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Decreto de Necesidad y Urgencia 338 de mayo 19 de 2025. Aeronavegación. Código Aeronáutico. Modificación. Código Civil y Comercial de la Nación. Artículo 75. ­Sustitución

Decreto de Necesidad y Urgencia 338 de mayo 19 de 2025. Aeronavegación. Código Aeronáutico. Modificación. Código Civil y Comercial de la Nación. Artículo 75. ­Sustitución (B.O. 20/05/2025).

Ciudad de Buenos Aires, 19/05/2025

VISTO el Expediente Nº EX-2025-07601666-APN-DGDA#MEC, las Leyes Nros. 13.891, 17.285 y sus modificatorias (CÓDIGO AERONÁUTICO), 26.122, y 26.994 (CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN), los Decretos Nros. 239 del 15 de marzo de 2007, 1770 del 29 de noviembre de 2007, 50 del 19 de diciembre de 2019 y sus modificatorios, 70 del 20 de diciembre de 2023 y sus respectivas normas modificatorias, y

CONSIDERANDO:

Que mediante la Ley Nº 17.285 fue sancionado el CÓDIGO AERONÁUTICO, que rige la aeronáutica civil en el territorio de la REPÚBLICA ARGENTINA, su mar territorial y aguas adyacentes y el espacio aéreo que los cubre.

Que el CÓDIGO AERONÁUTICO ha sido modificado, en estas últimas instancias, mediante los Decretos Nros. 70/23 y 941/24, cambiando el paradigma de la aviación civil argentina con sustento en la libertad de comercio, garantía constitucional que persigue el progreso y desarrollo del país, y cumplimentando una primera etapa de exigencias internacionales con el fin de restaurar el estándar operacional que la actividad requiere.

Que por el Decreto Nº 239/07 se creó la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE AVIACIÓN CIVIL (ANAC) como organismo descentralizado en el ámbito de la SECRETARÍA DE TRANSPORTE, actualmente en jurisdicción del MINISTERIO DE ECONOMÍA.

Que mediante el citado decreto se instituyó a la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE AVIACIÓN CIVIL (ANAC) como AUTORIDAD AERONÁUTICA NACIONAL, con las funciones y competencias establecidas en el CÓDIGO AERONÁUTICO, en los Tratados y Acuerdos Internacionales, leyes, decretos y disposiciones que regulan la aeronáutica civil en la REPÚBLICA ARGENTINA.

Que por el Decreto Nº 50/19 y sus modificatorios se aprobó el Organigrama de Aplicación de la Administración Nacional centralizada hasta nivel de Subsecretaría y sus respectivos objetivos, entre los que se encuentran los correspondientes a la SUBSECRETARÍA DE TRANSPORTE AÉREO de la SECRETARÍA DE TRANSPORTE del MINISTERIO DE ECONOMÍA, instituyendo a la misma como rectora de la política aerocomercial.

Que, en esta instancia, se deben ampliar los derechos derivados de la libertad de comercio con el fin de armonizar sistémicamente la legislación vigente.

Que existen ciertos requisitos limitantes y de control previo incompatibles con la libertad de explotación de operadores aéreos, incluyendo a aquellos que realizan servicios de trabajo aéreo.

Que se ha advertido, a lo largo de las últimas décadas, un exceso de la actividad burocrática del Estado que ha limitado el normal desarrollo económico que puede producir la aeronáutica comercial de servicio de trabajo aéreo.

Que se acredita la urgencia del dictado de la presente medida, atento a la inminencia de una nueva auditoría por parte de la ORGANIZACIÓN DE AVIACIÓN CIVIL INTERNACIONAL (OACI), y la necesidad de armonizar el sistema conforme las nuevas modalidades de contrataciones que, en este momento, están imperando en la REPÚBLICA ARGENTINA y en el derecho comparado.

Que, por lo expuesto, resulta necesario modificar el CÓDIGO AERONÁUTICO, en particular el Capítulo III del Título IV, el Título V y los Capítulos II y IV del Título VI, a los fines de profundizar la desregulación de la actividad aerocomercial, garantizando el cumplimiento de la seguridad operacional, y así poder efectivizar inversiones en la REPÚBLICA ARGENTINA.

Que conforme a los modelos exitosos del derecho comparado se propugna sumar el instituto jurídico aeronáutico de la matrícula de explotador, facilitando que una aeronave pueda matricularse en el país, si se contase con su disponibilidad, a través de cualquier tipo de contrato que transfiera la calidad de explotador de la misma.

Que desde la técnica registral, se considera más apropiado la referencia de inscripciones condicionadas, por sobre la referencia de carácter provisorio ya que son plenas, no adolecen de documentación pendiente de presentación y su vencimiento únicamente se encuentra sujeto a la condición pactada entre las partes.

Que, en virtud de ello, es necesario sustituir el artículo 42 del CÓDIGO AERONÁUTICO con el fin de ampliar los derechos de las partes para poder matricular una aeronave con matrícula argentina.

Que se requiere readecuar el alcance del instituto del Jefe de Aeródromo Público a la normativa vigente, a los nuevos estándares de seguridad operacional y a la ampliación de derechos.

Que, a tales fines, corresponde sustituir el artículo 88 del CÓDIGO AERONÁUTICO para dotar al instituto de Jefe de Aeródromo Público de un mayor dinamismo.

Que la Autoridad Aeronáutica Nacional debe determinar técnicamente las facultades y obligaciones del Jefe de Aeródromo Público. Dicha determinación técnica suele tener en cuenta las necesidades de inspección que garanticen la seguridad operacional, la coordinación con los actores del sistema y el rol de la autoridad aeronáutica nacional, por sí o de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º ter del CÓDIGO AERONÁUTICO.

Que, en ese mismo sentido, resulta pertinente eliminar el requisito de nacionalidad argentina previsto en el artículo 99 del CÓDIGO AERONÁUTICO, por cuanto establece que en las sociedades que se constituyan para explotación del servicio de transporte aéreo interno, el presidente del directorio o del consejo de administración, los gerentes y por lo menos DOS TERCIOS (2/3) de los directores o administradores deberán ser argentinos con domicilio legal en la REPÚBLICA ARGENTINA.

Que, por su parte, resulta necesario sustituir el artículo 101 del CÓDIGO AERONÁUTICO con el objeto de eliminar toda regulación que atente contra la libertad de comercio y de organización de los particulares, conforme las disposiciones del nuevo CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, las leyes vigentes y los registros auxiliares que determine la autoridad competente.

Que lo expuesto anteriormente se fundamenta en el Anexo 6 – “Operación de Aeronaves” al CONVENIO SOBRE AVIACIÓN CIVIL INTERNACIONAL -el que fuera oportunamente ratificado por la Ley Nº 13.891-, en el “Manual de procedimientos para la inspección, certificación y supervisión de las operaciones” de la ORGANIZACIÓN DE AVIACIÓN CIVIL INTERNACIONAL (OACI), junto a los estándares exigidos por la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE AVIACIÓN de los ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA.

Que con relación al artículo 103 del CÓDIGO AERONÁUTICO, resulta necesario reemplazar la noción de concesión por la de autorización conforme fuera dispuesto sistémicamente a través de la reforma llevada adelante mediante el dictado del Decreto Nº 70/23.

