Voz: Sociedad Anónima

Agco Argentina S.A. c. EN-AFIP-DGI-Resol. 94/11 s/ Dirección General Impositiva

En la ciudad de Buenos Aires, a los 7 días del mes de marzo del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en los autos “AGCO Argentina S.A. c/ EN-AFIP-DGI-Resol. 94/11 s/ Dirección General Impositiva”, Causa Nº 1016/2012/CA1, planteado al efecto como tema a decidir si se ajusta a derecho la sentencia apelada, el Señor Juez de Cámara, Doctor Sergio Gustavo Fernández dice:

I. Que por sentencia del 5/10/22 el Sr. juez de primera instancia resolvió hacer lugar a la demanda interpuesta por AGCO Argentina S.A., con costas.

Para así resolver, luego de expresar que la acción contra la AFIP se entabló en los términos del artículo 23 inciso a) de la ley 19.549; de referir a las manifestaciones expuestas por las partes contendientes, y de reseñar el plexo normativo aplicable al caso, destacó que la cuestión en debate giraba en torno a la reorganización comercial oportunamente denunciada por la actora, que le valiera el rechazo del organismo recaudador.

Expuso que la actora comunicó al organismo el proceso de reorganización empresaria en los términos del artículo 77 inciso a) de la ley de impuesto a las ganancias –fusión por absorción de AGCO Argentina S.A. con AG-Chem Equipment Argentina S.A. y Deutz S.A.–, la cual fue rechazada por no cumplir con lo ordenado en el inciso a) del artículo 105 del decreto 1344/98, ya que la firma Deutz S.A. no se encontraba en marcha y además no existían participaciones accionarias en alguna de ellas.

Afirmó que, de acuerdo con la postura de la actora, no resultaba procedente el cumplimiento de los requisitos fijados por el inciso a) del mentado artículo 105, ya que la fusión debía encuadrarse en su inciso c).

Aseveró que el fisco nacional se opuso a ello, al expresar que la actora había intentado desviar los términos en que efectuó su presentación primitiva, intentando ampararse en la operatoria de “reestructuración dentro de un conjunto económico”.

Señaló que la demandada se centró en mencionar que la contraria habría intentado cambiar el tipo de reorganización, sin siquiera considerar si los requisitos previstos en el inciso c) se habían cumplido.

Expuso que en la causa se probó que los accionistas mayoritarios de las sociedades absorbidas –AGCO Limited, AG Chem Equipment Co. Inc. y Massey Ferguson, este último accionista mayoritario de Deutz S.A.–, al tiempo de la fusión pertenecían al mismo grupo económico.

Calificó de dogmática la postura asumida por el ente fiscal, al insistir en calificar la operación en los términos del inciso a) del artículo 105 del decreto 1344/98.

II. Que contra dicha sentencia se alza la parte demandada, interponiendo el recurso de apelación el 12/10/22 [11:11 hs] –concedido libremente el mismo día– y expresando sus agravios el 2/11/22 [09:04 hs], los que fueron contestados por la demandada el 17/11/22 [18:29 hs].

En su memorial de agravios, luego de relatar los antecedentes de la causa, expresa que el juez de grado erró al interpretar las pruebas producidas en la causa, destacando que, si bien el rechazo de la reorganización tuvo como principal argumento la falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 77 inciso a) –fusión por absorción–, también lo fue en el marco del conjunto económico, concluyéndose de la propia documentación aportada que, a la fecha de la reorganización –1/1/02–, no se encontraba conformado. Contrariamente a ello, destaca que las empresas conformaron un conjunto económico el 5/3/02, es decir, con posterioridad al día de la fusión.

Asegura que el 5/3/02 AGCO Argentina S.A. adquirió el 100% de las acciones de las sociedades absorbidas.

Sostiene que las contestaciones a los oficios cursados se limitaron a ser manifestaciones no respaldadas con documentación alguna, resultando insuficientes por sí mismos para ser convalidadas por el juez de grado como de mayor idoneidad que las probanzas analizadas en la instancia administrativa.

Señala que nos encontramos frente a una fusión en la cual la sociedad existente –AGCO Argentina S.A.– incorporó a otras –AG-Chem Equipment Argentina S.A. y Deutz S.A.– que, sin liquidarse, se disolvieron.

Expone que las leyes que consagran regímenes de excepción deben interpretarse de manera estricta.

Insiste en que la fusión por absorción no se efectuó dentro de un conjunto económico, no acreditándose esta circunstancia al tiempo de la operación.

Siendo ello así –prosigue–, Deutz S.A. no constituía una empresa en marcha –precisa que ello surge de los estados contables y de las declaraciones juradas del IVA, impuesto a las ganancias y régimen de la seguridad social– al momento de la fusión, lo cual conlleva a que la reorganización deba ser rechazada.

Pone de resalto que el decreto 1344/98 expresamente indica que las empresas que se reorganizan deben encontrarse en marcha a la fecha de la reorganización.

Asevera que la condición se cumple cuando se encuentren desarrollando las actividades objeto de la empresa o cuando hubiere cesado dentro de los 18 meses anteriores a la fecha de reorganización. Al respecto, indica que Deutz S.A. no registraba operaciones desde julio de 1999.

Recalca que en el balance especial consolidado de fusión al 31/12/01 surgiría que la actora adquirió el 100% del paquete accionario de las empresas absorbidas el 5/3/02.

Cita jurisprudencia, mantiene la reserva del caso federal y solicita que se revoque la sentencia apelada, con costas.

III. Que previo a todo es importante recordar que no me encuentro obligado a seguir al apelante en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones propuestas a consideración de esta Alzada, sino tan solo aquellas que sean conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (conf. CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 278:271, 291:390, 297:140; 301:970; esta Sala, “ACIJ c/ EN – ley 24240 – Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/08; “MULTICANAL S.A. y otro c/ EN – SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986”, del 21/5/09; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc Civil c/ EN – Dto 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/10; “CPACF – INC MED (2-III-11) c/ BCRA – Comunicación “A” 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/11; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/ EN – DNM Disp 1207/11 –Legajo 13975– (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/11, “Rodríguez Rubén Omar c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/14, “Laham, Alberto Elías c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/15, “Araujo Medina Alexander Javier c/ EN M Interior OPyV DNM s/ recurso directo DNM”, del 27/4/18, entre otros).

IV. Que, ello sentado, de manera liminar destaco que la cuestión traída a consideración y decisión de esta Alzada coincide con la denominada “reorganización de empresas libre de impuestos”, la cual encuentra consagración normativa en la ley del impuesto a las ganancias.

En este aspecto, se torna imprescindible señalar que en autos las partes y el Sr. juez de grado se han referido invariablemente al artículo 77 de la ley 20.628, lo cual se corresponde con el texto ordenado en 1997. Empero, a partir del dictado del decreto 824/19 tal dispositivo pasó a ser el que lleva por número 80. Sin perjuicio de ello, a fin de no generar innecesarias dificultades descriptivas, habré de seguir aquella numeración.

Lo mismo ocurre con el decreto 1344/98 –vigente al momento de los hechos–, que fuera sustituido por el actual decreto 862/19.

V. Que desde antiguo nuestro ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de llevar a cabo reorganizaciones empresariales libre de impuestos, previendo que los resultados que pudieren surgir no se encuentran alcanzadas por el impuesto a las ganancias (art. 77, primer párrafo).

Estimo innecesario adentrarme aquí en el estudio de los orígenes de la figura, bastándome con recordar que se trata de un supuesto de neutralidad fiscal, que tiene por objeto no gravar las rentas que pudieren generar estas operaciones entre compañías, en pos de no entorpecer las decisiones empresarias.

Sobre esta temática, en los últimos lustros la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha visto en la necesidad de interpretar los dispositivos legales en cuestión, demarcando, de algún modo, los lineamientos que han de observarse a la hora de examinar este tipo de actos.

Atento al tenor de la contienda generada en autos, me parece enriquecedor –a los fines de su dilucidación– reseñar brevemente los precedentes en cuestión.

Así pues, en la causa caratulada “Frigorífico Paladini S.A. c/ AFIP s/ demanda contencioso administrativa” del 2/3/11, el Alto Tribunal, haciendo suyos los fundamentos expuestos por la Procuración General de la Nación, sostuvo que el artículo 1º inciso c) de la ley 19.549 –aplicable al caso en virtud del art. 116 de la ley 11.683– consagró el principio de formalismo moderado o informalismo en favor del administrado, del cual se deriva que no existen estructuras sacramentales para los planteos que efectúen los particulares en sede administrativa. En virtud de ello se opuso al criterio seguido por el fisco nacional, en el sentido de que si el contribuyente al informar la reorganización la calificó como una fusión por absorción (art. 77 inc. a), no podría luego solicitar que sea analizada como una operación dentro de un conjunto económico (art. 77 inc. c).

En segundo lugar, expresó que se tornaba inoficioso examinar el cumplimiento de los requisitos fijados en el artículo 105, segundo párrafo, incisos I) y III) del decreto 1344/98, toda vez que ello únicamente se exige para los supuestos regulados en los incisos a) y b) del artículo 77 de la ley; esto es, casos de fusiones o escisiones, respectivamente (Considerando IV del dictamen, causa citada).

En lo concerniente específicamente a los “conjuntos económicos”, sostuvo lo siguiente: Ha sostenido V.E. que el art. 73 de la ley 11.682 (t.o. 1960) –antecesor de la disposición bajo análisis– contempla la situación que resulta de una transferencia de bienes entre distintas sociedades o de la transformación y reorganización de sociedades, y consagra la idea de ‘conjunto económico’ como generadora de determinadas consecuencias fiscales. Y añadió: Apuntó esa idea que utilizó por primera vez el decreto-ley 18.229/43 (art. 8º), al propósito de evitar revalúos ficticios, amortizaciones indebidas y trasferencias simuladas: pero es bueno señalar desde ahora que el ‘conjunto económico’ no pretende ser ‘sujeto económico’, nuevo ente de derecho fiscal, ya que la empresa de origen como realidad económica no muda y, como principio, el mayor valor asignado a los bienes en un revalúo técnico contable no es una utilidad concreta y diferida, susceptible de realizarse y de sustraer inversiones al negocio, en tanto así no resulte de una efectiva enajenación, que arroje un beneficio gravado (Fallos: 272:258).

En sintonía con lo anterior, también puntualizó el Tribunal que esta cuestión de la existencia de dos sociedades diferentes desde el punto de vista del derecho privado, pero unificadas económicamente, conduce al examen de otro problema: el alcance del concepto de ‘realidad económica’, específicamente aceptado en la ley 11.683 (Fallos 286:97; 307:118).

Se desprende de aquí la indudable relevancia que la realidad económica posee en la evaluación de los requisitos exigidos en este tipo de procesos –en especial, cuando se encuentra involucrado, como en este caso, un ‘conjunto económico’– a fin de cumplir cabalmente con la intención del legislador –expuesta ya en la nota del Poder Ejecutivo que acompañó al proyecto de la que fue luego la ley 18.527 y valorada en Fallos: 279:247–, la que perseguía que el sistema tributario no se transformara en un obstáculo para estos negocios, al darles el carácter de operación gravada e impedir de ese modo que, por razones de costo fiscal, se llevaran adelante reorganizaciones cuyo resultado podría ser el mejoramiento de la productividad.

Seguidamente advirtió que el Tribunal Cimero ya había adoptado el criterio según el cual …en la reorganización o transformación de sociedades prevista por la ley 11.682 se atribuye particular importancia al hecho económico frente a las formas, es decir, a la titularidad en el dominio del capital, a la dirección conservada del ente, etc., para evaluar si subsiste la misma empresa (conjunto económico).

En orden a ello, al advertir que en el examen de aquella operación se había ignorado la realidad económica subyacente, destacó que ello encerraba …un excesivo rigor formal y no satisface sino en forma aparente la necesidad de ser derivación del derecho vigente, con adecuada referencia a los hechos de la causa, por lo que correspondería atender los agravios del apelante en cuanto a la arbitrariedad que imputa a lo resuelto (Fallos: 318:1151); concluyendo que …de lo que se trata, en definitiva, es de la necesaria prevalencia de la razón del derecho sobre el ritualismo jurídico formal, sustitutivo de la sustancia que define a la justicia, aprehendiendo la verdad jurídica objetiva, sea esta favorable al fisco o al contribuyente (Fallos 307:118 y su cita) (Considerando V del dictamen, causa citada).

Luego, en la sentencia recaída en la causa “DGI (en autos Inter Engines South AME S.A.) (TF 20.363-I)”, del 18/6/13, el Máximo Tribunal, adhiriendo al dictamen de la Procuración General de la Nación, reiteró la importancia y aplicación al caso del principio de formalismo moderado o informalismo en favor del administrado y, en cuanto al fondo sostuvo …disiento de la interpretación dogmáticamente sostenida por el Fisco Nacional en cuanto a que las operaciones contempladas en los incs. a) y c) resultan mutuamente excluyentes y que las del segundo de ellos únicamente abarcan a las transferencias de fondos de comercio regidas por la ley 11.687.

En efecto, el inc. c) del tantas veces citado art. 77 de la ley 20.628 requiere de la existencia de un grupo económico –supuesto fáctico cuyo acaecimiento está aquí fuera de debate–, y en tanto prevé que se verifiquen “ventas y transferencias de una entidad a otra”, nada hallo en la norma que limite tal posibilidad a que solo se transmita una parte de los bienes de una empresa –como implícita pero claramente lo sostiene la AFIP–. Ello es así pues, si se transfiere el conjunto de bienes de una empresa en su totalidad y la sociedad transmisora se liquida, la cuestión también podrá ser vista –al menos en su aspecto formal– como una “fusión de empresas preexistentes (…) por absorción de una de ellas”, tal como lo prevé del inc. a) del mismo artículo (v. Considerando IV del dictamen, causa citada).

En dicho pronunciamiento se expuso que se había tornado inoficioso el tratamiento del planteo sostenido por el fisco nacional …fincado en que afirmar que la actora no ha cumplido con los requisitos fijados en el art. 105, incs. I) y III), del decreto 1344/98, toda vez que ellos únicamente se exigen para los supuestos regulados en los incs. a) y b) del art. 77 de la ya citada ley, y a la luz de lo expuesto en el acápite anterior, no regulan la situación del sub judice (Considerando V del mismo dictamen).

Al poco tiempo la Corte Suprema se expidió en los autos “AFIP-DGI s/ solicita revocación de acto administrativo-acción de lesividad contencioso administrativo”, del 17/12/13. En su sentencia, el Alto Tribunal reafirmó el principio propio del derecho administrativo anteriormente señalado, y sostuvo que …los requisitos establecidos por el art. 105 del decreto reglamentario solo son exigibles para las reorganizaciones societarias que se encuadren como fusiones o escisiones (incisos a y b del art. 77 de la ley del impuesto); y no para las transferencias dentro del mismo conjunto económico (inc. c) (Considerando 8).

Por último, más cercano en el tiempo, el Tribunal Cimero se expidió en torno a la figura en examen en otros precedentes que, en sentido estricto, no guardan directa relación con el asunto examinado en autos: in re “Grupo Posadas S.A. c/ AFIP-DGI s/ demanda contenciosa”, del 12/4/16; “Loma Negra CIASA c/ EN-AFIP-DGI Resol. 2/08 (OIGC) s/ Dirección General Impositiva”, del 14/11/17; “Turismo Doss S.A. c/ EN-AFIP-DGI-RESOL 1/11 (NGDE) s/ proceso de conocimiento”, del 11/3/21 y “Rina Iberia Suc. Argentina c/ AFIP-DGI s/ Dirección General Impositiva”, del 28/6/22.

VI. Que sentado todo lo anterior, se desprende de las piezas que conforman esta litis, que su objeto estriba en conocer si le asiste derecho a la firma actora a gozar de los beneficios contemplados en la ley de impuesto a las ganancias para los supuestos de reorganizaciones empresarias.

Al respecto, colijo que el quid de la cuestión se ubica en su sustrato fáctico, lo cual me constriñe a efectuar una detenida lectura de las circunstancias que rodearon a la operatoria en trato.

Para una fácil comprensión de la exposición que efectuaré, en lo sucesivo referiré a las tres empresas involucradas con las siguientes abreviaturas:

– AGCO Argentina S.A.: AGCO.

– AG-Chem Equipment Argentina: AG-Chem.

– Deutz S.A.: Deutz.

VII. Que la operación de reorganización consistió en la fusión por absorción de AGCO –empresa absorbente– con AG-Chem y Deutz –empresas absorbidas–.

De acuerdo con la información extraíble de esta causa –lo que incluye a las actuaciones administrativas, que tengo a la vista–, el 12/3/02 se celebró el “Compromiso previo de fusión” entre las empresas involucradas, y el 28/6/02 se presentó a la AFIP la comunicación que preveía la RG (DGI) 2245 (v. act. adm. 11001-551-2005, fs. 1/9).

Accediendo a la lectura de la copia certificada de la actuación notarial agregada a fs. 44/65 –del 20/9/02–, obtengo que AGCO era propietaria del 100% del capital social de AG-Chem y del 100% del capital de Deutz –cláusula octava–, y que las tres sociedades fusionaron sus actividades comerciales e industriales a partir del 1/1/02, mediante los aportes recíprocos de activos, pasivos, derechos y obligaciones que poseían a dicha fecha, produciéndose la transferencia total en favor de AGCO; por esta razón –continuando con la lectura– no fue necesario aumentar el capital social de la firma absorbente (cláusula décimo primera).

De su lado, en las notas al “Balance general especial consolidado de fusión” de las tres compañías involucradas al 31/12/01 (act. adm. OI P. 60968, fs. 53/70) se expresó que, de acuerdo con el Compromiso previo de fusión, las operaciones realizadas por DEUTZ S.A. y AG-CHEM EQUIPMENT ARGENTINA S.A., a partir del 1º de enero de 2002 serán consideradas como efectuadas por cuenta y orden de AGCO ARGENTINA S.A… (nota 1). Luego, en la nota 8.2 se dispuso que Con fecha 5 de marzo de 2002, AGCO ARGENTINA S.A. adquirió el 100% del paquete accionario de DEUTZ S.A. y AG-CHEM EQUIPMENT ARGENTINA S.A… De acuerdo con el compromiso previo de fusión de fecha 12 de marzo de 2002… AGCO ARGENTINA S.A. posee a dicha fecha el 100% del capital de DEUTZ S.A. y AG-CHEM EQUIPMENT ARGENTINA S.A.

A través de la resolución Nº 19/07 (DV REDE) del 31/10/07, el Jefe de la División Resoluciones de la Dirección Regional Devoluciones a Exportadores de la AFIP-DGI resolvió no hacer lugar al trámite de reorganización informado, criterio que fuera confirmado por el Director (int.) de dicha dirección, por conducto de la resolución Nº 94/2011 (DI DEX), el 11/8/11.

En lo que cabe aquí destacar, el fundamento de esas resoluciones estribó en que, a la fecha de la reorganización –1/1/02–, AGCO no contaba con participación accionaria en las firmas absorbidas, lo cual recién habría concretado al adquirir el 100% del capital social de AG-Chem y Deutz, el 5/3/02.

Siendo ello así, no podría encauzarse la operación de reorganización en los términos del inciso c) del artículo 105 del decreto 1344/98, sino en los del inciso a). Empero, de ser así, tampoco cabría reconocer el derecho que pretendía la firma actora, ya que Deutz no revestía la calidad de “empresa en marcha”.

En tales términos, pues, se suscitó la contienda entre las partes, accediéndose a la órbita judicial a través de la demanda de fs. 2/11.

Resta destacar que, tal como lo dijera anteriormente, el juez de primera instancia encauzó la operación en el supuesto del inciso c) ya referido, sosteniendo que se encuentra probado que los accionistas mayoritarios de las Sociedades Absorbidas (AGCO LIMITED, AG CHEM EQUIPMENT CO. INC. y MASSEY FERGUSON (accionista mayoritario de Deutz S.A.) al tiempo de la fusión pertenecían al mismo grupo económico, el de AGCO CORP… (sic).

VIII. Que, dicho lo anterior, previo a comenzar con el estudio del planteo, se impone describir con claridad los dos escenarios que comprende la operatoria en trato: uno particular –o concentrado– y otro general.

El escenario particular contiene los siguientes elementos: (i) el 12/3/02 se celebró el Compromiso previo de fusión; (ii) la reorganización tuvo efectos a partir del 1/1/02, y (iii) AGCO adquirió el 100% del capital social de AG-Chem y de Deutz el 5/3/02. Sobre estos tres acontecimientos no existe disenso entre las partes.

En base a este cuadro especial, la demandada rechazó la viabilidad de la reorganización empresaria en los términos del mentado inciso c), ya que al 1/1/02 la empresa absorbente no poseía la participación societaria debida en las absorbidas.

Tengamos presente que el quinto párrafo del artículo 77 de la ley del gravamen disponía que: Se entiende por reorganización: … c) las ventas y transferencias de una entidad a otra que, a pesar de ser jurídicamente independientes, constituyan un mismo conjunto económico… (subrayado agregado).

Por su parte, el decreto 1344/98 establecía lo siguiente: A los fines de lo dispuesto en el artículo 77 de la ley debe entenderse por conjunto económico: cuando el 80% (ochenta por ciento) o más del capital social de la entidad continuadora pertenezca al dueño, socios o accionistas de la empresa que se reorganiza. Además, estos deberán mantener individualmente en la nueva sociedad, al momento de la transformación, no menos del 80% (ochenta por ciento) del capital que poseían a esa fecha en la entidad predecesora… (subrayado agregado).

La posición de la actora frente a aquel argumento ha sido que el requisito de la participación accionaria, tratándose de un conjunto económico, también se cumpliría de manera indirecta (v. demanda, en especial ítem V.2. y contestación a la expresión de agravios).

Sostiene que de las pruebas arrimadas y producidas en la causa habría quedado demostrado que las tres compañías formaban parte de un conjunto económico, puntualizando que los accionistas mayoritarios de AGCO Limited, AG Chem Equipment Co. Inc. y Massey Ferguson Corporation, al tiempo de la fusión, pertenecían al mismo grupo económico liderado por AGCO Corporation.

IX. Que, ahora bien, la tesitura sostenida por la actora es la que conduce a analizar el escenario general de la operatoria empresarial.

De conformidad con las probanzas producidas en la causa, se acreditó que la sociedad extranjera AGCO Corporation poseía el 100% del capital de la sociedad extranjera AGCO Limited, la cual, a su vez, poseía el 99,99% del capital social de AGCO –firma actora de autos–. Luego, AGCO Corporation también poseía el 100% del capital social de la sociedad extranjera AG Chem Equipment Co. Inc., la cual, a su vez, poseía el 99% del capital social de AG-Chem –una de las empresas absorbidas en nuestro caso–. Por último, AGCO Corporation poseía el 100% del capital de la sociedad extranjera Massey Ferguson Corporation, la cual, a su vez, poseía el 99% del capital social de Deutz –la otra empresa absorbida en autos–.

El material probatorio que acredita esta información es la contestación al exhorto diplomático y su traducción pública, que luce a fs. 550/577 y 590/600. Asimismo, la copia certificada de los libros de acciones de AGCO (fs. 67/93, en particular fs. 91/vta.), AG-Chem (fs. 95/98) y Deutz (fs. 100/103).

Regresando al cuadro general, se encuentra probado que AGCO Corporation era la empresa madre de las subsidiarias AGCO Limited, AG Chem Equipment Co. Inc. y Massey Ferguson Corporation; y a su vez que AGCO Limited era controlante de AGCO –firma absorbente en nuestro caso–, que AG Chem Equipment Co. era controlante de AG-Chem –una de las empresas absorbidas– y que Massey Ferguson Corporation era controlante de Deutz –la otra empresa absorbida–.

X. Que, expuesto cuanto antecede, procederé sin más a evaluar el cuadro.

Considero que le asiste razón al fisco nacional cuando sostiene que a la fecha en que se produjo la reorganización la firma absorbente no poseía participación accionaria en las empresas absorbidas, ello por cuanto la operación tuvo efectos a partir del 1/1/02 y las adquisiciones de las acciones de las absorbidas se concretaron el 5/3/02.

Esto explica por qué a la fecha de confección del documento notarial en el cual se instrumentó la operación –el 20/9/02 (fs. 44/65)–, se expuso que AGCO poseía el 100% del capital de AG-Chem y Deutz.

Sin embargo, no soslayo que, más allá de este escenario particularizado, debe atenderse al escenario general que lo circunda.

Procediendo de tal modo, vislumbro que la empresa AGCO Corporation era “controlante indirecta” de AGCO, AG-Chem y Deutz. Es decir, que la misma empresa madre era titular indirecta de casi el 100% de capital social de las empresas que se fusionaron.

Al ser ello así, se cumple el mandato impreso en el ordenamiento positivo aplicable, en cuanto a la existencia de un conjunto económico, y a que se supere el 80% del capital social de las empresas que se reorganizan.

De acuerdo con lo dicho, es acertado lo predicado por la actora, en cuanto a que el requisito de la participación accionaria también se cumple de manera indirecta (fs. 9).

Si bien ni la ley de impuesto a las ganancias ni su decreto reglamentario hacían referencia a “participaciones directas e/o indirectas”, a poco que se pondere la finalidad del instituto en estudio, se concluye sin hesitación que la participación indirecta debe quedar abarcada en su alcance.

En efecto, lo que el legislador ha tenido en miras es que el sistema tributario no se transformara en un obstáculo para estos negocios, al darles el carácter de operación gravada e impedir de ese modo que, por razones de costo fiscal, se llevaran adelante reorganizaciones cuyo resultado podría ser el mejoramiento de la productividad (cfr. CSJN, “Frigorífico Paladini S.A.”, ant. cit.).

En esta línea de razonamiento, no hallo razón atendible para interpretar que una empresa que participe directamente en el capital de la otra goce de un beneficio fiscal que, al mismo tiempo, se lo desconozca a la que lo haga indirectamente. A los fines de la reorganización empresaria, en ambos supuestos se trata de un conjunto económico.

