Tarjeta de Credito – Página 2

R., O. P. c. Banco Hipotecario S.A. s/ordinario

En Buenos Aires a los nueve días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “R., O. P. c/ BANCO HIPOTECARIO S.A. s/ ORDINARIO”, Expte. Nro. 29077/2019 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 17, Nº 18, Nº 16.

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia del 7/2/2023?

El Sr. Juez de Cámara Doctor Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

1. O. P. R., inició demanda (parte 2) contra BANCO HIPOTECARIO SA para reclamar por los daños y perjuicios por incumplimiento contractual que estimó en la suma de pesos siete millones cuatrocientos cuarenta ($7.440.000). Adjuntó documentación (parte 1, parte 2, parte 3, parte 4, parte 5 y parte 6).

Relató que era poseedor de una tarjeta de crédito Visa y que su esposa, L. N. Z., tenía una adicional, que ambas fueron solicitadas al Banco Hipotecario SA a raíz de una publicidad que hacía la entidad y que indicaba que si se realizaban compras en 12 cuotas dentro de los primeros cuatro meses no se cobraban intereses. Manifestó que, contrariamente a lo que le ofrecieron, en las liquidaciones le cobraron intereses. Añadió que el 10 de junio del 2014 realizó reclamos, pero que luego de manera telefónica le indicaron que debió comunicarse con el sector correspondiente, el cual no era informado en la promoción. Resaltó que se trató de una publicidad engañosa. Refirió a las comunicaciones que dirigió y a los tipos de tasas que se cobran.

Dijo que a partir del mes de septiembre de 2014 comenzó a observar que los vencimientos que se señalaban en los resúmenes no se correspondían con los que figuraban como actuales en las liquidaciones subsiguientes, sino que se adelantaban los pagos. Aclaró que la variación de los días de vencimiento lo llevaron a confusión y a la aplicación de interese por mora.

Indicó que frente a los reclamos que hizo recibió maltrato por parte de la demandada y que por ello concurrió a la sucursal que la entidad tiene en Villa Urquiza y presentó una nota solicitando la baja el 17/12/18. En esa oportunidad, explicó que la empleada que lo atendió le dijo que quien se encargaba de dar las bajas no estaba, pero que se lo informaría y le pidió el número de teléfono para comunicarse luego. Destacó que resultó una burla que no hubieran recibido su baja sino recién dos meses después a que la pidiera. Mencionó los llamados y cartas documento que intercambió por este tema con la demandada. Aludió a un llamado telefónico, en el que fue derivado a Visa, que le indicó que no se podía dar la baja porque tenía pendiente el pago de una cuota del Restaurant EUTRURIA. Aclaró que dicho saldo lo había pagado con anterioridad, pero que para demostrar su buena predisposición lo abonó. Resaltó que ello resultó contrario a lo que dispone la normativa consumeril, que permite dejar deudas pendientes al solicitar la baja, la cual eventualmente deberá ser reclamada por la entidad bancaria.

Explicó que, además de que se sorprendió con una deuda inexistente, también cuestionó que lo informaran en la central de deudores. Dijo que se anotició de ello cuando intentó solicitar un préstamo el 15/8/2019 y que le fue denegado por el atraso en el pago con la demandada y que fue informado a la Organización Veraz. Señaló que también pidió un préstamo en Gedesco, pero se lo rechazaron por similares razones.

Manifestó que gestionó un informe en el que se lo calificaba en “situación 3” de riesgo crediticio.

Dijo que el objeto del crédito que había solicitado era para la compra de un rodado utilitario a fin de ponerlo a trabajar como transporte de cargas, pues tiene la licencia habilitante. Añadió que el ingreso que podría obtener era de $7000 por día y adjuntó la lista de clientes a los que podría ofrecerle sus servicios.

Enunció que, entre las unidades que había tenido intención de adquirir, se encontraba una Fiat Ducato cuyo valor de mercado era de $1.500.000.

Indicó que los hechos relatados motivaron la realización de una audiencia en Coprec pero no obtuvo solución.

Solicitó la aplicación de la ley 24.240 (en adelante LDC). Invocó la legitimación activa de la accionada, en tanto fue su accionar el que produjo el daño directo sobre el actor.

Enunció los rubros reclamados y los cuantificó: a) daño moral, $400.000; b) daño punitivo, $ 500.000; c) daño patrimonial, que distinguió entre lucro cesante $ 5.040.000 y pérdida de chance, $ 1.500.000. Solicitó que se confiera el beneficio de litigar sin gastos que está regulado por el 53 LDC.

Requirió que se le aplicara el trámite del juicio sumarísimo.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

2. BANCO HIPOTECARIO SA contestó demanda y solicitó su rechazo con costas.

Inicialmente negó todos los hechos expuestos por el accionante y formuló algunos reconocimientos. Desconoció también toda la documentación acompañada en el escrito de demanda.

Interpuso liminarmente excepción de prescripción parcial respecto de tres rubros. La fundó en el plazo que surge del art. 50 de la LDC. Expuso que, sin perjuicio de que negó la existencia de las infracciones que invocó el demandante, desde el 2014 hasta que envió la carta documento reclamando, vencieron holgadamente los tres años contemplados en la norma.

Luego, contestó demanda. Explicó que se trata de una entidad financiera y que en ese marco, celebró con el actor el 9/4/14 un contrato de tarjeta de crédito Visa, Cuenta Visa nº 0594960625 y Nº de cliente 5990789. Añadió que se le ofreció la promoción de que todas las compras que realizara los primeros cuatro meses serían a pagar en 12 cuotas sin interés y que para la activación de esa promoción debía comunicarse por teléfono y seguir los pasos indicados. Señaló que el actor nunca lo hizo.

Mencionó de qué manera se liquidaron las transacciones y que el accionante confundió el costo financiero total con la tasa nominal anual. Desconoció que su comunicación indujera a un error al consumidor.

Refirió al tema de fechas de cierre y explicó que debe fijarse a un día hábil para operaciones bancarias, a fin de que el consumidor pueda proceder a su cancelación, existiendo un plazo mínimo de 5 días desde el cierre contable hasta la fecha de vencimiento. Resaltó que a lo largo de la relación el actor nunca efectuó ningún reclamo.

Con relación a la baja de la tarjeta, destacó que el accionante había sido anoticiado de los pasos que debía realizar.

Resaltó la inexistencia del daño y de la transgresión a la Ley de Tarjeta de Crédito y a la LDC.

Impugnó la liquidación practicada en la demanda y brindó fundamentos contra cada uno de los rubros pretendidos.

Solicitó la citación como tercero de Prisma, en su condición de parte de la relación primaria.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

3. El accionante contestó a la excepción y solicitó su rechazo.

4. Prisma contestó la citación como tercero. Formuló una negativa pormenorizada y categórica de los hechos referidos en las presentaciones iniciales.

Refirió a los extremos expuestos en la demanda y señaló que habiendo pasado tanto tiempo, las acciones por las que reclamó el accionante están prescriptas.

Luego, mencionó que en su carácter de administradora de la tarjeta de crédito, se limitó a hacer procesamiento de operaciones. Destacó que es ajeno al hecho, pues quien emite y envía las tarjetas a los socios y los resúmenes es el banco emisor.

Aludió al sistema de tarjeta de crédito y a las relaciones que se entablan entre los sujetos que intervienen.

Resaltó que el actor al hablar de los daños, refirió únicamente al banco demandado.

Se opuso a la procedencia de los presupuestos de responsabilidad civil y expuso los motivos de cada uno de ellos.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia

La sentencia de grado receptó la excepción de prescripción que interpuso el banco demandado respecto de los reclamos de la publicidad que mencionó en el punto I.c).

Por otro lado, admitió, parcialmente la demanda que promovió O. P. R. y condenó a las demandadas, Banco Hipotecario S.A. y Prisma Medios de Pago S.A., al pago de la suma de $200.000 en concepto de daño moral y $ 100.000 por daño punitivo, con más intereses calculados según la tasa activa BNA sin capitalizar desde la mora que fijó al 19/12/2018, fecha en que el accionante efectuó el primer llamado para resolver el contrato. Rechazó, por el contrario, el daño pérdida de chance y el daño punitivo.

Reguló los honorarios de los profesionales intervinientes e impuso a las accionadas las costas del juicio (Cpr. 68).

Para así decidir el anterior sentenciante partió de la premisa de que R. había celebrado con el banco accionado un contrato de tarjeta de crédito el 9/4/14 y que correspondía aplicar la normativa que estaba vigente al tiempo en que ocurrieron hechos.

En primer término trató la excepción de prescripción de la acción interpuesta por el Banco Hipotecario. El magistrado juzgó aplicable el plazo previsto por la normativa consumeril y que este se encontró holgadamente consumado. Ello pues, valoró que los reclamos y resúmenes acompañados por el accionante datan del año 2014. Ponderó que los restantes reclamos y documentación refieren a otra de las conductas reprochadas, que no tienen relación con la prescripción invocada. Desestimó lo afirmado por el actora relativo a que el plazo hubiera sido interrumpido por la comisión de nuevas infracciones de parte de la demandada, ya que mencionó que ello solo interrumpiría la acción punitiva o sancionatoria dentro del régimen de infracciones que la LDC establecía para quienes infringían sus disposiciones, pero el plazo de quien procuró la aplicación de una sanción jurisdiccional.

Consideró que no se encuentra relación de causalidad entre la conducta antijurídica atribuida a la entidad demandada y los daños que invocó.

Concluyó que desde la fecha de las conductas que reprochó a su adversaria que datan del año 2014 hasta el 18/2/2019 que remitió una carta documento a la demandada, se encuentra vencido el plazo previsto por el art. 50 LDC.

Analizó el incumplimiento sobre el fondo del asunto, relacionado con la información de las fechas de cierre y vencimiento de los resúmenes de cuenta y la solicitud del actor de dar la baja de los productos que tenía contratados en la entidad accionada.

Refirió que incumbía al accionante demostrar los hechos que afirmó en la demanda (Cpr. 377).

El anterior sentenciante trató el planteo del demandante relacionado con la variación de las fechas de vencimiento y cierre de los períodos que fueron informados en los resúmenes de cuenta desde septiembre de 2014 hasta octubre 2018 y ponderó el daño que esto pudo generarle.

El anterior sentenciante, luego de referir a la postura de ambas partes, tuvo por acreditado que en varias oportunidades las fechas de vencimiento informadas en los resúmenes de cuenta se adelantaban a las indicadas como “próximo vencimiento” en el resumen del mes en curso. Valoró también que el demandante afirmó que realizó numerosos reclamos para que se enmendara dicho defecto, lo cual podría haberse verificado mediante los registros de las llamadas telefónicas, pero la accionada fue declarada negligente en la producción de la prueba pericial informática.

Consideró, en consecuencia, que pese a los reclamos que realizó el actor, la demandada no respondió favorablemente sino hasta la nota que envió el 24/9/18. Sin perjuicio de que advirtió una diferencia en las fechas, estimó que ello no pudo ocasionar un grado de confusión que hubiera llevado al accionante a no poder reconocer el momento en que debía abonar el resumen. Destacó, entonces, que si bien R. abonó los saldos con pocos días de retraso, eso no llegó a generar intereses, en los términos que apuntó en su libelo de inicio.

Estimó dirimente también que el actor no impugnó oportunamente los resúmenes y que aun cuando el silencio permite presumir la conformidad con lo que surge de las liquidaciones, el accionante tampoco demostró que esas variaciones le hubieran afectado al punto de generar una deuda.

Consideró que la única deuda es la originada por los cargos impagos de resumen de vencimiento 3/4/19, la cual se arrastró hasta el mes de julio, en que fue cancelada.

Con relación a la solicitud de dar de baja, el juez a quo aludió a la nota que acompañó el demandante, pero consideró que no podía ser tenida en cuenta, pues no tenía sello de recepción ni pudo ser autenticada.

Tuvo por reconocidos los llamados telefónicos que mencionó del 19/12/2018 y 20/12/2018 en los que el actor habría pedido que efectivizaran la baja. Ello, con sustento en lo previsto por el art. 388 Cpr. y el deber de colaboración que le correspondió al banco (53 LDC); sumado a que el banco fue declarado negligente en la producción de prueba pericial informática.

Refirió a la carta documento del 18/2/2019 de la que se desprende que el accionante había comunicado su voluntad de dar de baja la tarjeta de crédito de su titularidad y la extensión de su cónyuge, la cuenta nº 059.960.625 y la membresía al programa “Aerolíneas Plus”. La entidad respondió a dicha solicitud indicando que podría dar de baja a la totalidad de las tarjetas de crédito, pero que dejaría vigente la cuenta para cancelar una supuesta deuda por consumos, gastos y débitos automáticos adheridos y aclarándole que dicha cuenta continuaría generándole costos. En esa oportunidad, le dijo que podría elegir la caída de las cuotas y abonar el total de lo que debía en un solo pago; y que ese proceder debía solicitarlo a Visa y no a la entidad bancaria.

El juez a quo afirmó entonces que el banco inhabilitó las cuentas pero no cerró la cuenta corriente del cliente hasta tanto no saldara los consumos de la tarjeta de crédito y de que cumpliera con lo que requería para dar de baja Visa.

Mencionó en la sentencia que, aun soslayando la legalidad del proceder del banco, del resumen inmediatamente siguiente a la solicitud del baja de los productos se verifica que el total del saldo deudor era de $36.787,57 y que fue abonado íntegramente por el accionante, quedando pendiente un solo consumo del 21/1/2019 denominado “Restaurante Etruria” cuota 2/2 al que el banco adicionó los cargos por mantenimiento de cuenta, comisión por renovación anual y comisión por membresía denominado “Aerolíneas Plus”.

El anterior sentenciante citó las normativas del BCRA de las que surge la obligación de las entidades de facilitar el cierre de la cuenta de manera eficiente. Ponderó que la actitud del banco no fue acorde a dicha normativa, pues bien pudo cerrar la cuenta y reclamarle únicamente la deuda que tenía el accionante. Alegó que el saldo de la deuda continuó incrementándose por costo de comisiones y cargos que no debieron efectuarse, hasta que en el resumen de agosto 2019 canceló el total de la deuda que ascendía a $11.121,40.

Consideró que, en ese marco, quedó demostrada la ilegitimidad de gran parte de la deuda reclamada y el accionar negligente del banco, pues al momento en que el cliente solicitó la baja no existía dicha deuda y quedaba solo un saldo pendiente de cancelación por un consumo que había sido efectuado en meses anteriores.

Refirió asimismo al informe del BCRA del 19/08/2021 que refleja que el Sr. R., O. P. fue incluido por el banco como deudor en clasificación 2 –“Con seguimiento especial o Riesgo bajo”– en los meses de mayo y junio de 2019 por una deuda de 10.000 y que luego en julio y agosto pasó a calificación 3 “con problemas o riesgo medio”.

El anterior sentenciante señaló que dicha conducta del Banco Hipotecario SA fue negligente, pues la información que remitió al BCRA era inexacta y consideró que debió responder por la veracidad de la información crediticia.

Manifestó la obligación que tiene la accionada respecto de la autenticidad de la información que comunica, en los términos de la ley 25.326 y señaló que mediante la contestación del BCRA se verificó que el banco presentó información rectificativa respecto del actor, de lo que se sigue que, tal como expuso en su contestación de demanda, refleja que se ajustaron los antecedentes recién luego de celebrarse la audiencia en COPREC.

Concluyó, entonces, que el banco es responsable por no haber procedido al cierre de la cuenta del actor cuando este se lo requirió.

Se pronunció sobre la responsabilidad de Prisma a la luz de la perspectiva de la ley 25.326 y explicó el funcionamiento del sistema de tarjeta de crédito. Indicó que de este se desprende que Prisma debe responder, en tanto integra la operatoria y que no puede invocar para eximirse de responsabilidad la calidad de tercero ajeno.

Juzgó admisible el reclamo contra ambas accionadas en forma parcial por la inclusión como deudor del BCRA, pero la rechazó en lo relativo a la publicidad engañosa y a lo relacionado con las fechas de cierre y de vencimiento invocado por el accionante. Analizó, en consecuencia, la procedencia y alcance de los daños procurados por el demandante (Cpr. 165).

Receptó el daño moral, pues tuvo en consideración el arduo camino que debió recorrer el cliente para resolver el contrato que lo unía con el banco, desde diciembre 2018 hasta agosto 2019. Fijó la indemnización en la suma de $200.000 con más los intereses a tasa activa del BNA sin capitalizar desde el 19/12/2019, que fue cuando el accionante efectuó el primer llamado para resolver el contrato y dar de baja los servicios.

Rechazó, por el contrario, el daño punitivo al considerar que no está demostrada la conducta dolosa o de grave negligencia por parte de las demandadas ni tampoco que haya ocasionado un enriquecimiento indebido.

Receptó el reclamo por lucro cesante y lo justipreció en la suma de $100.000, con más los intereses según la tasa activa sin capitalizar desde la fecha de mora fijada para el daño moral. El magistrado de grado valoró el reclamo del accionante que señaló que por haber estado informado no pudo contraer un crédito para adquirir un automóvil que iba a usar para transporte de cargas y las cuentas que practicó sobre el dinero que podría haber ganado con esa actividad.

Rechazó la solicitud del actor de la indemnización en concepto de pérdida de chance por la frustración de la adquisición de un rodado marca Fiat Ducato, Peugeot Boxer. Ponderó que de la prueba informativa incorporada al expediente, se desprende que no se había configurado la situación invocada por el actor (ver contestación de oficio del 16/06/2021).

Rechazó finalmente el pedido de pluspetición inexcusable, por considerar la falta de verificación de la situación contemplada por el Cpr. 72 ya que el monto que reclamó no fue una pretensión concreta, sino que estaba sujeta a lo que estimara el juzgador y que resultara de la prueba del expediente.

Impuso las costas a las demandadas, sustancialmente vencida (Cpr. 68). Difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

III. Los recursos

1. De esa sentencia apeló Prisma y su recurso fue rechazado, pero dedujo queja contra dicha resolución, la que fue estimada por esta Sala y fue concedido libremente el recurso.

Prisma expresó agravios los que fueron respondidos por el actor y por Banco Hipotecario. Cuestionó: a) la imputación de responsabilidad a su parte b) que se le reproche el daño material, que es ajeno a su actuación; c) la admisión del daño punitivo, su monto y modo de liquidar.

2. Apeló el accionante, pero su recurso fue desestimado por la insuficiencia del monto comprometido (Cpr. 242).

3. Corrida vista a la Sra. Fiscal ante esta Cámara, emitió su dictamen.

4. Se llamaron autos a sentencia y se practicó el sorteo previsto por el art. 268 Cpr.

IV. La solución

Imputación de responsabilidad a Prisma

Prisma cuestionó la decisión del anterior sentenciante pues arguyó que no celebró ningún contrato con el actor y que no hay vínculo jurídico entre ellos del que pueda seguirse una imputación de responsabilidad. Añadió que el hecho que se le reprocha excede sus facultades, pues el magistrado hace mención de manera genérica al sistema de tarjeta de crédito, pero no se refiere al caso en particular del que deriva la imputación de responsabilidad.

Adelanto que la queja en estudio debe ser admitida y corresponde revocar la imputación de responsabilidad respecto de Prisma.

Recuerdo que el anterior sentenciante receptó el juicio de reproche contra la entidad administradora pues mencionó que, en su carácter de integrante del sistema, es responsable por los daños derivados de las fallas del régimen y no puede alegar, como causa de exoneración de responsabilidad, la calidad de tercero ajeno.

Sin embargo, advierto que en el presente, el incumplimiento que se generó no se relaciona con la operatoria de la tarjeta de crédito sino con la solicitud de baja de los productos que R. tenía en el banco, entre los que se encontraba la tarjeta Visa.

Recuerdo que el anterior sentenciante concluyo: “… Como corolario de lo expuesto en el presente apartado, encuentro al banco responsable por no haber procedido al cierre de la cuenta corriente del actor al momento en que fue solicitado, continuando con el cobro de cargos de mantenimiento, renovación y membresías a programas que habían sido previamente rescindidas por el cliente en reiteradas oportunidades y por diferentes medios, y, como consecuencia de ello, comunicar información inexacta a la central de deudores del Banco Central de la República Argentina…” y en base a la conducta reprochada, posteriormente estableció el resarcimiento a favor del actor.

Tal conclusión no fue materia de agravio por parte del actor o del Banco Hipotecario, por lo que ha quedado firme a su respecto. De la imputación efectuada se desprende que se trató de actos que sólo el Banco podía realizar y no surge de ellos que Prisma haya intervenido o que, si lo haberlo hecho, hubiera podido evitarse el perjuicio sufrido por el actor.

En efecto, el apelante no podía obligar al Banco a cerrar la cuenta del actor cuando este lo solicitó o que se abstuviera de cobrar distintos cargos y mucho menos, que informara correctamente la situación de deuda del accionante al Banco Central. A mi juicio, ninguna de las conductas en base a las cuales se responsabilizó al Banco Hipotecario SA se relacionó directamente con la operatoria de tarjeta de crédito. Dado que las restantes imputaciones no fueron acogidas, no encuentro razones para extender la responsabilidad a Prisma, quien fue convocado a pleito como tercero a pedido de la demandada.

Lo que llevo dicho no importa negar la responsabilidad que le cabe a los sujetos intervinientes del sistema de tarjeta de crédito por virtud de ese servicio que ha sido calificado como riesgoso, mas en este caso, como señalé en el párrafo precedente, lo que causó el daño a R. fue ajeno la operatoria de la tarjeta de crédito y por tanto, al accionar de la administradora de la tarjeta de crédito.

No desconozco que la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que la aplicación del art. 40 extiende la responsabilidad a todos los integrantes de la “cadena de comercialización” con motivo en una defectuosa prestación de un servicio, siendo el factor de atribución objetivo fundado su riesgo o vicio (Sala D, 15/04/2021, “Moraes de Sousa, Elizete c. First Data Cono Sur S.R.L. y otro s/ Sumarísimo”, LA LEY 06/05/2021, Cita Online: AR/JUR/11115/2021, y sus citas: conf. Muguillo, R., Tarjeta de crédito, Buenos Aires, 2004, p. 165; Diez Ormaechea, R., Responsabilidad del administrador del sistema de tarjeta de crédito, LA LEY, del 16/01/2017; CNCom., Sala C, 21/05/1998, “Jaraguionis, Nefi c. Banco de Boston y otro”, LA LEY, 1998-F, 168).

En particular la responsabilidad para este sistema contractual complejo instaurado por el uso de la tarjeta de crédito parte de la premisa de que puede ser calificado de “cosa riesgosa” en los términos de la ley 25.065. Ello sumado a que sin la participación de Prisma el sistema no se podía desarrollar (CNCom., Sala B, 05/08/2020, “Lauría Alberto c. Prisma Medios de Pagos SA s/ ordinario”).

Mas en el presente, como anticipé, el reclamo no prosperó en base a una defectuosa prestación del servicio de tarjeta de crédito específicamente y por ello, existen circunstancias que conducen a eximir de responsabilidad a la administradora.

Es que la cuestión que aquí se suscita escapa al entramado contractual que importa el uso de tarjetas de crédito, pues el conflicto se ciñe a la relación del cliente con el banco demandado en orden a la baja de todos los productos que poseía en la entidad.

Así fue propiciado por el anterior sentenciante, quien señaló que el actuar negligente del banco se motivó en la inexistencia de deuda. La sentencia se fundó, entonces, en que “… a pesar de la petición del actor tendiente a que se den de baja los productos bancarios, la entidad bancaria continuó cobrándole cargos por mantenimiento de la cuenta. La única deuda con la que contaba correspondía a una sola cuota pendiente de cancelación, lo que podría haberse continuado reclamando sin necesidad de mantener la cuenta abierta”. El magistrado de grado ponderó, asimismo, que como consecuencia de dicha deuda ilegítima fue incluido en el Veraz.

De ello se desprende que el sustento del juicio de reproche fue a partir de una conducta imputable únicamente al banco.

Ello torna inaplicable la responsabilidad solidaria de las demandadas prevista por el art. 40 LDC, pues dicha norma se funda en que el deber de resarcir de todos los intervinientes en la cadena, tiene como sentido evitar que el dañado cargue con una investigación o pesquisa, difícil y compleja, al menos para él, acerca de cuál fue el personaje que cometió el error, originó el vicio o defecto o descompuso el producto o el servicio.

Mas dicha cuestión no se verificó en el presente, pues la totalidad de las gestiones iniciadas por R. se dirigieron a revertir el proceder de la entidad bancaria respecto de su solicitud de baja de productos. Véase, en ese sentido la acompañada por el actor documentación en sustento de su reclamo, en especial, los correos electrónicos del 10/2/2019 y 12/9/2019 –corroborados por la pericia informativa de correos electrónicos con los restantes reclamos dirigidos al banco–; los llamados telefónicos que mencionó del 19/12/2018 y 20/12/2018 que fueron declarados auténticos, la carta documento del 18/2/2019 de la que se desprende que el accionante había comunicado su voluntad de dar de baja la tarjeta de crédito de su titularidad y la extensión de su cónyuge, la cuenta nº 059.960.625 y la membresía al programa “Aerolíneas Plus”.

Así, el actor tenía certeza sobre quién era el sujeto que debía realizar las gestiones para la baja de los productos y es responsable del incumplimiento.

Esto se desprende de la lectura de los términos en los que fundó la responsabilidad y se corrobora con la postura que asumió cuando respondió a la citación como tercero de Prisma, solicitada por el banco demandado. En su presentación se opuso pues dijo “…si dicha entidad era la encargada de la aplicación de los Planes de Pago y de las fechas de cierres contables de los Resúmenes de Cuenta vinculo que según la demandada une a ambas entidades no le es oponible al actor”.

Aun cuando dicho fundamento del actor no se aprecia adecuado a las características de los vínculos implicados en este entramado contractual y los efectos jurídicos que de estos derivan, sí refleja que el accionante no pudo pensar que era la administradora quien debía responder frente a su solicitud. En ese orden y en tanto la causa del daño luce por completo ajena a la entidad administradora del servicio de tarjeta de crédito, es inaplicable la responsabilidad solidaria prevista por el art. 40 LDC.

Es que en definitiva el perjuicio que generó la imputación de responsabilidad se produjo a partir de la información remitida por la entidad bancaria a la central de deudores del BCRA. Tal conducta, como se anticipó, es ajena a Prisma (v. contestación del Banco Central de la República Argentina del 19/08/2021 y audiencia en COPREC).

Distinta hubiera sido la solución si se hubiesen receptado el resto de los planteos formulados en la demanda, relativos a la fecha de vencimiento de las liquidaciones o la información de las promociones y publicidad, de los que sí se evidenciaron reclamos del accionante a Prisma (v. punto 1 de la pericia informática). Mas dichas cuestiones, como se anticipó, fueron rechazadas en la anterior instancia y han adquirido autoridad de cosa juzgada.

La sentencia de grado concluyó, entonces, que el banco era responsable por no haber procedido al cierre de la cuenta corriente del actor al momento en que se lo solicitó, a pesar de que el demandante realizó todas las gestiones que pudo para darlo de baja y que la falta de cierre importó el devengamiento de costos operativos que generaron una deuda a nombre de R.

Y no cabe duda, y ha sido admitido por las partes, que fue el Banco Hipotecario SA quien informó al actor ante el BCRA, por lo que es aquel quien debe resarcir los daños ocasionados por la errónea información en las bases de datos (cfr. esta Sala, “Piñeiro Andrea Raquel c/First Data del Cono Sur SRL y otros s/ordinario” del 9/8/2021).

Por el modo en que propongo resolver la cuestión, resulta innecesario tratar el resto de los agravios.

Corresponde modificar el régimen de imposición de las costas derivadas de la intervención de Prisma, las que deberán ser soportadas íntegramente por Banco Hipotecario SA, en tanto solicitó su intervención y resultó vencida en el pleito (Cpr. 68 y 279).

V. Conclusión

Por ello, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo receptar el recurso de Prisma y revocar la imputación de responsabilidad contra su parte decidida en la sentencia apelada. Las costas por la intervención de Prisma en ambas instancias se imponen a la demandada Banco Hipotecario, sustancialmente vencida (Cpr. 68).

Por análogas razones el doctor Rafael F. Barreiro adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve receptar el recurso de Prisma y revocar la imputación de responsabilidad contra su parte decidida en la sentencia apelada. Las costas derivadas de la intervención de Prisma en ambas instancias se imponen a Banco Hipotecario, sustancialmente vencida (Cpr. 68).

II. Honorarios

Atento ello, ponderando el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad y eficacia, así como el monto comprometido en el proceso, se elevan a 14,22 UMA (equivalente a $201.269,88) los honorarios regulados a favor de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora G. L. P.

Asimismo, por estar apelados sólo por altos, se confirman en 12,01 UMA (equivalente a $232.249,38) los estipendios a favor del letrado apoderado de la tercera citada en garantía Prisma Medios de Pago S.A., doctor A. D. P.; y en 0,48 UMA (equivalente a $9.282,24) los del letrado en igual carácter, E. F. N. (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, y 51 y Ac. CSJN 19/2023).

2. [sic] Diversamente con la situación anterior, se hace saber que el art. 21 prevé para el caso de los auxiliares de justicia que el monto de los honorarios a regular no podrá ser inferior al 5% ni superior al 10%, o en su caso, los jueces podrán aplicar un porcentaje mayor al fijado precedentemente si las labores resultan complejas o extensas, siempre que se fundamenten.

En este contexto, la estimación de los emolumentos profesionales se establecerá, teniendo en cuenta el tope máximo asignado por el mencionado artículo de la ley 27.423 para la totalidad de los auxiliares actuantes –en el caso 2 expertos–; la naturaleza y calidad técnica del trabajo cumplido en el presente; y la trascendencia económica de la materia implicada (conf. esta Sala “Nizza Davidson Ingeniería y obras SRL c/Empresa Distribuidora Sur S.A. (Edesur) s.a. s/ordinario Expte. COM Nº 3380/2019 del 27.4.2022).

A partir de las consideraciones previas y en función del interés económico comprometido en el proceso, en tanto la aplicación del tope máximo del 10% sobre la base regulatoria arroja por resultado un numeral inferior al que correspondería a cada profesional conforme el art. 58 inciso d), cabrá aplicar en la especie este último arancel, por revestir orden público (art. 16 in fine; esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020; in re, “Friba Tecnología S.A. c/ Federación Patronal Seguros S.A. s/Diligencia Preliminar” expediente Nº COM 11795/2016 del 26/10/19).

Consecuentemente con lo expuesto, se reducen a 4 UMA ($77.352) los emolumentos a favor del perito contador, A. I. R. I., y en la medida que el auxiliar ingeniero sistemas no apeló por bajos sus estipendios, a fin de no agravar la situación del condenado en costas, se confirman en 3,36 UMA (equivalente a $64.975,68) los del profesional, L. A. O. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 51 y 58 inc. d y Ac. CSJN 19/23).

3. Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en la que recayó la sentencia, la trascendencia económica de la materia y los establecido en el art. 2, inc. d) del Anexo I del decreto 2536/15 y Dec. 334/2023 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 12 UHOM (equivalente a $ 44.160), los honorarios regulados a favor de la mediadora C. A. R.

4. Finalmente, por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 4,26 UMA (equivalente a $82.379,88) los emolumentos a favor de la letrada patrocinante del ejecutante, doctor G. P. y en 4,37 UMA (equivalente a $84.507,06) los de la representación letrada de la ejecutada Prisma Medios de Pago S.A., doctor A. P. (art. 30 ley cit. y Ac. CSJN 9/23).

Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor de la UMA vigente al tiempo de la regulación en el grado (Ac. CSJN 9/23). Diversamente acontece con la retribución por la labor de Alzada, la cual para satisfacer la exigencia legal se ha empleado la equivalencia en pesos correspondiente a la Ac. nº 19/23 que es la última publicada a la fecha por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor de la UMA vigente al tiempo de esta regulación (Ac. CSJN 19/23).

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec. letrada: María Eugenia Soto).

(Herederos de) R. E., G. I. c. Cencosud S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires a los 5 días del mes de julio de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “(HEREDEROS DE) R. E., G. I. C/ CENCOSUD SA S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº CIV 85063/2017 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 17, Nº 16.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

El doctor Ernesto Lucchelli no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 23 de febrero de 2021?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. G. I. R. E. promovió demanda por daños y perjuicios por la suma de $ 700.000 contra ORGANIZACIÓN VERAZ SA y CENCOSUD SA (v. fs. 3/15).

Explicó que el día 04/03/2012 concurrió a un establecimiento Easy ubicado en el barrio de Caballito donde, al momento de abonar le informaron que de realizar el pago mediante la tarjeta “Cencosud” obtendría un importante descuento sobre los bienes adquiridos, tramitándole la tarjeta en el momento.

Afirmó que, ante el panorama descrito accedió a la emisión del plástico y abonó su compra de $ 969,25 obteniendo un descuento de, aproximadamente, un 15% equivalente a $ 137,94.

Adujo haber abonado las tres cuotas en tiempo y forma pero que, al recibir los resúmenes, se percató de la excesiva onerosidad de los cargos aplicados por la emisora.

Contó que intentó dar de baja la tarjeta pero que en ninguna parte del contrato se informaba el procedimiento, por lo que ante infructuosos intentos por vía telefónica, procedió a realizar el trámite por la web de la demandada con fecha 01/06/2012.

Indicó que a pesar de haber realizado los trámites no obtuvo constancia alguna y que continuó recibiendo resúmenes de tarjeta y que, tras comunicarse telefónicamente le dijeron que debía cancelar los resúmenes para obtener la baja.

Detalló las fechas de los resúmenes y sus montos y destacó que cualquier descuento ofrecido resultaba en un ardid en tanto aquel era consumido por los gastos cobrados.

Sostuvo que, a pesar de haber realizado los pagos, la demandada aún así no realizó la baja de la tarjeta y continuó sus intentos de percibir gastos infundados y mantuvo la cuenta abierta generando gastos administrativos –pese a su deber de dar de baja la cuenta luego de 4 meses de deuda de acuerdo a los términos y condiciones–.

Cuestionó las acciones de la demandada las que, dijo, únicamente se destinaban a obtener un lucro contra la voluntad del consumidor mediante prácticas comerciales engañosas y agresivas.

Informó que, la conducta de Cencosud no cesó allí sino que se agravó con el envío permanente de mensajes, notas y mails intimidatorios y que terminó por informarla como deudora ante Organización Veráz.

Postuló que el daño producido por la accionada con su campaña de desprestigio era superior a la deuda reclamada, habiendo utilizado la emisora en sus reclamos métodos “intolerables” que atentaban contra la paz social y vulneraban los derechos de los consumidores.

Contó que el día 29/04/2013 remitió carta documento ratificando su voluntad de dar de baja las tarjetas e intimándola al cese de la persecución pero que ninguna respuesta obtuvo.

Refirió que Cencosud vendió el crédito a la empresa “Argentina Collection Agency SA” a quien también remitió carta documento el 03/02/2014.

Relató que el 07/04/2014 interpuso demanda ante la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor, la que finalizó con una condena de $ 65.000 a la emisora por incumplimiento al deber de información.

Detalló los reclamos realizados ante Organización Veraz quien, pese a haber dicho que suprimió los registros de Cencosud, seguía informándola como deudora irrecuperable por una suma irrisoria, sin considerar los tempestivos pagos realizados a los restantes actores del sistema financiero con los que operaba.

Remarcó que la demandada insistió con sus reclamos durante 3 años hasta que se presentó a la mediación, oportunidad en que otorgó a la actora una nota fechada del 09/06/2016 donde constaba la inexistencia de deuda.

Manifestó su indignación en la persecución sufrida y la conducta posteriormente asumida por el emisor, quien obró en perjuicio de su dignidad e imagen.

Solicitó la compensación de los daños extrapatrimoniales padecidos.

Justificó la responsabilidad endilgada al accionado en el incumplimiento del deber de información exigible en virtud de la Ley 24.240 y del Código Civil y Comercial de la Nación; y la vulneración de su dignidad en virtud del trato dispensado.

Endilgó responsabilidad objetiva a Organización Veraz por el riesgo propio de su actividad en la difusión de información errónea y solicitó se le haga extensiva la condena de reparar el daño moral padecido en virtud de la negligencia mencionada.

Requirió la condena a reparar el daño moral padecido entre los años 2013 y 2016 por la suma de $ 700.000 –comprendiendo en este rubro tanto el daño al honor, como el tiempo insumido en reclamos y la limitación de acceso al crédito–.

Pidió la aplicación de una multa civil en los términos del artículo 52 bis. LDC que justipreció en la suma de $ 1.000.000. Ofreció prueba.

2. A fs. 99/113 se presentó Organización Veraz y contestó demanda cuyo íntegro rechazo solicitó.

En primer término, efectuó una minuciosa negativa de los hechos expuestos en el escrito de inicio.

Negó la procedencia de la demanda incoada en su contra en tanto consideró que carecía de legitimación para ser traída a juicio. Aclaró que no existía relación de consumo entre su parte y la actora.

Solicitó el rechazo de la demanda con costas e impugnó los montos reclamados por considerarlos excesivos.

3. A fs. 120, a pedido de la actora, se declaró la rebeldía del codemandado Cencosud SA.

Y a fs. 150/151, en oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, la actora desistió de la acción y de derecho respecto a la codemandada Organización Veraz SA, quien prestó conformidad.

II. La sentencia apelada

Con fecha 23 de febrero de 2021 la magistrada de grado emitió su pronunciamiento y resolvió hacer lugar a la demanda incoada contra Cencosud SA a quien condenó al pago de la suma de $300.000 con más los intereses dispuestos para cada rubro así como también las costas del proceso.

Para así resolver la a quo consideró que: a) si bien la rebeldía no permitía dejar de lado el derecho de defensa en juicio de raigambre constitucional, la falta de presentación oportuna del accionado conllevaba a tener por ciertos el relato de los hechos y los documentos acompañados por la actora; b) debía tenerse por cierto el incumplimiento del deber de información en cabeza de la emisora de tarjeta de crédito y la posterior información desfavorable en los sistemas crediticios; c) el daño moral podía presumirse de los hechos esgrimidos y acreditados por la actora y cabía estimarlo en la suma de $100.000 al cual se adicionaría una tasa correlativa del 6% anual desde la mora la que fijo desde el momento de la indebida inclusión en la central de deudores; y d) resultaba admisible el reclamo por daño punitivo el que justipreció en la suma de $ 200.000 a la fecha del pronunciamiento.