Que se suma a lo precedente la necesidad de automatizar la prórroga de las autorizaciones.

Que, asimismo, resulta necesario eliminar la carga burocrática de solicitar una autorización por cada ruta que opere el transportador, y permitir que las autorizaciones se otorguen para operar cualquier tipo de ruta nacional y/o combinación de rutas nacionales por un período que no excederá los QUINCE (15) años.

Que por otra parte, y de acuerdo a las necesidades operativas, los explotadores de servicios de transporte aéreo interno podrán operar cualquier tipo de ruta nacional y/o combinación de rutas nacionales y deberán informar dicha operación a la autoridad competente, sin necesidad de aprobación alguna por parte del PODER EJECUTIVO NACIONAL.

Que atento a la desregulación propuesta, y que la autorización para operar cualquier tipo de ruta nacional y/o combinación de rutas nacionales será general y no para rutas determinadas, se debe sustituir el artículo 104 del CÓDIGO AERONÁUTICO, reemplazando la noción de “autorización” por la de “operación”.

Que en relación con dicho artículo, continúa la ponderación de que la operación de una ruta no importa exclusividad y que las autoridades competentes promoverán reglas de sana competencia, conforme el principio de libertad de mercado.

Que por el artículo 106 del CÓDIGO AERONÁUTICO se establece que en los servicios aerocomerciales, el personal que desempeña funciones aeronáuticas debe ser argentino, y que el PODER EJECUTIVO NACIONAL podrá autorizar un porcentaje de personal extranjero, estableciéndose un procedimiento gradual de reemplazo del personal extranjero por personal argentino.

Que resulta procedente la derogación de dicho artículo para armonizar la normativa con los respectivos derechos de trabajar y ejercer toda industria lícita y de navegar y comerciar, contemplados en el artículo 14 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Que, en idéntico sentido, deviene necesario sustituir el artículo 107 del CÓDIGO AERONÁUTICO, ya que la exigencia de que las aeronaves de matrícula extranjera sean tripuladas, asistidas y mantenidas solo por personal argentino contradice aquellos derechos constitucionales precitados.

Que, asimismo, corresponde sustituir el artículo 109 del CÓDIGO AERONÁUTICO para establecer una diferenciación de los escenarios jurídicos existentes entre el deber de información, posterior a la autorización original para operar vuelos regulares internos y la necesidad de eliminar los actos de aprobación de los itinerarios, frecuencias, capacidad del sistema y horarios correspondientes a los servicios de transporte aéreo regular internacional.

Que el ESTADO NACIONAL no debe tener derechos de preferencia por sobre cualquier interesado, público o privado, al momento de la expiración normal o anticipada de las actividades de la empresa, para adquirir directamente, en totalidad o en parte, las aeronaves, repuestos, accesorios, talleres e instalaciones a un precio fijado por tasadores designados uno por cada parte, resultando apropiado derogar el artículo 111 del CÓDIGO AERONÁUTICO.

Que, por su parte, resulta necesario sustituir el artículo 131 del CÓDIGO AERONÁUTICO, eliminando aquellos requisitos que atentan contra la libertad económica, siendo que la Autoridad Aeronáutica Nacional solamente debe otorgar autorizaciones y no inmiscuirse en el análisis de la capacidad técnica o económica de las personas humanas o jurídicas que deseen realizar servicio de trabajo aéreo en la REPÚBLICA ARGENTINA.

Que en atención a que la globalización del mercado aéreo provocó que los fabricantes, operadores aéreos y empresas de financiamiento pueden estar ubicados en diferentes países, resulta oportuno reincorporar la noción de domicilio electrónico al CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, donde se tengan por eficaces todas las notificaciones, comunicaciones y emplazamientos que allí se dirijan.

Que, para ello, se debe sustituir el artículo 75 del CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, reincorporando el domicilio electrónico, a fin de agilizar la actividad comercial y ampliar el derecho de las partes contratantes.

Que la urgencia en el dictado de la presente medida hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la CONSTITUCIÓN NACIONAL para la sanción de las leyes.

Que la Ley Nº 26.122 regula el trámite y los alcances de la intervención del H. CONGRESO DE LA NACIÓN respecto de los decretos de necesidad y urgencia dictados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, en virtud de lo dispuesto por el artículo 99, inciso 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Que la citada ley determina que la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE tiene competencia para pronunciarse respecto de la validez o invalidez de los decretos de necesidad y urgencia, así como para elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento en un plazo de DIEZ (10) días hábiles.

Que la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE AVIACIÓN CIVIL (ANAC), la SUBSECRETARÍA DE TRANSPORTE AÉREO y la SECRETARÍA DE TRANSPORTE, todas en el ámbito del MINISTERIO DE ECONOMÍA, han tomado la intervención de su competencia.

Que el servicio de asesoramiento jurídico competente ha tomado la intervención que le corresponde.

Que el presente acto se dicta en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 99, inciso 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS

DECRETA:

ARTÍCULO 1º.- Sustitúyese el artículo 42 de la Ley Nº 17.285 y sus modificatorias (CÓDIGO AERONÁUTICO) por el siguiente:

“ARTÍCULO 42.- Podrá matricularse en forma condicionada toda aeronave, a nombre del comprador, mediante cualquier tipo de contrato, celebrado en el país o en el extranjero, por el cual el vendedor se reserve el dominio de la aeronave hasta el pago total del precio de venta o hasta el cumplimiento del plazo o de la respectiva condición.

También podrá matricularse en forma condicionada toda aeronave, a nombre del tomador, mediante cualquier tipo de contrato, celebrado en el país o en el extranjero, que transfiera la calidad de explotador de la misma.

Para dicha matriculación se requiere que: 1) el contrato se inscriba en el Registro Nacional de Aeronaves; y 2) se cumplan los recaudos exigidos por este Código para ser propietario de una aeronave argentina.”.

ARTÍCULO 2º.- Sustitúyese el artículo 88 de la Ley Nº 17.285 y sus modificatorias (CÓDIGO AERONÁUTICO) por el siguiente:

“ARTÍCULO 88.- En todo aeródromo público donde la Autoridad Aeronáutica Nacional lo determine técnicamente como exigencia habrá un jefe designado por aquella.

La normativa técnica pertinente determinará los requisitos necesarios para desempeñarse en el cargo de Jefe de Aeródromo Público y su competencia.”.

ARTÍCULO 3º.- Sustitúyese el artículo 99 de la Ley Nº 17.285 y sus modificatorias (CÓDIGO AERONÁUTICO) por el siguiente:

“ARTÍCULO 99.- Las sociedades se constituirán en cualquiera de las formas que autoricen las normas aplicables en la materia, estarán sujetas a la reglamentación respectiva, y condicionadas en particular a las siguientes exigencias:

1) tener domicilio permanente en la REPÚBLICA ARGENTINA;

2) su control y dirección debe estar en manos de personas humanas con domicilio legal en la REPÚBLICA ARGENTINA; y

3) el presidente del directorio o consejo de administración, los gerentes y por lo menos DOS TERCIOS (2/3) de los directores o administradores deberán poseer domicilio legal en la REPÚBLICA ARGENTINA.”.

