisión de convocar a la asamblea de accionistas para autorizar el alquiler correspondiente, lo cual era de su exclusiva obligación tratándose de directorio unipersonal (arts. 59, 236 y 274 de la ley 19.550; Verón, A., Sociedades Comerciales – Ley 19.550 comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1993, t. 3, ps. 715/716, nº 2), cabiendo entender que el daño principió el 1/4/2007, fecha mencionada en la demanda como de inicio de la exigibilidad del valor locativo (fs. 258 vta.) y no negada especialmente en el responde de fs. 291/295 (art. 356, inc. 1º, del Código Procesal).

(f) Respecto de la avaluación de la indemnización –aspecto que es especialmente abordado por la actora en el capítulo IV de su memorial– cabe observar que no se trata en la especie estrictamente de un canon locativo al cual puedan serle aplicables las normas del contrato de locación puesto que, en rigor, ese contrato no existió en los hechos; antes bien, de lo que se trata es de determinar una compensación económica de naturaleza resarcitoria por el uso indebido del inmueble en cuestión (conf. CNCom. Sala A, 10/6/2022, “Donaire, Rosa y otro c/ Rastas S.R.L. s/ ordinario”).

Tal comprensión de las cosas (que, por cierto, es aceptada por la actora al contestar el segundo agravio del codemandado) resulta afín a la que rige en los casos de ocupación indebida del inmueble por el inquilino con contrato vencido, caso en que quien se ve privado de la disponibilidad del bien raíz posee un crédito a título de pérdida e intereses y no como arrendatario (conf. CNCiv. Sala A, 17/5/1062, JA 1962-IV, p. 229; CNCiv. Sala A, ED 13-260), ya que no puede asimilarse la locación al uso y goce ilícito del inmueble (conf. CNCiv. Sala C, 17/5/1972, LL 151-661 (30.482- S); crédito indemnizatorio cuyo monto está dado por la suma que hubiera podido obtenerse de un tercero en el mercado de la libre contratación (conf. CNEsp. Civ. Com., Sala V, 23/5/1979, ED 85-586, nº 39; CNCiv. Sala K, 12/4/1991, “Sienes, Paulina c/ Lettera, Roberto Nicolás s/ sumario”).

En ese contexto, para que la indemnización sea integral, como legalmente corresponde, ha de atenderse, entonces, al presumible valor locativo y aplicar el monto correspondiente a la totalidad del tiempo en que, sin derecho, fue ocupado el inmueble (conf. CNCiv. Sala H, 17/7/2002, “Casaccia, Jorge Raúl c/ Figueroa, Amalia Ercilia y otro s/ daños y perjuicios”; véase también: Ramírez, J., Indemnización de daños y perjuicios, Buenos Aires, 1983, t. 4, ps. 186/188, conclusiones séptima, novena y décima).

Así las cosas, y ponderando indiciariamente como valor locativo mensual el de $ 69.000 informado por el perito tasador en fs. 392 vta. y adoptado por la propia actora en su memorial (adopción de dicha parte con la cual limitó el alcance económico de su recurso, pese a que en fs. 431 vta. el experto informó un valor incrementado en un 40% más), y teniendo en cuenta asimismo la totalidad del lapso de ocupación ilegítima, la ubicación del bien y sus características informadas por el citado auxiliar, juzgo prudencialmente y en ejercicio de las facultad prevista por el art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal, que resulta apropiado fijar, a título de resarcimiento de daños y perjuicios debido por el codemandado A. G. L. a la firma Gonzalo First S.A., una compensación total en concepto de capital de $ 6.969.000.

A dicha cantidad se le deben adicionar intereses. Al respecto, advierto que los accesorios podrían haber procedido desde la mora, la cual cabría entender configurada el 3/10/2013 en que fue notificada la demanda a A. G. L. (fs. 276 y vta.; CNCiv. Sala K, 6/3/2013, “Maggio, Jorge Luis c/ Maggio, Silvia Noemí s/ fijación y/o cobro de valor locativo – ordinario”). Empero, así como el memorial de la actora fijó un límite cuantitativo al capital reclamado, también lo hizo con relación al punto de arranque de los intereses, pues reclamó por los devengados exclusivamente a partir del 21/5/2018, fecha de la pericia antes referida (citado cap. IV). Tal limitación de los accesorios, lo mismo que la dada al principal, debe ser respetada pues, como es sabido, los tribunales de alzada no pueden exceder los alcances dados a los recursos por ante ellos interpuestos, ya que fijan su competencia devuelta (CSJN, Fallos 248:548; 252:323; 300:708; 302:264; 312:696; etc.), limitación que tiene jerarquía constitucional (CSJN, Fallos 313:528).

Así pues, los intereses sobre el capital total indicado de $ 6.969.000 deben correr a partir del 21/5/2018 hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (conf. CNCom. en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”), sin capitalizar (conf. CNCom. en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”).

(g) Con tal alcance queda admitido el segundo agravio de la parte actora.

5º) El capítulo V del memorial de la señora M. A. L. evidencia una confusión que debe ser despejada.

La nombrada es la parte actora en autos y su reclamo contra el señor A. G. L. por los daños y perjuicios derivados de la ocupación indebida de un inmueble perteneciente a Gonzalo First S.A. se enmarcó, fundamentalmente, como una acción resarcitoria en favor de tal sociedad (fs. 243, cap. II “c”) y así fue entendido por la sentencia apelada que, precisamente, ordenó abonar a dicha persona jurídica la indemnización respectiva (parte dispositiva, punto 3).

En otras palabras, en este aspecto, la acción entablada fue la “social” de responsabilidad ejercida por un accionista, tal como lo prevé el art. 277 de la ley 19.550; acción con relación a la cual, dadas las características del caso, no hubo otro legitimado pasivo que el codemandado A. G. L., único integrante del órgano de administración (conf. Balbín, S., Acción social de responsabilidad contra el directorio, Buenos Aires, 2006, p. 120).

Así pues, dado que la señora M. A. L. no ha integrado el directorio, resulta incomprensible la pretensión contenida en dicho capítulo V de su memorial en el sentido de que, no solo el señor A. G. L., sino también ella misma son “…quienes en definitiva serían los que deberían pagar a la sociedad el reclamo del valor locativo del departamento de la Av. Libertador …”; pretensión que, valga señalarlo, menos todavía podría quedar fundada, como igualmente lo postula el memorial, por ser la señora M. A. L. sucesora de I. M. R. de L. desde que, ya fue dicho, la sucesión de esta última no resultó demandada en autos como deudora de alquileres, sino que lo fue el señor A. G. L. por una causa completamente distinta, esto es, por el perjuicio derivado de haber consentido, como presidente de Gonzalo First S.A., la ocupación gratuita de un bien raíz integrante del patrimonio social.

6º) Antes de continuar corresponde abrir un paréntesis para poner de relieve un aspecto procesal vinculado al trámite seguido en alzada y que marca una particularidad del ámbito cognoscitivo de la Sala.

Como se precisó en el considerando 2º de este voto, la codemandada M. A. P. presentó un recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (escrito del 6/12/2021).

Sin embargo, en la oportunidad prevista por el art. 259 del Código Procesal, omitió fundar tal apelación mediante la presentación del pertinente escrito de expresión de agravios.

En rigor, el letrado patrocinante de dicha codemandada, que los es también del señor A. G. L., presentó repetidamente dos memoriales de igual tenor, ambos en representación de este último (escritos del 8/8/2022 y 9/8/2022).

Lo expuesto determina, consiguientemente, que el recurso de apelación oportunamente articulado por la codemandada María Alejandra Porras se halla desierto, lo que así debe ser declarado (art. 266 del Código Procesal).

7º) El primer agravio planteado por el codemandado A. G. L. imputa a la sentencia recurrida omisión de tratamiento de un tema que, dice, fue planteado en su contestación de demanda de fs. 291/292. En tal sentido, afirma que en el indicado escrito señaló, con cita de jurisprudencia, que los “…alquileres…” por la ocupación de inmuebles de la sociedad sólo “…son debidos desde que se ha mostrado la voluntad de la reclamante de requerir su pago…”. Y concluye que, por ello, la sentencia de primera instancia debe revocarse “…ordenándose el pago de alquileres desde que la actora mostró su disconformidad con la ocupación del bien por parte de mi poderdante…”, esto es, a partir de la fecha de iniciación de la demanda.

Contrariamente a lo afirmado por el recurrente, la detenida lectura de su contestación de demanda no evidencia la presencia del planteo defensivo precedentemente reseñado, mucho menos con las palabras trascriptas o con el aporte jurisprudencial que se dijo efectuado. Ello impide, por sí mismo, acceder a lo postulado, pues la reseñada no es materia que haya sido sometida a la decisión del juez de primera instancia (art. 271 del Código Procesal), siendo por tanto improcedente la imputación de omisión de tratamiento ensayada. Cabe recordar, asimismo, que la demanda y su contestación son las que concretan la esfera en que ha de moverse la sentencia (arts. 34, inc. 4º, y 163, inc. 6º, del Código Procesal; esta Sala D, 22/9/2010, “Pérez, Héctor Pedro y otro c/ Scharer S.A.I.C. y otros s/ ordinario”; íd. 6/4/2017, “Havanatur S.A. c/ Guama S.A. y otros s/ ordinario”; CNFed., en pleno, 12/5/78, “Insignia Cía. de Seg. S.A. c/ Martín, Manuel y otros”, considerando 5 y sus citas, JA 1978-III, p. 271), limitación que tiene carácter constitucional y que está orientada a proteger los derechos y no a perjudicarlos (CSJN, 25/2/1992, “Ferreyra, Andrea B. c/ Ulloa, Carlos D.”; íd. 13/10/1994, “Concencioca, Juan M. y otros c/ Municipalidad de Buenos Aires”).

A todo evento, cabe insistir, una vez más, que no se trata en el caso de un cobro de alquileres como lo alude el memorial, sino de los daños y perjuicios reclamados al recurrente por incumplimiento de sus deberes como administrador societario, que se justiprecian teniendo en cuenta el llamado valor locativo, concepto que no se identifica con un alquiler pactado.

Además, la alegación de que solo sería admisible un reclamo con punto de partida en la fecha en que resultó exteriorizada la disconformidad con la ocupación debiendo presumirse que, hasta ese momento, hubo aquiescencia con la situación existente, aunque pudiera ser admisible, por ejemplo, en el caso de reclamos contra un coheredero o un condómino que ocupó, a título de dueño, la cosa común sin el consentimiento de los otros coherederos o condóminos (véase en este sentido: CNCiv. Sala K, 30/6/1992, “El Lakkis, Roberto Jorge c/El Lakkis, Luis Alberto y otros s/división de condominio”; CNCiv. Sala H, 23/8/2016, “Mazza, Leonardo Kichell c/ Asborno, Norberto Oscar s/ cobro de valor locativo”), no lo tiene en casos como el de autos habida cuenta tratarse de la ocupación, no de la cosa común, sino del inmueble perteneciente a un tercero, en el caso, de propiedad de Gonzalo First S.A., sujeto de derecho que, como tal, se diferencia de sus socios (art. 2º de la ley 19.550).

8º) El segundo agravio del señor A. G. L. se refiere al modo en que la sentencia avaluó el resarcimiento que debe pagar a Gonzalo First S.A. por la ocupación que conjuntamente con su familia hizo del inmueble sito en la calle Piedras …, piso 2º “c”, de esta ciudad, el cual también es propiedad de la citada sociedad anónima; ocupación que, lo mismo que la mencionada en los considerandos anteriores, fue hecha sin decisión asamblearia que la autorizase y a título gratuito por más de diez años, desde julio de 2004 hasta octubre de 2014.

En tal sentido, el citado codemandado entiende inadecuada la forma de justipreciar el resarcimiento que aprobó la sentencia apelada (multiplicar el valor locativo mensual vigente a la fecha del peritaje de fs. 392/400 por la cantidad de meses que perduró la ilícita ocupación, con devengo de intereses bancarios a tasa activa a partir de la misma fecha) y, en sustitución, propone como adecuado contabilizar independientemente el “…el valor nominal de cada alquiler con más los intereses a tasa activa BNA, desde que cada alquiler se devengó…”.

La queja no puede merecer acogida.

Nuevamente debe recordarse que el objeto del presente proceso no involucra un cobro de alquileres, sino una indemnización de daños y perjuicios.

Por consiguiente, como ya se explicitó en el considerando 4º, punto “f”, de este voto, para que la indemnización sea integral corresponde estar al presumible valor locativo y aplicar el monto correspondiente a la totalidad del tiempo en que, sin derecho, fue ocupado el inmueble.

Habida cuenta que tal fue la solución adoptada en la instancia anterior, ninguna modificación del fallo apelado corresponde disponer en cuanto al capital e intereses ordenados pagar por la ilegítima ocupación del citado inmueble de la calle Piedras …, piso 2º “c”.

9º) El último agravio del señor A. G. L. se refiere al curso de las costas, pues interpreta que la actora debió cargar con las correspondientes al rechazo de su pretensión referente al inmueble de Av. del Libertador …, piso 11º.

Habida cuenta que este voto propone estimar dicha pretensión de la señora M. A. L., resulta evidente que la queja del codemandado recurrente, ahora también vencido en el aspecto indicado, se torna de abstracto tratamiento.

10º) La sentencia de primera instancia impuso las costas “…a los demandados sustancialmente vencidos…” (punto 4º de la parte dispositiva), esto es, incluyéndose en ello a la persona jurídica codemandada.

El interventor judicial de Gonzalo First S.A. se agravia por tal decisión. Sostiene que en el caso se justifica eximir del pago de las expensas del juicio a la sociedad demandada habida cuenta “…las declaraciones de nulidad de las asambleas impugnadas…” y lo dispuesto por el art. 254 de la ley 19.550.

La queja luce desvinculada de la materia litigiosa.

En este juicio, en efecto, no fue declarada la nulidad de ninguna asamblea. Su objeto fue claramente otro y, por tanto, lo dispuesto por el art. 254 de la ley societaria es ajeno a la continencia de la litis.

Empero, ponderando que el recurso, en definitiva, propone una modificación del curso de las costas y que, en su caso, la revocación parcial del fallo que propicia este voto habilita el ejercicio de la facultad prevista por el art. 279 del Código Procesal, propondré al acuerdo que las expensas de la pretensión cursada en ejercicio de acción “social” de responsabilidad instada contra el codemandado A. G. L. (art. 277 de la ley 19.550) queden exclusivamente a cargo de este último, desvinculándose de su pago a Gonzalo First S.A. que, en rigor, no fue legitimada pasiva en tal marco.

11º) En lo que concierne a las costas devengadas en la instancia de revisión paréceme adecuado propiciar lo siguiente: I) sin expresa imposición con relación al pedido de revocación de la designación del doctor N. O. como liquidador de Gonzalo First S.A., habida cuenta el modo en que se resuelve; II) las expensas correspondientes a las demás cuestiones involucradas en el recurso de la actora, deben ser soportadas por el codemandado A. G. L. habida cuenta su vencimiento; III) dicho codemandado debe cargar, asimismo, con las costas de su propio recurso; y IV) por su orden deben correr las expensas devengadas en el recurso del interventor judicial, pues al contestar el traslado del memorial respectivo la actora incurrió en el mismo error que el apelante, es decir, entender involucrada en el sub examine una nulidad asamblearia; aparte de ello el escrito respectivo cierra solicitando no el rechazo de los agravios del interventor, sino con evidente error el de las persona humanas codemandadas.