Reguló honorarios a los profesionales intervinientes.

III. Las quejas

Con fecha 03/03/2021 se denunció el fallecimiento de la actora. El día 09/03/2021 Se presentó el Sr. R. M. P., cónyuge supérstite de la Sra. R. E., en su carácter de heredero, ratificó la gestión del letrado patrocinante y solicitó que se lo tenga por parte.

Posteriormente, se presentaron el Sr. P., junto con los descendientes de la accionante –S. P. y L. R.– y acreditaron el vínculo con la causante, tomando su lugar en el proceso (v. fs. 276/278).

1. Los actores R. M. P. y S. P. se alzaron contra la sentencia y expresaron sus agravios a fs. 330/332. La Sra. L. M. R. adhirió a los mismos a fs. 333. Cencosud contestó agravios a fs. 339/344.

Sus quejas pueden sintetizarse en las escasas sumas reconocidas en concepto de daño moral; la tasa de interés dispuesta para el mencionado rubro y en la cuantía del daño punitivo fijado.

2. A fs. 287 Se presentó en autos Cencosud SA y apeló la sentencia definitiva.

Fundó a fs. 321/328 el recurso oportunamente interpuesto, el que mereció contestación de su contraria a fs. 335/337.

Criticó la sentencia en cuanto endilgó responsabilidad a su parte a pesar de no haber producido pruebas tendientes a demostrar la veracidad de los dichos y sin citar la prueba tenida en cuenta para decidir en tal sentido.

Asimismo, consideró que no se había probado el daño moral que se dijo padecido ni la culpa grave y/o el dolo requeridos para fundar la procedencia del daño punitivo.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las apelantes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellas que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).

2. Así las cosas, me adentraré en primer término en las quejas vertidas por el demandado Cencosud SA en tanto sus críticas proponen la revocación de la responsabilidad adjudicada en el decisorio.

Ahora bien, tal estudio se hará, sin embargo, con las limitaciones naturales que se devienen de la rebeldía del demandado durante el proceso en la anterior instancia.

2.1. En relación a la declaración de rebeldía, es sabido que ésta conlleva –en principio– a una presunción de veracidad de los hechos en que se sustenta la pretensión introductoria, en tanto el legislador ha recibido expresamente dicho principio de interpretación en el cciv 919 –actualmente art. 263 CCCN– (conf. Salas, “Código Civil Anotado”, Tº I, p. 445; Belluscio-Zannoni, “Código Civil”, Tº 4, p. 132).

Sin embargo, el art. 356, inc. 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no determina un resultado ineludible en cuanto a la suerte del reclamo, sino que establece podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos; en tanto que el art. 60 dispone que declarada la rebeldía la sentencia será pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido en aquél, y en caso de duda constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por la otra parte (CSJN, Fallos 320:1048, disidencia parcial del Dr. Gustavo A. Bossert).

Por ello se ha señalado que si el juez dispone la apertura a prueba la situación de rebeldía no equivale a la admisión de los hechos pertinentes y lícitos, pues sólo en caso de duda aquella declaración servirá al actor como presunción de verdad; en suma, la otra parte tiene que cumplir con la carga de la prueba (conf. Morello et alter, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial…”, Tº II-B, p. 9, Librería Editora Platense SRL, La Plata, Prov. de Bs. As., 1985).

Tal es la solución que consagra el cpr 60, en cuanto dispone que la rebeldía no alterará la secuela regular del proceso y que la sentencia debe pronunciarse según el mérito de la causa y lo establecido en el cpr 356:1 que en lo pertinente dice “…el silencio… podrá estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos…”: El texto es claro: “podrá” y no “deberá”. Luego es carga del actor probar sus dichos de manera clara y convincente (cpr 377) y la rebeldía constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados (cpr. 60) cuando no se exige la comprobación de algún hecho constitutivo de la acción o se trata de circunstancias que el demandado no tenía porque conocer; es decir que la sentencia será pronunciada según el mérito de la causa. Por ende, la rebeldía declarada no es suficiente, por si sola, para que el juez admita la verdad de los hechos alegados por la actora, y solo produce una presunción favorable a la pretensión del accionante, que debe ser ratificada o robustecida mediante la correspondiente prueba (cfr. me he pronunciado como Juez de primera instancia en “Aguilar Sebastián c/ Sabate Rodríguez y Cía. SRL y otro, s/ ordinario” –Expte. Nro. 52.796 del Juzg. Com. nº 18 Secr. nº 35– del 18.05.2009; esta Sala en “Bruno de Matsubara Lidia Norma c/Generación XXI SRL y otro s/Ordinario” del 27/12/2012).

2.2. Tal circunstancia debe, sin embargo, ponderarse teniendo en miras la normativa protectoria de los consumidores, y las presunciones establecidas en la Ley 24.240 cuando, como en el caso, el reclamante afectado es, sin duda alguna, un sujeto amparado por la normativa.

Así, es sabido que, como principio el cpr 377 pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (CNCom, Sala A, 14.6.07, “Delpech, Fernando Francisco c. Vitama SA”, entre otros). La consecuencia de esta regla es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (CNCiv, Sala A, 1.10.81, “Alberto de Río, Gloria c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, íd., Sala D, 11.12.81, “Galizzi, Armando B. c. Omicron SA”; íd., 3.5.82, “Greco Jospe c. Coloiera Salvador y otro”; CNCom, Sala A, 12.11.99, “Citibank NA c. Otarola Jorge”; íd., “Filan SAIC c. Musante Esteban”, Sala B, 16.9.92, “Larocca Salvador c. Pesquera Salvador”; íd., 15.12.89, “Barbara Alfredo y otra c. Mariland SA y otros”; Sala E, 29.9.95, “Banco Roca Coop. Ltdo. c. Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda., esta Sala, 27.4.2010, “Lucchini Hernán Ricardo c/ Banco de La Nación Argentina y otro, s/ ordinario”, íd., 16.11.2010, “Pugliese Hnos. S.H. de J. L. Pugliese y Damiano Pugliese c/ Refinería Neuquina SA, s/ ordinario”; íd., 18.11.2010, “Belli y Compañía SA, c/ Seguettis SRL y otro, s/ ordinario”; íd., 28.06.2011,“Mazzei, Juan Carlos c/ Boix Vargas Carlos Alberto, s/ ordinario”).

La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos arriesga la suerte del pleito.

Ahora bien, como he dicho en otras oportunidades, la valoración y la carga de la prueba impuesta por el cpr. 377 ha sido alterada tanto con la teoría de la carga dinámica como con la sanción de la Ley 24.240.

El carácter tuitivo de aquella norma vino a agravar la carga que pesa en cabeza del proveedor de bienes y servicios. En este punto dispone el art. 53, 3er párrafo que: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.

Cabe aclarar aquí que el mentado precepto no importa eximir al consumidor de acreditar mínimamente los hechos alegados y delegar la prueba en el proveedor, empero esta última posición no es la que adoptó la Sra. R. E. en el pleito, quien acompañó adecuadamente la totalidad de los reclamos cursados tanto a su parte para el cobro de la supuesta deuda como de su parte hacia Cencosud y sus cobradores –tanto por mail como por carta documento–, las constancias de los informes de Organización Veraz de fecha 01/04/2015 y 03/02/2015, las copias de la causa tramitada ante la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor, las notas dirigidas al BCRA solicitando la eliminación de los datos erróneos.

Ello así, no resulta suficiente el simple cuestionamiento de la demandada en el momento de expresar agravios para echar por tierra la versión de los hechos de la actora, si aquella ninguna explicación brindó en el momento oportuno, omitiendo así no sólo pronunciarse sobre los hechos, sino también producir prueba alguna tendiente a demostrar el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

Es que solicitar al accionante que demuestre el incumplimiento del deber de información resultaría en la exigencia de una prueba vil e imposible, máxime cuando el accionado –de haberse presentado en tiempo y forma habría contado con todos los elementos necesarios para acreditar que informó adecuadamente a la usuaria de la tarjeta de crédito de las condiciones vigentes, los costos del servicio y las condiciones y modos para proceder a la baja del servicio.

Por otro lado, no pueden considerarse en esta alzada los argumentos de Cencosud en cuanto manifestó que no informaba a sus clientes ante centrales privadas –como lo es Organización Veraz– sino solamente ante el BCRA que no fue oficiado en autos; ni mucho menos tomar por cierta la información de la base BCRA del año 2016 –copiada en su escrito de agravios–, en tanto se trata de argumentos no esgrimidos en el momento procesal oportuno.

Efectuar la valoración de un argumento no esgrimido como defensa, llevaría a exceder los límites que determina concretamente el cpr:277, dado que no es admisible que en la Alzada se decida dejando de lado el contenido de la relación procesal como ha sido trabada en los escritos constitutivos del proceso (CNCom, Sala C, “Barujel, Leonardo c/ Galerías Broadway SRL s/ ordinario”, 11/09/1991).

Destácase, sin embargo, que la información obtenida de la web BCRA resulta, además tendenciosa, en tanto, reitero, es del año 2016 y la accionante –y Organización Veraz– destacaron en sus escritos que la información como deudora irrecuperable se dio desde el año 2013 hasta noviembre de 2015, por lo que la existencia de la misma en la central de deudores del Banco Central en el año 2016 resultaba evidente.

Por todo lo hasta aquí expuesto, no caben dudas que la actora acreditó fehacientemente el incumplimiento del deber de información por parte de la accionada quien no sólo no detalló adecuadamente los términos de la contratación y sus costos, sino además no brindo respuestas tempestivas y adecuadas a sus reclamos y pedidos de baja; al mismo tiempo que continuó con el cobro indebido o no autorizado de resúmenes.

3. En virtud de lo hasta aquí expuesto, me adentraré en las quejas de las partes relativas al reclamo por daño moral. Es que, si bien la accionada propuso su rechazo por falta de prueba de su acaecimiento, los actores –herederos de la Sra. R. E.– consideraron insuficiente su cuantía para reparar el daño sufrido.

En este marco, debo señalar en orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral que: “el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por la demandada a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).

“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).

Resulta incuestionable que la conducta asumida por la demandada repercutió indudablemente en los sentimientos de la recurrente, afectándose, de esta manera su vida personal.

En efecto, la penosa situación que debió atravesar la damnificada al solicitar en varias oportunidades la baja de la tarjeta sin tener respuesta satisfactoria por la accionada, quien continuaba emitiendo resúmenes y abultando la deuda unilateralmente impuesta, al mismo tiempo que la informaba indebidamente ante las bases de deudores del sistema financiero, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral. Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar del demandante al afectar su equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. “Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario”, 11.05.04; Com. D. “Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. de revisión por Tomada, Jorge”, del 19.10.05.).

De modo que si como ocurrió en el caso, la defendida incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas del usuario de sus servicios, debe responder por los perjuicios a éste irrogados.

En virtud de todo lo expuesto, considero que resulta insuficiente la reparación concedida en concepto de daño moral.

En tales condiciones, juzgo razonable elevar la indemnización y fijarla –a la fecha de este pronunciamiento- por este concepto en la suma de $ 350.000.

Dicho importe devengará intereses a una tasa pura correlativa del 12% anual desde la mora y hasta 10 días de quedar firme el presente decisorio –oportunidad en que deberá hacerse efectivo el pago de la condena– (esta Sala en “Quintana Milciades Flora c/Nosis Laboratorio de Investigación y Desarrollo SA s/ord.”, del 10/09/2013, véanse mis votos en autos “Rivolta Miguel Ángel c/BBVA Banco Francés SA s/ord” del 31/09/2013, “Pliner, Marta Perla c/La Nueva Coop. de Seguros Ltda. s/ord.” del 05/06/2014, entre otros; esta Sala “Ventura Agustín c/Volkswagen Argentina SA y otro s/ordinario” del 15/11/2021, “Luna Carlos Marcelo c/General Motors de Argentina SRL s/ordinario” del 07/12/2021).

Mas, en caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. los argumentos expuestos en “Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ord.” del 01/08/2013).

4. Finalmente se quejaron los actores de la cuantía de la multa civil pretendida, mientras que el accionado impugnó su procedencia en forma integral.

Analizaré el presente agravio con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18;“Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ la Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16) cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

Su justificación puede apreciarse desde dos perspectivas: a. la compensación de daños extraordinarios; y b. la conducta socialmente intolerable del proveedor.

Si se estimara que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

He aquí sucinta y precisamente explicado el factor de atribución que, en la generalidad de los casos, entiendo preside la apreciación de la procedencia del reclamo orientado a la aplicación de daños punitivos, sea que se los conceda al amparo del art. 52 bis, o bien sea que encuentren justificación en la disposición del art. 8 bis.

En esta particular relación ha mediado un incumplimiento de la demandada, consistente en: (i) la infracción al deber información (art. 4) y (ii) el trato indigno dispensado al usuario (art. 8 bis).

Dispone el art. 8 bis, LDC, que los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.

Dicho art. 8 bis es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

Además hay aquí una referencia incuestionable a la equidad, que no tiene por qué considerarse ausente en el daño punitivo y, en rigor, en todo el sistema articulado en defensa de los derechos de los consumidores y usuario.

Agréguese que la actitud despectiva de la accionada hacia la accionante en su calidad de consumidor y a sus derechos, se advierte notoriamente, no solo en lo relativo a estas actuaciones, sino en cuanto a la masividad e implicancia que tienen los roles de tales empresas con relación al universo de clientes que podrían encontrarse en una situación similar (v. en este sentido los múltiples reclamos en sede administrativa que constan en la resolución de la DGDYPC con similares reclamos a aquel cursado por la Sra. R. E. a fs. 190).

Asimismo, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del LDC 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión del LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición, tal como ocurrió en el presente caso (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, y fallo allí cit.).

Los defectos referidos constituyen un supuesto cuya gravedad justifica la aplicación de la multa civil. En efecto, como consideración de carácter general puede coincidirse en que “el derecho a la protección de los intereses económicos está estrechamente ligado a la pretensión de calidad de los productos y servicios y a la vigencia de una auténtica justicia contractual, así como a un sistema de compensación efectiva en materia de reparación de daños” (Stiglitz, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, Bs. As., ed. La Ley, 2010, Tomo I, p. 244).

Debo dejar sentado que, en mi opinión, debe tomarse en consideración que exigir invariablemente en la totalidad de los casos que la conducta del proveedor se oriente a lucrar actuando en perjuicio de los consumidores para hacer operativo el dispositivo del art. 52 bis, y que aquello se haga intencionada y permanentemente, antes que proteger adecuadamente los derechos que la LDC consagra expresamente, conduciría a privarlos de suficiente y eficaz tutela pues se introduciría un límite que no tiene base en la ley. Apreciar la cuestión de esta manera, parecería sumir en la desprotección a los perjudicados considerados individualmente, es decir, se decidiría con abstracción del conflicto particular, porque siempre debería comprobarse que ha habido una maquinación tendiente a vulnerar los derechos de un colectivo de sujetos, con desatención de la específica conducta evidenciada en el caso concreto.

Entiendo entonces, y sin que ello signifique desatender la atribución de responsabilidad al proveedor cuando aquella actuación permanente fuera comprobada, que no cabe exigir la demostración de una intención dañosa general y permanente que escapa evidentemente al ámbito regulatorio del mencionado art. 52 bis. Sólo puede, en principio, admitirse la ponderación de las aristas fácticas del conflicto individual de intereses, en relación a la posición asumida frente a un consumidor en particular. Tal es, estimo, la situación configurada en el caso bajo juzgamiento.

En suma, la conducta de las defendidas encuadra dentro de la culpa o negligencia grave. La existencia del factor subjetivo de atribución surge claro pues, Whirlpool Argentina actuó con grave indiferencia a los intereses de su cliente pues, a sabiendas de la regularidad en que estos hechos suceden, no adoptó los medios para prevenir el daño sufrido por el demandante (art. 1109 del Código Civil derogado y 1749 y 1751 del CCyCN).

En consecuencia, propongo al Acuerdo, rechazar la crítica ensayada por la accionada sobre este punto y confirmar la condena por daño punitivo.

Ahora bien, en relación a su cuantificación, debo señalar que no soy ajeno a las complicaciones que giran en torno a la fijación del monto indemnizable por este rubro.

No desconozco que resulta conveniente acudir a instrumentos que permitan objetivizar, en la mayor medida posible, su cálculo. Ello, a los fines de lograr un mejor resguardo del derecho de defensa de las partes (art. 18 CN), pues permite que las partes conozcan el procedimiento utilizado para su cálculo y se encuentren en condiciones de cuestionarlo o defenderlo.

La finalidad de disuasión se aprecia explícitamente en los fundamentos del proyecto de ley 26.361 que introducen los daños punitivos (art. 52 bis) en la ley 24.240: “Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad.”

Asimismo, debe seguirse, como pauta ineludible de interpretación a los fines de determinar el quantum del daño punitivo, el listado de recaudos impuestos por el artículo 49 de la ley 24.240. Es decir, deberá tomarse en cuenta: a) el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, b) la posición en el mercado del infractor, c) el grado de intencionalidad, d) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización y e) la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

En primer lugar, el perjuicio resultante para la reclamante consistió en la imposibilidad de acceder a los productos del sistema financiero, y en la prolongación innecesaria de sus padecimientos ante la falta de respuesta del demandado, quien desentendió de los reclamos realizados.

Agréguese que la posición del infractor en el mercado, amerita la aplicación de una sanción considerable, pues incide en la variable “d”, aumentando numéricamente los potenciales perjuicios sociales, dado el volumen de clientes que manejan.

En razón de lo expuesto, juzgo que la suma de $ 700.000, resulta suficiente en el caso bajo examen.

Aclárese que la suma otorgada no devengará intereses moratorios dado el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión.

13. [sic] En atención al modo en que ha sido resuelta la cuestión, las costas de ambas instancias serán soportadas por la accionada. Es que, la condena en costa al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

Por tanto, el vencimiento lleva consigo tal condena principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierta en daño (CNCom., Sala B, 28/3/89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom, Sala B, 12/10/89, “De la Cruz Gutiérrez, Graciela María, c/ Círculo de Inversores SA”; esta Sala, 11/10/11, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”; íd., 10/07/12, “Galli, Horacio Alberto c/ Euroderm SRL, s/ ordinario”, íd., 25/10/12, “Massa José Luis y Otro c/Standard Bank Argentina SA s/Amparo”, íd., 14/03/2013, “Mielke Daniel Alberto c/Grove Felipe Rolando y otro s/ordinario”).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) rechazar las quejas vertidas por Cencosud SA y admitir aquellas expuestas por los herederos de la demandante; b) confirmar la responsabilidad endilgada en la sentencia apelada, y elevar la condena a la suma de $ 1.050.000 con más los intereses fijados para cada uno de los rubros; c) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida (arg. art. cpr 68).

Así voto.

La Dra. Alejandra N. Tévez dice:

1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.

2. Solo agregaré, con relación al daño punitivo, que de los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, su configuración, con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que, como es sabido, debe primar en la materia.

En ese quicio, en relación a la naturaleza y recaudos de procedencia de este tipo de daño, me remitiré al criterio interpretativo que he volcado en reiterados votos en esta Sala F (v. pronunciamientos en los autos: “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario”, del 08.05.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15, “Irala Villalba Isabel c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo”,“Corbalan, Marcelo David c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, del 13.4.21; “De Los Santos, César Fabián c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ sumarísimo”, del 13.5.21 y “Magula Martin Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. y otros s/ Sumarísimo”, del 17.5.21, entre otros), en línea con la tesitura expuesta en el plano académico en distintas publicaciones sobre la materia (cfr. “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668; y “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638, ambas en coautoría con María Virginia Souto).

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) rechazar las quejas vertidas por Cencosud SA y admitir aquellas expuestas por los herederos de la demandante; b) confirmar la responsabilidad endilgada en la sentencia apelada, y elevar la condena a la suma de $ 1.050.000 con más los intereses fijados para cada uno de los rubros; c) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida (arg. art. cpr 68).

II. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873; 598/33). Claro que ello no faculta a agravar la situación del único apelante, si fuera el caso (Fallos 321:2307).

a. Atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto del proceso, se fijan en 16,54 UMA (equivalente a $ 319.850,52) los estipendios del letrado patrocinante de la parte actora, doctor W. F. K (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51 y Ac. CSJN 19/23).

Asimismo, teniendo en cuenta que con posterioridad a la aceptación del cargo del día 3/6/20 y presentación del día 11/6/20, se hizo efectivo el apercibimiento de lo dispuesto por el art. 388 CPCCN con fecha 25/8/20, a fin de no causar una reformatio in peius, se fijan en 4,531 UMA (equivalentes a $ 87.620,47) los honorarios de la perito contadora V. C. G. G. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 51 y Acordada CSJN 19/23).

b. Asimismo, por la actuación de Alzada que motivó la resolución que antecede, se fijan en 5,29 UMA (equivalentes a $ 102.298,02) los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, doctor W. F. K. (ley 27.423: 16 y 30/conf. Ac. CSJN 19/23).

Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

c. Finalmente, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia, corresponde la aplicación de lo establecido en el art. 2, inc. g) del Anexo I del decreto 2536/15 y decreto 286/23 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro. s/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 10,69 UHOM ($ 29.611,30) los honorarios del mediador, doctor C. G. R.

d. La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

El doctor Ernesto Lucchelli no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

IV. [sic] Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tévez (Prosec. letrada: María Julia Morón).

C. M., M. de los Á. y otro c. M., J. S. y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “C. M., M. de los Á. y otro c/ M., J. S. y otro s/ ordinario” (expediente Nº 29116/2016 juzg. Nº 27, sec. Nº 53), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9) y Eduardo R. Machin (7).

Firman los doctores Julia Villanueva y Eduardo R. Machin por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora jueza Julia Villanueva dice:

I. La sentencia apelada

1. Los señores M. de los Á. C. M., R. L. R. y M. A. N. promovieron demanda contra J. S. M. y Tije SA (en adelante “Tije”) por los daños y perjuicios que alegaron haber sufrido a causa del incumplimiento contractual que imputaron a las demandadas.

Afirmaron, en tal sentido, que habían contratado un viaje a Nueva York, Estados Unidos de Norteamérica, organizado por la codemandada M. con la participación de “Tije” como agencia de viajes y que, ante los incumplimientos que describieron –que derivaron en una investigación penal por estafa de la que resultaron víctimas numerosos consumidores–, debieron resolver el contrato, por lo que no pudieron realizar ese viaje pese a haberlo abonado.

2. La señora jueza de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando a las dos codemandadas en forma solidaria por aplicación de los arts. 40 LDC y 1751 del CCyCN.

Rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por “Tije” por considerar que de la prueba colectada y del propio desarrollo argumental sostenido en la defensa, podía inferirse que esa codemandada había intervenido como agencia de viajes en la contratación y había recibido los pagos respectivos.

Puso de respaldo que la nombrada no había entregado a los actores los comprobantes pertinentes y había incumplido con su obligación de proporcionarles información en forma cierta, clara y detallada acerca de las características esenciales de los servicios en cuestión.

También reprochó a “Tije” que no hubiera controlado adecuadamente cuáles habían sido los débitos que se practicaron en las tarjetas de crédito de los actores, incumpliendo así con las obligaciones que como proveedora la nombrada había asumido.

Por lo expuesto, y por las constancias de la causa penal que tuvo a la vista –de las que infirió que las maniobras fraudulentas imputadas a la codemandada M. debían tenerse por acreditadas–, también tuvo por acreditados los aludidos incumplimientos y, por ende, el derecho de los actores a resolver el contrato por culpa de sus adversarias.

2. Tras ello, ingresó en el tratamiento de los daños reclamados, que abordaré en la medida en que aquí interesa, pues lo demás ha quedado firme.

En concepto de daño moral, reconoció a la señora C. M. la suma de $90.000 más intereses y lo propio hizo con el señor R., elevando la indemnización de la coactora N. al importe de $120.000.

En cambio, rechazó la pretensión de los demandantes fundada en la pérdida de chance por entender que no era dable reclamar por las consecuencias de una resolución contractual y pretender al mismo tiempo quedar en la misma situación en la que el contratante se hubiese hallado si no hubiera resuelto el contrato, poniendo de resalto que el daño al interés positivo no era susceptible de resarcimiento en esas circunstancias.

Tampoco encontró procedente la pretensión resarcitoria reclamada por la coactora N. con sustento en las oportunidades laborales que alegó haber perdido al no haber podido tomar las clases prometidas en la academia de baile de Nueva York.

Igual suerte corrió la diferencia de precio pretendida por los actores entre lo que ellos habían pagado y lo que les costaría hoy contratar el mismo servicio, a cuyo fin tuvo en consideración que lo requerido aquí había sido la devolución del dinero abonado, no el cumplimiento en especie de la obligación.

Finalmente, y por los motivos que explicó, admitió también el daño punitivo por el importe de $130.000 a favor de cada uno de los accionantes, sin intereses.

Impuso las costas de la pretensión deducida a las codemandadas vencidas.

II. Los recursos

1. La sentencia fue apelada por los actores y por “Tije”, quienes expresaron los agravios que obran en el expediente, de los cuales solo merecieron respuesta los planteados por esta última.

2. Los demandantes se quejan, en primer lugar, de los montos que les fueron otorgados en concepto de daño moral por considerarlos reducidos, requiriendo que, por lo menos, esos montos sean incrementados hasta alcanzar la suma reclamada en la demanda por las razones que explican.

También critican que la magistrada haya rechazado la indemnización por pérdida de chance, lo cual les ocasionó, según sostienen, la imposibilidad de acceder a la reparación plena prevista en el art. 1740 CPCCN.

Explican que si las demandadas hubieran cumplido con el contrato, ellos no deberían hoy afrontar un costo de casi $4.000.000 para realizar el viaje que quedó frustrado y afirman que resulta excesivo y contrario al principio protectorio del derecho del consumo exigirles prueba sobre contrataciones turísticas en condiciones más económicas.

Señalan que la magistrada reconoció el daño y la posibilidad de encuadrarlo en otro rubro, por lo que así hubiera debido proceder a fin de cumplir con el principio iura novit curia.

Por último, se quejan del monto que les fue otorgado en concepto de daño punitivo por considerar que el fijado no cumple con su función en los términos que refieren.

3. De su lado, la codemandada “Tije” se agravia de que la señora jueza haya rechazado la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por su parte.

Explica que la relación contractual de los actores solo se trabó con la demandada M., sin que, en cambio, dicha apelante hubiera celebrado con ellos ningún contrato.

Hace referencia al modo en que los servicios fueron cobrados y explica que su parte no debía extender ninguna factura a favor de los actores ni brindarles información, dado que ella solo se había vinculado con la nombrada M. y no tenía registro de viajes a favor de los reclamantes.

Manifiesta que, después de descubrir la estafa perpetrada por M., se pudo constatar que con las tarjetas de crédito de los actores se habían abonado los pasajes de otras personas y se queja del reproche que le fue endilgado por la falta de control de esas tarjetas, pues, según sostiene, de la prueba colectada surge que era M. quien debía chequear que los datos consignados en las autorizaciones fueran correctos.

En ese marco, considera que su parte se encuentra eximida de la aplicación del art. 40 LDC y, por lo tanto, de una responsabilidad solidaria pues probó que ella fue ajena a los hechos constatados en la causa.

III. La solución

1. Como surge de la reseña efectuada, los actores promovieron la presente acción a fin de obtener la reparación de los daños y perjuicios que alegaron haber sufrido como consecuencia del incumplimiento que imputaron a las demandadas.

La sentencia apelada hizo lugar a la demanda en forma parcial, lo cual ha motivado los agravios de ambas partes que he resumido en el punto anterior.

2. Un orden de precedencia lógico exige ingresar, en primer lugar, en los agravios de “Tije” tendientes a cuestionar su responsabilidad.

En lo sustancial, ella sostiene que su vínculo contractual solo se trabó con la codemandada M., que fue quien se obligó frente a los actores, con los que, en cambio, su parte no tuvo ninguna relación.

Se queja, asimismo, de que la señora magistrada le haya imputado la aludida responsabilidad con sustento en lo dispuesto en el art. 40 LCD a cuyo fin explica las razones por las cuales su parte debe considerarse “ajena” en los términos de esa norma.

3. A mi juicio, los agravios son injustificados.

Vale comenzar por destacar que los argumentos que condujeron a la señora jueza a concluir que el contrato de marras había sido legítimamente resuelto por los actores, no han sido controvertidos.

Llega firme a esta Alzada, por ende, que asistía derecho a los nombrados a dar por extinguido ese contrato y a reclamar la indemnización de daños.

En ese marco, la cuestión litigiosa se circunscribe, en lo que respecta a “Tije”, a dilucidar si la condena respectiva solo debe recaer sobre la señora J. M. o si, en cambio, la nombrada “Tije” también debe ser responsabilizada.

4. La pretensión de la recurrente de que entre ella y los demandantes no hubo vínculo alguno es insostenible y así fue demostrado en la excelente sentencia ya dictada en esta causa, a la que nada hay que agregar.

De allí se extrae, en términos que no han sido controvertidos, que J. M. fue la organizadora del viaje y que “Tije” asumió la calidad de proveedora en los términos del artículo 2 de la LDC.

La defensa ha sido fundada, en ese marco, sobre presupuestos fácticos inexactos.

La documentación mediante la cual se instrumentó el cobro del viaje llevaba el membrete de la recurrente y fue ella quien cobró los consumos respectivos.

No lo hizo –no lo alegó, ni la defensa hubiera podido ser viable dada la cantidad de damnificados que generó la operatoria– con J. M. en calidad de consumidora final, sino sabiendo que esta última la contrataba para sus alumnos de baile y sus familiares, lo cual le impide hoy desligarse de la responsabilidad que asumió como proveedora de esos servicios.

Lo alegado acerca de que fue M. quien materializó ese cobro, no releva a la recurrente de responsabilidad, como se infiere del hecho de que, en el mejor de los casos, si eso sucedió, fue porque hubo una delegación inoponible a los demandantes y así se comprueba a la luz de la llamada “carta de autorización para el cobro”, que lleva los logos de “Tije” y a ella va dirigida y de la que surge que también fue ella quien quedó autorizada a debitar de esas tarjetas las sumas pertinentes.

Así fue destacado en la sentencia, en la que se puso de resalto que la nombrada “Tije” ni siquiera había acompañado –pese a que había sido requerida en los términos del art. 388 del código procesal– esas autorizaciones sobre las cuales había pretendido excusar su responsabilidad; omisión que la señora magistrada encontró injustificada en términos que no han sido contradichos y que la llevaron a concluir que la apelante no había efectuado el más mínimo control acerca de los pagos en cuestión.

Los presupuestos de la responsabilidad endilgada a la nombrada deben, por ende, entenderse configurados, desde que las obligaciones asumidas en el marco de contrataciones de ese tipo recaen tanto sobre los intermediarios como sobre los otros prestatarios vinculados al negocio (cfr. Weingarten, C. – Ghersi, C.A., “Contrato de turismo. Derechos y obligaciones de la empresa de turismo”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pág. 71; CNCom. Sala F, “Palermo, Miguel Eduardo c/ Assist Card Argentina S.A. y otros s/ordinario”, del 19.02.15, entre otros).

5. Por lo demás, dadas las circunstancias verificadas en la causa –esto es, la existencia de un contrato legítimamente resuelto por los actores–, lo dirimente a estos efectos no es dilucidar si la recurrente debía o no entregar recibos o facturas a los actores, ni lo es siquiera si fue ella responsable de la ilícita operatoria mediante tarjetas de créditos que fue comprobada en estos autos mediante decisión que también llega firme.

Lo relevante es, en cambio, determinar si hubo entre los demandantes y la citada codemandada una relación de consumo que, con prescindencia de cualquier otra consideración, sirva de título suficiente para admitir que esa controvertida responsabilidad suya debe serle atribuida en los términos del referido art. 40 LDC.

Pues bien: de lo dispuesto en el art. 3 de la citada ley 24.240 resulta que la “…relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario…” (art. 3 de esa ley).

Esas calidades corresponden inequívocamente a las partes de este juicio, pues los actores contrataron como destinatarios finales de los servicios en cuestión (art. 1) y las demandadas lo hicieron en el marco de sus actividades comerciales realizadas de manera profesional con el alcance previsto en el art. 2 de tal ley.

Estamos, entonces, ante una relación de consumo que, como tal, debe considerarse alcanzada por todas las reglas del estatuto consumerista.

En ese marco, no pueden considerarse eficazmente cuestionados los argumentos que, con sustento en lo dispuesto en el art. 40 de la ley 24.240, llevaron a la señora jueza a decidir del modo en que lo hizo.

Es claro que, admitido que fue la quejosa quien se comprometió a proveer los servicios que habrían de ser utilizados por los actores –no por la señora M. a título personal–, la solución no podría haber sido ser otra, dado que es precisamente esa calidad la que, entre otras, fue contemplada expresamente como fundamento suficiente de la obligación de la nombrada de responder frente al consumidor (esta Sala, “Escalante Florencia c/ Volkswagen Argentina SA s/ ordinario”, del 12.11.13, considerando III.3; íd. “Palumbo, Guillermo Gabriel c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ ordinario”, del 3.6.14).

Lo que se busca con ese art. 40 es responsabilizar a todos aquellos que han creado, cuanto menos, la apariencia jurídica de su intervención en la prestación del servicio defectuoso o en la creación de la cosa viciada que provoca el daño y que han tenido alguna posibilidad de identificar al dañador real (Lorenzetti Ricardo, “Consumidores”, Rubinzal Culzoni, 2009, p. 536 y ss.).

Frente al consumidor, entonces, no importa determinar quién fue efectivamente el verdadero autor del daño: los partícipes en la cadena de circulación de los bienes son solidariamente responsables frente a él por el solo hecho de haber tenido esa intervención, sabiendo o debiendo saber que en algún eslabón podía producirse una actuación generadora de perjuicios (esta Sala, “Martínez Juana Elvira c/ Banco Comafi Fiduciario Financiera y otro s/ Ordinario”, del 13.5.14).

Esto conduce a descartar que la codemandada pueda considerarse “ajena” en los términos de esa norma, toda vez que el sistema allí establecido parte del presupuesto de que los responsables han participado en la actividad generadora del daño, no porque la hayan realizado materialmente, sino porque han intervenido en algún tramo en miras de un mismo interés.

Es ese nexo funcional que existe entre las distintas empresas el que permite la expansión de la responsabilidad de quienes integran esa especie de organización económica en procura de beneficios (esta Sala, “Portonaro, Juan Mario c/ Volkswagen SA de Ahorro para fines determinados y otro s/ ordinario” del 14/10/09).

Esto, a su vez, exhibe la inocuidad de los argumentos expuestos por la apelante, toda vez que, aun cuando se admitiera que la nombrada no fue la autora de los incumplimientos que se invocaron en sustento de la acción entablada en autos, esa conclusión solo la habilitaría, en su caso, a promover las acciones de repetición que el mismo art. 40 de la ley citada contempla y no, como aquí se pretendió, a repeler una pretensión para cuya procedencia la ley no exige acreditar ningún factor de atribución.

Por lo expuesto, propongo a mi distinguido colega confirmar este tramo de la sentencia de grado.

6. Así las cosas, paso a ocuparme de los agravios que los actores han planteado con respecto al monto de algunos rubros y al rechazo de otros.

Llega firme a esta Alzada la efectiva procedencia del daño moral, dado que solo se encuentra cuestionado su monto por los actores, quienes lo consideran reducido.

A mi juicio, tienen razón, dado que, si bien estamos ante cuestiones que en definitiva quedan sometidas a la discreción judicial, el juez debe cuidar que la indemnización que fije no sea meramente simbólica sino apta para cubrir el desmedro extrapatrimonial que ha sufrido el contratante inocente.

El viaje que se frustró a causa del incumplimiento que dio lugar a la acción, no fue solo un viaje de placer o turístico, sino inspirado en la decisión de la coactora M. A. N. –que su madre y su amigo, también coactores, decidieron acompañar– de tomar las clases de danza en el Broadway Dance Center de la ciudad de Nueva York, objeto de la beca que le había sido ofrecida por M., que, precisamente, era la titular del instituto de danza al que acudía como alumna M. A.

Esa fue la causa fin del contrato y también así fue señalado en la sentencia sin que ello hubiera sido contradicho, lo cual lleva implícito que, más que un viaje, el incumplimiento privó a la nombrada de la posibilidad de vivir una experiencia relacionada con su vocación, que, dados los años transcurridos y la corta vida laboral de quien se desempeña como bailarín, no le será fácil volver a intentar.

Hubo decepción y daño a la confianza depositada en quien, cabe suponer, cumplía un rol señero en su alumna y en quienes la acompañaban, toda vez que, en vez de hacer honor al designio de estimular a M. A. a seguir una senda de progreso y perfeccionamiento en su arte, todo terminó siendo una estafa no solo económica, sino también emocional.

Habré de proponer a mi distinguido colega, por ende, elevar los importes respectivos a las sumas reclamadas en la demanda y reconocer a los coactores C. y R. una indemnización de $100.000 para cada uno y a la codemandante N. una equivalente al importe de $150.000 –en todos los casos, con más los intereses previstos en la sentencia–, con la aclaración de que no propongo una suma superior por las limitaciones derivadas del principio de congruencia.

7. También encuentro procedente el agravio vinculado al daño punitivo.

Vale destacar que en sede penal la demandada M. fue procesada en razón de que los hechos imputados se consideraron encuadrados en las figuras de defraudación mediante uso de tarjeta de crédito y estafa reiterada tras haber recibido 23 denuncias y que, si bien se decidió la suspensión del juicio a prueba, se le impuso la realización de tareas comunitarias y la obligación de pagar a los damnificados las indemnizaciones que en cada caso les correspondieran.

Debe considerarse probado, así, no solo que las demandadas incumplieron con las obligaciones a su cargo, sino también que ellas incurrieron en conductas dolosas y desaprensivas de gravedad poco común, lo cual impone la antedicha solución.