ARTÍCULO 4º.- Sustitúyese el artículo 101 de la Ley Nº 17.285 y sus modificatorias (CÓDIGO AERONÁUTICO) por el siguiente:

“ARTÍCULO 101.- Las sociedades llevarán los libros exigidos por el CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, por las leyes especiales en la materia y los registros auxiliares que determine la autoridad competente. Asimismo, la autoridad competente podrá efectuar las inspecciones, verificaciones y requerir los informes que estime necesarios para tales fines.”.

ARTÍCULO 5º.- Sustitúyese el artículo 103 de la Ley Nº 17.285 y sus modificatorias (CÓDIGO AERONÁUTICO) por el siguiente:

“ARTÍCULO 103.- Las autorizaciones para operar los servicios de transporte aéreo regular o no regular serán otorgadas para operar cualquier tipo de ruta y/o combinación de rutas nacionales, por un período que no excederá los QUINCE (15) años. Dicha autorización será prorrogada automáticamente. Los explotadores de servicios de transporte aéreo interno deberán informar la operación de sus rutas, debiendo ser autorizados por la autoridad competente.”.

ARTÍCULO 6º.- Sustitúyese el artículo 104 de la Ley Nº 17.285 y sus modificatorias (CÓDIGO AERONÁUTICO) por el siguiente:

“ARTÍCULO 104.- La operación de una ruta no importa exclusividad. Las autoridades competentes promoverán las reglas de sana competencia, conforme el principio de libertad de mercado.”.

ARTÍCULO 7º.- Sustitúyese el artículo 107 de la Ley Nº 17.285 y sus modificatorias (CÓDIGO AERONÁUTICO) por el siguiente:

“ARTÍCULO 107.- Las aeronaves afectadas a los servicios aerocomerciales y de aviación general deberán tener matrícula argentina. Sin embargo, la Autoridad Aeronáutica Nacional permitirá la utilización de aeronaves de matrícula extranjera. Cuando esto ocurra la Autoridad Aeronáutica Nacional procurará obtener reciprocidad y acuerdos de doble vigilancia de seguridad operacional, con las autorizaciones de ley.”.

ARTÍCULO 8º.- Sustitúyese el artículo 109 de la Ley Nº 17.285 y sus modificatorias (CÓDIGO AERONÁUTICO) por el siguiente:

“ARTÍCULO 109.- La información de los itinerarios, frecuencias, capacidad del sistema y horarios, correspondiente a los servicios de transporte aéreo regular interno e internacional, será remitida a la autoridad competente.”.

ARTÍCULO 9º.- Sustitúyese el artículo 131 de la Ley Nº 17.285 y sus modificatorias (CÓDIGO AERONÁUTICO) por el siguiente:

“ARTÍCULO 131.- Para realizar trabajo aéreo, en cualquiera de sus especialidades, las personas humanas o jurídicas deberán obtener autorización previa de la Autoridad Aeronáutica Nacional. Dicha autorización estará sujeta a los siguientes recaudos:

1) reunir los requisitos establecidos en el artículo 48 de este Código para ser propietario de una aeronave;

2) declarar capacidad técnica y económica; y

3) operar con aeronaves de matrícula argentina o con aeronaves de matrícula extranjera. En caso de operar con aeronaves de matrícula extranjera, esta deberá estar sujeta a acuerdos de doble vigilancia de seguridad operacional.”.

ARTÍCULO 10.- Deróganse los artículos 106 y 111 de la Ley Nº 17.285 y sus modificatorias (CÓDIGO AERONÁUTICO).

ARTÍCULO 11.- Sustitúyese el artículo 75 del CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN por el siguiente:

“ARTÍCULO 75.- DOMICILIO ESPECIAL. Las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan. Pueden, además, constituir un domicilio electrónico en el que se tengan por eficaces todas las notificaciones, comunicaciones y emplazamientos que allí se dirijan.”.

ARTÍCULO 12.- El presente decreto entrará en vigencia el día de su publicación en el BOLETÍN OFICIAL.

ARTÍCULO 13.- Dese cuenta a la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE del H. CONGRESO DE LA NACIÓN.

ARTÍCULO 14.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. – MILEI. – Guillermo Francos. – Gerardo Werthein. – Luis Petri – Luis Andres Caputo. – Mariano Cúneo Libarona. – Mario Iván Lugones. – Patricia Bullrich. – Federico Adolfo Sturzenegger. – E/E Federico Adolfo Sturzenegger

e. 20/05/2025 Nº 33417/25 v. 20/05/2025

Voces: AERONAVEGACIÓN – CÓDIGO AERONÁUTICO – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL – AERONAVES – CONTRATOS – TRANSPORTE AÉREO – SOCIEDAD COMERCIAL – AUTORIDAD AERONÁUTICA NACIONAL – ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – DOMICILIO ESPECIAL – DOMICILIO ELECTRÓNICO – COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS – DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA

V., D. A. c. Aerolíneas Argentinas S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 25 días del mes de febrero de dos mil veinticinco, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “V., D. A. c/ AEROLÍNEAS ARGENTINAS S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 41.174/2022, procedente del Juzgado nº 8 del fuero (Secretaría nº 16) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, doctores Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vasallo.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia definitiva de la anterior instancia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia condenó a Aerolíneas Argentinas (en adelante, ARSA) y a Banco Macro S.A. (citado como tercero en la demanda) como responsables por no haber informado adecuadamente al actor los términos del programa “Aerolíneas Plus” por el cual, mediante el uso de una tarjeta de crédito, podía acumular “millas” canjeables por pasajes aéreos.

En concreto, juzgando particularmente existente un defecto de información relacionado al momento en que se produciría la caducidad de los puntos acumulados, el pronunciamiento afirmó que las responsabilidades civiles de ARSA y Banco Macro S.A. estaban comprometidas por incumplimiento a lo previsto por el art. 4º de la ley 24.240 y, en consecuencia, condenó a ambas empresas a liquidar y pagar el monto “…que sea equivalente a las millas obtenidas por el actor desde 2018 hasta la fecha del efectivo pago…” con más “…intereses a la tasa activa Banco Nación para sus operaciones de descuento de documentos a 30 días…desde que operó la caducidad del millaje hasta su pago efectivo…”.

Las costas del pleito fueron impuestas a las demandadas, difiriéndose la regulación de los honorarios profesionales.

2º) Contra es decisión apelaron ARSA y Banco Macro S.A. (fs. 341 y 343).

Ambas partes sostuvieron sus respectivos recursos con sendas expresiones de agravios.

La aerolínea lo hizo el 22/5/2024 y sus críticas fueron resistidas por el actor el día 28/5/2024 y por Banco Macro S.A. el 6/6/2024.

De su lado, la citada entidad bancaria presentó su memorial el día 20/5/2024, cuyo traslado fue contestado por el actor el 28/5/2024.

La Fiscal ante la Cámara declinó dictaminar pues entendió que las cuestiones debatidas versan sobre intereses patrimoniales esencialmente disponibles de las partes, así como sobre aspectos de hecho, prueba y derecho común que son ajenos a los intereses del Ministerio Público que integra (presentación del 3/7/2024).