Sobre este particular, no corresponde a los jueces introducir distinciones cuando el precepto no lo hace pues, según el conocido adagio, ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (cfr. CSJN, Fallos: 304:226, voto del juez Gabrielli; 331:2453, y sentencia en la causa 3.268, L.XLVII, “Juárez, Julio Everto c/ M. J. Y DDHH art. 60 ley 24.411 resol. 1305/07 ex. 142.195/04”, del 7/7/12, entre otros).

Además, las normas impositivas no deben necesariamente entenderse con el alcance más restringido que su texto admite, sino en forma tal que el propósito de la ley se cumpla, de acuerdo con los principios una razonable y discreta interpretación (cfr. CSJN, Fallos: 243:204, entre otros).

En esta tónica, esta Sala tiene dicho que en el impuesto a las ganancias, la pertenencia a un mismo conjunto económico tiene el propósito de que el mayor valor de los bienes de uso transferidos entre las entidades no se considere ganancia, ya que la realidad económica hace considerar como no acontecido el traslado de la riqueza que desemboca en la realización del resultado (esta Sala, in re “Transportadoras de Caudales Juncadella S.A. c/ EN-AFIP-DGI-Resol. 1/07 (OIGC) s/ proceso de conocimiento”, Causa Nº 23988/07, del 9/10/14).

En un sentido negativo –o a la inversa–, la propia Dirección de Asesoría Técnica de la AFIP ha dictaminado que la finalidad perseguida es evitar el empleo de esta figura en miras a obtener ventajas impositivas mediante la adquisición de entidades poseedoras de las mismas –v. gr. quebrantos o franquicias impositivas–, mediante operaciones con terceros, ajenos al conjunto económico. Vale mencionar que la propia dirección asesora ha reconocido la validez de las reorganizaciones en las cuales la participación era indirecta (v. dictámenes DAT 48/02 y 34/10, entre otros).

XI. Que, por lo demás, en todos los supuestos las participaciones societarias superaron el 80%.

Incluso, las tres compañías compartían un objeto social afín. AGCO: “Fabricación y venta de tractores, motores, automotores y sus repuestos y accesorios”; AG-Chem: “Venta de maquinaria agrícola” y Deutz: “Compra, venta, fabricación, distribución, importación y exportación de maquinaria, equipos y repuestos agrícolas” (cfr. “Balance general especial consolidado de fusión” al 31/12/01, obrante a fs. 53/70 de las act. adm. OI P. 60968), lo cual permite comprender que la reorganización obedecería a motivos de eficacia comercial.

Por último, la operatoria no implicó el ingreso de un nuevo miembro al conjunto económico –un tercero–, lo que supondría el acceso a una riqueza de la que antes no se disponía (cfr. esta Sala, in re “Holding Marítimas y Portuarias S.A. (TF 15352-I)”, Causa Nº 18383/07, del 19/3/09).

XII. Que en lo relativo al agravio planteado por la representación fiscal, en cuanto a que las probanzas arrimadas y producidas en la causa no resultarían suficientes ni de mayor idoneidad que las analizadas en la instancia administrativa, corresponde su rechazo, toda vez que en aquella ocasión no se analizó la composición del conjunto económico de manera integral, resultando incomparable –en términos de idoneidad– las labores probatorias desarrolladas en cada etapa.

XIII. Que como consecuencia de todo lo analizado, concluyo que la fusión entre las empresas AGCO, AG-Chem y Deutz encuadra en las previsiones del inciso c) del artículo 105 del decreto 1344/98, alcanzándole a la operación los beneficios fiscales previstos en el artículo 77 de la ley 20.628 (t.o. 1997). Ello torna innecesario evaluar si la reorganización cumple con los recaudos del inciso a) del artículo 105.

Por tal razón, voto por confirmar la sentencia apelada, con costas, al no existir mérito para la dispensa (art. 68, primer párrafo, del CPCCN).

El Dr. Carlos Manuel Grecco adhiere al voto del vocal preopinante.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, con costas.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se deja constancia que suscriben la presente dos vocales por hallarse vacante el tercer cargo.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Carlos M. Grecco.

Sucesión de Aragón, Luis Alberto s/apelación

Ciudad de Buenos Aires.

Miércoles 15 de Febrero de 2023

En la Ciudad de Buenos Aires, se reúnen los miembros de la Sala “A” del Tribunal Fiscal de la Nación, Dres. Laura Amalia GUZMÁN (Vocal Titular de la Segunda Nominación), Pablo Alejandro PORPORATTO (Vocal Subrogante de la Tercera Nominación) a fin de resolver el expediente Nº 29.143-I, caratulado: “SUCESIÓN DE ARAGÓN, LUIS ALBERTO s/apelación”.

La Dra. Guzmán dijo:

I. Que a fs. 42/56 se interpone recurso de apelación contra la resolución de la AFIP-DGI de fecha 26 de diciembre de 2006, mediante la cual se determina de oficio la obligación tributaria de la recurrente frente al impuesto sobre los bienes personales, períodos fiscales 2000 y 2001 y se liquidan intereses resarcitorios.

Explica que el ajuste efectuado se encuentra relacionado con operaciones que realizó con “Architecture and Construction LLC”, sociedad constituida y domiciliada en el Estado de Delaware, EE.UU. Señala que con el objeto de continuar con el desarrollo de una empresa familiar de casi 80 años de antigüedad suscribió e integró acciones de diversas sociedades, cediendo participaciones sobre ellas cuando necesitaba hacerse de medios de pago y teniendo como marco el sistema económico que rigió en el país, pues no se podía obviar en el momento de tomar decisiones empresariales.

Entre las decisiones que tomó –añade– debe mencionarse la de aceptar un préstamo y aportes de capital de la Corporación Financiera Internacional (IFC), que actuó como cabeza de un grupo que también integraban otros fondos de inversión del exterior.

Manifiesta que ante el incumplimiento de la Corporación, originado en gran medida por la acción del Fisco Argentino que incluyó en la base de proveedores de facturas apócrifas a la empresa CCI Construcciones S.A. y a los cambios respecto al régimen de Obras por Concesión (peajes) procuró crear mecanismos que permitieran colectar los capitales faltantes, que quizás puedan ser susceptibles de objeciones de tipo formal, por incurrir en eventuales errores de instrumentación, los cuales –considera– son propios del proceder sincero.

Como primera defensa articula el bloqueo fiscal. En efecto, entiende que el ente fiscal no rebatió debidamente las consideraciones que realizó en oportunidad de contestar la vista conferida, en los que solicita la aplicación de aquel régimen pues se trata de períodos fiscales anteriores a la sanción de los Decretos 455 y 977 del año 2002.

Sostiene que le causa agravio que el acto impugnado considere que la expresión “vencimiento del período fiscal” empleado por el Decreto Nº 455/02 es similar a “vencimiento general del plazo para presentar la declaración jurada de dicho período”, como sostiene el decreto Nº 977/02, con lo cual este último sería meramente aclaratorio y no modificatorio del anterior.

Considera errónea la postura fiscal toda vez que efectúa consideraciones doctrinarias y dogmáticas sobre cuáles son los derechos adquiridos concluyendo que tal situación no existe hasta tanto se produzca el vencimiento del período siguiente y se presenten las declaraciones juradas respectivas. Dice que mientras estuvo vigente el régimen del bloqueo fiscal la presentación de las declaraciones juradas de un determinado período incorporaba al patrimonio del presentante un derecho consistente en que sólo sería considerado “ejercicio base” hasta la presentación de la correspondiente al período siguiente, es decir que, esta última presentación no obraba como una condición sino que era el plazo de caducidad para la verificabilidad. En conclusión, afirma que el derecho se adquiere con la presentación de una declaración jurada durante la vigencia del régimen y no por la presentación de la del ejercicio siguiente.

Con respecto al fondo de la cuestión, efectúa en primer término una descripción de los errores del ente fiscal que partió de una premisa general sobre una simulación y a continuación enumera las razones que demuestran la existencia de una “razón de negocio” suficientemente válida para operar como lo hizo, realizando veraces y sinceras operaciones absolutamente legítimas.

Enumera luego los agravios específicos. En primer término se refiere a la aplicación del principio de la realidad económica, que el ente fiscal utiliza tanto para la interpretación de las leyes como de los hechos base de su aplicación.

Luego de explicar el precepto, sostiene que el contrato se celebró, perfeccionó y cumplió pero el Fisco no lo reconoce porque entiende que es simulado, sin precisar en qué sustenta su afirmación.

Se agravia porque el ente fiscal considera que con la operación cuestionada se produce una reducción del impuesto por adoptar una forma improcedente. Sobre el particular, sostiene que la única variación que produjo la enajenación de acciones fue la de su valuación, toda vez que –como en cualquier otra operación– se negociaron por su valor real que no coincidió con el contable hasta ese momento, situación que se da constantemente y que no puede cambiar porque la receptora sea una sociedad del exterior.

Analiza luego el cuestionamiento de la falta de fecha cierta y concluye que el mismo se registró en la fecha indicada y es verificable. Asimismo, agrega que la circunstancia de haber declarado el contrato ante el organismo es un elemento que acredita que tuvo conocimiento del mismo.

Cuestiona que el ente fiscal impugne el contrato porque se aportaron copias en sede administrativa, requiriendo originales recién una vez dictado el acto administrativo que ahora impugna.

Dice que si bien en la determinación de oficio no se hace referencia a la distorsión en el precio de enajenación de las acciones, no parece que se haya dejado de lado. Asimismo, considera que la producción de las pruebas ofrecidas hubiera despejado las dudas al respecto.

Manifiesta que le causa gravamen que se sostenga que actuó como socio gestor de la sociedad extranjera. Aclara que concurrió a las Asambleas de CCI S.A. en nombre propio, porque era el titular registrado en el libro de accionistas de la sociedad emisora, pero que habiendo celebrado un convenio en la realidad actuaba como socio gestor de una participación accionaria celebrada en los términos del artículo 35 de la ley 19.550 y en consecuencia sujeta a las normas aplicables a las sociedades accidentales.

Del análisis del acta de conformación de la sociedad se desprende –a su criterio– la existencia de la cesión material de acciones y ante los impedimentos para su registro formal, la de la constitución con las mismas de una participación en los términos de la mencionada norma comercial, lo que no ha sido desconocido por el juez administrativo. Ello es así, agrega, porque solo pueden concurrir a las asambleas quienes figuren como titulares de acciones en el libro registro de accionistas, cualquiera fuese el convenio que se hubiese celebrado.

Cuestiona la afirmación de que se valió de un artilugio para demostrar que la transferencia de acciones no resultaba nula, afirmación que entiende arbitraria, pues todo lo que sostiene surge de los contratos celebrados y de la actitud del acreedor.

Se agravia también del rechazo de las pruebas ofrecidas, que le impidieron ejercer su derecho de defensa.

Finalmente cuestiona diversos argumentos que surgen del acto determinativo que no fueron mencionados en la resolución que confirió vista, poniéndolo en un nuevo estado de indefensión.

Ofrece prueba y hace reserva del caso federal.

II. Que a fs. 66/89 vta. contesta el recurso la representación fiscal y por las razones de hecho y derecho que expone, peticiona se confirme el acto venido en recurso, con costas. Acompaña como prueba los antecedentes administrativos de la causa y hace reserva del caso federal.

III. Que a fs. 107 se abre la causa a prueba. A fs. 238 se da por decaído el derecho a producir la prueba pericial económica ordenada.

A fs. 246 se clausura el período probatorio y se elevan los autos a conocimiento de la Sala A. Puestos a disposición de las partes para que produzcan sus respectivos alegatos, obran a fs. 249/251 el alegato de la apelada no habiendo hecho uso de su derecho la recurrente.

Finalmente, a fs. 253 pasan a sentencia.

IV. Que de acuerdo con lo que se desprende del informe de inspección obrante a fs. 148/168 del Cuerpo Principal de las actuaciones administrativas acompañadas, ante la falta de presentación de la declaración jurada correspondiente a los impuestos a las ganancias y sobre los bienes personales al momento del vencimiento de las respectivas obligaciones, se inició la fiscalización a efectos de verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales. Durante el transcurso de las actuaciones, la contribuyente presentó las declaraciones juradas con fecha 30/7/01 y en atención a los montos involucrados se procedió a su análisis.

En lo que específicamente importa en estos autos, relatan los actuantes, para el período fiscal 1999, el recurrente resultó dueño de 21.679.325 acciones de CCI-CONCESIONES Y CONSTRUCCIONES DE INFRAESTRUCTURA S.A., las que representan el 10,48% del total del patrimonio neto de la firma. El valor patrimonial proporcional de las acciones mencionadas es de $ 24.359.121.- Se aclara que el período 1999 se encuentra amparado por el régimen especial de verificación y fiscalización denominado Bloqueo Fiscal.

Con respecto al periodo fiscal 2000 cabe señalar que debido a las características de la transferencia de las acciones no se consideraron efectivamente efectuadas por lo que se incorporaron al patrimonio del recurrente las acciones de CCI-CONCESIONES Y CONSTRUCCIONES DE INFRAESTRUCTURA S.A. de acuerdo con los siguientes valores: 1) Total de acciones transferidas: 21679325; 2) Acciones cedidas en calidad de administrador de la participación sobre las mismas acordadas con terceros (convenio socio de socio: 10839662); 3) Acciones transferidas en carácter propio: 10839663; 4) Valor Patrimonial Proporcional al 31/12/2000: $ 23.095.220,70.-

Al considerarse inexistente la transferencia de acciones se detrajo de su patrimonio el importe consignado como acciones del exterior de Architecture and Construction LLC, la suma de $ 6.020.814.

Con respecto al periodo fiscal 2001, el Valor Patrimonial Proporcional es $ 20.651.654.- En la declaración jurada rectificativa se detrae la suma de $ 8096,88.- que fue cancelado originalmente por compensación proveniente del saldo a favor de la declaración jurada original del impuesto del período fiscal 2000.

Asimismo, se disminuye su patrimonio el valor de las acciones del exterior por $ 6.020.814.- al 31/12/01.

Resulta oportuno señalar que la fiscalización actuante constató que el recurrente declaró haber cedido y transferido con fecha 15 de diciembre de 2000 a la firma ARCHITECTURE AND CONSTRUCTION LLC –domiciliada en Estados Unidos de Norteamérica– la tenencia accionaria de 21.679.325 acciones de la cual era titular en la firma CONCESIONES Y CONSTRUCCIONES DE INSFRAESTRUCTURA S.A., habiendo aportado como documentación de respaldo el contrato respectivo.

Se acreditó que el 50% de las acciones transferidas figuran a nombre del Sr. Aragón en calidad de administrador de la participación de las mismas de acuerdo a lo acordado con terceros propietarios, que han comunicado que las debió ceder a AyC LLC. El valor negociado en el citado acuerdo arribó a $ 10.849.662,50.-, importe que se consideró inferior a su valor patrimonial proporcional y a su valor de ingreso al patrimonio. La empresa adquirente, en tanto, reconoció como contraprestación por la cesión de acciones un total de U$S 6.020.814.-

El contribuyente en oportunidad de determinar el impuesto sobre los bienes personales correspondiente a los períodos fiscales 2000 y 2001 reflejó en su patrimonio como acciones del exterior de la firma AyC LLC el importe de U$S 6.020.814 sin registrar activo alguno en referencia a la firma CCI S.A., cuyas acciones declaró haber transferido.

Surge que la transferencia accionario se realizó a un importe de U$S 0,55.- cada acción, importe que a criterio de la administración es notoriamente inferior a su valor patrimonial proporcional registrado al 31/12/2000, representativo de U$S 1,06.- por acción.

Ahora bien, ese contrato de cesión de acciones –como se dijo– se consideró inexistente. Para así concluir, el ente fiscal tuvo en cuenta que: el contrato no tenía fecha cierta; que las acciones se encontraban prendadas y por ello no podían ser transferidas; que el recurrente participó en su calidad de accionista titular en las Asambleas Ordinarias y Extraordinarias celebradas con posterioridad a la transferencia de las acciones; que no se verificó la transferencia de valores líquidos de una sociedad a otra.

Con esos elementos, el juez administrativo extrajo la conclusión que se estaba frente a una maniobra realizada con el fin de simular una venta de acciones con el fin de insolventarse frente a su acreedor del exterior y –concomitantemente– reducir su carga fiscal. Con esos elementos, se incrementó la base imponible del impuesto en trato, correspondiente al período fiscal 2000, reconociendo como parte de los bienes situados en el país a la tenencia accionaria en la firma CCI S.A., la que valúa en función de su valor patrimonial proporcional y detrae de su patrimonio personal localizado en el exterior correspondiente al período fiscal 2000, la inversión declarada por el contribuyente, atribuida a acciones en el exterior en la empresa AyC LLC, que se consideran inexistentes a la luz de los elementos relatados.

Idéntico criterio se aplicó para determinar el período fiscal 2001.

Es así que se inició el correspondiente procedimiento determinativo que concluyo con la resolución ahora en crisis.

IV. [sic] Que corresponde en primer término expedirse sobre la defensa de nulidad que se opone con sustento en la violación del régimen especial de verificación y fiscalización, conocido como bloqueo fiscal.

Como quedó dicho, la recurrente entiende que dicho régimen resulta aplicable en la especie toda vez que se trata de períodos anteriores al dictado de los decretos 455 y 977 del año 2002. El Fisco Nacional entiende que el período base es el período 2000 al haberse cumplido a su respecto los requisitos para su procedencia, toda vez que la declaración jurada correspondiente fue la última presentada y se realizó con anterioridad al momento a partir del cual quedara derogado dicho régimen.

Entiendo oportuno entonces efectuar una reseña sobre la normativa aplicable al tema en discusión.

Así, el artículo 117 de la ley 11.683 establece que: “Para los contribuyentes y responsables cuyos ingresos o patrimonio no superen las cifras que establece el artículo 127, el Poder Ejecutivo Nacional podrá disponer, con carácter general y por el tiempo, impuestos y zonas geográficas que estime conveniente, que la fiscalización a cargo de la Dirección General Impositiva dependiente de la Administración Federal de Ingresos Públicos se limite al último período anual por el cual se hubieran presentado declaraciones juradas o practicado liquidaciones con arreglo a lo dispuesto en el artículo 11, último párrafo…En caso de tributos que no se liquiden anualmente, la fiscalización deberá abarcar los períodos vencidos durante el transcurso de los últimos 12 (doce) meses calendarios anteriores a la misma…”.

A su vez, el Decreto 455/2002 (BO 12/3/2002) dispuso en su artículo 1º la derogación de dicho régimen, con relación a los períodos fiscales cuyo vencimiento opere con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente norma.

Luego se dictó el Decreto Nº 977/2002 (B.O. 10/6/2002) que en su considerando cuarto señaló: “…que no obstante la claridad que surge de las normas contenidas por el artículo 10 en relación con el alcance de la derogación respecto de los períodos anuales ‘cuyo vencimiento opere con posterioridad’ a la fecha de entrada en vigencia del decreto Nº 455/2002, se han planteado dudas en cuanto a si la expresión que figura entre comillas significa períodos que cierren después de tal fecha o períodos en los que la presentación de la declaración jurada vence con posterioridad a ese momento”.

Luego de indicar que el criterio que debía aplicarse era el previsto en último término, puntualizó que “…en atención a la trascendencia que reviste en la actual coyuntura la aludida derogación para los intereses del Fisco, a efectos de disipar las dudas a las que se hizo referencia, se estima oportuno aclarar el texto del artículo 1º, primer párrafo del Decreto 455/2002 (Vide Considerando séptimo). Así, en su artículo 1º, dispuso: “Aclárase que la expresión prevista en el artículo 1º, primer párrafo del Decreto 455 del 8 de marzo de 2002, referida a ‘períodos fiscales cuyo vencimiento opere con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente norma’, significa períodos fiscales cuyo vencimiento general para la presentación de la declaración jurada opere con posterioridad a dicha fecha”.

En atención a las diversas interpretaciones de las normas en trato y su aplicación respecto de los gravámenes cuyas declaraciones debieron ser presentadas durante el lapso previsto en los decretos reseñados, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, afirmó que el decreto 977/2002 tuvo por objeto enmendar el sentido que surgía del decreto 455/02, es decir que negó que pudiera atribuírsele a aquel un carácter interpretativo o aclaratorio de éste.

En ese contexto, y teniendo en consideración las fechas en que el recurrente presentó las declaraciones juradas del impuesto sobre los bienes personales y la fecha en que operó el vencimiento del régimen general, debe concluirse que para el período 2001, el régimen se encontraba derogado, por lo que el período fiscal 2000 opera como período base, lo que torna improcedente el planteo de la recurrente. Ello en tanto las presentaciones de las declaraciones juradas correspondientes al período fiscal 2001 fue efectuado con posterioridad a la sanción del Decreto 977/02, por lo que resulta aplicable en la especie.

V. Que sentado lo que antecede corresponde entonces analizar los agravios de fondo, siendo preciso recordar que los jueces no estén obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones, sino solo respecto de los puntos propuestos que sean conducentes para la solución del juicio (Fallos 301:1187; 319:119; 307:2012; 311:2135, entre muchos otros).

El acto administrativo en crisis considera inexistente la transferencia de 21.679.325 acciones (Clase A 10.466.666 acciones y Clase B 11.232.659 acciones) de las que fuera titular en la firma CCI CONCESIONES DE INFRAESTRUCTURA S.A. (CCI S.A.) la recurrente, pues entiende que fue una operación simulada con el objeto de socavar la base imponible del impuesto sobre los bienes personales. Específicamente cuestiona el acto en tanto entiende que al no encontrarse registrado el mismo resulta inoponible a terceros.

Como quedó dicho en el relato de los hechos efectuado en el Considerando IV, la recurrente acreditó la transferencia con un contrato de cesión de acciones que el Fisco Nacional cuestiona porque no tiene fecha cierta, las acciones se encontraban prendadas y por ello no podían ser transferidas y que el recurrente participó de las asambleas celebradas con posterioridad a la transferencia declarada en carácter de titular.

Dicho contrato obra agregado a fs. 193/194 del cuerpo de antecedentes I acompañado.

VI. Que a fin de resolver la cuestión nuclear discutida en autos debo remitirme a lo que dispone el artículo 215 de la ley 19.550.

Dicha norma establece –en lo que aquí interesa– que “La transmisión de las acciones nominativas o escriturales y de los derechos reales que las graven debe notificarse por escrito a la sociedad emisora o entidad que lleve el registro e inscribirse en el libro o cuenta pertinente. Surte efecto contra la sociedad y los terceros desde su inscripción…”.

Es así que para la ley, el registro es un recaudo de oponibilidad esencial, razón por la cual, suscripto el contrato de cesión, el cesionario resulta propietario de los títulos pero no asume la posición de accionista, la que dependerá de la pertinente inscripción. Hasta ese momento, las obligaciones y derechos de tal calidad recaerán sobre el cedente (Vid. Zunino, “Régimen de sociedades. Ley general 19.550”, Astrea, pág. 215). Igual recaudo de inscripción en el Registro de Acciones rige respecto de los derechos reales que gravaren las acciones (prenda, usufructo).

De lo dicho se extrae que efectuada la inscripción, la sociedad se encuentra obligada a respetarla y por consiguiente, deberá considerar al cesionario como accionista. Antes de esa fecha, el contrato de cesión solo surte efectos entre cedente y cesionario, pero no es título suficiente –como se dijo– para constituirlo en accionista.

En esa dirección se ha explicado que para que la transferencia produzca efectos frente a su creador y los terceros, requiere que el nuevo titular conste en el título y en el registro que debe llevar el ente que lo expidió. “Esta transferencia definitiva se realiza en dos actos sucesivos. Primero, la cesión que debe ser notificada por escrito a la sociedad (arts. 215 y 235, LSC). Segundo, la inscripción en los registros de la sociedad emisora. Y si bien la naturaleza del “transfert” es objeto de diferentes teorías, en cuanto aquí interesa implica el cumplimiento de formalidades que constituyen el soporte de la obligación en cabeza del ente. La notificación fehaciente de la cesión equivale al pedido de inscripción para que se perfeccione el “transfert”…Esta formalidad se realiza en tutela de la sociedad, sus accionistas y los terceros acreedores. Siendo así, su finalidad no se agota en la mera prueba de la titularidad, sino que otorga publicidad con “fides pública”. …la inscripción es integrativa y constitutiva de la transmisión accionaria… Es recién a partir de ella que el cesionario adquiere status socci, y antes de ese acto no será socio” (CNCom., Sala B, “Borelli, Avelino c/Electrosistemas SAS y otros s/ordinario” y sus citas).

Y ello por cuanto, ineludiblemente, la emisora de las acciones no solo cumple una función material de registro, sino que debe controlar el derecho que le asiste a la peticionante. La obligación de registro implica la de analizar la legitimación de quien requiere el acto, para así efectuar la anotación sin culpa grave o dolo, evitando incurrir en responsabilidad.

En ese contexto, de acuerdo con las pruebas arrimadas a autos, le asiste razón al Fisco Nacional en su impugnación.

En efecto. Conforme surge de la copia del Registro de Acciones que obra en las actuaciones administrativas –Fs. 16 del Cuerpo de Circularización CCI Nº 1–, a los 15 días del mes de diciembre del año 2000, el Sr. Luis Alberto Aragón informó la cesión de sus participaciones accionarias a favor de “Arquitectura and Construction LLC”. En ese acto, el representante de la sociedad “hace saber la imposibilidad de tomar razón de las transferencias, sin contar con la autorización previa de la Corporación Financiera Internacional, CDC Group y Darby Latin American Mezzaine Holdings Ltda. en atención a las estipulaciones contenidas en el Convenio de Accionistas Reformado y Reformulado de fecha 27/1/2000, respecto del cual CCI también es parte y le está prohibido reconocer cualquier transferencia accionaria sin el consentimiento escrito de los inversores institucionales”. Es así que los accionistas asumen el compromiso de realizar las gestiones pertinentes para obtener la conformidad. Asimismo, manifiestan que aun cuando conocen la limitación, la operación es irrevocable. Informan que los eventuales accionistas son sociedades constituidas en Estados Unidos de América de acuerdo con las leyes del Estado de Delaware. Finalmente, el apoderado de CCI S.A. deja constancia que la representante de las cesionarias manifiesta conocer el impedimento temporal pero que ante el carácter irrevocable de la operación de transferencia decide esperar la dispensa y la posterior toma de razón de la transferencia por parte de la sociedad a favor de sus representadas. Designan gestores de sus acciones a los accionistas cedentes. CCI S.A. decide transcribir el acta íntegramente en el Registro pertinente e informa que las sociedades extranjeras deberán cumplir con el art. 123 de la ley de sociedades, es decir, la inscripción en el Registro Público de Comercio a fin de integrarse como accionistas.