12º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo: I) declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por M. A. P.; II) modificar la sentencia apelada con el efecto de quedar ampliada la condena dictada contra el codemandado A. G. L., haciéndolo responsable del pago de $ $ 6.969.000 más intereses desde el 21/5/2018 hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar, en concepto de daños y perjuicios por la ocupación ilegítima del inmueble identificado en el considerando 4º del voto; III) confirmar la sentencia en lo restante que fue materia de agravios. Las costas de la instancia de revisión deben correr del modo explicitado en el considerando 11º.

Así voto.

Los señores jueces Gerardo G. Vassallo y Juan R. Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por M. a. P.;

(b) Modificar la sentencia apelada con el efecto de quedar ampliada la condena dictada contra el codemandado A. G. L., haciéndolo responsable del pago de $ $ 6.969.000 más intereses desde el 21/5/2018 hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar, en concepto de daños y perjuicios por la ocupación ilegítima del inmueble identificado en el considerando 4º del voto que abrió el acuerdo;

(c) Confirmar la sentencia en lo restante que fue materia de agravios.

(d) Resolver sobre costas de la instancia de revisión del modo explicitado en el considerando 11º del voto que abrió el acuerdo.

(e) Diferir la regulación de los honorarios de segunda instancia, para después de que sean fijados los de la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto.

L., M. A. c. Gonzalo First S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 11 días de mayo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “L., M. A. c/ GONZALO FIRST S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 46.395/2006, procedente del JUZGADO Nº 23 del fuero (SECRETARÍA Nº 45), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La señora M. A. L., en su calidad de accionista de Gonzalo First S.A., promovió la presente demanda contra tal persona jurídica a fin de obtener la declaración de nulidad de la asamblea general ordinaria de accionistas llevada a cabo el 26/6/2006, en la que se dio aprobación a los estados contables del ejercicio cerrado el 30/6/2005 y a la gestión del directorio. Adujo, en particular, la existencia de vicios en la convocatoria y, respecto de la aprobación dada a los citados estados contables, defectos en la redacción de la memoria del órgano de administración, así como en la confección misma de los estados (irregularidades en el activo corriente, en el activo no corriente, falta de tratamiento en la cuenta “resultados no asignados” con afectación del derecho al dividendo, y omisiones en el estado de resultados). Por otra parte, en cuanto a la aprobación dada a la gestión del directorio, invocó infracción a lo previsto por los arts. 241 y 248 de la ley 19.550.

De otro lado, en su escrito inicial la nombrada hizo ejercicio de la acción “social” de responsabilidad por mal desempeño en el cargo del director y presidente del directorio de Gonzalo First S.A.; y de una acción de responsabilidad contra los accionistas I. M. R. de L. y A. G. L. por los daños y perjuicios ocasionados a Gonzalo First S.A. derivados del uso personal que hicieron de inmuebles de propiedad de la sociedad, sin pago de contraprestación alguna y, según afirmó, con desvío del interés social (fs. 60/61).

2º) La sentencia de primera instancia rechazó la nulidad de la asamblea impugnada por el hecho de habérsela convocado más allá del plazo establecido por el art. 234 “in fine” de la ley 19.550, pero admitió la demanda declarando su invalidez en cuanto se aprobaron los puntos del orden del día 2º (aprobación de los estados contables y demás documentación mencionada por el art. 234, inc. 1º, de la citada ley) y 3º (consideración de la gestión del directorio).

En orden a la acción “social” de responsabilidad contra el director y presidente del directorio de Gonzalo First S.A., el fallo decidió su rechazo por no encontrar acreditado en autos la presencia de un daño que debiera resarcir el señor A. G. L. que fuese diferente del examinado en la causa nº 14.211/2013.

A su turno, en lo tocante a la acción de responsabilidad contra los accionistas, la decisión de la instancia anterior encuadró el reproche levantado por la actora en lo dispuesto por el art. 254 de la ley 19.550 y, bajo tal perspectiva, condenó al codemandado A. G. L., pero no a Ida M. R. de L. en razón de haberse acreditado su fallecimiento durante la tramitación del juicio.

Las costas fueron impuestas del siguiente modo: I) las devengadas en la acción de impugnación asamblearia quedaron a cargo de Gonzalo First S.A. y del codemandado A. G. L.; y II) las correspondientes a la rechazada acción de responsabilidad contra este último en tanto administrador societario, quedaron a cargo de la actora. Nada dijo el pronunciamiento sobre las costas de la acción de responsabilidad contra los accionistas.

3º) Contra la reseñada decisión apeló la actora, el codemandado A. G. L. y el interventor judicial de Gonzalo First S.A., doctor N. O.

La señora M. A. L. expresó agravios el 8/8/2022, los que fueron resistidos por A. G. L. el 20/8/2022.

Este último fundó su recurso valiéndose de un memorial presentado el 7/8/2022, cuyo traslado contestó la actora el 18/8/2022.

El recordado interventor judicial mantuvo su apelación expresando agravios el 12/8/2022, que la actora contestó el 19/8/2022.

Se llamó autos para sentencia el 2/3/2023.

Por razones de buen orden en la exposición, corresponde examinar en primer lugar los agravios del señor A. G. L., de seguido los de la actora y, finalmente, el del interventor judicial.

4º) La sentencia apelada declaró la nulidad de la aprobación dada al punto 2º del orden del día de la asamblea desarrollada el 26/6/2006 por las siguientes principales razones: I) la memoria del órgano de administración ignoró toda explicación referente a las razones por las cuales no se distribuyeron dividendos y se destinaron las utilidades del ejercicio a una cuenta de “resultados no asignados”; II) la asamblea del 9/12/2009 en la cual se volvió nuevamente a dar aprobación a los estados contables del ejercicio cerrado el 30/6/2005 (punto 4º), no fue convocada expresamente a tales efectos ni cumplió con los requisitos exigidos por la legislación de fondo y la normativa administrativa societaria referente a la confirmación de los actos jurídicos afectados de nulidad, habiendo votado la actora negativamente en ella.

Los agravios del codemandado L. se orientan a la crítica de tales aspectos del fallo.

Veamos.

(a) Sostiene el recurrente –dando ello lugar a su primera queja– que el fallo se apoyó en razones meramente formales para invalidar la aprobación dada al punto segundo de la reunión del 26/6/2006 dado que, a su juicio, en la memoria del órgano de administración “…se consideraron todos los ítems que establece la ley societaria y no había resultados a repartir sin dar lugar a una posterior cesación de pagos para la empresa…”; en tal sentido afirma que “…repartir resultados cuando no hay ingresos es un acto de irresponsabilidad…” y que, en consecuencia, no se vulneró norma alguna que justifique la declaración de nulidad asamblearia.

A mi modo de ver, no asiste razón al recurrente.

Al comienzo del ejercicio que cerró el 30/6/2005 se encontraba contabilizada, como parte del patrimonio neto, la cantidad de $ 241.074 bajo el concepto de “resultados no asignados” (fs. 29), no existiendo constancia de que la no distribución como dividendos de tal suma hubiera sido oportunamente impugnada por la actora.

Ahora bien, durante el ejercicio cerrado el 30/6/2005 se produjeron pérdidas por $ 7.652 (fs. 28), las que fueron contablemente descontadas de los indicados $ 241.074, lo cual generó, consiguientemente, un saldo positivo de $ 233.422 el cual, una vez más, fue contabilizado bajo el rótulo “resultados no asignados”.

Corresponde observar que la situación precedente a la de los ejercicios antes mencionados fue la misma. En efecto, a partir del ejercicio cerrado el 30/6/1993 siempre fue contabilizada la cuenta “resultados no asignados” con diferentes cifras (véase los folios 23, 34, 45, 57, 67, 77, 90 y 98 del Copiador Inventario y Balance nº 1; y folios 7, 16 y 27 del Copiador Inventario y Balance nº 2).

En otras palabras, prolongadamente se contabilizaron sumas en el concepto de “resultados no asignados”, con desmedro del derecho al dividendo del accionista.

No es cierto, en consecuencia, lo que se dice en la expresión de agravios.

Por el contrario, existieron fondos distribuibles. Sin embargo, dándose aprobación a los estados contables, en la asamblea impugnada se volvió a reiterar una evidente política de no distribución de dividendos, recurriéndose para ello al concepto de “resultados no asignados”.

Tal política, valga señalarlo, se reiteró mientras tramitaba el presente proceso.

En efecto, con relación al ejercicio cerrado el 30/6/2006, así surge de fs. 38 de la causa conexa nº 43.519/2007 y del folio 92 del Copiador Inventario y Balance nº 2 (cabe destacar que los libros contables de Gonzalo First S.A. fueron acompañados por el interventor judicial y reservados como prueba según nota de fs. 152 de la causa conexa nº 34.490/2008).

A esta altura, corresponde recordar que de acuerdo al art. 66, inc. 3º, de la ley 19.550, los administradores deben informar en la memoria “…las razones por las cuales se propone la constitución de reservas, explicadas clara y circunstanciadamente…”. De su lado, el art. 70 de la misma ley autoriza la constitución de otras reservas, más allá de las legales que menciona en su primer párrafo, pero “…siempre que las mismas sean razonables y respondan a una prudente administración…”.

Como lo ha destacado esta alzada mercantil en anteriores oportunidades, el sentido de los referidos preceptos legales es asegurar el derecho de los socios o accionistas al dividendo, que sólo puede ser dejado de lado cuando se expliquen en forma clara, circunstanciada y detallada las razones por las cuales las utilidades se destinan a la creación de reservas, siendo tal una carga que pesa tanto sobre los administradores, al elaborar la memoria, como sobre los socios, quienes al deliberar en la asamblea deben exponer fundadamente los motivos que justifiquen la constitución de aquellas. Es que el principio de razonabilidad que rige en la materia exige la demostración de que la reserva obedece a razones de necesidad o de conveniencia para la sociedad, y no a maniobras en beneficio o perjuicio de cualquier grupo de socios (conf. CNCom. Sala D, 29/12/2010, “ANSES c/ Emdersa S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 18/6/2013, “Bianchi, Elisa Clotilde c/ Leyden S.A.”; CNCom. Sala B, 11/6/2013, “ANSES c/ Grupo Clarín S.A.”).

Así pues, examinado el caso bajo la recordada directriz interpretativa, que la Sala estima plenamente aplicable, por analogía conceptual, al supuesto traído a juzgamiento (para ilustrar sobre la materia véase el trabajo de Efraín H. Richard y Jorge Fuschimi, Resultados no asignados en la ley de sociedades, LL 2010-B, p. 839), se arriba a la conclusión, ya anticipada, de la inadmisibilidad del primer agravio del codemandado L.

Esto es así, pues:

I) La memoria del directorio del ejercicio cerrado el 30/6/2005 no contuvo (al igual que la de los ejercicio anteriores) ningún argumento o explicación que pudiere justificar la decisión de retener o reservar la suma de $ 233.422 antes indicada (fs. 108), lo cual es reprochable pues no es admisible una conducta pasiva u omisiva por parte del directorio en lo que respecta a la fundamentación de la política de dividendos y a la no distribución o retención de las utilidades del ejercicio (conf. Larriera, A., La obligación del directorio y de la asamblea de explicar y fundar claramente la no distribución de utilidades, LL 2011-A, p. 542).

II) Tampoco en la asamblea se explicaron las razones justificantes del mantenimiento de la política de no distribución de dividendos, pues al ser considerado el punto 2º del orden del día solamente se aludió al quebranto de $ 7.652 (fs. 40), lo que ni siquiera respondía a la realidad pues, como se ha visto, aquél resultó descontado de los resultados no asignados existentes al principio del ejercicio cerrado el 30/6/2005, para darle el mismo destino al saldo surgente en esa fecha final.

(b) La segunda queja del codemandado L. se refiere al rechazo del pretendido efecto confirmatorio que tuvo la asamblea cumplida el 9/12/2009 respecto de la aprobación dada en la del 26/6/2006 a los estados contables del ejercicio cerrado el 30/6/2005 y demás documentación contemplada por el art. 234, inc. 1º, de la ley 19.550.

Ahora bien, es de observar que el memorial del citado codemandado no se hace cargo, ni siquiera mínimamente, de la fundamentación principal del fallo apelado en orden a restar eficacia confirmatoria a la mencionada asamblea del 9/12/2009 en razón de: I) no haber sido convocada ella expresamente a tales efectos; y II) no haber cumplido los requisitos exigidos por la legislación de fondo y la normativa administrativa societaria pertinente para confirmar asambleas viciadas.

En rigor, lejos de referirse a tales principales fundamentos, el segundo agravio del codemandado A. G. L. se limita a sostener que la actora asistió a la asamblea del 9/12/2009 y que en ella guardó silencio, por lo cual debe entenderse purgado el vicio imputado a la asamblea del 26/6/2006 en lo que hace a la aprobación antes referida. Sostiene, asimismo, que el hecho de que la demandante hubiese votado negativamente “…en nada cambia las cosas, ya que igual con su voto no alcanzaba para modificar el resultado de la votación…”.

A mi modo de ver, la sola consideración de que la queja examinada no se ocupó de cuestionar los fundamentos principales del fallo, basta para confirmarlo en este aspecto. Es que el silencio observado frente a tales principales fundamentos, dada la autonomía de ellos, determina la firmeza de la decisión apelada en el aspecto por ellos implicado (conf. CNCom. Sala D, 10/5/2016, “Comisión Nacional de Valores c/ Capex S.A s/ denuncia por Ferrari, Néstor Donato s/ posible uso de información privilegiada s/ organismos externos”, considerando 7º). Y cabe así entenderlo, de modo particular, con relación a que la pretendida confirmación de la asamblea del 26/6/2006 no puede tenerse por concretada habida cuenta el no cumplimiento de las exigencias de la legislación de fondo y administrativa inherentes a ello, las cuales, valga señalarlo, el fallo detalló específicamente destacando, entre otras, la imposibilidad de una confirmación “a libro cerrado” tal cual surge del acta copiada a fs. 445.

A todo evento, en la sentencia que la Sala dicta en el día de la fecha en la causa conexa nº 7532/2010 se declara la nulidad total de la asamblea ordinaria y extraordinaria del 9/12/2009 por razón de ausencia de convocatoria no salvada por el carácter unánime de la reunión y, en particular, por la irregular manera en que, al tratarse el punto 4º del orden del día, se pretendió confirmar o ratificar los estados contables de los ejercicios cerrados en los días 30/6/2004, 30/6/2005, 30/6/2006, 30/6/2007 y 30/6/2008. Por razón de brevedad, cabe remitir a los fundamentos de esa sentencia, debiéndoselos tener como parte integrante, en este aspecto, de la presente a los fines de rechazar el agravio examinado.