Esto es así, con mayor razón, a la luz de la función que cumple el llamado daño punitivo, en cuanto sirve para desalentar el abuso en el que puede incurrir quien, desde una posición de privilegio, advierte la debilidad del usuario y el largo y riesgoso camino que él habrá de verse obligado a seguir para finalmente, tras la incertidumbre propia de todo juicio, lograr el reconocimiento de su derecho.

El sentido de esa condena “extra”, más que resarcir a la víctima, es sancionar al responsable, generando un efecto ejemplificador que prevenga su reiteración (esta Sala, “Andrés, Patricia Beatriz c/Caja de Seguros S.A. s/sumarísimo”, del 13.9.16; “Gallay, Norma Ester c/ Industrial And Commercial Bank of China (Argentina) S.A. s/ ordinario” del 4/12/2018), lo cual me convence de que, para que cumpla con su función, el monto debe ser razonablemente significativo.

Por estas razones, propongo hacer lugar al recurso y elevar el monto establecido a la suma de $1.000.000 –más los mismos intereses fijados en la sentencia– que se distribuirá entre los coautores en proporción.

8. Igualmente viable considero el agravio de los demandantes vinculado con lo que ellos identificaron como “pérdida de chance”.

Bajo este rubro reclamaron la diferencia de precio de un viaje similar, dado que, según sostienen, con la devolución de lo que pagaron ellos no podrían hoy realizar ese viaje, dada la inflación y la devaluación de la moneda que han ocurrido en el interregno.

Más allá de si el llamado “daño al interés positivo” es o no susceptible de ser resarcido en una causa en la que el contratante inocente fue quien decidió resolver el contrato, me parece la respuesta adversa a la pretensión no puede justificarse en razones de ese tipo, que llevarían, en definitiva, a privar a los demandantes de su derecho a acceder a la reparación plena que les reconoce el art. 1740 CPCCN.

Ellos no tuvieron otra alternativa que la de resolver el vínculo, lo cual no puede colocarlos en situación de no poder reclamar, además de la restitución de lo que pagaron, los daños y perjuicios que sufrieron a raíz del incumplimiento, pues esa es, precisamente, la solución habilitada por el art. 10 bis in fine de la LDC.

En los términos de esa ley, el derecho del consumidor no se limita al de obtener el importe equivalente a las sumas que pagó, sino que incluye el de recibir una suma equivalente al “precio actual en plaza” que tenga el bien o el servicio al tiempo en el que deba hacerse efectiva la devolución; solución que, aunque prevista en el art. 17 inc. c de esa ley para las hipótesis de “reparación no satisfactoria”, no hay razones para excluir cuando, en vez de una cosa, lo prometido y no cumplido es un servicio, so pena de que aceptar un temperamento que no cubriría el perjuicio.

Habré de proponer al Acuerdo, entonces, hacer lugar al recurso también en este aspecto, reconociendo a los demandantes el derecho a obtener la diferencia de precio entre lo que pagaron y les será devuelto y lo que deberían pagar hoy por un paquete turístico similar a aquel que compraron en aquella oportunidad, lo cual será determinado en la etapa de ejecución, mediante informes que deberán ser requeridos a por lo menos tres compañías de reconocida trayectoria en la materia.

9. La pérdida del viaje ocasionó efectivamente a la coactora N. la imposibilidad de tomar las clases prometidas en la academia de baile de Nueva York, por lo que, con prescindencia de cuánto hubiera esa experiencia servido para bonificar su perspectiva laboral –extremo casi imposible de probar pues es un hecho negativo pues no ocurrió–, ello generó un daño autónomo, que debe ser indemnizado, máxime cuando, como se dijo y reiteran los quejosos, la vida profesional activa de un bailarín es corta, por lo que los años transcurridos desde la fecha original del viaje bien pudieron importar para esa demandante un daño irreparable.

En ese marco, ante la inexistencia de toda otra pauta propuesta por las demandadas, encuentro razonable aceptar a estos efectos que, como pretendió esa coactora, la indemnización en cuestión se fije tomando en consideración el valor de esas clases frustradas, reconociendo a su favor por tal concepto la suma de dólares seiscientos sesenta (u$s 660).

IV. La conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: a) rechazar el recurso de la demandada; y b) hacer lugar a la apelación de los demandantes modificando la sentencia apelada en los términos que resultan de las consideraciones que anteceden y confirmándola en lo demás que decide; c) con costas de Alzada a las demandadas (art. 68 del CPCC).

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machin, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: a) rechazar el recurso de la demandada; y b) hacer lugar a la apelación de los demandantes modificando la sentencia apelada en los términos que resultan de las consideraciones que anteceden y confirmándola en lo demás que decide; c) con costas de Alzada a las demandadas (art. 68 del CPCC).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia junto con el sobre Nº 29116/2018.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN).

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Julia Villanueva. – Eduardo R. Machin (Sec.: Rafael F. Bruno).

A., S. S. c. BBVA Banco Francés S.A. y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de junio de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “A., S. S. c/ BBVA BANCO FRANCÉS S.A. Y OTRO s/ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Miguel F. Bargalló, Hernán Monclá y Ángel O. Sala.

Estudiados los autos, se plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada dictada el día 17-11-22?

El Juez Miguel F. Bargalló dice:

I. El pronunciamiento recurrido hizo lugar parcialmente a la demanda que S. S. A.(A.) promovió contra BBVA BANCO FRANCÉS S.A. (“BBVA”) y PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A. (“PRISMA”), quienes fueron condenadas solidariamente a: (i) eliminar la deuda reclamada por los consumos desconocidos de sus registraciones contables así como de los resúmenes de la cuenta de la actora; (ii) abonar la suma de PESOS VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS ($21.868,98) en concepto de reintegro de ciertos débitos efectuados en su tarjeta de crédito; (iii) pagar la suma de PESOS DOSCIENTOS MIL ($200.000) en concepto de daño moral. Desestimó la indemnización requerida por daño punitivo. Impuso las costas a las codemandadas vencidas.

Los hechos que originaron el presente litigio dan cuenta de que la actora, cliente del banco demandado, era titular de una tarjeta de crédito Visa Black Nº… Explicó que entre los días 8 al 14 del mes de abril de 2017, en oportunidad de encontrarse en Río de Janeiro, Brasil, utilizó esa tarjeta para realizar únicamente los tres consumos que se detallan a continuación: (i) restaurante; (ii) hotel “Gaviota” donde se hospedó y (iii) transfer desde el aeropuerto. Destacó que estos gastos fueron incorporados correctamente en su resumen de tarjeta de crédito, con vencimiento el 12-05-17, pero que se le acreditaron cuatro (4) cargos correspondientes a gastos de “Pagsegurouol” por la suma total de DÓLARES DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON TREINTA Y DOS CENTAVOS (USD 2.758,32) que adujo no corresponder a compras por ella efectuadas, por lo que procedió a desconocerlos e impugnarlos. Señaló que a partir de allí realizó dos reclamos dirigidos “VISA” –el primero del 30-04-17, Nº 58555064 y el segundo del 05-06-17, Nº 59518282– para que se elimine de su resumen dicho monto, el cual fue –posteriormente– pesificado. Frente a tales reclamos, indicó la accionante, que no recibió explicitación concreta de los motivos por el cual fueron resueltos negativamente ni se les exhibieron los comprobantes de dichas operaciones. Finalmente, adujo que el banco demandado, sin su consentimiento, procedió a debitarle de su cuenta sueldo la suma de $ 15.850,06 y que, además, fue incorporada a la Base de Datos de “Veraz” –Categoría 2– y que le fue rechazado un crédito hipotecario, todo ello por la existencia de la deuda generada por los cargos oportunamente desconocidos e impugnados por su parte.

En virtud de ello, solicitó que se condene a las codemandadas al cumplimiento de aquellos actos necesarios a los fines de que se proceda a excluir como adeudados conceptos que oportunamente fueron desconocidos, a que le reintegren la suma de $ 15.850,06 y al pago de una indemnización por daño moral ($ 400.000) y por daño punitivo ($ 400.000).

De su lado, las codemandadas se defendieron alegando que los consumos reclamados habían sido efectuados con una tarjeta chip con lectura del mismo, por lo que si la misma nunca fue denunciada como robada o extraviada y los gastos fueron realizados con el plástico presente, no quedaban dudas que los mismos fueron consumados por la reclamante.

Para resolver de la manera expresada, el fallo apelado, luego de describir el fenómeno complejo del funcionamiento de la tarjeta de crédito, destacando que se trataban de contratos conexos, consideró que correspondía a las codemandadas, en tanto integrantes del sistema, responder por los daños derivados de las fallas del régimen originadas en la utilización de tarjetas extraviadas, no pudiendo alegar como causal de exoneración de responsabilidad, la calidad de tercero ajeno a las compras efectuadas.

En dicho marco, el decisorio concluyó, luego de analizar las probanzas de autos, que: (i) el desconocimiento de los mencionados consumos fue realizado por la actora en forma temporánea (dentro de los 30 días establecidos por la Ley 25.065, 26); (ii) no quedó probado el hecho alegado por las codemandadas en cuanto a que la compras impugnadas habían sido realizadas con “tarjeta presente” y que al disponer la misma de un chip, sus datos no pudieron haber ser copiados; (iii) esa orfandad probatoria sellaba la suerte de la demanda en contra de las accionadas.

II. Dicho pronunciamiento fue apelado y fundado por Acosta, “BBVA” y “PRISMA”.

La actora expuso sus quejas mediante la presentación de la expresión de agravios cargada al sistema informático Lex-100; que fueran respondidas “PRISMA” y “BBVA” del mismo modo.

La entidad bancaria y la administradora del servicio de tarjeta de crédito hicieron lo propio con sus respectivas apelaciones; las que, corrido el pertinente traslado, fueron controvertidas por la accionante (ver presentaciones de fs.842/4 y fs. 846/9, en el caso de la expresión de agravios de “BBVA”, también mereció la réplica por parte de “PRISMA”.

a) En lo que respecta a las quejas en particular, la demandante cuestionó al fallo, en primer lugar, por el exiguo monto otorgado en concepto de daño moral aduciendo que debió tenerse en consideración el grave y perjudicial hostigamiento sufrido por el reclamo de pagos de conceptos desconocidos, configurativo del trato vejatorio, su inclusión en el “Veraz” –con el consiguiente bloqueo de su tarjeta– y la frustración de la adquisición de un inmueble. En segundo orden, se agravió del rechazo del daño punitivo, en tanto considera que existió un proceder grave del proveedor.

b) Por el lado de las codemandadas recurrentes, coincidieron en rebatir el decisorio, en sustancia, en cuanto a que se haya considerado que los consumos no fueron realizados por la accionante, en tanto habían sido efectuados con una tarjeta “CHIP” con lectura del mismo y que la actora declaró no haber perdido la misma, por lo cual no quedaban dudas que los realizó. Adujeron que la sentencia resultaba arbitraria e irrazonable y violaba el principio de congruencia. Además, objetaron la indemnización en concepto de daño moral.

Particularmente, “PRISMA” insiste en que no existe vínculo contractual entre su parte y Acosta. Sostiene que la sentencia resulta arbitraria e ilógica, en tanto la condena a resarcir daños que su parte no pudo producir y a que realice una devolución de consumos y corregir información financiera; facultades que no posee. También, insiste en esta etapa en que los consumos fueron desconocidos en forma extemporánea por la actora.

De su lado, “BBVA” recalcó que no se haya considerado que al estar la tarjeta de crédito en la esfera de custodia del accionante, se interrumpió de forma evidente la relación causal entre el hecho y el daño y que no se haya apreciado que del informe pericial contable se desprendía que los consumos fueron cuestionados ante “PRISMA” y no ante su parte (banco emisor).

III. La representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara Comercial contestó la vista conferida y emitió opinión únicamente en lo relativo a la procedencia del daño punitivo sobre el cual propició su reconocimiento.

IV. a) En lo que concierne a la denunciada arbitrariedad, se advierte un desacierto en las expresiones realizadas por ambas codemandadas puesto que la sentencia contiene una adecuada fundamentación de la decisión, cuenta con una relación coherente entre los antecedentes fácticos y las consecuencias jurídicas atribuidas a los mismos, no exhibe dogmatismos ni incoherencias entre lo pretendido por las partes y lo resuelto y, en definitiva, se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

No puede colegirse entonces que contenga deficiencias técnicas que impongan considerar tratarse de un fallo arbitrario que pueda comprometer su validez (CNCom., esta sala, “José Guido López S.A. c/ Kalid”, del 23-12-13).

b) Previo a todo, se impone hacer un repaso de las cuestiones que se hayan incontrovertidas:

(i) El vínculo contractual entre A. y el “BBVA”, siendo la primera titular de la tarjeta VISA Black Nº … al momento de los hechos denunciados en autos;

(ii) La aplicación del plexo normativo proconsumidor;

(iii) La accionante viajó a Río de Janeiro entre los días 8 al 14 de abril de 2017;

(iv) Que mediante la aludida tarjeta se efectuaron tres consumos: (a) restaurante; (b) hotel “Gaviota” donde se hospedó y (c) transfer desde el aeropuerto; los cuales fueron correctamente incorporados en el resumen con vencimiento el 12-05-17.

(v) Que en ese mismo resumen se incorporaron cuatro (4) consumos correspondientes a gastos de “Pagsegurouol” por un total de U$S 2.758,32, los cuales fueron desconocidos e impugnados por la actora ante la entidad administradora de la tarjeta de crédito –“PRISMA”–.

(vi) El reclamo en cuestión tuvo resolución desfavorable al socio, debido a que se trató de transacciones realizadas en ambiente con tarjeta presente con lectura de “CHIP” y que según el tipo de bloqueo (F4) el plástico se encontraba en poder de su titular.

(vii) La mencionada tarjeta de crédito fue inhabilitada desde el mes de abril/2017 por el motivo “desconocimiento de consumos”.

(viii) Los cargos cuestionados por la suma de 2.758,32 no fueron pagados y dicho importe fue pesificado por “BBVA”; quedando un saldo en pesos por la suma de $ 15.860,06.

(ix) Con fecha 20/02/18, la entidad bancaria demandada debitó de la cuenta sueldo de la actora la mencionada suma pesificada (ver informe pericial contable, fs. 640/44).

(x) Con fecha 20/04/21 fue reintegrada en la cuenta sueldo de la accionante la suma de $ 16.844,64, (ver alegato presentado por A. el día 22/03/22).

V. A fin de lograr un correcto tratamiento, se atenderán en primer lugar las quejas de las accionadas que buscan revocar completamente la sentencia, luego se analizará la discusión del reconocimiento de una indemnización por daño moral, cuestión apelada por todas las partes y en último lugar se hará lo propio con las de la accionante que insiste en la aplicación de la multa civil por daño punitivo.

A) El banco y la administradora del sistema de crédito cuestionaron que se las haya hecho responsables de resarcir a la accionante del daño emergente, consistente en el pago de los intereses redituados en el período en el cual la reclamante no dispuso de la suma debida en su cuenta al cual deberán descontarse la suma de $ 986,58, resultado de la diferencia de lo debitado ($ 15.860,06) y lo efectivamente reintegrado ($ 16.844,64).

Para solventar dicho temperamento las empresas accionadas sostuvieron: (i) por un lado, que las operaciones fueron realizadas con tarjeta presente, dentro de la esfera de custodia de la accionante, por lo que no quedaban dudas que los consumos fueron por ella realizados; (ii) por el otro lado, “PRISMA” se desligó de responsabilidad por no tener vinculación alguna con la actora y manifestó, a su vez, que sólo se encarga de procesar las instrucciones del banco que es quien debe proceder a reintegrar lo cobrado por la misma.

En cuanto a la impugnación de los consumos, “PRISMA” insiste –en esta instancia– en que fue extemporánea; mientras que “BBVA” alega que los consumos fueron cuestionados ante “PRISMA” y no a su parte.

a) Cabe, en primer término, analizar la cuestión de la temporalidad o no de la impugnación de los consumos y lo atinente a que el cuestionamiento de los cargos no fue realizado ante el “BBVA”.

Dispone la Ley 25.065 en sus artículos 26 y 27 que el titular puede cuestionar la liquidación dentro de los treinta (30) días de recibida y el emisor debe acusar recibo de la impugnación dentro de los 7 (siete) días de recepcionada, contando con un plazo de sesenta (60) días para corregir el error si lo hubiere o explicar claramente la exactitud de la liquidación.

Informó el perito contador que de los registros de “PRISMA” se desprendía que el primer reclamo de la actora fue el Nº 5855064 de fecha 30/04/17 por los siguientes consumos: (i) 11/04/17 por $ 928,70; (ii) 14/04/17 por $ 610,23; (iii) 14/04/17 por $ 286,09; (iv) 15/04/17 por $ 933,30. Y si bien no existe fecha cierta de la recepción del resumen, lo cierto es que entre las fechas de los referidos consumos y la de desconocimiento de los mismos no transcurrió el plazo de 30 (treinta) días; por lo que impone rechazar esta queja (ver dictamen pericial, que no fuera impugnado por partes).

El agravio de “BBVA” tampoco tendrá mayor suerte. Ello así por las contradicciones en las que incurre el banco demandado ya que, mientras, por un lado, al contestar a la demanda explica que “PRISMA” “… es la entidad que ingresa, procesa y resuelve los reclamos” y agrega que “…la empresa Prisma Medios de Pago S.A. es quien procesa los desconocimientos de consumos (…) Es decir que BBVA Banco Francés S.A. es solamente un agente pagador de las operaciones que procesa la administradora; luego, por otro, argumenta –en esta instancia– que los consumos fueron cuestionados ante “PRISMA” y no ante su parte.

b) Adelanto que no se hará lugar a los restantes agravios de las demandadas recurrentes por las circunstancias que se explican a continuación.

En primer lugar, sustancialmente, porque no han acreditado en autos que las tarjetas con “CHIP” cuentan con un nivel se seguridad que no permiten ser utilizadas sin que la compra se realice con tarjeta presente.

En efecto, y tal como se resolviera en el fallo apelado, “PRISMA” ofreció prueba pericial informática para ilustrar el nivel de seguridad de este tipo de tarjetas pero fue declarada negligente a fs. 635.

En segundo término, no han podido acreditar que efectivamente A. realizó los consumos; encontrándose en mejores condiciones a esos efectos.

Me explico.

Establece la LDC: 53 “…los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obran en su poder… prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio” (el subrayado me pertenece).

Resulta claro que la ley no releva el compromiso del consumidor con la prueba de los extremos de su pretensión, salvo, claro está, que sea el demandado quien estuviera en mejores condiciones de acreditar una cuestión determinada y no lo hiciere (CNCom, esta Sala, “Ferrando, Sergio A c/ Banco Santander RIO S.A. y otro”, del 14/03/23). Es lo que ocurre en el presente caso. El usuario del sistema de tarjeta de crédito recibe el rechazo de la impugnación de los consumos, bajo el argumento que se trataba de tarjeta “CHIP” con nula información sobre el cobro que se le debitó. Nótese que ni siquiera se asigna a qué negocio o el objeto de las transacciones, si fue una compra, un servicio, nada; sólo cuenta el consumidor con una referencia de gastos correspondientes a “Pagsegurouol” (ver copia del resumen de cuenta Visa, agregado por “BBVA” a fs. 130). Cabe destacar que “Pagsegurouol” es simplemente un medio de pago a través de los cuales se realizaron los consumos

En efecto, compulsada por el suscripto la página https://pagseguro.uol.com.br/sobre/ publicita: “De ahora en adelante, solo tenemos un nombre: PagBank. Porque la empresa que revolucionó el mercado de los medios de pago y sigue democratizando los servicios financieros sigue evolucionando. A través de un ecosistema simple, seguro y accesible, ofrecemos una solución completa para facilitar la vida financiera de vendedores y consumidores. Las máquinas, el banco completo, las ventajas que ya conoces y las que vendrán, ahora como una sola marca. Solo. Igual que los brasileños”.

En segundo término, de las copias de los comprobantes de las transacciones impugnadas agregadas por “PRISMA”, en cumplimiento de la intimación cursada por la parte actora a la prueba documental obrante en su poder, se advierte que ni siquiera se encuentran firmados.

Finalmente, tampoco acompañó, esa parte, copia del informe o investigación realizada como consecuencia de la impugnación realizada por Acosta.

Por lo que si el demandado –quien accede a mayor información– no aporta la prueba que tiene a su alcance, el juez podrá tener por cierto la tesis esbozada por el consumidor. De este modo, se ha dicho que la ley no trata de revertir principios claros y precisos como la “carga de la prueba”, sino de reconducir el objeto de la prueba (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, en: “Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada”, dirigida por Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, año 2011, Roberto, Tomo III, pág. 319; CNCom., esta Sala, “Aza Favio Gabriel c/ Banco Santander Rio S.A.”, del 30-08-19).

Por lo tanto, se accede a confirmar el deber de reintegro de lo percibido por “BBVA” conforme lo juzgado y con los alcances establecidos en la sentencia recurrida. Esto así, en tanto las operaciones cobradas no fueron justificadas por quienes se hallaban en mejor condición de hacerlo.

c) Con relación a los cuestionamientos de “PRISMA” contra la responsabilidad solidaria dispuesta en la sentencia, cabe confirmar lo decidido porque también la administradora codemandada es responsable por ser quien organiza el sistema, quien lo controla y explota mediante una arquitectura contractual concebida e impuesta por ella, a través una estructura compleja y plural construida mediante contratos conexos.

Además de ello, se impone también la aplicación de la regla dispuesta en la LDC. 40 que extiende la responsabilidad a todos los integrantes de la “cadena de comercialización” con motivo en una defectuosa prestación de un servicio como lo es el sistema de tarjeta de crédito (Mariño López, A., “Responsabilidad por utilización indebida de tarjetas de crédito”, Buenos Aires, 2004, p. 391, entre otros autores; CNCom, Sala D, “Filizzola, Jorge y otro c/ Banco Santander Río S.A.”, del 20/04/21).

En ese marco, cuadra concluir que la citada empresa debe responder, conforme al régimen protectorio que autoriza al consumidor a ejercer sus derechos frente a todos los integrantes de la cadena de comercialización cuando el daño resultare de la prestación defectuosa del servicio (Hernández, Carlos A.; Picasso, Sebastián, “La conexidad en las relaciones de consumo”, Picasso-Vázquez Ferreyra, “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada”, Ed. La Ley, T. III, pág. 498), por los daños que la deficiente prestación que ofrece como intermediaria del negocio celebrado entre el cliente y banco, le hubiere ocasionado a la accionante.

B) Daño moral

La demandante cuestionó el valor asignado al daño moral y lo hizo, lógicamente, por su cuantía, por apreciar que el monto establecido es insuficiente.

De su lado, las codemandadas objetaron su reconocimiento y cuantía.

El daño moral goza de naturaleza resarcitoria (Busso, Eduardo B., Código Civil Anotado, Ediar Soc. Anónima Editores, Buenos Aires, 1955, Tomo II, pág. 414; Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones-, Perrot, Buenos Aires, 1976, Tomo I, pág. 190; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1992, pág. 220 y sgtes.).

Quien reclama una indemnización por tal concepto, en principio, debe aportar la prueba de su existencia; es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que el incumplimiento de su co-contratante provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral o cuando la ley lo presuma o cuando el daño surja notorio de los propios hechos (v. CNCom., esta Sala, 02-12-11, “Diegues, Andrea L. c/ Plan Ovalo S.A. de Ahorro y otro” y arg. nuevo art. 1744 del CCyC.).

No obstante, tampoco puede soslayarse la imposibilidad de aportar alguna prueba directa de la existencia y entidad del daño moral dado el carácter insondable del espíritu de las personas (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa reparación del daño no mensurable”, La Ley, 1990-A, pág. 654), por lo que es el juez quien debe apreciar las circunstancias del hecho para establecer presuntiva y objetivamente el agravio moral en la órbita reservada del sujeto pasivo.

En el caso, al tratarse de un consumidor, las reglas antedichas deben ser más laxas. Es que, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso. Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información, trato indigno, mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, “Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral”, LLC2013 (marzo), 133; v. asimismo CNCom., esta sala, 23-05-14, “Esman, Sebastián c/ Ford Argentina S.A.”; ídem, Sala F, 29-11-16, “Bovina, Giorgio c/ Peugeot Citroen y otros”).

Entendido el daño moral como aquellos padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria tal como la inquietud espiritual, resulta insoslayable que en el caso de marras la existencia del perjuicio encuentra su causa en el deficiente servicio prestado por las codemandadas, que derivó en el cobro de cargos no efectuados por la actora, en el hecho de encontrarse inversa en esa fastidiosa situación durante el transcurso del embarazo que cursaba la demandante y luego del nacimiento de su hijo (ver partida de nacimiento del 30/11/17, obrante a fs. 23), y en la necesidad de recurrir a diferentes vías administrativas, como lo revela las circunstancias descriptas en el fallo apelado con base en el derrotero seguido luego del reclamo y a esta instancia judicial para procurar la reparación; han realzado todo ello la injusta situación generadora de zozobras y angustias anímicas y espirituales; elementos que en conjunto demuestran haberse excedido las previsibles vicisitudes contractuales y comprometido, insisto, los más diversos aspectos de la esfera emocional del consumidor.

Cabe agregar a las situaciones antes descriptas, el hecho de que la actora haya quedado registrada en Categoría 2 en “VERAZ” por la deuda existente (ver informe VERAZ de fs. 54/55, cuya autenticidad fuera corroborada por la prueba informativa dirigida a Organización VERAZ S.A. obrante a fs. 653/63).

En ese sentido, este tribunal ha sostenido en numerosas oportunidades que la sola inclusión injustificada de un sujeto en la base de datos de deudores del régimen financiero comporta per se un estado lesivo que justifica el resarcimiento del agravio moral, pues son innegables las afecciones y los padecimientos causados en la tranquilidad anímica del perjudicado (CNCom., esta Sala, “Soucasse Alcides Carlos c/ CTI Cía. De Teléfonos del Interior S.A.”, del 03-11-10; ídem, “Mastronardi Elio c/ Coto C.I.C.S.A.”, del 24-11-11; entre otros).

Sobre tal base se aprecia reducida la estimación efectuada en el fallo de $ 200.000. Conforme a ello y, en el marco de lo normado por el CPr., art. 165, como se hizo en la anterior instancia, fijo tal indemnización en la suma de $ 400.000, a la que se agregarán los intereses fijados en el fallo recurrido.

C) Daño punitivo

La accionante cuestionó el no reconocimiento del daño punitivo reclamado, queja que recibió el respaldo de la Fiscal General ante esta Cámara.

La figura que aquí se analiza ha tenido recepción en el derecho argentino en el art. 52 bis de la ley 24.240 (reformada por la ley 26.361), el cual ha sido redactado en forma laxa, pues dice que se pueden imponer daños punitivos “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor” sin reclamar “una actitud subjetiva relevante” ni exigir “la existencia del daño probado” (Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, Roberto (Directores), Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2009, Tomo I, pág. 640).

Sin embargo, la doctrina ha interpretado que el artículo debe ser leído en su conjunto y que las pautas para graduar la condena deben ser tomadas también para evaluar previamente su procedencia (Edgardo S. López Herrera, “Daños punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, Abeledo Perrot Nro. 0003/013877, JA 2008-II-1198).

Ahora bien, retomando lo dispuesto por la normativa aplicable, resulta posible encontrar dos elementos a tener en cuenta al momento de graduar la condena: la gravedad del hecho y las circunstancias del caso.

La primera de las pautas, a pesar de que la ley dice “hecho” y no “culpa”, ha sido interpretada por la doctrina en el sentido de que “es sólo procedente la condena por daños punitivos ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable” (López Herrera, Ob. Cit.). Y la segunda de las directrices, referida a las “demás circunstancias”, ha dejado librada a la interpretación judicial cuáles son todos los supuestos, por lo que es posible entenderlo como la violación al deber de obrar de buena fe.

Así, jurisprudencialmente se ha entendido que esta clase de sanción sólo resulta aplicable para casos de particular gravedad (CNCom., Sala D, 28.6.2012, “Errico, Néstor O. c/ Galeno S.A.”; ídem, Sala C, 11.7.2013, “P. G., M. C. y otro c/ Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”, Abeledo Perrot Nro. AR7JUR749971/2013).

Por su parte, tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional que se ocupa del tema también se ha recalcado que sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito (culpa lucrativa) o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén y Pizarro, Ramón, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B-949; Nallar, Florencia, “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, LL, 2009-D-96; Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreira, Roberto, Ob. Cit., págs. 626/7; CNCom., esta Sala, 30.12.13, “Rodríguez, Liliana c/ PSA Peugeot”).

En esa inteligencia, se advierte que en el sub-lite no existió un comportamiento totalmente desaprensivo que justifique la admisión de este rubro, sino antes bien existió un incumplimiento en los procedimientos llevados a cabo, en especial, por “PRISMA”, en tanto omitió efectuar una investigación integral ante la impugnación de los cargos realizada en tiempo y forma por de la actora, pero la prueba colectada impide considerar que ello se debió a un deliberado y desaprensivo proceder.

Además, la conducta negligente antes descripta ha de resultar indemnizada a favor de la actora según lo juzgado.

Lo expuesto sella la suerte adversa del agravio en análisis.

VI. En cuanto a las costas de segunda instancia, las mismas serán impuestas a las demandadas por resultar perdidosas, en tanto su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom., Sala B, “Barrionuevo, María de la Cruz c/ BBVA Banco Francés S.A.”, del 28-12-07).

VII. Por todo ello, oída la Sra. Fiscal de Cámara, propongo al Acuerdo: a) admitir parcialmente el recurso interpuesto por S. S. A., con el efecto de elevar el monto de la condena en concepto de daño moral, a la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($400.000), con los intereses establecidos en el fallo de primera instancia; desestimándolo en el resto que fuera materia de agravio; b) rechazar los recursos interpuestos por PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A. y BBVA BANCO FRANCÉS S.A.; c) imponer las costas de segunda instancia de acuerdo a lo resuelto en el considerando VI.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Hernán Monclá, dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Ángel O. Sala, adhiere a los votos que anteceden.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman electrónicamente los Señores Jueces de Cámara, en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º).

Agréguese en el libro nº 43 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”, en soporte papel, copia certificada de la presente.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: a) admitir parcialmente el recurso interpuesto por S. S. A., con el efecto de elevar el monto de la condena en concepto de daño moral, a la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($ 400.000), con los intereses establecidos en el fallo de primera instancia; desestimándolo en el resto que fuera materia de agravio; b) rechazar los recursos interpuestos por PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A. y BBVA BANCO FRANCÉS S.A.; c) imponer las costas de segunda instancia de acuerdo a lo resuelto en el considerando VI.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º).

Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Miguel F. Bargalló. – Hernán Monclá. – Ángel O. Sala (Sec.: Francisco J. Troiani).

S., R. A. c. Prisma Medios de Pago S.A. y otro/a s/ cumplimiento de contratos civiles/comerciales

En la fecha indicada al pie, celebrando Acuerdo en los términos de los arts. 5, 7 y 8 de la Ac. 3975 de la SCBA, los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, del Departamento Judicial de Morón, Doctores José Luis Gallo y Andrés Lucio Cunto, con la presencia del Sr. Secretario, Dr. Gabriel Hernán Quadri y utilizando para suscribir la presente sus certificados de firma digital, para pronunciar sentencia definitiva en los autos caratulados: “S. R. A. C/ PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A. Y OTRO/A S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS CIVILES/COMERCIALES” Causa Nº MO-51159-2019” habiéndose practicado el sorteo pertinente –arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires– resultó que debía observarse el siguiente orden: GALLO – CUNTO resolviéndose plantear y votar las siguientes cuestiones:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

A la primera cuestión propuesta el Sr. Juez Dr. Gallo dijo:

Habiéndose dado cumplimiento con lo dispuesto por este Tribunal con fecha 23 de Mayo de 2023 y no habiendo introducido ninguna de las partes planteo, observación o cuestión alguna respecto de lo allí actuado (arts. 36 inc. 6 y ccdtes. CPCC), deberá reanudarse el llamado de “autos” suspendido y pasar a dictar resolución sin más trámite.

Consecuentemente, a la primera cuestión planteada doy mi voto por LA AFIRMATIVA.

A la misma cuestión, y por iguales fundamentos, el Sr. Juez Dr. Cunto adhiere votando en el mismo sentido.

A la segunda cuestión propuesta el Sr. Juez Dr. Gallo dijo:

1) La Sra. Jueza de primera instancia, con fecha 9 de febrero de 2023, decidió hacer lugar a la demanda, en los términos que de allí surgen.

Dicha sentencia fue apelada por ambos demandados, recursos que se concedieron en relación.

El recurso de PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A.U. (en adelante, Prisma) se fundó con el memorial de fecha 8 de marzo de 2023, que fue contestado el 15 de marzo de 2023.

El recurso de INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA (ARGENTINA) S.A. (en adelante ICBC) se fundó con el memorial de fecha 9 de marzo de 2023, que fue contestado el 15 de marzo de 2023.

La codemandada Prisma se queja de la admisión de la demanda, de la condena a abonar daños punitivos y de la tasa de interés.

La codemandada ICBC viene quejándose de la procedencia de la demanda y, subsidiariamente, de la procedencia del reclamo por daño material, y en cuanto a la condena por daños punitivos.

A los términos de cada una de las expresiones de agravios cabe remitirse.

Con fecha 4 de abril de 2023 se llamó “AUTOS”, procediéndose al sorteo del orden de estudio y votación, suspendiéndose dicho llamamiento con fecha 23 del mes de Mayo del corriente y reanudándose el mismo mediante esta resolución, dejando las actuaciones en condición de ser resueltas.

2) Antes que nada debo ocuparme de la suficiencia técnica de los memoriales traídos.

Y, en tal sentido, he de señalar que la de la codemandada Prisma no sortea, ni mínimamente, las exigencias del art. 260 del CPCC.

Al respecto.es dable recordar que esta Sala ha sustentado reiteradamente que es imprescindible, a los efectos de abrir la posibilidad revisora de los Tribunales de Alzada, que el apelante exponga claramente las razones que a su juicio tornarían injusta la solución adoptada por el Juzgador de la instancia anterior, a cuyo fin debe proveer a la instancia revisora de argumentos contrapuestos a los invocados por el Juzgador, para poder cotejarlos y así ponderar el error de juzgamiento, que –en el caso concreto– se atribuye al sentenciante (conf. Causas nros. 24.783, R.S. 178/90; 27.537, R.S. 74/92; 31.702, R.S. 147/94, entre otras).

El embate contra la sentencia de Primera Instancia llevado a cabo por medio del memorial –o expresión de agravios, en su caso– debe ser concreto, preciso y claro; en una palabra, suficiente, dado que en el sistema dispositivo que nos rige, esta pieza procesal se erige como cuña que tiende a romper el fallo atacado, pero, para ello, atento el adagio tantum devolutum quantum apellatum, hace falta que el quejoso ponga de manifiesto los errores de la providencia impugnada.

Si este embate no se cumple, o se lleva a cabo en forma deficitaria, el decisorio deviene firme, ya que es el atacante quien a través de su expresión de agravios fija el ámbito funcional de la Alzada, la que no está facultada constitucionalmente para suplir los déficit argumentales, ni para ocuparse de las quejas que este no dedujo (Causa nº 22.242, R.S. 44/89).

La apuntada carga procesal supone la demostración del agravio, no correspondiendo al Juzgador suplir en esa tarea al justiciable, por ser un imperativo del propio interés del peticionario en un asunto que es de su exclusiva incumbencia.

Para tener por satisfechos los fines legales de dicho escrito, deben concretarse punto por punto los déficit fundamentales que se atribuyen al fallo atacado, ya sea en la aplicación del derecho o, en su caso, en la apreciación de los hechos y su prueba (conf. Hitters en “Técnica de los Recursos Ordinarios”, págs. 442/446).

Se exige al apelante una exposición sistemática, tanto en la interpretación del fallo recaído –en cuanto juzgado erróneo– como en las impugnaciones de las consideraciones decisivas. Deben precisarse parte por parte los errores, omisiones y demás deficiencias que se atribuyen al fallo recurrido, especificándose con toda exactitud los fundamentos de las objeciones, sin que las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general –dentro de las que se hallan las meras citas doctrinarias o jurisprudenciales– puedan llegar a reunir los requisitos mínimos indispensables para desvirtuar la solución realmente dotada de congruencia (conf. Causa nº 22.549, R.S. 89/89).

La ley requiere así, con la finalidad de mantener el debate en un plano intelectual antes que verbal, que la crítica dirigida a la sentencia sea concreta, lo cual significa que la parte debe seleccionar del discurso del Magistrado aquel argumento que constituya estrictamente la idea dirimente y que forme la base lógica de la decisión. Efectuada esa labor de comprensión, incumbe luego a la parte la tarea de señalar cual punto del desarrollo argumental mismo ha incurrido en una errata a sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica, que llevara al desacierto ulterior concretado en la sentencia (Cám. Nac. Com., Sala D, 24/4/84, L.L. 1.985, v. A, p. 309; esta Sala, Causa nº 31.349, R.S. 52/94).

Es que la función de la Cámara es revisora, pues no se trata de un nuevo juicio, y aquella encuentra su límite en la existencia y extensión de los agravios, que deben constituir la crítica concreta y razonada de los fundamentos del fallo de Primera Instancia con lo que se disconforma, demostrando cuales son los errores en él incurridos, pues, de lo contrario, la insuficiencia de la queja conlleva a la deserción del recurso, y si bien es cierto que la corriente general de la jurisprudencia es que basta un mínimo de crítica, ello no significa que pueda el órgano jurisdiccional sustituir o subsidiar la actividad propia del recurrente (arts. 260, 261, 34, inc. 5º, pto. c), del Cód. Procesal; Causa nº 32.277, R.S. 228/94).

Trasladando estos conceptos al caso de autos, vemos que la argumentación del quejoso en modo alguno llega a satisfacer los recaudos técnicos enunciados; ni aun aplicando un criterio de suma elasticidad, en resguardo a ultranza del derecho de defensa de las partes (arts. 18 Const. Nac., 15 Const. Pcial.), sortea el umbral de técnica recursiva que posibilita la apertura de la segunda instancia.