Recién con fecha 12 de julio de 2002 se procede a inscribir en el Registro correspondiente la “trasferencia de la totalidad de las acciones del Sr. Luis Alberto Aragón, Cuenta Nº 3, a favor de Architecture and Construction LLC” con efecto retroactivo al 15 de diciembre de 2000, conforme las constancias obrantes en este libro en el folio 30, conjuntamente se transfiere el derecho real de prenda en primer grado de privilegio que consta en los folios 23 y 24 del presente libro”.

Ello así, más allá de la previsión en el sentido que la inscripción tendrá efecto retroactivo, lo cierto es que la inscripción de la transmisión de acciones surtirá efectos –para la sociedad y los terceros– a partir del 12 de julio de 2002.

Y, consecuencia de la ausencia de la inscripción es que el Sr. Aragón participó de las asambleas ordinarias y extraordinarias con posterioridad a la cesión. Adviértase que en las Asambleas de fecha 3 de abril de 2001 y 4 de octubre de 2001 (vid. 219 y 223 del cuerpo de circularización CCI S.A. Nº 2) el Sr. Luis Aragón participó por sí, como titular de acciones en tanto en la Asamblea General Extraordinaria de fecha 18 de abril de 2002, el Sr. Ramiro Aragón participó en su representación (vid. fs. 227 del mismo cuerpo). Ello, aun cuando en el acta de fecha 15 de diciembre de 2000 la representante de la sociedad adquirente de las acciones manifestó que éste actuaría como gestor.

Tal circunstancia no viene más que a confirmar la exigencia establecida en la ley societaria, en tanto durante el lapso comprendido entre la transmisión de las acciones y su inscripción en el libro de registro, el cesionario no puede ejercer los derechos emanados de la titularidad de las acciones.

En atención a los hechos y pruebas arrimadas, la cesión no puede serle opuesta a terceros, en este caso, el Fisco Nacional. Por lo tanto, en el período en cuestión, las mismas formaban parte del patrimonio de la recurrente y quedaron alcanzadas por el impuesto sobre los bienes personales.

Finalmente, cabe señalar que no se han realizado agravios concretos sobre la metodología seguida por el Fisco Nacional para determinar el monto imponible y no habiendo allegado prueba que desvirtúe los valores patrimoniales tenidos en cuenta al cierre de cada ejercicio, corresponde rechazar el recurso interpuesto y confirmar el acto venido en recurso. Con costas.

El Dr. Porporatto dijo:

Que adhiere al voto de la Dra. Guzmán.

Por ello, se resuelve:

Confirmar la resolución venida en recurso en todas sus partes. Con costas.

Se deja constancia que la presente resolución se dicta de conformidad con el art. 59, 3er párrafo del RPTFN por encontrarse vacante la vocalía de la 3era Nominación.

Regístrese, notifíquese, devuélvanse los antecedentes administrativos y oportunamente archívese. – Laura A. Guzmán. – Pablo A. Porporatto.

Pilotes y Anclajes S.R.L. c. RCC Emprendimientos S.R.L. s/ ordinario

Comentado por Andrea Scattolini: Las facturas y su eficacia probatoria.

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de diciembre de dos mil veintidós, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Sra. Prosecretaria Letrada de Cámara, para entender en los autos caratulados “PILOTES Y ANCLAJES SRL contra RCC EMPRENDIMIENTOS SRL sobre ORDINARIO” (Expediente Nº 17706/2019) originarios del Juzgado del Fuero Nº 13, Secretaría Nº 26, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 CPCC, resultó que debían votar en el siguiente orden: Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2), Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3) y Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo:

I. Los hechos del caso

(1.) Pilotes y Anclajes SRL promovió demanda contra RCC Emprendimientos por cobro de la suma de un millón setecientos ochenta y ocho mil ciento sesenta pesos con sesenta centavos ($1.788.160,60) más IVA en concepto de trabajos adeudados y dos millones veintisiete mil setecientos dieciocho pesos ($2.027.718) correspondientes a la indemnización por los daños que dijo haber sufrido como consecuencia de la retención indebida de sus maquinarias que ejerció la accionada, todo ello con más sus respectivos intereses y las costas. Solicitó, además, que se ordenara a la demandada devolverle las pólizas de caución oportunamente entregadas.

En sustento de su posición, sostuvo que el 23.7.18 suscribió con la demandada una orden de compra para la ejecución de ciento setenta y cuatro (174) pilotes de setenta y cinco (75) centímetros de diámetro y doscientos cuatro (204) de sesenta (60) centímetros de diámetro y de veintiún (21) centímetros de longitud de perforación, los que se insertarían en el suelo de un predio ubicado en el barrio de Nordelta, partido de Tigre, Provincia de Buenos Aires, para darle mayor estabilidad a las edificaciones que allí se construirían. Destacó que el precio provisionalmente pactado era de cinco millones novecientos setenta y cuatro mil doscientos setenta y seis pesos ($5.974.276) más IVA, aunque el precio final resultaría de la sumatoria de todas las certificaciones diarias elaboradas, pactándose que cuanto mayor fuera la producción, el precio unitario de cada pilote disminuiría.

Refirió que el plazo de ejecución para la finalización de la obra era de quince (15) semanas, aunque no se tendrían en cuenta aquellos días en los que, por razones ajenas al proveedor, no se pudieran ejecutar las obras programadas. Aseguró que la provisión de energía eléctrica, de armaduras elaboradas y de hormigón así como también el servicio de bombeo para la producción diaria, el manejo y retiro de excedentes de perforación y el hormigonado eran responsabilidad de la demandada.

Explicó que la obra se atrasó por problemas climáticos y por la falta de suministros que estaban a cargo de la accionada. Manifestó que, si bien las primeras certificaciones que se realizaron fueron aceptadas y pagadas, la demandada no había abonado los montos correspondientes a las certificaciones de obra números doce (12), correspondiente a las tareas ejecutadas entre el 16.1.19 y el 31.1.19, trece (13), que reflejaba los trabajos realizados entre el 1.2.19 y el 15.2.19, y catorce (14), correspondiente a las labores efectuadas entre el 18.2.19 y el 28.2.19. Dijo que por la primera de esas certificaciones emitió, el 18.2.19, la factura nro. 1368 por trescientos ochenta y ocho mil doscientos cuarenta y un pesos con setenta centavos ($ 388.241,70), mientras que por la segunda de ellas emitió en igual fecha la factura nro. 1367 por cuatrocientos noventa y cinco mil trescientos noventa y cuatro pesos con noventa centavos ($ 495.394,90) y por la tercera y última emitió, el 1.3.19, la factura nro. 1381 por setenta y cuatro mil setecientos cinco pesos con cuarenta centavos ($ 74.705,40). Indicó que a cada factura se adjuntó un resumen de la actividad reflejada en ellas y el parte diario de labores, que habían sido conformados por el representante de la demandada en la obra, Sebastián Presas. Señaló que esos elementos daban cuenta de la cantidad de días en que no fue posible realizar los trabajos al ritmo inicialmente previsto por problemas de transitabilidad y/o entrega de suministros, lo que había causado un atraso en los plazos de ejecución de la obra y un aumento del precio total con respecto al estipulado inicialmente en el contrato.

Aseguró que, mientras estaba en negociaciones con la demandada por el pago de las certificaciones pendientes, el 19.3.19 recibió una carta documento de la accionada en la que esta última le comunicaba su decisión de rescindir el contrato por considerar que se había incumplido el plazo pactado y la intimaba a pagar cinco millones quinientos treinta mil ciento cincuenta pesos ($ 5.530.150), monto que consideraba necesario para la finalización de los trabajos oportunamente encomendados. Además, le comunicó que ejercería el derecho de retención previsto en el art. 2587 CCyC hasta que abonara la suma referida. Dijo que el 25.3.19 contestó la misiva, rechazando en su totalidad las alegaciones allí efectuadas, aclarando que fue la demandada la que incumplió las obligaciones contractuales a su cargo e informando también que procederían a retirar sus equipos de la obra, advirtiéndole que, en caso de pretender ejercer ilegítimamente el derecho de retención, efectuarían la correspondiente denuncia penal.

Luego, el 5.4.19 concurrió a la obra con la intención de retirar las máquinas –una perforadora SR55, accesorios de perforación y otros equipos, incluyendo obradores y pañoles móviles alquilados–, lo que no se le permitió, todo lo cual quedó asentado en un acta notarial. Explicó que esas herramientas eran de vital importancia para el desarrollo de su actividad y que no contar con ellas le impidió cumplir con otros compromisos. Consideró que la retención de esos elementos era ilegítima y efectuó una denuncia penal, solicitando que se ordenara a la accionada la inmediata entrega de la maquinaria retenida, lo que finalmente ocurrió el 12.4.19. Entendió que la retención se había extendido desde el 19.3.19 y hasta el 12.4.19.

Indicó que, además de los trabajos reflejados en los certificados, se habían realizado otros dieciséis (16) pilotes que no estaban contemplados en ellos y cuyo preció también se adeudaría.

En ese marco, solicitó que se condenara a la accionada al pago de los certificados adeudados por un total de novecientos cincuenta y ocho mil trescientos cuarenta y dos pesos ($958.342) más IVA y del valor de los dieciséis (16) pilotes que no estaban contemplados en ellos, por un total de trescientos ochenta y siete mil setecientos ochenta y dos pesos ($387.782), valores que deberían ser actualizados según el índice CAC, como se había previsto en la cláusula de ajuste de precios del contrato. Estimó, además, el daño económico que le produjo la retención indebida de las máquinas en dos millones veintisiete mil setecientos dieciocho pesos ($2.27.718), suma a la que arribó estimando el equivalente al valor de dos (2) pilotes por día de retención. Por último, reclamó la inmediata devolución de las pólizas de los seguros de caución que contratara, haciendo reserva de ampliar la demanda por las primas que a futuro se devengaran.

(2.) Corrido el pertinente traslado de ley, RCC Emprendimientos SRL compareció al juicio mediante el escrito presentado en fs. 770/8, contestando la acción incoada y solicitando el rechazo de la demanda, con costas.

En apoyo de su postura, relató que la estimación del plazo quince (15) semanas de duración de los trabajos se realizó luego de que la actora inspeccionara el proyecto, por lo que había tenido la información suficiente para calcular adecuadamente el nivel de producción que podría tener y para pactar el plazo necesario, sin que su error al efectuar ese cálculo le concediera el derecho a extenderse en plazo previsto. Consideró que la accionante sabía desde un comienzo que no iba a poder cumplir con los estándares de producción pactados y por eso solicitó acordar la movilidad del precio, aunque calculó incorrectamente el plazo. Apuntó que la accionante había decidido unilateralmente suspender todas las actividades, lo que perjudicó notablemente el avance del proyecto. Sostuvo que fueron esas circunstancias las que la llevaron a rescindir el contrato, reclamar el pago del precio que insumiría culminar las obras y a ejercer el derecho de retención sobre las máquinas.

Con respecto al pago de los certificados de avance de obra adeudados, sostuvo que el reclamo no era procedente dado que las facturas que reflejaban esos montos no habían sido confeccionadas de acuerdo a las pautas fijadas en el contrato. Señaló, puntualmente, que esas facturas no se basaban en certificados de avance de obra que hubieran sido previamente aprobados por su parte.

Con respecto al pedido de devolución de las pólizas de los seguros de caución, desconoció haberlas recibido, por lo que rechazó estar obligada a restituirlas. En punto a los dieciséis (16) pilotes adicionales cuyo pago se reclamó, señaló que su realización no constaba en certificado alguno.

En punto al reclamo por la indemnización de los daños ocasionados por la retención de las máquinas, explicó que en realidad no había ejercido el derecho contemplado en el art. 2587 CCyC sino que lo que había ocurrido era que, como consecuencia de la resolución del contrato, el personal de la actora era ajeno a la obra y no podía ingresar sin un permiso especial, dado que la responsabilidad en caso de accidente sería suya, y que fue por esa razón que inicialmente no se pudo concretar la entrega de la maquinaria. Adujo que, toda vez que no existió retención ilegal de los bienes de la actora, debería desestimarse su pretensión indemnizatoria, señalando además que el monto reclamado por este concepto derivaba de un cálculo antojadizo, no encontrándose contemplado en el contrato que en caso de ocurrir la retención de la maquinaria, correspondiera una indemnización equivalente al valor de dos (2) pilotes diarios. Añadió a ello que la accionante no había ofrecido prueba alguna de los supuestos compromisos asumidos que se vio impedida de cumplir.

(3.) El 26.2.20 se resolvió abrir la causa a prueba y, habiéndose producido las ofrecidas del modo que dan cuenta la certificación actuarial del 3.5.22, los autos fueron puestos a los efectos del art. 482 CPCC en la misma fecha, habiendo hecho uso del derecho a que refiere esa norma la actora con el escrito que presentó el 9.5.22 y la demandada con su presentación del 27.5.22, dictándose finalmente pronunciamiento definitivo el 13.10.22.

II. La sentencia apelada

Así planteado el caso, en su sentencia, el Señor Juez de la anterior instancia resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda y condenar a la accionada a abonar un millón ciento siete mil setecientos cincuenta y dos pesos con ochenta centavos ($1.107.752,80), con más sus respectivos intereses. Con respecto a las costas del pleito, impuso a la accionante cargar con el ochenta por ciento (80%) de ellas y a la demandada el veinte por ciento (20%) restante.

Para decidir del modo adelantado, el juez a quo estableció que correspondía dilucidar si los certificados de obra cuyo cobro se reclamó cumplían o no con las formalidades previstas en el contrato que la unió a la accionada, si aquéllos se encontraban impagos así como también si se había demostrado o no la configuración de un supuesto de retención indebida de la maquinaria de la actora y, en su caso, si ello había causado un daño que hubiera sido probado.

Con tal objetivo, recordó que en el contrato se había previsto que los certificados de avance de obra se realizarían cuando el proveedor realizara las tareas comprometidas, sobre la base de los trabajos realizados, y que el certificado así confeccionado que contara con la firma del proveedor y la aprobación de la accionada daría motivo a la emisión de una factura. Apuntó que los certificados denunciados como impagos no contaban con firma alguna, aunque habían sido acompañados de las “Planillas de registro de producción diaria de pilotes colados”, que darían cuenta de los pilotes realizados cada día y que estaban suscriptos por un representante de la actora y presentando una grafía que decía “Presas”. Señaló que esos documentos fueron desconocidos por la demandada y que la supuesta firma de Presas no había sido corroborada. Destacó que, de todos modos, la demandada había adjuntado a su contestación un registro diario de la producción de pilotes y de las circunstancias que en ciertos días habían impedido la producción, siendo coincidentes esos registros con los aportados por la accionante. Consideró que esos documentos permitían tener por probada el modo en que se desarrollaron los trabajos y la existencia de diversas situaciones -lluvia, bombas tapadas, roturas de máquinas, etc.- que explicaban la demora en los trabajos.

Apuntó que la propia accionada había manifestado en su carta documento del 19.3.19 que ejercería el derecho de retención que entendía que tenía sobre las máquinas de la accionante, lo que entraba en abierta contradicción con la defensa intentada en la contestación de demanda.

Por otro lado, si bien las facturas en que se reflejaron las deudas por los certificados de obra impagos no se encontraban registradas en la contabilidad de la demandada, lo cierto era que, como la propia accionada lo había reconocido en la carta documento del 29.3.19, en la que manifestó que retendría también los montos correspondientes a esas facturas, la demandada había recibido las facturas en cuestión sin objeción alguna, lo que hacía presumir la existencia de la deuda invocada por la actora.

En ese marco, juzgó procedente el reclamo por el cobro de los montos reflejados en las facturas.

Distinta decisión adoptó con respecto a la devolución de las pólizas de los seguros de caución contratados, el cobro de los dieciséis (16) pilotes que no constaban en los certificados de obra y la procedencia de la indemnización por la retención indebida de las máquinas. Sobre la primera de estas cuestiones, señaló que no se había aportado prueba alguna de la existencia de las pólizas, más allá de ciertos recibos que habían sido desconocidos por la accionada. Con respecto a los pilotes no comprendidos en los certificados de obra, entendió que tampoco se había producido probanza alguna que pudiera respaldar el reclamo de la actora. En punto a la indemnización pretendida por la retención indebida de las máquinas de la actora, señaló que, si bien cabía tener por ocurrida la retención, dado lo manifestado por la demandada en el intercambio epistolar, y que también debía considerarse que el ejercicio de esa retención había sido abusivo en tanto no se había probado la existencia de un crédito cierto y exigible que lo justificara, lo cierto era que no se había probado el daño alegado. Al respecto, consideró, por un lado, que no era adecuada la base de cálculo tomada por la accionante, dado que no guardaba relación con el daño que la retención pudo haberle ocasionado. Por otro lado, meritó que no se habían aportado pruebas de acuerdos por el alquiler de esas máquinas ni que hubieran existido compromisos que no hubiera podido cumplir como consecuencia de la retención.

Así, concluyó que la demanda debía prosperar sólo por la suma que surgía de las facturas presentadas, sin que cupiera reajustar su valor por el índice CAC, a la que deberían añadírsele intereses calculados a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta (30) días desde los diez (10) días posteriores a su emisión y hasta el efectivo pago.

Por último, decidió imponer las costas en un ochenta por ciento (80%) a la actora y en un veinte por ciento (20%) a la accionada dada la existencia de vencimientos parciales y mutuos.

III. Los agravios

(1.) Contra dicha decisión se alzaron ambas partes, mediante los recursos de apelación interpuestos por la actora en fd. 1091 y por el demandada en fd. 1093, los que fueron concedidos en fd. 1092 y 1094, respectivamente. Mientras la actora fundó su recurso con el escrito de fd. 1099/1100, que fue respondido por la demandada en fd. 1110/11, quien a su vez fundó el suyo en fd. 1102/08, habiendo merecido respuesta del accionante en fd. 1113/15.

(2.) La accionante cuestionó el rechazo de la indemnización por los daños que dijo haber sufrido como consecuencia de la retención indebida de sus máquinas así como también el modo en que fueron distribuidas las costas.

Con respecto a la primera de esas cuestiones, adujo que, acreditado que hubo un indebido ejercicio del derecho de retención que prevé el art. 2587 CCyC, correspondía reconocerle alguna indemnización por haberse visto imposibilitada de usar esas herramientas, incluso cuando no se acordara con la base que se había tomado en consideración en la demanda para su cálculo. Defendió que, de todos modos, esa estimación se había realizado sobre parámetros objetivos presentes en el propio contrato.

Con relación al modo en que fueron distribuidas las costas, apuntó que en la sentencia no se habían expuesto fundamentos para esa decisión que advertía errónea, puesto que se había encontrado que su parte tenía razón en cuanto a la procedencia del pago de los certificados de obra y a la existencia de una retención indebida de sus máquinas, más allá del rechazo de la indemnización. Sostuvo que lo resuelto en la anterior instancia sólo podía comprenderse como un error de tipeo, y que el juez a quo había, en realidad, tenido la intención de imponerle a su parte el veinte por ciento (20) de las costas y a la accionada el ochenta por ciento (80%) restante.

(3.) De su lado, la demandada se quejó de que se la hubiera condenado a abonar los montos que surgían de las facturas que reflejaron los certificados de obra impagos, del monto fijado por ese concepto, del momento estipulado como dies a quo para el cómputo de los intereses y del modo en que fueron distribuidas las costas del pleito.

Sobre la primera cuestión, la recurrente comenzó por definir los conceptos de parte diario, planilla de días trabajados y certificado de avance de obra, aduciendo que el juez a quo había meritado inadecuadamente cada uno de esos instrumentos. Planteó que los dos (2) primeros reflejaban exclusivamente lo que ocurría en el día a día de la obra, la presencia o ausencia de la empresa o sus trabajadores, la posibilidad o no de desarrollar tareas, etc. Sostuvo que esos registros no suplían a los certificados de avance de obra, sino que servían como un mero control interno para luego contrastarlo con la información volcada en los certificados de obra que se presentaran y que deberían ser conformados por su parte. Explicó que eran la base de la certificación pero que no era lo único que se tenía en consideración para la aprobación de esta última. Por el contrario, la construcción de los pilotes requería dejar transcurrir cierto tiempo para que fraguaran y pudiera comprobarse si eran o no defectuosos. Afirmó que, recién una vez chequeada la calidad de los pilotes, estos últimos eran aprobados, se admitía su inclusión en el correspondiente certificado de obra y se aprobaba este último, lo que permitía la emisión de la factura. Destacó que el contrato preveía que la facturas que no contaran con la correspondiente certificación de obra aprobada por su parte, se tendrían por no recibidas y no serían pagadas hasta tanto no se cumpliera con ese requisito.

Expuestas esas cuestiones, sostuvo que, en el caso, no habían certificaciones de obra aprobadas que hubieran dado lugar a la emisión de facturas válidas en los términos del contrato, las que, en cambio, se habían basado en documentación desconocida por su parte y que no contó con el debido respaldo probatorio. Apuntó que los partes diarios y la planilla de días trabajados eran simples registros del trabajo diario, pero que no implicaban la aprobación de la calidad del producto generado por la accionante ni su cantidad, lo que ocurriría recién con la aprobación de los certificados de obra. Manifestó que ese control de calidad era realizado por el director de obra, que no era Presas, quien de todos modos no se había acreditado que hubiera intervenido la documentación aportada por la accionante. Añadió a ello que la accionante no había probado haber realizado los pilotes que dijo haber confeccionado, así como tampoco había probado haberle entregado las facturas.

Con respecto a la entrega de esas facturas, adujo que en la carta documento que envió el 29.3.19 no había reconocido haber recibido las facturas sino que simplemente había comunicado su decisión de ejercer su derecho de retención sobre ellas ante la inminente posibilidad de recibirlas en la sede de la empresa, lo que finalmente nunca ocurrió. Sostuvo que, en cualquier caso, tampoco había pruebas del momento en que habían sido entregadas, no correspondiendo asumir que ello había ocurrido en el mismo día de su emisión, como se hizo en la sentencia. Dijo que, no habiendo pruebas del momento de la entrega de las facturas, no podía tampoco sostenerse que había transcurrido el plazo de impugnación sin que las observara.

Argumentó que, al darle valor a facturas que no reunían los requisitos contractualmente estipulados, el sentenciante se había apartado de las normas que las partes habían decidido darse a sí mismas.

Sostuvo que era incongruente rechazar el cobro de los dieciséis (16) pilotes por no estar incluidos en las certificaciones o en las facturas y, al mismo tiempo, admitir el cobro de esas últimas sin certificados de obra adecuadamente emitidos.

Subsidiariamente, planteó que el monto de condena por las facturas reclamadas se alejaba del que resultaba de la suma de aquéllas, habiendo el sentenciante aplicado el índice CAC de manera improcedente. Del mismo modo, era incorrecto el momento fijado para el dies a quo del cómputo de los intereses, puesto que no se había probado la fecha de entrega de las facturas.

Por último, se agravió del modo en que fueron impuestas las costas, aduciendo que debían ser soportadas por la accionante.

IV. La solución

(1.) Thema decidendum

En función del contenido asignado por las partes a sus respectivos recursos, el thema decidendum en esta instancia se centra en examinar, en primer lugar, si, pese a que los certificados de avance de obra no fueron explícitamente conformados por la accionada, esta última se encuentra o no obligada a pagar las sumas que de ellos se derivan. En caso de que la respuesta a ese interrogante fuese positiva, corresponderá evaluar cuál es monto que debe reconocerse por ese concepto así como también revisar el dies a quo fijado en la sentencia apelada para el cómputo de los intereses. Por otra parte, cabrá analizar si resulta pertinente o no reconocer en favor de la accionante una indemnización por el daño que dijo haber sufrido como consecuencia de la retención indebida de sus máquinas. Finalmente, deberá revisarse el modo en que fueron impuestas las costas del pleito.

(2.) Sobre la existencia o no de una obligación en cabeza de la demandada de abonar los montos resultantes de las certificaciones de obra impagas

En su recurso, la accionada adujo que no se encontraba obligada a pagar las facturas que instrumentaron los montos resultantes de las certificaciones de obra números doce (12), trece (13) y catorce (14) dado que estas últimas no reunían los requisitos de validez previstos en el contrato. Aseveró que, por la misma razón, no podían considerarse presentadas las facturas, hecho que de todos modos negó que hubiera ocurrido. Sostuvo que, dado que no correspondía considerar entregadas las facturas, tampoco podía concluirse que estas últimas no hubieran sido impugnadas oportunamente ni que existieran cuentas liquidadas con respecto a ellas.

En fs. 79/92 luce la copia del contrato que vinculó a las partes, la que fue expresamente reconocida por la demandada (fs. 770 vta.). Allí, en cuanto interesa para resolver esta cuestión, se previó que “las facturas deb[ían] contener taxativamente las siguientes indicaciones: […] Certificado de Avance del Suministro, del período facturado, debidamente aprobado por RCC, considerando que el proveedor deberá facturar a RCC únicamente el monto bajo cada hito previsto en el Cronograma de Obra o de cada orden de trabajo que RCC indique por escrito. […] Se considerarán como no recibidas por RCC a todos los efectos de la presente Orden de Compra, todas aquellas facturas que no cumplimentaren cualquiera de los puntos anteriormente citados y consecuentemente RCC no dará curso a su pago hasta que sean presentadas observando la totalidad de dichos puntos” (fs. 87).

Ahora bien, en el acápite destinado a indicar el modo en que se elaborarían los certificados de avance de obra, se estableció lo siguiente: “Las modalidades con que se confeccionarán los certificados de avance de obra son las siguientes:

a) toda vez que el Proveedor realice las tareas comprometidas, los trabajos o la provisión de materiales, se elaborará un certificado de avance

b) sobre la base de los trabajos realizados y los materiales entregados, el Proveedor preparará el certificado de avance de obra correspondiente.