Y no se diga, claro está, para entender otra cosa, que el voto negativo de la actora en nada cambiaba las cosas ya que no alcanzaba para modificar el resultado de la votación, pues tal aserto no hace más que reflejar una “contradictio in terminis”, toda vez que si se exigiera a los fines impugnatorios que el accionista, por sí o en concurrencia con otros socios, haya tenido los votos necesarios para triunfar en la moción, va de suyo que no habría tenido necesidad de cuestionar su aprobación pues no sería una minoría.

(c) El tercer y último agravio del codemandado L. pone de relieve un aspecto que, a su juicio, debe ser necesariamente tenido en cuenta para revocar la sentencia apelada en cuanto admitió la impugnación de la actora a la asamblea del 26/6/2006, esto es, que esta última nunca antes había objetado y siempre había votado favorablemente el tratamiento a las utilidades del ejercicio y su incorporación a la cuenta de “resultados no asignados”, así como al modo de confección de la memoria del directorio. En tal sentido, sostiene que su actual pretensión invalidante es contraria a los anteriores actos propios.

Esta alzada ha destacado que en materia de impugnación de acuerdos sociales también rige la prohibición de una conducta contradictoria, de donde se sigue, por ejemplo, que quien con su actitud pasiva ha permitido conferir eficacia al acto precedente, mal puede impugnar el posterior que es su consecuencia (conf. CNCom. Sala D, 28/10/2013, “Gianakis, Ricardo Miguel c/ D’Mode S.A. s/ ordinario” y su cita de Diez Picazo, L., La doctrina de los actos propios, Bosch, Barcelona, 1963, ps. 318/319, nº 83; ps. 336/338, nº 103 y ps. 368/369, nº 144, con su mención y transcripción de fallos de derecho societario).

Tal es, por cierto, la regla general.

Pero, evidentemente, la aplicación de dicha regla deja de ser posible cuando a ella se contrapone la presencia de un caso de abuso del derecho (art. 10, CCyC).

En tal sentido, aunque la actora hubiera consentido antes de impugnar la asamblea del 26/6/2006 la no distribución de dividendos y correlativa formación de una cuenta de “resultados no asignados” (cuenta esta última de dudosa legitimidad, como lo ha destacado Chindemi, M., Régimen de utilidades en las sociedades anónimas, Buenos Aires, 2004, ps. 139/140), la perduración o reiteración en el tiempo de esa decisión asamblearia, ahora apoyada solo por la mayoría dominante, se transforma en una situación abusiva frente a la cual aquella puede evidentemente reaccionar sin que sus actos propios anteriores se lo impidan.

Es que hay abuso de derecho cuando se dispone el no reparto sistemático, irrazonable, arbitrario e injustificado de dividendos, con el fin de impedir que el socio minoritario concrete su expectativa de percibirlo (conf. Schneider, L., Ejercicio abusivo de los derechos societarios, Buenos Aires, 2017, p. 137; Duprat, D., Los dividendos en las sociedades cerradas, Buenos Aires, 2012, ps. 131/135; Balbin, S., Curso de Derecho Societario, Buenos Aires, 2010, ps. 693/694); y no hay trasgresión a la regla que impide volver contra los propios actos jurídicamente relevantes cuando, como en el caso ocurre, se ejercita una facultad de la que el sujeto se halla asistido (conf. López Mesa, M., La doctrina de los actos propios en la jurisprudencia, Buenos Aires, 1997, p. 117, nº 7), como es, precisamente, la de denunciar la presencia de un caso de abuso del derecho (conf. CNCom. Sala D, 26/4/2010, “Sena, Jimena Raquel c/ Eagle Star International Life Limited y otros”), lo que en la demanda estuvo implícita pero claramente expuesto al confrontar la evolución del patrimonio neto de la sociedad con la ausencia de explicaciones siquiera mínimas en la memoria del directorio justificantes del mantenimiento y reiteración de pasar las utilidades realizadas y líquidas del ejercicio a la cuenta de “resultados no asignados” en desmedro del reparto de dividendos (fs. 72 vta./74), denotándose con ello, ciertamente, un ejercicio “anormal e intrínsecamente injusto” del derecho a la constitución de reservas contemplado por los arts. 66, inc. 3º, y 70 de la ley 19.550.

Cabe recordar, en fin, que cualquiera sea la amplitud de las facultades otrora otorgadas a la asamblea, no significa ello que los accionistas hayan renunciado a todo reparto de utilidades y que la constitución de reservas extraordinarias, aunque pequeñas, sea en todos los casos legítimas (conf. Susini, M. (h), Los dividendos de las sociedades anónimas, Buenos Aires, 1951, ps. 55/56) pues, en rigor, ninguna política de dividendos puede estar estructurada sobre la base de destinar la totalidad o gran parte de los beneficios sociales a incrementar fondos de reserva (conf. Sasot Betes, M. y Sasot, M., Las sociedades anónimas – Los dividendos, Buenos Aires, 1985, p. 253) y mucho menos cuando tal política es reiterativa. Contra ello, ciertamente, la doctrina del abuso del derecho reacciona en protección de la minoría agobiada por el mantenimiento, sin razón suficiente, de políticas de no distribución de utilidades, tal como lo demuestra coincidentemente el examen del derecho comparado (conf. Paillusseau, Jean, La société anonyme, Librairie Sirey, Paris, 1967, ps. 185/186; Schmidt, Dominique, Les droits de la minorité dans la société anonyme, Librairie Sirey, Paris, 1970, p. 147 y ss., nº 199 y ss.; Merle, Philippe, Droit Commercial – Sociétés Commerciales, Dalloz, París, 2014, ps. 699/701, nº 624; Rossi, Guido, Utile di bilancio, riserve e dividendo, Giuffrè Editore, Milano, 1957, ps. 212/213, nº 8; La Marca, Ermanno, L’abuso di potere nelle deliberazioni assembleari, Giuffrè Editore, Milano, 2004, ps. 209/215, nº 5).

(d) Así pues, a la luz de lo expuesto en el presente considerando, la apelación del codemandado L. debe ser rechazada en su integridad.

5º) Corresponde, ahora, ingresar en el examen de los agravios de la parte actora.

I. Ante todo, cabe observar que la sentencia recurrida no dio tratamiento específico a la pretensión contenida en la demanda de invalidación de la asamblea por haberse dado aprobación a la gestión del directorio con el voto del codemandado A. G. L. en infracción a lo previsto por el art. 241 de la ley 19.550 y mediante el sufragio de la señora I. M. R. de L. en contradicción al art. 248 de esa ley.

En efecto, la nulidad de la asamblea del 26/6/2006 se decretó exclusivamente por los fundamentos autónomos ya ponderados por este voto, sin que la falta de tratamiento de la pretensión fundada en los citados arts. 241 y 248 de la ley societaria haya merecido agravio ante esta alzada.

Consiguientemente, nada cabe decir sobre el particular, como tampoco respecto de las eventuales responsabilidades de los citados codemandados por eventual incumplimiento a las obligaciones de abstención impuestas por los preceptos referidos.

II. El primer agravio de la actora, contenido en el cap. III.1 de su memorial, reclama la revocación del fallo en cuanto rechazó la acción “social” de responsabilidad dirigida contra A. G. L. por mal desempeño en el cargo de director (único) de Gonzalo First S.A. Al respecto, sostiene procedente su condena en razón de que el codemandado afectó a su uso personal y de su familia, así como al uso de su madre, la señora I. M. R. de L., dos bienes inmuebles pertenecientes a Gonzalo First S.A., a título gratuito e impidiendo a la sociedad, por tanto, el cobro de alquileres.

En el día de la fecha, en la causa nº 14.211/2013, se adopta decisión sobre la responsabilidad societaria como administrador del señor A. G. L. por la disposición gratuita que hizo y/o permitió de los inmuebles referenciados en el memorial de la actora.

Al ser así, corresponde remitir a la respectiva decisión, pues la consideración de la cuestión a la que se refiere el agravio de que se trata está aprehendida en la citada causa nº 14.211/2013.

6º) Como segundo agravio (cap. III.2 del memorial) afirma la actora que es procedente la revocación de la sentencia de primera instancia a fin de establecer la responsabilidad, como accionistas, de Alberto G. Lavorano y de Ida M. Regge de Lavorano habida cuenta del uso gratuito y con daño a Gonzalo First S.A. que ambos hicieron de los bienes raíces antes referidos, desviando el interés social de dicha persona jurídica.

Cabe observar que la responsabilidad imputada a los nombrados en tanto accionistas, fue encuadrada por la actora en lo establecido por el art. 254 de la ley 19.550, aceptándolo la sentencia recurrida.

Ello es inadecuado.

El art. 254 de la ley 19.550 responsabiliza a los accionistas “…por las consecuencias…” de las resoluciones que se declaren nulas, no por la aprobación misma de ellas. En otras palabras, la responsabilidad existe cuando se ha ejecutado la decisión nula y, por consecuencia de ello, se han producido actos definitivamente consumados que han causado daño; o, dicho de otro modo, la demanda resarcitoria es procedente cuando se trata de resoluciones ilegítimas que han tenido ejecución o principio de ejecución, porque sólo entonces habrá perjuicios para la sociedad, para el accionista o terceros, cabiendo entender que el hecho de resolver, por sí mismo, no perjudica ni daña (conf. CNCom. Sala D, 14/8/2014, causa nº 63.227/2007 “Monsalve, Guillermo Osvaldo c/ Bartolomé Cruz y Arenales S.A. y otros s/ ordinario”, y acumulada causa nº 35.895/2008 “Monsalve, Guillermo Osvaldo c/ Bartolomé Cruz y Arenales S.A. y otros s/ ordinario”).

En el caso, empero, no han existido decisiones asamblearias que hubieran autorizado la disposición gratuita de los referidos inmuebles pertenecientes a Gonzalo First S.A. ni, por tanto, hay declaración de nulidad alguna en tal sentido. Menos, consiguientemente, existen “consecuencias” de actos asamblearios. Bien se advierte, por otra parte, que las razones que condujeron en autos a la declaración de invalidez de la asamblea del 26/6/2006 en sus puntos 2º y 3º, no guardan ninguna vinculación con la disposición gratuita de bienes raíces integrantes del patrimonio social.

En rigor, la utilización gratuita de los referidos inmuebles fue el fruto de disposiciones no deliberadas por el órgano de gobierno, calificables como comodatos, para otorgar los cuales carecía de facultades el órgano de administración de Gonzalo First S.A., tal como se definió en la sentencia dictada por la Sala en el día de la fecha en la causa nº 14.211/2013.

Bajo tal comprensión, la declaración de responsabilidad como accionista que se persigue respecto del codemandado A. G. L., no tiene específicamente cabida a la luz de lo previsto por el art. 254 de la ley 19.550 pues tal norma supone un presupuesto fáctico no presente en la especie y, en consecuencia, la decisión contraria expuesta en el considerando III.II.a.5 de la sentencia apelada incurrió en evidente arbitrariedad normativa.

No obstante, en ejercicio de la facultad que tienen los jueces de declarar el derecho aplicable (iura novit curia), nada impide señalar que la hipótesis planteada puede entenderse alcanzada por el art. 54, primera parte, de la ley 19.550 en cuanto prevé, después de establecer la responsabilidad solidaria del socio que con dolo o culpa causa daño a la sociedad, que “…El socio o controlante que aplicare los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva…”.

En tal sentido, la citada norma aprehende, precisamente, el caso del socio que dispuso de bienes materiales o activos físicos de la sociedad para un uso personal o por cuenta de tercero, y que por ello queda obligado a indemnizar, por ejemplo, su valor locativo, al encerrar su conducta el desvío de un negocio que pudo beneficiar a la sociedad, ausente toda contraprestación a ella (conf. Manóvil, R., Grupos de Sociedades, Buenos Aires, 1998, ps. 692/693; Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho Societario – Parte General, Buenos Aires, 1997, t. V [Los socios. Derechos, obligaciones y responsabilidades], ps. 700/701).

Sentado lo anterior, preciso es observar que tal art. 54, primera parte, de la ley societaria -que da lugar al ejercicio de una acción “social” de responsabilidad; Rouillón, A. y Alonso, D., ob. cit., t. III, p. 113- se refiere únicamente a la responsabilidad de los socios o controlantes y no a la de los administradores por los daños causados a la sociedad, la cual se juzga por los arts. 59 y 274 de dicha ley (conf. Roitman, H., Ley de Sociedades Comerciales 19.550 comentada, Buenos Aires, 2006, t. I, ps. 687/688, nº 1; Vítolo, D., Sociedades Comerciales: ley 19.550 comentada, Santa Fe, 2007, t. I, p. 610); pero nada impide, claro está, que la responsabilidad del sujeto se declare tanto por su condición de accionista como simultáneamente por su calidad de administrador societario, si desde las dos perspectivas ha contribuido a la causación del daño.

Es que se está en presencia de responsabilidades de fundamento diferente, acumulables y no excluyentes entre sí.

Así pues, teniendo en cuenta que en las sociedades anónimas de familia –tal el caso de autos– no es extraño que la figura del accionista se confunda con la del director o administrador (conf. Verón, A., Sociedades Anónimas de familia, Buenos Aires, 1979, t. I, p. 557, nº 351), la responsabilidad como director de Gonzalo First S.A. del codemandado A. G. L. confirmada en la fecha en la causa nº 14.211/2013, no es obstáculo para tenerlo como igualmente responsable, en tanto accionista, de acuerdo al citado art. 54, primera parte, de la ley 19.550, también con relación a la utilización de bienes inmuebles de la sociedad que él hizo para sí a título gratuito y/o que permitió o toleró a favor de terceros (I. M. R. de L.), con evidente desvío del interés social y sin que pueda alegarse contra ello eficaces consentimientos (conf. Vítolo, D., ob. cit., t. I, p. 612).

Esto último debe ser así, según lo entiendo, tanto más teniendo presente que en las sociedades anónimas cerradas los deberes de los accionistas tienen un carácter más marcadamente fiduciario que en las sociedades anónimas abiertas, en atención a que en aquellas las minorías no gozan de igual protección que en las sociedades anónimas abiertas (conf. Barros Bourie, E., Tratado de la responsabilidad civil extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 815, nº 597; Ngo Bà Thánh, La sociedad anónima familiar, Editorial Hispano Europea, Barcelona, 1963, ps. 179/179).

Ahora bien, dicha acumulación de responsabilidades, que conducen con relación a idéntico daño a reparaciones de igual extensión civil (adviértase, en este sentido, que el deber indemnizatorio del accionista en los términos del art. 54, primera parte, de la ley 19.550, tiene los alcances del derecho común –conf. Manóvil, R., Grupos…, cit., p. 687– lo mismo que el deber resarcitorio que pesa sobre los administradores –conf. Roitman, H., ob. cit., t. IV, p. 547–), no puede dar lugar según principios comunes aplicables mutatis mutandi a una doble reparación del perjuicio (conf. Mazeaud, H., Mazeaud, L. y Tunc, A., Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil y delictual, Buenos Aires, 1961, vol. I, p. 252, nº 174; Alterini, A., Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1974, p. 52, nº 57); criterio con el que está de acuerdo la propia actora (fs. 80 vta.).