Es que una cosa es que en caso de duda nos inclinemos por considerar técnicamente suficiente la argumentación recursiva y otra, bien diversa, es que sustituyamos la actividad de la parte e ingresemos en el análisis de cuestiones acerca de las cuales no existe ni siquiera un mínimo de crítica técnicamente computable.

En tales casos no solo arrasaríamos con las normas procesales de los arts. 260 y 261 del C.P.C.C. sino que también, al asumir incumbencias propias de las partes (y fundamentalmente de su asistencia técnica, arts. 56 C.P.C.C.), quebraríamos el trato isonómico e igualitario que debemos dispensar a ambos litigantes (art. 34 inc. 5º ap. c C.P.C.C.) por mandato constitucional (arts. 16 Const. Nac., 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos y demás normas concordantes).

Pues bien, yendo al caso, tenemos varias cuestiones por decir.

En principio, el memorial en cuestión está plagado de generalidades y reiteraciones de conceptos, ya traídos en su contestación de fecha 7 de septiembre de 2020 (muchos de ellos son copia textual), sin hacerse cargo –para nada– de la concreta argumentación de la sentenciante de grado mediante la cual acude a la ley de defensa del consumidor para resolver el caso, y las distintas responsabilidades que ello conlleva.

Por lo demás, en su primer agravio, además de generalidades, argumenta sobre un supuesto fáctico diverso del que aquí analizamos.

Véase que, en lugar de referirse a la concreta mecánica de los sucesos analizados, dice que “la actora entregó el plástico, firmó el cupón y retiró el producto”.

¿Fue eso lo que sucedió aquí?

Claro que no: la actora no entregó ningún plástico, ni tampoco firmó un cupón ni retiró ningún producto.

El segundo agravio contiene, también, generalidades, reiteraciones de lo que ya dijo y copias de la sentencia, pero sin ocuparse de refutar, de manera concreta y razonada, ni la aplicación de la ley de defensa al consumidor ni los concretos motivos que brindó la sentenciante en los puntos del fallo donde se rechazó su planteamiento.

No mejor suerte corren los agravios relativos al daño punitivo.

Evidentemente, aquí, se ha usado el argumento perteneciente a otro expediente: se habla de un plan de ahorro, de su administradora, de un reintegro de consumos por parte de TARSHOP y se traen otras generalidades más.

Aquí debo detenerme para señalar que, teniendo en cuenta lo previsto por el art. 260 del CPCC e incluso por una cuestión de seriedad en la actuación procesal, debieron traerse argumentos relativos a este proceso y no abusar del copiado y pegado (esta Sala en causa nro. MO-3302-08, “Cazas Daniel Omar c/ Grupo Concesionario del Oeste SA S/ Daños y Perjuicios”, resolución del 18 de Julio de 2019), para referirse a otro supuesto fáctico totalmente diverso.

Finalmente, en la queja de los intereses, no se ve ningún fundamento sino solo la expresión, por parte de la quejosa, de que la tasa de interés le parece elevada.

En resumen: no se construye un memorial solvente a partir de copiar lo que ya se dijo, transcribir el fallo y traer argumentos referidos a otros expedientes, aprovechando lo que se escribió en otro momento para usarlo en un proceso distinto.

Luego, y por tales razones, entiendo que el recurso de la codemanada Prisma no sortea, ni mínimamente, la valla del art. 260 del CPCC y, por ello, la sentencia deviene firme a su respecto.

Prosigo con la expresión de agravios de la codemandada ICBC que sí sortea la valla del art. 260 del CPCC.

Ingresando al abordaje del fondo del asunto, y circunscribiendo la controversia, tenemos que la parte actora ha promovido esta demanda sosteniendo que en el resumen de Julio de 2019 advirtió dos consumos en su tarjeta de crédito que, según dice, desconoció.

Afirma, también, que en la liquidación del mes de Agosto, dichos consumos desaparecieron, pero en el mes de Septiembre volvieron a aparecer.

Describe los reclamos que llevó a cabo, el rechazo de los mismos por Prisma.

En su réplica, Prisma pidió el rechazo de la demanda, poniendo énfasis en su posición frente a los hechos debatidos y la relación entre el actor y el banco emisor de la tarjeta de crédito. Pero, como lo dije, el recurso de Prisma incurre en insuficiencia recursiva.

La codemandada ICBC, por su parte, incurrió en rebeldía, la que se decretó por resolución de fecha 14 de Septiembre de 2020, hoy firme.

Con todo, compareció posteriormente al proceso e intervino activamente en los actos procesales posteriores.

La sentencia de primera instancia admitió el reclamo, receptando los rubros daño material y punitivo, en base a los fundamentos que expresa.

Llegado este punto, comienzo a dar respuesta a los agravios.

La quejosa no refuta, ni intenta refutar, la aplicación de la ley 24.240 al caso.

Y, a mi juicio, es tal la normativa en la que el mismo debe subsumirse, además de las previsiones de la ley 25.065.

En definitiva, estamos ante el reclamo de un consumidor, alegando haber sufrido un daño, derivado de una situación que se digo en relación a operaciones que compra en que se habría utilizado su tarjeta de crédito, pero sin su participación.

Rige, en el caso, antes que nada lo previsto en la Constitución (art. 42) y la protección que de allí emana.

Por lo demás, la responsabilidad se juzgará, como hizo la sentencia, en base a lo previsto por el art. 40 de la ley 24.240, sin perder de vista, además, la regulación del CCyCN en cuanto a los contratos de consumo y los contratos celebrados a distancia (art. 1105 CCyCN).

Aquí hay una discusión central y es determinar si el actor intervino, o no, en las operaciones cuestionadas.

Al respecto, la doctrina especializada ha dicho que la debida individualización digital de las partes asume una relevancia superlativa en la contratación electrónica, erigiéndose como un bastión en la exteriorización del consentimiento electrónico, y en un presupuesto infaltable en su debida configuración (BIELLI, Gastón E. ORDOÑEZ, Carlos J., Contratos Electrónicos, 2ª ed., La Ley, 2023, T 1 punto V.1).

Señalando que en los contratos electrónicos, la presencia física de las partes es sustituida por una presencia virtual de tales sujetos, para lograr ello es necesario que las mismas se individualicen de alguna manera, ambas partes tienen que saber quién está del otro lado de la pantalla o de un dispositivo electrónico, antes de embarcarse de lleno en la operatoria y, asimismo, los métodos técnicos empleados deben trasmitir –al menos– cierta seguridad o certeza acerca de la identidad de los contratantes.

Y que existen una gran variedad de mecanismos para identificar virtualmente a las partes y una enorme diversidad de medidas de seguridad para evitar la sustitución de la identidad de las personas o la adulteración de contenidos, pudiendo aquellos tener una mayor o menor efectividad técnica (BIELLI, Gastón E. ORDOÑEZ, Carlos J., Contratos Electrónicos, 2ª ed., La Ley, 2023, T 1 punto IV.2).

Corresponde, entonces, entrar a analizar qué es lo que sucedió aquí.

Antes que nada, voy a señalar algo: la apelante incurrió en rebeldía, con lo cual –en tiempo propio– no opuso ninguna defensa.

Pues bien, las críticas de la quejosa se enfocan, primeramente, en la forma en que se interpretó el informe de fecha 2 de mayo de 2022, traducido con fecha 11 de ese mismo mes y año, sosteniendo que se da el caso del art. 43 de la ley 25.065 (controversia entre el titular de la tarjeta de crédito y el proveedor).

Abordando la cuestión, hay algunos puntos por hacer notar.

Lo primero que marco es que, en verdad, este exhorto ha arrojado un resultado no del todo prolijo.

Se ha librado un oficio al exterior, insumido una cantidad de tiempo considerable, para terminar obteniendo una respuesta, manuscrita y no muy abundante de información, en la cual una persona responde cierto cuestionario (aquí me detengo para reflexionar en lo paradójico que resulta, mas allá que sea lo que procede por aplicación de las normas sobre cooperación internacional, que una persona de nacionalidad colombiana, por lo que presumo debe manejar el idioma español, haya respondido en inglés y aquí hayamos tenido que traducirlo. Es solo una reflexión, tangencial, pero que no quería pasar por alto).

Las respuestas, según surge de la respuesta a la rogatoria, se basan en el conocimiento personal del Sr. V. (lo que no se condice, del todo, con la mecánica de nuestra prueba informativa y esto tiene repercusiones procesales, como luego lo señalaré).

Al margen de ello, vemos que en esas constancias, se reconoce que Global Vision Network LLC es una agencia de viajes.

Se indica, además, que “hay dos operaciones en sus registros a nombre de R. S., (Una operación con fecha 11 de julio del 2019 por (sigue una cifra ilegible) y otra con fecha 4 de julio del 2019 por USS 909.11”.

Luego se expone que “el cliente hizo una devolución de las operaciones. las mismas eran boletos de avión, y por política de la aerolinea no eran reembolsables. nosotros negamos aquellas devoluciones y la disputa fue aceptada por el banco”.

Aquí detengo esta reseña para preguntarme algo ¿de dónde sale o en qué se respalda esta afirmación relativa a la devolución por parte del cliente?

Pues no lo sabemos, porque no aparece documentado más que en los dichos del Sr. V.

Señalando, además, que “nosotros no acordamos y rechazamos esta devolución, nosotros no tenemos documentación del cliente porque es una venta por internet (OTA), nosotros usamos Accertify como sistema de seguridad. Este sistema revisa toda reserva para validar la identidad del dueño de la tarjeta, nosotros le cobramos a la tarjeta de crédito un monto mínimo, y la respuesta de validación fue correcta, es decir, la persona que hizo la reserva tuvo acceso a la cuenta, es decir, el titular de la tarjeta está implicado o relacionado con esta compra. Adjunto encontrarán las imágenes de nuestro sistema de seguridad con el registro de la reserva y el cobro de las operaciones hechas con la tarjeta de crédito y la confirmación de la emisión del pasaje. Historia de resolución de reserva en el sistema antifraude accertify”.

Ahora bien, aquí cabe detenerse para analizar algunas cuestiones.

La documentación que se aportó junto con la respuesta es prácticamente ilegible, y así lo hace notar la traductora.

Puede leerse bajo los documentos que mencionan “minium charge transaction” una leyenda que dice “autorized”.

Pero, en verdad, de cómo funciona este sistema (de Accertify) no tenemos mayor información.

A ello se suma otro dato más, que desde mi punto de vista es fundamental: al momento en que se llevaron a cabo las operaciones aquí cuestionadas, aparecen en el resumen de tarjeta de crédito del actor otras operaciones, también en dólares, que se identifican como “Vision Travel”: por u$s 649,28; u$s 584,04 y u$s 182,49.

Todo dentro del mismo mes, y en días cercanos.

Y esos cargos, también cuestionados por el actor y devueltos en el resumen que vencía con fecha 13 de agosto de 2019, NO VOLVIERON A EFECTUARSE.

Insisto, ahora, en que no surge de ningún elemento de convicción fehaciente (más allá de los dichos del Sr. V.) el intento de devolución al que se hace referencia.

Ahora bien, luego de la diligencia de fecha 23 de Mayo de 2023, y conforme puede apreciarse –claramente– en la diligencia allí llevada a cabo (ver grabación de la sesión de navegación allí documentada) surge un dato fundamental.

Es que, al ingresar en el sitio www.agenciadeviajesvirtual.com, donde se efectuaron los consumos cuestionados, se lee claramente “Vision Travel” (que es el mismo logo que aparece en algunas partes de la documentación a la que vengo haciendo referencia).

Es así como se inserta una cuestión, de gran potencialidad indiciaria (art. 163 inc. 5 CPCC): el 6, 11 y 13 de Julio de 2019 existieron consumos en “Vision Travel” por tres sumas, también en dólares y dichos montos, igualmente cuestionados por el actor, fueron devueltos y no cargados nuevamente.

¿Qué quiero significar con esto?

Que si se trata de consumos en la misma plataforma lo razonable es que el sistema de validación de identidad fuera el mismo.

Ahora, si como lo informó la empresa de turismo, el sistema de “Accertify” (del cual, insisto, no tenemos mayores datos) fuera tan efectivo o certero, no se explica por qué se habrían autorizado estos consumos, que luego tuvieron que devolverse al cliente.

Tampoco ha quedado en claro por qué algunos consumos llegaron identificados como “agenciadevi” y otros como “Vision Travel”.

Y tampoco surge de la respuesta documentada mayor información sobre el supuesto intento de devolución de los supuestos pasajes.

Ahora son todos datos con potencialidad indiciaria (art. 163 inc. 5 del CPCC), que no nos indican nada concluyente por si solos, pero que en el contexto global adquieren fortaleza.

Dicha devolución puede deberse a múltiples razones.

Pero la contextualizo con varios otros cobros (ajenos a la empresa de turismo) que también fueron cargados originalmente, devueltos al cliente y no cargados nuevamente en el futuro.

Con lo cual, es razonable presumir que todas las devoluciones obedecieron a lo mismo.

Amén de lo cual, y dada la índole de la cuestión, hay algo que no podemos dejar de señalar: la eventual responsabilidad que podría caberle, a la agencia de viajes, por las derivaciones de este proceso, teniendo en cuenta su intervención en las operaciones cuestionadas.

Frente a ello, no podemos considerar, en definitiva, sus dichos como totalmente ascépticos o ajenos a la cuestión debatida, y menos aun cuando se refiere un intento de devolución por parte del cliente, que no encuentro suficientemente documentado más que en los dichos de una persona perteneciente a la agencia.

Me detengo en esto último: el medio probatorio utilizado incide, por cuanto si el Sr. V. hubiera declarado como testigo (incluso de manera telemática, dada la distancia), se le podía haber preguntado, y repreguntado, sobre esta cuestión, pero al haber utilizado prueba informativa, las posibilidades de defensa se vieron limitadas.

Y cuando llegamos a este punto, sí podemos insertar otra cuestión, que es muy relevante.

Luego de adjuntada la traducción de la respuesta brindada por Global Vision Network LLC, con fecha 20 de mayo de 2022 se fijó una audiencia, que se celebró el 30 de ese mes y año.

Como las partes no pudieron llegar a un acuerdo se estableció “el libramiento de la ampliación del exhorto diplomático de autos conforme los puntos que se indicarán oportunamente, asumiendo la codemandada Prisma Medios de Pago S.A. el compromiso de su confección y diligenciamiento”.

Aquí me detengo para destacar dos cuestiones: a) que en ese momento quien hoy recurre, estando presente en la audiencia, no planteó ninguna objeción (del tipo de cuestionamiento que viene a traer en su memorial), b) que en ese momento quien hoy recurre, que había quedado en rebeldía, pudo asumir alguna tarea probatoria para contribuir a determinar si los consumos cuestionados habían sido, o no, efectuados por el actor.

Ese mismo día, se dicta una providencia en la que se ordena librar “exhorto ampliatorio a GLOBAL VISION NETWORK LLC a los fines que informe de forma concreta y detallada en relación a las operaciones que obran en sus registros realizadas con fecha 11/07/2019 y 4/07/2019 por el Sr. R. Sch., (las cuales se informasen ser boletos de avión), indicando: A) Nombre de las personas beneficiarias de dichos boletos indicando nombre completo, número de documento, número de pasaporte y todo otro dato que posean registrado; B) Fecha de los pasajes y destinos; C) Compañía aérea con la cual se iban a efectuar los mismos; y D) Acompañe toda la documentación respaldatoria de dichos puntos” y se intima “al Dr. Del R. para que en el término de 48hs acompañe el exhorto ordenado a confronte, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de dicho medio probatorio”.

La codemandada, hoy apelante, tampoco planteó nada al respecto.

Y es así como –un tiempo después– se llega al proveído de fecha 31 de Octubre de 2022 en el que (cualquiera sea su acierto) se tiene por desistido de dicho oficio a la codemandada Prisma.

La codemandada Prisma cuestiona dicha resolución mediante una reposición, que es desestimada (ver resolución de fecha 8 de Noviembre de 2022).

¿Qué hizo, mientras tanto, quien hoy apela?

Pues absolutamente nada.

Y así concluye la cuestión, frustrándose esta incorporación probatoria.

Obtener esta información, desde ya, hubiera sido muy importante para contrastarlo con la cuestión de la devolución, de la que nos está hablando el representante de la agencia de turismo, pero sin mayor respaldo.

En cuanto a los agravios traídos, que se vinculan con la irrelevancia de a nombre de quien estuvieran los pasajes, tal cuestión pudo –y debió– haber sido introducida al momento de disponerse la medida, pero no se planteó nada al respecto.

Entonces y recapitulando ¿qué tenemos?

Pues que, en determinado período de tiempo, en el resumen de tarjeta de crédito del actor aparecieron varios consumos que desconoció.

En lo que aquí interesa, cinco de ellos efectuados en la misma agencia de viajes online.

Todos se cuestionaron, y el monto apareció devuelto, pero dos de ellos fueron vueltos a cargar en meses posteriores.

Ahora, cuando se intentó develar la intervención, o no, del actor en dicha contratación on line, esto no pudo determinarse con certeza.

Primero, porque la agencia de viajes nos habla de un sistema de validación de identidad y de su eficacia, pero no podemos explicarnos por qué, si en realidad es eficaz (cosa que no sabemos a ciencia cierta), validó cinco consumos y los montos de tres de ellos tuvieron que devolverse al titular de la tarjeta. Esto podría deberse a muchas razones, pero –en verdad– no lo sabemos, porque no se lo demostró.

De este modo, se generan importantes presunciones, incluso dado que, en ese período de tiempo, existieron otros consumos que, cuestionados, también se dejaron sin efecto (y no solo de esta agencia de viajes).

Además, sin que sepamos, a ciencia cierta, si existió, o no, un intento de devolución de los pasajes, porque al respecto no existe ninguna documentación ni constancia, sino solo una afirmación sin respaldo.

Segundo, porque cuando se intentó arrojar algo más de luz sobre la cuestión, mediante una medida de prueba oficiosa, la misma no fue impulsada por quien así lo había asumido y, quien hoy apela, que también debió haber tenido una participación activa en el tema, no hizo absolutamente nada.

En definitiva: sin ningún cuestionamiento ni objeción se ordenó la prueba, y después no se hizo lo necesario para incorporar la información pertinente.

No olvidemos que los proveedores de servicios, en casos como el presente, deben prestar la colaboración necesaria para arrojar luz sobre los hechos (art. 53 ley 24.240; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 2ª, 23/3/2021, “Desojo, Emanuel c. Banco de la Provincia de Buenos Aires y otros s/ Daños y perjuicios por enriquecimiento s/ causa”, Cita: TR LALEY AR/JUR/6663/2021), cosa que muy bien remarca la sentencia, lo que para nada se condice con la quietud que mostró la hoy recurrente.

Tercero, porque la hoy apelante incurrió en rebeldía y la rebeldía genera una presunción (art. 60 CPCC).

Presunción que, por cierto, no interpreto aisladamente, sino en el contexto general de la causa.

Incluso teniendo en cuenta lo previsto por el art. 53 de la ley 24.240: tenía a su cargo aportar las pruebas que tuviera a su alcance, y no trajo ninguna.

Cuarto, porque según se ha demostrado (ver pericial informática de fecha 9 de Junio de 2021, en la cual la entidad bancaria tampoco colaboró) el cliente efectuó diversos reclamos a su entidad bancaria, los cuales fueron infructuosos.

En todo este contexto, y no habiéndose logrado demostrar, efectivamente, la participación o intervención del actor en los consumos cuestionados, entran a jugar –como bien lo ha sostenido el agente fiscal en su dictamen– las previsiones de los arts. 1094 y 1095 del CCyCN, y en el mismo sentido el art. 3 de la ley 24.240, por lo cual en caso de duda, debemos inclinarnos en favor del consumidor.

No pierdo de vista, ya cerrando mi argumentación, que –como lo indican las máximas de la experiencia (a las que no podemos ser ajenos)– las entidades involucradas en este tipo de servicios y consumos, frente a operaciones de importancia, adoptan ciertas previsiones (por ejemplo, requerir el contacto telefónico del titular de la tarjeta) a los fines de validar las operaciones que se llevan a cabo, especialmente cuando los montos son considerables.

Es algo razonable, pienso, frente al avance de la contratación remota y las distintas circunstancias que pueden acontecer.

Pero aquí, como bien lo marcó la sentencia, no hay pruebas claras y contundentes acerca de la participación del cliente en las operaciones cuestionadas, no habiendo aportado la recurrente ningún tipo de elemento de prueba en tal sentido y no teniendo mayor información de cómo opera el servicio de Accertify y de por qué operaciones de fechas cercanas, y con la misma empresa, fueron dejadas sin efecto posteriormente, al igual que operaciones, también de fechas cercanas, y con otras empresas.

Consecuentemente, y por tales razones, más allá de las eventuales acciones de regreso entre los distintos involucrados, entiendo que la demanda ha sido correctamente admitida respecto de la entidad bancaria y, por ello, a tenor de lo previsto por el art. 40 de la ley 24.240, promoveré la confirmación de la sentencia en este aspecto.

Prosigo, ahora, con el tratamiento del rubro daño material y las quejas traídas en tal sentido.

Aquí vemos una circunstancia particular: los agravios se limitan a pedir el rechazo del rubro y si bien se menciona la cuestión de la moneda en que se hicieron los pagos, en ningún momento se pide, siquiera subsidiariamente, que si el rubro se mantiene se modifique la moneda o la cuantía, con lo cual nuestras potestades en este sentido quedan circunscriptas a lo que fue efectivamente planteado (arts. 260, 272 y ccdtes. CPCC).

Ahora bien, estando demostrado que el actor era cliente de la entidad y que, en su resumen de tarjeta de crédito se incluyeron montos por operaciones en las que no se demostró que hubiera intervenido, la procedencia del rubro daño emergente, en los términos del art. 1738 del CCyCN es indisputable, más allá de que –por la mecánica específica de la operatoria (tarjeta de crédito)– no pueda demostrarse puntualmente que se hagan pagado puntualmente por los conceptos debitados, dado que la mecánica propia de la operatoria implica el ingreso de todas las sumas a una cuenta total, por la que luego el cliente va abonando (o el total o un parcial).

Lo cierto es que si el cliente fue abonando los resúmenes, y en dichos resúmenes vinieron incluidos los montos cuestionados, por lo que el rubro es procedente.

Debo tratar, ahora, las quejas vinculadas al daño punitivo.

Respecto del tema, hemos dicho en la causa MO-42256-2016 (R.S. 40/2020) que “el art. 52 bis de la ley 24.240 establece que “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”.

Es la figura de los daños punitivos.

Tratándose de una cantidad de dinero que se ordena pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños experimentados, cuya teleología es la de sancionar la inconducta de los proveedores de bienes y servicios, como así también la de prevenir hechos similares en el futuro.

Precisamente, conviene puntualizar que, dada la funcionalidad que tiene el daño punitivo –como se dijo punitiva y disuasoria de la realización de conductas perjudiciales para el consumidor– su importe es independiente de otras indemnizaciones que se fijen (esta Sala en causa MO 36.304 15 R.S. 326/2019).

(…)

El tema de la cuantificación de los montos por daños punitivos es complejo y lo hemos abordado en esta Sala con anterioridad.

Se decía en la Causa MO-7262-2015 R.S. 218/2017 cuando se pretendía la cuantificación del rubro mediante el uso de una fórmula matemática que “la tesis del apelante está siguiendo alguna jurisprudencia que se ha expedido sobre el particular (C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala 1°, 20/4/2017, “Peri, Daniel Alberto contra Banco Supervielle S.A. y otro sobre daños y perjuicios”)

Allí el Dr. Peralta Mariscal (que quedó en minoría) sostuvo una posición como la que esboza el apelante, mientras que sus colegas –en tesis que comparto– optaron por la no utilización de la fórmula matemática pretendida; sus razones son elocuentes y voy a reproducirlas aquí:

“Disiento de lo que se propone respecto de la multa aplicada como “daño punitivo”. Como hube señalado recientemente en el Expte. 147273, “Aparicio Leandro c/ Telefónica de Argentina”, su determinación se complica desde el vamos por la naturaleza híbrida de la figura y la poca claridad del legislador al perfilarla. Se trata, indudablemente, de una sanción o pena civil –el texto del art. 52 bis la define como “una multa civil a favor del consumidor”–, por lo que como toda sanción, ha de guardar una razonable adecuación o proporcionalidad con la gravedad de la falta cometida. A mayor lesión mayor castigo y viceversa. Claro que la pena –toda y cualquier pena– tiene también una inherente función disuasoria. No solo se busca castigar, sino también disuadir al infractor –y a quienes pudieran llegar a serlo– de reiterar conductas como la sancionada. Y a este respecto, desde una mirada que privilegie la eficiencia, se afirma que esa función preventiva sólo se satisface cabalmente si el monto de la pena es tal, que implique internalizar el costo social oportunamente cargado a todos los demás lesionados que ya se ha calculado no van a reclamar (v. COOTER, Robert y ULEN, Thomas, Derecho y economía, Fondo de Cultura Económica, ps. 442/447).

La pregunta pertinente es, entonces ¿Cuánto de retribución puramente sancionatoria, y cuánto de disuasión preventiva “eficientista”, tiene la figura que el legislador acuñó en el art. 52 bis de la ley 24.240?

Más allá de los anhelos que se hayan expresado en los fundamentos del proyecto u otros antecedentes de su sanción, y de las entusiastas conclusiones que se vierten en los congresos nacionales e internacionales, si nos detenemos en el texto concreto de esa regla, advertimos que parece privilegiar, claramente, la primera finalidad por sobre la segunda. Al punto que esta última ni siquiera figura, expresa y específicamente, entre las pautas a tener en cuenta para determinar la pena. Efectivamente, se enuncia allí que “el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso” (El destacado en negrilla me corresponde).

Es decir, que el único criterio recogido “expressis verbis” en la ley, es el de la proporcionalidad entre la entidad de la multa y la gravedad del hecho. La internalización de los costos sociales que el proveedor impone a los consumidores, al calcular que la responsabilidad eventualmente asumida será solo una fracción del daño efectivamente causado, debería entenderse –en el mejor de los casos– incluida en el cajón de sastre de las “demás circunstancias del caso”.

La idea de que prevalece la finalidad sancionatorio retributiva proporcional al agravio causado al consumidor reclamante, aparece reforzada por la circunstancia de que la multa se impone “a favor del consumidor”, en vez de tener un destino social o colectivo, o por lo menos mixto.

Repárese, en cambio, la diferencia que se advierte entre el texto actualmente vigente, y el que fuera frustráneamente proyectado como nuevo art. 52 bis –en línea con el también proyectado art. 1714 del Código Civil y Comercial– que finalmente no vio la luz: “Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor. Su monto se fija prudencialmente tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada” (La negrilla nuevamente me corresponde).

Como bien se advierte, aquí sí aparecen contemplados en pie de igualdad ambas finalidades, la sancionatoria en función de “la gravedad de la conducta del sancionado”, y la disuasiva sobre la base de “los beneficios que obtuvo o pudo obtener”. En concordancia con ello, en el texto proyectado era el juez quien asignaba el destino de la multa por resolución fundada, con lo que no tendría por qué revertir la misma –enteramente, al menos– en favor del consumidor individual reclamante.

Luego, si al menos de “lege lata”, prevalece la finalidad sancionatorio retributiva de la multa –que reclama, entonces, inexorablemente, su adecuación proporcional con “la gravedad del hecho” por imperio del mismo texto legal considerado, y de una restricción deontológica de fuente constitucional como el “principio de razonabilidad”– el monto fijado en primera instancia, e incluso el menor propuesto por el estimado colega que me precede, se revelan excesivos.

No paso por alto, claro, que esos guarismos surgen de la aplicación de una fórmula que, supuestamente, dotaría de objetividad y transparencia a su determinación. Me permito poner en duda ese aserto. No porque cuestione el valioso auxilio que las técnicas de matemática financiera pueden prestarnos a la hora de establecer, por ejemplo, el quantum indemnizatorio que corresponde determinar en los casos de muerte o incapacidad permanente. Al igual que el colega, he defendido y utilizado esas herramientas sin vacilación alguna a lo largo de toda mi carrera como juez, tanto en primera como en esta segunda instancia. En ese entendimiento, he aplicado la conocida fórmula polinómica que permite obtener el valor presente de una renta futura no perpetua, porque estoy convencido de que su empleo ahora devenido deber funcional a partir de lo prescrito por el art. 1746 del CCiv.Com constituye el medio más idóneo para evitar la arbitrariedad judicial, en tanto explicita clara y objetivamente las variables consideradas y el cálculo efectuado, garantizando de ese modo el más pleno ejercicio del derecho de defensa en juicio de todos los involucrados (v. ACIARRI, Hugo e IRIGOYEN TESTA, Matías, “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidades y muertes”, en LL-2011-A, ejemplar del 9/02/2011).

Claro que las inapreciables virtudes que se derivan de la utilización de esa fórmula, no asientan solo en la adecuada composición de su estructura algebraica, sino también –y necesariamente–, en el muy razonable grado de certeza con que pueden precisarse sus variables. Así, para los ingresos perdidos por la víctima –o por los familiares a los que proveía sustento–, partimos de los que se encuentren debidamente acreditados en el expediente, o en su defecto, del valor actual del salario mínimo, vital, y móvil. Si no es el caso de muerte, computamos el porcentaje de incapacidad parcial y permanente que haya sido establecido en la pericia médica rendida en la causa, controlado sobre la base de los baremos usualmente aplicables desde hace muchísimos años. La expectativa de vida probable de la víctima, nos es suministrada por las tablas estadísticas de mortalidad que confecciona y actualiza el INDEC con cada censo poblacional, discriminando esa información por sexo, edad y provincia involucrada.

Por último, la tasa de interés histórica y tradicionalmente empleada fue la del 6 % anual, pero hace ya muchos años que –al menos en nuestro caso– venimos computando una del 4 %, dada la realidad del mercado financiero nacional e internacional.

En este escenario, la discrecionalidad del juzgador es mínima, y la garantía del derecho de defensa máxima. Porque los litigantes y sus letrados, no solo pueden reconstruir el modo en que se arribó a la cifra final del monto indemnizatorio fijado, sino que además –y en esto asienta lo nuclear de esa tutela– pueden perfectamente impugnar ese resultado, cuando el mismo no se ajusta al corolario matemático forzoso de las variables ciertas que corresponda computar en cada caso.

II. Como he señalado recientemente en el Expte. 146984 “Castaño, María Alejandra c/ Banco Credicoop Cooperativo Ltdo. s/ daños y perjuicios”, no hace falta argumentar demasiado para advertir que en el supuesto de la fórmula que se propone para determinar la multa por daño punitivo, la situación es harto diferente, al punto de ubicarse en sus antípodas. No porque la fórmula esté mal estructurada, pero tampoco porque se presente “un problema jurídico”. El verdadero y único problema –pero ¡qué problema!– es estrictamente fáctico, y consiste en la absoluta orfandad informativa acerca de las magnitudes concretas con que deben reemplazarse las variables abstractas de esa fórmula.

Para empezar, no tenemos la menor idea de cuántos episodios como el que motiva este juicio se presentan en algún período determinado –por ejemplo anualmente–, en relación a un cierto universo de clientes de bancos. ¿Serán 1 de cada 1000, de cada 10000, de cada 50000 clientes? No lo sabemos. ¿Y cuántos de esos indeterminados afectados que no consienten el atropello, pasa de la mera protesta verbal a un reclamo más formal? (hace una presentación escrita ante el banco; envía una carta documento con el asesoramiento de un letrado; ocurre por ante algún organismo de defensa del consumidor; etc.): tampoco lo sabemos. A su turno, ¿cuántos de estos desconformes activos, deciden dar un paso más y formular un reclamo judicial? Otro misterio. ¿Tenemos, acaso, estadísticas confiables y disponibles, acerca del porcentaje de condenas judiciales que se pronuncian en reclamos de consumidores contra bancos, en supuestos similares o asimilables al de autos? Tampoco. ¿Y en cuántas de esas ignoradas condenas se aplican, además, daños punitivos? Menos que menos.

¿Para qué seguir? En este contexto de absoluta incerteza, decir que ocho personas de cada diez estaría dispuesta a iniciar un juicio, es una afirmación tan azarosa y al mismo tiempo tan válida como decir cuatro de cada diez, seis de cada diez o nueve de cada diez. Lo propio ocurre con la probabilidad de que a la condena principal se añada otra por daño punitivo. ¿De dónde sale el 50 %? ¿Por qué el 50 y no el 33, el 29, el 64 o el 72 %? Nadie puede impugnar, fundadamente, ninguna de esas –u otras imaginables– magnitudes, y nadie puede defenderlas, tampoco, fundadamente. A su turno, nadie puede resolver, fundada y objetivamente, quién tiene razón.

Si para muestra basta un botón, la tenemos acá mismo. Aplicando la misma e idéntica fórmula, la señora juez de primera instancia arribó a la suma de $ 450000, en tanto que mi colega deriva, de ese cálculo, la suma de $ 180000 (¿?). El premio consuelo de que al menos se puede reconstruir el modo en que se arribó a ese fatalmente discrecional resultado, es bien poca cosa. ¿De qué sirve reconstruirlo si después no puede impugnarse fundadamente, sobre bases objetivas, cognoscibles y compartibles?

Si acudo a un restaurante a cenar y resulta que la carta no consigna el precio de los platos principales, ni el de los postres, ni el de las bebidas, ni el del servicio de mesa, siendo también imposible determinarlo con alguna certeza acudiendo a una fuente externa, las expectativas recíprocas del dueño del comercio y las mías propias al respecto, quedarán libradas a las personales, subjetivas y azarosas estimaciones que se nos ocurran. Así las cosas, al momento de pedir la cuenta, de nada me valdrá disponer de la fórmula algebraica de la suma para impugnar, fundadamente, su monto. Porque yo sumaré mis propias estimaciones y el dueño del restaurante las suyas. Y ningún tercero llamado a resolver el entuerto podrá componerlo aplicando las matemáticas.

Desde luego aprecio la preocupación y el esfuerzo de mi distinguido colega por dotar de justificación objetiva a una determinación discrecional. Pero no advierto que se logre sobre la base de una fórmula matemática, cuyas variables dependen, en última instancia, de la subjetiva e incomprobable estimación discrecional de quien la aplica. Si para evitar la discrecionalidad recurrimos a una fórmula matemática, pero luego resulta que todas sus variables son pura y absolutamente discrecionales, la discrecionalidad que expulsamos por la puerta habrá reingresado encubiertamente por la ventana. Se trata, entonces, de la misma y nuda discrecionalidad, pero bajo una fachada ilusoria de justificación objetiva. Y ello, en mi opinión, flaco favor le hace a la bienvenida utilización de las herramientas matemáticas en el derecho.

III. Descartada, entonces, la utilización de la fórmula propuesta por mi colega, solo nos queda ejercer esa discrecionalidad, atendiendo a “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso” –que son las únicas y raquíticas pautas contenidas en el art. 52 bis de la ley 24.240–, a las que pueden añadirse otras formuladas por la doctrina para especificarlas, y que resultan de la finalidad misma del instituto (arts. 1 y 2 CCiv.Com).

Sobre la gravedad que reviste la inconducta del demandado y demás circunstancias que jalonaron el mortificante peregrinaje del actor, nada puedo agregar a la ajustada valoración que ya hizo el apreciado colega que formula la ponencia inicial de este acuerdo. Aduno que en este caso, la magnitud del daño individual tiene una entidad intermedia, superior a esos microdaños ínfimos que minimizan el riesgo de litigación individual y justifican, entonces, una abultada multa proporcional al elevado costo social cuya satisfacción evita el sancionado. Al mismo tiempo, debe ponderarse, también, que se trata de un importante banco privado con presencia en todo el país.

Finalmente, entiendo que no puede dejar de considerarse, en alguna medida, lo que el propio demandante requirió tres años y medio atrás, porque aunque haya hecho la usual reserva de que estaría a lo que en más o en menos resultara de la prueba a producirse, y aun computando la particular naturaleza sancionatoria y preventiva de la figura, no puede olvidarse que se trata de la estimación del propio agraviado y destinatario final del importe que se fija”.

Comparto lo allí señalado y, trasladado al caso, vemos que toda la ecuación que formula el quejoso, es llevada a cabo basándose en datos que no encuentran mayor apoyatura en las constancias de la causa sino en las propias afirmaciones (unilaterales) del recurrente”.

O sea, no existen pautas matemáticas para efectuar la cuantificación (sencillamente porque en este tipo de procesos carecemos de ella), sino que debemos operar con apoyatura en las circunstancias del caso, y especialmente en la gravedad de la situación.

En tal contexto, entiendo que ha quedado suficientemente demostrado el destrato al consumidor, ante la falta de respuesta (razonable) a sus distintos reclamos, vinculados con estos cargos; las distintas comunicaciones y gestiones que tuvo que llevar a cabo, sin que en ninguno de esos casos tuviera una respuesta adecuada, conforme surge de la documentación adjunta al escrito inicial y además la incorporada al dictamen pericial informático ya mencionado.

En tal contexto, el consumidor se vio obligado a generar diversos reclamos, todos infructuosos y sin obtener más respuesta que la indicación de que su reclamo había sido desestimado por contar el comercio con documentación que respalda la operatoria.

Ahora, y como hemos visto, el comercio no contaba con documentación respaldatoria emanada del actor, más allá de las constancias de Accertify, que –por lo que he dicho y analizado ya– se mostraban bastante endebles.

Observando las cosas desde la perspectiva del consumidor, vemos que, frente a sus planteos originarios, encuentra algunos consumos dados de baja y otros mantenidos (en realidad vueltos a debitar), sin mayor análisis o respaldo.

Creo entonces que, en el contexto descripto, no se trata de una falta menor o una cuestión interpretativa, sino de un menoscabo de los derechos al consumidor, frente a una situación que hubiera ameritado un abordaje más detenido y una profundización en el análisis del caso, más allá de las endebles notas (manuscritas) aportadas por el comercio haciendo referencia a la validación por un tercero, cuando en esas mismas fechas habían sido desconocidos otros consumos, tanto provenientes del mismo comercio como de otros diversos.