3º) Como lo destacó la sentencia apelada, lo alegado por el actor en la especie fue falta de información respecto al vencimiento de las “millas”, tanto al celebrarse el contrato, como en la etapa de ejecución ulterior.

Ahora bien, al promover su demanda reconoció el actor que cuando contrató el servicio de tarjeta de crédito, la entidad bancaria citada como tercero le informó que con el uso de ese medio de pago se le acreditarían “millas” con imputación al programa “Aerolíneas Plus” para poder canjearlas por pasajes aéreos emitidos por ARSA, pero que “…Cuando firmé los formularios de adhesión en la entidad bancaria, sólo eso me indicaron como elemento esencial del contrato, por lo cual me di por satisfecho, no leyendo ninguna de las cláusulas contractuales por ser un contrato de adhesión, por ser extenso y muy técnico, por lo que entendí que la empleada del banco me estaba dando las explicaciones importantes y trascendentes de mi afiliación, por lo que de buena fe me di por informado y explicado por la empleada del banco (Sucursal Belgrano) lo que me decidió a adherirme…”. Asimismo, invocó que en ningún momento se le informó que la asignación de puntos estaba sujeta a una caducidad que se cumplía a los tres años.

Tanto la demandada, como el banco citado como tercero por el actor, sostienen en sus expresiones de agravios, sustancialmente, que no pueden ser responsabilizadas con base en el incumplimiento al deber de información previsto por el art. 4º de la ley 24.240 pues, en definitiva, fue el propio demandante quien decidió no leer y, pese a ello, igualmente firmar el contrato de adhesión respectivo.

Sostienen ambas que la excusa invocada por el actor para justificar lo anterior en el sentido de no haber leído el contrato que suscribió por ser “…extenso y muy técnico…”, no es aceptable proviniendo de quien, como él, es abogado; que el vencimiento de las “millas” por el paso de tres años es una consecuencia propia de ese contrato no leído, pero firmado; y que tampoco el demandante pudo ignorar que las “millas” acumuladas caducaban a los tres años si ningún viaje se realizaba, ya que en razón de la pandemia del COVID 19 ese lapso fue prorrogado por un año más (hasta el 31/12/2021), lo cual mereció amplia difusión.

A mi modo de ver, estos agravios –examinados conjuntamente– merecen las siguientes consideraciones y conclusión:

(a) La Constitución Nacional consagra expresamente el derecho de los consumidores a una información adecuada y veraz y a la protección de sus intereses económicos (art. 42) y, en casos como el de autos, ello debe conjugarse con las diferentes disposiciones de la ley 24.240 y del Código Civil y Comercial de la Nación que acentúan la protección del consumidor o usuario, lo cual es esencial para eliminar asimetrías que distorsionan el mercado bancario (CSJN, 14/3/2017, “Prevención, Asesoramiento y Defensa del Consumidor c/ Bank Boston S.A.”, considerando 7º “in fine”. Fallos 340:172), así como para para evitar que aquél, por no haber sido debidamente informado por el proveedor, incurra en error o no pueda ejercer sus derechos (conf. CSJN, 29/4/2021, “Asociación Civil Cruzada Cívica para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de Ser. Pub. Y otro c/ GPAT Compañía Financiera S.A. y otro s/ sumarísimo”, Fallos: 344:791 y sus citas).

(b) En el ámbito de que se trata, el derecho de información no solo tiene una dimensión precontractual (conf. Heredia, P., La información precontractual bancaria, RCCyC, año II, nº 11, diciembre 2016, p. 37 y ss.), sino que también opera en la fase de ejecución como una obligación cuando se presenta como un “efecto” del contrato de banca, sea porque éste tiene por objeto directo la provisión de información, o porque una buena ejecución de la obligación principal suponga, a título accesorio, la provisión de determinadas informaciones o de advertencias para el mejor cumplimiento del compromiso contractual (conf. Casiello, J., El derecho del consumidor y los contratos bancarios – deber de información y buena fe, LL 1999-B, p. 262 y ss.; Gerscovich, C., Consumidores bancarios – derechos económicos de los bancos y sus clientes, Buenos Aires, 2011, ps. 282/283).

Dicho con otras palabras, el deber de información rige no solo en las tratativas previas a la celebración del contrato bancario, sino que sobrevive aun después de celebrado –en la etapa de ejecución– o cumplido, si dicha información resulta necesaria y no ha sido suministrada con anterioridad (conf. Barbier, E., Contratación bancaria -. Consumidores y usuarios, Buenos Aires, 2000, p. 80), lo cual no es sino expresión de un criterio más amplio, común a todo contrato de consumo (conf. CNCom. Sala D, 10/2020, “Frydlewski, Marcelo Samuel y otro c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ ordinario”; Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., Ley de defensa del consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 66), y aun con fundamento en la buena fe, respecto de cualquier contrato, aunque no sea de consumo, pues el deber de informar en la etapa de ejecución contractual debe entenderse subsistente con el propósito de garantizar al acreedor una ejecución satisfactoria del contrato (arts. 9 y 961, CCyC; Stiglitz, R., El deber general de información contractual, RCCyC, año II, nº 11, diciembre 2016, p. 3, espec. cap. VII).

(c) El deber de información que pesa sobre los bancos puede obviamente ser modulado en función de la naturaleza de la operación y de la “cualificación del usuario”, pudiendo en la práctica adoptar formas diversas (conf. Gavalda, Christian y Stoufflet, Jean, Droit Bancaire, LexisNexis S.A. – Litec, Paris, 2008, p. 143, nº 264; CNCom. Sala D, 3/10/2023, “Albano, Daniela Sol y otro c/ HSBC Bank Argentina S.A. s/ ordinario”).

Así pues, el examen de si se ha cumplido o no acabadamente con el deber de información previsto por el art. 4 de la ley 24.240 o bien por el art. 1100, CCyC, supone no caer en generalizaciones.

(d) Atender a la “cualificación del usuario”, equivale a decir que debe mirarse la condición personal del acreedor del deber de información.

Es que la actividad informativa de una parte no puede separarse del estado subjetivo de la contraparte (conf. CNCiv. Sala H, 29/3/2010, “S., H.M. c/ D. S.A.”, JA 2010-II, p. 70 y ss., voto del juez Jorge Mayo con cita de Nazzaro, A., Obblighi d’informare e procedimenti contrattuali, Ed. Scientifiche Italiane, Napoli, 2000, p. 51).

(e) En tal sentido, el profano, el que carece de conocimientos y autoridad en una materia, el ignorante de todo, el inepto, el analfabeto, el débil, es razonable que se beneficie con la indulgencia de los tribunales. Más allá de que su condición no lo excusa de la realización de indagaciones y de hacerlas efectivas con diligencia y con un mínimo de sagacidad, no puede negarse que su aptitud para informarse es de otra entidad que la que incumbe a un profesional, a un especialista, a un técnico calificado (conf. Stiglitz, G. y Stiglitz, R., Derecho y defensa de los consumidores, Buenos Aires, 1994, p. 188, texto y nota nº 67 con cita de Jourdain, P., Le devoir de ‘se’ renseigner [Contribution à l´Étude de l´Obligation de Renseignement], Dalloz, París, 1983, p. 142).