Por lo tanto, no corresponde aquí avaluar separadamente la responsabilidad del señor L., sino establecer que con el pago de la indemnización a la que es condenado en la fecha como administrador en la causa nº 14.211/2013, quedará igualmente cubierta su responsabilidad como accionista por el perjuicio que causó a Gonzalo First S.A.

7º) Con el alcance precedentemente expuesto queda respondida la temática desarrollada en el capítulo III.2 del memorial de la actora respecto del codemandado A. G. L.

Resta examinar la cuestión de la responsabilidad de I. M. R. de L. en tanto accionista, materia también aprehendida en el capítulo III.2 del memorial de agravios, pero que con referencia a la citada codemandada es menester complementar con lo explicitado en el capítulo V del mismo escrito.

Veamos.

(a) A diferencia de lo que ocurrió en la causa nº 14.211/2013 en la que la señora R. de L. no fue demandada, en el sub examine sí lo fue y, por ello, contestó demanda mediante apoderado, teniéndosela por parte (fs. 110/118 y providencia de fs. 121).

(b) Al examinar la apelada sentencia lo atinente a la responsabilidad de la nombrada en tanto accionista, fue declarado que lo previsto por el art. 254 de la ley 19.550 no le alcanzaba toda vez que aquella “…ha fallecido durante la tramitación de este juicio…” (considerando III.II.a.5).

(c) Ya fue señalado como inaceptable el encuadre de la responsabilidad de los accionistas a la luz del citado art. 254 de la ley 19.550.

Pero, sentado ello, es claro que:

I) La responsabilidad como accionista de la señora R. de L., puede ser declarada con el mismo alcance que respecto del señor A. G. L. en tanto accionista, es decir, a la luz de lo establecido por el art. 54, primera parte, de la ley 19.550.

Esto es así, pues la recordada codemandada, hasta su deceso, también ocupó sin contraprestación alguna a favor de Gonzalo First S.A. un inmueble que es de propiedad de esta última, a saber, el de la Av. del Libertador …, piso …, de esta ciudad; bien raíz que, a la vez, es la sede social inscripta de tal persona jurídica.

Sobre el particular, vale aquí cuanto se expone en la sentencia dictada en el día de hoy en la causa nº 14.211/2013 acerca del tiempo de tal ilegítima ocupación y del quantum del resarcimiento en términos de valores locativos debidos a Gonzalo First S.A. y sus intereses.

II) No es fundamento para eximir de la indicada responsabilidad a la señora I. M. R. de L. el solo hecho de haber fallecido durante la tramitación del presente juicio pues, como es sabido, las obligaciones del causante se transmiten a los herederos, de acuerdo a lo que resultaba del art. 3940 y conc. del Código Civil, ley 340 (conf. Zannoni, E., Derecho de Sucesiones, Buenos Aires, 1974, t. I, pp. 125/126), lo mismo que la posición procesal que tenía el litigante fallecido (conf. Fassi, S., El contenido de la herencia, LL, t. 94, p. 871, nº 61; Rébora, J., Derecho de las sucesiones, Buenos Aires, 1952, t. I, p. 74, nº 35).

Cabe observar, a esta altura, que la señora I. M. R. de L. falleció el 18/12/2012 y que el citado cuerpo legal de 1869 es el que rige las sucesiones por causa de muerte abiertas antes del 31/12/2015 (arg. art. 2566, CCyC), sin perjuicio de la aplicación inmediata de las normas procesales sucesorias aprobadas por el Código Unificado de 2015, ley 26.994 (conf. Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. XI, ps. 43 y 47).

(d) Pues bien, denunciada que fue en autos la muerte de la señora R. de L., se ordenó el 13/2/2013 la citación a derecho de sus herederos (que no son otros que exclusivamente la actora y el codemandado A. G. L.) en los términos del art. 53, inc. 5º, del Código Procesal. Tiempo después también fue ordenada la citación del administrador designado en el sucesorio (fs. 480/481, 488/489 y 521).

Este último se presentó invocando su falta de legitimación pasiva tal cual ya lo había hecho con resultado favorable a su postura en la causa nº 7532/2010, según decisión de esta Sala dictada el 30/3/2017 (fs. 258/259 cit. expte. conexo). Frente a ello, el juzgado de primera instancia, mediante providencia del 10/8/2017, dejó sin efecto a la antes ordenada citación del administrador del sucesorio (fs. 525/526).

En tal estado, el sub lite continuó sin que ninguno de los herederos se presentase en tal carácter.

(e) Es evidente que la desvinculación con relación al presente caso que fue decidida respecto del administrador de la sucesión el día 10/8/2017, no incidió en la subsistencia o vigencia de la citación de los herederos dispuesta el 13/2/2013. Ello es así por cuanto el administrador de la sucesión no actúa en lugar de los herederos, salvo autorización expresa dada por ellos a ese efecto, la cual en el caso no hay constancia de que se haya conferido (conf. Rivas, A., Tratado de las tercerías, Buenos Aires, 1993, t. I, p. 163, nº 96).

Pero hete aquí que los herederos involucrados (recuérdese que lo son la actora y el codemandado A. G. L.), quienes indudablemente quedaron notificados “ministerio legis” de tal citación ordenada el 13/2/2013, en ningún momento ulterior se presentaron en cuanto tales, aunque, ciertamente, siguieron actuando en otras calidades, a saber, la actora como accionista promotora de pretensiones societarias y su hermano, en tanto director y accionista, como demandado frente a dos de las tres acciones sociales ejercidas por aquella.

Tal falta de comparendo pudo haber justificado, ciertamente, la declaración de rebeldía de M. A. L. y A. G. L. en cuanto herederos de I. M. R. de L. (art. 53, inc. 5º, párrafo primero, del Código Procesal; conf. Rivas, A., ob. cit., t. I, ps. 170/171, nº 104).

Sin embargo, tampoco esto último tuvo lugar en la especie, lo cual requería ineludiblemente petición de parte (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1987, t. II, p. 500).

(f) En el contexto fáctico precedentemente reseñado se enmarca, precisamente, el agravio desarrollado en capítulo V del memorial de la accionista demandante.

En efecto, la señora M. A. L. (quien, valga destacarlo, no actúa persiguiendo como accionista la reparación de un daño propio, sino el sufrido por Gonzalo First S.A.) observa la improcedencia de excluir a los herederos de I. M. R. de L. de la condena que corresponde dictar contra esta última; dicho con otras palabras, observa que no corresponde excluir de tal condena a ella misma como heredera, cuanto a su hermano.

Peticiona, por tanto, la ampliación de la condena con tal especial alcance.

(g) En la especie, no se ha invocado que en la sucesión de I. M. L. de L. haya tenido lugar la partición ni el inventario del activo sucesorio, tampoco que el magistrado que conoce en ese proceso se haya pronunciado sobre un «acuerdo de partición de bienes hereditarios». Se sigue de ello que persiste aún el estado de indivisión del acervo sucesorio (conf. CNCom. Sala A, 14/4/2011, “Faltracco de Vázquez, Adela c/ Vázquez S.A. s/ ordinario”).

Bajo tal premisa, se recuerda que antes de la partición de la herencia, la totalidad de los bienes hereditarios garantiza el pago de las deudas del causante y su acreedor puede cobrar el crédito íntegro a la sucesión y exigir la ejecución de los bienes necesarios para el pago (con CNCiv., Sala G, 22/10/2008, LL Online AR/JUR/9862/2008). Además, las costas del proceso promovido por el acreedor para el cobro de tales deudas, son de interés común y están a cargo de todos los herederos (art. 3474 del Código Civil de 1869), pues revisten el carácter de hijuela de baja común a la hora de determinar el pasivo o carga de la sucesión, y la medida en que habrá de responder cada uno de los herederos no puede determinarse sino hasta después de efectuada la partición (conf. Cifuentes, S. y Sagarna, F., Código Civil Anotado, t. V, p. 542 y ss, y jurisprudencia allí citada; CNCom. Sala A, 11/6/2015, “Halajczuk, Thaissa c/ Rivas, Eugenio s/ sumario”).

Con lo que va dicho, entonces, que debe darse acogida a la apelación de la actora pero con el efecto de declarar que, habiendo en vida la accionista I. M. R. de L. ocupado y/o permitido la ocupación de inmuebles sociales sin debida contraprestación a Gonzalo First S.A., el resarcimiento del daño sufrido por esta última persona jurídica en razón de tal conducta, es una deuda que integra la herencia de la nombrada, procediendo no la condena directa sus herederos a pagarla habida cuenta la subsistente indivisión, sino la condena de la entidad sucesora que es la que en tal estado responde de las obligaciones materiales y de las que surgen por la actividad procesal (conf. Podetti, J., Tratado de la tercería, Buenos Aires, 1971, p. 507, nº 108).

En ese marco, corresponde habilitar al interventor judicial de Gonzalo First S.A. (persona jurídica acreedora de la reparación del daño imputable a Ida M. R. de L.) para que reclame el pago del correspondiente crédito en el respectivo juicio sucesorio, con base en lo que surge de la presente sentencia (art. 2356, CCyC).

8º) La revocación parcial del fallo que anticipa este voto en diversos aspectos, conlleva a la adecuación de las costas (art. 279 del Código Procesal).

Para ello, debe tenerse en cuenta la apelación del interventor judicial de Gonzalo First S.A. ya que se refiere a tal materia, y ofrecer una respuesta jurisdiccional que diferencie las tres acciones sociales incoadas.

Todo ello a la luz, claro está, del régimen autorizado por el art. 68 del Código Procesal y normas concordantes.

I) En lo que hace a la nulidad de la asamblea del 26/6/2006 corresponde admitir la apelación del citado interventor, dejar sin efecto la imposición de las costas a Gonzalo First S.A. y ordenar su distribución en el orden causado con relación a tal persona jurídica. Esto debe ser así, porque el conflicto de las partes contuvo un obrar incivil de los accionistas mayoritarios de la referida sociedad que destituye a ésta de mérito para devengar costas a su cargo (conf. CNCom. Sala D, 1/3/1996, “Abrecht, Pablo c/ Cacique Camping” –causa nº 53.268– registrada en TR LALEY 30001305).

Sin perjuicio de ello, corresponde mantener la imposición decidida en la instancia anterior respecto del codemandado A. G. L., toda vez que no hubo agravio suyo sobre el punto.

II) Con relación a la acción social de responsabilidad dirigida contra el señor A. G. L. por mal desempeño del cargo de director de Gonzalo First S.A., toda vez la continencia de la correspondiente pretensión ha quedado aprehendida por lo resuelto en la fecha en la causa nº 14.211/2013, corresponde estar a lo allí resuelto, esto es, que las costas quedan exclusivamente a cargo del citado codemandado. Con lo que va dicho que corresponde dejar sin efecto la imposición de las expensas que en autos se hizo respecto de M. A. L.

III) Las costas de la acción social de responsabilidad incoada contra los accionistas A. G. L. e I. M. R. de L., deben ser impuestas al primero y a la sucesión de la segunda, habida cuenta la condición de vencedora de la actora M. A. L.

9º) En lo que concierne a las costas devengadas en la instancia de revisión paréceme adecuado propiciar lo siguiente: I) el codemandado A. G. L. debe cargar con las costas de su propio recurso, en el que ha sido vencido íntegramente; II) en el recurso de la actora, las expensas del juicio deben distribuirse en el orden causado teniendo en cuenta el resultado parcialmente exitoso obtenido por dicha parte, que la acción de responsabilidad contra los accionistas demandados se resolvió con base jurídica provista por el tribunal y que el traslado del correspondiente memorial no fue respondido; y III) las costas del recurso interpuesto por el interventor judicial deben correr por su orden, habida cuenta el modo en que se revolvió la respectiva apelación y que el interventor argumentó con base en el art. 254 de la ley 19.550, norma que era completamente inaplicable al caso sub examine.

10º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo: I) confirmar la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de la aprobación dada a los puntos segundo y tercero del orden del día de la asamblea ordinaria desarrollada el 26/6/2006; II) confirmar el fallo recurrido en cuanto a la pertinencia de remitir a lo decidido en la causa nº 14.211/2013 respecto de la acción social de responsabilidad incoada contra el señor A. G. L. por mal desempeño en el cargo de director de Gonzalo First S.A.; III) revocar la decisión de la instancia anterior en cuanto rechazó la acción social de responsabilidad contra los accionistas A. G. L. e I. M. R. de L. (hoy su sucesión), la que queda admitida con los alcances que resultan de los considerandos 6º y 7º; IV) modificar las costas devengadas en primera instancia de acuerdo a lo expuesto en el considerando 8º; V) Imponer y/o distribuir las costas de alzada del modo indicado en el considerando 9º.

Así voto.

Los señores jueces Gerardo G. Vassallo y Juan R. Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de la aprobación dada a los puntos segundo y tercero del orden del día de la asamblea ordinaria desarrollada el 26/6/2006.

(b) Confirmar el fallo recurrido en cuanto a la pertinencia de remitir a lo decidido en la causa nº 14.211/2013 respecto de la acción social de responsabilidad incoada contra el señor A. G. L. por mal desempeño en el cargo de director de Gonzalo First S.A.

(c) Revocar la decisión de la instancia anterior en cuanto rechazó la acción social de responsabilidad contra los accionistas A. G. L. e I. R. de L. (hoy su sucesión) y, admitiéndose tal acción, condenarlos con los alcances que resultan de los considerandos 6º y 7º.

(d) Modificar las costas devengadas en primera instancia de acuerdo a lo expuesto en el considerando 8º del voto que abrió el acuerdo.

(e) Imponer y/o distribuir las costas de alzada del modo indicado en el considerando 9º del voto que abrió el acuerdo.

(f) Diferir la regulación de los honorarios de segunda instancia, para después de que sean fijados los de la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

Colucci, Ariel Alejandro (TF 49707-I) c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Buenos Aires, 28 marzo de 2023

Vistos y Considerando:

1º) Que, a fs. 45/48, el Tribunal Fiscal de la Nación confirmó la resolución que había determinado de oficio la responsabilidad del actor en su carácter de responsable solidario respecto del Impuesto al Valor Agregado –períodos fiscales 01/2013 a 12/2013– y la revocó en lo que refiere al Impuesto a las Ganancias –período 2013–. Impuso las costas en proporción a los respectivos vencimientos.

Para así resolver, y en lo que aquí interesa, señaló que las actuaciones administrativas se realizaron con el objeto de evaluar la procedencia de la atribución de responsabilidad solidaria al Sr. Colucci en su carácter de director titular de la firma Luchomar S.A. en atención a que era el único integrante solvente de la empresa.

Precisó que de acuerdo a las bases de información de la AFIP, el actor figuraba como director de Luchomar S.A. y firmante de las cuentas bancarias que la sociedad poseía en los bancos Santander Río S.A. y Banco Patagonia S.A.