Parecía necesaria, entonces, una actividad de mayor intensidad y profundidad a la hora de determinar la participación –o no– del consumidor en las operaciones cuestionadas, en lugar de la que se llevó a cabo, que se limitó a la mera respuesta del comercio y a intentar dejar en cabeza del consumidor el perjuicio por la situación que se advirtió.

Esto último da cuenta, desde mi punto de vista, del manifiesto desprecio por los derechos del consumidor, avalando la sanción.

Incluso, ya en el seno del proceso, no se contestó demanda en tiempo propio y tampoco existió colaboración procesal, en la etapa probatoria, para arrojar algo de luz sobre los hechos.

Solo vimos a la quejosa salir de ese letargo, en sede de agravios, cuando fue condenada.

En casos análogos al presente, la justicia nacional ha adoptado idéntica postura, considerando procedente la condena por daño punitivo, señalando que “tanto el banco demandado como la administradora del sistema de tarjetas de crédito se han desentendido del reclamo de la actora; destruyendo la confianza que había depositado en ellas y debiendo iniciar las presentes actuaciones para que le sea reintegrado lo que le correspondía y para ser resarcida en los daños que su accionar le provocó: recuérdese que ni siquiera verificaron si procedía o no la impugnación efectuada por la actora; y que como consecuencia de ello; el banco debitó el saldo de su caja de ahorro para cancelar parcialmente el resumen cuestionado de su tarjeta de crédito; y trasladando la deuda restante a la cuenta corriente; luego cerrada por no haber sido atendida. Ello configura una grave indiferencia por los intereses ajenos” (C. Nac. Com., sala D, 30/8/2022, “Iturbide, Mónica Mabel c. Prisma Medios de Pago S.A. y otro s/ ordinario”).

Lo dicho hasta aquí avala, desde mi punto de vista, la aplicación de los daños punitivos en la forma en que se lo ha hecho en el auto apelado.

Por lo demás, están claras las molestias y complicaciones que se le generaron, con el envío de múltiples misivas, realización de trámites e, incluso, la promoción de un proceso judicial para resolver la cuestión.

En tal contexto, entiendo que la aplicación de la figura se torna procedente y el monto establecido, computando la gravedad de la falta, las complicaciones que se le generaron y la entidad de los sujetos involucrados, no se perfila excesivo, sino más bien prudente, equitativo y razonable (art. 165 del CPCC).

3) En suma, y por todo lo que llevo dicho, deberá declararse desierto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A.U. y rechazar el interpuesto por INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA (ARGENTINA) S.A., confirmando la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de agravio, con imposición de costas de Alzada a las accionadas (art. 68 del CPCC).

Lo dicho me lleva a votar en la cuestión propuesta por LA AFIRMATIVA

A la misma cuestión, y por iguales fundamentos, el Sr. Juez Dr. Cunto adhiere votando en el mismo sentido.

Autos y Vistos: Considerando:

Conforme al resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE DECLARA DESIERTO el recurso de apelación interpuesto por la codemandada PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A.U. y SE RECHAZA el interpuesto por INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA (ARGENTINA) S.A., CONFIRMANDO la sentencia apelada en todo cuanto ha sido materia de agravio.

Costas de Alzada, a las apelantes (art. 68 del CPCC).

SE DIFIERE la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad

Regístrese. Notifíquese en los términos del ac. 4013, mediante resolución autonotificable a los domicilios constituidos por las partes.

Devuélvase sin más trámite, haciendo saber a las partes que si alguna impugnación extraordinaria resultara admisible deberá presentársela ante este tribunal (art. 279 cpcc) y que, en caso de ser necesario, esta sala requerirá la remisión de los obrados a la instancia de origen. – José L. Gallo. – Andrés L. Cunto (Sec.: Gabriel H. Quadri).

M., C. A. y otro c. Assist Card Argentina S.A. de Servicios y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 5 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidas las señoras juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “M. C. A. Y OTRO contra ASSIST CARD ARGENTINA S.A. DE SERVICIOS Y OTRO sobre ORDINARIO” (Expte. 18575/2016), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 6, Nº 4 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 392/411 los Sres. C. A. M. y A. B. G. iniciaron demanda contra Assist Card Argentina S.A de Servicios y Visa Argentina S.A solicitando se condene a éstas a abonar las sumas de U$S 26.183,72 y $220.000 o lo que en más o en menos surja de la prueba a rendirse, con más la actualización monetaria, capitalización trimestral de intereses (art. 770 CCyCN) y costas; como consecuencia de los daños y perjuicios que alegaron haber padecido frente al incumplimiento del contrato de asistencia al viajero que los vinculaba.

A fs. 426/445 Prisma Medios de Pago S.A. –antes Visa Argentina S.A.– contestó demanda solicitando su expreso rechazo y opuso excepción de falta de legitimación pasiva. Realizó una negativa general y particular de los hechos, ofreció prueba y fundó en derecho.

A fs. 481/493 se presentó Assist Card Argentina S.A de Servicios (en adelante Assist Card), negó los hechos relatados en la demanda, solicitó el rechazo de la acción y ofreció prueba de sus dichos.

II. La sentencia dictada el 5/8/2022 rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Prisma Medios de Pago, admitió parcialmente la acción y condenó a ambas demandadas a abonar las sumas de CAD 25.212,24 y $ 23.313,60 por reintegro de gastos, $ 120.000 en concepto de daño moral y $ 100.000 en concepto de daño punitivo.

Para así resolver, el Sr. Juez de Primera Instancia consideró acreditado que las partes celebraron un contrato de asistencia al viajero y que el coactor M. padeció una descompensación en el extranjero por la cual debió recibir asistencia médica.

Estimó que la relación se encontraba enmarcada dentro de la ley de defensa del consumidor; que si bien la codemandada Assist Card cumplió el deber de información contenido en el art. 4 LDC; la cláusula que estipuló que Assist Card no cubría las enfermedades preexistentes “conocida o no por el Beneficiario” resultó abusiva y que, a su vez, debió constatar las condiciones físicas de los contratantes al momento de la celebración del contrato.

Respecto de Prisma Medios de Pago, entendió que no era ajena al negocio ya que la contratación del servicio fue a través de la tarjeta “Visa Gold” de titularidad de los demandantes. Por ello, condenó de manera solidaria a ambas codemandadas.

Admitió las sumas de 25.212,24 dólares canadienses, con más intereses al 7% anual sin capitalizar; $ 23.313,6 para la cancelación de los pasajes aéreos con intereses devengados desde el 5/09/2014 y hasta la fecha de su efectivo pago; $ 120.000 en concepto de daño moral y la suma de $100.000 por daño punitivo, ambos más intereses a la tasa activa desde la demanda y hasta su efectivo pago.

Por último, dispuso intereses para el supuesto de mora en el pago de la condena, rechazó el reclamo de actualización monetaria e impuso las costas a las demandadas vencidas.

III. Contra dicho pronunciamiento, se alzaron la parte actora, Prisma Medios de Pago y Assist Card mediante las presentaciones de fecha 13/9/2022, 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente.

Los actores fundaron su recurso el 23/11/2022 y fueron contestados por Assist Card con fecha 6/12/2022 y por Prisma en la misma fecha.

Prisma fundó su recurso el 17/11/2022 que fue contestado por los accionantes el 6/12/2022. Assist Card hizo lo propio el 23/11/2022 y recibió respuesta de los actores el 6/12/2022.

La Sra. Fiscal de Cámara emitió su dictamen el 28/12/2022.

Los actores se agraviaron por cuanto el anterior sentenciante juzgó que Assist Card cumplió con el deber de información; a su vez, entendieron que la decisión de primera instancia no contempló la desvalorización monetaria, tanto al otorgar el daño moral como para el rubro de daño punitivo.

Assist Card se quejó –en esencia– por la incorrecta interpretación del contrato y su alcance; la admisión de los daños reclamados, la imposibilidad de condenar en moneda extranjera, la tasa de interés aplicada y la imposición de costas.

Las críticas de Prisma Medios de Pago transitan, en síntesis, por los siguientes carriles: a) que se haya considera a Prisma como parte del contrato de asistencia al viajero; b) la aplicación del art. 40 LDC; c) los daños admitidos y la tasa de interés aplicada; d) que se hiciera caso omiso a la exclusión de la cobertura y e) la arbitrariedad de la sentencia.

IV. Resulta menester liminarmente atender la arbitrariedad alegada por Prisma Medios de Pago respecto del fallo atacado, que en el plano de su análisis formal, contiene una fundamentación de la decisión que estimo suficiente. Más allá de compartir la solución o no, ésta posee una relación coherente entre los antecedentes fácticos y sus consecuencias jurídicas. Se advierte, también, una satisfactoria relación de los hechos y normas sobre los cuales el Sr. Juez construyó la formulación lógica de su fallo.

Sintetizando, no se aprecian deficiencias técnicas que justifiquen una eventual declaración de invalidez como acto jurisdiccional.

La tacha de arbitrariedad efectuada por la recurrente no es adecuada, pues se ha limitado a realizar una serie de manifestaciones de carácter genérico que de ninguna manera pueden brindar sustento a la declaración pretendida.

Por último, recuérdese que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

Por lo expuesto, se rechaza la arbitrariedad pretendida.

V. En atención al contenido de los recursos, a continuación trataré los agravios relativos a la responsabilidad de la accionada Assist Card y su extensión a Prisma, para luego –de corresponder– analizar las quejas de las partes concernientes a los rubros indemnizatorios reconocidos y su cuantía.

En su primer agravio la accionada Assist Card sostuvo que hubo una incorrecta interpretación del contrato y que todos los elementos médicos arrimados a la causa dieron cuenta de que el actor conocía de los antecedentes “que lo llevaron al episodio”. A su vez alegó que no se encuentra controvertido que su mandante no prestaba servicios para enfermedades preexistentes. Y que los actores recibieron el servicio de asistencia sin costo adicional por el simple hecho de ser usuarios de Visa. Destacó que el coactor sufrió la úlcera gástrica como consecuencia de sus antecedentes, importando la preexistencia de la misma.

Para comenzar, señalo que se encuentra firme lo decidido en la anterior instancia en cuanto a que resultaron abusivas las cláusulas 5.1 y 5.1B, en donde se lee: “conocida o no por el Beneficiario”, en la medida que ello no fue materia de agravio.

En consecuencia, para dilucidar si Assist Card se halló obligada a prestar el servicio de asistencia al viajero frente al cuadro clínico que presentó M. en el exterior, se deberá ponderar si se encuentra acreditado que este último tenía o no conocimiento respecto de estar cursando una enfermedad que desencadenara el padecimiento mencionado, en forma previa a contratar con la demandada.

De las declaraciones testimoniales se observa que el médico de cabecera del señor M. confirmó que: 1. el coactor se realizaba controles médicos –al menos– una vez al año, 2. los resultados de las mismas eran normales, con excepción de la realizada en el año 2007 donde se le encontró una encima hepática que resultaba elevada por lo que –descartadas las causas más comunes– le indicó realizar dieta y abstención del alcohol, con lo que se normalizaron los valores; 3. que las enzimas hepáticas estaban multiplicadas dos veces su valor lo cual significó que el cuadro no era muy serio; 4. Que se descartó hepatitis crónica B y C en el actor, por lo que concluyó que la causa más probable era la infiltración de grasa del hígado, la cual corrigió modificando la dieta y evitando la ingesta de alcohol con lo que normalizó los valores de las enzimas; 5. Que se había realizado un chequeo previo a realizar el viaje, y no recordaba que hubiera alguna alteración; 6. Que no se constató ulcera sangrante; 7. Que posteriormente al viaje sí tuvo lesiones residuales, que se denominan ulceras sin signos de lesiones crónicas previas; 8. que a lo largo de la atención al coactor, este no presentó cuadro compatible con una ulcera gástrica (ver declaración testimonial obrante a fs. 606/607).

A su vez, de la pericia médica obrante a fs. 762/764, se desprende que cuando se le preguntó a la experta en medicina legal sobre la posibilidad que tenía el paciente en cuestión de prever la ocurrencia de un episodio agudo como el sufrido por el actor, respondió “Conforme la bibliografía mundial, sin antecedentes es difícil prever un episodio agudo” (ver punto de pericia número 9, propuesto por la parte actora). Además, al consultársele sobre el tiempo aproximado de comienzo de la enfermedad hasta que se manifiesten los síntomas, dijo que “El tiempo entre el comienzo del sangrado y la aparición de los síntomas depende fundamentalmente de la intensidad de la pérdida de sangre. Promedio es de 48 horas” (ver punto de pericia número iv, propuesto por la demandada).

También se le indicó, en los puntos de pericia propuestos por Prisma Medios de Pago, que dijera si la hepatitis alcohólica podía derivar en los problemas que presentó el Señor M. en Toronto, Canadá, en agosto de 2014, a lo que respondió: “La hepatitis alcohólica derivada en una Cirrosis hepática (con hipertensión portal) puede presentar una hemorragia digestiva alta por sangrado de várices esofágicas o por una gastropatía hipertensiva” (ver punto 5). Lo cual no sucedió en autos, en tanto no se demostró que el coactor hubiera sufrido cirrosis hepática con hipertensión portal.

Y si bien las partes solicitaron aclaraciones sobre la pericia médica, las mismas fueron satisfechas por la experta, sin que se hubieran aportado razones científicas que acrediten la inexactitud del informe pericial (CNCom., esta Sala in re “Norep Group SA c/ Fideicomiso Dorrego 1771 s/ ordinario”, del 11/12/2017).

En consecuencia, coincido con el sentenciante de primera instancia en cuanto a que el señor M. no conocía –en caso de haberla tenido– enfermedad preexistente alguna que pudiera haber desencadenado la úlcera gástrica sangrante sufrida.

Por lo expuesto, cabe concluir que la coaccionada no cumplió con su carga de probar, por un lado, que el actor tenía conocimiento de padecer una enfermedad preexistente y, por el otro, que los problemas médicos sufridos por el actor estuvieron vinculados a una enfermedad anterior. De este modo, la afección sufrida por el señor M. durante el viaje se encontraba cubierta en los términos del contrato de asistencia al viajero.

Por todo ello, es que entiendo que la empresa prestadora del servicio no pudo denegar la cobertura solicitada por los coactores.

VI. Habiéndose determinado que Assist Card incumplió con la obligación convenida con los accionantes, resta dilucidar si corresponde confirmar la extensión de responsabilidad a Prisma Medios de Pago S.A decidida en Primera Instancia.

Como se dijo, la codemandada se quejó por considerar que no formó parte del contrato de asistencia al viajero y por entender equivocada la aplicación del art. 40 LDC.

Se encuentra acreditado en autos que los Sres. M. y G. tenían acceso a un servicio de asistencia al viajero básico por ser titular y adicional respectivamente de una tarjeta Visa Gold, tal como se observa de las condiciones generales (ver página 1) acompañadas por Assist Card y de la documental acompañada en la demanda (ver fs. 7 y 11).

Los contratos involucrados (de asistencia al viajero y tarjeta de crédito), no pueden ser considerados como relaciones autónomas, en tanto interactúan dentro de un grupo de vínculos que derivarán en el negocio último surgido del conjunto. Todo ello en tanto la contratación del servicio de asistencia al viajero resultó accesorio al contrato de tarjeta Visa Gold e incluía al titular y a su grupo familiar, y, de hecho, como se expresó, al momento de su contratación, el actor extendió la duración del contrato por un año.

Desde esta perspectiva, corresponde responsabilizar solidariamente a la codemandada Prisma en los términos de la LDC 40, pues si ambas coaccionadas prestaron el servicio en conjunto, deben asumir su responsabilidad en la operatoria frente al cliente. Lo actuado por cada demandada afecta a la otra, por cuanto resultan responsables frente al “cliente o consumidor” del servicio ofrecido (C.N.Com., esta Sala in re “Sanfeliu Héctor José c/ BBVA Banco Francés y otro s/ ordinario”, del 12/07/2019).

El art. 40 de la ley consumeril estipula que “si el daño al consumidor resulta … de la prestación del servicio responderá … quien haya puesto su marca en la cosa o servicio … Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”. En este contexto, la responsabilidad solidaria de Assist Card y de la administradora del sistema de tarjetas de crédito encuentra sustento en el artículo mencionado, que estableció un régimen de solidaridad respecto del usuario por los daños resultantes de los defectos en la prestación del servicio, a menos que demostrara la eximente allí prevista –causa ajena–, pues se trata de un servicio prestado con exhibición de la marca “Visa” y su emblema comercial (CNCom., esta Sala in re “Michan Laura Elena c/ Prisma Medios de Pago S.A y otro s/ ordinario”, del 18/06/2019; id. in re “Zagdañski, Damian Ariel c/ Percomin ICSA y otros s/ ordinario”, del 29/6/2016; íd. Sala C, in re “Cichero, Horacio J. c/ Visa Argentina S.A y otros s/ordinario” del 9/10/2007; íd., Sala D in re “González, Elena Delia c/ Ibero Asistencia S.A s/ ordinario” del 23/11/2012; íd. Sala D in re “Caputo, Lucio Alberto c/ Assist Card Argentina S.A de servicios y otro s/ ordinario” del 31/08/2017; íd. Sala E, in re “Negri Elsa c/ Banco Itau Buen Ayre y otro”, del 5/8/2009).

Por todo lo expuesto, se rechaza el agravio.

VII. Resta tratar ahora las quejas de las partes relativas a la admisión de los rubros reclamados en la demanda y su cuantía.

Recapitulando, el Sr. Juez de Primera Instancia admitió las sumas de 25.212,24 dólares canadienses en concepto de reintegro de gastos, con más los intereses al 7% anual, y $ 23.313,6 por la cancelación de dos pasajes aéreos; $ 70.000 y $ 50.000 en concepto de daño moral a los señores M. y G. respectivamente y $ 100.000 en concepto de daño punitivo, con más intereses a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento en documentos comerciales a treinta días, sin capitalizar, desde la fecha 05.09.14 para los pasajes y desde la demanda para el resto de los conceptos, hasta el efectivo pago.

a. Daño emergente

Ambas codemandadas se quejaron por la admisión de la suma de CAD 25.212,24 en concepto de daño emergente-reintegro de gastos; y por la tasa de interés aplicada. Sostuvieron que los actores no acreditaron haber abonado los gastos mencionados y que la tasa de interés resulta elevada.

No se encuentra controvertido en autos que el Sr. M. recibió asistencia médica en el “Hospital William Osler Health System”, en Canadá, durante el viaje que realizó con su esposa entre agosto y septiembre del año 2014. A su vez, conforme informó el propio nosocomio, a fs. 821/840: “la presente es para confirmar que su estadía en este hospital, desde el 24 de agosto al 6 de septiembre del año 2014, por un total de CAD 21.940.- ha sido pagada por completo. No se incluyen los honorarios de los médicos (…)”. Asimismo, de la contestación de oficio de la tarjeta American Express obrantes a fs. 590/595, se acreditan distintos consumos a nombre de la mencionada institución. Todo lo cual acredita que los actores cumplieron con su pago.

De la misma forma sucedió con la suma abonada por el uso de oxígeno a bordo del avión. Fue la propia aerolínea la que informó: “… abonando el importe de CAD 900,00 con tarjeta de crédito Diners Club terminada en 7599 para uso del oxígeno a bordo” (fs. 846).

Ello así, en tanto la institución médica como la aerolínea fueron las encargadas de ratificar los pagos realizados por los coactores, se encuentran debidamente acreditadas aquellas erogaciones.

Respecto al pago de CAD 1.654,58 por la estadía de la señora G. en el alojamiento “CROWNE PLAZA TO AIRPORT 450241 1,654.58 CN DO”, conforme detalló el Juez de primera instancia, el mismo se desprende del resumen de la tarjeta de crédito American Express obrante a fs. 721/735, a nombre de A. G. De igual modo se acreditó en el mismo resumen la cancelación de los dos pasajes aéreos por la suma de $ 23.313,6 (ver fs. 724).

Por lo tanto, se encuentra debidamente acreditado el pago de los gastos mencionados realizados en el extranjero.

Ahora bien, con relación a los honorarios profesionales del Dr. C. por un total de CAD 717,66, informados mediante la factura obrante a fs. 819/820, lo cierto es que del documento acompañado no se desprende el cumplimiento con el pago del mismo. Sin perjuicio de ello, en lo atinente a este rubro, la jurisprudencia ha decidido que procede el reintegro de este tipo de erogaciones en las que debió incurrir el actor. Y ello es así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su desembolso, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento (CNCom., esta Sala in re “Litvin Teddy Daniel y otro c/ Assist Card Argentina SA de Servicios y otro s/ ordinario”, del 11/06/2020, entre muchos otros).

En este escenario, se rechazarán los agravios intentados respecto a aquellos consumos.

Sin perjuicio de lo dicho ut supra y de conformidad con las pautas fijadas por esta Sala para los supuestos de condena en moneda extranjera, se admitirá el agravio relativo a la tasa de interés y se estipulará para este rubro un interés del 6% anual (C.N.Com., esta Sala, in re “Gas Natural Ban S.A. c/ Linera Bonaerense S.A.”, del 26/06/2014; id. in re “Acevedo Carlos c/ Zurich International Life”, del 30/12/2009; entre otros), desde la fecha en que se realizó cada desembolso y hasta el efectivo pago.

Respecto de la moneda en la cual debe reintegrarse la suma reclamada en moneda extranjera, considero que deberá ser cumplida en dólares canadienses. Es que, el contrato estableció en la cláusula 4.1.D que “Todo reintegro se realizará en la misma moneda en que éste hubiera pagado”. Consecuentemente, las indemnizaciones reconocidas en dólares deben abonarse en dicha moneda.

En lo referente a este punto, corresponde respetar el principio de autonomía de la voluntad de los contratantes (art. 1197, Cód. Civil). Actualmente, en el CCCN art. 959 sustancialmente se mantiene el mismo principio en lo concerniente al efecto obligatorio de los contratos. Ello así: “…las partes del contrato quedan obligadas a cumplir el contrato tal y como ha sido libremente convenido por ellas” (cfr. Rivera-Medina, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T III, p. 407). Téngase presente que la “…utilidad económica y social del contrato se desenvuelve solo si las prestaciones de las cuales se compone como un átomo constitutivo, se cumplen” (Calvo Costa – Heredia, Código Civil y Comercial Comentado y Anotado, T. IV, pp. 14-16, Título II, comentado por Fulvio Santarelli).

En consecuencia, coincido con el criterio mantenido en la sentencia de primera instancia.

b. Daño moral

Todas las partes se quejaron por las sumas concedidas en concepto de daño moral, las demandadas se agraviaron por su admisión mientras que los actores se quejaron porque, si bien se hizo lugar al total de daño reclamado, la sentencia no habría contemplado la desvalorización monetaria.

Ello así, respecto del daño moral entiendo que dentro de la órbita de la responsabilidad contractual prima un criterio restrictivo en materia de su reparación (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones” T. I, pág. 353; Cazeaux Pedro N.- Trigo Represas Félix A., “Derecho de las Obligaciones”, 2da. ed. T.I, pág. 382; Cichero Néstor, “La reparación del daño moral en la reforma de 1968”, ED. 66-157; Borda Guillermo, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, T.I, pág. 195, nro. 175, ed. 1979; CNCiv., Sala F, LL 1978-B-521; CNCiv, Sala F, ED 88:628; CNCiv. Sala C, ED 60:226; CNCiv. Sala E, 19/9/1994, “Vitolo D, c/ Guardado, Nestor”; CNCiv, Sala L, 13/6/1991, “Mendez de Lopez Mansilla, Claribel y otra c/ Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio SRL”; CNCom, Sala A, 13/7/1984, “Collo Collada A. c/ Establecimientos Metalúrgicos Crespo SACI”).

Sabido es que la reparación del daño moral derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe proceder con estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta. Pero además de probar la existencia del agravio, debe probarse, de alguna manera, su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a la determinación de conformidad con lo que establecen los CCiv: 522 y CPR 165. De otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. CNCom. esta Sala, in re “Laborde de Ognian Ethel Beatriz c/ Universal Assistance S.A.” del 09/02/2010 y sus citas).

Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A.”, del 30/06/1993; in re “Miño Olga Beatriz c/ Caja de Seguros S.A”, del 29/05/2007).

No cabe duda de que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual la actora vio frustradas sus legítimas expectativas de obtener una cobertura adecuada al momento de necesitarla. Súmese a ello que los acontecimientos tuvieron lugar en un país extranjero y con un idioma distinto y que en ningún momento durante el tiempo que duró la internación, Assist Card rechazó la cobertura, sino que fue recién cuando el actor fue dado de alta que se anoticiaron de la falta de pago por la demandada de los gastos médicos.

De modo que, dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos, conforme la previsión del Cpr. 165 y teniendo en cuenta los puntuales antecedentes del litigio, juzgo adecuadas las indemnizaciones establecidas por el Sr. Juez a quo reparar el daño moral padecido, motivo por el cual las quejas serán desestimadas.

Con relación a la desactualización monetaria denunciada por los actores me referiré a ella más adelante.

c. Daño punitivo

Corresponde abordar el examen de los agravios expresados por las partes relativos a la sanción reconocida en concepto de daño punitivo y a su cuantía.

Para ello cabe recordar que en el año 2008 la legislación argentina incorporó en la LDC:52 bis la figura del “daño punitivo” y si bien es cierto que fue criticado el alcance amplio con el que fue legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado, en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella exterioriza menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (conf. CNCom, esta Sala, in re, “Spadavecchia María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone S.A. s/ ordinario” del 19.11.2015, entre otros).

En este sentido, con acierto se ha expresado que “…la mención al incumplimiento de una obligación legal o contractual sólo debe ser entendida como una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva. Dicho en otras palabras, si no hay incumplimiento no puede haber daño punitivo, pero puede haber incumplimiento sin daño punitivo, situación que se dará en la mayoría de los casos… El elemento de dolo o culpa grave es necesario para poder condenar a pagar daños punitivos…” (conf. López Herrera, Edgardo, “Los daños punitivos”, pág. 378, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011).

Esta postura también es avalada por una amplia mayoría de la doctrina especializada en la materia (ver por ejemplo: Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, págs. 557/65, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009), habiéndose concluido por unanimidad en el III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores, celebrado entre los días 23 a 25 de septiembre de 2010, que este instituto sólo procede cuando medie, al menos, grave negligencia o grave imprudencia por parte del proveedor. Su naturaleza no es compensatoria o indemnizatoria. Los daños punitivos persiguen la punición o castigo de determinadas inconductas caracterizadas por un elemento axiológico o valorativo agravado; pero también permiten lograr fines disuasivos (conf. CNCom, esta Sala, in re, “Acuña Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ sumarísimo” del 28.06.2016).

Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.

Jurisprudencia cuyos fundamentos comparto se pronunció en igual sentido, y ha dicho que la multa civil es de aplicación excepcional y requiere de la comprobación de una conducta disvaliosa por la cual el responsable persiga un propósito deliberado de obtener un rédito con total desprecio de la integridad o dignidad del consumidor.

Por eso, la norma concede al juez una potestad que el Magistrado podrá o no utilizar según entienda que la conducta antijurídica demostrada presenta características de excepción (CNCom., esta Sala in re: “Orsi, Ana María y otro c/ Despegar.com.ar. S.A. y otro s/ ordinario” del 16.10.2019).

Bajo este prisma conceptual, tengo especialmente presente que la calidad profesional de la aseguradora la responsabiliza en forma agravada, obligándola a obrar con diligencia, y el interés general exige que preste sus funciones adecuadamente pues en razón de su superioridad técnica, su idoneidad se descuenta (conf. arg. art. 1725 CPCCN).

Tampoco puede perderse de vista la actividad empresarial que desempeña la accionada por lo que las consecuencias que podrían derivar de un hipotético incumplimiento en sus servicios deben ser juzgados con mayor severidad.

Así, por las razones ya apuntadas a lo largo de este voto, juzgo que resulta especialmente reprochable la conducta asumida por la defendida quien no cubrió los gastos médicos del coactor en un momento de vulnerabilidad.

El comportamiento de Assist Card para con los señores M. y G. fue desaprensivo y los posicionó en un estado de indefensión, debiendo esta litigar durante años para obtener el beneficio pactado. Tiempo durante el cual, como contrapartida, la aseguradora se vio beneficiada económicamente pues en virtud de su desaprensivo proceder logró dilatar varios años el pago del seguro al cual tenían derecho los accionantes.

En virtud de los argumentos hasta aquí desarrollados así como aquellos expuestos en forma concordante por la Sra. Fiscal de Cámara en su dictamen del 28/12/2022, al cual me remito a fin de no efectuar innecesarias reiteraciones, juzgo que en el caso de autos la sanción impuesta en concepto de daño punitivo debe ser confirmada.

En orden a su monto, se recuerda que éste debe ser suficiente para cumplir con la finalidad disuasoria, sancionatoria y preventiva ya referida, pero que no signifique poner en situación de quebranto a la defendida.

Por ello, concluyo que corresponde desestimar el agravio de la parte actora y propondré confirmar el importe fijado por la sentenciante de grado que ascendió a $ 100.000.

d. Finalmente, resta analizar las críticas de la parte actora relativas a la actualización monetaria solicitada.

La misma será rechazada por cuanto las leyes 23928: 7 y 10, modif. por la ley 25.561:4 establecieron la prohibición de toda actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, haya o no mora del deudor. Recuerdo, además, que son normas de orden público (ley 25561:19) y fueron dictadas en el marco de las atribuciones que el Congreso Nacional posee en cuestiones de soberanía monetaria (CN 75, 11); prohibición sostenida por la jurisprudencia de la Corte Suprema (ver C.N.Com., esta Sala, in re “Cuzzuol S.R.L c/ Stieglitz Construcciones S.A. s/ ordinario”, del 21.10.2019; in re, “Luna Ramón Rafael c/ Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A s/ sumarísimo”, del 29/11/2018 y sus citas).

VIII. Las antedichas conclusiones me eximen de considerar los restantes argumentos esbozados por los recurrentes (C.N.Com., esta Sala, in re “Perino, Domingo A. c/ Asorte S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, del 27/8/1989; CSJN, in re “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/1986; íd. in re “Soñes, Raúl c/ Adm. Nacional de Aduanas”, del 12/2/1987; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). Es que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

IX. En cuanto a las costas de Alzada, atento el modo en que se decide, serán distribuidos en el orden causado.

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso interpuesto por los coactores, de fecha 13/9/2022, ii) rechazar parcialmente los recursos interpuestos por Prisma Medios de pago y por Assist Card mediante las presentaciones de fechas 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente; y, en consecuencia, ii) confirmar en lo principal la sentencia dictada el 5/8/2022, modificándola exclusivamente conforme a lo que surge del punto VII.a) en cuanto a la tasa de interés aplicable; y iii) imponer las costas de esta instancia en el orden causado.

Así decido.

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

Adhiero a la solución propuesta por mi distinguida colega preopinante, con las siguientes aclaraciones en relación con la responsabilidad de Prisma Medios de Pago SA –anteriormente, “Visa Argentina SA”– (en adelante, “Prisma”) y el daño punitivo.

1. En el presente, considero que los hechos acreditados en el expediente demuestran que Prisma no resultó ajena a la operatoria comercial de la cual derivó el incumplimiento contractual aquí reclamado.

Como indicó mi colega, los actores accedieron al servicio de asistencia al viajero con Assist Card Argentina SA de Servicios (en adelante, “Assist Card”) por ser el señor M. titular de una tarjeta Visa Gold (punto I, escrito de demanda).

Así, en las pólizas de servicios de asistencia en viaje nro. 54012524513 y 54012524512 acompañadas por el actor a fojas 7 y 8, respectivamente, puede verse el logo de “Visa”, siendo el producto adquirido “ASSIST CARD – VISA – UPG_2” y debajo se aclara “[s]ervicio vigente exclusivo para Socios Visa: Visa Travel Assistance otorgado sin cargo adicional al titular de la Cuenta Visa Gold, y si lo tiene, su grupo familiar”.

Luego, el mismo documento estipula que la vigencia del servicio contratado está condicionada a “que se encuentre habilitada la tarjeta Visa que lo hace adjudicatario del servicio”. Finalmente, indica “[a]ctive el servicio y consulte las condiciones referidas antes de viajar en www.visa.com.ar o con el Centro de Atención Exclusivo Visa Gold: (011) 4378-4444”. Al dorso del documento puede leerse “Visa, la mejor compañía para sus viajes” y luego la descripción de diversos servicios que ofrece Visa.

Para más, las condiciones generales acompañadas por Assist Card poseen un encabezado que lee “SERVICIO VISA TRAVEL ASSISTANCE – VISA GOLD”, se titula “CONDICIONES GENERALES DEL SERVICIO DE ASISTENCIA EN VIAJE PARA TITULARES DE CUENTA GOLD” y establece que “el servicio es accesorio a la tarjeta Visa Gold y será prestado en tanto: 1. El cliente haya aceptado fehacientemente y habilitado la tarjeta Visa Gold. 2. La cuenta y la tarjeta titular permanezcan habilitadas”. Luego, en la definición de “Beneficiario” se indica, en una llamada al pie de la cláusula 1.1, que “[e]l Titular accede a la prestación de los Servicios en forma automática como consecuencia de la habilitación en su favor de alguna de las tarjetas Visa Gold. Los Servicios se prestarán sin cargo adicional en favor del Titular y su Grupo Familiar. Los Servicios son accesorios a las tarjetas Visa Gold y serán prestados mientras la cuenta y las tarjetas Visa Gold permanezcan operativas. Tarjetas Gold son las tarjetas Visa Crédito Gold”.

De las pruebas rendidas en el expediente cabe concluir que el servicio prestado: (i) es exclusivo para titulares de tarjetas de crédito Visa Gold; (ii) es gratuito; (iii) es accesorio a las tarjetas; (iv) tiene vigencia siempre y cuando la tarjeta del titular se mantenga habilitada; (v) para habilitarlo y acceder a las condiciones del servicio debe llamarse a un número de Visa Gold o acceder a la página www.visa.com.ar.

Así, el rol de Prisma en el presente caso no se limitó a administrar las tarjetas de crédito, tal como indicó en la contestación de demanda (punto III), sino que de las constancias probatorias surge que existió un trabajo conjunto entre las codemandadas, sin que las accionadas hayan producido prueba en el sentido contrario (art. 53, LDC).

En el caso, la única forma de acceso a este servicio particular era a partir de la tarjeta Visa Gold, la activación y cualquier consulta sobre las condiciones podrían hacerse en canales de comunicación de Visa, la cobertura cesaba con la inhabilitación de la tarjeta y la marca de Visa aparece en los distintos documentos entregados al actor (fs. 7, 8 y 54). En ese marco, los actores no escogieron libremente el prestador de la asistencia al viajero.

En este sentido, no puede negarse que ambas sociedades poseían una integración comercial y que así se presentan en los hechos frente al consumidor, siendo el rol de Prisma más cercano a la promoción de un servicio y de un proveedor específico, que al de simplemente administrar una tarjeta de crédito u otorgar beneficios (doctr. conf. CNCom, esta Sala, expte. nro. 32039/2018, “Esains, Daniel Jacobo c/ Avantrip.com SRL y otro s/ sumarísimo”, 7.03.2022; Sala C, expte. Nro. 7033/2018, “Stisman, Fernando Pablo c/ Banco Galicia y Buenos Aires SA y otro s/ ordinario”, 15.07.2020).

En consecuencia, si prestaron el servicio en conjunto, deben asumir ambas su responsabilidad en la operatoria frente al cliente, en tanto lo actuado por cada demandada afecta a la otra, siendo ambas responsables frente al consumidor del servicio ofrecido (“Esains, Daniel Jacobo c/ Avantrip.com SRL y otro s/ sumarísimo”, ya citado).

Por lo expuesto, cabe hacer responsable a Prisma por el incumplimiento en la prestación del servicio de asistencia al viajero que ofreció en conjunto con Assist Card.

2. En cuanto a la procedencia de la multa por daño punitivo, quisiera destacar, en particular, la gravedad de los hechos que dieron lugar a estas actuaciones, que se encuentra vinculada no solo con la naturaleza y relevancia de los derechos afectados –el derecho a la salud y a la vida– sino también al carácter generalizado de los sujetos afectados. Véase que la conducta de las demandadas se fundó en una previsión contractual abusiva inserta en un contrato modelo con cláusulas predispuestas. Esto implica que el universo de consumidores afectados por esa práctica contractual ilegítima excede a las partes del presente pleito, afectando a todos aquellos que contraten con las demandadas (CNCom, esta Sala, expte. nro. 5559/2018, “Revillard, Rosa Lidia c/ Swiss Medical SA s/ ordinario”, 10.12.2021; expte. nro. 2067/2019, “Van Balen Blanken, Matthijs Gerard c/ Assist Card Argentina SA de Servicios s/ ordinario”, 26.09.2022).

Además, entiendo que se encuentra comprobado que el incumplimiento de la demandada es producto del dolo o, al menos, de su culpa grave. En efecto, la proveedora pretendió exonerarse de responsabilidad invocando cláusulas contractuales predispuestas por ella que son abusivas e ilegítimas. La inserción de esas condiciones no puede ser producto de un error sino de una decisión de una profesional en la materia, que pretendió desligarse de sus responsabilidades y desvirtuar el contrato en el que el consumidor depositó su confianza a fin de cubrir el riesgo de sufrir un infortunio durante el viaje.

En este sentido, no es ocioso recordar –como hizo mi colega– el carácter profesional de la demandada, que la responsabilidad en forma agravada (art. 1725, CCCN) puesto que su superioridad técnica le impone el deber de obrar con óptima prudencia y pleno conocimiento del negocio en beneficio propio y de sus beneficiarios. Tampoco puede soslayarse el rubro en el cual la demandada desempeña su actividad empresarial, que es la asistencia médica de emergencia durante viajes en el exterior. Por ello, las consecuencias que podrían derivar de un incumplimiento en sus servicios deben ser juzgados con mayor severidad (CNCom, esta Sala, expte. nro. 14731/2012, “Raspo Miguel Ángel y otros c/ Swiss Medical SA s/ ordinario”, 2.06.2015; “Van Balen Blanken, Matthijs Gerard c/ Assist Card Argentina SA de Servicios s/ ordinario”, ya citado).