El certificado debidamente firmado por el Proveedor y aprobado por RCC, originará una factura comercial del Proveedor que deberá ser presentada en las condiciones establecidas en la cláusula Facturación. […]

Diariamente, a fin de la jornada, las Partes procederán a certificar la producción diaria de pilotes con el objeto de registrar fehacientemente y a conformidad de las mismas el número de pilotes ejecutados y toda otra novedad que pueda afectar a la determinación de los estándares de producción diaria […]. Estas certificaciones diarias servirán de base a la confección de las certificaciones quincenales, las cuales, como resultado de certificaciones diarias avaladas por ambas partes, no requerirán trámite aprobatorio alguno sirviendo como base para la emisión de la factura comercial correspondiente, la que deberá ser presentada en las condiciones establecidas en la cláusula Facturación” (fs. 85).

De ese modo, se advierte que, contrariamente a lo manifestado por la accionada en su memorial, la emisión de certificados de avance de obra no requería la aprobación de la accionada, la que se asumía otorgada con el aval que previamente había otorgado en cada certificación diaria de tareas, sirviendo como base para la emisión de facturas. No soslayo que el contrato es defectuoso y que, al establecer los requisitos para la emisión de facturas se exigió que los certificados de obra en que se basaran hubieran estado aprobados por RCC Emprendimientos. Sin embargo, dado que el contrato previó un acápite expresamente dedicado a establecer el modo en que los certificados de avance de obra deberían ser confeccionados, corresponde acudir a esas específicas instrucciones para concluir si los certificados fueron o no emitidos de acuerdo a las pautas contractualmente fijadas.

Sentado ello, cabe señalar, como ya lo hiciera el juez a quo, que los trabajos reflejados en los certificados de obra números doce (12), trece (13) y catorce (14) se compadecen con los avances registrados en los partes diarios aportados por la demandada en fs. 468/594 y con las constancias de la planilla de control de pilotaje de fs. 614/8 también adunada a la causa por la accionada. De esa manera, encontrándose que los certificados de avances de obra cuyo pago se reclama están basados en los avances diarios avalados por la propia accionada, tal como lo requería el contrato, ninguna otra instancia de aprobación por parte de RCC Emprendimientos fue necesaria para que pudiera legítimamente emitir las correspondientes facturas.

No olvido que las copias de los certificados de obra que la accionante acompañó a la causa no se encuentran firmadas por ninguna de las partes pese a que así lo exigía el contrato. Sin embargo, no siendo menester la aprobación de los certificados de avance de obra conforme a lo previsto en el mismo convenio y habiéndose confeccionado aquéllos de conformidad con los registros de la demandada, quitarle eficacia a esos instrumentos con base en esa sola carencia constituiría un rigorismo formal injustificado.

A todo evento, he de señalar que el argumento que la accionada expuso en su expresión de agravios, de acuerdo al cual la aprobación de los certificados de obra en un momento posterior al de la realización diaria de las tareas era menester para dar tiempo a la fragua de los pilotes y para poder constatar su calidad de construcción, se encuentra refutado por el propio contrato.

En efecto, se estableció en el acuerdo que “dada la característica de ejecución de los pilotes y de su dificultad y en ocasiones imposibilidad de remoción o sustitución, los controles de calidad deberán ser ejecutados durante su ejecución. En tal sentido se empleará el criterio de PILOTE COLADO – PILOTE CERTIFICADO. Para lo cual los controles a ejecutar por quien corresponde y pilote a pilote son: a) longitud de armadura, b) longitud de perforación, c) verticalidad de la perforación, d) centrado de la armadura, e) volúmenes de hormigón aplicado y f) continuidad del hormigonado durante el llenado” (fs. 85).

De ese modo, se advierte que el control de calidad que invoca la accionante para justificar que el certificado de avance de obra requiriera su aprobación como paso previo a la emisión de la correspondiente factura se debía realizar, en realidad, en el momento mismo de la ejecución de cada pilote y no en una oportunidad posterior, circunstancia que, además, explica que las certificaciones diarias de trabajo bastaran para tener por aprobadas las tareas allí registradas.

Así, toda vez que los certificados de obra fueron emitidos de conformidad con los requisitos sustanciales establecidos en el contrato, que su contenido se condice con los registros diarios de trabajos realizados que llevaba la accionada y que no se han cuestionados las liquidaciones efectuadas en cada uno de ellos, la accionada se encuentra obligada a abonar las sumas que corresponden a cada uno de ellos.

A todo evento, he de señalar que, incluso si no se compartiera lo hasta aquí dicho, hay otra línea argumental que lleva a igual conclusión. En efecto, como lo apuntara el sentenciante en su pronunciamiento, en la carta documento que la accionada envió a la actora el 29.3.19, la primera manifestó que “en virtud de la cláusula correspondiente se hace retención de facturas 00010-000013, 00010- 00001367 y 00010-00001381 en virtud de la mora en el cumplimiento de la obligación” (fs. 133), lo que implicó el reconocimiento por parte de la demandada de la recepción de esas facturas y de su obligación de abonarlas, puesto que mal podría retener un pago que no estuviera obligada a hacer.

Cabe señalar en este punto que, inicialmente, las cartas documento aportadas por la actora fueron desconocidas por la demandada (fs. 770 vta.) y que se tuvo por desistida a la actora en la producción de la prueba informativa dirigida a Correo Argentino tendiente a probar la veracidad de esas misivas (ver resolución del 4.5.21), circunstancia que fue soslayada en la sentencia apelada. Sin embargo, lo cierto es que, al expresar sus agravios y sin perjuicio de su desconocimiento inicial de esa carta, la accionada se hizo cargo de su existencia y contenido, aunque manifestó que se habían tergiversado sus dichos, alegando que en ningún tramo de esa comunicación había manifestado haber recibido las facturas en cuestión, sino que se informaba allí simplemente que se ejercería el derecho de retención “ante la inminente posibilidad de recepcionar la[s] misma[s] en la sede de la empresa” (fs. 800 vta./801).

Por otra parte, además del implícito reconocimiento de la veracidad de la carta documento del 29.3.19 efectuado por la accionada en su memorial, ya al momento de contestar la demanda, y sin perjuicio de su desconocimiento formal de la documentación en cuestión, la demandada reconoció haber mantenido un fluido intercambio de cartas documento con la actora entre marzo y abril de 2019 en términos similares a los que surgen de las copias adunadas por la accionante (fs. 775/6), elemento que contribuye a dar verosimilitud a las misivas aportadas por esta última.

En punto a la interpretación que la demandada propone sobre la mención incluida en la carta documento con respecto a la retención de las facturas que aquí se reclaman, advierto que no resulta verosímil, dado que, por un lado, se aparta de la lectura literal de las manifestaciones allí volcadas y, por otro lado, porque no explica la accionada –ni mucho menos prueba– cómo es que tenía conocimiento de los números de facturas que supuestamente no había aún recibido.

Debo señalar que, conforme se advierte de la transcripción supra efectuada, al mencionar el número de cada una de las facturas sobre las cuales pretendía ejercer su derecho de retención la accionada, el número de la primera de ellas se encuentra truncado. Dijo allí la demandada que retendría el pago de las facturas números “00010-000013, 00010-00001367 y 00010-00001381”, mientras que las que instrumentaron los montos que surgían de las certificaciones de obra cuyo pago se encuentra pendiente son las facturas números 00010-00001366, 00010-00001367 y 00010-00001381. Sin embargo, toda vez que la demandada no manifestó en su memorial que en realidad hubiera querido referir a otro documento, dada la similitud de la numeración y ante la falta de invocación de que existan otras facturas pendientes de pago, cabe considerar que al mencionar la factura número “00010- 000013” la demandada quiso, en realidad, hacer referencia a la factura número 00010-00001366.

Así, pues, reconocida por la accionada la recepción de las facturas que reflejaron los trabajos contenidos en los certificados de obra números doce (12), trece (13) y catorce (14), esta última no manifestó oportunamente ninguna impugnación al modo en que habían sido elaboradas ni expresó, como intentó hacerlo recién en su contestación de demanda, que cupiera considerar que no habían sido entregadas por no haberse basado en certificados de obra aprobados. De ese modo, incluso si no se compartiera la interpretación anteriormente efectuada sobre el modo en que debían ser confeccionado los certificados de obra, lo cierto es que, al manifestar que retendría el pago de esas facturas, implícitamente reconoció haberlas recibido y haber aceptado el modo en que habían sido elaboradas, resultando inaceptable que meses más tarde, al contestar la demanda, intente contravenir esa conducta jurídicamente relevante (art. 1067 CCyC).

Dicho esto, cabe recordar que la factura es un elemento de prueba por excelencia del contrato de compraventa y también –por analogía– de otros contratos comerciales como los de publicidad, locación de obra o de servicios. Se trata de un instrumento emanado unilateralmente del comerciante a través del cual se describe el objeto del negocio jurídico celebrado, el precio pactado, el plazo para el pago –si lo hubiere– y el nombre del cliente y que, por eso mismo, no determina por sí sólo la existencia de un crédito a favor del emisor ya que su virtualidad probatoria no se encuentra en su confección unilateral, sino en la recepción por el comprador y en su aceptación en forma expresa o tácita por éste (esta CNCom., esta Sala A, 14.2.08, in re: “Sistemas Bejerman S.A. c/ Nicolaide Héctor Jorge y otro s/ Ordinario”; ídem, 14.12.06, in re: “Ratto S.A. c/ S.A. Alba Fábrica de Pinturas Esmaltes y Barnices s/ Ordinario”; en igual sentido, Sala B, 2.4.90, in re: “Bodega Tres Blusones S.R.L. c/ Kapusta Manuel s/ Ordinario”). Pero comprobada la remisión de las facturas y no impugnadas éstas dentro del plazo legalmente establecido para hacerlo, aquéllas adquieren plena eficacia convictiva y se presume la existencia de cuentas liquidadas.

En esa línea argumental, se ha dicho que las facturas poseen óptima eficacia liquidatoria y probatoria del negocio que instrumentan, por lo que cabe, en principio, estar a sus términos si hubiese trascurrido el plazo legal del artículo 474 del Código de Comercio -análogo al previsto en el art. 1145 CCyC- sin impugnación, dado que la presunción que de ello se deriva es de especial intensidad (esta CNCom., esta Sala A, 17.10.06, in re: “C.A.D.A.C. S.A. c/ Maricin S.R.L. s/ Ordinario”; ídem, Sala B, 19.9.95, in re: “Pac Seguridad S.A. c/ Riva S.A. s/ Ordinario”; ídem, 29.8.96, in re: “Diners Club Argentina S.A. c/ Hanono de Juaya s/ Ordinario”; ídem, 21.5.98, in re: Novar S.A. c/ Siderca S.A. s/ Ordinario”; ídem, Sala C, 14.10.91, in re: “Productos Químicos Urquiza S.R.L. c/ Orus S.A. s/ Ordinario”; ídem, 31.10.94, in re: “Marítima Buenos Aires S.R.L. c/ Baidagro S.A. s/ Ordinario”; entre otros).

En este marco, cabe reiterar que cuando media una presunción legal a favor de cualquiera de las partes, se opera un desplazamiento de la carga de la prueba hacia el adversario. En ese sentido, cabe atribuir especial relevancia en el caso, a la presunción establecida en el artículo 474 del Código de Comercio –hoy art. 1145 CCyC– que crea una conjetura con respecto a las consecuencias de hecho del silencio guardado por el destinatario de la factura, pero cuyos efectivos alcances son susceptibles de ser contradichos por evidencias que destruyan la suposición atribuida por ley (conf. esta CNCom., Sala C, 20.6.97, in re: “García Osvaldo c/ Aguas Argentinas s/ Ordinario”).

Operada, entonces, la aceptación tácita de las cuentas volcadas en las facturas en cuestión, cupo a la accionada probar que el crédito allí reflejado era improcedente, lo que no ocurrió. Por el contrario, la demandada aportó a la causa elementos que ratifican la adecuación esas facturas a los trabajos efectivamente realizados en los períodos contemplados en cada una de ellas. He de señalar en este punto que si bien es cierto que el perito contador informó que las facturas no se encontraban registradas en la contabilidad de la accionada, lo cierto es que el mismo experto manifestó los libros contables presentados presentaban atraso en sus registraciones (fd. 1069/70), circunstancia que les quita valor convictivo (art. 330 CCyC).

Por las razones expuestas en los párrafos precedentes, corresponde desestimar la queja de la accionada relativa a la improcedencia de reconocerle a la actora el derecho a cobrar los trabajos reflejados en los certificados de obra doce (12), trece (13) y catorce (14), trasladados a las facturas números 00010-00001366, 00010-00001367 y 00010-00001381, confirmándose lo resuelto en la sentencia apelada a ese respecto.

(3.) Monto a pagar por los certificados de obra números doce (12), trece (13) y catorce (14) y dies a quo para el cómputo de los intereses

La demandada se quejó, además, del monto de condena establecido en la sentencia apelada, alegando que la suma era superior a la consignada en las facturas y, además, cuestionando la supuesta actualización de ese monto conforme al índice CAC. Por otro lado, afirmó que, no habiéndose probado la entrega de las facturas emitidas con base en los certificados contables números doce (12), trece (13) y catorce (14), no cupo disponer que los intereses comenzarían a devengarse transcurridos diez (10) días desde la fecha de emisión de cada una de ellas.

Con respecto a la primera cuestión, del análisis de las copias de las facturas que lucen en fs. 138, 141 y 144 se advierte que el monto de condena –de un millón ciento siete mil setecientos cincuenta y dos pesos con ochenta centavos ($1.107.752,80)– se ajusta exactamente a la sumatoria de los montos facturados en cada una de ellas, sin tener en consideración el IVA. De ello se desprende, por un lado, que resulta falso que la condena hubiera superado esos montos y, por otra parte, que se hubieran actualizado conforme el índice CAC, lo que de todos modos fue expresamente desestimado por el juez a quo en su pronunciamiento.

En punto al dies a quo determinado para el cálculo de los intereses sobre los montos de cada una de las facturas, como se explicó en el apartado anterior, pese a la negativa que planteó en este pleito, la recepción de las facturas fue tácitamente reconocida por la accionada con anterioridad en su carta documento del 29.3.19. Si bien es cierto que no se han aportado pruebas de la fecha exacta en que cada uno de esos documentos fue entregado a la demandada, no existen tampoco elementos de prueba que indiquen que las facturas fueron presentadas para su cobro días diversos a los de su emisión –lo que ocurrió para dos, ella el 18.2.19 y para la restante el 1.3.19 (fs. 138, 141 y 144)–, por lo que se encuentra razonable tomar esos días como parámetro para el cálculo de la mora, que se tendrá por acaecida, como fue fijado incontrovertidamente en el pronunciamiento apelado, a los diez (10) días posteriores.

Por esas razones, corresponde desestimar las quejas en análisis y confirmar también en estos aspectos la sentencia recurrida.

(4.) Sobre la pertinencia o no de reconocer una indemnización en favor de la accionante por el daño que dijo haber padecido como consecuencia de la retención indebida de sus máquinas

De su lado, la accionante se agravió de que, estipulado en la sentencia que la retención de sus máquinas había sido indebida, no se le reconociera el derecho a obtener un resarcimiento a modo de compensación por los días en que no pudo disponer de esos bienes, incluso cuando el perjuicio no hubiera sido acabadamente acreditado.

En su demanda, la actora se limitó a manifestar que los elementos retenidos eran “de vital importancia para el trabajo de PyA” y que no contar con ellos “implica[ba] no poder cumplir con otros compromisos asumidos, irrogando a la empresa un perjuicio económico grandísimo” (fs. 46 vta.). Luego, valuó el año en el valor equivalente a dos (2) pilotes por día de retención.

La sucinta explicación expuesta en la demanda sugiere que lo que la accionante pretendió fue una indemnización por el lucro cesante que dijo haber sufrido al no poder cumplir con compromisos previamente asumidos como consecuencia de la conducta adoptada por la accionada. Se entiende por lucro cesante o lucrum caessans, por contraposición al daño emergente o damnus emmergens –consistente en el valor de la pérdida que en su patrimonio experimenta el acreedor a raíz del incumplimiento del deudor–, a la utilidad que se ha dejado de percibir por la inejecución de la obligación a su debido tiempo –art. 519 CCiv. y 1738 CCyC– (esta CNCom, esta Sala A, 27.11.07, “Sudaka c. Pol Ka s.ordinario”; íd., 24.11.80, “Copes Juan Carlos c. Codic Producciones SRL”).

Dicha reparación se otorga con la finalidad de mantener indemne a la parte cumplidora frente al daño derivado a través de reconocerle aquello que debió percibir o ganar de haberse ejecutado adecuadamente el contrato (Belluscio-Zannoni, “Código Civil. Comentado”, T. 8, pág. 175). En términos estrictos, el lucro cesante se identifica con la diferencia existente entre el precio convenido y el costo real de la prestación para quien la realiza, es decir, lo que se denomina “beneficio neto” (Belluscio-Zannoni, ob. cit., pág. 175 y ss.).

Resulta pertinente recordar, también, que se entiende por pérdida de chance la posibilidad de una ganancia que resulta frustrada por el incumplimiento del deudor (cfr. Llambías, “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, Tº I, pág. 293, nota 20). Según la jurisprudencia, la pérdida de chance debe ser indemnizada cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por culpa del deudor. O, como dice Bustamante Alsina (“Tratado de la Responsabilidad Civil”, pág. 153, nº 356), cuando existe una “oportunidad” cierta de obtener una ganancia y esa oportunidad se pierde a causa de la inejecución de la obligación por el deudor, dicha pérdida debe ser indemnizada por éste (esta CNCom., esta Sala A, 22.09.09, in re: “Homecare S.A. c/ Telinver S.A. – Meller Comunicaciones S.A. (UTE) s/ Ordinario”).

Lo que está claro en relación a este rubro es que en estos casos lo que se indemniza es la chance en sí misma y no la ganancia frustrada (lucro cesante), debiendo su entidad ser justipreciada judicialmente según el mayor o el menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, no pudiendo nunca identificarse con el eventual beneficio perdido (esta CNCom., esta Sala A, 24.12.81, “Panichella José c. Fermar SRL”, etc.).

Ahora bien, en el caso no aportó prueba alguna que pudiera dar cuenta de la existencia de compromisos previos que la actora hubiera asumido, que no hubiera podido haber cumplido como consecuencia de la retención ejercida por la accionada ni que ello le hubiera implicado una pérdida de una ganancia cierta que pudiera configurar un lucro cesante. A todo evento, tampoco hay elementos en la causa que permitan asumir, sin más, que la imposibilidad de disponer de esos bienes le implicó la pérdida de la chance de obtener algún provecho económico, lo que podría haber ocurrido si hubiera probado haber tenido que rechazar en el lapso de la retención alguna propuesta comercial por no contar con los elementos necesarios, nada de lo cual ocurrió.

En este marco, cabe recordar que, a los fines del reconocimiento de una indemnización, no basta con probar que la contraria incurrió en una conducta ilegítima sino que, además, es menester demostrar que esa conducta causó un daño resarcible así como también su entidad. Toda vez que en este caso esos últimos extremos no fueron probados, corresponde desestimar la crítica de la actora y confirmar la sentencia apelada en cuanto desestimó la indemnización solicitada.

(5.) Costas de ambas instancias

Ambas partes cuestionaron la decisión del juez a quo de imponer las costas en un ochenta por ciento (80%) a la accionante y en un veinte por ciento (20%) a la demandada. Adujo la actora que esa distribución no reflejaba adecuadamente el resultado del pleito, mientras que la demandada sostuvo, sin más, que las costas debían ser soportadas totalmente por la actora.

Pues bien, sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta al juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.). Pero ello, tal solución es la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso–, solo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (Colombo, Carlos y Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. I, p. 491).

En la anterior instancia, la accionante resultó vencedora en las dos (2) cuestiones principales que planteó -esto es, la existencia de una obligación en cabeza de la demandada de abonar las tareas reflejadas en los certificados de avance de obra números doce (12), trece (13) y catorce (14) y el ejercicio indebido del derecho previsto en el art. 2587 CCyC–, aunque vio desestimados su pretensión de que el valor de esas tareas fuera actualizado de acuerdo al índice CAC, el pedido del reconocimiento de una indemnización por los daños que dijo haber sufrido –pero no probó– como consecuencia de esa retención indebida, el requerimiento de una condena al pago de dieciséis (16) pilotes adicionales a los previstos en los certificados de avance de obra, por no haberse demostrado su elaboración, así como también la solicitud de que se ordenara la restitución de las pólizas de caución cuya entrega no acreditó, aspectos en los que resultó victoriosa la demandada.

Cuando existe –como en el sub examine– un vencimiento parcial y mutuo lo que corresponde es que los gastos del juicio sean distribuidos entre las partes en proporción al éxito obtenido por cada una de ellas en las distintas pretensiones ventiladas a lo largo del litigio. Prescribe, en tal sentido, el art. 71 del CPCC que: “si el resultado del pleito o incidente fuese parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se compensarán o distribuirán prudencialmente por el juez, en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos”.

Se trata de supuestos en los que el resultado de la litis no consagra un vencedor absoluto, ya que ambas partes han triunfado y fracasado parcialmente en sus pretensiones, y en los que la solución a este respecto es que cada parte soporte los gastos causídicos irrogados en la proporción en que cada una los ha causado.

Tal situación se plantea con particular frecuencia en los casos en que se acumulan acciones o cuando el demandado reconviene u opone excepciones. En tales circunstancias, sea porque no todas las acciones son acogidas favorablemente, o porque se admiten parcialmente las pretensiones del demandado, no existe un “vencido nítido” como para acudir al principio del art. 68 del citado ordenamiento legal a fin de decidir la imposición de las costas (cfr. Fenochietto – Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, comentado y concordado, T. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, pág. 279/80), de lo que sigue entonces la necesidad de distribuirlas entre las partes. Como consecuencia de dicha regla, corresponde pues la imposición de las costas a la actora en la parte correspondiente a las reclamaciones que fueron desestimadas, partiendo de la base que es la medida del éxito o del fracaso de cada litigante la pauta que debe utilizarse para la distribución de las costas en el proceso (cfr. Fenochietto – Arazi, ob. cit., pág. 280).

De lo que se trata, en definitiva, es de medir el éxito de la pretensión que es llevada a juicio. Por supuesto que la cuestión no se resume a efectuar una simple medición cuantitativa y aislada de cada uno de los aspectos decididos, sino de valorar la trascendencia de lo admitido y de lo desestimado, tomado en su conjunto, para, de tal modo, considerar la forma en que habrán de distribuirse las costas entre los distintos protagonistas del litigio.

En definitiva, la distribución debe hacerse en proporción al éxito obtenido en el pleito, contemplando quién resultó sustancialmente vencedor o vencido, y haciendo mérito en cada caso de la medida e importancia de las pretensiones que fueron acogidas o rechazadas (esta CNCom., esta Sala A, 11.03.99, in re “Banco Tornquist c/ Daco Impresores S.A.”, LA LEY 1999-D, 415 – DJ 2000- 1, 187; ídem, 07.03.01, in re “Textil Luján S.R.L. c/ Scarpa, Fabián A.”, etc.).

En ese contexto, considero que cabe atender la queja de la accionante, modificar en este aspecto la sentencia apelada e imponer las costas de esa instancia en un cincuenta por ciento (50%) a cada una de las partes, puesto que una apreciación global de su resultado lleva a considerar que ambas han resultado en igual medida victoriosas y perdidosas.

En lo relativo a las costas devengadas en esta instancia, considero que los gastos relativos al tratamiento del recurso incoado por la demandada, dada la ausencia de circunstancias de excepción que pudieran justificar una solución distinta y el resultado del recurso, corresponde imponerlos a la demandada en función de haber resultado perdidosa en la totalidad de los planteos que dedujera ante esta Alzada (art. 68 CPCCN).

Con respecto a las costas atinentes al análisis del recurso interpuesto por la actora, toda vez que aquella ha resultado vencedora en cuanto cuestionó la forma en la que habían sido distribuidos los gastos causídicos de la anterior instancia aunque perdedora en su agravio vinculado al rechazo de la indemnización que pretendió por la retención indebida de sus máquinas y dado que no se trata de cuestiones susceptibles de una precisa mensura patrimonial en esta etapa del pleito, considero que la solución más adecuada es la de imponer esos gastos en el orden causado.

V. Conclusión

Como corolario de lo hasta aquí expuesto, propongo entonces al Acuerdo:

(a) Desestimar el recurso interpuesto por la demandada;

(b) Atender parcialmente las quejas de la accionante; y, en consecuencia;

(c) Modificar la sentencia apelada únicamente en punto al modo en que fueron impuestas las costas de la anterior instancia, las que serán soportadas en un cincuenta por ciento (50%) por cada una de las litigantes, confirmándose en todo lo demás que fue materia de agravio;

(d) Imponer las costas devengadas del tratamiento del recurso interpuesto por la accionada a esta última en su condición de parte perdidosa y las atinentes al tratamiento del recurso interpuesto por la actora en el orden causado, todo ello de acuerdo con los fundamentos expuestos en el considerando IV, apartado (5.), (art. 68 CPCCN).

Así voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara, Doctor Héctor Osvaldo Chómer y Doctora María Elsa Uzal, adhieren al voto anterior.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

(a) Desestimar el recurso interpuesto por la demandada;

(b) Atender parcialmente las quejas de la accionante; y, en consecuencia;

(c) Modificar la sentencia apelada únicamente en punto al modo en que fueron impuestas las costas de la anterior instancia, las que serán soportadas en un cincuenta por ciento (50%) por cada una de las litigantes, confirmándose en todo lo demás que fue materia de agravio;

(d) Imponer las costas devengadas del tratamiento del recurso interpuesto por la accionada a esta última en su condición de parte perdidosa y las atinentes al tratamiento del recurso interpuesto por la actora en el orden causado, todo ello de acuerdo con los fundamentos expuestos en el considerando IV, apartado (5.), (art. 68 CPCCN).

Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia. Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 132 de Acuerdo Comerciales-Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ. – Alfredo A. Kölliker Frers. – Héctor O. Chómer. – María E. Uzal (Prosec.: Valeria C. Pereyra).