A tal situación fáctica responde, como regla, siendo su fundamental ratio, lo previsto por el art. 4 de la ley 24.240 y el similar art. 1100, CCyC.

En ambas normas se sobreentiende una situación de asimetría, desequilibrio o desigualdad, según la cual normalmente el empresario o proveedor posee una mayor información que el consumidor, siendo la de este superlativamente menor e incluso inexistente.

En efecto, la carencia de información que a priori padece el consumidor es una de las más importantes bases de su condición de débil jurídico y presupuesto de su vulnerabilidad (conf. Tambussi, C. en la obra dirigida por Sánchez Herrero, A., Tratado de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, 2016, t. II, p. 972).

Por ello, cuando existe tal carencia, debilidad jurídica o vulnerabilidad, no hay razón para discriminar por el grado de instrucción del consumidor a los efectos de definir si el proveedor faltó o no a su deber de informar (en este sentido: CNCom. Sala D, 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario” y sus citas).

De tal suerte, un profesional que consume fuera de su competencia, debe considerarse un profano y, por tanto, los tribunales deben ser rigurosos en la constatación de si el proveedor faltó o no al deber de información le impone la Constitución Nacional y la ley.

(f) En cambio, parece razonable que los tribunales sean más exigentes con el profesional que consume dentro de su competencia.

En este diferente caso, su cualidad profesional hace presumir su competencia técnica en el consumo de que se trate y, correlativamente, la exigencia en punto a la información debida por el proveedor no puede ser juzgada de igual manera, pues la sola circunstancia de hallarse el consumidor dotado de conocimientos sobre la materia objeto de negociaciones, auxilian o favorecen la toma de decisiones (conf. Stiglitz, G. y Stiglitz, R., Derechos y Defensa…, cit., p. 189).

No significa esto último, claro está, que el consumidor que es profesional no tenga derecho a la información. Como se dijo, ese derecho tiene rango constitucional además que reconocimiento legal y, por tanto, no le puede ser negado (art. 42 de la Constitución Nacional).

De lo que se trata es, en todo caso, de entender que, si su calidad frente al proveedor no es, en la materia de que se trate, la de un verdadero profano, esto es, la de quien no tiene conocimientos sobre el tema o asunto, sino que su condición es la de un sujeto con especial aptitud personal para comprender las características del producto o servicio que adquiere, su propio comportamiento no puede dejar de ser evaluado, so riesgo de incurrir en formales abstracciones.

Es que la aplicación de criterios abstractos es inadecuada en esta específica materia (conf. Stiglitz, R., Contratos Civiles y Comerciales – Parte General, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 236, nº 202). Y apreciar diferencias, valga observarlo, no es más que seguir la directiva, tantas veces repetida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de que los jueces no deben limitarse a la aplicación mecánica de las normas y desentenderse de las circunstancias fácticas con incidencia en la resolución del conflicto, pues de lo contrario aplicar la ley se convertiría en una tarea incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados (CSJN, 344:3156 y sus múltiples citas).

(g) Nada de lo expuesto cambia en la contratación bancaria.

Para juzgar si la extensión de la información dada por el banco resulta suficiente o no, deberá prestarse atención al contenido efectivo de lo informado desde un punto de vista objetivo y subjetivo.

En efecto, con relación a lo primero (aspecto objetivo) habrá de ponderarse cuál es el específico contrato bancario involucrado y cuáles son sus elementos constitutivos básicos acerca de los que el cliente no puede carecer de información.

Y con relación a lo segundo (aspecto subjetivo), habrá de ponderarse todo cuanto se estime decisivo en la formación de la voluntad de contratar, teniendo en cuenta el tipo de cliente de que se trate, e incluso si al contratar tuvo la posibilidad de formular preguntas que le permitieran esclarecer aspectos determinados del negocio.

Por cierto, no se trata de que los bancos informen a los clientes acerca de todos y cada uno de los aspectos del contrato, e incluso la carga informativa tendrá distinta exigencia según se trate de un cliente profesional o no. En tal sentido, si se trata de clientes cuyos conocimientos, experiencia, condición social, etc., les dificulta o impide comprender cabalmente la operación a concluir (una persona con escaso nivel intelectual, poco instruida o senil), la obligación de informar debe naturalmente ser más escrupulosamente cumplida, sobre todo teniendo en cuenta que estos individuos no siempre sabrán qué preguntar. Por el contrario, la consideración ha de ser distinta si no es tal el caso (conf. Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. V, p. 667).

En otras palabras, la jurisprudencia no puede desentenderse del nivel de conocimientos, experiencia o cualificación del cliente bancario a la hora de verificar si la entidad bancaria ha cumplido o no con la obligación precontractual de informar (conf. Hernández Paulsen, G., La obligación precontractual de la entidad de crédito de informar al cliente en los servicios bancarios y de inversión, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Saô Paulo, 2014, ps. 165/166, nº 117, y p. 315, nº 262).

(h) En la materia juega, además, el deber de informarse a sí mismo, el cual es exigible, ciertamente, tanto en la etapa de formación del contrato (conf. CNCom. Sala D, 18/12/2006, “Sierra Gas S.A. c/ Eg3 S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 11/6/2020, “Lavia, Ernesto c/ Despegar.com.ar S.A. s/ ordinario”), como igualmente en la fase de su ejecución (conf. Stiglitz, R., El deber general…, cit., p. 8, cap. XI, nota nº 27).

Por cierto, ese deber de “auto-información” por parte del consumidor tiene límites subjetivos en el obstáculo que representa el carácter técnico del objeto a conocer; límite que es claro cuando el consumidor es un profano (en este sentido: CNCom. Sala D, 3/10/2023, “Albano, Daniela Sol y otro c/ HSBC Bank Argentina S.A. s/ ordinario”), pero que naturalmente entra en tela de juicio cuando se trata de un profesional que consume dentro de su competencia, hipótesis esta última en la que, bien se ha dicho, el error del profesional debe presumirse inexcusable y su ignorancia no invocable, salvo que se acredite una imposibilidad insuperable de informarse (conf. Stiglitz, G. y Stiglitz, R., Derechos y Defensa…, cit., p. 189).

(i) La situación de Banco Macro S.A. aprehendida por lo expuesto hasta aquí en materia de derecho de información al consumidor o usuario, resulta igualmente predicable respecto de ARSA pues, en definitiva, esta última integra la cadena de comercialización del respectivo sistema de tarjeta de crédito al insertar en él la actuación del programa “Aerolíneas Plus”.

En otras palabras, el cumplimiento o incumplimiento del deber de informar, se proyecta de una a otra empresa, en tanto ambas son proveedoras respecto del consumidor (conf. Ossola, F., en la obra dirigida por Álvarez Larrondo, F., Manual de Derecho del Consumo, Buenos Aires, 2017, ps. 246/247, nº 7.2).

(g) [sic] Pues bien, como se dijo, el demandante es abogado y, de hecho, litiga en este expediente en causa propia.