Reseñó la normativa aplicable y puntualizó que la responsabilidad solidaria prevista en los arts. 6º y 8º de la ley 11.683 no es objetiva ni deriva de la simple vinculación de los responsables y el deudor del tributo. En ese sentido, destacó que “no se trata de una responsabilidad formal sino a título represivo, en tanto responde a los fundamentos de dolo o culpa a cuyos efectos deberá valorarse la conducta del responsable” (fs. 46).

Advirtió que el actor limitó su defensa a la inexistencia de responsabilidad sin discutir la procedencia de la deuda tributaria involucrada.

Señaló que a fs. 2 obra agregada copia del Acta de Directorio Nº 38 de Luchomar S.A. del 24/02/14 en la que se informa que se recibió y aceptó la renuncia al cargo de vicepresidente del Sr. Ariel Alejandro Colucci. Seguidamente, puso de relieve que del Acta nº 39 del 30/04/14 surge que el Sr. Marcelo Colucci se constituye como único integrante de la sociedad. En esa misma línea, manifestó que según el Acta de Asamblea Nº 9 del 25/02/14 “se acepta la renuncia al cargo del Vicepresidente de la Sociedad, Sr. Ariel Alejandro Colucci, manteniendo en su cargo al Presidente y al recurrente en su carácter de Director Suplente hasta la conclusión de su mandato” (fs. 46vta.). En adición, mencionó que la última publicación de la deudora principal en el Boletín Oficial data del “10/04/2003” y que el actor figura como director suplente.

Asimismo, indicó que en cumplimiento de la resolución general (AFIP) 4120 “Participaciones societarias – informantes de un representante”, la sociedad “informó como Director al Sr. Marcelo G. Colucci, siendo el período 2013 el último informado” (fs. 46vta.).

En el escenario fáctico descripto, coligió que la renuncia del actor a la vicepresidencia de Luchomar S.A. ocurrió con posterioridad a los vencimientos del Impuesto al Valor Agregado correspondientes a los períodos fiscales reclamados. Además, aseveró que el responsable solidario figuraba como firmante de las cuentas bancarias y no había acreditado la falta de administración o disposición de los fondos de la sociedad. Sin embargo, advirtió que no podía arribarse a idéntica conclusión con respecto al Impuesto a las Ganancias del período fiscal 2013 por cuanto el vencimiento de la presentación y pago de la obligación tributaria en cuestión ocurrió con posterioridad a la renuncia efectuada, por lo que “no puede endilgársele responsabilidad por obligaciones acaecidas cuando no formaba parte del órgano de administración” (fs. 47).

A su turno, el Dr. Marchevsky agregó que la inscripción de la renuncia del actor en el Registro Público de Comercio (art. 60, ley 19.950) –de la cual no obra agregada constancia alguna– es declarativa en tanto se limita a dar publicidad a terceros de un acto ocurrido en la sociedad con anterioridad, “permitiendo informar a estos sobre la debida legitimación de quien invoca el carácter de representante societario y exteriorizar quiénes son los administradores a los fines de las acciones de responsabilidad” (fs. 47). Por último, precisó que la designación del actor como director suplente en los términos del art. 258 de la ley 19.550 no tiene consecuencia respecto a la figura de responsabilidad solidaria ya que carece de obligaciones que cumplir y/o responsabilidad alguna en las decisiones que tome el órgano de dirección. Ello así, sostuvo que el actor “mal podría administrar, percibir o disponer de fondos con los cuales hacer frente a una obligación a vencer o haber decidido burlar la acreencia fiscal con posterioridad a su exclusión del órgano que toma las decisiones societarias” (fs. 47vta.).

2º) Que, contra dicha resolución, la demandada apeló y expresó agravios a fs. 57 y 64/72vta., respectivamente, que no fueron replicados.

En primer lugar, señala que el hecho imponible del Impuesto a las Ganancias del período 2013 por el que se le imputó responsabilidad solidaria al actor abarca el lapso comprendido entre el 1º/01/13 y el 31/12/13, en consonancia con el ejercicio económico de la empresa, razón por la que no resultaría relevante la renuncia del Sr. Colucci con posterioridad a esa fecha. En ese sentido, destaca que al momento del acaecimiento del hecho imponible involucrado, el actor ostentaba el cargo de director titular de Luchomar S.A. y tenía el manejo de los fondos sociales.

Argumenta que aún después de la renuncia del 24/02/14, el Sr. Colucci continuaba siendo el firmante de las cuentas bancarias, era director suplente y poseía el manejo de los fondos para cumplir con el pago de las obligaciones a su cargo.

Indica que el actor no logró acreditar que efectivamente el deudor principal lo hubiera colocado en imposibilidad de cumplir con sus obligaciones.

Por último, asevera que la determinación tributaria se ajustó a derecho por lo que corresponde que, atento al principio objetivo de la derrota, el actor cargue con las costas del juicio.

3º) Que, conforme surge de autos y en atención a los agravios deducidos, no resulta controvertido que: (i) durante el año 2013 el Sr. Colucci revistió la condición de director titular y vicepresidente de Luchomar S.A. (conf. fs. 59 de las actuaciones administrativas); (ii) el 24/02/14 renunció a su cargo y la sociedad lo aceptó (conf. Acta de Directorio Nº 38 obrante a fs. 2); (iii) el vencimiento para la presentación y pago de la obligación tributaria relativa al Impuesto a las Ganancias del período fiscal 2013 ocurrió con posterioridad a la renuncia del actor a su cargo; y (iv) a pesar de su desvinculación, el Sr. Colucci seguía figurando como director suplente y firmante en los registros de los bancos en los que Luchomar S.A. tenía cuentas abiertas (conf. fs. 11 in fine y 19 vta.).

Así pues, la cuestión en debate requiere dilucidar si el actor es responsable solidario de la deuda reclamada a Luchomar S.A. en concepto de Impuesto a las Ganancias del ejercicio 2013.

4º) Que, el responsable solidario es aquel sujeto que, si bien no es el realizador del hecho imponible, debe responder por un mandato expreso de la norma junto con el destinatario legal tributario, en razón de tener algún nexo económico o jurídico con este.

Al respecto, esta Sala tiene dicho que la sociedad es el contribuyente, es decir, el sujeto obligado al pago por realizar el hecho imponible, en tanto quienes la representan tienen a su cargo el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, tanto formales como materiales, es decir, presentar sus declaraciones juradas y pagar el tributo allí liquidado con los fondos que administran. De no cumplir con estos deberes, deben responder con sus propios bienes por el tributo no ingresado (conf. “Euclides Miguel Ángel (TF 48914-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, sent. del 24/11/22).

Los directores, gerentes, etc. no responden como deudores directos de la obligación de pagar el impuesto, porque la suya no es una obligación propia sino como responsables por la deuda ajena. La solidaridad no quita a esta obligación su carácter subsidiario, por lo que asiste a estos administradores el derecho a que se exija previamente el pago al deudor principal, como lo establece la ley. Ello es así porque su responsabilidad tiene por causa el incumplimiento de los deberes tributarios impuestos a los directores, administradores o representantes de la sociedad, responsabilidad que surge con posterioridad a la verificación del hecho imponible y a raíz de la conducta del responsable del impuesto; se basa en el principio jurídico de la culpa, requiriéndose para ser hecha efectiva que el deudor (la sociedad) no cumpla la intimación de pago (conf. esta Sala –en su anterior integración– in re “Club Atlético Adelante Asoc. Civil y Depor. [TF 15.567-I] c/ DGI”, sent. del 15/7/99 y “Marrero, Carlos Alberto [TF 16.875- I] c/ DGI”, sent. del 9/11/04).

5º) Que, según los arts. 6º y 8º de la ley 11.683 (t.o vigente), para que proceda la responsabilidad solidaria deben darse las siguientes condiciones:

a) que el responsable haya omitido el cumplimiento de sus deberes.

b) que dicho incumplimiento le sea imputable a título de dolo o culpa.

c) que el deudor no cumpla con la intimación administrativa previa.

En concreto, las disposiciones normativas aplicables (arts. 6º, inciso d, y 8, inciso a, de la ley de rito) establecen en forma expresa que los directores “están obligados a pagar el tributo al Fisco con los recursos que administran, perciben o que disponen, como responsables del cumplimiento de la deuda tributaria de sus representados” (…) “en la forma y oportunidad que rijan para aquellos” (el destacado es propio). Asimismo, son responsables en forma personal y solidaria cuando “por incumplimiento de sus deberes tributarios, no abonaran oportunamente el debido tributo”, salvo que demuestre que el deudor principal “los ha colocado en la imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente con sus deberes fiscales”.

En el caso bajo examen el Sr. Colucci no rebate su condición de director titular y administrador de los fondos de la firma durante el ejercicio fiscal 2013. Sin embargo, tanto el actor como el a quo fundan la exclusión de la responsabilidad solidaria en el hecho de que el vencimiento y el pago de la declaración jurada del referido gravamen tuvieron lugar con posterioridad a la renuncia del actor a la vicepresidencia de Luchomar S.A.; momento a partir del cual revistió el carácter de director suplente.

Con relación a esta condición, es dable recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró desierto el recurso ordinario de apelación interpuesto contra un pronunciamiento de la Sala II de esta Cámara y aseveró que no se había desvirtuado en modo alguno la conclusión de ese Tribunal en cuanto había entendido que “el actor –durante los ejercicios fiscales en que se produjeron los hechos imponibles que generaron la obligación determinada en cabeza del deudor principal–, pese a tener nominalmente el cargo de director suplente, ejerció de manera real y efectiva la representación de la empresa y tuvo a su cargo las decisiones de aquella y el manejo de los fondos” (conf. causa CSJ 856/2013 (49-P) R.O. “Paramio, Claudio Pascual (TF 30.426-1) c/ DGI”, sent. del 11/12/14) (el destacado es propio). Por otro lado, recientemente, se ha sostenido también que el carácter de director suplente “supone que no puede tomar decisión alguna a menos que reemplace al director titular” (Fallos: 342:2115, voto concurrente del Dr. Rosenkrantz).

En el contexto jurisprudencial y normativo hasta aquí descripto, resulta claro que para tener por configurada la responsabilidad solidaria prevista en los arts. 6º, inc. d, y 8º, inciso a, de la ley de rito se debe atender al ejercicio real y efectivo de la administración societaria y a la existencia de un factor subjetivo de atribución; extremos que no se verifican respecto del aquí actor y tampoco pueden ser inferidos por la circunstancia de que “figura como (…) firmante” en las cuentas bancarias de titularidad de Luchomar S.A., tal como pretende la demandada (fs. 11, último párrafo y fs. 12, segundo párrafo); máxime cuando, en el sub examine, no se acreditó que el Sr. Colucci hacía uso de la referida potestad y, por ende, continuaba administrando y/o disponiendo de los recursos de la sociedad al momento de vencimiento y pago de la declaración jurada del Impuesto a las Ganancias correspondiente al ejercicio 2013.

En nada modifica lo expuesto el hecho de que la Corte Suprema haya aludido a los ejercicios fiscales en que se produjeron los hechos imponibles que generaron la obligación determinada en cabeza del deudor principal puesto que de ello no se desprende –necesariamente– que deba ignorarse la falta de participación en la administración societaria en el momento del vencimiento y pago del gravamen en cuestión. En este punto, es dable destacar que, en el pronunciamiento apelado ante el Máximo Tribunal, la Sala II había puesto de resalto que “se tuvo por acreditado que el Sr. Paramio (esto es, el allí responsable solidario) ejercía funciones atinentes a determinar la materia imponible, siendo la única persona que actuaba en representación de la empresa ante el organismo recaudador” (conf. sentencia del 1º/10/13).

En esta misma línea, cabe recordar que “el impuesto (a las ganancias) se causa cuando la renta se produce y se lo entiende producido cuando se ha percibido o devengado, según sea el criterio con el cual debe ser liquidado (…). Producida la renta, sin embargo, la deuda hacia el Fisco no aparece hasta que el impuesto se determina, lo que se hace vencido el respectivo año fiscal al cual debe imputárselo y en plazos establecidos por normas especiales” (el destacado es original) (Reig, Enrique J., “Impuesto a las Ganancias”, 12ª edición, Errepar, p. 994).

Así pues, mientras que el Fisco sostiene que “los hechos imponibles respecto de los cuales se le imputa responsabilidad solidaria corresponden al ejercicio fiscal 2013 que abarca el lapso comprendido entre el 01 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2013” (el destacado es propio) (conf. página 9º de la resolución 36/19 aquí apelada), lo cierto es que la ley de rito autoriza a atribuir la responsabilidad aquí analizada por la falta de pago del tributo correspondiente. Ergo, no es el acaecimiento del hecho imponible fijado en la ley del gravamen lo que determina la responsabilidad en cuestión, sino su falta de inclusión en la declaración jurada respectiva (esto, en la determinación de la materia imponible) y en el consiguiente pago del impuesto debido. Es además, el entendimiento que se infiere de lo expuesto por el propio Fisco Nacional en su memorial de agravios por cuanto considera configurada la responsabilidad solidaria “en tanto el contribuyente no ha cumplido con su deber consistente en ingresar en tiempo oportuno en su carácter de director titular de la firma LUCHOMAR S.A. el gravamen y período en cuestión” (fs. 70vta.). La posición contraria conllevaría a que un director que se desvinculó del deudor principal (en términos formales y materiales) con posterioridad al cierre del período fiscal pero antes de la confección, presentación y pago de la declaración jurada respectiva, resulte obligado a responder –en los términos del art. 6º y 8º de la ley 11.683– por la eventual decisión de un tercero (por ejemplo, el director que lo sucedió en el cargo) de no incluir en la determinación del tributo de la sociedad parte de las rentas generadas en el ejercicio económico, con el fin de disminuir la carga tributaria de la compañía.

En conclusión, en el caso, no existen elementos probatorios suficientes para sostener que el actor ejerció de manera real y efectiva la administración de Luchomar S.A. en el momento en que se determinó y pago el Impuesto a las Ganancias del ejercicio fiscal 2013; circunstancia que sella la suerte adversa del recurso intentado.

6º) Que, en cuanto a las costas de la instancia anterior, corresponde su confirmación en atención a que no se advierten motivos para modificar su imposición en proporción a sus respectivos vencimientos.

Por las razones expuestas, el Tribunal resuelve: a) rechazar el recurso de la demandada y confirmar la resolución apelada por los fundamentos supra expuestos, sin costas en esta instancia por falta de actividad de la contraria; y b) remitir los autos al Sr. Representante del Fisco a fin de que se expida sobre la liquidación practicada y el pago efectuado por la AFIP, en atención a encontrarse configurado el supuesto previsto en el punto 10, in fine, de la acordada CSJN 20/92 (conf. escritos incorporados el 3/02/23 y el 15/02/23).

El Dr. Jorge Eduardo Morán no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).

Regístrese, notifíquese y cúmplase con la remisión ordenada. – Marcelo D. Duffy. – Rogelio W. Vincenti.