I., B. E. c. Ghiggeri Motos S.R.L. y Gebo Consultores S.A. s/ liquidación judicial de fideicomiso

Comentado por José Fernando Márquez: Sobre la inhabilitación del fiduciario ante la liquidación judicial de fideicomiso por insolvencia.

Corrientes, 21 de setiembre de 2022

Y Vistos: Estos autos caratulados: LEGAJO DE APELACIÓN “I. B. E. C/ GHIGGERI MOTOS S.R.L. Y GEBO CONSULTORES S.A. S/ LIQUIDACIÓN DE FIDEICOMISO”, expte. n.º 219642/21.

Y Considerando: la Sra. Vocal, Dra. Silvia Patricia Álvarez Marasco, dijo:

I. Se eleva este expediente para resolver el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria por el Sr. H. J. M. (ESCF del 25 de marzo de 2022) contra los puntos 9 y 13 de la resolución n.º 4 dictada el 24 de febrero de 2022 y concedido por este Tribunal mediante resolución n.º 185 del 29/06/2022 (recurso de queja, expte. nº 5830).

II. Antecedentes

1. Por resolución n.º 4 dictada el 24 de febrero de 2022 la Juez decretó la liquidación del fideicomiso “GHIGGERI MOTOS S.R.L.” y, en cuanto aquí interesa, dispuso la inhabilitación del Sr. H. J. M., representante de “GEBO CONSULTORES S.A. (Administrador Fiduciario) por el término de un año y ordenó la anotación en el Registro Público, con los alcances de los arts. 236 y 238 de la LCQ.

2. Fundamentó su decisión diciendo que si bien la sociedad fiduciaria tiene un patrimonio separado del fideicomiso en liquidación, GEBO CONSULTORES S.A. es quien tiene la propiedad fiduciaria del patrimonio fideicomitido y posee la facultad de comprometer dicho patrimonio. Que a su vez GEBO CONSULTORES S.A., actúa y se obliga a través de su representante, el Sr. J. H. M., y por lo tanto frente a las pruebas de la insolvencia del fideicomiso, y en aras de la prevención del daño regulada en el art. 1710 del Código Civil y Comercial, decidió la inhabilitación de su representante.

3. Disconforme con esa decisión, H. J. M. –por derecho propio y en representación del directorio de “Gebo Consultores S.A.”– dedujo recurso de revocatoria con apelación en subsidio; con los siguientes fundamentos:

1) la inhabilitación es un efecto personal de la quiebra y no corresponde aplicar al caso de la liquidación del fideicomiso sin una norma expresa que así lo indicara; 2) no existe delito o situación equiparable y que tanto el administrador fiduciario como su representante se han conducido como un buen hombre de negocios; 3) la medida impide a su parte la posibilidad de ejercer su actividad profesional y en el caso de la persona jurídica, la imposibilitad de continuar con la administración de fideicomisos de garantía y de administración; 4) los efectos preventivos del art. 1710 del Código Civil y Comercial de la Nación no son de necesidad en autos pues el fideicomiso está constituido por varios inmuebles delimitados sin que puedan ser afectados.

4. La juez mantuvo firme su decisión (resolución n.º 50, del 26 de abril de 2022). Aclaró que la inhabilitación solo comprende al Sr. H. J. M. en su calidad de representante de GEBO CONSULTORES S.A., no así a la sociedad anónima GEBO CONSULTORES S.A. quien puede continuar operando a través de un nuevo representante.

Luego de analizar el objeto de los contratos constitutivos del fideicomiso y su finalidad, concluyó que el administrador fiduciario, en principio, no parece haber cumplido con las obligaciones a su cargo y juzgó necesaria la medida por aplicación del art. 1710 del CCC.

Concretamente, advierte –a primera vista– un daño para los beneficiarios acreedores y que ello se debió, en principio, al actuar desaprensivo del administrador fiduciario en los términos del art. 1717 CCC. Por tanto, concluyó que la inhabilitación del Sr. H. J. M. resulta procedente y necesaria en razón del principio de prevención del daño (art. 1710) a fin de evitar ulteriores daños a los demás patrimonios fideicomitidos que la sociedad fiduciaria GEBO CONSULTORES S.A. administra.

III. Solución del caso

1. La cuestión planteada es compleja dado que la liquidación judicial del fideicomiso no cuenta con una regulación normativa específica que aborde de manera integral todas las consecuencias que acarrea la insuficiencia del patrimonio fideicomitido.

En tal sentido, el art. 1687 del CCC sienta como pauta general la aplicación de las normas de la LCQ en tanto sean pertinentes(1). Es decir, deja en manos del juez la determinación del procedimiento base que debe emplearse para la liquidación del patrimonio fideicomitido, así como las normas sustanciales que juzgue pertinente.

2. Sin perjuicio de que existen argumentos a favor y en contra de la aplicación de las normas de los arts. 234 a 238 de la LCQ al fideicomiso, encuentro acertada la decisión tomada por la anterior Juez quien, a mi modo de ver, ha justificado con sólidos argumentos la pertinencia de aplicar el instituto de la inhabilitación al caso concreto.

Cabe aclarar, como lo hizo la anterior sentenciante al rechazar la revocatoria(2), que la medida únicamente recae respecto al Sr. M. en carácter personal, de modo que no afecta la continuidad comercial de GEBO CONSULTORES S.A. quien, como advirtió la Juez, puede continuar operando a través de un nuevo representante.

3. Ahora bien. La inhabilitación falencial no se relaciona únicamente con los sujetos fallidos, ya que también se aplica a otros que no lo son (tal como sucede con los integrantes del órgano de administración o administradores de la persona de existencia ideal, art. 235 LCQ). Y tampoco se debe a la comisión de un delito o situación equiparable, como afirma en sus agravios M.(3).

La decisión tiene su fundamento, básicamente, en cuestiones de prevención general en cuanto intenta evitar el accionar de quienes, como consecuencias del manejo deficitario de la administración, habrían conducido al estado de insolvencia del patrimonio en liquidación.

Tal como expuso la Juez anterior dentro de la estructura del contrato de fideicomiso, el fiduciario es quien lleva adelante la administración de los bienes fideicomitidos y lo hace con todas las facultades legales derivadas de la condición de dueño de los bienes que se le transmiten.

De modo que, en este caso, se verifican las mismas razones por la cual [sic] se inhabilita al administrador no fallido. Es decir se dispone de modo objetivo y automático, sin consideración a la calificación de la conducta personal en el desempeño de la administración(4).

Por ello, cabe concluir, la medida es pertinente y compatible con el régimen del fideicomiso.

Y si bien es cierto que la inhabilitación impide el ejercicio profesional, se trata de una medida temporal, relativamente acotada y que –salvo casos excepcionales– caduca de forma automática al año de su fijación. Y, en mi opinión, nada impide que se pueda obtener autorización para casos concretos.

Por ello y siendo que los perjuicios alegados son expresados en forma hipotética y conjetural, entiendo que la medida parece razonable teniendo en cuenta el objetivo preventivo que la inspira, tanto para la sociedad en particular, como para terceros en general.

5. [sic] Por las razones expuestas, de ser compartido este voto, corresponderá desestimar el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto por el Sr. H. J. M. confirmando los puntos 9 y 13 de la resolución n.º 4 dictada el 24 de febrero de 2022.

Es mi voto.

A la misma cuestión la Sra. Vocal, Dra. María Beatriz Benítez de Ríos Brisco, dijo: que adhiere.

Por todo ello se resuelve:

1) Desestimar el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto por el Sr. H. J. M. confirmando los puntos 9 y 13 de la resolución n.º 4 dictada el 24 de febrero de 2022.

2) Notifíquese y una vez firme vuelva a origen. – Silvia P. Álvarez Marasco. – María Beatriz Benítez de Ríos Brisco (Sec.: Mirta G. Marecos).

(1) De acuerdo al art. 1687 CCC en caso de liquidación judicial de fideicomiso insolvente el juez “… debe fijar el procedimiento sobre la base las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente”.

(2) Res. N° 50, 26 de abril de 2022.

(3) La ley 24.522 eliminó la calificación de la conducta del fallido y/o de los terceros involucrados con este, tal como estaba prevista en los art. 235 y sgtes. de la ley 19.551.

(4) La inhabilitación contemplada en la ley 24.522 no tiene carácter represivo, sino que tiende a tutelar el crédito y la seguridad del tráfico mercantil.

Inspección General de Justicia c. Compañía de Crédito Argentina S.A. de Ahorro para Fines Determinados s/ordinario

En Buenos Aires, a los 13 días del mes de octubre de dos mil veinte, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA contra COMPAÑÍA DE CRÉDITO ARGENTINA S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS sobre ORDINARIO”, registro nº COM 18007/2018 procedente del JUZGADO Nº 27 del fuero (SECRETARÍA Nº 53), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dice:

I. Mediante resolución nº 1570 del 1 de agosto de dos mil dieciocho (1.8.2018), la Inspección General de Justicia dispuso, en lo que aquí interesa: a) cancelar la autorización otorgada a Compañía de Crédito Argentina S.A. de Ahorro para Fines Determinados para operar en la administración de sistemas y operatorias de captación de ahorro público; b) la liquidación de sus operaciones, lo cual adelantó peticionaría por vía judicial; c) que sea declarada la disolución de la sociedad y se ordene su liquidación; d) requerir a la Justicia en lo Comercial de esta Capital Federal designe un interventor liquidador con desplazamiento de las autoridades naturales; y e) requerir al mismo Juzgado que sean dispuestas medidas cautelares a fin de indisponer bienes sociales, entre ellas el embargo de los bienes que pudieran pertenecer a la sociedad, con el fin de asegurar el cobro de las acreencias debidas a los suscriptores.

Conforme lo reseñado, la Inspección ocurrió ante esta Justicia Nacional en lo Comercial a fin de hacer efectiva tal decisión administrativa, lo cual instó mediante presentación de fs. 12/17.

En dicho escrito inicial, la actora requirió y obtuvo inicialmente el nombramiento de una administradora judicial con desplazamiento de las autoridades del ente. Pero también incluyó en su pretensión, bien que para luego que adquiriera firmeza la decisión administrativa, que fuera ordenada por la Justicia “…la liquidación de la operatoria implementada…” por la Compañía de Crédito Argentina; ello como necesaria derivación de haber cancelado la autorización que da cuenta el punto a) del párrafo inicial (fs. 16).

Luego, en los capítulos finales de su presentación la Inspección sumó a su pretensión que, siempre que la resolución nº 1570 pasara en autoridad de cosa juzgada, fuera dispuesta no solo la liquidación de la operatoria, sino también la de la sociedad demandada, previo ser declarada su disolución.

En rigor todo ello formaba parte de lo resuelto en la mentada disposición administrativa, pues el organismo no se limitó a cancelar la operatoria y disponer la liquidación del negocio, sino que expresamente también decidió requerir a la Justicia que ordene la disolución del ente y su posterior liquidación.

Inicialmente la actividad judicial se encauzó a meritar y luego otorgar la intervención reclamada por entender que tal medida era de urgente concreción.

Empero una vez firme la resolución IGJ nº 1570, al no ser impugnada por vía recursiva en los términos del artículo 16 de la ley 22.315, la señora Jueza a quo dispuso correr traslado a la Compañía de Crédito Argentina S.A. de la pretensión sustantiva pendiente (liquidación de la operatoria y la disolución y liquidación de la sociedad).

Así, mediante providencia del 10 de diciembre de 2018 (fs. 348/349), fue encauzado el proceso por la vía del trámite ordinario, y en el mismo decreto, ordenado el traslado de la demanda.

Compañía de Crédito Argentina S.A. contestó demanda mediante presentación de fs. 661/713.

En su extenso escrito de descargo, la demandada cuestionó la procedencia de la intervención decretada; la veracidad de los hechos en que se fundó la resolución nº 1570; que el Juez Comercial no pueda analizar la legalidad de aquel acto administrativo en razón de no haber sido recurrido; y dijo nula de nulidad absoluta la resolución administrativa por la errónea calificación que la IGJ haría de la operatoria de la sociedad en el escrito de demanda, entre otros cuestionamientos.

En particular en fs. 695, punto B, la demandada dijo enunciar los vicios que tornan nula la resolución nº 1570. Pero al hacerlo sólo hizo mención a algunas actuaciones e informes dentro del expediente administrativo que culminó con aquella decisión. Pero en buena parte de tal discurso se limitó a realizar argumentaciones dogmáticas o manifestaciones que sólo tradujeron el disgusto de su parte con la resolución adoptada la cual, además, desechó el proceso de autoliquidación que pretendía concretar.

Si se repasa el contenido de esta larga presentación, fácilmente se advierte que en lo sustancial la demandada se limitó a cuestionar puntualmente algunos fundamentos de la resolución n° 1570, refiriéndose alternativamente al mentado acto administrativo y al texto de la demanda judicial que fuera presentada por el organismo, criticando la precisión de algunas de sus premisas.

En este último ataque la recurrente cuestionó, en reiteradas oportunidades, la pertinencia de la intervención, aspecto que como se verá, es ajeno al contenido de esta sentencia y fue tratado autónomamente tanto por la señora Jueza a quo como por esta Cámara.

II. La sentencia de primera instancia (fs. 1281/1287) admitió la demanda con el efecto de declarar disuelta a la sociedad Compañía de Crédito Argentina S.A. de Ahorro para Fines Determinados a partir de la cancelación de la autorización para funcionar. Lo dispuso en los términos del art. 94 incs. 4 y 9 LGS. Como consecuencia de lo decidido, dispuso inscribir la disolución y designó liquidadora a quien hasta el momento cumplía las funciones de interventora.

Para así concluir, la sentencia inicialmente destacó que la resolución dictada por la I.G.J. había adquirido firmeza, en tanto no atacada por vía del recurso previsto por el artículo 16 de la ley 23.315. Frente a ello dijo innecesario abrir el juicio a prueba, en tanto las cuestiones susceptibles de ser “planteadas” en el marco del proceso, podían ser resueltas con las constancias de la causa. Ello así por cuanto los fundamentos de aquella decisión estaban indisolublemente ligados a la cuestión de fondo a meritar.

De seguido estableció que la I.G.J. estaba legitimada para requerir la intervención de un ente como el aquí demandado y que la cuestión a decidir excedía largamente el rechazo de la petición de autoliquidación que propuso en su tiempo Compañía de Crédito Argentina S.A.

La sentencia también desechó la argumentación ensayada por la demandada en punto a que la ausencia de recurso contra la resolución nº 1570, no podía impedir que la Justicia pudiera examinar las cuestiones allí consideradas, ya que ello cercenaría a su parte su derecho a peticionar a las autoridades y reconocería a la I.G.J. facultades jurisdiccionales. Frente a dicho planteo el fallo destacó que la revisión judicial de la decisión administrativa estaba legalmente prevista en la oportunidad y por la vía del recurso establecido en el artículo 16 de la ley 22.315, procedimiento al cual la sentencia le otorgó un alcance mayor que el de un mero recurso de apelación, lo cual permitía una revisión integral de lo decidido por la Inspección General de Justicia.

Superada esta etapa sin que quien se consideraba afectada hubiera ejercido tal derecho, la decisión había pasado en autoridad de cosa juzgada, lo cual impedía toda ulterior revisión de la legitimidad, regularidad y pertinencia de lo allí decidido.

En punto a los aspectos que constituyeron la pretensión en estudio, la sentencia declaró la disolución de la sociedad en tanto al ser cancelada la autorización para operar en sistemas de captación de ahorro público y reconocer la demandada que ese era su único objeto, procedía aquella decisión, lo cual claramente excedía de la mera liquidación de la operatoria.

Y al ser tal decisión (disolución de la sociedad), el primer paso de la extinción del ente, el fallo dispuso ingresar en tal proceso y designar a quien se haría cargo de la liquidación de la sociedad demandada.

Las costas fueron impuestas a la accionada vencida.

III. Sólo Compañía de Crédito Argentina S.A. apeló el fallo en tanto se dijo agraviada de lo sustancialmente resuelto.

La interventora también recurrió un aspecto accesorio de la sentencia (diferimiento de la regulación de honorarios). Empero tal recurso, concedido en relación, fue decidido por la Sala en el pronunciamiento del 21 de mayo de 2020 lo cual descarta su consideración en este voto.

La recurrente presentó sus agravios mediante escrito electrónico ingresado el 14 de julio pasado, el cual fue respondido por la misma vía digital por quien representó a la Inspección de Justicia.

La lectura de la mentada presentación de la apelante revela, en general, una ausencia de crítica concreta y razonada a los fundamentos desarrollados en la sentencia en crisis; omisión que permitiría derechamente desestimar el recurso por infringir las reglas establecidas en el artículo 265 del código de rito.

Sin embargo entiendo prudente no transitar este camino a fin de evitar un eventual reproche en punto a un hipotético cercenamiento del derecho de defensa de la aquí recurrente.

Por ello analizaré los argumentos relevantes que pudieran ser inferidos como contenidos en este particular escrito.

a) Al iniciar la exposición de sus presuntos agravios (punto II Fundamentos; A. Agravios), la recurrente observó bajo el número 1 un aspecto de la sentencia que, a mi juicio, no constituye fundamento pasible de impugnación relevante.

La quejosa atacó allí la descripción que la sentencia formula dentro de sus “resultandos” de la operatoria comercial que la actora atribuyó a su parte. La apelante dijo que la I.G.J. alegó que Cía. de Crédito Argentina era una sociedad de “capitalización y ahorro”, cuando se trata de una sociedad de ahorro previo.

Más allá que sea tal descripción sea correcta o inadecuada, lo cierto es que la recurrente no deriva de ello un agravio concreto. Menos aún que tan errónea calificación, desde la óptica de la recurrente, hubiera sido apoyo fáctico o fundamento jurídico para sostener alguna decisión específica.

Al no postularlo, el predicado agravio se vuelve inconsistente y por consecuencia, desestimable el recurso en este aspecto.

b) Podría sostenerse lo mismo del presunto gravamen que es desarrollado bajo el punto 2 pues también se trata de un párrafo que cierra el capítulo “resultandos”.

Sin embargo, un análisis más profundo e integral de esta pieza recursiva, me permite advertir los reales alcances de la crítica que se reitera en buena parte del escrito todo.

La recurrente en este punto, cuestiona un párrafo de la sentencia que se encuentra incorporado en el capítulo inicial destinado a describir la pretensión de la actora y la defensa de la accionada. Sin embargo a poco que sea analizado con mayor detalle, y repasados otros capítulos del memorial, se advierte que la demandada critica una conclusión del fallo que constituye una decisión relevante desde lo procesal que exorbita los alcances de este capítulo.

En lo ahora cuestionado, la sentencia señala que “…trabada la litis, considero, por las razones que seguidamente se expondrán, que los autos se encuentran en condiciones de dictar sentencia”.

La demandada sostiene que tal afirmación refleja un claro impedimento a ejercer la “debida defensa en juicio”, pues luego de encuadrar el proceso en el juicio ordinario “…reconoce el contradictorio, entiende definida la materia litigiosa, Y DICTA SENTENCIA AMORDAZANDO Y ENMUDECIENDO A AMBAS PARTES Y PERJUDICANDO GROSERAMENTE A UNA DE ELLAS (la demandada) SIN ABRIR LA CAUSA A PRUEBA, –o bien– SIN DECLARAR LA CUESTIÓN DE PURO DERECHO Y SIN SIQUIERA LLAMAR LOS AUTOS PARA DICTAR SENTENCIA” (el destacado es del original).

Congruente con esta queja, Compañía de Crédito Argentina reiteró en el punto 3 de su presentación, que a pesar de lo dicho en la sentencia, no se resguardó el debido contradictorio pues no se le permitió probar nada. Al punto que más adelante la apelante “implora” que esta Cámara le permita probar con exactitud la situación patrimonial de su parte.

De seguido en el capítulo 4 de su memorial la recurrente objetó lo concluido por la sentencia en cuanto a que “…las cuestiones susceptibles de ser planteadas en el marco de este proceso pueden ser resueltas con las constancias de la causa por lo que resulta inconducente la prueba ofrecida, lo que así declaro”.

Destacó luego que en este proceso la señora Jueza no declaró la cuestión de puro derecho ni llamó “autos a sentencia”; reiterando estos conceptos en los puntos 7 y 9 del memorial.

En definitiva, la demandada cuestionó que recién en el cuerpo de la sentencia fuera declarada la inconducencia de la prueba ofrecida, anunciando sin decirlo expresamente, que la cuestión sería resuelta como de puro derecho.

También señaló, como crítica al procedimiento aplicado, que el fallo fue dictado sin ser previamente puestos los “autos a sentencia”.

Efectivamente, la lectura de la causa revela que la sentencia en estudio fue dictada sin cumplir ciertos procedimientos necesarios dentro del marco este juicio de conocimiento amplio.

Conforme lo dispone el artículo 359 del código procesal, que la recurrente transcribió en su memorial, trabada la litis el Juez debe decidir si existen hechos controvertidos. Si su respuesta es positiva debe disponer la apertura del juicio a prueba y fijar audiencia en los efectos del artículo 360 del referido código. En caso de entender que la cuestión puede ser resuelta como de puro derecho, debe así disponerlo y firme, llamar los autos a sentencia.

Tal decisión otorga claridad y previsibilidad en lo que hace a la tramitación del proceso pues advierte a las partes, en este último caso, que el magistrado prescindirá de la prueba ofrecida por entenderla innecesaria a los efectos de la sentencia. Conclusión que puede ser cuestionada por la parte que discrepa con aquella.

En este punto cabe señalar que la declaración de puro derecho es una decisión excepcional que sólo procede cuando el demandado admite en su totalidad los hechos invocados por el actor, bien que otorgándoles una consecuencia jurídica distinta; o bien en el caso en que las discrepancias versan sobre hechos inconducentes (Palacio L. y Alvarado Velloso, A, Código Procesal Civil y Comercial, Explicado y Anotado, T. 7, página 463).

De su lado, el “llamado de autos” es un pronunciamiento que la legislación procesal ha previsto tanto cuando ha mediado la declaración de puro derecho como en el caso en que la apertura a prueba fue necesaria. Sólo que en este último caso será menester además dar oportunidad a las partes, como preámbulo de aquella decisión, a que aleguen sobre la prueba producida (arts. 482 y 483 código procesal).

Providencia cuya función es cerrar todo debate y anunciar a los litigantes que las actuaciones se encuentran en condiciones de ser sentenciadas. Decisión que, al igual que la declaración de puro derecho, autoriza a las partes a controvertir tal disposición de estimar que existen diligencias pendientes.

La lectura de la causa permite advertir que previo al dictado de sentencia, no medió decisión alguna sobre la procedencia de abrir a prueba el pleito o, en su defecto, ser fallado como de puro derecho.

El decisorio final, entonces, fue dictado en forma sorpresiva, en tanto las partes ni siquiera fueron advertidas que el conflicto sería dirimido sin dar siquiera oportunidad de producir la prueba; ni siquiera fueron llamados los autos a sentencia. El fallo fue dictado sin ningún tipo de advertencia.

Recién en el mismo texto de la sentencia la señora Jueza a quo dispuso, aunque como un hecho consumado, que el litigio sería dirimido con “…las constancias de la causa” (punto I b) de los considerandos).

Aun cuando la conclusión pudiere ser acertada, ello requiere de una decisión expresa que permita a las partes, de no coincidir con ella, argumentar sobre la necesidad de producir prueba y, eventualmente, ocurrir al tribunal de apelaciones para revertir lo dispuesto en la instancia anterior.

Ni siquiera tal omisión pudo ser relativamente convalidada mediante el “llamado de autos”, que hubiera permitido a las partes, bien que por vía indirecta, conocer la decisión del Juez de omitir el período de prueba.

Como dije, la sentencia sorprendió a las partes pues fueron sorteadas etapas trascendentes lo cual bien pudieron afectar el derecho de peticionar de los aquí litigantes.

Tengo claro que estas omisiones podrían justificar la nulidad del fallo por vicios de procedimiento.

La actora no recurrió el fallo lo cual importó convalidar no sólo el resultado sino además los eventuales vicios de procedimiento que pudieren haber ocurrido durante el trámite de la causa.

Es que la declaración de nulidad no procede si la parte interesada consintió expresa o tácitamente, el acto defectuoso (Palacio L. y Alvarado Velloso, A., obra citada, T. 4, páginas 537/538).

Cabe recordar que las nulidades procesales son de carácter relativo, lo cual impone que sea quien se considere afectado el que propicie la invalidez del acto.

Es que “…constituye un principio suficientemente afianzado en nuestro derecho positivo el de que todo tipo de irregularidad procesal es susceptible de convalidarse mediante el consentimiento expreso o presunto de la parte a quien aquélla perjudique. Ello implica que no cabe hablar, en el ámbito procesal civil, de nulidades absolutas… Sostener el criterio de que los vicios procesales no pueden purgarse significa desconocer el carácter instrumental del proceso, cuyo único sentido es conducir razonablemente al momento en el que se imparte justicia mediante el dictado de la sentencia, aun en el caso de que el defecto de que se trate comprometa disposiciones de orden público como son las relativas a la organización, composición y competencia de los órganos judiciales (cfr. Podetti, Tratado de los actos procesales, cit. p. 483)” (Palacio L. y Alvarado Velloso A., obra citada, T. 4, páginas 526/527).

La demandada se ha quejado de las apuntadas omisiones aunque, como se verá, con argumentos dogmáticos y sin precisar los perjuicios que los vicios pudieron haberle ocasionado.