A mi modo de ver, su confesión de no haber leído un contrato que, no obstante, inmediatamente suscribió, resulta inaceptable como excusa y lo coloca en una situación de ignorancia culpable.

Así lo pienso por lo siguiente:

I. No es un caso en que el contrato no hubiera sido exhibido. Por el contrario, se deduce de las palabras del actor que sí le fue exhibido, pero decidió firmar sin leerlo.

Tampoco el demandante ha alegado que aquello que se le exhibió no fuera continente de cláusulas relacionadas al programa “Aerolíneas Plus”.

Es claro, además, pues ello también surge de sus palabras en la demanda, que la empleada bancaria que lo atendió le brindó información sobre dicho programa, no habiendo tampoco el actor invocado que hubiera sido coartada su posibilidad de formular preguntas a los efectos de esclarecer los distintos aspectos concernientes al contrato o sobre ese particular sistema de acumulación de “millas” canjeables por pasajes aéreos.

En fin, nada dijo el actor en orden a que le hubiera sido negado u obstaculizado el ejercicio del derecho que -como cliente– tenía a la entrega de un ejemplar del instrumento contractual que voluntariamente firmó (art. 1380, CCyC), ni que, en definitiva, se haya incumplido en su perjuicio lo dispuesto por el art. 2.4.3 de las normas del BCRA sobre “Protección de los Usuarios de Servicios Financieros” (“… En todos los casos se deberá entregar a los usuarios de servicios financieros copia íntegra de los instrumentos que suscriben al momento de solicitar productos o servicios financieros…”).

Menos invocó el demandante que, de acuerdo a lo previsto por el art. 1386, inc. “a”, CCyC, se le hubiese negado a posteriori la obtención de una copia del contrato.

II. La protección en favor del consumidor se sustenta en una presunción de ignorancia legítima (conf. Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires – Santa Fe, 2015, t. VI, p. 258; Wajntraub, J., Régimen jurídico del consumidor comentado, Buenos Aires – Santa Fe, 2017, p. 43; CNCom. Sala B, 13/12/2024, “Fernández Marc, Mauro Ezequiel c/ Clama S.A. y otro s/sumarísimo”).

Esto es también predicable respecto de la contratación bancaria (conf. Stiglitz, R., Defensa del Consumidor – Los servicios bancarios y financieros, LL 1998-C, p. 1035, cap. XX, texto y nota nº 37).

Obviamente, la protección debe ceder cuando la presunción no puede tenerse por concurrente en razón de una ignorancia que no es legítima.

Al respecto, es principio recibido que la negligencia culpable impide alegar la ignorancia del verdadero estado de cosas. Así lo establecía el art. 929 del Código Civil de 1869 y no lo niega el Código Unificado de 2015.

Esto no cambia en la predisposición contractual o en la adhesión a condiciones generales.

Para que las condiciones generales del contrato sean eficaces, en principio, es necesario que el adherente las haya conocido o, por lo menos que, usando la diligencia ordinaria, debiese conocerlas. Por lo general, se sintetiza este último requisito diciendo que las condiciones generales deben ser “cognocibles”. Es decir, que respecto del adherente que no las haya conocido por su propia negligencia, las condiciones generales son eficaces (conf. Sacco, R. y De Nova, G., Teoría general del contrato, Lima, 2021, vol. 1, ps. 538/539).

La razón de ser de ello es clara: “…la buena fe exige que el texto del contrato sea leído y no suscrito ciegamente (…). La ley protege a quien ha sido sorprendido en su buena fe, no a quien afirma no haber leído y conocido las condiciones que fácilmente podía conocer leyendo (…). No es lícito firmar con la reserva de oponer en tiempo oportuno excepciones cavilosas…” (conf. García-Amigo, M., Condiciones generales de los contratos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 147, nota nº 17 con cita de la corte de casación italiana).

Dicho con otras palabras, quien adhiere a un texto contractual sin saber su contenido, se vincula a él (conf. Roppo, Vincenzo, Il contratto, Giuffrè Editore, Milano, 2011, p. 850, nº 42.2).

III Bien se ha dicho que es cuestión de hecho determinar en cada caso cuándo el particular, antes de contratar, ha podido obtener información suficiente de las condiciones vigentes. Cuando, pudiendo informarse, no lo hace, se ha de entender que el particular asume el riesgo de crear una relación jurídica cuyo contenido desconoce, al aceptar en bloque condiciones contractuales que no ha leído. Y si bien –según la misma opinión, que se comparte– aún en tal supuesto, el ordenamiento jurídico debe protegerle, contra las condiciones inmorales, injustas o que no sean normales en la relación jurídica de que se trate (conf. Santos Briz, J., La contratación privada – sus problemas en el tráfico moderno, Madrid, 1966, p. 149), lo cierto, concreto y jurídicamente relevante del presente caso es que en su demanda el actor no ha postulado que tuvieran esas características las condiciones contractuales relacionadas a la utilización del programa “Aerolíneas Plus”, por lo que cualquier consideración sobre el punto es ajena a la continencia de la causa (arts. 163, inc. 6º, y 164 del Código Procesal).

IV. Se reitera: aún el profano, ignorante o iniciado, el que carece de conocimientos y autoridad en la materia, que es acreedor de la información, se encuentra obligado a la ejecución de una conducta cuidadosa y tendiente a informarse, aunque la exigencia debida sea de otra entidad que la impuesta a un profesional. Acontece que no cualquier ignorancia es factible de ser invocada legítimamente, sino sólo aquella que no provenga de una conducta descuidada o negligente del desinformado. Ello significa que ni siquiera el profano tiene un derecho adquirido a la pasividad, ni a un comportamiento que sólo traduzca expectativa con relación al activismo del otro (conf. Stiglitz, R., Contratos Civiles y Comerciales…, cit., t. I, p. 231, nº 197).

Y si esto último es así con referencia al profano, con mayor razón lo debe ser con relación a un profesional del derecho, de quien cabe presumir no tener dificultad alguna para la lectura o comprensión de un contrato.

En boca de un abogado decir que no leyó el contrato que firmaba por ser “…extenso y muy técnico…”, resulta una excusa inaceptable para hacer jugar en su favor la referida presunción de ignorancia legítima.

Por el contrario, frente a la ausencia de la ordinaria diligencia que es diferencialmente exigible al sujeto en un caso como el examinado, la presencia de una ignorancia culpable es nítida.

V. Así pues, resultando de las propias palabras del actor que firmó sin leer lo que se le exhibía (extremo que determina la irrelevancia de la consecuencia indicada en la providencia de fs. 290), no puede achacarse incumplimiento al deber de informar a cargo del proveedor en el momento de celebración del contrato y, en todo caso, el desconocimiento de que las “millas” acumuladas estaban sujetas a caducar si no se registraba ningún movimiento aéreo por tres años, no puede revertir a su favor.

Por lo demás, tampoco se aprecia incumplimiento al deber de informar en la etapa posterior a la celebración, pues la respuesta que se le dio al actor frente a su requerimiento de explicaciones fue consistente con el contenido contractual que, aún sin haberlo leído, definía su derecho.