P., E. E. F. c. S., J. M. s/ cobro de sumas de dinero

Comentado por Roque J. Caivano: El acuerdo arbitral contenido en una estipulación a favor de terceros y el efecto negativo del principio kompetenz-kompetenz.

Buenos Aires, 28 de marzo de 2023

Autos y Vistos:

I. Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal a fin de resolver la apelación interpuesta por el demandado (fs. 188), contra la resolución de fs. 184. Fundado el recurso (fs. 190/193), la parte actora lo replicó (fs. 195/196).

Asimismo, cabe decidir la apelación subsidiaria que opuso la parte actora (fs. 153) contra el proveído de fs. 144. Fundado el recurso (fs. 153) no medió sustanciación con la contraria (arg. arts. 38 ter y 240, segundo párrafo del CPCCN).

II. El accionado opuso excepción de incompetencia sustentado ello en que la litis debe someterse a arbitraje. Sostuvo que en la cláusula quinta de la escritura de donación que sirve de base para la pretensión de la actora, los contratantes acordaron que “…cualquier controversia originada en la interpretación de la cláusula anterior (cuarta) referida al reajuste del cargo o su pauta de actualización deberá ser sometida a la decisión del Contador R. O. F…”.

La resolución impugnada desestimó la excepción.

III. Se queja y sostiene que no observó la sentenciante que la propia actora reconoció en la demanda la existencia de la cláusula arbitral y que ella se encuentra inserta en el documento que es la base de su reclamo. Refiere que su razonamiento encuentra sustento en lo establecido por el art. 264 del CCCN.

Afirma que no se advirtió la vigencia del art. 1650 del CCCN, específicamente aplicable al acuerdo de arbitraje y que alcanza a los terceros no suscriptores del contrato. Esa disposición refiere que el acuerdo de arbitraje puede estar incluido en un contrato independiente y constituye contrato de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula integra el acuerdo.

Agrega que el art. 1028 del CCCN establece en su primer párrafo que el promitente puede oponer al tercero todas las defensas del contrato básico.

Concluye con que debió de estarse a la literalidad de los términos utilizados en la cláusula cuarta de la donación y a la conducta de las partes, no invocando esa cláusula como inoponible y violando el principio de buena fe (Arts. 9 y 961 C.C.C.N.) y la protección de la confianza (Art. 1067 C.C.C.N.) pues se opone a la vigencia de una cláusula inserta en el documento que ella misma pretende ejecutar.

IV. La actora señora E. E. F. P. demanda al señor J. M. S. por el pago de una suma de dinero, en razón de una deuda que se habría originado en su favor por el incumplimiento del cargo asumido por el accionado en un contrato de donación (confr. fs. 2/4).

Al contestar la demanda, el señor S. sostuvo que las partes pactaron la jurisdicción arbitral y formula la nulidad de la cláusula cuarta de la donación con cargo, la cual determina el ajuste de la suma establecida (confr. fs. 143/147, esp. punto 3 y donación con cargo fs. 5/14, esp. págs. 2/5).

La doctrina caracteriza el compromiso arbitral y/o a cláusula compromisoria en sí misma, como un contrato que se encuentra sujeto, como tal, a los requisitos de validez que, en cuanto al consentimiento, a la capacidad, al objeto y a la causa exige el Código Civil y Comercial de la Nación. Por tanto, su contenido se halla exclusivamente librado a la voluntad de las partes, quienes pueden pactar la jurisdicción arbitral respecto de todos los casos litigiosos que se planteen como consecuencia de la relación sustancial que las vincula o limitarla a los aspectos específicos que se refieran a esa relación. De todas maneras, sin embargo, dado que la obligación de comprometer contenida en la cláusula compromisoria implica una renuncia al principio general del sometimiento de los conflictos a los jueces naturales, corresponde interpretar el alcance de aquélla con criterio restrictivo (Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Segunda Edición, Tº IX, pág. 41, § 1402, Ed. Lexis Nexis, año 2003).

De este modo, no puede soslayarse que el juicio arbitral importa el sometimiento de un litigio a la decisión de árbitros designados convencionalmente, sustrayéndolo de la jurisdicción estatal. Es una facultad de excepción que la ley confiere bajo determinadas condiciones, pues siendo la regla que los juicios se sustancien y decidan a través de los órganos en quienes el Estado delegó la administración de justicia (jueces naturales de la causa), la competencia arbitral es de excepción y las convenciones contractuales que someten los conflictos a ese procedimiento deben ser interpretadas con especial prudencia y carácter restrictivo. En virtud de este carácter extraordinario es que no cabe hacer extensiva la jurisdicción arbitral a aspectos que no se encuentren contemplados en las normas que habilitan su intervención (CSJN, 08-05-07, “Techint Compañía Técnica Internacional SACEeI c. Empresa Nuclear Argentina de Centrales Eléctricas de Liquidación y Nucleoeléctrica Argentina SA”; en igual sentido: CNCom, Sala A, 11-10-11, “Esparrica Mario Roberto c. Famiq SA s. ordinario”; íd., Sala B, “Klein Santiago Esteban c/Melton S.A. s/ordinario”, del 29-12-04; en igual sentido, Sala E, “N.L. S.A. C/Bull Argentina S.A. s/sum.”, del 31-05-90; íd. Sala C, “Zumpf Gustavo c/Tucumán 300 S.R.L. s/sum.”, del 04-09-92). Ello pues y especialmente en tanto debe haber un acto voluntario para someter a arbitraje a determinada cuestión, por lo que, de no surgir expresamente no puede presumirse.

En la cláusula cuarta de la donación se establece el cargo para el donatario, pautándose, en detalle, la modalidad de reajuste.

Seguidamente, en la cláusula quinta, refirieron que “…cualquier controversia originada en la cláusula anterior (cuarta), referida al reajuste del cargo o a su pauta de actualización debía ser sometida a la del Contador Dn. R. O. F. … y para el supuesto que el mismo no pudiere desempeñar su cometido se designa… al Contador J. C. P.”. Por ende, la posibilidad de someter a arbitraje fue solo para el supuesto de diferencias por los ajustes.

A su vez, en el mismo instrumento, donante y donatario consensuaron que “…para resolver cualquier cuestión judicial o extrajudicial derivada de la interpretación o aplicación del presente contrato las partes… deciden someterse a la decisión de la Justicia Nacional de la Capital Federal…” (confr. cláusula novena).

Advertimos así que los contratantes otorgaron poder al árbitro designado solo para lo referido en la cláusula cuarta. Se previó la designación de un experto contable en la cláusula arbitral para dirimir cualquier diferencia que pudiere producirse sobre aspectos aritméticos de los reajustes pactados. Por lo que en vista a los términos y alcances de la pretensión esgrimida en el escrito de postulación, es dable inferir que el reclamo de la accionante no se subsume a una simple cuestión de interpretación del reajuste, por lo que no está sujeto a arbitraje.

Por otro lado, el accionado invoca la nulidad de la citada cláusula cuarta sosteniendo que se estaría violando el orden público, por lo que habría una contradicción en su argumentación que pretende aplicar una cláusula que, por otro motivo, la estima nula.

Se concluye así que se torna operativa la cláusula novena del contrato, que amerita la intervención de esta jurisdicción a efectos de dirimir las cuestiones traídas a la litis, ello más allá de la suerte que corran los reclamos esgrimidos sobre la nulidad articulada. Por tal motivo, cabe desestimar el agravio en estudio.

V.1. Resta tratar la apelación articulada en subsidio contra la providencia suscripta por la señora Secretaria del Juzgado (confr. fs. 144 ), que la señora Jueza de la anterior Instancia confirmó, en los términos del art. 38 ter del CPCCN.

No obstante lo que sostiene la norma citada en torno a la inapelabilidad de lo decidido, habida cuenta que la cuestión introducida se vincula a un tema de naturaleza cautelar y podría configurarse gravamen de orden federal habremos de analizar el planteo.

2. Luego de interpuesta la demanda y antes de correr traslado, la accionante presentó escrito refiriendo que el demandado, unilateralmente, habría decidido incumplir el cargo en forma total. A raíz de ello, solicitó la traba de embargo por $400.000, más una suma presupuestada para intereses y costas, sobre una cuenta bancaria que se encontraría a nombre del accionado (confr. fs. 128/129).

Se le requirió que aclare los términos de su petición (confr. fs. 142) y la accionante manifestó que el reclamo de $ 4.758.296 solicitado en el escrito inicial obedece a las diferencias entre lo que venía pagando el donatario y lo debido. Afirma que al haberse dejado de pagar ese cargo, lo que es su sustento de vida, se vio obligada a peticionar el embargo (confr. fs. 143).

A ello proveyó la señora Secretaria: “… Siendo lo manifestado un nuevo incumplimiento por parte del demandado, peticiónese conforme a derecho (art 365 CPCC)…” y ese auto es lo que recurre la accionante (confr. fs. 144 y fs. 153).

Cabe observar que los cánones que se han dejado de pagar y que la actora pretende que se sumen al monto inicialmente reclamado se originan en la misma obligación, por lo que, acorde menciona el art. 331 del Código Procesal, es factible ampliar la cuantía de lo reclamado si antes de la sentencia vencieren nuevos plazos o cuotas de la misma obligación, lo que es el caso de autos. Lo dicho lleva a revocar la decisión impugnada.

3. Se advierte en este estadio que en la instancia se omitió tratar la procedencia de la petición cautelar solicitada por la legitimada activa.

En razón de lo expuesto y con sustento en lo establecido por el art. 278 del CPCCN, se procede seguidamente a su abordaje.

Si bien el dictado de medidas cautelares no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, pesa sobre quien la solicita la carga de acreditar “prima facie” la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, puesto que resulta exigible que se evidencien las razones que las justifican. Es así que el derecho debe ser verosímil por cuanto la procedencia de las medidas precautorias importa un gravamen que no debe ser impuesto sin que medien motivos serios que lo justifique (conf. Fenochietto, Carlos Eduardo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Astrea, año 2001, T. 1, pág. 715; CSJN, mayo 28-.99, LL 1999-B-510).

La naturaleza y finalidad de la institución cautelar, así como el criterio amplio de admisión que se postula actualmente, han llevado a la revisión de la antigua jurisprudencia que desestimaba, en todos los casos, las medidas precautorias en procesos de daños y perjuicios por considerar que el crédito cuyo aseguramiento era perseguido, dependía de la previa sentencia que lo reconociese y declarase exigible. Como consecuencia de ello, se ha sostenido que, de darse los requisitos de viabilidad propios de toda medida cautelar, sería procedente decretarlas (conf. de Lázzari, Eduardo Néstor, “Medidas cautelares”. T.1, págs. 270/5 y jurisprudencia allí citada; esta Sala K, autos “P., M. A. c/ T., R.A. s/ art. 250 C.P.C. s/ incidente de familia” del 21/5/2009; íd., íd., autos “B., R.C. c/ W.H.SA s/ medidas precautorias del 5/10/2009; íd., íd., “C.., R. F. c/ G., A. s/ art. 250 C.P.C.” del 16/3/2010).

En este sentido, si bien la fundabilidad de la pretensión cautelar no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el principal, es exigible, –al menos– uno periférico encaminado a obtener una convicción de probabilidad acerca de la existencia del derecho invocado, que conforme mínimamente la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por la actora, en base a un razonable cálculo de probabilidades sobre la certeza del derecho que se pretende asegurar (conf. Palacio, “Derecho Procesal Civil”., t. VIII, págs. 32/33, nro. 1223, CNCiv., Sala A, R. 197.831 del 18/11/1996, íd., íd., R. 508.922 del 13/6/2008, esta Sala “P., J.O. y otro c/ M., M. E. s/ Medidas precautorias del 31/8/09, íd. “E., L. I. c/ J., C. J. I. s/ medidas precautorias”, del 14/11/2022, entre otros).

Respecto del peligro en la demora, se entiende este presupuesto como la posible frustración de los derechos del pretendiente que puede darse como consecuencia del dictado de pronunciamientos inoficiosos o de imposible cumplimiento (conf. CNCiv., sala G, LL 1986-E-70, entre otros).

En el caso, habremos de considerar que el día 8 de agosto de 2022, la accionante refirió que desde hacía un mes había dejado de percibir la suma de dinero que le correspondería recibir del donatario.

Además, la prueba documental consistente en la donación con cargo y los resúmenes bancarios dan cuenta de los depósitos recibidos. Por su parte, ante le intimación que formuló la señora Jueza de grado, el demandado acompañó un recibo de transferencia a favor de la parte actora cuya última cuota abonada, habría sido en junio de 2022 por un importe de $400.000 (confr. fs. 5/14, esp. pág. 2/5, fs. 128/129, fs. 130/138, fs. 143, fs. 164).

De este modo, valoradas las constancias referidas dentro del estricto marco provisional que corresponde a las medidas cautelares, consideramos que se encuentran acreditados prima facie los requisitos que tornan viable la medida, sin que ello importe abrir juicio respecto de las cuestiones de fondo que, oportunamente, corresponda tratar.

Respecto del requisito de la contracautela, su función es mantener la igualdad de las partes en el proceso y es un medio que sirve para garantizar los eventuales daños que pudiera ocasionar quien solicita la medida sin derecho o con exceso. Sirve como medio para asegurar preventivamente el eventual crédito de resarcimiento de aquellos daños que podrían resultar de la ejecución de la medida cautelar si en definitiva se revela infundada (conf. Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos…”. T. II-C, págs. 563 y 565).

En este caso, se aprecia que la actora tiene 87 años cumplidos (fs. 5/14, esp. fs. 6 y 7). Tal edad la incluye en un sector de la sociedad identificado como un adulto mayor o anciano o integrante del grupo señalado como la tercera edad, que recibieron reconocimiento y protección especial tanto en la Constitución de la Nación (artículo 75 inc. 23) como en otras cartas provinciales (v.gr. artículo 36 inc. 6, Const. Prov. de Buenos Aires), al igual que en Tratados internacionales (v.gr. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – Protocolo de San Salvador, artículo 17, “Protección a los ancianos”).

Ese mismo grupo de personas son beneficiarios de las Reglas de Brasilia, al referenciarse como personas en situación de vulnerabilidad, la cual puede estar provocada, entre otras razones, por la edad (artículo 4 de las Reglas referidas). Así, se aclaró que “El envejecimiento también puede constituir una causa de vulnerabilidad cuando la persona adulta mayor encuentre especiales dificultades, atendiendo a sus capacidades funcionales, para ejercitar sus derechos ante el sistema de justicia” (apartado seis).

Teniendo en cuenta ese especial contexto, en el que se encuadra la demandada por su edad, que el presente litigio se refiere al reclamo de una suma de dinero que la misma menciona que necesita para vivir, al igual que la actora cuenta con un beneficio de litigar sin gastos en trámite, se la exime de la contracautela (art. 200, CPCCN).

Es que para facilitar el acceso a la justicia, con carácter general y de absoluta relevancia cuando se trata de reclamos efectuados por quienes se encuentran en esta situación excepcional, se puede remover un obstáculo económico o de otra índole, al relevar de la contracautela.