Es presupuesto de procedencia de todo pedido de nulidad, que el pretensor exprese el perjuicio sufrido que abone su interés en obtener tal declaración (artículo 172 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Es que la eventual invalidación de un acto procesal debe perseguir una finalidad práctica y útil (“pas de nullité sans grief”), siendo inadmisible que la nulidad sólo responda a un interés teórico (Palacio Lino y Alvarado Velloso A., obra citada, T. 4, página 546 y siguientes; Arazi R. y Rojas, J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, página 694; Podetti R., Tratado de los Actos Procesales, página 488 y siguientes; CSJN, 31.10.2000, “Argentini Silvia y Molinaro Alba s/ expediente N° 239 del Colegio Público de Abogados -Tribunal de Ética”, Fallos 323:3319; CNCom., Sala B, 16.10.1987, “Cooperativa del Foro c/ Piñón Juan s/ ejec.”; íd. Sala B, 8.9.1987, “Av. del Trabajo c/ Castillo, Edgardo s/ sum.”; íd. Sala B, 12.6.1998, “Cía. Minera San Luis c/ Lekerman, Favio s/ ejec.”; CNCom., Sala C, 30.4.1993, “Candelmo Luis c/ Manucar S.A. s/ sumario”; íd. Sala C, 6.7.1993, “Saravia y Cía. c/ Indiac S.A. s/ ejec.”; íd., Sala C, 25.4.2006, “Tramontana, Antonio c/ Serafini y Cía. s/ medida cautelar”; CNCom., Sala D, 20.9.2006, “Aerolíneas Argentinas S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente por separado por Julio César Semería”; CNCom., Sala E, 26.8.1985, “Naya Publicidad S.R.L. c/ Capozzolo, Enrique s/ ejec.”; CNCont. Administrativo Federal, Sala III, 22.10.1998, “Gabenara Alberto C. c/ D.G.I.”; CNCiv. y Com. Federal, Sala I, 17.8.1995, “Fisco Nacional D.G.I. c/ Clínica Privada Santa Rita S.A. s/ ejecución fiscal”; íd. Sala I, 12.2.2004, “Atanor S.A. c/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo – Ministerio de Economía s/ Amparo”, entre otros), aun cuando pudiera constatarse un eventual vicio de procedimiento.

En el caso quien aquí recurre ni siquiera ha pedido claramente la nulidad del fallo, si bien ha señalado los vicios de procedimiento que presenta la causa y que objetivamente han sido comprobados.

La lectura de la expresión de agravios permite inferir en el desarrollo del punto 2, que la demandada entiende que por haberse conferido al proceso trámite ordinario su consecuencia automática sería la necesaria producción de prueba. Conclusión equivocada pues ello sólo procede cuando existen hechos controvertidos relevantes y ofrecimiento de medios probatorios idóneos por las partes, orientados a proveer elementos al juzgador para conocer la verdad de lo sucedido. De no ser así, conforme lo prevé el artículo 359 transcripto por la recurrente en su memorial, debe ser expresamente dispuesto que el pleito será resuelto como de puro derecho.

Pero más allá de lo dicho, lo realmente relevante para dirimir este velado ataque, es que la recurrente no indicó concretamente qué prueba se vio privada de producir; tampoco dijo cuáles hechos serían objeto de dicha tarea para poder derivar de ello un concreto perjuicio.

Para desarrollar este argumento cabe encuadrar, aunque sea brevemente, el objeto de esta litis y, particularmente la situación fáctica y jurídica del conflicto al tiempo del inicio de esta causa.

Como fuera reseñado al inicio de este voto, la resolución IGJ 1570 dispuso, en lo que aquí interesa: a) Cancelar la autorización oportunamente otorgada a Compañía de Crédito Argentina S.A. de Ahorro para Fines Determinados para operar en la administración de sistemas y operatorias de captación de ahorro público; b) Disponer la liquidación de sus operaciones, lo cual adelantó peticionaría por vía judicial; c) Solicitar por igual vía que sea declarada la disolución de la sociedad y se ordene su liquidación; d) En el ínterin, requerir a la Justicia en lo Comercial de esta Capital Federal designe un interventor liquidador con desplazamiento de las autoridades naturales; y además, e) requerir al mismo Juzgado que sean dispuestas medidas cautelares a fin de indisponer bienes sociales, entre ellas el embargo de los bienes que pudieran pertenecer a la sociedad, con el fin de asegurar el cobro de las acreencias debidas a los suscriptores.

Como ha sido reconocido, la demandada no recurrió aquella resolución administrativa como lo autoriza el artículo 16 de la ley 22.315, lo cual otorgó firmeza a lo allí decidido. En particular al punto a) ya citado, pues los restantes puntos derivaron la decisión al órgano judicial.

La recurrente cuestiona vagamente la cosa juzgada que exhibe aquel pronunciamiento con dos argumentos dogmáticos plasmados en diversas etapas de este proceso.

*) Al contestar demanda Compañía de Crédito Argentina S.A. negó que el examen integral de legalidad de la resolución 1570 pudiera ser sólo concretado por esta Cámara, en el marco del recurso previsto por el artículo 16 de la ley 22.315. Agregó que tal premisa importaría convertir al Juez de grado en “un mero empleado administrativo de la Inspección General de Justicia” (fs. 664).

Tal argumento no fue reiterado al fundar este recurso, lo cual impediría su consideración aquí (artículo 271 código procesal).

De todos modos nada ha dicho la demandada en punto a que el recurso, que es el legal y expresamente previsto para cuestionar aquella decisión administrativa, prevea algún tipo de límite o sea permitida una revisión opcional por vía de juicio ordinario.

En oposición a lo sostenido por la hoy recurrente, la decisión de la IGJ ha sido dictada luego de un proceso donde la bilateralidad y el derecho de defensa no han sido cuestionados. No sólo la Compañía de Crédito Argentina S.A. ha omitido utilizar su derecho a recurrir lo allí decidido; sino que al presentar su defensa en este pleito, no ha postulado la nulidad de aquel decisorio, articulación que de todos modos debería haber sido propuesta en el trámite ante la IGJ.

Sólo refirió que aquel acto administrativo contenía vicios que lo volvían “…nulo de nulidad absoluta e insubsanable…”. Pero al tiempo de fundar aquel aserto lo hizo invocando un presunto error en la redacción del escrito de demanda (se habría identificado allí a la demandada como una sociedad de capitalización y ahorro). Evidentemente esta predicada errata no constituye un vicio de la resolución administrativa sino, eventualmente, de la redacción del escrito de demanda; y ello descarta el argumento como sustento de la señalada nulidad.

De todos modos, repito, este ataque no fue reiterado en la expresión de agravios lo cual lo torna inaudible en esta instancia.

**) En el punto 6 de su memorial, la recurrente sostuvo con escasa claridad, que el haber conferido al proceso trámite ordinario la amplitud de conocimiento que tal procedimiento contempla permitía incluir todo “debate y decisiones de las cuestiones…” que integran la litis, entre las cuales parecería incorporar la revisión de la resolución administrativa.

Como ya adelanté, la apelante se limita a expresar un argumento dogmático en tanto no precisa las normas o doctrina en las que se apoya para sostener lo que propicia.

Va de suyo que el trámite ordinario es un proceso de conocimiento amplio, como lo califica la doctrina procesalista. Pero ello no autoriza vulnerar la cosa juzgada que deriva de decisiones administrativas o judiciales precedentes. La demanda que luego quedará enmarcada en el procedimiento ordinario, no permite incluir por ese sólo motivo, aspectos que ya han sido tratados en otras instancias y que han concluido al adquirir firmeza por haber agotado los recursos previstos u omitir su planteo.

Naturalmente, esto podría ser soslayado en caso que la legislación prevea algún recurso ulterior con causa en un motivo excepcional (vgr. cosa juzgada írrita; acción por dolo en el trámite concursal; etc.). Pero ello estará autorizado por la cuestión de fondo planteada y no por el procedimiento que quepa aplicar al proceso.

De más está reiterar que la demandada no planteó en la causa, más allá de su admisibilidad formal o sustantiva, la nulidad del decisorio antecedente, lo cual descarta toda posibilidad de revisión.

Superados estos débiles planteos, cabe concluir que la resolución administrativa IGJ 1570 ha pasado en autoridad de cosa juzgada y, por tanto, no pueden ser vueltos a analizar aspectos que ya fueron allí definidos.

Como adelanté, la IGJ dispuso cancelar la autorización que detentaba la recurrente para operar en la administración de sistemas y operatorias de captación de ahorro público. Por lo antedicho, tal decisión se encuentra firme. De hecho, Compañía de Crédito Argentina S.A. no cuestionó aquí tal decisión. Como consecuencia de ello también fue dispuesto peticionar judicialmente la liquidación de las operaciones que cuyo desarrollo fue cancelado. En este punto, la demandada tampoco presentó reparos. De hecho, una de sus quejas, fue que la IGJ rechazó su pedido de autoliquidación.

Pero amén de ello, la resolución administrativa dispuso requerir judicialmente sea declarada disuelta la sociedad y, como derivación de ello, dispuesta su liquidación.

La disolución fue dispuesta, tanto en lo administrativo como en la sentencia que hoy nos reúne, en la causal prevista por el artículo 94 inciso 4 de la LGS (fs. 1285 v.).

De hecho, este aspecto tampoco fue cuestionado en lo sustancial, al punto que en la expresión de agravios la demandada sostuvo como “perfectamente posible que corresponda la disolución de la sociedad” (ver punto 7 del memorial). Sólo objetó la oportunidad con base en un argumento que, en mi opinión, no se relaciona estrechamente con la disolución cual es una eventual liquidación ruinosa de los bienes sociales.

En el caso aquella causal legal invocada parece configurarse claramente. En rigor la situación debe subsumirse en el segundo supuesto de aquella norma cual es la imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto social.

Es que en el sub judice la cancelación de la autorización para operar en la administración de sistemas y operatorias de captación de ahorro público, configuró aquella causal, pues le impide continuar con lo que era su objeto social (Roitman H., Ley de Sociedades Comerciales, Comentada y Anotada, T. II., página 420; Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho Societario – Disolución y Liquidación de Sociedades, T. 14, página 76 y siguientes).

Situación tácitamente reconocida por la demandada, tanto en el párrafo del memorial antes transcripto, como en su escrito de descargo al reconocer que tal operatoria era su único objeto social (fs. 686). Cabe agregar aquí que la sentencia también afirmó tal extremo y ello no fue objeto de agravio específico por parte de la Compañía, lo cual impide su consideración aquí por entenderse consentido o reconocido por la parte (artículo 271 código procesal).

Lo dicho define claramente cuál era el escenario fáctico y jurídico en el cual debía la Justicia resolver la petición de la IGJ que, en lo concreto fue: i) disponer la liquidación de la operatoria de la demandada; ii) declarar disuelta la sociedad; y iii) disponer su liquidación.

Nada debo decir sobre los restantes puntos de la resolución (designación de una intervención judicial y disponer cautelares en resguardo de la acreencia de los suscriptores), pues son medidas complementarias a lo antes dispuesto.

En este marco debo volver al análisis de la incidencia que tuvo en la causa los vicios de procedimiento comprobados (ausencia de decisión previa sobre apertura a prueba o declaración de puro derecho; y llamado de autos a sentencia), que como ya adelanté, entiendo no resultan suficientes para declarar la nulidad del proceso al no haberse invocado perjuicios que así lo justifiquen y le den concreción.

Ambas omisiones impidieron a las partes, particularmente a la demandada, propiciar la apertura a prueba. Así, al señalar este vicio debió precisar que medios probatorios no pudo producir y que hechos relevantes no pudieron ser demostrados.

Sin embargo Compañía de Crédito Argentina S.A. se limitó a mencionar genéricamente la prueba pericial contable y la testimonial como aquellas omitidas; amén de implorar que se le permita en esta Alzada acreditar la situación patrimonial de la compañía.

Empero entiendo que tal mención global de dos pruebas nada colabora en la nulidad del proceso.

Como adelanté la resolución nº 1570 de la I.G.J. formuló una serie de imputaciones a la demandada que llevaron al organismo a cancelar la autorización otorgada a Compañía de Crédito Argentina S.A. de Ahorro para Fines Determinados para operar en la administración de sistemas y operatorias de captación de ahorro público.

Los reproches que allí fueron acreditados, desembocaron como dije, en la decisión referida. Imputaciones que, por lo desarrollado más arriba, no pueden ser revisadas en este proceso al quedar firme tal decisión ante la falta de interposición del específico recurso que autoriza el artículo 16 de la ley 22.315.

Es que la omisión de impugnar el fallo importa consentir no sólo lo decidido en él, sino también los fundamentos jurídicos y fácticos, que llevaron al juzgador a tal conclusión (esta Sala, 23.11.2012, “González Gette, Liliana c/ Tito González S.A. y otro s/ ordinario”).

Así, superada la oportunidad de cuestionar un fallo, la cosa juzgada que deriva del mismo impone no sólo su acatamiento sino la imposibilidad de reabrir el debate.

Frente a ello no es pertinente pretender, como parece inferirse de los dichos de la recurrente, debatir aspectos ya considerados en la decisión administrativa que fue consentida.

Por el contrario, la recurrente al señalar los aspectos que no pudo acreditar, señala aspectos que, por lo dicho, son hoy irrevisables.

Así Compañía de Crédito Argentina S.A. sostuvo que 1) la falta de pruebas le impidió demostrar pericialmente que su parte no había incumplido ninguna obligación para con sus suscriptores; 2) no pudo acreditar mediante prueba informativa no tener juicios en su contra o si se encuentra en cesación de pagos; 3) se ignoró que su parte acompañó cuatrocientos instrumentos; 4) no puedo probar la situación patrimonial de la compañía, lo cual le permitiría cancelar su pasivo.

De esta enumeración puede advertirse claramente que las cuestiones que tangencialmente señala como materia de la prueba omitida no estarían relacionadas con el objeto de este juicio. Parecerían estarlo con aspectos ya analizados y pasados en autoridad de cosa juzgada como es la marcha de la empresa, su situación patrimonial, la regularidad de su giro comercial en punto, que junto con otras observaciones llevaron a la IGJ a cancelar la autorización de la demandada para operar en la administración de dineros públicos.

Como ya señalé, lo que fue puesto a consideración de la Justicia fue la liquidación de la operatoria, lo cual derivaba de la decisión firme de cancelar la misma.

También fue requerido sea declarada la disolución del ente, lo cual no derivó de la situación patrimonial de la empresa sino de su imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto social, consecuencia que fue reconocida por la misma apelante, al admitir que la operatoria cancelada constituía su único objeto.

Por último, la liquidación de la sociedad es una derivación necesaria de lo anterior.

Va de suyo que la liquidación de la compañía demandada no importa, como parece entenderlo la recurrente, la enajenación ruinosa de su patrimonio y la imposibilidad de recupero alguno por parte de sus socios.

Obviamente tal proceso deberá realizarse de forma profesional y eficiente, y con el debido contralor de la liquidada; todo lo cual asegurará la correcta enajenación del activo que sea necesario para atender el pasivo que sea constatado.

c) Restaría sólo analizar el agravio que la demandada propone en su capítulo 8 en punto a la designación de la Dra. Laura Filippi como liquidadora judicial.

Entiendo que no existe agravio actual y definitivo que justifique la impugnación enunciada.

En principio, la designación del auxiliar o funcionario que deba actuar en aquel procedimiento en una facultad propia de la señora Jueza actuante. Así nada cabe meritar sobre este punto.

A todo evento no se trata de una decisión que produzca un gravamen definitivo, pues en caso de entender que la funcionaria se desempeñe sin el profesionalismo y las calidades requeridas para el cargo, podrá requerir su remoción mediante petición fundada.

IV. Quiero recordar, antes de finalizar, que los jueces sólo están obligados a fallar considerando los argumentos que estimen conducentes y suficientes, prescindiendo de aquellos otros tangenciales o sin proyección jurídica alguna (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 278:271; 287:230; 294:466; íd., 16.6.1976, “Filacchione de Cabezón A. c/ ENTEL”, Fallos 295:135; íd., 19.6.1986, “Burger King Corporation c/ Facilven S.A.C.I.C.”, Fallos 308:950; íd. “Rem-Ter S.R.L. c/ Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano”, Fallos 308:2263; íd., 17.4.1975, “Edelberg, Betina c/ Facio, Sara y otros”, Fallos 291:390; íd. “Fernández Avello, Raúl A.”, Fallos 296:445; entre otros; esta Sala, 13.10.2006, “Paramen c/ Rutilex Hidrocarburos S.A. s/ ordinario”).

Entiendo entonces, haber tratado aquí los argumentos que consideré relevantes, aplicando esta calificación con una interpretación amplia.

V. Por lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, desestimar el recurso en estudio, con el efecto de confirmar la sentencia en estudio.

Las costas de Alzada deberán ser impuestas a la recurrente por ser vencida (artículo 68 código procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara Pablo Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Denegar el recurso articulado por la aquí demandada y confirmar la sentencia en estudio.

(b) Imponer las costas de Alzada a la recurrente vencida.

(c) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean fijados los de la instancia anterior.

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13); agréguese copia certificada de lo resuelto, y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte electrónico y, de darse tal circunstancia, también en su soporte físico, al Juzgado de origen. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

P. H., R. A. c. YPF S.A. s/ordinario.

En Buenos Aires a los 19 días del mes de mayo de dos mil veinte, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “P. H., R. A. c/ YPF SA s/ ordinario” (Expediente nº 22.437/2015, Juzgado Nº 32, Secretaría Nº 16), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9) y Eduardo R. Machin (7).

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 376/89?

La señora juez Julia Villanueva dice:

I. La sentencia

La sentencia dictada a fs. 376/89 rechazó la demanda deducida por R. A. P. H. contra YPF SA a fin de obtener que se declarara la nulidad de las decisiones adoptadas por la asamblea de esa sociedad del día 30/04/2015.

El señor juez de primera instancia explicó, en primer lugar, las razones por las cuales consideraba que nuestro ordenamiento permitía –en términos generales– impugnar lo que el directorio resolviera.

Tras ello pasó a considerar los vicios atribuidos a las decisiones de ese órgano que habían dispuesto las convocatorias respectivas, estimando que la participación de los directores mediante videoconferencia había cubierto las exigencias de la ley y que quienes se encontraban a distancia podían delegar en los presentes la firma del acta.

De otro lado, consideró que, si un director ausente podía delegar el voto en otro director (art. 266 LGS), no había razón para rechazar que pudiera retirarse, delegando sólo esa firma.

En tal sentido, estimó que lo importante era que los directores presentes hubieran efectivamente asistido y votado en el sentido consignado, lo cual no había sido puesto en duda por el impugnante, que no había impugnado de falsedad las actas de las que resultaba que las cosas habían efectivamente sucedido de ese modo.

En ese contexto, sostuvo que el hecho de que ciertos directores se hubieran retirado sin firmar, no había afectado el quórum pues ese reitero había sucedido después de que se hubieran tratado y votado las cuestiones propuestas, sin perjuicio de señalar que, de todos modos, toda eventual irregularidad debería considerarse saneada por confirmación del acto (art. 1048 Código Civil y actual art. 388 CCCN).

Seguidamente, el magistrado trató la impugnación articulada en contra de la decisión de la asamblea que había otorgado indemnidad a los directores, síndicos y empleados.

Comenzó por destacar, a estos efectos, que, contrariamente a lo manifestado por el impugnante, la demandada no había privado a los accionistas de la información respectiva. Ponderó que la nombrada había notificado al actor, por medio de carta documento, que esa información se encontraba a su disposición en la sede social y que el demandante había recibido copia de la documentación que detalló, entre la que se encontraba la atinente a ese asunto, sin perjuicio de que, además, la sociedad había entregado a los socios una nota destinada a ese fin y de que el actor había formulado una serie de cuestionamientos y preguntas durante la asamblea, que habían recibido adecuada respuesta.

Restó relevancia, por las razones que expresó, al hecho de que hubiera faltado el dictamen del Comité de Auditoría y lo mismo hizo con respecto a la alegación de que el Estado Nacional había tenido un interés contrario al de la sociedad.

Fundó esto último en que, por un lado, no era claro –por las razones que explicó– que se hubiera configurado en ese accionista el aludido interés contrario y, por el otro, en que no se había dado al Estado intervención en este expediente a fin de que se pronunciara sobre esa imputación.

Sin perjuicio de ello, señaló que, aunque el Estado Nacional se hubiera abstenido de votar, el punto hubiese sido de todos modos aprobado, lo cual lo condujo a concluir que se trataba de una cuestión abstracta.

De todo esto derivó que la acción debía ser rechazada, máxime cuando de ella no se habían seguido perjuicios para nadie, dado que la aprobación de la indemnidad cuestionada no había extinguido las acciones que eventualmente hubieran podido corresponder por violación de normas inderogables.

Tuvo en consideración que así se había dejado aclarado al otorgarse la indemnidad cuestionada, asentándose que tal indemnidad quedaría excluida si se probaba que los beneficiarios habían violado la ley, el estatuto o el reglamento, o incurrido en actuación dolosa o en culpa grave.

Ponderó el art. 275 LGS llegando a la conclusión de que, si esa norma habilitaba a la sociedad a extinguir la responsabilidad de los directores por aprobación de su gestión o por renuncia expresa o transacción con los límites allí previstos, no podía considerarse ilícito que esa indemnidad fuera otorgada por anticipado.

II. El recurso

1. La sentencia fue apelada por el actor, quien expresó agravios a fs. 459/87, los que fueron contestados a fs. 535/58.

El recurrente comienza por efectuar un larguísimo relato que, “respaldado” en publicaciones periodísticas y en opiniones de ciertas personas que habrían conocido la situación, da cuenta de las vicisitudes adversas que la sociedad demandada habría debido transitar a causa de los perjuicios que le habrían provocado las conductas de quienes a lo largo del tiempo la habían administrado o habían sido titulares de su capital.

Tras ello, reitera lo invocado al demandar y, en particular, la denuncia allí efectuada acerca de que, como surge de las mismas actas del directorio de YPF, ese órgano –por las razones que expresa– habría dejado de funcionar como tal.

En lo que respecta a los agravios propiamente dichos, el nombrado se queja de los argumentos que condujeron al juez a desestimar los vicios de convocatoria articulados por su parte.

Afirma que, al decidir de ese modo, el magistrado “forzó” sus dichos, lo cual lo condujo a soslayar que los directores ausentes pueden participar a distancia solo cuando hay quorum, lo cual no había ocurrido en ninguna de las reuniones que ataca.

En tal sentido, aduce que el acta de la primera de esas reuniones da cuenta de la presencia de 8 directores, número insuficiente en un directorio de 18 miembros para conformar el quórum necesario para sesionar válidamente.

Expresa que lo mismo ocurrió en la reunión de directorio del día 27.03.2015, en la que tampoco hubo quórum, dado que, tras informarse allí que participaban 16 directores en forma presencial y uno a distancia, se adujo que siete de los primeros debían retirarse, delegando en el presidente la firma del acta.

Afirma que, al rechazar su planteo, el sentenciante desconoció lo prescripto por el art. 266 de la ley 19.550 –en cuanto dispone que el cargo de director es personal e indelegable–; lo prescripto por el art. 73 de la misma ley –en cuanto establece que las actas del directorio deben ser firmadas por los asistentes–, y lo dispuesto en el art. 16 del estatuto de la sociedad en cuanto otorga un plazo de cinco días para la confección y firma del acta.

Expresa, además, que, según el art. 1012 del código derogado que regía al tiempo de los hechos, la firma era una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada, de lo que deduce que, dado que el caso no admitía la llamada firma a ruego, todos los directores que estuvieron presentes hubieran debido firmar.

Por tales razones, concluye que es equivocado sostener que, si el director ausente puede delegar la firma, con más razón puede hacerlo el presente; y que también equivocado es reprochar a su parte que no hubiera impugnado de falsedad las actas, dado que, siendo una condición esencial que constara en estas la firma de quienes habían participado, a él le alcanzaba con desconocerlas como actos jurídicos válidos.

Por lo demás, entiende que no puede sostenerse que era su parte quien debía demostrar que algunos de esos directores no habían estado presentes, pues ello importaría imponerle una prueba diabólica, que va en contra de la doctrina de las cargas dinámicas probatorias.

2. De otro lado, se queja de que el señor magistrado haya considerado que, como la nulidad planteada era relativa, también era subsanable y que esa subsanación debía entenderse sucedida con la celebración de las asambleas.

Afirma que esa celebración no saneó por sí los actos impugnados y, a efectos de demostrarlo, se explaya sobre los alcances de las llamadas “asambleas ratificatorias”.

Entiende que la caracterización de tales actos como “ratificatorios” resulta impropia, pues la “ratificación” es un instituto jurídico que importa la aceptación de lo que fue actuado por otro con insuficiencia de facultades, lo que no ocurre en la aludida asamblea “ratificatoria”, pues siempre es la misma sociedad la que actúa.

En tal marco, sostiene que una asamblea que sanea el vicio incurrido en otra anterior, es un acto de confirmación que se produce siempre que se cumplan con las mismas formalidades instrumentales y solemnidades que exigía la viciada (artículo 1062, código citado), y se haga la mención del vicio o vicios incurridos y la manifestación de la intención de su reparación (incisos 1º, 2º y 3º del mencionado artículo 1061).

De esto deduce que las asambleas que aquí nos ocupan no ratificaron los actos tachados de nulidad en la demanda, conclusión que se impone, con mayor razón, si se atiende a lo sucedido en el mismo seno del acto, en el que su parte hizo saber a los demás concurrentes que la convocatoria era nula, siéndole interrumpida la palabra por el presidente para dársela al vicepresidente, que se limitó a expresar que la convocatoria era totalmente válida.

3. En otro orden, se agravia del rechazo de la nulidad por él planteada en contra de la decisión de la asamblea que otorgó la indemnidad más arriba destacada.

Por un lado, considera equivocados los argumentos que condujeron al señor juez a rechazar que en ese punto se hubiera violado el derecho de información que asistía a los socios; y, por el otro, aduce que se ignoró que la indemnidad cuestionada fue otorgada sin cumplir con el procedimiento previsto en el art. 72 y siguientes de la ley 26.831, referido a los contratos que una sociedad abierta celebra con una parte relacionada y que involucran un monto relevante.

4. Critica, asimismo, que el señor juez haya considerado que no se había configurado, respecto del Estado Nacional, un supuesto de “interés contrario” que obligara a éste a abstenerse de votar.

En primer lugar, sostiene que, contrariamente a lo expresado en la sentencia, no debía darse intervención al mencionado Estado, toda vez que la presente acción es una acción de nulidad que se dirige contra la sociedad (LGS, art. 246), no contra los accionistas, contra quienes, eventualmente, correspondería una acción de daños y perjuicios, cuando, sin su voto, no se hubiera logrado la mayoría (LGS, art. 248).