En este último sentido, se recuerda que el demandante envió un WhastApp a ARSA con el siguiente texto: “… Buenos días, mi nro. de socio es 21318324 DNI …. En mi cuenta me salen discriminadas las millas en forma mensual desde el 26/04/18 hasta el 3/3/22 que sumados dan: 31.669 millas con vto. 31/12/2024 pero sólo me aparece en el total del saldo de la cuenta: 1965 millas. Quisiera saber a qué se debe dicho desfasaje o reducción de millas. Gracias…”.

La respuesta del proveedor a tal requisitoria fue la siguiente: “…De acuerdo con las Condiciones de uso del Programa, el 31/12/2021 vencieron 33658 millas porque su cuenta no registra ningún movimiento aéreo (vuelo realizado con tarifa paga o emisión de un boleto de canje de millas) durante los últimos 3 años. Le informamos que sus millas vencían originalmente el 31/01/2021 acorde a su último movimiento aéreo de emisión de boleto de premio en canje de millas realizado el 16/01/2018 AEP-SLA- AEP. No obstante, la compañía decidió contemplar y extender el vencimiento por política comercial en pandemia hasta el 31/12/2021 (11 meses en su caso) (…) Desde el 17/01/2018 al 31/12/2021 Ud no realizó ningún vuelo para acreditar millas ni emitió en millas para generar movimiento en su cuenta; por lo tanto, operó la caducidad de las mismas. Le recordamos que las millas obtenidas caducan cuando en el período de 3 años desde la última acreditación de millas provenientes de vuelos efectuados o emisión de premio, no se haya registrado ningún movimiento aéreo en la cuenta. Se entiende por “movimiento aéreo” tanto por un pasaje de premio emitido por canje de millas como por la acreditación de millas por pasajes pagos en tarifas válidas correspondientes a vuelos comercializados y operados únicamente por Aerolíneas Argentinas o compañías miembro de la alianza SkyTeam (no se tomarán en cuenta para extender la caducidad de millas los vuelos realizados con compañías aéreas asociadas). Por lo tanto, transcurrido dicho período sin registro de movimientos, la cuenta pasará a tener automáticamente saldo cero. Es decir, hay 2 opciones para extender la caducidad de millas: 1) Realizar un viaje con tarifa paga antes de la fecha de caducidad y sumar las millas de ese viaje. De esta manera el vencimiento del total de las millas se prorroga por 3 años. 2) Emitir para Ud. o un beneficiario de su Cuenta Plus un pasaje de premio con millas antes de la fecha de caducidad (este pasaje puede ser para viajar dentro de los siguientes 10 meses. Debido a que no realizó ninguno de los movimientos de cuenta mencionados, las millas caducaron el 31/12/2021…”.

La contestación del actor fue significativa pues, sin negar la existencia de ellas, ratificó su ignorancia (culpable, como ya se dijo) acerca de las condiciones contractuales pertinentes; aludió a la pandemia como si no hubiera sido ya tenida en cuenta para decidir una extensión del plazo de caducidad por un año más a favor de todos los beneficiarios del programa “Aerolíneas Plus”; y, evidentemente, sin mayor reflexión, adelantó su voluntad de promover un juicio (“…Recién me entero de dichas condiciones, por los que les solicito me reintegren las millas que me han hecho caducar bajo apercibimiento de realizar las acciones legales pertinentes por franca violación a la ley de defensa del consumidor; más aún teniendo en cuenta el tema de la pandemia del COVID, y las restricciones sanitarias impuestas por el PEN y las propias por la afectación que ello implicó a nivel emocional y psicológico. Espero una pronta respuesta favorable a la restitución requerida de las 33658 millas, caso contrario, en el plazo de 10 días procederé a iniciar las acciones legales pertinentes…”).

El diálogo extrajudicial continuó con una aclaración respetuosa de la proveedora (“…Lamentablemente no se realizarán otras prórrogas…”), seguida de un cierre del actor tan terminante como, acaso, indeliberado (“…Ok, lo resolveremos judicialmente…”).

VI. En suma, juzgo que la sentencia apelada debe ser revocada pues no se ha constatado verdaderamente falta alguna al deber de información en la celebración del contrato, como tampoco durante la etapa de ejecución del programa “Aerolíneas Plus” (debiendo incluso entenderse que la prórroga de un año decidida por ARSA no perjudicó al actor, sino que lo benefició y, aun así, sus “millas” caducaron, de donde no es decisivo que eventualmente no hubiera recibido él una notificación individual de la existencia de tal prórroga) y porque, por el contrario, lo que resulta de la causa es que el demandante es víctima de su propia conducta discrecional -no leer, lo que firmó- y a la cual debe estar (CSJN, Fallos 256:371; 258:126; 299:259; 263:51; 266:274; 268:102; 275:218; 280:395), sin perjuicio de poder también traerse a colación, para justificar igual entendimiento, el conocido proloquio romano “nemo auditur turpitudinem suam allegans”, es decir, nadie puede alegar su propia torpeza (conf. CSJN, Fallos 302:1659 “Crivelli, Carlos M. y otro c/ Aerolíneas Argentinas”; y Fallos 312:631; 313:1684; 330:2206; CNCom. Sala D, 26/11/2009, “Autopistas del Sol S.A. c/ Gigared S.A.”; íd., 1/11/2016, “Kuper, Néstor Daniel c/ Círculo de Suboficiales de Gendarmería Nacional”; íd., 5/10/2021, “Banegas, Nicolás Alejandro c/ Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados”; íd. 4/7/2023, “Solari, Nora Sandra c/ Halperín, Alejandro Andrés”; Etcheverry, R., Interpretación del contrato, LL 1980-D, p. 1053, cap. IX).

4º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia apelada, con el efecto de quedar rechazada la demanda. Las costas de ambas instancias se imponen al actor, sin perjuicio de lo previsto por el art. 53, último párrafo, de la ley 24.240 (conf. CNCom. en pleno, 21/12/2021 en las actuaciones caratuladas “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo”), habida cuenta de la no discutida condición de consumidor o usuario del demandante (CNCom. Sala D, Sala, 10/11/2023, “Araujo, María Isabel c/ Servicio Electrónico de Pago (SEPSA) y otro s/ ordinario”, entre otros).

Así voto.

El señor Juez de Cámara, doctor Vassallo, adhiere al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I. Revocar la sentencia apelada, con el efecto de quedar rechazada la demanda.

II. Imponer las costas de ambas instancias al actor, sin perjuicio de lo previsto por el art. 53, último párrafo, de la ley 24.240.

III. A fin de garantizar la doble instancia, diferir la regulación de los honorarios profesionales correspondientes a la segunda instancia, para después de que sean fijados los de la anterior.

IV. Hacer saber que los jueces Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26/12/2023 para subrogar las vocalías nº 13 y 14; y que la vocalía nº 15 se encuentra vacante (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Con lo que termina este Acuerdo, que firman electrónicamente los Señores Jueces de Cámara, en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). Agréguese en el libro nº 45 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”, en soporte papel, copia certificada de la presente.

Es copia del original que ha sido firmado electrónicamente y que obra incorporado al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente se resuelve:

I. Revocar la sentencia apelada, con el efecto de quedar rechazada la demanda.

II. Imponer las costas de ambas instancias al actor, sin perjuicio de lo previsto por el art. 53, último párrafo, de la ley 24.240.