Por lo expuesto, coincido con mi distinguida colega respecto a la procedencia del daño punitivo en el presente caso.

He concluido.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) rechazar el recurso interpuesto por los coactores, de fecha 13/9/2022, ii) rechazar parcialmente los recursos interpuestos por Prisma Medios de pago y por Assist Card mediante las presentaciones de fechas 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente; y, en consecuencia, ii) confirmar en lo principal la sentencia dictada el 5/8/2022, modificándola exclusivamente conforme a lo que surge del punto VII. a) en cuanto a la tasa de interés aplicable; y iii) imponer las costas de esta instancia en el orden causado. Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez.

A., S. y otro c/ ATM Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 2 días del mes de marzo de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “A., S. Y OTRO contra ATM COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. sobre ORDINARIO”, registro nº COM 24377/2021 procedente del JUZGADO Nº 9 del fuero (SECRETARÍA Nº 17), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dice:

I. La sentencia de primera instancia, dictada el 3 de octubre del año pasado, admitió parcialmente la demanda iniciada por los señores S. D. A. y L. N. A. quienes, en su tiempo, demandaron a la aseguradora ATM por cumplimiento de contrato y resarcimiento de daños.

Como plataforma fáctica de su reclamo, ambos actores sostuvieron que el primero de los nombrados aseguró una motocicleta Kawazaki Ninja ZX-10R de titularidad del segundo, en la empresa demandada.

ATM Seguros otorgó al efecto, una “cobertura premium”, según la definición o calidad que especificó al emitir la póliza que ella misma acompañó a la causa. El aseguramiento contemplaba los riesgos de robo y/o hurto total, incendio total y pérdida total por accidente.

Según fuera relatado en el escrito de demanda, el siniestro (robo del motovehículo), se produjo el 1 de marzo de 2020, hecho que fue oportunamente denunciado a la demandada al día siguiente.

Es de señalar que no existe disenso sobre los sucesos hasta aquí descriptos. Por el contrario, hay total coincidencia entre las partes en cuanto a su veracidad.

La accionada, como defensa sustantiva, dedujo excepción de falta de legitimación pasiva. Negó con ello todo vínculo contractual vigente y, por tanto, toda responsabilidad en punto al siniestro reconocido, pues afirmó que al tiempo del siniestro la cobertura se encontraba suspendida por el impago de la cuota 5.

De esta última circunstancia derivó que, al momento del robo, no existía “una relación jurídico sustantiva”; ni se reunían “…los presupuestos procesales de fondo, esto es la falta de legitimación pasiva para ser demandada”. Sin decirlo con claridad, quedó planteado un escenario de “no seguro”.

Como adelanté, la sentencia admitió el progreso parcial de la demanda al desechar inicialmente que la cobertura se encontraba suspendida al tiempo del siniestro. Ello por entender probado que la cuota impaga venció con posterioridad a tal hecho, y que las anteriores se encontraban saldadas.

Así, al considerar que el seguro se encontraba vigente e incuestionado el siniestro, dispuso cumplir el contrato y ordenó abonar al asegurado (S. D. A.) la suma de ochocientos mil pesos (con más el 30% de ajuste automático pactado) importe que, según dispuso, sea enriquecido con intereses bancarios.

En punto a los daños reclamados con la demanda, la sentencia admitió el resarcimiento por privación de uso que mensuró en cincuenta mil pesos, pagaderos también a S. A.; pero desechó el pretendido lucro cesante al concluir que el mismo no fue probado.

También el fallo se pronunció respecto de la situación de los sujetos traídos a juicio en calidad de terceros a pedido de los aquí actores (Banco Patagonia S.A. y First Data Cono Sur S.R.L.).

La sentencia eximió a ambos de toda responsabilidad respecto de las contingencias que rodearon al contrato en estudio. Sin embargo, al entender que los A. pudieron considerar pertinente la convocatoria de aquellos al juicio, distribuyó las costas a su respecto, en el orden causado.

La sentencia fue apelada por ATM Compañía de Seguros S.A., en tanto condenada a cumplir con el contrato y otorgar resarcimiento por privación de uso; y por Banco Patagonia S.A. en cuanto a lo decidido respecto de las costas.

Iniciaré el estudio de sendos recursos por el deducido por ATM Compañía de Seguros S.A. en tanto cuestiona la sustancia de la solución. Concluido ese análisis, ingresaré en el agravio que propone Banco Patagonia.

II. a) Recurso deducido por ATM Compañía de Seguros S.A.

La aseguradora desarrolló sus agravios en dos capítulos. El primero, referido al rechazo de su defensa de falta de legitimación pasiva; el segundo orientado a impugnar lo decidido respecto de intereses y costas.

Amén de ello, en capítulo separado, la recurrente solicitó la aplicación del límite previsto en el artículo 730 del Código Civil y Comercial.

1. Falta de legitimación pasiva:

La demandada sostuvo en su escrito de descargo, afirmación que reitera al expresar agravios, que al tiempo del siniestro la prima se encontraba impaga, por lo cual la póliza “no estaba vigente”.

Para así afirmarlo, dijo que los actores habían desatendido la cuota Nº 5, impago que liberaba a su parte de atender la cobertura contratada.

La sentencia destacó que la referida cuota Nº 5 vencía el 10 de marzo de 2020. Y no existía disenso en punto a que la cuota Nº 4 había sido abonada, sin objeciones de la acreedora, el mes anterior.

Inicialmente cabe señalar que las partes no discrepan en punto a que tanto en la póliza anterior que aseguraba el mismo vehículo por un período anual pretérito, como en la que comprendía temporalmente la fecha del siniestro, fue acordado que la prima sería abonada por el sistema de débito automático que se concretaría en una tarjeta Mastercard que fue identificada. Descuento que se cumplió prolija y puntualmente durante casi toda la relación negocial, hasta el vencimiento de la ya referida cuota Nº 4, la que no pudo ser abonada por dicho procedimiento por ser rechazado el débito. De todos modos, lo fue dos días después mediante su ingreso por “Pago Fácil”.

Así lo confirmó la perito contadora al evacuar el punto pericial nº 5 propuesto por los actores.

No fueron precisados los motivos que pudieron justificar aquel rechazo de débito, aunque First Data Cono Sur S.R.L. al evacuar su citación como tercera, ensayó que podía tener causa en la denuncia de robo del plástico (fs. 10 de la numeración original del escrito presentado), explicación que pierde veracidad al advertir que, según lo denuncia la misma tercera, la denuncia habría sido en marzo de 2020 mientras que el rechazo del débito ocurrió el 10 de febrero de 2020.

Pero lo cierto y concreto es que el pago realizado el 12 de febrero de 2020 para atender la cuota Nº 4, fue receptado por la aseguradora sin objeciones, lo cual, como se verá más adelante, debe ser interpretado como el cumplimiento regular del contrato.

A todo evento, aun cuando hubiere sido aplicado lo dispuesto en la cláusula 6.1 (CA – CO), en su artículo 2, la solución no afectaría sustancialmente la vigencia del seguro.

Tal disposición contractual, invocada también a otros efectos por la recurrente en su expresión de agravios, establece que la falta de pago de la prima (total o cuota), provoca la suspensión automática de la cobertura, situación que es revertida por el pago desatendido, efecto que se concretará mediante la rehabilitación del contrato que se producirá, también automáticamente, a las 0 hora del día siguiente al pago.

Como dije, la aseguradora aceptó sin objeciones el pago realizado el 12 de febrero de 2020. Así aun cuando la cobertura hubiera quedado suspendida al vencimiento de la cuota, la misma quedó rehabilitada a las 0 hora del día 13 de febrero.

Sin embargo, una prolija lectura del dictamen pericial contable, permite advertir la presencia de algún extremo, que al no haber sido propuesto con precisión por la demandada al tiempo de desarrollar su defensa, produjo cierta confusión al tiempo de redactar la sentencia.

En efecto, al describir la fecha de vencimiento de las cuotas en que fue dividida la prima anual, la perito contadora precisó que la cuota Nº 1 venció el 10.10.2019; la Nº 2 el 10.11.2019; la Nº 3 el 10.12.2019; la Nº 4 el 10.1.2020; y la Nº 5 el 10.2.2020 (ver respuesta a pregunta Nº 5 de los actores y Nº 2 de la aseguradora).

Así, impaga la cuota Nº 5 vencida el 10.2.2020, como es informado en el dictamen contable, la cobertura debía considerarse suspendida a las 0 hora del día 11 de febrero, situación que se mantuvo al 1.3.2020, fecha en que se produjo el siniestro.

Pero esta objetiva conclusión se desdibuja al advertir el sistema pactado para el pago del premio y las consecuencias que, en el caso, derivaron de la aplicación de esa metodología.

Como fue dicho, las partes acordaron realizar los pagos de las primas mediante el sistema de débito automático, el cual impactaría sobre una tarjeta de crédito Mastercard de titularidad de S. A. Tal modalidad fue pactada tanto en el seguro concertado durante el año 2019, como en el vigente al tiempo del siniestro.

En lo que aquí interesa, los pagos causados en la póliza vigente al tiempo del robo, sufrieron un claro desajuste temporal entre el vencimiento de cada cuota y el ingreso de los fondos debitados.

Según fue constatado en el peritaje contable, el importe de la cuota Nº 1 que formalmente venció el 10.10.2019 ingresó el 15.11.2019; el pago correspondiente a la Nº 2 del 10.11.2019 fue recibido el 12.12.2019; los fondos de la Nº 3 del 10.12.2019 lo hicieron el 13.1.2020; los de la Nº 4 del 10.1.2020, fueron recibidos el 12.2.2020 (ver respuesta a pregunta Nº 5 de los actores y Nº 2 de la aseguradora).

Es claro que tanto los actores como sustancialmente la aseguradora conocían que, por el sistema acordado entre ambos, ATM recibía en los hechos el pago de cada cuota al mes siguiente de su vencimiento.

Sabido es que este sistema, en particular cuando el débito se realiza sobre una tarjeta de crédito, requiere de algún tiempo administrativo para la acreditación del pago al acreedor, a partir que es efectuado el descuento en el plástico del deudor. Y por este mismo desacople temporal, también debe transcurrir el mismo lapso para que tanto el titular de la tarjeta como el beneficiario del pago, conozcan si el descuento se concretó.

La operatoria descripta, y en particular por el tiempo apuntado, aparece compatible con la conducta adoptada por ATM en febrero de 2020 frente al impago de la cuota Nº 4.

Según señalaron los actores en su escrito de demanda, fue la aseguradora quien el 12.2.2020 les comunicó telefónicamente el rechazo del débito y los instruyó para que concretaran el pago frustrado mediante otra vía (“Pago Fácil”; página 5 escrito de demanda).

Esta afirmación de los A. no fue negada por ATM al tiempo de presentar su descargo, lo cual permite tenerla por cierta.

De lo hasta aquí reseñado es posible derivar algunas conclusiones que considero insumos relevantes para construir la decisión en desarrollo.

Como puede inferirse de la fecha en que fue comunicado el impago de la cuota Nº 4, la aseguradora recién tuvo conocimiento del rechazo del débito al momento en que usualmente ingresaban los fondos de la mensualidad, esto es, superados los treinta días de la fecha de cada vencimiento.

A su vez por la mecánica de la operatoria ya descripta, tampoco parece probable que el deudor pudiera haber tomado conocimiento del rechazo antes de recibir el resumen mensual de su tarjeta. De hecho, el Banco Patagonia al contestar la citación como tercero dijo haber informado al señor A. del rechazo del débito recién con la liquidación correspondiente al mes de febrero 2020 (página 4 del escrito mencionado), aunque sin precisar la fecha de envío del resumen. En rigor los actores dijeron haberse enterado del fracaso del descuento al momento de ser comunicado tal hecho por ATM.

Y frente a este hecho excepcional ambas partes obraron en congruencia con la operatoria de pago pactada y conforme a los tiempos en que esta se desarrollaba.

Así la aseguradora comunicó el rechazo al señor A. el 12.2.2020, quien ese mismo día procedió a pagar la mensualidad mediante “Pago Fácil”, vía sugerida por ATM.

Recuerdo, una vez más, que tal comunicación telefónica no fue desconocida por la aseguradora; hecho que aparece congruente con las precisiones que emanan del dictamen pericial contable, pues la experta confirmó que en los libros de la demandada fue asentado el pago de la cuota 4 en esa fecha (12.2.2020) y por tal vía de ingreso (“Pago Fácil”).

Pero además, y esto me parece más trascendente, la aseguradora instruyó a su cliente que realizara el pago a valores nominales, sin adicionar ningún interés o sanción pecuniaria por la objetiva demora.

De ello se deriva que, a los efectos del contrato, ATM consideró que el pago de la cuota Nº 4 realizado en febrero de 2020 fue tempestivo, lo cual descarta todo estado de mora del asegurado.

[sic] este punto la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha señalado que el sistema de cobranza instaurado por sugerencia o con el consentimiento de la aseguradora, del cual claramente se benefició, dificulta la tarea de determinar con exactitud la fecha de mora, dado el largo período que tiene el Banco emisor de la tarjeta para rendir cuentas y que el pago recién es registrado al tiempo que ingresan los fondos en ATM (SCJ Mendoza, Sala I, 13.6.2011, “Taboada, Olga N. c/ Melgar, Leandro R. y otro s/ daños y perjuicios”; IJ – MCXXXI, 125).

Confirmada la regularidad del pago de la cuota Nº 4, corresponde analizar lo sucedido con la Nº 5, que es la que ATM dice desatendida y que, en la posición de la demandada, es la que justificaría la predicada suspensión de cobertura y por ello, el rechazo del siniestro.

Como fue dicho y no desconocido por las partes, la relación negocial entre ellas tuvo inicio el 10.10.2018 mediante póliza anual 3537367. Tanto en este contrato como en el siguiente (4262290) fue pactado que el pago mensual de la prima se concretaría mediante débito en tarjeta de crédito Mastercard emitida por el Banco Patagonia, y de titularidad de S. A.

Según relataron los actores, en el primer año de la relación existió algún inconveniente con un puntual débito que impidió el descuento. Frente a tal suceso, la demandada comunicó a los A. la irregularidad “…y le envió el comprobante para su pago”. Ante ello el asegurado dijo haber pagado la cuota por uno de los medios alternativos habilitados, mientras que “…los meses sucesivos continuaba el débito automático de las primas en la tarjeta Mastercard. Aclaro, que no fue necesario activar nuevamente el débito, ni comunicarme con Banco Patagonia ni con Mastercard, ni tampoco con ATM para que el débito siguiera activo”.

Al igual que ocurrió con otra afirmación de los actores relacionada aquella vez con la cuota Nº 4, la demandada tampoco negó la veracidad de los dichos de sus contrarios, lo cual no sólo permite tener por cierto el evento, sino considerar que lo ocurrido con posterioridad al débito rechazado, esto es el mantenimiento del sistema y la reanudación automática de los descuentos respecto de las nuevas mensualidades, constituía la solución habitual y regular del caso.

Cuanto menos esto es lo que sucedió en una situación similar, en el marco del mismo contrato y con la intervención de iguales protagonistas. Y no parece existir alguna diferencia que pudiera hacer creer a los actores que la consecuencia sería distinta.

Cabe recordar que una regla interpretativa de los contratos, que entiendo aplicable al caso a fin de conocer el alcance que las partes pudieron otorgar a ciertos hechos puntuales, la constituye la conducta asumida por los celebrantes en la etapa de ejecución del negocio (artículo 1065 CCiv y Com), “…pues se trata de actos propios, reveladores de su real intención, a veces más elocuente que las propias palabras… Ello configura una suerte de interpretación auténtica de lo contratado” (Alterini J.H., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, T. V, página 625).

Véase, además, que el Banco Patagonia, quien había emitido la tarjeta de crédito Mastercard utilizada para el pago, no brindó ninguna justificación que sustente el rechazo del débito y se limitó a señalar que tal circunstancia fue comunicada al titular de la tarjeta en la liquidación del mes de febrero de 2020, aunque, como ya dije, sin precisar la fecha en que habría sido enviado el resumen.

Va de suyo que esta escueta e insuficiente comunicación, plasmada en el resumen del mes de febrero, nada predicaba para el titular del plástico, que los nuevos vencimientos tampoco serían atendidos por el débito automático previsto. Máxime, como dije, cuando frente a una situación similar el sistema de débito automático no sufrió ninguna suspensión en punto a las cuotas ulteriores.

En el caso el Banco se limitó a informar en “Novedades” el rechazo del débito y sugerir al titular de la tarjeta ponerse en comunicación con el comercio para establecer otra vía de pago. Pero sin precisar, reitero, si tal alternativa se reducía a la cuota desatendida o a las nuevas que pudieran devengarse.

Como dije, tal precisión no fue la brindada por el Banco ni tampoco fue señalado siquiera que lo fuera por la aseguradora.

Como ya dije, el Banco omitió informar la razón del rechazo. Precisión que, quizás, hubiera permitido inferir al titular de la tarjeta, según la causa fuera permanente o sólo temporal, si el inconveniente pudiera afectar los futuros pagos. Reitero, sólo sugirió la entidad que el usuario se pusiera en comunicación con el comercio para acordar otra forma de pago, lo cual ya había sido instado por ATM por vía telefónica.

Es razonable entonces que, a tenor de lo sucedido en similar situación en el primer año de vigencia del seguro, el asegurado entendiera que el sistema de débito en tarjeta de crédito no se hubiera caído en forma definitiva, y que se mantenía operativo respecto de las cuotas subsiguientes.

Descuento que de ser rechazado, como ocurrió con la cuota Nº 4, sólo hubiera sido conocido por los A. superados los 30 días desde su vencimiento (mediados de marzo de 2020), y cuando el siniestro ya hubiera ocurrido.

Sin embargo, la solución fue diametralmente distinta a la adoptada en el pasado frente a un anterior rechazo del débito, pues en lugar de mantener el sistema de débito o, en su caso, anunciar nuevamente la falta de pago y procurar que el cliente lo concretara por otras vías, cerró todos los caminos al rechazar el siniestro ocurrido días después del último pago.

Así la aseguradora varió inopinadamente la mecánica aplicada en casos similares: a) no procuró las gestiones necesarias para asegurar con el Banco Patagonia la prosecución del sistema de débito automático, ni instruyó a su asegurado para que realizara algún trámite con igual objetivo, de ser ello necesario; y b) ni siquiera comunicó al cliente el rechazo del débito como lo había hecho treinta días antes, frente al impago de la cuota Nº 4.

Las particularidades descriptas justifican, a mi juicio, una solución propia.

El artículo 31 (primer párrafo) de la ley 17.418, establece que frente a la mora del asegurado en el pago de la prima, la aseguradora no es responsable del siniestro ocurrido antes del pago.

Congruente con esta disposición legal, la póliza que instrumentó el contrato de seguro estableció, en su cláusula CA CO 6.1, artículo 2, como ya fue adelantado, que la falta de pago del premio en las fechas establecidas, provoca la automática suspensión de la cobertura, la cual quedará rehabilitada a la 0 hora del día siguiente al de regularización de los pagos.

Sin embargo, los atípicos hechos que jalonaron el curso de la relación entre las partes, que en buena medida ya fueron descriptos, construyen un escenario que permite adoptar una solución con rasgos de excepcionalidad que tendrá su apoyo normativo en las reglas del derecho del consumidor y que permiten, en el caso, apartarse de la rígida solución legal que acabo de citar.

Ha dicho la doctrina que “…el contrato de consumo es el celebrado a título oneroso o gratuito entre un consumidor final (persona física o jurídica), con una persona física o jurídica como podría serlo, en este último caso, una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que actúen profesional u ocasionalmente y que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los mismos por parte del primero, para su uso personal, familiar o social” (Stiglitz R. en Stiglitz G. y Hernández C., Tratado de Derecho del Consumidor, T. II, página 849).

Uno de los sujetos del contrato de consumo es el consumidor final de bienes o usuario de servicios. En este punto, el autor citado aclara que este puede ser la persona individual o jurídica ubicada al agotarse el circuito económico, ya que pone fin, a través del consumo o del uso, la vida económica del bien o servicio.

Este es el criterio adoptado por nuestra ley al sostener que el consumidor o usuario es toda persona física o jurídica que adquiera o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa “como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social (artículo 1, ley 24.240).

En el ámbito del negocio que aquí es analizado, el asegurado es el consumidor cuando contrata un seguro a título oneroso para destinarlo a su consumo final o al de su grupo familiar. Distinto el caso de las empresas aseguradas que contratan cobertura sobre bienes integrados a procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros que, por tal destino no puede considerarse que la asegurada sea consumidora final (Stiglitz R. en Stiglitz G. y Hernández C.; obra citada, T. II, página 850).

En el sub judice el contrato de seguro fue concertado por el señor A., con la empresa demandada que brinda tal servicio de manera profesional. Al concertar tal negocio como usuario o destinatario final de la moto amparada, el actor quedó encuadrado claramente en la calidad reglada por el artículo 1 de la ley 24.240, lo cual permite aplicar a este vínculo las reglas que gobiernan el derecho del consumidor.

Cabe destacar, además, que en momento alguno ni el actor ni la aseguradora, invocaron que el vehículo fuera utilizado en alguna labor productiva que permitiera integrar el uso de la moto dentro de un proceso productivo o de comercialización. De hecho, la póliza que es acompañada por ATM con su contestación de demanda, precisa en sus condiciones particulares que el rodado está destinado al “Uso: Particular”.

Va de suyo que la aplicación de las normas del Derecho del Consumidor a este negocio no excluye sino que se integra con la norma especial que rige al seguro (ley 17.418); con el alcance de ampliar el sistema de protección de usuarios y consumidores, debiendo aplicarse coordinadamente con los demás cuerpos normativos (Stiglitz R. en Stiglitz G. y Hernández C.; Obra Citada, T. II, página 857).

Dentro del régimen general constituye una regla básica del derecho de los contratos es que estos deben celebrarse, interpretarse y cumplirse acorde al principio de la buena fe, principio éste que fue impuesto y extendido con causa en las intensas modificaciones de la vida política, económica, jurídica y social, y que por ello opera en la actualidad como hecho, como valor, como modo de interpretación e integración (Piaggi, A., Reflexiones sobre dos principios basilares del derecho: la buena fe y los actos propios, publ. en Tratado de la buena fe en el derecho, ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 107).

En el ámbito del contrato de seguro, este principio cobra una suprema relevancia.

Es que la buena fe es factor primordial en la relación de asegurador y asegurado. Si bien dicho principio gravita sobre todo el campo de los negocios jurídicos, respecto del seguro tiene preeminencia traducida en el recordado aforismo “uberrimae bona fidei”. La exigencia de la buena fe se manifiesta en el seguro de manera extrema y hasta desconocida en los demás contratos, ya que se expresa de modo dominante en el llamado período precontractual cuando el asegurado todavía no lo es (CNCom Sala B, 30.6.1988, “Sucesión de Jorge Risso Patrón c/ Círculo Cerrado S.A.”, voto del Dr. Morandi; íd. Sala B, 2.7.1993, “Gorski, Roberto c/ Comercial Union Assurance s/ ordinario”; Stiglitz, R., Derecho de Seguros, T. I, página 604, Ed. Abeledo Perrot 2001).

Sin embargo, aun cuando la buena fe tiene un papel por demás trascendente al tiempo de la concertación del contrato, al punto que una declaración reticente del asegurado provoca la nulidad de aquel (artículo 5 ley 17.418), ello no importa restringir dicho estándar de conducta a tal etapa, pues este principio cabalga a lo largo de toda la relación negocial.

Véase que tanto el artículo 4 de la ley 24.240, como el 1100 del código civil y comercial requieren del proveedor una información detallada de las características de los bienes o servicios que provee, como también de las condiciones de comercialización y de toda otra circunstancia relevante para el contrato.

Es claro así que la ley exige del proveedor información “cierta y detallada” tanto al tiempo de contratar como durante la ejecución del negocio o servicio concertado. Va de suyo que la forma y metodología de pago debe enmarcarse dentro de las condiciones de comercialización.

Y en esta línea es útil también señalar que en el ámbito del derecho del consumidor, el deber de información, como expresión máxima de la actuación del principio de buena fe, adquiere en materia de defensa del consumidor el rango de derecho fundamental (expresamente en la CN 42), en tanto constituye una valiosa herramienta prevista para conjurar la superioridad económica-jurídica que generalmente detentan los proveedores (Hernández-Frustagli, A diez años de la Ley de Defensa del Consumidor. Panorama Jurisprudencial JA, 2003-IV-1541, citado por Picasso-Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor – Comentada y Anotada, T. 1, página 421; STJ Río Negro, 10.6.2021, “Agencia de Recaudación Tributaria de la Provincia de Río Negro –Departamento de Defensa del Consumidor- S- Cruz, Miguel Ángel c/ United Airlines s/apelación”).

La información que el proveedor de bienes y servicios debe suministrar a su cliente o usuario, tiene que permitir que el consumidor, aún aquél carente de idoneidad, acceda a la comprensión integral de la implementación del contrato con sus consecuencias y efectos (CNCom Sala B, 5.8.2020, “Nieves, Javier Alberto c/ FCA SA de Ahorro para fines determinados y otro s/ sumarísimo”).

Frente a esta obligación del proveedor (en el caso la aseguradora), la jurisprudencia ha señalado que “…en materia de exclusión de cobertura por falta de pago no resulta arbitrario interpretar que la aseguradora, en cumplimiento del deber de información, dispuesto por el artículo 1100 CCyCN, debe avisar al consumidor que el cobro no había podido realizarse, en lugar de ampararse en la cláusula de mora automática, máxime si el pedido de pago al Banco no reviste una puntualidad extrema que pudiera hacer sospechar al consumidor de la falta de cobertura” (SCJ Mendoza, Sala 1, 25.8.2021, “Martín, María Esther c/ Zurich Argentina Cía., de Seguros S.A. p/ Daños Derivados de Contratos Civiles y Comerciales P/ Recurso Extraordinario Provincial”; Lejister IJ-MMMLDIII-262).

Es que, como también lo refiere el mismo fallo, “…en el marco de un contrato de seguro, el proveedor de seguros debe informar toda circunstancia relevante al asegurado, como el hecho de que el pago, programado para debitarse automáticamente, ha sido rechazado o no ha sido ingresado por algún motivo, ello atento las gravosas consecuencias que esta circunstancia tiene para el asegurado, ya que puede importar una suspensión de la póliza contratada y una eximición de la responsabilidad asumida por el proveedor” (en igual sentido, CNCom Sala E, 28.12.2010, “Vicente, Alberto Feliciano c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”; CApel Civ. y Com. Morón, Sala II, 19.9.2019, “Salvatierra, Diego E. c/ Boston Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ daños y perjuicios”; IJ – DCCCXXXIX – 956).

Información relevante que incluye, como en el caso omitió la aseguradora, hacer saber fehacientemente al usuario la metodología que debe seguir para pagar la cuota siguiente a la que no pudo ser abonada por el rechazo del débito automático pactado (CSJ Tucumán Sala Civil y Penal, 13.8.2004, “Cortés, Imer G. c/ La Caja de Seguros”, TR LaLey, 70019736). Es que el deber de actuar de buena fe no sólo se traduce en conductas negativas que excluyan conductas deshonestas, sino que también impone conductas positivas como es el deber de informar al consumidor toda “circunstancia relevante”, como aquella que podría afectar fatalmente a la cobertura como es la suspensión por falta de pago, en particular cuando tal desatención no se revela como una actitud del consumidor orientada a ignorar sus obligaciones.

Como ha dicho una Sala colega, “La buena fe exige a las partes recíproca lealtad y esta debe apreciarse objetivamente, aplicando a cada situación el criterio de lo que hubieran hecho dos partes honorables y razonables (cf. Messineo, F., Doctrina General, Tomo II, página 110)” (CNCom Sala F, 29.10.2019, “Buonanduci, Martín Darío c/ Citibank NA y otro s/ ordinario”).

A la luz de los principios enunciados, advierto que el rechazo de cobertura que la demandada sustentó en la falta de pago de la cuota Nº 5 fue claramente impertinente. Aparece, a mi juicio, contraria a la buena fe e ignora una previa infracción de su parte a la obligación que como proveedor tiene de informar “circunstancias relevantes” al consumidor.

Pero además modifica unilateral y sorpresivamente, una pacífica conducta anterior y cierto statu quo en punto a la determinación de la mora en el pago de las cuotas de prima.

Resumiendo: a) comunicó por dos veces al asegurado (en vigencia de la póliza anterior y luego de la presente), el rechazo del débito de cierta cuota, y lo instruyó para que realice el pago, sin ninguna penalidad, por otra vía; conducta que no reiteró en punto a la cuota Nº 5; b) tal comunicación, cuanto menos en relación a la cuota Nº 4, se concretó al tiempo en que los fondos habitualmente ingresaban por débito en tarjeta de crédito (transcurrido aproximadamente un mes del vencimiento nominal), lo cual demuestra que para ambas partes el actor no se encontraba en mora, a pesar de haberse superado largamente la fecha de pago consignada en la póliza. Siguiendo la misma lógica, es evidente que a la fecha del siniestro el asegurado no había caído en mora; c) tampoco informó ATM al asegurado que el sistema de débito automático había caído en forma definitiva. Menos instruyó al señor A. sobre la nueva metodología a aplicar en el pago de las cuotas subsiguientes a la Nº 4. Cabe recordar aquí que frente a idéntico suceso en el primer año del seguro, el sistema no fue afectado, lo cual pudo hacer creer al asegurado que lo mismo ocurriría al tiempo de abonar la cuota Nº 5; d) de no conocer la aseguradora una eventual caída definitiva del sistema de débito automático, esta debió haber actuado de igual manera que lo hizo en similares situaciones anteriores. Debió comunicar al señor A. el rechazo del débito de la cuota Nº 5; actuación que debió ser cumplida, como ocurrió en los dos casos anteriores, a la fecha en que habitualmente ingresaban los fondos. Momento que, conforme los pagos anteriores descriptos en el peritaje, habría ocurrido luego del siniestro.

Y cabe descartar aquí que el control del efectivo débito deba recaer en el asegurado, pues tal exigencia fue calificado por la jurisprudencia como abusiva y antifuncional (CNCom Sala C, 6.8.2010, “Gualco, Alba Clara y otro c/ Provincia Seguros S.A.”, LL online AR/JUR/39672/2010; CApel Civ. y Com. Morón, Sala II, 19.9.2019, “Salvatierra”, ya citado; SCJ Mendoza, Sala 1, 25.8.2021, “Martín, María Esther”, ya citado).

Lo hasta aquí dicho justifica, a mi juicio, confirmar la solución de grado.

Resulta claro de la prueba producida y de los hechos referidos por los actores no desconocidos por la aseguradora, que los pagos se realizaban por débito en una tarjeta de crédito del coactor S. A., que los pagos ingresaban en ATM transcurrido el mes de vencida la cuota; que frente al rechazo del débito la aseguradora comunicó el hecho al asegurado, en las dos oportunidades reseñadas, instruyéndolo a que pague por otra vía, sin reclamar penalidad alguna ni suspendiendo la cobertura; que en la única oportunidad en que el contrato continuó vigente (luego del rechazo en el primer año de vínculo), el sistema de débito se mantuvo vigente sin que fuera menester ningún trámite de reactivación.

Es evidente entonces que el asegurado bien pudo entender que la cuota Nº 5 sería abonada por el sistema de cobranza pactado, y que el ingreso de los fondos ocurriría alrededor del 12 de marzo, momento en que de no recibir la cuota, ATM le comunicaría el evento.

Recuerdo que en momento alguno el Banco Patagonia o la aseguradora expresaron las razones que justificaron el rechazo del débito. Obviamente, menos comunicaron a los actores las razones de tal evento, lo cual hubiera quizás permitido a los señores A. no sólo conocer el hecho sino tomar las precauciones para el futuro.

De todos modos, una vez más, recuerdo que la jurisprudencia ya citada impone a la aseguradora instruir a su cliente sobre la metodología que se aplicará a los nuevos pagos, luego de un rechazo del débito (CSJ Tucumán Sala Civil y Penal, 13.8.2004, “Cortés, Imer G.”, ya citada).

Y si alguna duda cupiera, cabe recordar que al tratarse de un contrato de consumo debe ser interpretado en el sentido más favorable al consumidor (art. 3 ley 24.240, 1094 y 1095 CCyCN; Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado, T. VI, páginas 240/242 y 244/245; Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial – Comentado y Anotado, T. IV, página 484 y siguientes).

Lo hasta aquí dicho justifica desestimar el recurso de ATM en punto a la condena a cumplir el contrato de seguro que lo vinculaba con S. A., que la apelante lo tituló “Falta de Legitimación Pasiva”.

2. Intereses:

Si bien la recurrente titula su segundo agravio como “referido a los intereses y costas”, en su breve desarrollo sólo enuncia algunas breves consideraciones relativas a los réditos que autorizó la sentencia en estudio.

Digo “breves consideraciones” pues luego de señalar que el fallo aplicó la tasa activa para todos los rubros, sin argumentación alguna sostuvo que debió adicionarse una tasa pura hasta el pronunciamiento de primera instancia y sólo después la tasa bancaria.

De seguido se limitó a señalar que lo expuesto es criterio de varias Salas transcribiendo, de seguido, tres fallos que aquí lo expresaran.

Es de toda evidencia que este presunto agravio infringe claramente la regla prevista por el artículo 265 del código procesal, en tanto la recurrente no intenta siquiera desarrollar mínimamente algún argumento que justifique la premisa que postula.

De hecho, no ha cuestionado el dies a quo desde el cual fueron autorizados los intereses en punto a la condena con causa en el cumplimiento del contrato. Y aquel coincidió con el momento en que la demandada desatendió su prestación (“…desde la fecha en que debió haber pagado la indemnización conforme disponen los arts. 46 y 49 de la ley 17.418…”), momento en que por incurrir en mora fue pertinente agregar réditos al capital de condena.

Tampoco nada dice respecto del resarcimiento por privación de uso que justifique alguna modificación.

Debió brindar algún argumento que justificara la modificación propiciada, lo que en modo alguno concretó. Omisión que no es superada por la mera transcripción parcial de tres fallos, pues amén de no constituir la requerida crítica concreta y razonada, ni siquiera se sabe si los precedentes responden fácticamente al conflicto aquí debatido.

Lo expuesto justifica, también, la desestimación de este agravio.

3. Aplicación del artículo 730 CCyCN:

Es prematuro pronunciarme respecto de esta petición.

La sentencia de grado no mensuró siquiera los honorarios, lo que priva del elemento concreto sobre el que corresponda pronunciarse.

De todos modos, la cuestión adquirirá actualidad al tiempo de ejecutarse los emolumentos, en tanto será el tiempo de evaluar el límite que deba ser fijado respecto de “…la responsabilidad por el pago de las costas”.

b) Recurso deducido por Banco Patagonia

El tercero citado se agravió de lo decidido en materia de costas.

La sentencia de grado las distribuyó en el orden causado respecto de los dos terceros convocados al juicio, mientras que el Banco recurrente postula que sean soportadas exclusivamente por los actores.

Tiene dicho reiteradamente esta Sala que carece de concreción el gravamen derivado de una imposición de costas sin regulación de honorarios (21.2.17, “Comcenter S.A. s/ quiebra s/ incidente de revisión promovido por la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 11.2.16, “Luna, Eduardo Herminio s/ quiebra”; íd., 27.8.15, “Talleres Metalúrgicos Miloz Gutiérrez s/ quiebra s/ incidente de revisión promovido por AFIP”; íd., 12.5.15, “Cabaña Agropecuaria del Zonda S.A. s/ quiebra s/ incidente de verificación de crédito promovido por AFIP”; íd., 21.4.15, “Petroquímica Argentina S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión promovido por AFIP”; íd., 19.6.14, “Industrias Argentinas Man S.A. c/ Fronteras, Daniel E. y otros s/ ordinario”; íd., 12.7.12, “Lavorano, María Alejandra c/ Gonzalo First S.A. y otros s/ ordinario”; íd., 10.03.11, “Pedro y Antonio Lanusse S.A. s/ quiebra s/ incidente de ineficacia concursal promovido por Banco Francés del Río de la Plata S.A.”; 18.5.11, “Banco Santander Río S.A. c/ De La Parra, Daniel Enrique s/ ejecutivo”; íd., 16.03.10, “OSPLAD s/ concurso preventivo s/ incidente de prescripción promovido por la concursada al crédito de AFIP”; 17.02.10, “Brisanoff, Marcos Juan c/ Musto, María Laura y otro s/ ejecutivo”; 1.11.09, “Ledsen SRL s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación promovido por AFIP”; 29.04.08, “Servi Grúas H. V. SRL c/ Braga, Rafael Gaspar y otro s/ ejecutivo”; entre muchos otros).

Por lo tanto, la cuestión recién resultará eventualmente susceptible de revisión en segunda instancia cuando sean fijados los honorarios profesionales, ya que cumplida esa necesaria condición podrá entonces decidirse con la ventaja de que la causa sea examinada integralmente (esta Sala, 19.6.14, “Industrias Argentina Man S.A. c/ Fronteras, Daniel y otros s/ ordinario”; íd., 17.2.14, “Sánchez, Jorge Luis s/quiebra s/incidente de verificación de crédito por Banco Hipotecario S.A.”).

Por ello corresponde diferir el tratamiento sobre la admisibilidad formal y eventual procedencia material del recurso deducido por el Banco Patagonia para el momento procesal oportuno.

III. Conforme lo hasta aquí expuesto propongo al Acuerdo que estamos celebrando, desestimar in totum el recurso deducido por ATM Compañía de Seguros S.A., e imponerle las costas de Alzada en su carácter de vencido (artículo 68 código procesal).

Diferir el tratamiento del recurso deducido por el Banco Patagonia S.A. hasta tanto sean regulados los honorarios de los profesionales intervinientes.

voto. [sic]

Los señores Jueces de Cámara Pablo Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.

IV. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Rechazar el recurso deducido por ATM Compañía de Seguros S.A. con el efecto de confirmar la sentencia en lo que a tal parte respecta.