Tal como se lee de la Exposición de Motivos de las Reglas de Brasilia “El sistema judicial se debe configurar, y se está configurando, como un instrumento para la defensa efectiva de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad. Poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho. Si bien la dificultad de garantizar la eficacia de los derechos afecta con carácter general a todos los ámbitos de la política pública, es aún mayor cuando se trata de personas en condición de vulnerabilidad dado que éstas encuentran obstáculos mayores para su ejercicio. Por ello, se deberá llevar a cabo una actuación más intensa para vencer, eliminar o mitigar dichas limitaciones. De esta manera, el propio sistema de justicia puede contribuir de forma importante a la reducción de las desigualdades sociales, favoreciendo la cohesión social”.

Es así que en el Capítulo I, Sección primera, segundo párrafo del segundo apartado dice que “… Los servidores y operadores del sistema de justicia otorgarán a las personas en condición de vulnerabilidad un trato adecuado a sus circunstancias singulares”.

La misma Corte de la Nación consideró prudente adherir a las Reglas de Brasilia cuando ellas fueran procedentes, como guía de los asuntos a los que se refiere (CSJN, Acordada 5/2009, del 24-II-2009).

VI. Por tales consideraciones, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la resolución de fs. 184, con costas al demandado (arg. art. 68, primer párrafo del CPCCN); 2) Revocar el proveído de fs. 144 y ordenar que se trabe embargo preventivo por la suma de $400.000 sobre la cuenta del BANCO BBVA ARGENTINA S.A., que se denuncia y siempre que la misma su único titular sea el accionado, señor J. M. S., las que deberán transferirse a una cuenta a nombre de autos y a la orden del Juzgado de origen. Costas por su orden toda vez que no medió contradictor por la cuestión tratada (arg. art. 68, segundo párrafo del CPCCN).

Regístrese de conformidad con lo establecido con los arts. 1 de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN; a tal fin, notifíquese a las partes por Secretaría. Cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por los arts. 164, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido. Se deja constancia que la Vocalía Nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Beatriz A. Verón (Sec.: Adrián E. Marturet).

P., D. A. c. G. R., M. G. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 14 días del mes de marzo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “P., D. A. c/ G. R., M. G. s/ ORDINARIO”, registro nº 27.533/2019, procedente del JUZGADO Nº 4 del fuero (SECRETARÍA Nº 7), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia dictada el 27/10/2022 declaró con sustento en el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550 la caducidad de la “acción” (sic) de exclusión promovida por el señor D. A. P. como socio y gerente de Nueva Farmacia Solari S.R.L. contra la socia M. G. R. Las costas fueron impuestas al demandante.

Para así concluir el juez a quo sostuvo que, según resultaba del escrito de demanda, si bien la relación conflictiva entre los socios mostraba episodios anteriores, la específica causal de exclusión invocada contra la señora R. estaba dada por la intencional autoría que el actor le atribuía del incendio ocurrido en la sede social el día 13/3/2019. Bajo tal premisa, concluyó el magistrado que desde esta última fecha hasta la de promoción de la demanda (17/10/2019) había transcurrido con exceso el plazo de noventa días previsto en el recordado art. 91 de la Ley General de Sociedades, produciéndose consiguientemente la indicada caducidad, la que podía ser declarada de oficio.

Sin perjuicio de lo anterior y “…a mayor abundamiento…” explicitó el magistrado de la anterior instancia que, aun si por hipótesis se entendiera como no operada la referida caducidad, la pretensión de fondo (que lo fue también comprensiva de una indemnización de daños y perjuicios) no habría tenido posibilidad de prosperar pues el señor P. no había logrado acreditar que el incendio había sido intencionalmente provocado por la demandada, como tampoco los episodios anteriores a tal siniestro por él invocados referentes a indebidos retiros de dinero y de documentación, seguidos de una negativa a rendir cuentas por parte de la señora R.

2º) Contra la reseñada sentencia el actor interpuso un recurso de revocatoria con apelación en subsidio. En cuanto aquí interesa observar, la argumentación ofrecida por el demandante para sostener la revocatoria se refería, sustancialmente, a la determinación del punto de arranque de la caducidad contemplada por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550.

Mediante decisión del 8/11/2022 el juez de primera instancia rechazó la revocatoria impetrada y concedió libremente el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto a ella.

Elevados los autos a esta alzada mercantil, el actor presentó el 6/12/2022 un escrito expresando sus agravios contra la sentencia del 27/10/2022.

Corrido el pertinente traslado, la demandada contestó el memorial de su adversario el día 19/12/2022.

3º) El recurso de reposición procede únicamente contra providencias simples y es también con relación a ese tipo de decisiones que procede, en su caso, la apelación subsidiaria para la hipótesis de rechazo de la reposición (arts. 238 y 241 del Código Procesal).

De tal suerte, el recurso de reposición no es admitido contra sentencias definitivas como la dictada el 27/10/2022 (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1991, t. 6, p. 37; Rivas, A., Tratado de los recursos ordinarios, Buenos Aires, 1991, t. 1, p. 179, texto y nota nº 30).

En efecto, contra las sentencias definitivas dictadas en un proceso de trámite ordinario como es el presente (véase la providencia inicial del 28/10/2019), solamente procede –a salvo un pedido de aclaratoria– el recurso de apelación en forma “directa” y no subsidiariamente al de revocatoria como el actor lo intentó.

Consiguientemente, no cupo al señor juez a quo decidir respecto de los aspectos planteados en el recurso de reposición cual lo hizo en la interlocutoria del 8/11/2022, dando ello lugar a una suerte de improcedente ampliación de fundamentos de la sentencia del 27/10/2022, sino que debió solamente y sin más declarar inadmisible tal remedio y, recalificando el carácter subsidiario de la apelación simultáneamente intentada, concederla en forma “directa” (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 6, p. 53).

4º) Aclarado lo anterior, se imponen otras precisiones.

La primera: que el efecto jurídico de la caducidad contemplada en el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550 no es la pérdida de la “acción” como erróneamente fue declarado en la sentencia recurrida, sino la pérdida del “derecho” de reclamar la separación o exclusión del socio.

Tal es lo que lo que surge del propio acápite del párrafo legal citado (“…Extinción del derecho…”), solución con la cual la doctrina se ha manifestado conforme sin fisuras (conf. Moro, E., Exclusión de socio, Buenos Aires, 2019, p. 109, nº 4.5.1; Zaldívar, E. y otros, Cuadernos de Derecho Societario, Buenos Aires, 1978, vol. IV, p. 217, nº 57.5.7.3; Halperin, I., Sociedades de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 1980, p. 285; Polak, F., Sociedad de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 1999, p. 256; Balbín, S., Curso de derecho de las sociedades comerciales, Buenos Aires, 2010, p. 429, nº 82; Vítolo, D., Sociedades Comerciales. Ley 19.550 comentada, Buenos Aires – Santa Fe, 2007, t. II, p. 341).

En otras palabras, se trata de una específica aplicación del instituto que, con alcance general, está contemplado en el art. 2566 y ss. del CCyC, el cual no se refiere a la extinción de la acción como es propio de la prescripción, sino a la directa desaparición del derecho por el transcurso del plazo fijado (conf. Rivera, J. y Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, 2014, t. VI, p. 689; Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. XI, p. 878; en orden al derecho anterior y comparado, véase; Spota, A., Tratado de Derecho Civil – Parte General, Buenos Aires, 1959, t. I, vol. 3-8 [prescripción y caducidad], p. 647 y ss., nº 2271; Argañarás, M., La prescripción extintiva, Buenos Aires, 1966, ps. 316/319, nº 374; Zavala Rodríguez, C., Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y anotados, Buenos Aires, 1976, t. VI, ps. 302/303, nº 240; Puig Brutau, J., Caducidad y prescripción extintiva, Bosch, Barcelona, 1986, ps. 7/8; etc.).

La segunda: que representa un verdadero desaguisado interpretativo confundir el instituto de la caducidad del derecho antes referido, con la caducidad o perención de la instancia procesal.

En tal confusión incurrió la representación letrada del actor con ocasión de inadmisiblemente plantear el ya citado recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la sentencia definitiva del 27/10/2022.

En efecto, en el escrito respectivo para argumentar en torno a la caducidad del derecho estatuida por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550 y reprochando al juez a quo falta de rigurosidad, citó dicha representación letrada jurisprudencia relacionada a la caducidad o perención de la instancia incurriendo, así, en lo mismo que reprochaba.

Es que el plazo del citado precepto de la ley societaria no es un plazo procesal (conf. Rouillón, A. y Alonso, D., Código de Comercio, comentado y anotado, Buenos Aires, 2006, t. III, p. 221, nº 8), ni se refiere al ejercicio de ninguna facultad procesal, sino a la pérdida de un derecho dotado de acción; es decir, no se trata de una caducidad procesal, sino de una caducidad con consecuencias sobre la existencia misma de un derecho sustancial. Y, en tal sentido, sabido es que las caducidades procesales entran a operar después de que los respectivos derechos sustanciales dotados de acción se han ejercido o hecho valer en justicia; son las distintas etapas del proceso las que caducan, si es que las partes, durante los plazos establecidos, no ejercitan las facultades procesales que se les reconoce, dejando de cumplir hechos impeditivos tales como la contestación de la demanda, la oposición de excepciones, el ofrecimiento de prueba, la apelación; etc. En su caso, es el propio proceso el que perime por la ausencia de actividad procesal durante un lapso predeterminado por la ley. Pero las caducidades de los derechos sustanciales, producen sus efectos fuera del proceso, y los mismos se extinguen si no se cumple con el pertinente acto impeditivo que corresponda. Estas últimas son las caducidades legales, sujetas a plazos continuos, al igual que los plazos de prescripción (sobre el tema, véase: De la Fuente, H., Principios generales de la caducidad, JA 1983-IV, p. 716).

La tercera: que la sentencia recurrida consideró que el acto impeditivo de la caducidad contemplada por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.500 estaba dado por la promoción judicial de la demanda de exclusión, criterio interpretativo que, valga observarlo, no se aprecia controvertido en el memorial de agravios y que, por tanto, no cabe a esta alzada modificar pues, como es conocido, los tribunales de alzada tienen limitada su competencia devuelta al alcance de los recursos por ante ellos concedidos (CSJN, Fallos 248:548; 252:323; 300:708; 302:264; 312:696; etc.), restricción que tiene jerarquía constitucional (CSJN, Fallos 313:528),

De tal suerte, ha quedado marginada la posibilidad de emitir opinión acerca de la doctrina que postula que el acto impeditivo de la caducidad aludida no está dado por la promoción judicial de la demanda, sino por la activación extrajudicial de la exclusión, esto es, la adopción de la decisión social en tal sentido o bien la intimación del socio a la sociedad para que adopte tal decisión como preliminar, en caso de inacción de la propia sociedad, del ejercicio de la acción por él mismo (art. 91, último párrafo, de la ley 19.550); activación extrajudicial que, cumplida, al impedir la caducidad, mantiene el ejercicio del derecho de exclusión, el cual puede ser ejercido dentro del plazo de cinco años previsto por el art. 2560, CCyC (conf. Moro, E., ob. cit., ps. 113/115, nº 4.5.3).

Con todo, preciso es observar que la consentida respuesta que en este aspecto ofreció la sentencia recurrida (identificar el acto impeditivo de la caducidad con la promoción judicial de la demanda de exclusión), no es otra que la mayoritariamente aceptada por doctrina (conf. Halperin, I., ob. cit., p. 285; Escuti, I., Receso, exclusión y muerte del socio, Buenos Aires, 1978, ps. 75/76, nº 6; Martorell, E., Sociedad de Responsabilidad Limitada, Buenos Aires, 1989, p. 408; Sánchez Herrero, P., Tratado de la sociedad de responsabilidad limitada, Buenos Aires, 2018, t. I, p. 449), así como la usualmente aceptada por la jurisprudencia (entre muchos otros, véase: CNCom. Sala A, 23/12/1986, “Establecimiento Galvanotécnico Amalfi S.R.L. c/ Viglione, J. s/ sumario”).

5º) Como se expuso en el considerando 1º de este voto, la sentencia de la instancia anterior interpretó que el plazo de caducidad del derecho contemplado por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550 debía en la especie contabilizarse a partir del día 13/3/2019 en que tuvo lugar el incendio de la sede social de Nueva Farmacia Solari S.R.L.

Esta conclusión del fallo es criticada por el memorial.

Ante todo, cabe observar que, como lo indica la letra del precepto referido, el plazo de caducidad del derecho de exclusión corre “…desde que se conoció el hecho justificativo de la separación…”. Con lo que va dicho, entonces, que el plazo principia no desde que se exteriorizó el hecho, sino desde que fue conocido por la sociedad o por el socio (conf. Sánchez Herrero, P., ob. cit., t. 1, p. 450).

Ahora bien, cuando hay una sucesión de hechos sindicados como potencialmente justificativos de la exclusión (en su demanda el actor dijo que en febrero de 2019 aparecieron los conflictos y discusiones con la hoy demandada, el ausentismo de esta última al negocio, la toma de dinero existente en caja sin autorización, la retención de documentación, la falta de rendición de cuentas; y, finalmente, el incendio de la sede social que, en opinión del señor P., fue causado por la señora R.) hay dos respuestas posibles en orden a la definición del punto de arranque del plazo de la caducidad de referencia.

Una de ellas alude a la necesidad de tener en cuenta la toma de conocimiento del primer hecho reprochable, sin que la sociedad o los socios puedan evitar la caducidad del derecho amparándose en la toma de conocimiento de hechos ulteriores (conf. Roitman, H., Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 380; Zunino, J., Resolución parcial del contrato social, Buenos Aires, 2012, ps. 157/158, nº 53).

Otra respuesta posible, en cambio, es considerar cada conducta reprochable del socio como un hecho diferente justificativo de la exclusión. Bajo esta perspectiva, el plazo de caducidad corre a partir del conocimiento que se adquiere del último hecho (conf. Rangugni, D., Caducidad del derecho de exclusión del socio, LL 1998-D, p. 312; Moro, E., ob. cit., ps. 111/112, nº 4.5.2; Sánchez Herrero, P., ob. cit., t. I, p. 451; Grispo, J., Ley General de Sociedades – ley 19.550, Buenos Aires, 2017, t. I, p. 782; Juzg. Nac. 1ª Inst. Com. nº 5, 8/7/1996, “Las Flores S.R.L. c/ Ares, Ernesto R.”, sentencia del juez Vassallo).

De modo implícito pero claro puede apreciarse que la sentencia recurrida adoptó esta última alternativa interpretativa, habida cuenta haber considerado como fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad, no el día en que fue conocida la primera inconducta atribuida a la demandada, sino la del incendio de la sede social atribuido en el escrito de inicio a dicha parte, hecho puntual que el actor conoció el mismo día de su producción, o sea, el 13/3/2019 (véase, con relación a su toma de conocimiento respecto del incendio, la exposición del propio señor P. realizada el 3/10/2019 ante el Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal de la CABA, en los autos “Legajo nº 283782 seguido contra M. G. G. R. por infracción a las figuras previstas y reprimidas en los arts. 186 inc. 1 del CPN”, cuya copia digitalizada fue agregada al sub lite el 4/9/2020).