Se queja de que el sentenciante haya considerado que ese interés contrario no se presentaba con claridad; queja que sustenta en el hecho de que, según aduce, lo que la ley exige es que exista un interés contrario, sin graduarlo, y que, en este caso, la existencia de tal interés surge de los mismos términos de la ley 26.932.

Afirma que también es equivocado el argumento del juez vinculado a que la decisión impugnada se hubiera logrado igual, aun sin voto del Estado Nacional.

Tras practicar cuentas vinculadas a los votos que hubieran podido emitirse en el acto, sostiene que el propio juez admitió que el hecho de que su parte poseyera una participación mínima no obstaba a su legitimación para demandar y que la doctrina de la resistencia, en cuanto exige una tenencia mínima al accionista para impugnar una decisión asamblearia, ha sido resistida por nuestros autores.

Manifiesta, además, que esa argumentación es inadmisible respecto de nulidades absolutas o ante el ejercicio abusivo de los derechos, porque en estos casos la sanción legal es independiente de las consecuencias del perjuicio patrimonial causado.

Expresa que no es posible acudir a la prueba de la resistencia para considerar abstracta una cuestión cuando la decisión adoptada lesiona al interés social, como ocurre en el caso si se atiene a que lo perseguido con la indemnidad aprobada es esterilizar la acción de responsabilidad promovida por su parte en otro expediente (Expte. 9730/2015), y la prescripción operada de la acción social aprobada en 2013.

Afirma que las pautas de indemnidad que ponderó el a quo surgen de lo expresado por el presidente de la sociedad en la asamblea, pero no del punto sometido a su consideración, a lo que agrega que el argumento adicional vinculado con lo dispuesto en el art. 275 de la LGS es inaplicable al caso de autos, desde que aquí no hubo ninguna “renuncia expresa o transacción resuelta por la asamblea”, sino la aprobación de una indemnidad que, a los fines prácticos, es una renuncia tácita indirecta.

Finalmente, se agravia de la imposición de costas.

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede, el actor dedujo en autos la acción prevista en el art. 251 de la ley 19.550 a fin de obtener que se declarara la invalidez de las asambleas celebradas por la sociedad demandada el día 30/04/2015.

Sostuvo que las decisiones respectivas eran nulas porque, por un lado, las asambleas cuestionadas habían padecido vicios formales; y, por el otro, porque, al aprobar el punto nº 17 del orden del día de una de ellas, habían sido violadas varias normas de fondo.

En lo que respecta a los referidos vicios formales, el impugnante alegó, en lo sustancial, que las reuniones del directorio que habían convocado al órgano de gobierno, habían carecido de quórum, lo cual se infería de que las actas respectivas no habían sido firmadas por el número de directores que hubiera sido necesario a estos efectos.

Y, en lo que concierne al referido punto nº 17 del orden del día, invocó: a) que en esa ocasión se había vulnerado su derecho de información; d) que se había otorgado allí a los directores y demás funcionarios de la demandada una indemnidad que se encontraba prohibida por la ley; c) que, al hacerlo, se había omitido el dictamen del Comité de Auditoría, pese a que el asunto lo exigía; y d) que el Estado Nacional hubiera debido abstenerse de votar por aplicación de lo dispuesto en el art. 248 LGS.

2. Antes de ingresar en el tratamiento del recurso, debo dejar aclarado que no he de emitir pronunciamiento alguno sobre las consideraciones vertidas por el apelante en el largo desarrollo más arriba destacado pues ellas exceden por completo la continencia de esta causa al vincularse con aspectos que, por no haber sido objeto de debida contienda y prueba, tampoco fueron sometidos a decisión.

3. Así las cosas, y entrando ya en los agravios, dejo aclarado también que, según mi ver, su atención no exige a la Sala tomar partido acerca de si los actos del directorio son o no susceptibles de impugnación.

Las decisiones de ese órgano que fueron cuestionadas aquí tuvieron por fin convocar a la asamblea, por lo que perdieron su autonomía para pasar a ser parte del proceso formativo de la voluntad de esta.

De tal modo, cuando ese primer tramo de tal proceso se halla viciado, su nulidad no puede ser reclamada en forma autónoma, sino en la medida en que el vicio provoque, a su vez, la nulidad del resultado final, que es lo que interesa.

En ese marco, y dado que nadie duda acerca de que sí son impugnables las decisiones de la asamblea (art. 251 LGS), aquel otro debate resulta abstracto, dado que, reitero, lo relevante será determinar si, en su caso, los vicios de convocatoria denunciados incidieron en la voluntad de la sociedad expresada por medio de su órgano de gobierno.

4. Pues bien: las partes están contestes en dos aspectos principales.

Uno es jurídico: ellas aceptan que el quórum legal exigido al directorio debe existir no solo para habilitar su constitución, sino subsistir durante la deliberación y la votación.

El otro, es de hecho: también contestes se encuentran en cuanto a que, cuando las actas respectivas fueron suscriptas por el presidente de ese órgano, el quorum ya no existía.

En ese marco, el actor aduce que las decisiones en cuestión son nulas; mientras que, de su lado, la demandada sostiene lo contrario, afirmando que, lo que ocurrió, fue que algunos de los asistentes delegaron la firma en el presidente, lo cual no afectó tal quorum, porque esa delegación ocurrió después de que se hubiera verificado tal recaudo.

5. A mi juicio, el razonamiento de la defensa exhibe un salto lógico, pues, como es claro, primero había que probar el hecho material de que los directores habían estado presentes en número suficiente para dar quorum; y, solo si se hubiera probado ese presupuesto, hubiéramos podido pasar a ocuparnos de indagar si ese retiro posterior sin haber firmado, había o no roto el quorum que era necesario.

Ese primer presupuesto no ha sido aquí acreditado del modo previsto en la ley, que, aunque en estos tiempos de pandemia resulte paradójico, requiere la presencia física de los directores y exige que esto se compruebe mediante sus firmas en el acta respectiva (art. 61 de la ley 26.831).

Desde tal perspectiva, aun cuando se aceptara –como dice la demandada– que el retiro posterior de aquellos directores efectivamente existió, lo más que podría también aceptarse es que esas reuniones efectivamente ocurrieron en esos términos, pero no que ellas tuvieron el efecto de hacer actuar a la sociedad por medio de su directorio.

En esas reuniones se omitió –por lo menos– cumplir con el tramo final que hubiera habilitado esa imputabilidad, que no solo se halla previsto en la citada norma, sino también en el art. 73 LGS, en cuanto requiere que las actas del directorio sean firmadas por los asistentes.

No puede admitirse, por ende, que, al así obrar, se haya hecho actuar a la sociedad, pues ello importaría prescindir de un extremo tan sabido como omitido en ese desarrollo argumental, cual es que la sociedad no es sino estructura jurídica que genera un sujeto que se expresa mediante la utilización de los resortes, también jurídicos, que le hayan sido otorgados por la ley o en el acto inaugural (ver Manóvil, Rafael M., Las sociedades devenidas unipersonales, RCCyC 2015, octubre, 19/10/2015, 37).

No vale, entonces, acudir a cualquier modo si lo que se quiere es atribuir a cierto acto la significación de haber hecho actuar a ese sujeto, pues para esto hay un solo medio, cual es determinar si han sido sus órganos los que han actuado, lo cual sucederá, como diría Gervasio Colombres, en tanto y en cuanto se haya respetado el orden jurídico bajo el cual los socios se han organizado.

Es verdad que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 266 LGS, un director ausente puede delegar el voto en otro director, lo cual conduce a admitir que también es posible que alguien que ha estado presente pueda retirarse y hacer lo mismo, no ya con el voto, sino con la firma del acta.

Pero, si esto es así, también lo es que esa posibilidad tiene sus límites, no expresos, pero sí implícitos e inequívocos, en tanto impuestos por la necesidad de interpretar la ley de modo sistemático, como una unidad dotada de coherencia (art. 2 del CCyC) que no ponga en pugna sus normas de modo tal que unas aparezcan derogando a las otras.

Parece forzoso concluir, entonces, que, cuando el citado art. 266 admite que un director ausente delegue el voto en otro que está presente, parte del presupuesto obvio de que es posible votar, lo cual, a su vez, presupone que el directorio se ha constituido y está funcionando en forma regular.

De esa norma no se extrae, en cambio, que varios directores ausentes pueden efectuar la delegación en ella prevista para habilitar a los presentes a votar aun cuando no haya quórum; ni, por derivación, tampoco se extrae de ella que, como aquí se pretendió, alcanza con que uno de ellos se halle presente y afirme que los demás también lo han estado, pero que se han retirado tras nombrarlo a él como “delegado”.

Eso fue, reitero, lo que ocurrió aquí: las actas cuestionadas no fueron firmadas por quienes “habrían” asistido a las reuniones que me ocupan, omisión que ha impedido verificar si, efectivamente, esa asistencia existió y si, en su caso, fue suficiente a los efectos del quorum.

No me resulta serio que se alegue que, como esos directores de la demandada son personas tan ocupadas, debe serles dispensado el cumplimiento de un recaudo tan básico como el mencionado; por lo que, sin perjuicio de que lo que vengo diciendo pueda ser pronto reinterpretado para permitir el funcionamiento a distancia y sin quórum presencial en los órganos colegiados, lo cierto es que los hechos que hoy me tocan juzgar sucedieron hace varios años, en tiempos en los que no había razón para que pudiera ser admitida una argumentación semejante.

6. No obsta a lo expuesto lo alegado por la demandada acerca de la fuerza probatoria de las actas, que, según sostiene, demostrarían que el quorum fue acreditado.

Como es claro, para que el acta tenga fuerza probatoria, es necesario haber respetado las formas, desde que ella, en sí misma, lo es: solo en tal caso podrá afirmarse que hay que estar a sus constancias para dilucidar qué, cómo, cuándo y quiénes formaron la voluntad del ente.

Este no es el caso: aquí no se respetó la forma requerida por la ley para autenticar lo actuado; forma que no pudo ser válidamente sustituida por la declaración del presidente de haber recibido aquel encargo.

La presencia de los directores –con la única excepción de aquellos que intervienen a distancia– se prueba con su firma en el acta, no mediante la declaración del presidente, a quien la ley no atribuye ninguna facultad fedataria.

Esa presencia, por ende, no fue acreditada y, como es claro, la carga respectiva pesaba sobre la demandada, que omitió cumplirla del modo en que la ley se lo exigía.

Esto surge, reitero, de las mismas actas, sin necesidad de que el actor probara nada, esto es, ni que probara que la declaración del presidente había sido falsa, ni que la falta de firma de quienes supuestamente se habían retirado había obedecido a que ellos, en realidad, no habían estado.

7. El desarrollo que antecede es suficiente, a mi juicio, para concluir que las decisiones del directorio que fueron cuestionadas tuvieron efectivamente las aludidas irregularidades.

No obstante, ello no justifica la declaración de nulidad de las asambleas impugnadas.

Como dije más arriba, cuando el directorio convoca a la asamblea, la decisión respectiva pierde su autonomía para pasar a integrarse, como uno de sus pasos necesarios, con esa asamblea a la que se encamina.

La nulidad de la convocatoria, por ende, solo es tal cuando la irregularidad que padece incide en el resultado final, lo cual no ocurrió en el caso, en el que el actor concurrió al acto y ejerció, antes y durante él, todos los derechos que consideró que le correspondían.

De tal modo, aun cuando se aceptara que, como predica el apelante, la asamblea no podía “confirmar” lo actuado por el directorio, la solución no habría de variar, porque lo que aquí interesa es que el defecto denunciado no incidió en aquel resultado.

Esa presencia del impugnante en la asamblea demostró que a su respecto la convocatoria surtió efectos, por lo cual, cuanto menos, él hubiera debido explicar las razones por las cuáles, pese a ello, subsistía su interés en obtener tal nulidad.

Es decir: como todo acto instrumental, la convocatoria se halla asociada al cumplimiento de una finalidad, que en el caso se alcanzó, dado que el recurrente pidió información previa, concurrió y votó, exhibiendo así un comportamiento anterior incompatible con su pretensión actual de que no había sido convocado en forma regular (art. 1065 del CCyC), lo cual es suficiente, según me parece, para confirmar la sentencia en el punto examinado.

8. El actor se queja también de que el juez haya convalidado la decisión asamblearia que otorgó indemnidad a los funcionarios de la demandada.

La pretensión de que la sociedad violó en tal ocasión su derecho de información fue desvirtuada por él mismo cuando admitió que la nombrada había respondido su carta documento alegando haber puesto esa información a su disposición en la sede social, a la que el demandante concurrió y en la que le fue entregada cierta documentación.

En tales condiciones, si consideraba que con eso no había alcanzado porque la demandada hubiera debido responder punto por punto la extensa nómina de datos que su parte le había requerido en esa carta, lo menos que hubiera debido hacer es explicar al Tribunal la relación de esos requerimientos –que se limitó a transcribir– con la cuestión tratada y cuál hubiera podido ser su relevancia.

Nada al respecto ha dicho, salvo que no entiende por qué la sociedad otorgó esa indemnidad pese a que tenía contratados los seguros que refiere, salvedad que no puede considerarse suficiente para cumplir, siquiera mínimamente, la premisa destacada.

9. Igualmente inconducente encuentro lo afirmado acerca de que lo decidido fue ilícito.

En lo que aquí interesa, vale recordar que la asamblea puede extinguir la acción social de responsabilidad en los términos que resultan del art. 275 LGS; poder que la norma le otorga con sujeción a importantes contrapesos, que exhiben la inequívoca voluntad legislativa de evitar abusos.

De esto se deriva que, si bien la mayoría tiene el aludido poder, lo tiene muy acotado, como resulta de las excepciones a las que se encuentra condicionado.

La primera de esas excepciones le marca un límite formal: el ejercicio del quitus requiere un consenso abrumador, como se infiere de que, para impedirlo, basta con un 5 % del capital social, porcentaje suficiente para neutralizar la voluntad de los demás, por más que esta última se conforme por votos que alcancen el 95 % restante.

La segunda le impone otro límite, esta vez de índole sustancial: esa mayoría, por más abrumadora que sea, no puede aprobar una actuación violatoria de la ley.

Y, por si faltaran límites, el legislador se encargó de agregar otro más, vinculado esta vez al interés de los derechos de los acreedores: ningún quitus, por unánime que sea, tiene eficacia frente a la quiebra.

Del sistema reseñado resulta que, de los dos estándares de conducta previstos en el art. 59 LGS, la ley sólo concede a la asamblea la facultad de extinguir la responsabilidad nacida por violación del deber de diligencia y está bien que así sea: una cosa son los errores de gestión implicados en tal obligación y otra bien distinta son los actos del administrador que debieran considerarse desleales por haberse desviado del interés cuya tutela se le había confiado.

Esto descarta toda posibilidad de que por esta vía pueda convalidarse un abuso de los socios mayoritarios, pues estos jamás podrán asegurar la indemnidad del administrador que, en su caso, hubiera usado su poder en provecho de esa mayoría o que hubiera incurrido en cualquier otro desvío de aquel interés.

Aplicados estos conceptos al caso, claro resulta que, si la decisión de la demandada de otorgar la indemnidad cuestionada se hubiera apartado de los límites mencionados, sería inválida.

No obstante, no fue eso lo que ocurrió, pues en el seno de la misma asamblea se aclaró que esa indemnidad no comprendía ninguno de los supuestos vedados en la ley.

Es verdad que el citado art. 275 solo regula la extinción de responsabilidad, lo cual presupone una responsabilidad ya nacida y una asamblea que se pronuncia ex post; esto es, tras ponderar los hechos sucedidos, lo cual podría conducir a pensar que el derecho societario incorpora una “cautela” adicional según la cual no es posible una eximición anticipada de la culpa, como sí lo es en el derecho común.

No obstante, no advierto que el apelante haya cuestionado el proceder de marras con sustento en ello, a lo que se agrega que, de todos modos, ese “perdón” otorgado antes –no después de la labor a evaluar–, ha quedado vacío de contenido actual, dado que el mismo apelante afirma haber promovido las acciones de responsabilidad respectivas y declama que, porque se vinculan –según aduce– con actuaciones ilícitas, no se extinguieron por esa vía.

Como es claro, no puede juzgarse ahora si tales acciones se encuentran o no extinguidas, pues eso deberá ser evaluado al dictarse las sentencia respectivas; pero esto vuelve, nuevamente, a demostrar que lo planteado es una mera abstracción, como se infiere de que, si asistiera razón al nombrado en esto último, en nada lo afectaría lo que aquí se decidió.

10. A la misma conclusión –adversa al planteo– arribo con respecto a los demás argumentos utilizados por el quejoso para demostrar la ilicitud de la decisión.

Los artículos 72 y siguientes de la ley 26.831 regulan el procedimiento a seguir frente a los actos o contratos que la sociedad celebre con “una parte relacionada” y que involucren un “monto relevante” establecido en los términos de esas normas.

El objetivo es asegurar que esas operaciones sean “razonablemente adecuadas a las condiciones normales y habituales del mercado”, para lo cual se contempla la intervención del comité de auditoría o de dos firmas evaluadoras independientes y se establece que, si de los dictámenes respectivos resultara esa falta de adecuación, el asunto deberá ser decidido por la asamblea.

Desde esa perspectiva, y prescindiendo de cualquier otra consideración, parece claro que la omisión de haber contado con el aludido pronunciamiento del comité de auditoría fue superada en el caso por la aprobación de la misma asamblea, que es, precisamente, el recaudo que el art. 73 de esa regulación exige cuando no se cuenta con ese pronunciamiento favorable de tal comité.

Es verdad que la falta de esos antecedentes pudo haber privado a los accionistas de información, pero, paradójicamente, tampoco es esto lo que agravia al recurrente, como se infiere de que, según él mismo afirma, es habitual en el mercado que las sociedades concierten con sus dirigentes este tipo de pactos, lo cual, de suyo, conduce a concluir que, al menos él, tiene por cierto que aquí se comprobó lo que hubiera debido ser comprobado por medio de ese dictamen.

Por ello, y sin que lo que aquí se dice importe aceptar que asuntos de esta índole deban siempre ser sometidos al procedimiento descripto, y prescindiendo también del hecho de que, de todos modos, el mismo actor se encuentra en otros expedientes reclamando los daños que las responsabilidades que afirma habrían causado a la sociedad, no encuentro razones para anular la decisión sobre la base de esa argumentación.

11. Finalmente, el actor sostiene que lo decidido es nulo porque el Estado Nacional votó pese a que, según afirma, ese accionista hubiera debido abstenerse de hacerlo por aplicación de lo dispuesto en el art. 248 LGS.

El juez rechazó el planteo por considerar, entre otras cosas, que los votos del Estado no habían sido determinantes de la decisión, de lo cual se agravia el apelante.

A mi juicio, no le asiste razón.

Cabe señalar que, si de la base de cómputo de 376.165.029 votos se descontaran los 200.590.525 que correspondían al Estado, se arribaría a una base de 175.574,504, de lo que resultaría que los votos positivos que fueron emitidos –esto es, 119.636.666 votos– habrían representado un 68,14 % del capital computable, por lo que, aun sin la participación estatal, se hubiera arribado al mismo resultado.

Como es claro, el actor lo sabe y así lo demuestra el hecho de que, sin proporcionar el más mínimo fundamento, pretende que se eliminen de ese cómputo los votos emitidos por “The Bank of New York”, pretensión que corresponde rechazar sin más, porque, precisamente, esa omisión del recurrente exhibe que no tengo ningún argumento a considerar.

12. El nombrado sostiene que, de todos modos, y aun cuando no le fuera otorgada la razón en el asunto recién tratado, la decisión asamblearia que critica debería considerarse igualmente inválida, pues la llamada “prueba de la resistencia” no es aplicable cuando conduce a convalidar un pronunciamiento que vulnera el interés social.

La respuesta a este agravio exige algunas precisiones.

El art. 248 de la LGS establece que, si el accionista con interés contrario al social no se abstiene de votar como allí se ordena, “… será responsable de los daños y perjuicios, cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida…”.

A eso se limita: a imponer sobre el infractor la aludida responsabilidad por daños, sin disponer, en cambio, la nulidad de la decisión alcanzada.

En ese marco, mientras una interpretación textual de la norma ha conducido a algunos autores a sostener que ella sólo abre el camino para obtener una indemnización que no afecta la validez de lo decidido, la mayoría parece inclinarse, en cambio, por admitir que la inexistencia de una expresa sanción de nulidad en tal norma no excluye la aplicación del art. 251.

No voy a ingresar en tal debate porque es innecesario, pero lo traigo a colación porque exhibe de modo claro que nuestra doctrina ha distinguido siempre entre la nulidad de una decisión de la asamblea alcanzada merced al abuso de la mayoría y la que podría –en su caso– llegar a declararse por haberse logrado esa mayoría gracias a votos que, por haber sido pronunciados en “interés contrario”, deban considerarse nulos.

Ambos supuestos tienen una matriz similar, cual es que conducen a decisiones que se apartan del interés social, pero deben ser diferenciados.

La ley siempre veda el abuso, en todos los ámbitos (art. 9 CCyC), por lo que, en el marco del derecho societario, no vale que la mayoría abuse, ni vale que lo hagan uno o más accionistas aislados.

Cuando la mayoría abusa, no hay nada más que investigar: si hay una mayoría abusadora que usa el poder de sus votos para cometer desvíos, estaremos ante decisiones nulas porque ello exhibirá que, distorsionando las reglas del funcionamiento del órgano que integran, los accionistas respectivos han incurrido en un obrar ilícito que, porque es tal, no puede expresar válidamente la voluntad social (lo cual, en su caso, generará la responsabilidad prevista en el art. 254 LGS).

Si, en cambio, quien abusa es un accionista que usa sus votos para canalizar un interés contrario, las cosas cambian, como lo demuestra el hecho de que es posible que, como ocurrió en el caso, haya votos del mismo signo que no se encuentren viciados y que alcancen para conformar una mayoría válidamente obtenida, que no debería verse frustrada por esos votos nulos que, por no haber tenido incidencia para alterar el resultado, no deberían tampoco tener más fuerza que los votos minoritarios.

Por eso es que cuando el vicio recae en la mayoría en sí misma, nadie duda de que el abuso de poder así configurado debe caer por vía de la acción prevista en el art. 251; y, por eso es también que, en cambio, para que ese resultado –nulidad de la asamblea– sea acarreado por un voto pronunciado en violación al citado art. 248, es necesario que, por haber sido dirimente, ese voto haya trascendido al resultado.

Estas premisas exhiben, según mi ver, el correcto lugar que corresponde otorgar a la “prueba de la resistencia”, que es objeto de controversia.

Es decir: cuando una decisión asamblearia es nula porque ha habido un abuso de mayorías violatorio del interés social, es nula por eso, de modo que no habrá que probar ninguna resistencia y cualquier accionista minoritario podrá promoverla.

En cambio, cuando el vicio imputado consiste en la existencia de votos nulos por la referida razón, sí será necesario acreditar que esos votos fueron dirimentes, no sólo porque la ley lo dice, sino porque lo impone la lógica del sistema, que estará demostrando que, junto a esos votos inválidos, subsiste una mayoría suficiente.

De todos modos, aun cuando no se compartiera lo dicho, el planteo sería igualmente improcedente pues no hay elementos para sostener que, como afirma el quejoso, el Estado Nacional haya tenido el aludido interés contrario que lo obligara a abstenerse de votar.

La noción de “interés contrario” es de difícil delimitación conceptual, pero, aun así, parece razonable aceptar que hay una línea de corte entre dos intereses:

a) el interés del socio que se encuentra en conflicto con el social porque solo puede ser alcanzado a costa de este; y

b) el interés del socio que es homogéneo o solidario con dicho interés social porque con él se identifica sin desmerecerlo, aunque pueda necesitarlo, esto es, depender en su realización de la adopción de una decisión social con determinado contenido (Anaya, Jaime L., “Consistencia del interés social”, en AA. VV. Anomalías Societarias – Homenaje a Héctor Cámara, Córdoba, 1992).

A mi juicio, el art. 248 solo se ocupa del primero: lo prohibido no es tener doble interés ni interés concurrente, sino sacrificar el interés social para hacer prevalecer ese otro interés que se tiene.

Es decir, el “voto vedado” es el “voto dañino” para el interés social, como se infiere del texto expreso del art. 248, en cuanto prohíbe el voto del accionista que tenga “… un interés contrario al de la sociedad…”, lo cual importa tanto como exigir que sea opuesto o incompatible y descartar la prohibición cuando se tiene un interés paralelo que se presenta inocuo frente al social.

Esa interpretación literal de la norma coincide con su interpretación finalista: se trata de una excepción al principio mayoritario que es inherente al gobierno societario, excepción que sería injustificada si el voto a prohibir fuera concordante con el interés social que, por regla, esa mayoría debe interpretar.

Por lo demás, esa misma interpretación se impone a la luz del hecho de que la ley aceptó en otros casos que el accionista pudiera ser portador de un doble interés, como sucede cuando ella admite que aquél intervenga portando esa duplicidad ante variadas situaciones que, por ser de previsible ocurrencia, no pudieron ser objeto de inadvertencia.

Y no lo fueron: de ellas se ocupó el legislador en el art. 241, al regular allí los supuestos de “concurrencia de intereses” que imponían abstención, de lo que se infiere que en los demás habilitó la votación.

En ese marco, comparto la posición de quienes sostienen que el accionista interesado puede votar en todas aquellas cuestiones que hacen al funcionamiento orgánico (v. gr., votarse a sí mismo para ocupar cargos); y no solo en ellas, sino también en aquellas en las que su interés trasciende a otros planos, como ocurre cuando la controlante decide fusionarse con la controlada o disponer una reorganización empresaria que involucre a ambas.

Si es evidente que esas y tantas otras situaciones deben ser decididas en asambleas integradas por esos portadores de “intereses concurrentes”, forzoso es concluir que, si el legislador no prohibió el voto, no fue porque esto se le pasó por alto, sino porque esa concurrencia no es suficiente para presumir el conflicto, descartando así que el “interés contrario” y la “concurrencia de intereses” sean lo mismo.