(b) Imponer las costas de Alzada a la recurrente vencida.

(c) Diferir el tratamiento del recurso deducido por el Banco Patagonia S.A. hasta tanto sean regulados los honorarios de los profesionales intervinientes.

(d) Difiérase la regulación de honorarios hasta que sean fijados los de la instancia anterior.

(e) Notifíquese electrónicamente.

(f) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013) y, oportunamente glósese copia certificada de lo aquí resuelto, y devuélvase la causa en su versión electrónica como en su soporte físico, de corresponder. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

D., M. S. c. Banco BBVA Argentina S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires a los 14 días del mes de diciembre de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “D. M. S. C/ BANCO BBVA ARGENTINA SA S/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 577/2021 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 16, Nº 17.

El doctor Lucchelli no interviene en el presente acuerdo por hallarse excusado en fs. 650 (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 17 de marzo de 2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. M. S. D. promovió demanda por daños y perjuicios contra BBVA BANCO FRANCES S.A.

Explicó que era cliente de la accionada y que tenía voluntad de continuar en dicho rol, sin embargo, cuestionó la forma en que la entidad calculaba y aplicaba los intereses.

Refirió a los abusos y prácticas distorsivas de los bancos, las cuales consideró debían ser condenadas por la justicia.

Informó que inició una diligencia preliminar de Prueba anticipada donde se practicó pericia contable a cuyas constancias refirió.

Consideró que, en virtud de lo dicho por el perito, existió una aplicación de intereses excesiva, y violatoria a aquellos contemplados por la ley de tarjeta de crédito.

Denunció la existencia de capitalización de intereses violatoria de las disposiciones del CCYCCOM en tanto aquella se realizaba mensualmente y no semestralmente.

Tildó de abusiva la conducta del banco y afirmó que su actitud la privó de disfrutar situaciones cotidianas de la vida, en tanto debía afrontar excesivos pagos que equivalían a 7 meses de salario.

Adujo que, la situación lo llevó a un derrumbe emocional y psíquico.

Solicitó el reembolso de lo cobrado en exceso y la reparación de los daños causados.

Refirió a la normativa consumeril y de tarjeta de crédito. Denunció la existencia de abuso de posición dominante ante un contrato con cláusulas predispuestas.

Destacó el carácter profesional del Banco y la confianza que su rol inspira en la sociedad y lo diferenció el simple prestamista o usurero.

Afirmó que las tácticas desplegadas por la entidad financiera impedían saber, a ciencia cierta, los montos adeudados y su composición.

Indicó que el propio BCRA constató que los bancos se encontraban cobrando altas tasas de interés, ante lo cual inició una investigación penal.

Sostuvo que nada adeudaba a la accionada sino que, por el contrario, aquella debía reintegrarle las sumas cobradas en exceso, actualizado y con un interés moratorio y compensatorio.

Solicitó asimismo la condena por daño punitivo por la suma de $ 10.000.000 para lo cual tuvo en consideración: el tiempo transcurrido y el rol del demandado en el mercado.

Cuantificó en $ 500.000 el daño moral padecido en consecuencia del doloso obrar de la accionada.

Requirió la suma de $ 1.000.000 en concepto de daño psicológico.

Estimó en $ 800.000 el daño patrimonial derivado de la excesiva tasa y el empobrecimiento sufridos, con sus derivadas perturbaciones anímicas y psíquicas.

Reclamó la aplicación de una multa de $ 450.000 por incumplimiento del servicio de tarjeta de crédito conforme al artículo 19 de la Ley 24.240.

Pidió, de seguido, que en aplicación del principio de reciprocidad los intereses sean fijados a idéntica tasa que aquellos que el banco demandado percibe de sus clientes cuando aquellos incurren en mora.

Finalmente, exigió la suma de $ 300.000 por la violación del artículo 8 bis de la normativa consumeril referido al trato digno de los consumidores y usuarios.

Practicó liquidación, la que arrojó un total reclamado de $ 12.050.000.

Solicitó la eximición del pago de los gastos del proceso en su carácter de consumidor y fundó en derecho su pretensión.

2. Banco BBVA Argentina SA, antes denominado BBVA Banco Francés SA se presentó en autos, contestó demanda y solicitó su rechazo con costas.

Tras efectuar un genérico desconocimiento de la documental acompañada, realizó una minuciosa negativa de los hechos esgrimidos por su contraria.

En primer término, destacó una diferencia ostensible entre el monto surgido de la liquidación practicada por el actor, y aquellas sumas reclamadas durante el libelo de inicio.

Contó que el día 02/03/2016 el Sr. D. suscribió un contrato para el otorgamiento de un paquete de productos bancarios que incluían una tarjeta de crédito Visa y otra Matercard, las que, dijo, fueron utilizadas para financiar sus consumos.

Detalló que a partir del mes de noviembre de 2018 el titular de las tarjetas optó por realizar el pago parcial de los consumos realizados, motivo por el cual, el saldo remanente generó intereses de acuerdo a los términos de los contratos suscriptos –los que, aclaró, eran acordes a la reglamentación BCRA de la Ley de Tarjeta de Crédito–.

Destacó que, a pesar de la mora, el actor continuó realizando nuevos gastos de acuerdo a los resúmenes emitidos –que no fueron impugnados–, los que tildó de imprudentes en virtud del estado económico denunciado por el propio Sr. D.

Criticó la demanda en tanto se sustentó en un dictamen pericial impugnado. Informó que la prueba contable no compulsó sus libros por lo cual carecía de rigor técnico para determinar la conformidad de las tasas aplicadas con aquellas dispuestas por la Ley y el BCRA.

Citó los artículos 16 y 18 de la Ley 25.065 y concluyó que la tasa prevista por la norma no era de un 25% –como postuló el perito– sino que refería a las tasas de interés aplicadas por el emisor.

Explicó el rol desempeñado por el BCRA, sus facultades legales, y el artículo 14 de la Carta Orgánica del ente. Refirió al artículo 4 y al 30 de la Ley de Entidades Financieras; al artículo 50 de la Ley de tarjeta de Crédito; y a otras normativas que consideró detallaban el rol de BCRA en la reglamentación y en la aplicación de sanciones de acuerdo a la LTC.

Aclaró que de acuerdo a las disposiciones vigentes, las tasas aplicadas por el Banco a las financiaciones con tarjeta de crédito no superaban los límites establecidos, por lo que debía rechazarse la acción intentada.

Detalló la forma de cálculo de acuerdo al TIOC 2.1.1.

Argumentó que una tasa de interés no podía ser calificada como usuraria o exorbitante en forma abstracta.

Describió las diferentes variables que influían a la hora de establecer las tasas de interés las que, dijo, eran numerosas y variadas; así como también la función de los bancos dentro del sistema financiero.

Sostuvo que cada Banco se encontraba facultado para fijar libremente su tasa de interés, pero siempre respetando las reglas máximas impuestas por la ley.

Indicó que todos los resúmenes de tarjeta de crédito emitidos –en forma mensual– informaban los saldos a pagar, el pago mínimo exigido, la fecha de vencimiento y las opciones y condiciones de financiación del saldo; por lo cual la decisión de abonar el saldo en forma parcial es a discreción del usuario y a sabiendas de la tasa a aplicar sobre el remanente. Destacó el rol del BCRA como ente controlador cuyo objeto era proteger a los usuarios de las prácticas abusivas; y la competitividad del sistema financiero en relación a las tasas aplicables.

Enumeró y se explayó sobre los requisitos de la responsabilidad y del deber de indemnizar.

Tildó de improcedente la totalidad de los rubros reclamados.

Adujo que en el caso no resultaba procedente el reembolso de lo cobrado por haber actuado conforme a derecho.

Respecto al daño moral, alegó que su contraria limitó sus argumentos a afirmaciones dogmáticas y citas jurisprudenciales que no permitían fundar adecuadamente la pretensión resarcitoria. Similar defensa practicó respecto a las pretensiones por daño psicológico, mas agregó que el informe psicológico acompañado por el actor se derivaba de una única sesión realizada en forma virtual que de ningún modo relataba la existencia de un suceso traumático.

Cuestionó el reclamo y la suma consignada para el daño patrimonial en tanto no encontraba justificativo en el escrito de inicio y cuadruplicaba aquellos valores cuyo reembolso solicitaba.

Destacó que ni el artículo 19 ni el 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor establecían multas para los proveedores, sino que se limitaban a establecer deberes de conducta por lo que no correspondía reclamar suma alguna en virtud de aquellos.

Dijo que tampoco explicó el actor el motivo por el cual correspondía aplicar el instituto del daño punitivo al caso bajo estudio. Reseñó la jurisprudencia y doctrina que cuyos fundamentos compartía y concluyó que no se encontraban cumplidos los requisitos para su imposición.

Ofreció prueba.

II. La sentencia de grado

El magistrado de grado emitió su pronunciamiento el día 17 de marzo de 2022 y resolvió rechazar la demanda incoada por el Sr. D. contra Banco BBVA Argentina S.A. con costas al perdidoso.

Para así resolver el a quo consideró, en primer término, que el reclamo consistía en una solicitud de indemnización como consecuencia de un contrato de tarjeta de crédito en tanto se estimaron excesivos los intereses computados por la entidad financiera sobre el saldo deudor y contrarios a las previsiones legales.

Tras mencionar las reglas relativas a la prueba y la aplicabilidad de la normativa consumeril, estimó que correspondía al actor la prueba de los extremos fácticos esgrimidos.

Indicó que el actor basó su pretensión en la omisión de la entidad bancaria de contestar una Carta Documento remitida donde solicitó el desglose de las sumas consignadas en el resumen de la tarjeta de crédito; y que negada la autenticidad de la misiva por el banco demandado, la accionante no demostró la efectiva remisión de la nota acompañada a la diligencia preliminar.

Destacó la existencia de cierta contradicción de la perito quien manifestó haber realizado la prueba sobre los libros de la accionada, y luego se desdijo y afirmó que no había obtenido respuesta del contador de la demandada.

Desechó la utilidad de la pericia contable en tanto contaba con: contradicciones, imprecisiones y omisiones respecto a las fuentes de su información.

Juzgó que las conclusiones de la perito respecto a la tasa aplicada –en cuanto dijo que aquella excedía la dispuesta por la LTC– no podía tenerse por cierta en tanto la Ley remite a las tasas aplicadas por el banco para las operaciones de préstamos personales, y aquellas no fueron informadas por la experta, quien se limitó a afirmar que eran superiores a un 25%.

Concluyó que la experta erró en su interpretación de los parámetros fijados por la normativa, así como también omitió fundar adecuadamente su informe y detallar el origen de la información consultada y los modos en que efectuó los cálculos que fundaban su posición.

Demostró que las sumas determinadas por la experta contable omitían considerar los resúmenes en forma global y la totalidad de los consumos realizados por el actor en ambas tarjetas, lo que restaba valor a sus conclusiones.

Finalmente, determinó que la falta de prueba de la ilegitimidad de la tasa aplicada por el banco sellaba la suerte del reclamo.

Impuso las costas del reclamo al actor vencido y reguló honorarios a los profesionales intervinientes.

III. Las quejas

El Sr. D. se alzó contra la sentencia de grado y solicitó su revocación. Sus agravios obrantes a fs. 661/672 Merecieron contestación del banco a fs. 681/685.

Consideró, en primer lugar, que la sentencia contrariaba los principios protectorios del consumidor y las normas del proceso de consumo por lo cual resultaba inconstitucional y nula.

Tildó de injusta la decisión emitida en tanto, dijo, no se había desconocido la carta documento donde solicitó el detalle de la composición de la deuda. Adujo que tal defecto permitía tener por cierta la parcialidad a la hora de fallar.

Denunció la arbitrariedad del decisorio recurrido por apartarse de la normativa vigente, en particular, enumeró: los artículos 1 y 1094 CCyCN y el principio de interés de confianza.

Mencionó que la sentencia violaba los principios de in dubio pro consumidor, el de la norma más favorable y la regla de la condición más beneficiosa.

Sostuvo que el a quo omitió contemplar la abusividad plasmada en las cláusulas contractuales.

Adujo que no correspondía que el magistrado desestimase el peso de la pericia si no se produjo un nuevo dictamen que la refutara. Refirió al principio de la carga dinámica de la prueba y afirmó que el juez no podía apartarse de la pericia por no tratarse de temas de su especialidad.

Cuestionó la sentencia en tanto omitió considerar las constancias agregadas al expediente de medidas cautelares conexo.

Consideró que el magistrado omitió considerar la prueba documental acompañada –tal como los mails y chats– que demostraban, según sus dichos, el trato indigno profesado por el banco al negar otorgar la información solicitada respecto de la composición de la deuda.

Solicitó se corra vista de la cuestión a la fiscal de cámara, exigió la aplicación del plenario Hambo respecto de las costas y cuestionó la falta de pronunciamiento sobre los daños punitivos peticionados.

2. [sic] Mediante escrito presentado con fecha, el accionante solicitó la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales relativas a la tasa de interés, capitalización y cualquier otra de índole similar en los términos de los artículos 36 y 37 LDC.

IV. La solución

2. Recuérdese que la actora dedujo reclamo a fin de obtener el reembolso del dinero que dijo abonado en exceso por los consumos realizados en tarjeta de crédito en virtud de la aplicación de tasas de interés superiores a las previstas legalmente, los que fueron estimados mediante prueba pericial practicada por expediente conexo, y los daños derivados de los cobros indebidos, todo lo cual violentaba los principios del derecho consumeril y sus normas.

Contra aquel pedido se manifestó la accionada quien dijo que el perito y la actora no interpretaron correctamente el texto de la Ley de Tarjeta de Crédito la cual no imponía una tasa máxima del 25%, y afirmó que sus tasas se encontraban dentro de los límites impuestos por el BCRA y la LTC.

El magistrado de grado concluyó rechazar la demanda incoada por no haberse acreditado fehacientemente el exceso en la tasa denunciado, para la cual decidió desestimar la pericia contable en virtud de numerosas inconsistencias allí habidas.

3. Sin perjuicio de lo largo memorial acompañado por el actor, quien tildó de arbitrario, infundado e inconstitucional el decisorio de grado, encuentro que no se encuentran acreditados en la especie los defectos endilgados, existiendo en el caso una discrepancia con los fundamentos vertidos por el a quo para rechazar el reclamo incoado que serán evaluados de seguido.

Hecha esta aclaración, me interesa explicar a continuación los motivos que justifican descartar el planteo formulado por la recurrente mediante el cual tacha de arbitrario al fallo de la anterior instancia.

La alegada tacha de arbitrariedad invocada por el quejoso resulta inaudible, ya que una sentencia adolece de tal vicio cuando omite el examen o resolución sobre alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley; siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, “in re”, Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario, del 17.11.94); o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática, lo que no ocurre en la especie.

A mi criterio, el fallo es coherente y concreto; está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan. Carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

La tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes; apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, ya que lo contrario importaría extender la jurisdicción de la Corte para revisar todos los pronunciamientos que se dicten en el país, con menoscabo de los límites establecidos por la constitución y las leyes (Conf. CSJN, 07.04.92, “De Renzis, Enrique A c/ Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA).

En dicho marco, no advierto irregularidades en el fallo, toda vez que el primer sentenciante realizó un análisis razonado de las probanzas reunidas y su decisión se fundó en aquellas, tratándose, los agravios vertidos, de una mera discrepancia con sus conclusiones.

Las quejas endilgaron al magistrado un “prejuicio” que no encuentro acreditado. Lo cierto es que el quo realizó la interpretación de la prueba, los hechos y la normativa aplicable, para luego exponer concreta y detalladamente los motivos que fundaron su conclusión. Por ende, el simple hecho de no compartir la parte los fundamentos esbozados no pueden ser tenido como signo de arbitrariedad en el decisorio que resulta, en todo momento, coherente y fundado.

En virtud de lo expuesto, la arbitrariedad incoada debió fundarse en un hecho contrario o incompatible con el denunciado o bien, exponer su inverosimilitud. Nada hizo y ello resta razonabilidad y consistencia a su defensa (arts. 163 inc. 5º in fine y 386 CPr.).

5. [sic] Diré, de seguido, que ninguna duda cabe de que en la especie se configuró una relación de consumo que justifica la aplicación de las disposiciones de la LDC para dirimir el conflicto que aquí se ventiló.

Es que el contrato que vinculó a las partes encuadra dentro la categoría de contrato de consumo regulado por el CCyC y que es de aplicación al caso por virtud de lo dispuesto por el art. 7.

Es criterio de esta sala que: la Constitución es ley suprema o norma fundamental no solo por ser la base sobre la que se erige todo el orden jurídico-político de un estado, sino también, por ser aquella norma a la que todas las demás leyes y actos deben ajustarse. Esto quiere decir que todo el ordenamiento jurídico-político del estado debe ser congruente o compatible con la constitución.

Esta supremacía significa –ante todo– que la constitución es la “fuente primaria y fundante” del orden jurídico estatal. Esto, el colocar a la constitución en el vértice de dicho orden, quiere decir que es ella –desde dicha cúspide– la que dispone cuál es la gradación jerárquica del mismo orden, porque como fuente primaria y fundante bien puede ocurrir que la constitución resigne el primer plano al que estamos acostumbrados, para reconocer en dicho nivel más alto que el de ella misma al derecho internacional –sea el general, sea el de los derechos humanos– y/o al derecho de la integración supraestatal y su derivado, el derecho comunitario (cfr. Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, Págs. 333/334, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Bs. As., 2000).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció doctrina en el sentido de que la Constitución Nacional –y los instrumentos internacionales incorporados a ella– asume el carácter de una norma jurídica y, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que estos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando se encuentra en juego un derecho humano fundamental (CSJN, Fallos: 327:3677; 330:1989; 335:452, entre otros).

El abordaje de cualquier conflicto jurídico no puede prescindir, entonces, del análisis y eventual incidencia que la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales proyectan en el derecho interno del caso. O dicho de otro modo, la hermenéutica de las normas de derecho común debe adecuarse a la comprensión constitucional de los intereses en juego (CNCom, Sala F, 12/11/2020, “3 Arroyos SA s/incid. de pronto pago por Baigorria, Mauro A.”).

Destacase, en ese sentido, que la Carta Fundamental argentina, en su primera parte, garantiza los derechos de consumidores y usuarios, sin definirlos, en la relación de consumo.

El art. 42 establece que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.

A ello hay que agregar que: “Los Derechos de los Consumidores forman parte de los Derechos Humanos, con lo cual el tema sub examine debe ser analizado a la luz de lo expuesto en el art. 75, inc. 22 CN, donde se hace referencia a los Tratados Internacionales y le otorga categoría de norma supralegal” (Cfr. Ghersi, Carlos (Coordinador), Los Derechos del Consumidor, Capítulo I, Dra. Mariotto, Ediciones Mora, Buenos Aires). Ello implica que el juez ex officio debe realizar un Control de Convencionalidad.

Recuerdo que en esa misma línea de interpretación la CorteIDH juzgó que “cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana” (Caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”; Sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), p.128).

En el marco apuntado, encontrándose los derechos de los consumidores, como uno de los derechos, dentro de los Derechos Humanos, dado que está en juego la dignidad de la persona, la cuestión a decidir no puede soslayar el principio “pro hominis” (en el sentido de la protección integral del ser humano), por aplicación del control de convencionalidad.

Luego de una lenta evolución, la CorteIDH ha reiterado la interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, puesto que deben ser entendidos integralmente y de forma conglobada como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello (Corte IDH. Caso “Lagos del Campo vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”. Sentencia de 31 de agosto de 2017. Serie C No. 340).

Ergo, se debe tener en cuenta que el principio protectorio del consumidor es de rango constitucional (art. 42, C.N.), como así también las directivas emanadas de los arts. 1094 y 1095 del nuevo Código y el art. 3 de la ley 24.240 que establece, en materia de prelación normativa, que las normas que regulan la relación de consumo deben ser aplicadas conforme al principio de protección al consumidor, y en caso de duda sobre la interpretación del Código Civil y Comercial de la Nación o las leyes especiales, prevalecerá la más favorable al consumidor.

En suma, esa tutela diferenciada, necesaria ante la vulnerabilidad del consumidor, alcanza también a los derechos económicos.

No obstante ello, la simple calificación del contrato como de consumo no resulta, en sí mismo, suficiente para tachar de arbitrario el fallo de primera instancia ni puede importar la automática admisión de un reclamo sólo por su calidad de consumidor.

6. Dicho esto, me adentrare en lo central que persigue el recurso bajo estudio, esto es el análisis de la responsabilidad del banco y la determinación de si existió o no una tasa contraria a la legalmente admitida y, en su caso, a quien correspondía la prueba de los hechos.

Primero que nada debo aclarar que comparto con el anterior sentenciante en cuanto desecho el informe pericial y sus conclusiones en virtud de los manifiestos y groseros errores allí cometidos.

Si bien es cierto que el criterio de esta sala es que, cuando existe prueba pericial que aporta a la solución del litigio, el tribunal debe favorecer la práctica de la misma y acordarle preeminencia sobre los restantes medios, con arreglo a los métodos más seguros que se conozcan al momento, y atenerse sobre tales premisas a sus resultados cuando ningún otro elemento conocido permita dudar seriamente de la solvencia de los estudios, sin perder de vista la prueba indiciaria en tal contexto (Jorge L. Kielmanovich, “Teoría de la prueba y medios probatorios”, Tercera edición ampliada y actualizada, ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 82 y ss., Buenos Aires, 2004).

También ha sostenido este tribunal, ver mi voto en la causa “Urbino SA c/Oroplata SA y otro s/ordinario” del 28/06/2022, que: La concreta valoración de hechos y pruebas debe hacerse, como está dispuesto por el art. 386 CProc., de conformidad con las reglas de la sana crítica, sin que tengan el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa. En referencia a las llamadas pruebas “científicas” o “técnicas”, el art. 477 establece que “la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los artículos 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca”.

La sana crítica es un método de valoración de los elementos de convicción aportados al proceso regido por las reglas de la lógica formal aristotélica (PEYRANO, Jorge W., Las reglas de la sana crítica, LA LEY 2014-F, 1240; Cita AR/DOC/3264/2014). En coincidencia se ha dicho que el juez “debe adoptar un criterio crítico al evaluar la prueba; tal actitud crítica deberá ser ‘sana’ a fin de permitirle construir y reconstruir la verdad sobre la que deberá fallar” (MILITELLO, Sergio A., La sana crítica y la prueba científica, LA LEY 2001-B, 1302; Cita TR LALEY AR/DOC/18219/2001).

El ordenamiento procesal civil nacional no adopta el denominado sistema de prueba “tasada”, “tarifada” o “legal”, en el que la eficacia probatoria está predeterminada por la ley, ni admite que el juez pondere las pruebas según su libre convicción, porque le impone hacer una valoración íntegra de todos los medios de convicción producidos en la causa y de los aspectos técnicos o científicos que funden el dictamen pericial.

Pero cabe hacer notar, como lo ha hecho un reconocido Profesor, “que la sana crítica, en el mejor de los casos, es una libre convicción explicada. Y nótese también, aunque no nos guste, que la libre convicción se parece a su vez a la prueba tasada; sólo que, en lugar de atribuirse a los elementos probatorios un valor fijado por la ley, la conciencia del propio juez los tasa comparativamente en el marco del proceso; y, si esa apreciación no ha de ser arbitraria, necesariamente reposará en algún criterio general, más o menos vago, más o menos consciente, más o menos fundado en la experiencia, pero de todos modos equivalente a una forma individual de la prueba” (GUIBOURG, Ricardo A., Sana crítica vs. crítica sana, LA LEY 2015-B, 1137; Cita: TR LALEY AR/DOC/944/2015).

Ante este indefinido panorama, la aportación al proceso de opiniones científicas o técnicas –conformadas o no por las partes– impone apreciarlas reconociéndose que “si bien el juez tiene libertad en la valoración de las pruebas admitidas y actuadas en el proceso, esta no es de carácter absoluta y arbitraria sino que debe respetar los principios de ‘la lógica y la experiencia’. El Juez debe llegar a la convicción de la realidad de los hechos para fundar su posterior sentencia. Con el sistema de la libre valoración el juez ya no solo recurre al método deductivo; sino que también se vale del método inductivo, en la que mediante los indicios va reconstruyendo lo ocurrido a fin de descubrir la verdad (o al convencimiento de que así sucedieron los hechos)” (GONZÁLEZ FREIRE, Juan Francisco, La valoración probatoria desde el enfoque jurisdiccional. El deber de motivar las sentencias judiciales, La Ley Online; Cita: TR LALEY AR/DOC/3349/2016).

Y tal criterio cobra particular relevancia cuando, como en el caso de marras, la tarea del perito importó interpretar una norma –hecho que se encuentra más allá de su experticia– que compete únicamente al juez –o al tribunal–.

Tanto el planteo de la actora, como la pericia en que se fundó, parten entonces de una incorrecta interpretación del texto de la Ley de Tarjeta de Crédito, que no puede ser convalidado –esto es, que la tasa máxima prevista era de un 25%–.

Como bien apuntó el accionado en su conteste, el artículo 16 de la Ley de Tarjeta de Crédito, al disponer las reglas relativas a la tasa de interés por financiación, no dispone una tasa máxima del 25%, sino que establece el tope de la siguiente manera: “El límite de los intereses compensatorios o financieros que el emisor aplique al titular no podrá superar en más del veinticinco por ciento (25%) a la tasa que el emisor aplique a las operaciones de préstamos personales en moneda corriente para clientes”.

En estos términos resulta claro y evidente que el porcentaje aludido no es un tope en sí mismo sino que depende de las tasas que aplique el emisor para las operaciones de préstamos personales en pesos a sus clientes, por lo que, para determinar la existencia de una tasa excesiva debió acreditarse: cuál era la tasa aplicada por el BBVA para las operaciones de préstamos personales en pesos mes a mes; cuál era la tasa aplicada al saldo deudor del actor mes a mes; y, en base a ello, si esta última excedía en más de un 25% a la primera.

Ahora bien, la defectuosa tarea desplegada por la contadora interviniente impide a este tribunal determinar y conocer si la excedencia existió o no; mas aquello no resulta suficiente para desechar el reclamo de autos en tanto, la discusión respecto de la legitimidad de las tasas aplicadas aún puede mantenerse y debe ser evaluada.

7. Si bien es cierto que, como principio el cpr 377 pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende solo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (CNCom, Sala A, 14.6.07, “Delpech, Fernando Francisco c. Vitama SA”, entre otros). La consecuencia de esta regla es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (CNCiv, Sala A, 1.10.81, “Alberto de Río, Gloria c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, íd., Sala D, 11.12.81, “Galizzi, Armando B. c. Omicron SA”; íd., 3.5.82, “Greco Jospe c. Coloiera Salvador y otro”; CNCom, Sala A, 12.11.99, “Citibank NA c. Otarola Jorge”; íd., “Filan SAIC c. Musante Esteban”, Sala B, 16.9.92, “Larocca Salvador c. Pesquera Salvador”; íd., 15.12.89, “Barbara Alfredo y otra c. Mariland SA y otros”; Sala E, 29.9.95, “Banco Roca Coop. Ltdo. c. Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda., esta Sala, 27.4.2010, “Lucchini Hernán Ricardo c/ Banco de La Nación Argentina y otro, s/ ordinario”, íd., 16.11.2010, “Pugliese Hnos. S.H. de J. L. Pugliese y Damiano Pugliese c/ Refinería Neuquina SA, s/ ordinario”; íd., 18.11.2010, “Belli y Compañía SA, c/ Seguettis SRL y otro, s/ ordinario”; íd., 28.06.2011,“Mazzei, Juan Carlos c/ Boix Vargas Carlos Alberto, s/ ordinario”).

La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos arriesga la suerte del pleito.

Como he dicho en otras oportunidades, la valoración y la carga de la prueba impuesta por el cpr 377 ha sido alterada tanto con la teoría de la carga dinámica como con la sanción de la Ley 24.240.

Cabe aclarar aquí que el mentado precepto no importa eximir al consumidor de acreditar mínimamente los hechos alegados y delegar la prueba en el proveedor, sino que ambas partes deben aportar, en la medida de sus posibilidades para dilucidar los hechos y acreditar los extremos invocados.

Ello así, a diferencia de lo dispuesto por el a quo, encuentro que el Banco demandado era quien se encontraba en mejor posición para demostrar las tasas mensuales para las distintas operaciones y su adecuación a la norma.

Ahora bien, una lectura detenida del expediente, se observa que el accionado solicitó puntos de pericia a fin de que la experta adecuadamente informe si las tasas excedían las legales, así como también impugnó el informe reiteradamente solicitando la revisión de los dichos de la contadora, mas nada logró en tanto la experta se mantuvo en su error. Tampoco se encuentran acompañados otros medios tendientes a demostrar cuales eran las tasas en cada caso.

El único dato fehaciente acompañado consiste en la tasa de financiación a percibir que constaba en cada uno de los resúmenes emitidos, mas aquella información aislada resulta insuficiente a los fines de determinar su adecuación a la norma antes citada.

Asimismo, no pierdo de vista que en el caso la accionante dijo haber remitido una carta documento requiriendo explicaciones en punto a las tasas aplicadas y los montos cobrados; la cual resultó incontestada por el demandado quien oportunamente negó su recepción al momento de contestar demanda en estos actuados –siendo aquel el momento para hacer el desconocimiento de acuerdo a lo prescripto en la norma y no al presentarse en la diligencia preliminar, ya que aquella no era una demanda propiamente dicha–.

En estas condiciones debo recordar que el artículo 4 de la ley 24.240 –t.o. Ley 26.361–, establece el deber de información y dispone que “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión”.

La razón de ser de la norma –que encuentra base en el art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto consagra el derecho de los consumidores a una información adecuada y veraz; notas que son complementadas por el art. 46 de la Constitución porteña al agregar que la información debe ser transparente y oportuna– se halla en la necesidad de suministrar al consumidor conocimientos de los cuales legítimamente carece, al efecto de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto de un determinado bien o servicio. El porqué de la necesidad de una información al consumidor o al usuario radica precisamente en la desigualdad evidente que tiene respecto del proveedor de los conocimientos sobre los productos y servicios (cfr. López Cabana, Roberto, “Deber de información al usuario”, Actualidad en Derecho Público (AeDP), nro. 12, pág. 89).

La finalidad perseguida por el art. 4 de la ley 24.240 consiste en buscar la voluntad real, consciente e informada del usuario respecto de las ventajas y desventajas de los servicios que contrata y encuentra su razón de ser en la necesidad de suministrar a aquél conocimientos de los cuales legítimamente carece, con la finalidad de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto del bien o servicio que pretende contratar. El deber de información establecido en el art. 4 de la ley 24.240 en favor de los consumidores configura un instrumento de tutela del consentimiento, pues otorga a aquéllos la posibilidad de reflexionar adecuadamente al momento de celebración del contrato (CNFed. CAdm., Sala II, 4.11.97, “Diners Club Argentina SA, c/ Secretaría de Comercio e Inversiones”, R.C. y S., 1999-491; ED 177-176; esta Sala, mi voto en “Blanco Esteban c/Despegar.com.ar SA y otro s/ord” del 15/03/2022).

En virtud de todo lo hasta aquí expuesto considero que corresponde admitir parcialmente los agravios vertidos por el accionante y, consecuentemente, condenar al Banco BBVA Argentina SA a la devolución de la diferencia que eventualmente hubiera cobrado de más por encima de los límites fijados por la Ley de Tarjeta de Crédito en los artículos 16 y ss. La cuantía de la condena, en caso de existir diferencia, quedará librada a determinación pericial en la etapa de ejecución de sentencia para lo cual se desinsaculará un nuevo experto contable.

Las sumas a determinarse devengarán intereses desde la fecha en que se concretaron los pagos y hasta su efectivo pago, a la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días (conf. esta Sala, “Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ordinario”, 01/08/2013).

8. Respecto a las multas solicitadas en concepto de violación al artículo 8 bis y 19 de la Ley 24.240 diré que su improcedencia resulta manifiesta en tanto tales sanciones no se encuentran previstas en las normas referidas; siendo el daño punitivo la única clase de multa civil prevista por el ordenamiento referido.

Así, si bien el incumplimiento a aquellos deberes puede derivar en la adjudicación de responsabilidad de los proveedores por incumplimiento de la Ley, sus consecuencias únicamente pueden ser saneadas mediante el otorgamiento de indemnizaciones tales como el daño patrimonial, el daño moral o la aplicación de la multa civil del art. 52 mas no pueden, de ningún modo, justificar la imposición de multas no previstas legalmente.

9. También debo proponer aquí el rechazo de la indemnización pretendida en concepto de daño psicológico en tanto de la pericia practicada en estos actuados surge en forma clara y contundente la inexistencia de daño.

Es preciso remarcar que la responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos: 1) incumplimiento objetivo, o material, que consiste en la infracción al deber, sea mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato, sea a través de la violación del deber genérico de no dañar; 2) un factor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente –de naturaleza subjetiva u objetiva– para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor; 3) el daño que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible; y 4) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño; es decir, que pueda predicarse del hecho que es causa fuente de tal daño (CNCom, Sala B, 31.5.2005, “Hildenberg, Olga Sofía y otro c/ Visa Argentina SA y otro s/ ordinario”).

Sin la concurrencia de esos cuatro presupuestos no hay responsabilidad que dé lugar a indemnización. De allí que la investigación destinada a establecer si la persona de quien se pretende la indemnización es responsable, debe comenzar por analizar si cometió o no una infracción o un obrar reprochable jurídicamente. Si se concluye que hubo tales eventos, debe estudiarse si media un factor de atribución. Cuando se tiene por establecido un incumplimiento jurídicamente atribuible al sujeto, debe precisarse si hubo o no daño, porque la indemnización solo tiene sentido en caso afirmativo. Una vez asentada la existencia de un incumplimiento, atribuible y dañoso, se deberá concretar si aquel determinó el daño, y qué porción de la masa total de daños se le asigna al autor, problema que concierne a la relación de causalidad (Alterini, Ameal y López Cabana, “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, páginas 158/59; CNCiv., Sala H, “Salez Emilia c/ Arg. Gas SA. s/daños y perjuicios”, 25/6/03, Gaceta de Paz, año LXVII Nº 2889).

En sus conclusiones, las cuales fueron clara y contundentemente expuestas, la Perito psicóloga determinó que: “se ha podido observar en el peritado la presencia de algunos signos que indican algunas dificultades en la vida del examinado, pero que no pueden ser atribuibles a la experiencia acontecida, que es eje de las presentes actuaciones” “no son del tipo de limitaciones, que puedan encuadrarse en el concepto de daño psíquico”, “no existen la solidez, y la contundencia necesarias como para que sean del todo atribuibles al incidente de autos, y sin llegar desde ya, a generar una tendencia de un empobrecimiento general de la personalidad”, “Sin duda lo transitado por el examinado frente a la institución bancaria no ha sido gratuito y sin efectos, de ninguna manera, para el examinado el episodio de autos. Simplemente no alcanza a categorizarse de acuerdo a los parámetros que nos guían en nuestra disciplina dentro del concepto de daño psíquico”, “En síntesis, el actor no padece ningún cuadro psicopatológico, como producto del incidente descripto en autos, por lo cual no existen secuelas del mismo, más allá que de las dificultades y tensiones que pudieron haberse manifestado, sin duda”, “No existen menoscabo funcional o minusvalía, que sean producto del episodio de autos, por lo tanto no hay una disminución de las capacidades del actor. El mismo no necesita un tratamiento psicológico para poder “recuperarse”, sino que sencillamente, el mismo sólo sería positivo para sí, atento a alguno de los indicadores puestos de manifiesto, que no llegan a configurar, en ningún caso, un cuadro psicopatológico, sino que se trata de rasgos, muy probablemente atribuibles a la personalidad de base del examinado”.

Agrego que, como pauta de interpretación general que rige esta materia, si los datos brindados por el perito no son compartidos por los litigantes, deben estos probar la inexactitud de lo informado, resultando insuficientes las meras objeciones, pues es necesario algo más que disentir, es menester probar, arrimar evidencias capaces de convencer al juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocados…” (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala II, 07.06.05, Esso SAPA c/ Norpetrol SA”, LLBA 2005-1260). Y en este trámite, más allá de las inconducentes explicaciones pedidas por la actora, que no significaron ningún aporte relevante, nada se comprobó en punto a la exactitud de la conclusión a que llegó la perito.

En función de lo expuesto, el rechazo del rubro en cuestión se impone.

10. Respecto del daño moral y el daño punitivo, considero que su tratamiento debe ser diferido a las resultas del daño emergente. Es que su suerte depende de la efectiva acreditación de los extremos invocados por el actor en sus reclamos, y en tanto el daño patrimonial ha sido diferido a una eventual cuantificación en la etapa de ejecución de sentencia, su cuantía y procedencia no puede ser aún determinada sin incurrir en una decisión injusta para alguna de las partes. Es que de no existir una suma a reembolsar, entonces el hecho generador del daño no se puede considerar acaecido, ni tampoco la existencia de nexo de causalidad.

11. Toda vez que lo aquí decidido importa la revocación de la sentencia apelada, la imposición de costas efectuada en la anterior instancia ha quedado sin efecto y, por ende, corresponde que me expida sobre este particular, en orden a lo previsto por el artículo 279 del Código Procesal.

Se ha producido en autos una contingencia común a numerosos procesos, en el que ninguno de los contendientes ha obtenido la satisfacción íntegra de sus respectivas pretensiones o defensas, resultando ambas partes parcialmente vencidas. En la hipótesis se torna aplicable la disposición contenida en el art. 71 C.P.N. que expresamente prescribe que las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente en proporción al éxito obtenido por cada uno de los litigantes. Tal distribución no implica un exacto balance matemático en el resultado alcanzado para que se considere cumplido el mandato normativo.

La “ratio legis” impone una exégesis racional de la norma lo cual conlleva inexorablemente a valorar la trascendencia de lo admitido y lo desestimado, en su conjunto (conf. Sala B, “in re”: “Owsiany c/ A. F. González s/ ordinario”, del 2-6-89; entre otros).