Personalmente, dicha segunda alternativa es la interpretación que entiendo más valiosa pues, como ha sido escrito, de otro modo se pone a la sociedad (en cuya defensa, agrego, se actúa incluso en la hipótesis de ejercicio de la acción individual de separación) ante la difícil determinación de excluir a un socio ante la menor manifestación de una conducta censurable, bajo presión de no poder lograrlo luego de transcurridos 90 días de su conocimiento. Pero, si la conducta del socio es susceptible de corrección ¿qué sentido tiene obligar a la sociedad a excluir al socio ante el primer acto reprochable? Y, contrariamente, resulta disvalioso que la sociedad deba soportar la repetición de un acto claramente incompatible con la calidad de socio, por el hecho de haber sido conocido el primero de ellos sin ejercer la acción dentro del breve plazo establecido (conf. Rangugni, D., ob. cit., loc. cit., espec. cap. III). En tal sentido, se impone que el criterio del juez sea lo suficientemente amplio o elástico para no convertir en ilusorio un justo derecho que la ley otorga (conf. CNCom. Sala C, 10/10/2008, “Socut S.R.L. c/ Mesa, Julio s/ ordinario”). Lo contrario implicaría eliminar los mecanismos de exclusión porque en algún momento ha caducado una acción posible, lo cual crearía un marco de impunidad contrario a la función del régimen de exclusión en su conjunto (conf. Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho Societario – Parte General, Buenos Aires, 2011, t. 13 [resolución parcial y reducción de capital de sociedades], p. 268).

Ahora bien, el actor sostiene que recién adquirió plena convicción de que la autoría del incendio era atribuible a la demandada en un momento ulterior al 13/3/2019 y que, consiguientemente, es desde esta otra data que debe computarse el plazo de caducidad del art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550.

Tal alegación del recurrente provoca las siguientes reflexiones.

(a) Parece evidente que el plazo de caducidad no puede computarse desde que hay una mera sospecha de un hecho atribuible al socio de cuya exclusión se trata (conf. Sánchez Herrero, P., ob. cit., t. 1, p. 452; CNCom. Sala C, 4/10/2012, “Advance Vision S.R.L. c/ Pasquariello, Carlos Alberto s/ ordinario”).

En el caso, el actor coloca las cosas en tal terreno, pues sostiene que en un comienzo tuvo sospechas con relación a la conducta como socia de la señora G. R., que finalmente mutaron a certeza.

Empero, a la hora de explicar ese cambio de su estado subjetivo, el actor ha sido manifiestamente ambiguo.

(b) En efecto, al expresar agravios el señor P. dice que llegó finalmente a la convicción o real toma de conocimiento de la inconducta de su adversaria “…cuando se entera por boca del Sr. V. E. P. –a fin de julio– que fue la Sra. G. R. la responsable del siniestro…” ígneo ocurrido el 13/3/2019 pues, según lo explica, así correspondía inferirlo toda vez que, interrogada la demandada por dicha persona acerca de lo que había hecho, le respondió “…no te preocupes que yo a vos te voy a compensar..”. Concretamente, en su memorial afirma el actor que “…Ahí se da el hecho justificativo…” referido por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550, destacando como elemento corroborante de su postura el hecho de que tales palabras de la demandada dirigidas al nombrado P. fueron pronunciadas cuando aquella salía de la farmacia que acababa de incendiarse y sin mostrar pena o reacción como perjudicada, ofreciéndole a él una compensación en razón de ser un empleado.

(c) Sin embargo, la explicación del actor precedentemente reseñada y hecha ante esta alzada luce completamente distinta de la que expuso al demandar.

En el escrito de inicio, en efecto, sostuvo que llegó a la “…convicción de la imputabilidad…con fecha 2 de Septiembre de 2019…cuando reunimos datos reveladores que afirman las sospechas que resultaban insuficientes…”; que “…Ahí es cuando llegamos a la ineludible convicción del accionar doloso de la demandada….”; y que “…llegamos a la conclusión con absoluta certeza que partir del 2 de Septiembre de 2019 quien provoco el incendio y los daños emergentes fue la Sra. M. G. G. R.…” (cap. III, “Hechos”).

(c) [sic] Naturalmente, conspira contra la pretensión del actor la ambigüedad que queda evidenciada a partir de los textos precedentemente transcriptos, en los que no solo difiere la identificación del tiempo en que dijo haber adquirido un estado subjetivo contrario a las meras sospechas (julio y septiembre de 2019), sino en la identificación de los elementos de convicción que provocaron ese cambio en su entendimiento.

Y digo que esa ambigüedad conspira contra la pretensión incoada porque haciendo pie el art. 91, tercer párrafo, de la ley 19.550 en un elemento subjetivo como lo es la toma de conocimiento del hecho justificativo de la separación, lo cierto es que el interesado en que la caducidad no se aplique a su respecto debe ser, cuanto menos, no contradictorio en orden a la explicación del momento en que adquirió ese conocimiento (o convicción sobre las cosas), y si, por el contrario, es contradictorio, su defensa pierde lógicamente poder de convicción frente al juez.

(d) A todo evento, no hay constancia de que al declarar en la investigación fiscal (citado legajo nº 283782) hubiera dicho el señor V. E. P. lo que el demandante afirma en su expresión de agravios.

Sí lo dijo el nombrado cuando declaró como testigo en este fuero el día 1/11/2021, oportunidad en la que, en efecto, rememoró las palabras de la demandada ya referidas (“…no te preocupes que yo a vos te voy a compensar…”, fs. 58 vta., respuesta 3ª).

Pero hete aquí que no se entiende cómo el actor tomó conocimiento “…a fin de julio…” de 2019 (tal la época mencionada en la expresión de agravios) de lo que el señor P. declaró como testigo recién el 1/11/2021; ni tampoco se entiende por qué si, por hipótesis, en julio de 2019 estaba el actor efectivamente al tanto de lo que había escuchado P. de boca de la actora, no lo refirió ni en la exposición que realizó el 3/10/2019 ante el Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal de la CABA, como tampoco en el escrito de demanda del 17/10/2019.

Así pues, a las contradicciones antes referidas, se suma también una seria inconsistencia argumental y/o omisiones explicativas del señor P.

(e) No descarto que en situaciones como la de autos pudiera aplicarse “mutatis mutandi” el criterio que es propio del curso de la prescripción liberatoria y que indica que cuando esta última principia en el momento en que el interesado toma conocimiento del ilícito, lo que interesa –a menos que exista una ignorancia proveniente de una negligencia culpable– no es la noticia subjetiva de su ocurrencia en sentido riguroso, sino más bien una razonable posibilidad de información por parte de aquél (conf. Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 74, nº 1125, texto y nota nº 1807).

Y, bajo tal premisa, me parece todavía importante señalar lo siguiente:

I) El 7/3/2019 el actor remitió a la señora G. R. una carta documento en la cual le imputaba retención de documentación que debía entregar al estudio contable de la empresa y la toma de un teléfono celular por un tercero siguiendo instrucciones de la propia demandada, intimándola a reintegrar dentro de las 48 hs. tales elementos, como asimismo “…la devolución del dinero retirado de caja de forma inconsulta…”. Todo ello con la siguiente aclaración final “…Reservo acciones civiles y/o penales si cupieren…” (fs. 19, reservada en sobre de documentación).

La lectura de esta misiva persuade, sin esfuerzo interpretativo, que en su fecha el actor ya contaba con una razonable información acerca de lo que, según ya era evidente para él, calificaba como inconductas de la demandada. Y puesto que en la misma misiva se invitaba a la vez a la señora G. R. a “…intentar una solución conciliadora…”, implícitamente lo intimado fue, cuanto menos, lograr el cese de futuras conductas como las citadas y retrogradar el efecto de las ya cumplidas.

Así entendidas las cosas, para casos como el indicado en el que se tiene la esperanza a futuro de que el socio cese en sus actos, el plazo del art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550, puede considerarse que principia desde que se intima el cese de la conducta reprochable (conf. Muguillo, R., Derecho Societario, Buenos Aires, 2017, p. 260, texto y jurisprudencia citada en nota nº 17), ya que cabe interpretar, por lógica implicancia, que la intimación misma es prueba de la toma de conocimiento del hecho o hechos justificativos de una eventual separación o exclusión.

II) En el marco de lo precedentemente expuesto, bien se aprecia que el punto de arranque del plazo de caducidad incluso podría en el caso retrogradarse al 7/3/2019, esto es, a una fecha anterior a la del incendio del 13/3/2019. Pero no es necesario hacerlo para decidir, máxime ponderando que lo propio implicaría una reformatio in pejus. Basta, eso sí, estar a la fecha del 13/3/2021 como hito inicial de la caducidad implicada, tal como se resolvió en primera instancia.

6º) A mi modo de ver, lo expuesto hasta aquí alcanza con creces para confirmar la sentencia apelada en cuanto declaró operada la caducidad del derecho exclusión o separación prevista por el art. 91, párrafo tercero, de la ley 19.550.

Sólo para dar la más amplia respuesta jurisdiccional, juzgo apropiado completar el presente voto destacando lo siguiente:

(a) El actor imputó a la demanda la retención de documentación, pero jamás indicó de qué instrumentos se trataba.

(b) Se imputó a la demandada, además, el retiro indebido de dinero de la caja, pero tampoco fue explicado cuál era el régimen aceptado y regularmente utilizado respecto del retiro de fondos por los socios, por lo que existiendo la posibilidad de que el retiro era sin formalidad alguna, no cabe deducir necesariamente ninguna ilicitud apta para justificar la exclusión demandada (en este sentido: CNCom. Sala B, 12/4/2007, “Interchange & Transport International S.R.L. c/ Maso, Manuel s/ ordinario” y “Maso, Manuel c/ Iti S.R.L. s/ sumario”).

(c) La atribución a la demandada de la autoría del incendio producido el 13/3/2019 no ha sido acreditada jurisdiccionalmente.

I. No lo fue, en efecto, en sede criminal.

Al respecto, la investigación fiscal que se llevó a cabo para investigar el siniestro concluyó por archivo; y en la decisión respectiva fue señalado que “…sin bien el denunciante, D. A. P., indicó en todo momento que la responsable del incendio ocasionado en el local sito en la calle Riobamba … de esta ciudad sería su socia, M. G. G. R., lo cierto es que ninguna de las pruebas por él aportadas permiten endilgarle la responsabilidad penal de forma irrefutable. Véase, que (si) bien es cierto que M. G. G. R. se encontraba en el lugar del hecho al momento en que el personal policial arribó al lugar, circunstancia que nos lleva a presumir que podría ser la autora material del hecho, lo cierto es que, tanto el personal policial como el Sr. V. E. P., empleado de la farmacia, no pudieron afirmar que la nombrada hubiese estado dentro del local antes del arribo policial. Además, cabe destacar que de las diferentes declaraciones testimoniales se desprende que G. R. no podía entrar al local por sus propios medios dado que, si bien es cierto que tenía las llaves de acceso al mismo, en virtud de su estatura se veía imposibilitada de acceder a la cerradura superior de la puerta de la farmacia. Asimismo, es dable remarcar que, conforme se desprende del sumario policial y de las constancias obrantes en autos, además de la imputada G. R., en el lugar del hecho se encontró presente una persona de sexo masculino, quien pese a las tareas investigativas no se logró individualizar…”; que aunque el señor P. como denunciante “…aseguró tener pruebas irrefutables de que habría sido la Sra. G. R. quien cometió el ilícito, lo cierto es que ninguno de los testimonios de las personas que él aportó como testigos brindaron relatos de interés…”; y que, en definitiva, había sido “…imposible acreditar los extremos revelados (…) que den sustento a la imputación penal que se pretende, provoca(ndo) en autos un grado de incertidumbre respecto de la autoría del hecho investigado…” (decisión fiscal del 3/2/2020, obrante en el legajo nº 283782 ya citado).

II. Tampoco la atribución de autoría del incendio a la demanda fue comprobada en sede civil.

Sobre el particular, abierta estuvo la posibilidad al actor de rendir la prueba respectiva, toda vez que la decisión que dispone el archivo de una investigación penal no impide que en sede civil se alleguen probanzas sobre la responsabilidad que pudiera estar comprometida, desde que en tal caso no es posible considerar que la causa penal se encuentre “pendiente” (conf. CNCom. Sala D, 8/7/2010, “Crossnet S.A. c/ Banco Río de La Plata S.A. s/ ordinario”; en similar sentido: CNCom. Sala D, 5/7/2007, “Barbini, Adrián c/ El Comercio Cía. de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd. Sala E, 25/2/1998, “Freire, Roque c/ Carrica, Santos s/ sumario”; íd. Sala F, 6/3/2018, “Roth, Nicolás c/ Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A. s/ ordinario”).

Empero, el actor no produjo prueba eficaz alguna que corrobore la autoría que achacó a la señora G. R.

En tal sentido, de lo declarado por el citado testigo V. E. P. nada en claro puede extraerse respecto de la autoría del incendio, ya que evidentemente esta última no puede quedar eficazmente comprobada por lo que le dijo la demandada en el sentido de que se quedara tranquilo porque, por su condición de empleado, sería compensado. Inferir de tal respuesta la autoría de un ilícito es dar demasiado vuelo a la imaginación. Además, el testigo P. –tal como lo denota la completa lectura del acta de fs. 58/59– nunca afirmó que al dialogar con la señora G. R. apreció en ella una ausencia de pena o falta de reacción como perjudicada por el incendio; lo expuesto en contrario en el memorial no es más que una pura invención. Y nada digo de lo testimoniado por P. en orden a ciertas expresiones que la hermana de la demandada habría dicho al actor el día anterior al incendio (fs. 58 vta., respuesta 3ª), porque ni siquiera la expresión de agravios hace mérito de ellas.

Otro tanto cabe decir del testimonio prestado por el contador de la empresa, señor M. K. (fs. 56/57), cuya falta de ponderación por el juez a quo es también reprochada en la expresión de agravios. Ello es así pues lo referido por tal testigo en cuanto a que, después del incendio, fueron encontrados productos farmacéuticos muy caros dentro y fuera del local, al par que desaparecieron los libros contables, lejos está de constituir un elemento de juicio favorable a la prueba de la autoría del siniestro en cabeza de la demandada.

En fin, el actor fue declarado negligente en la producción de la prueba dirigida a la empresa que proveía la alarma remota instalada en la sede social, por lo que lo desarrollado en el memorial con referencia al modo en que funcionó la alarma la noche del 13/3/2019 no tiene más valor que el conjetural en orden a la referida atribución de autoría.

7º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar la apelación del actor, con costas a su cargo (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Garibotto y Vassallo, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I) Desestimar la apelación del actor, con costas a su cargo.

II) Diferir la fijación de los emolumentos de segunda instancia para cuando esté determinada la base regulatoria y cuantificados los honorarios devengados en la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), agréguese copia certificada de lo resuelto, y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte electrónico y físico al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).