De esto se deriva lo dicho: el solo hecho de tener un interés “adicional” al social no inhabilita el voto, salvo que sea un “interés contrario”, lo que exigirá tener por demostrado que ambos intereses no pueden subsistir por ser incompatibles.

Este aspecto no ha sido siquiera mencionado por el recurrente, que se ha limitado a afirmar que el Estado Nacional tenía interés en que se aprobara el punto.

No hay en la causa –y en lo personal lo ignoro– elementos que autoricen a concluir que esa duplicidad de intereses hubiera tenido la fisonomía que el citado art. 248 atribuye a la noción de interés contrario, lo cual es, según mi ver, suficiente para desestimar el agravio.

13. Finalmente, el actor se agravia de la imposición de costas.

A mi juicio, las irregularidades de la convocatoria que he destacado más arriba son idóneas para demostrar que el recurrente pudo creerse con derecho a plantear este asunto.

Por ello, y dado que, en cambio, lo demás era claramente improcedente, he de proponer a mi distinguido colega hacer lugar a este agravio y, en consecuencia, distribuir las costas en un 70 % a cargo del actor y en un 30 % a cargo de la demandada.

IV. La conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y modificarla en materia de costas, que serán distribuidas en ambas instancias conforme las pautas que anteceden.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machin, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: 1. Habilítase la feria judicial extraordinaria al solo efecto del dictado de la presente sentencia en los términos de la Acordada Nº 6/20 del 20.03.20, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –prorrogada por sucesivas Acordadas del mismo Alto Tribunal–, exclusivamente a los fines del presente Acuerdo, que se celebra de conformidad con el régimen establecido por el Acuerdo Extraordinario de la Sala de Feria de esta Cámara del 15.05.20 –v. su considerando VI–, dejándose aclarado que esta habilitación no importa la de los plazos, sin perjuicio de lo que se corresponda decidir a requerimiento de parte; 2. Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y modificarla en materia de costas, que serán distribuidas en ambas instancias conforme las pautas que anteceden. Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN). En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Julia Villanueva. – Eduardo R. Machin (Sec.: Rafael F. Bruno).

P. H., R. A. c. YPF S.A. s/ordinario.

En Buenos Aires a los 19 días del mes de mayo de dos mil veinte, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “P. H., R. A. c/ YPF SA s/ ordinario” (Expediente nº 15221/2017, Juzgado Nº 32, Secretaría Nº 16), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9) y Eduardo R. Machin (7).

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora juez Julia Villanueva dice:

I. La sentencia

El señor juez de primera instancia rechazó la acción deducida en autos a fin de obtener que fuera declarada la nulidad de varias de las decisiones adoptadas por las asambleas de la demandada celebradas el día 28/04/2017.

Para así resolver, consideró que, como la participación del actor era inferior al umbral mínimo exigido en el art. 296 inc. 6 LGS, no había sido conducente ni vinculante el pedido de informes que el nombrado había cursado al presidente del directorio mediante nota del día 25/04/2017.

Señaló que, de todos modos, ese requerimiento había sido contestado por la sociedad del modo en que indicó y que el actor había retirado la información y la documentación que había sido puesta a su disposición.

Sostuvo, asimismo, que el demandante no había ejercido el derecho a informarse en el curso de la asamblea, en la cual se había limitado a expresar que votaba en contra porque había solicitado información que no le había sido suministrada, sin requerir ninguna explicación en ese acto.

De otro lado, afirmó que no se habían acreditado las deficiencias y falsedades denunciadas en los estados contables, ni elementos que permitieran concluir que la aprobación de la gestión y remuneraciones del directorio y de la comisión fiscalizadora hubieran sido ilegítimas.

Tuvo presente a estos efectos que el actor había sido declarado negligente en la producción del peritaje contable que había ofrecido, por lo que debía concluirse que él no había cumplido con la carga que le imponía el art. 377 CPCCN.

II. Los agravios

El vencido apeló la sentencia, expresando agravios a fs. 308/26, los que fueron respondidos por la demandada a fs. 336/58.

El recurrente sostiene que la ley no le prohíbe pedir información al directorio, menos aún cuando esa información se relaciona con los estados contables.

Afirma que el umbral previsto en el art. 294 inc. 6 LGS implica un deber de información, pero no un impedimento para que ella sea brindada cuando quien la solicita tiene una participación que no supera el 2 % del capital social y que, contrariamente a lo sostenido en la sentencia, el único canal que tiene el accionista a estos efectos no es la sindicatura cuando existe, sino que esta es solo una vía de información más.

Trae a colación cierta diligencia preliminar promovida por su parte en otro expediente, destacando que en esa oportunidad el sentenciante entendió que su pedido de información era procedente, de lo cual deduce que lo expresado ahora en la sentencia apelada “se estrella contra la realidad de los antecedentes”.

Aduce que de los estados contables y demás documentación que su parte retirara el 17/04/2017 de la sede social surgen incongruencias e inconsistencias, lo cual lo condujo a requerir información que no puede considerarse proporcionada por medio de la nota de la demandada de fecha 27/04/2017, desde que tal nota solo se remite, en unos pocos renglones, a los mismos estados contables y demás documentación que habían motivado el requerimiento.

De otro lado, se agravia del reproche que le fue efectuado en la sentencia acerca de su comportamiento en la asamblea, explicando por qué actuó del modo en que lo hizo y quejándose de que se hubiera considerado allí que esa asamblea era la vía natural para permitir que los accionistas ejercitaran el aludido derecho.

Afirma que, de todos modos, si se acepta que el socio puede en ese ámbito requerir información, no hay razón para impedirle que, por la vía que sea, le adelante al director su pedido en tal sentido, citando en su apoyo el art. 240 de la LGS.

Sostiene que ningún sentido tenía que su parte volviera a requerir en la asamblea la información que ya le había sido negada, máxime cuando, según sostiene, el a quo soslayó el debate habido en el seno de ese órgano, del que surge que el directorio se limitó a afirmar que el castigo contable aquí cuestionado había sido producto de una fórmula “compleja” y que “no tenía sentido” compartir esto con cada accionista.

Afirma que es falso que su parte no hubiera cumplido con la carga probatoria, como lo demuestran los argumentos que lo condujeron a requerir ante esta instancia el replanteo de la prueba y se agravia de la imposición de costas.

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede, el actor reclamó en autos que se declarara la nulidad de varias de las decisiones adoptadas por las asambleas que la demandada había celebrado el día 28/04/2017.

El señor juez de primera instancia rechazó en su integridad la acción, lo cual ha motivado los agravios que he resumido en el punto anterior.

2. A fin de “desbrozar el terreno”, encuentro conveniente aclarar que, a mi juicio, la pretensión del recurrente amerita un diverso tratamiento, pues, mientras es innegable que le asistía derecho a la información que requirió respecto de los estados contables, diversa es la conclusión a la que debe arribarse con respecto a lo demás que requirió.

Hago notar, en tal sentido, que en su larga misiva del día 25.04.2017, el actor requirió que el directorio le proporcionara datos sobre varias cuestiones esencialmente diversas, tras lo cual promovió esta acción alegando que esa información no le había sido otorgada.

Advierto que el requerimiento incluyó, por un lado, información que el demandante ya tenía o que hubiera podido obtener con facilidad porque había sido publicada; y advierto también que a ello agregó, bajo el argumento de que pretendía informarse para poder votar, verdaderas denuncias en contra de quienes habían llevado a cabo la gestión social o habían sido accionistas.

Como es claro, la omisión de la sociedad de contestar esos aspectos, no habilita a declarar la nulidad aquí planteada; porque, o el requerimiento excedió el interés del nombrado –que ya tenía lo que pedía–, o excedió lo tratado en las aludidas asambleas.

En ese marco, forzoso es concluir que la aludida omisión de la sociedad no perjudicó el derecho –votar en las asambleas– que el mismo actor invocó para justificar su proceder; solución que se impone, con mayor razón, si se atiende a que, de todos modos, varios de esos ítems han generado reclamos autónomos promovidos por el nombrado en otras causas, que impiden a la Sala emitir pronunciamiento aquí.

3. Como dije, distinto tratamiento amerita, según mi ver, la impugnación articulada en contra de la decisión que aprobó los estados contables.

A mi juicio, el actor tiene razón en este tramo, pese a lo cual la nulidad no parece ser, a esta altura, la solución adecuada, por lo que, si bien habré de proponer a mi distinguido colega confirmar la sentencia apelada, lo haré con sujeción a los matices que indicaré más abajo.

Para ello, habré de ingresar en el fondo de la cuestión, exponiendo los fundamentos que me llevan a atribuir razón al impugnante y también los que, pese a ello, me convencen de que la solución no debe ser la nulidad, sino otra distinta.

4. En lo sustancial, el demandante atacó esa decisión por considerar que los estados contables cuestionados exhibían un inexplicable “castigo contable de los activos”.

Fundó la nulidad que requirió en que, por un lado, se había violado su derecho de información; y, por el otro, en que la sociedad había practicado esa drástica desvalorización contable invocando variables que eran claramente inexactas por las razones que en cada caso indicó; y que, al hacerlo, también había contrariado el temperamento que la misma sociedad venía adoptando en ejercicios anteriores, pese a que no había mediado ningún evento extraordinario que hubiera justificado el cambio.

5. El señor juez de primera instancia desestimó la pretensión de que se hubiera vulnerado el derecho de información, reseñando al efecto las normas de la ley 19.550 que rigen esa información y llegando a la conclusión de que ninguna de esas normas había sido violada.

En tal sentido, recordó que cuando la sociedad cuenta con sindicatura, el accionista no tiene acceso directo a esa información (art. 55 LGS), como se infiere de lo dispuesto en el art. 296 inc. 6º en cuanto obliga al interesado a canalizar el derecho respectivo por medio de ese órgano de control.

De esa norma derivó, asimismo, que tal derecho solo asistía al requirente en tanto su participación fuera, por lo menos, equivalente al 2 % del capital social; pues, si era inferior, la sindicatura no estaba obligada a proveerle información, obligación que tampoco pesaba sobre el directorio, dado el accionista nunca tenía derecho a acudir directamente ante este órgano.

6. En lo sustancial, comparto esa interpretación de la que resulta, al menos como principio rector, que en las sociedades que cuentan con sindicatura el derecho de información individual tiene límites y que, para servir de contrapeso a esos límites, la ley organiza un sistema focalizado en la fiscalización orgánica y en la presentación de informes fundados a los accionistas en ocasión de someter a su aprobación los estados contables.

En eso consistió el argumento fundamental de la defensa, esto es, en que, al presentar al directorio una nota requiriendo información, el actor había procedido sin derecho, por lo que, aun cuando la contestación hubiera sido incompleta, ello no justificaba el vicio que se atribuía a la asamblea.

7. Antes de continuar, debo poner de relieve algo que aprecio, permítaseme la expresión, como una “verdad de Perogrullo”.

Me refiero a que, cuando la ley diseña el sistema visto para regular el derecho de información, parte del supuesto de que las normas respectivas van a ser cumplidas.

Es decir, parte del supuesto de que la sindicatura cumplirá con el deber informativo cuando pese sobre ella y de que tanto el directorio como los órganos de control que correspondan proporcionarán toda la información necesaria en ocasión de presentar los estados contables, pues, como vimos, esas son las contrapartidas o contrapesos de un derecho que sí se tiene.

La ley no dice qué hacer cuando la sociedad no respeta tal derecho sea porque la sindicatura no contesta, o sea porque los estados contables no contienen información clara y suficiente.

No obstante, vale aquí la aludida verdad de Perogrullo: cuando eso ocurre, la respuesta no puede transitar por explicar qué es lo que el accionista “no puede hacer para informarse”.

La respuesta debe ser otra, esto es, una que, como diría la Corte, torne operativo el principio según el cual donde hay un derecho, debe también haber un remedio ante su desconocimiento.

8. Desde tal perspectiva, indagar si fue correcto o no el mecanismo que el actor empleó para acceder a la información que reclamó, es aspecto que carece de toda significación.

Se trata de una información que la sociedad debía obligatoriamente proveerle, lo cual demuestra la irrelevancia del debate generado en este expediente acerca de si el demandante podía ir directamente al directorio o si, en cambio, debía requerir esa información a la sindicatura, o si, en fin, no podía hacer nada porque tenía una participación inferior al 2 %.

Es irrelevante porque, aun admitiendo que es exacto que en un contexto como el del caso, el accionista solo tiene derecho a informarse en ocasión de las asambleas, lo cierto es que fue eso lo que aquí ocurrió, esto es, el accionante pidió información para poder interpretar los estados contables que ese órgano debía tratar y, en su caso, ejercer un derecho esencial, que, como el previsto en el art. 69 LGS, tienen todos los accionistas, cualquiera que sea su participación social.

Ese es el eje de la cuestión, que debe ser dilucidado no solo a la luz de las normas societarias citadas, sino también de las reglas que trae la ley 26.831, ley que se encarga de “reforzar” esas contrapartidas por la vía de establecer cómo y qué debe ser informado en las sociedades abiertas para que haya transparencia.

Esta ley no amplía el derecho de información individual, pero, partiendo de la premisa de que los inversores se encuentran en situación de desigualdad informativa respecto de los administradores y controlantes de la sociedad, establece mecanismos que exhiben la preocupación del legislador por superar tal desigualdad.

Ese es, precisamente, el rol que se atribuye a la información: el de permitir licuar esas diferencias por la vía de suministrar a los interesados los datos que necesitan para estimar el valor de los productos financieros que adquieren y el riesgo que asumen, sin lo cual se retrae la demanda o el financiamiento se encarece.

La decisión de financiarse en el mercado es, por ende, una “línea de corte” que agrava el deber informativo a cargo de la sociedad, lo que se explica porque, con su actuación en ese ámbito, ella compromete un interés que la excede, cual es el vinculado a la protección –que no recibe adecuado tratamiento bajo el derecho societario tradicional– del mismo mercado en tanto fuente de financiación.

Este asunto no puede ser tomado con la liviandad con la que se lo tomó en el caso, pues de nada valen las reglas si no se cumplen; reglas que, en este caso, conciernen, nada menos, que a las obligaciones informativas y a los correlativos derechos de los accionistas que, primero a través del Decreto 677/2001 y después por medio de la citada ley 26.831, se vinculan con la decisión de nuestro país de adscribir al llamado corporate governance con la esperanza nunca perdida de reactivar nuestro mercado de capitales, poniéndose a tono con el mundo, que también reclama esa transparencia.

De ese sistema surge que el control y la confiabilidad de la información es, nuevamente, el eje rector; para lo cual, entre otras cosas, se regula pormenorizadamente cuál es la que debe proporcionarse y se impone la obligación de que los estados contables sean auditados por contadores independientes sujetos a precisas reglas de designación (art. 105), a pautas vinculadas con su integridad (arts. 104 y 107), al control de la CNV y a sus normas de auditoría (art. 108) y se establecen otros mecanismos que vuelven a mostrar esa preocupación legislativa por asegurar, no solo la integridad, sino también la veracidad de lo informado (arts. 102, 112, 116,120, 121, entre otros).

9. Desde ese enfoque –que es el que debe ser adoptado en el caso por ser quien es la demandada–, lo que ha pasado en este expediente es insólito.

Lo que el actor planteó fue que los estados contables cuestionados habían registrado un deterioro del valor de las propiedades, de las plantas y de los equipos de la compañía que se había incrementado inexplicablemente en 14 veces respecto del ejercicio anterior.

Requirió que la sociedad explicara cómo había llegado a la conclusión de que debía efectuarse tan importantísimo “… cargo negativo por deterioro…” que había ascendido, nada más ni nada menos, que a la suma de $34.943.000.000 (mientras corría el año 2016).

Señaló la sideral diferencia que, según sostuvo, se había verificado entre el “castigo contable” aplicado en ese ejercicio y lo que había sucedido en el anterior, diferencia que se agravaba si se tomaban los ejercicios del 2014, 2013, 2012, que no habían registrado ningún cargo negativo por tal razón.

Explicó que lo manifestado en la asamblea acerca de que era necesario que, por lo menos una vez al año, se efectuara un test del valor de recuperabilidad de los activos era inexacto; o, por lo menos, lo era en el caso, dado que la sociedad no había procedido de ese modo en esos ejercicios previos, de lo que derivó que, antes o después, ella había incurrido en un indebido manejo de su contabilidad.

Cuestionó, además, la explicación otorgada para justificar ese cargo, sosteniendo que no era verdad que ciertos activos sociales se hubieran visto impactados ni por una devaluación, ni por una reducción en los precios del petróleo en el mercado interno, ni por una disminución de los precios internacionales del crudo, proporcionando las razones por las cuales, según su parecer, esas variables no habían podido ser la causa de un deterioro de semejante envergadura, máxime cuando del mismo balance surgía el considerable aumento de ingresos que habían registrado las llamadas UGE (unidades de generación de efectivo).

Se atuvo, reitero, a lo que la misma demandada había hecho en ejercicios anteriores, sosteniendo que la comparación entre las notas a los estados contables de los ejercicios cerrados en 2015 y en 2016, vinculadas a los cargos por deterioro, exhibían tal similitud que casi no podían ser diferenciadas, lo cual tornaba inexplicable que, pese a ello, esos cargos presentaran entre sí semejantes diferencias.

De esto dedujo que, contrariamente a lo que había sido expresado en la asamblea, la metodología aplicada no había sido la misma año tras año, pues, si lo hubiera sido, no hubiera podido arrojar resultados tan gravosos para la sociedad en el ejercicio impugnado, sino al contrario, dado que, según afirmó, ella había transitado una situación mucho más favorable durante tal ejercicio.

Ese contexto favorable para la compañía se había visto reflejado, según adujo, en el valor de la acción de YPF; que, como había informado su presidente en la asamblea, había aumentado de modo muy importante en 2016 respecto de 2015, demostrando que la creación de valor había sido del orden de los 4000 millones de dólares.

10. Ese fue, con sus más y sus menos, el desarrollo argumental expuesto en la demanda.

¿Qué hizo la demandada?

Invocó que el actor no había tenido derecho a requerir información al directorio por aplicación del régimen que he referido, como así también que en la asamblea él se había limitado a votar en sentido negativo y que, de todos modos, en tal acto se habían dado explicaciones suficientes a requerimiento de otro de los accionistas allí presentes.

No proporcionó, en cambio, la información que, si se quiere, todavía estaba a tiempo de proporcionar; y, lo que es más grave, se opuso a que pudiera llevarse a cabo aquella comparación indispensable entre ejercicios sucesivos.

No ofreció tampoco prueba destinada a acreditar que el castigo contable que me ocupa hubiera sido practicado en forma regular; y, lo que vuelve a ser grave, pidió y obtuvo que se declarara la negligencia del actor en la producción del peritaje contable que había ofrecido.

La Sala convalidó lo actuado al rechazar el replanteo de esa prueba en esta instancia, lo cual no significa nada: la negligencia había sido bien decidida desde el punto de vista procesal; y, ante ella, era abstracto considerar si había o no que habilitar el examen de ejercicios anteriores.

No obstante, ello no implicó efectuar ningún examen de mérito acerca del fondo de la cuestión; y, menos aún, considerar que la demandada podía, por la vía de obtener esa negligencia de su adversario, liberarse de su obligación de acreditar en esta causa que ella había aplicado una metodología correcta al castigar el resultado del ejercicio del modo en que lo había hecho.

Hablo de obligación, y no de carga, pues lo primero que veo incumplido es eso, esto es, la obligación de proporcionar información suficiente para que pudiéramos –todos, también los jueces que debemos resolver la cuestión– entender lo sucedido.

No sé si eso que hizo fue o no correcto; y no lo sé porque no se produjo el peritaje contable que ella, no el actor, hubiera debido producir para acreditar que había cumplido con esa obligación “de resultado” que tenía a su cargo.

La explicación que se dio en la asamblea, como es claro, no puede considerarse suficiente, al punto de que la pretensión que en sentido contrario “parece” –pues no creo que haya sido en serio– haber sostenido la emplazada, importa una grave subestimación de los suscriptos, a los que implícitamente ha considerado incapaces de distinguir entre lo que, como mucho, podría ser calificado como una cordial charla que sobrevoló –sin ninguna precisión– aspectos técnicos y el cumplimiento de la obligación que sobre ella pesaba, esto es, la de proporcionar información confiable, suficiente, chequeada y veraz en los términos de las normas más arriba señaladas.

11. Tengo presente que, como lo señaló el señor juez de primera instancia y esta misma Sala en anterior intervención, la participación del actor es tan mínima que torna difícil comprender cuál es el interés que lo guía.

Esa apreciación, no obstante, no puede eximirnos de resolver las causas conforme a la ley, máxime cuando, por menor que sea esa participación, ella otorga al nombrado inequívoca legitimación.

Por lo demás, un razonamiento contrario terminaría quitando todo sentido a la ya mencionada regulación establecida para las sociedades abiertas, pues es claro que de nada valdría esa regulación si, violada ella por la sociedad y no advertida esa violación por la CNV, el accionista acudiera al juez y este convalidara lo actuado con el argumento de que el pretensor no es sino un pequeño inversor.

Si así se procediera, se soslayaría la misma realidad que subyace en tal regulación; realidad que da cuenta de que el mercado abierto no existe sin liquidez, que esa liquidez no existe sin inversores y esos inversores tampoco existen sin protección.

Es decir: esa liquidez, que hace del mercado abierto lo que es, depende de que haya compradores para quien se quiere ir de él, lo cual, a su vez, exige fomentar la inversión y, para ello, proteger al inversor.

Proteger al inversor aislado es, por ende, proteger al mercado y a las mismas sociedades que en él actúan, pues tal protección fomenta la demanda y, con ello, el menor costo que para estas implicará su decisión de financiarse de ese modo.

Por estas razones, encuentro que la insistente –hasta el cansancio– invocación de la demandada de que, por la nimiedad de la participación de su contrario no había que hacerle caso, es lisa y llanamente insostenible en tanto contradice las bases del sistema al que ella acude para su gestión.

12. Me he ocupado hasta aquí de explicar por qué considero que el actor tiene razón.

Así lo hice porque, si bien –como adelanté– no encuentro viable declarar la nulidad de la decisión adoptada, la gravedad del asunto y los altos intereses de la República que la demandada canaliza, me exigían ingresar en el fondo de la cuestión, a fin de evitar que todo terminara siendo cerrado sin ningún examen y con el único y simplista fundamento de que es difícil hoy vislumbrar si existe o no interés genuino en esa declaración.

Era necesario ese tratamiento, además, porque, por un lado, si la demandada había canalizado ese interés que todos los argentinos tenemos en ella sin apegarse a sus obligaciones, esto tenía que quedar expuesto; y, por el otro, porque ello me permitirá proponer una solución que, sin llegar a la nulidad, evite que, en su caso, las irregularidades detectadas sigan subsistiendo hoy.

El problema que plantea el caso –que exhibe que la nulidad es una solución desmesurada– es que, a raíz de la falta de prueba, no sabemos si la demandada alteró sin razón las reglas que venía aplicando; ni si, en su caso, esa eventual alteración importó adoptar un temperamento equivocado o, en cambio, corregir el que erróneamente venía aplicando.

En ese contexto, tampoco nos consta que exista un verdadero perjuicio que debiera ser reparado por medio de esa nulidad.

No veo perjuicio para el actor, que no ha alegado que el “castigo contable” padecido por la sociedad hubiera disminuido el valor de su participación, ni su expectativa de dividendos.

Tampoco tengo elementos para pensar que ello haya ocurrido con respecto a los demás accionistas; ni, urge reiterar, tampoco veo que podamos tener por comprobado a esta altura y en el marco de la difícil realidad económica a la que nos ha enfrentado la pandemia, que aquel castigo contable exhiba la lesión de algún interés social que justifique esa declaración de nulidad.

La lesión al interés social viene implícita, es cierto, con la sola irregularidad en materia contable si ella impide a la sociedad y a sus socios conocer la situación económica y financiera que el ente transita.

No obstante, declarar la nulidad de los estados contables del año 2016 y arrastrar con ellos eventualmente a los subsiguientes, podría generar más daño a la sociedad que beneficios, máxime si se atiende a que ella es una sociedad abierta y que esa nulidad –de consecuencias eventualmente drásticas– podría afectar el valor de cotización de sus acciones y, con ello, a sus actuales accionistas; y todo, en momentos en los que, vuelvo sobre el tema, no estamos en condiciones de seguir sumando daños.

Encuentro, por ende, razonable adoptar una solución de equilibrio; esto es, rechazar la nulidad en sí misma, pero poner sobre la sociedad la obligación de incluir en su próxima asamblea, como un punto autónomo del orden del día, el vinculado a la determinación de si el castigo contable que me ocupa fue o no bien aplicado, ponderando al efecto lo que venía sucediendo en los anteriores ejercicios, proveyendo la información de rigor, con dictamen del comité de auditoría y de los órganos de control y, en su caso, corrigiendo lo que corresponda corregir a fin de que los estados corrientes reflejen la realidad de su situación.

Con esos alcances, he de proponer el rechazo de la nulidad articulada, con costas a la demandada porque fue ella quien dio lugar a la promoción de esta acción.

IV. La conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: confirmar –con los alcances que surgen del punto 12 que antecede– la sentencia apelada, modificándola en materia de costas, que se imponen en ambas instancias a la demandada.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machin, adhiere al voto anterior.

Y Vistos: Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: 1. Habilítase la feria judicial extraordinaria al solo efecto del dictado de la presente sentencia en los términos de la Acordada Nº 6/20 del 20.03.20, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –prorrogada por sucesivas Acordadas del mismo Alto Tribunal–, exclusivamente a los fines del presente Acuerdo, que se celebra de conformidad con el régimen establecido por el Acuerdo Extraordinario de la Sala de Feria de esta Cámara del 15.05.20 –v. su considerando VI–, dejándose aclarado que esta habilitación no importa la de los plazos, sin perjuicio de lo que se corresponda decidir a requerimiento de parte; 2. Confirmar –con los alcances que surgen del punto 12 que antecede– la sentencia apelada, modificándola en materia de costas, que se imponen en ambas instancias a la demandada.

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013. Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia. Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN).

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Julia Villanueva. – Eduardo R. Machin (Sec.: Rafael F. Bruno).