En este marco, considero que, en virtud de las particularidades del caso y las condiciones bajo las cuales la condena fue impuesta, los gastos causídicos del proceso deben ser soportados por las partes por su orden y las comunes por mitades (art. 71 CPN).

En punto a las costas impuestas al actora, debo aclarar que en nada obsta la solución arribada por la Cámara de Apelaciones en el Acuerdo extraordinario celebrado en el marco de la causa “Hambo Débora Raquel c/ CMR Falabella SA s/sumarísimo”, en tanto aquel no impide la imposición de las costas a cargo del actor, sino que declaró que el “beneficio de justicia gratuita” que dispone el art. 53 de la Ley 24.240, además de los gastos, sellados u otros cargos inherentes a la promoción de la demanda, exime al consumidor del pago de las costas del proceso si fuera condenado a satisfacerlas total o parcialmente.

Lo que así se decide.

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mi distinguida colega, propongo al Acuerdo: a) admitir parcialmente las quejas vertidas y condenar a BBVA Banco Francés SA al pago de las diferencias que eventualmente hubiera cobrado de más –las que deberán determinarse durante la etapa de ejecución de sentencia tal como fuera dispuesto en los considerandos precedentes– y diferir el tratamiento y determinación de los daños moral y punitivo a las resultas de aquella determinación; b) rechazar los reclamos por daño psicológico y multas en los términos de los artículos 8 bis y 19 LDC; c) imponer las costas de ambas instancias en el orden causado, en virtud de las particularidades del caso.

Así voto.

Por análogas razones la doctora Alejandra N. Tevez adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) admitir parcialmente las quejas vertidas y condenar a BBVA Banco Francés S.A. al pago de las diferencias que eventualmente hubiera cobrado de más –las que deberán determinarse durante la etapa de ejecución de sentencia tal como fuera dispuesto en los considerandos precedentes– y diferir el tratamiento y determinación de los daños moral y punitivo a las resultas de aquella determinación; b) rechazar los reclamos por daño psicológico y multas en los términos de los artículos 8 bis y 19 LDC; c) imponer las costas de ambas instancias en el orden causado.

II. Honorarios

Difiérase la regulación de honorarios en función de lo normado por el Cpr. 279 a resultas de la liquidación ordenada en el punto 7 in fine del presente.

El Dr. Ernesto Lucchelli no interviene en la presente decisión por encontrarse excusado a fs. 650 (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).

Asistencia On Line S.A. c. Cabal Cooperativa de Provisión de Servicios Ltda. s/ordinario

Comentado por Carlos Ernesto Ure: Honorarios del abogado. Ilicitud del corretaje y retribución en los incidentes.

En Buenos Aires, el 5 de julio de 2022 se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “ASISTENCIA ON LINE S.A. c/ CABAL COOPERATIVA DE PROVISIÓN DE SERVICIOS LTDA. s/ ORDINARIO”, registro nº 2677/2017, procedente del Juzgado nº 26 del fuero (Secretaría nº 52), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Garibotto, Vassallo, Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto dijo:

I. La sentencia de primera instancia

La primer sentenciante rechazó la demanda resarcitoria de los daños y perjuicios derivados de la ruptura del contrato que vinculó a Asistencia on Line S.A. con Cabal Cooperativa de Provisión de Servicios Ltda., impuso las costas a la primera, y reguló los estipendios de los profesionales que actuaron en el expediente.

Así lo decidió, por haber brindado la actora un servicio de asesoramiento jurídico por medio de un denominado legal phone que, según lo dispuesto por el art. 10 de la ley 23.187 le estaba vedado; a todo evento, por falta de prueba de los rubros daño emergente y lucro cesante y, por fin, por no haber sido demostrado que la demandada hubiere abusado de su derecho.

II. Los recursos

i. La sentencia fue recurrida por Asistencia on Line S.A. quien el 18.3.2022 expresó agravios que, tempestivamente, respondió Cabal Cooperativa de Provisión de Servicios Ltda.

Básicamente, la actora, que tachó de arbitraria a la sentencia, se quejó (i) de la manera con que fue analizada la prueba; (ii) de que no se hubieren considerado cláusulas contractuales vigentes; (iii) del análisis referido a la causa del distracto; (iv) del modo en que se valoró la conducta desplegada por la demandada; y (v) de la no aplicación al caso de la norma del art. 959 del Código de fondo y, con base en todo ello, sostuvo (vi) que no desplegó actividad ilícita alguna y, por ello (vii) que cupo resarcirle de los daños derivados de la ruptura del contrato.

Tengo presente la totalidad de cuanto invocó la recurrente.

ii. Fue también recurrida la regulación de los honorarios.

III. La solución

i. No fue controvertido en el recurso que las impresiones de pantalla que anteceden al pronunciamiento de grado fueron extraídas del sitio llamado Legalphone, en el que se anuncia que bajo la susodicha denominación de fantasía (así lo explicó Asistencia on Line S.A.; ampliación de demanda, específicamente en fs. 136 vta., 2ª oración), la ahora apelante “brinda exclusivamente asesoramiento legal telefónico en todas las ramas del derecho…”; más adelante indica que “La operatoria de nuestro servicio es rápida y ágil. En el momento en que usted lo requiera se puede comunicar a nuestro número de contacto, un operador especializado le tomará la consulta y le solicitará todos los datos personales. Dentro de las siguientes 24 horas, un abogado especializado se pondrá en contacto con usted y le brindará el asesoramiento requerido”; y culmina del modo siguiente: “En caso de ser necesaria la asistencia personalizada en instancias de juicios y mediaciones, los abogados de LEGALPHONE pueden asistirlo, con un descuento preferencial en los honorarios…”.

No podría haber sido esto controvertido, porque aun ahora, al tiempo en que escribo estas líneas (3 de mayo), la mencionada página web es visible y de fácil y rápida búsqueda y consulta.

Pues bien.

ii. El inciso f del art. 10 de la ley 23.187 prohíbe a los abogados “Recurrir directamente, o por terceras personas, a intermediarios remunerados para obtener asuntos”.

Por consecuencia, hemos de concluir que la disposición a que aludo, que veda a los profesionales del derecho la posibilidad de utilizar como método para captar clientes el servicio de gestores o corredores (pues, en síntesis, de esto se trata) apunta a impedir que se desnaturalice el ejercicio de la profesión, dejando en manos de personas ajenas a la ciencia del Derecho cuestiones que no corresponden sino a abogados (v., en un caso parecido, CNCont. Adm. Fed., Sala IV, “T. L. c/ J. C.”, 30.11.1993, publ. en LL 1994-D-33; cfr. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica [SAIJ]; “Ética en el ejercicio profesional del abogado”, 1ª ed., noviembre de 2019).

Visto así el asunto que nos convoca, a mi juicio e independientemente de quién sea quien sufraga por el servicio, la conclusión viene impuesta: la actividad de intermediación que desarrolla Asistencia on Line S.A. por medio de la página Legalphone es, en resumidas cuentas, ilícita, en tanto prohibida por una norma escrita.

Esta comprobada ilicitud, apareja, como consecuencia, el rechazo de lo expresado en el sexto de los agravios y la consiguiente innecesariedad de dar tratamiento a las restantes quejas que la actora expresó pues, lógicamente, ningún derecho para ella puede derivarse de aquella ilícita actividad y, por lo tanto, ninguna responsabilidad civil derivada de la ruptura del contrato por parte de Cabal Cooperativa de Provisión de Servicios Ltda. puede atribuirse a ésta (art. 1729 del Código Civil y Comercial; antes art. 1111 del viejo Código Civil; cfr. Mosset Iturraspe, en “Responsabilidad por daños”, Buenos Aires, 1971, tº. I, págs. 23 y sig.).

IV. La conclusión

Propongo, entonces, al acuerdo que estamos celebrando, desestimar el recurso interpuesto por Asistencia on Line S.A., y confirmar la sentencia de grado. Con costas de alzada a la vencida en la apelación.

Así voto.

El señor Juez Gerardo G. Vassallo dice:

I. El voto que dio inicio a este Acuerdo brindó una breve reseña de los términos de esta litis. Sin embargo estimo necesario describir nuevamente los límites del conflicto, pero destacando ahora una particularidad que estimo resulta definitoria para la solución de la litis.

Mientras Asistencia On Line S.A. (el adelante AOL) demandó a Cabal Cooperativa de Provisión de Servicios Ltda. (desde aquí Cabal), que la indemnice por los daños y perjuicios que la ruptura intempestiva y abusiva del vínculo que las unía le provocó, Cabal postuló que su conducta había sido acorde a derecho al haber advertido que la contraria desarrollaba una actividad ilícita que su parte no podía facilitar. A todo evento sostuvo que, en el mejor escenario para AOL, esta sólo tendría derecho a percibir resarcimiento por los eventuales daños que hubiera padecido en los quince días correspondientes al preaviso previsto en el contrato para el caso de rescisión “sin causa”.

Cabe destacar aquí que la actora recurrente al expresar agravios, cuestionó, en buena parte de su presentación, la omisión en que incurrió la sentencia de referir la facultad que se concedieron las partes de rescindir el vínculo, sea con o sin causa; mientras que en otros párrafos calificó como errónea la interpretación que el fallo hizo del contrato.

II. Debo iniciar este voto señalando que el convenio que vinculó a los hoy contendientes, contempló en su cláusula séptima, punto cuarto, que “La presente adhesión de establecimiento (sic) podrá ser rescindida por cualquiera de las partes, sin expresión de causa, en cualquier fecha, preavisando a la otra parte con quince (15) días de anticipación”.

Conforme el relato efectuado por la actora al ampliar su demanda, la contraria le envió una carta documento fechada el 4 de febrero de 2016 donde le anunciaba, en prieta síntesis, que AOL (en rigor mencionaba dos números de comercio que nunca fue negado que identificaran a AOL) había sido desvinculado del Sistema de Medios de pago Cabal conforme la facultad que otorgaba el antes transcripto punto 4 de la cláusula 7 del contrato, esto es el caso de rescisión sin causa.

En esta carta documento, Cabal sostuvo haber informado “…con anterioridad la desvinculación de los dos números de comercios a través de Carta Documento al Establecimiento”. Sin embargo no precisa en qué fecha remitió esta misiva ni tampoco hace mención de haber cumplido con el recaudo de preaviso por quince días.

En rigor, en momento alguno la demandada dio precisiones sobre esa notificación previa. Y tampoco resulta de su ofrecimiento de prueba que hubiere intentado probar su existencia.

Pero, a pesar de esta relevante omisión, destacó claramente en la referida carta documento que AOL había sido desvinculada del sistema de pagos de Cabal, y con ello “…disuelta (sic) todo vínculo contractual entre mi mandante y Asistencia On Line S.A. quedando desactivado todo tipo de operatoria para el comercio con Tarjeta de Crédito y débito Cabal”.

No tengo dudas entonces de que, bien que con una marcada irregularidad, Cabal ejerció la facultad rescisoria contemplada en el contrato y dispuso la ruptura del vínculo sin expresar causa.

Sin embargo, al tiempo de contestar demanda, Cabal cambió su libreto y adujo ahora que su contraria desarrollaba una actividad ilícita, hecho que su parte no podía consentir por lo cual optó por la rescisión contractual. Así justificó en su descargo la ruptura, alegando ahora una causa que a su juicio la abonaba.

Tanto la sentencia de Primera Instancia como el apreciado colega que me precedió en este Acuerdo, enderezaron sus ponencias a la tarea de analizar la “causa” alegada por la demandada y como colofón de ello concluyeron que la referida ilicitud había sido probada. Por consecuencia de ello postularon el rechazo de la pretensión resarcitoria de AOL, pues coincidieron en que Cabal había rescindido con derecho el vínculo que los unía.

A diferencia de los magistrados que acabo de citar, entiendo que la contienda debe ser resuelta a partir de un hecho anterior a la actual argumentación defensiva propuesta por AOL.

Es que en su carta documento del 4 de febrero de 2016, Cabal fue claro en punto a que ejercía la facultad pactada en el punto 4 de la cláusula 7 y con base en ella entendía disuelto todo vínculo contractual con AOL. Destaco aquí que aquella misiva acompañada inicialmente por la actora fue reconocida expresamente por su contraria, lo cual permite tenerla por auténtica.

A partir de allí parece incongruente la postura de la demandada de soslayar u olvidar la ruptura anterior del contrato, provocada por ella mediante el ejercicio de una facultad que le otorgaba la cláusula ya referida, y modificar ahora su discurso alegando una presunta actividad ilícita de su contraria que daría “causa” a su decisión rupturista.

En definitiva, a la fecha de su escrito de descargo, la relación AOL – Cabal se encontraba claramente concluida por decisión de la hoy demandada. Así, resultó impertinente intentar allí justificar su postura con una “causa” que no fue invocada con anterioridad. Y ello cuando, como dije, el convenio ya se encontraba extinguido.

Tengo para mí que la contienda debe ser resuelta a partir de un prius cual es la rescisión del contrato por parte de Cabal, en ejercicio de la facultad convencional de concluir “sin causa” el vínculo negocial.

Esta premisa, la previa rescisión contractual, vuelve inconsecuente toda justificación posterior de aquella ruptura basada en la existencia de una causa que lo justificara.

Reitero, no es necesario ahondar en razones que justifiquen la desvinculación, cuando la misma ha sido indubitablemente declarada en la carta documento del 4 de febrero de 2016, mediante la cual la demandada ejerció la ya señalada facultad convencional sin expresión de causa.

No ignoro aquí que Cabal no acreditó haber preavisado a AOL de su intención rupturista como alegó falazmente haberlo hecho en la misiva antes citada.

Como ya adelanté, la demandada no intentó siquiera demostrar la existencia de esta misiva previa, de la cual tampoco dio datos que permitieran alguna identificación.

Y no puede decirse que tal comunicación queda probada a partir del email del 18.12.2015 donde un dependiente de la actora admite que la empresa está “suspendida”. Es claro que la suspensión del servicio es un hecho diferente de la rescisión. Tal como refiere la misma Cabal, trátase de una facultad que esta podía ejercer “a su solo criterio” por la cual estaba autorizada a suspender temporaria o permanentemente el servicio frente a situaciones específicas que requerían del establecimiento mayores datos o adoptar ciertas medidas para adecuar su operatoria a las reglas de Cabal.

De hecho tal facultad está prevista en una cláusula puntual (octava, punto 2), diferente de la ya citada que autorizaba tanto la rescisión sin expresión de causa como la fundada en un motivo específico.

Sin embargo la falta de preaviso no invalida el ejercicio del derecho rescisorio sino que sólo justifica que se evalúe aquella omisión como causal de resarcimiento. Ello en caso de que la ausencia de tal notificación hubiera producido concretos perjuicios al contrario.

Como dije, la demandada no acreditó haber comunicado con antelación al 4.1.2016 su intención de rescindir el contrato. Así cabe tener tal fecha como la primera noticia que tuvo AOL de la clara voluntad de Cabal de concluir el vínculo.

Como consecuencia de ello, cabrá indagar si hasta los quince días posteriores al referido 4 de enero, AOL padeció alguno de los perjuicios reclamados en la demanda y atribuidos a su contrario que deban ser resarcidos.

III. Cabe entonces analizar la pretensión económica de la actora, evaluar su existencia y en caso afirmativo, evaluar el quantum del resarcimiento teniendo en mira el acotado marco temporal mencionado.

a) En su escrito de inicio la actora reclamó por “Daño Emergente” la suma de $ 58.528,27 que desglosó en $ 54.973,51 que atribuyó al gasto de la tercera parte del personal contratado, aclarando que lo reducía a tal porcentaje en virtud que los pagos de los abonados a su servicio se distribuía en tres tarjetas de crédito. También agregó la suma de $ 3.554,76 por los gastos mensuales de la central telefónica.

La sentencia concluyó no probado el puntual daño requerido, pues no se había probado el pago de las facturas correspondientes a ambos rubros, Cooperativa de Trabajo Dinaqh por los empleados y Volcalcom por la central telefónica. El peritaje contable parece refrendar aquel aserto, pues si bien la experta encontró registradas las facturas en la contabilidad de la actora, aclaró que “no se exhiben constancias de pago de las mismas” (fs. 384; punto 25 del cuestionario de la actora; presentación del 11.3.2019).

En su expresión de agravios la actora postuló que la registración de las facturas acredita tanto la prestación del servicio cuanto su pago.

Es razonable concluir que la registración de las facturas en la contabilidad del deudor permite presumir del dueño de los libros y beneficiario de la prestación, el reconocimiento del cumplimiento del servicio. Sin embargo, no puede derivarse que por estar asentadas las facturas en los libros de la deudora, pueda entenderse que las mismas han sido pagadas íntegramente. Para así demostrarlo debió verificarse en los libros de AOL un egreso de fondos y el ulterior asiento del recibo que hubiera instrumentado el referido pago.

Nada de esto pudo comprobar la experta contable, lo cual impide modificar lo concluido en la sentencia en estudio respecto de este presunto daño.

Va de suyo que la ausencia de prueba del pago vuelve innecesario ingresar en un análisis más menudo, que llevaría a indagar si existen elementos en la causa que permitan determinar en qué medida la resolución de Cabal (en rigor la ausencia de preaviso), pudo perjudicar a AOL en punto a estas erogaciones.

b) En su escrito de inicio la actora también reclamó ser indemnizada por pérdida de chance y lo que denominó pérdida de ganancias.

La sentencia se pronunció respecto de un no reclamado “lucro cesante” concluyendo su improcedencia, pues el único derecho que hubiere tenido “…si hubiese obrado de otra forma” son los quince días de preaviso. Amén de ello destacó la total orfandad probatoria respecto de los ingresos que eran colectados por la tarjeta Cabal.

Volviendo al escrito de demanda, AOL reclamó bajo el título “pérdida de chance” el pago de tres meses de facturación, tomando como base de cálculo la última liquidación percibida.

Es claro que esta petición no puede encuadrar en una pérdida de chance.

Esta Sala ha dicho que “…la pérdida de chance representa un daño actual –no hipotético– resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y que puede ser valorado en sí mismo aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad. En definitiva, la indemnización por pérdida de chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo que resulta resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido” (esta Sala, 19.9.2007, “Angelini Fernando G. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario”; íd., 15.12.2006, “Mabromata, Daniel J. c/ Lloyds Bank LTD. S.A. s/ sumario”; íd., 10.6.2008, “García, Rubén Armando c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; en igual sentido, CNCom., Sala B, 7.2.1989, “Muraro, Heriberto c/Eudeba s/ordinario”, LL 1989-D-288; CNCom., Sala C, 5.4.1990, “Cherr Hasso Waldemar c/ The Seven Up Compaña”; CNCom., Sala E, 11.3.2005, “Oberti, Alejandro c/ Citibank NA”; Llambías J.J. Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, T. I páginas 295/6, número 241, nota 20, ed. 1973; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, T. I, p. 465 y sgtes.).

Es claro que lo perseguido por la actora fue recuperar los importes que, como alegó, derivaban de las ventas de tres meses (diciembre 2015; enero y febrero de 2016) que no habría podido ingresar en la plataforma informática de Cabal por la suspensión del servicio dispuesta por la demandada.

Tal concepto es, a mi juicio, un componente del daño emergente, pues en la descripción del actor, se trata de ventas ya realizadas que no pudo contabilizar.

Amén de ello, tampoco fue acreditado que hubieren ventas en esos tres meses y que las mismas no hayan podido ser contabilizadas, pues el punto pericial que se enderezara a su prueba fue desestimado por la señora Juez a quo, lo cual impidió su producción (punto 19 del cuestionario actora; fs. 383 v.; presentación del 11.3.2019).

Cabe señalar aquí que tal decisión no fue motivo de reparo alguno por la actora, quien tampoco intentó su producción en esta instancia.

También reclamó AOL en su escrito inicial una indemnización por “abuso de derecho” que cuantificó en dos meses del quantum de la ya referida última liquidación.

La sentencia sostuvo que el perjuicio no se había configurado, mientras que en su memorial, la actora sostuvo que reclamó esa suma como resarcimiento “…atento el daño por abuso de derecho, por lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chance incurrida atribuible a la conducta de Cabal” (página 19 expresión de agravios).

La sola transcripción del planteo muestra una marcada confusión entre diversos conceptos.

La pérdida de chance fue pedida en otro ítem, lo cual invalida su objetiva duplicación. Amén de ello, tal concepto no deriva de una eventual conducta abusiva de la demandada, pues como dije, se trata de una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y que puede ser valorado en sí mismo. No se trata de la utilidad dejada de percibir, sino que lo que resulta resarcible es la chance misma.

Tampoco tiene relación directa con el lucro cesante, amén que tal ítem no fue incluido en la pretensión económica de la demanda, lo cual impide tajantemente su consideración.

A todo evento cabe señalar que el lucro cesante consiste en la frustración de ganancias que el acreedor podía razonablemente esperar según las circunstancias, generales o especiales del caso, si el acto ilícito no hubiese sucedido (arg. art. 1069, Cód. Civil; hoy art. 1738 CNCiv. y Com.). Se trata de las ganancias que verosímilmente se habrían logrado suponiendo que se hubieran mantenido las demás circunstancias necesarias (conf. Orgaz, A., “El daño resarcible”, Buenos Aires, 1980, nº 6; Llambías, J. J., “Tratado de derecho civil, Parte general”, Bs. As., 1984, t. II, nº 1428; Bustamante Alsina, J., “Tratado general de la responsabilidad civil”, 5ª ed., nº 324/326; Alterini, A. A. – Ameal, O. – López Cabana, R., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, Bs. As., 1995, nº 486; Cazeaux, P. – Trigo Represas, F., “Derecho de las Obligaciones”, La Plata 1969, t. I, p. 219/224; etc.).

De todos modos, la alegación de una conducta abusiva por parte de la demandada no fue avalada con una necesaria prueba de su existencia, como lo postula el fallo en estudio. Es que no fue demostrado con base en específicos hechos, que Cabal se hubiera aprovechado de una eventual posición dominante; situación que resulta más vidriosa cuanto la presunta víctima es un comerciante, como puede calificarse a AOL, de quien no puede presumirse que se encuentre objetivamente en una situación de vulnerabilidad en el marco de una relación negocial.

Para arribar a tal conclusión era menester alegar los hechos que hubieren conformado tanto la posición dominante como la consiguiente vulnerabilidad, y producir la prueba que brinde credibilidad a tal denuncia.

Nada de esto fue intentado por AOL, lo cual ratifica la improcedencia de esta pretensión, menos aún en el limitado marco temporal antes señalado.

IV. Si bien lo hasta aquí dicho justificaría la confirmación del fallo, pues no progresa pretensión económica alguna, propiciaré que las costas sean distribuidas en ambas instancias en el orden causado, por haber omitido Cabal su obligación de preavisar su voluntad de ejercer la facultad convencional de rescindir sin expresión de causa.

Así voto.

El juez Pablo D. Heredia dijo:

1º) Adhiero al voto del juez Garibotto y me permito complementar su ponencia señalando que la ilicitud observada por el apreciado colega que, como bien lo concluye, resta todo derecho resarcitorio a la actora, es la consecuencia lógica de la aplicación del régimen de nulidad de los actos jurídicos en el marco de la conexidad contractual; régimen que, en su caso, determina a mi juicio la improcedencia de cualquier examen acerca de si fue correcto o no el ejercicio de la facultad rescisoria por parte de la demandada –en los términos examinados por el juez Vassallo– pues, a todo evento, siempre la antijuridicidad del incumplimiento contractual supone la presencia de un contrato válido (conf. Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1983, p. 95, nº 184).

Cuanto diré seguidamente explica el aporte complementario que propongo en adhesión a la ponencia que abrió el acuerdo.

2º) El art. 10, inc. f, de la ley 23.187 establece una inequívoca prohibición inherente al ejercicio de la profesión del abogado: “Recurrir directamente, o por terceras personas, a intermediarios remunerados para obtener asuntos”.

La norma prohibitiva precedente tiene, a su vez, correlato en el art. 17 del Código de Ética del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal: “… Todo abogado debe abstenerse de utilizar o aceptar la intervención de gestores o corredores para captar clientes…”.

Se trata de una prohibición reconocida desde antiguo por la Federación Argentina de Colegios de Abogados (conf. Alsina, H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, 1941, t. I, p. 537, nº 29) y que está presente en diversas leyes provinciales de organización del ejercicio profesional del abogado (conf. Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1987, t. III, p. 158, nº 241, texto y nota nº 84).

Obviamente, aunque dirigida a la persona del abogado, de una prohibición como la indicada deriva, por lógica implicancia, que serán de objeto prohibido los actos singulares de intermediación –por gestión o corretaje– cumplidos por un tercero a favor de aquél.

En otras palabras, tales actos singulares estarán viciados en su objeto pues este último aprehendería hechos prohibidos por las leyes en el sentido de los arts. 279 y 1004, CCyC.

Presentándose tal factum relacionado a la presencia de un vicio estructural, no otra consecuencia puede extraerse que la de reconocer la presencia de actos de intermediación gestora o por corretaje afectados de nulidad (conf. Rivera, J. y Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Buenos Aires, 2014, t. III, p. 506, nº 7.1; Fissore, D., t. en la obra dirigida por Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial Comentado y Anotado, Buenos Aires, 2022, t. II, p. 408, ap. IV); nulidad que no es de carácter meramente relativo sino, por el contrario, de carácter absoluto desde que la transgresión a la norma prohibitiva determina una radical ilicitud (conf. Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Buenos Aires – Santa Fe, 2015, t. II, p. 93; Sánchez Herrero, A., Tratado de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, 2016, t. IV, p. 349, nº 8.4.3; Casanova, M., en Heredia, P. y Calvo Costa, C., ob. cit., t. II, p. 748, ap. II), en un escenario donde, además, puede entenderse comprometida la dignidad de la profesión de abogado (art. 1º, segundo párrafo, de la ley 21.187).

Por cierto, no se trata de prohibir al abogado que preste sus servicios jurídicos en línea o a través de internet. Tal posibilidad silenciada por la ley 23.187 en razón de su antigüedad con relación a los avances tecnológicos en materia de comunicaciones y digitalización de la justicia, es perfectamente admisible como lo demuestran las regulaciones del derecho comparado más modernas (véase, entre otros, el art. 17 del Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española).

De lo que se trata en autos es, en rigor, de otra cosa, a saber, que en la captación de clientes o asuntos, así como en el ulterior servicio de asistencia letrada, no debe haber intermediación alguna de terceros, sea en forma originaria o sucesiva, se desarrolle la actividad por medios informáticos o no, ya que el ejercicio de la abogacía es estrictamente personal (arg. art. 10, inc. c, de la ley 23.187), esto es, tiene un carácter “intuitu personae” que se manifiesta en las tres modalidades de prestación profesional: la representación en juicio, el patrocinio letrado y el asesoramiento (art. 1 de la ley 10.996, 56 del Código Procesal y art. 10, inc. “a” de la ley 23.187, respectivamente).

Por consiguiente, los actos singulares de intermediación ejecutados mediante el servicio “Legal Phone” que administra la actora, en tanto aptos para generar la captación de clientes o asuntos (y/o posibilitar una simultánea o sucesiva prestación profesional) por vía de gestión o corretaje, carecen de eficacia jurídica por ser contrarios al ordenamiento legal, pudiendo la nulidad respectiva ser declarada de oficio (art. 387, CCyC).

3º) Ahora bien, el título jurídico referido por Asistencia On Line S.A. para sustentar su demanda, no fue estrictamente el ilícito e inválido servicio “on line” de intermediación gestoría o de corretaje antes referido, sino el contrato que suscribió con Cabal Cooperativa de Provisión de Servicios Ltda. el día 30/6/2014 (solicitudes nº 00044652 y 00119975) en los términos del art. 38 de la ley 25.065 para integrarse como “proveedora o comercio adherido” al sistema de tarjetas de crédito proporcionado por la citada “emisora”, el cual permitiría canalizar los pagos de terceros correspondientes a la contraprestación (precio o canon mensual) de tal servicio “on line” de intermediación, esto es, el costo de los actos singulares ya referidos.

En ese marco, corresponde indagar si la invalidez de la intermediación gestoría o de corretaje referenciada en el considerando anterior, se proyecta al contrato precedentemente individualizado pues, si la respuesta fuese afirmativa, ella complementaría precisamente lo concluido por el juez Garibotto en su ponencia en el sentido de no tener cabida en derecho el reclamo de la actora.

Veamos.

Como se dijo, la afiliación de la actora al sistema de tarjeta de crédito prestado por la demandada tuvo el sentido de permitir el pago por terceros del ilícito e inválido servicio “on line” de intermediación cumplido por aquella.

Bajo tal perspectiva, es innegable la presencia de una situación de conexidad negocial objetiva entre la intermediación y su pago mediante el régimen regulado por la ley 25.065 (art. 1073 y conc., CCyC; Rinesi, A., Conexidad y tarjetas de crédito, RDPC, 2007-2, p. 121 y ss., espec. p. 125).

Y esto último conduce a las siguientes reflexiones.

(a) Como lo explica la doctrina, en principio, toda ineficacia queda limitada al ámbito del negocio irregular sancionado mediante ella.

Sin embargo, en virtud de un nexo de conexión o dependencia la ineficacia puede trasladarse de un negocio a otro en dos probables hipótesis: 1) Por constituir uno de dichos negocios un presupuesto o una “conditio iuris” para que el otro realice plenamente su función práctica; en este caso, la regla debe ser que la ineficacia del contrato que es presupuesto o condición acarrea la del contrato dependiente, pero nunca al revés; y 2) Ambos contratos cooperan contemporáneamente a la consecución del resultado económico o económico-social buscado por las partes; en este diferente caso, la regla debe ser la misma que se contempla en los casos de ineficacia parcial, o sea, la ineficacia de un negocio sólo origina la ineficacia del conjunto, cuando el resultado práctico proyectado únicamente puede conseguirse mediante la vigencia de todo el conjunto negocial (conf. Díez-Picazo, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Editorial Civitas, Madrid, 1996, vol. I [Introducción – Teoría del Contrato], p. 467, nº 15. En análogo sentido: Lorenzetti, R., ob. cit., t. VI, p. 157; Alterini, J., Código Civil y Comercial – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. V, ps. 654/655, texto y nota nº 34; Stiglitz, R., Contratos Civiles y Comerciales – Parte General, Buenos Aires, 2015, t. I, ps. 137/138, nº 114; Sánchez Herrero, A., ob. cit., t. IV, ps. 594/595, nº 13.5.5.2.2).

(b) A mi modo de ver, el caso sub examine coincide con la primera de las hipótesis antes señaladas pues el servicio “on line” de intermediación gestoría o de corretaje encarado por la actora, fue el presupuesto del ya mencionado contrato previsto por el art. 38 de la ley 25.065. En efecto, como la propia actora lo precisó en su demanda, realizó “…el trámite correspondiente en CABAL para darse de alta como comercio/establecimiento para que esta última procese a los clientes de AOL que decidieran pagar el servicio con dicha tarjeta de crédito…” (fs. 137).

De tal suerte, la contratación de la actora con la “emisora” demandada lo fue para que se realizara o posibilitara la función práctica de una intermediación prohibida por la ley.

Frente a ello, la nulidad que deriva de la prohibición de intermediación gestoría o de corretaje dispuesta por el art. 10, inc. f, de la ley 23.187, no puede sino proyectarse al contrato conexo que relacionó a la actora y a la “emisora” demandada para el cobro de la retribución correspondiente a los actos singulares cumplidos en el marco de esa ilícita intermediación. Es que el sistema contractual debe reputarse todo o globalmente inválido en tanto relacionado a una actividad ilícita (conf. Márquez, J., Conexidad contractual – Nulidad de los contratos y del programa, RDPC, 2007-2, p. 151, espec. p. 171). Más concretamente: si los actos singulares cumplidos en el marco de una intermediación gestora o de corretaje deben entenderse inválidos por la presencia de un vicio de su estructura constitucional (prohibición de objeto), el contrato conexo que, en los términos del art. 38 de la ley 25.065, ligó a la actora y a la “emisora” demandada, también debe reputarse inválido por mediar un vicio de su causa fin, pues la intermediación fue el móvil determinante de las partes elevado a la categoría de causa (conf. Tobías, J. y De Lorenzo, F., Apuntes sobre los contratos conexos, DJ, 1993-3, p. 153, cap. 18).

(c) A la luz de lo expuesto, debiendo reputarse inválido el título que fundamentó la demanda, ningún derecho resarcitorio puede ejercer la actora.

Es que el hecho que determina la invalidez (la intermediación prohibida por ley) es imputable a dicha parte y, en consecuencia, si hay algún perjuicio causado debe ser soportado por quien precisamente hizo inválido el acto (conf. Machado, J., Exposición y Comentario del Código Civil Argentino, Buenos Aires, 1899, t. III, p. 330, nota al art. 1056; Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1982, t. 4, ps. 743/744, texto y nota nº 3; Cifuentes, S., Negocio Jurídico, Buenos Aires, 1986, p. 654, nº 369).

En efecto, en casos como el de autos en que la nulidad deriva de haberse actuado contra la ley prohibitiva, juega la imposibilidad de alegar la propia torpeza, sea para obtener la repetición de lo que fue entregado con ocasión del acto inválido, sea para reclamar por daños y perjuicios. Tal solución, observa Spota, es una de las poderosas armas que el derecho objetivo tiene contra quienes, precisamente, hicieron caso omiso de la regla moral, la ley prohibitiva o imperativa (conf. Spota, A., Tratado de Derecho Civil – Parte General, Buenos Aires, 1957, t. I, volumen 3-6, 8 [hechos y actos jurídicos], ps. 832/833, nº 1970 y p. 835, nº 1971, texto y nota nº 557), y que mutatis mutandi tiene reflejo en el art. 1729, CCyC, convenientemente citado por el juez Garibotto en su voto.

4º) Por lo explicitado, reitero mi adhesión al voto del juez Garibotto con la ampliación de fundamentos que queda precedentemente expuesta.

V. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(i) desestimar el recurso interpuesto por Asistencia on Line S.A.;

(ii) confirmar la sentencia de grado;

(iii) imponer las costas de alzada a la vencida en la apelación;

(iv) 1. Respecto de las apelaciones deducidas contra la retribución profesional, corresponde ante todo precisar que conforme los argumentos expuestos en un caso análogo (esta Sala, 13.3.18, “Skillmedia S.R.L. c/ Estudio ML S.A. s/ ordinario”, expte. nº 36208/2015), la presente regulación de honorarios habrá de efectuarse con el arancel vigente al momento en que las tareas profesionales, objeto de retribución fueron cumplidas, y que en cuanto a las pautas aplicables, debe señalarse que cuando la pretensión es rechazada –tal como ha ocurrido en el caso– la base regulatoria debe ser coincidente al quantum de la pretensión en tanto traducción económica del pleito (esta Sala 13.8.2010, “Montalto, Pablo c/ Banque Nationale de Paris s/ ordinario”, entre otros), lo cual hace jugar el capital pretendido más sus intereses. Tal la solución que correspondía a la luz del anterior arancel (conf. CSJN, Fallos 308:2123 y 312:682) y que es la aprobada por el actualmente vigente –que es el que corresponde aplicar en la especie– bien que con una reducción en el resultado del 30% (art. 22, último párrafo, de la ley 27.423).

2. Por otra parte, con relación a la incidencia decidida en fs. 419, cabe precisar que como frente a la observación efectuada al art. 47 de la ley 27.423 no existe precepto que contemple cómo remunerar esas labores, la regulación se realizará teniendo en miras que el monto resultante exhiba una razonable relación con la remuneración que correspondiere por el pleito dentro del cual se inscribe el trámite incidental, con una reducción proporcional estimada de manera prudencial (conf. esta Sala, 3.7.2018, “Salmun, Jaime Marcelo c/ Mindsport S.A. s/ ejecutivo”).

3. Definido lo anterior, por las labores desarrolladas hasta fs. 253, y por estar apelado solo por alto, confírmase el honorario en $131.400 (ciento treinta y un mil cuatrocientos) para el letrado apoderado de la parte demandada, A. A. (arts. 6, 7, 9, 19 37 y 38, ley 21.839).

Por las tareas desarrolladas a partir de fs. 254, elévase el estipendio a 72,13 UMA, equivalentes a la fecha a $ 536.575,07 (quinientos treinta y seis mil quinientos setenta y cinco pesos con siete centavos), para el letrado apoderado de la parte demandada, C. C. M.

Ponderando la aceptación de cargo de fs. 329, y por estar apelado sólo por alto, confírmase el honorario en 0,16 UMA, equivalentes a la fecha a $ 1.190,24 (mil ciento noventa pesos con veinticuatro centavos), para la perito calígrafa, C. M. S. J.

Redúcense los emolumentos a 18,60 UMA, equivalentes a la fecha a $ 138.365,40 (ciento treinta y ocho mil trescientos sesenta y cinco pesos con cuarenta centavos), para la perito contadora, M. E. L., y a 18,60 UMA, equivalentes a la fecha a $ 138.365,40 (ciento treinta y ocho mil trescientos sesenta y cinco pesos con cuarenta centavos), para el perito ingeniero informático, M. A. O. (arts. 16, 20, 22, 24, 29 y 51, ley 27.423 y Acordada CSJN 4/22).

Por los trabajos efectuados en la incidencia resuelta a fs. 255, y por estar apelado solo por alto, confírmase el honorario en $ 4.600 (pesos cuatro mil seiscientos) para el letrado apoderado de la parte demandada, A. A. (art. 33, ley 21.839).

Por las tareas realizadas en el incidente decidido a fs. 419, elévase el estipendio a 2,50 UMA, equivalentes a la fecha a $ 18.597,50 (dieciocho mil quinientos noventa y siete pesos con cincuenta centavos), para el letrado apoderado de la parte demandada, C. C. M.

Por las labores desarrolladas ante esta Alzada, regúlase el honorario en 30,87 UMA, equivalentes a la fecha a $ 229.641,93 (doscientos veintinueve mil seiscientos cuarenta y un pesos con noventa y tres centavos), para el letrado apoderado de la parte demandada, C. C. M. (arts. 30 y 51, ley 27.423 y Acordada CSJN 4/22).

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), agréguese copia certificada de lo resuelto, y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte electrónico y físico al Juzgado de origen. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).

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