III. A fin de garantizar la doble instancia, diferir la regulación de los honorarios profesionales correspondientes a la segunda instancia, para después de que sean fijados los de la anterior.

IV. Hacer saber que los jueces Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26/12/2023 para subrogar las vocalías nº 13 y 14; y que la vocalía nº 15 se encuentra vacante (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite.

La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Francisco J. Troiani).

S., M. F. c. Garbarino Viajes S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, 19 de septiembre de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, para dictar sentencia en autos “S., M. F. c/ GARBARINO VIAJES S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 16280/2021, procedente del Juzgado nº 17 del fuero (Secretaría nº 34) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, doctores Gerardo G. Vassallo, Miguel F. Bargalló y Pablo D. Heredia.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dijo:

I. La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por M. F. S. contra Garbarino Viajes S.A. (en adelante, “Garbarino Viajes”), a quien condenó a pagar a la primera la suma de $ 844.486,90, con más intereses y costas.

Motivó la acción el reclamo de los daños y perjuicios que la actora manifestó haber padecido en virtud del incumplimiento que atribuyó a la demandada respecto del contrato por el cual adquirió un pasaje aéreo para viajar a San Francisco, Estados Unidos cuya devolución, debido a su cancelación por la pandemia de Covid-19, nunca se llevó a cabo pese a que la señora S. optó por ella.

Por su parte la sentencia dispuso poner en conocimiento de lo decidido a la aerolínea quien fuera citada como tercera, en los términos del artículo 94 del código procesal, a pedido de la actora. Transportadora que en el caso fue American Airlines Inc. (en adelante, “American Airlines”).

II. Para así decidir, el señor Juez de grado concluyó que, frente a la omisión de Garbarino Viajes de presentarse a desarrollar su descargo, debía tener por cierta la versión de los hechos expuesta por la actora, así como auténtica la documentación acompañada con el escrito de inicio.

Así, tuvo por reconocido que: (i) el 13.2.2020 la señora S. adquirió, por intermedio de la demandada, un pasaje de avión ida y vuelta con destino a la ciudad de San Francisco, Estados Unidos de Norteamérica, con escala en Los Ángeles, operado por la aerolínea American Airlines; (ii) abonó por el mismo la suma de $ 44.486,90 con su tarjeta de crédito Visa ICBC; (iii) debido a la pandemia de Covid-19, el viaje fue inicialmente reprogramado, sin embargo, debido a la prolongación de la pandemia la actora optó por cancelarlo y solicitar la restitución de la suma abonada; (iv) gestionó el reembolso ante la agencia el 26.10.2020, recibiendo confirmación de la operación el 2.11 .2020 mediante correo electrónico; y (vi) el dinero nunca le fue reintegrado.

Atribuida responsabilidad a Garbarino Viajes, la sentencia analizó la pertinencia de cada daño invocado y el quantum del resarcimiento que estimó adecuado.

Con relación al daño material, el señor magistrado de grado ponderó, con base en la factura acompañada, que la señora S. había pagado el pasaje en pesos, por lo que dispuso el reconocimiento y restitución de la cantidad efectivamente abonada y en la moneda de pago.

En lo tocante al daño moral, teniendo en consideración las constancias de autos, el incumplimiento en que incurrió la demandada y la aflicción que el Juez entendió que lo ocurrido le ocasionó a la actora al ver frustrada la devolución del dinero y lo infructuoso de las gestiones realizadas al efecto, entendió adecuado fijar la suma indemnizatoria en $ 100.000.

Por otra parte, al evaluar la pertinencia de la multa por daño punitivo, ponderó la desaprensión con que se desenvolvió la demandada en el trato que brindó a la actora, representado por la falta de respuesta y satisfacción durante largo tiempo a los reclamos llevados a cabo tras la frustración de la realización del viaje contratado. Fijó en $ 700.000 la pertinente multa.

Dispuso el señor Juez de grado que sobre el capital de condena se computarán intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar, desde la fecha de mora operada el 22.10.2020 (fecha del reclamo efectuado por la actora ante Garbarino Viajes) y hasta el efectivo pago del crédito.

Finalmente, con respecto a American Airlines, juzgó que no fue dirigida una pretensión o acción en su contra, por lo que la excluyó de toda condena.

III. El pronunciamiento de grado fue apelado por la actora, quien expuso sus fundamentos en la pieza del 22.2.2024, la cual fue respondida únicamente por la tercera citada en fecha 11.3.2024.

La señora S. impugnó la suma otorgada como resarcimiento por daño emergente y la eximición de responsabilidad de la aerolínea.

Mediante dictamen del día 4.4.2024, se expidió la señora Fiscal ante esta Cámara, postulando la extensión de la condena a la tercera, al destacar que en la causa podía advertirse una voluntad explícita de la actora de obtener sentencia de condena contra la tercera. Por ello, tenerla por no demandada importaría un excesivo rigorismo formal.

En virtud de ello, propició acoger el recurso de apelación de la accionante y modificar, con tal alcance, la sentencia en crisis; sin expedirse respecto del restante agravio por resultar este ajeno a los intereses cuyo resguardo tiene encomendado.

IV. A continuación serán tratados los agravios de la actora en el orden en que fueron planteados.

Cabe destacar aquí, antes de ingresar al estudio de la cuantía del resarcimiento otorgado, que al no mediar recurso por parte de Garbarino Viajes S.A. no es posible analizar la responsabilidad que le fue atribuida en la sentencia. Es que, frente a la ausencia de crítica de la sentencia por parte de la mentada demandada, debe entenderse que su actuación ilícita y la consiguiente responsabilidad pecuniaria, ha quedado firme lo cual impide a la Sala toda consideración sobre el particular.

Dicho esto, analizaré la indemnización cuestionada por la señora S., aclarando también que lo que será propuesto inicialmente sobre este particular sólo afectará a Garbarino Viajes S.A., pues de extender la condena a American Airlines será menester luego indagar si los daños que justificaron la condena a aquella, pueden ser trasvasados a la aerolínea.

(a) Daño emergente: monto y moneda de condena

La actora argumentó que el resarcimiento por daño emergente no le permitiría adquirir un boleto para el mismo destino y en la misma época, considerándolo una burla a sus derechos como consumidora. Además, señaló que su reclamo se basaba en el valor histórico del pasaje en dólares estadounidenses, moneda utilizada en el negocio aeronáutico. En aquel momento, la suma abonada equivalía a U$S 700.

Para respaldar su posición, citó los artículos 772, 1738 y 1740 del CCyCN., así como jurisprudencia que aboga por la reparación plena del perjuicio. Solicitó la modificación de la suma otorgada por daño emergente para poder compensar el perjuicio sufrido y adquirir un pasaje aéreo al mismo destino y en la misma época.

El reclamo que articula ahora al tiempo de fundar su recurso no coincide con la pretensión que plasmó en este ítem, en su escrito de demanda.

Al tiempo de concretar su pretensión, la actora sostuvo que solicitaba “…como daño emergente el equivalente en pesos argentinos, al momento de la sentencia, del valor histórico del pasaje –700 dólares estadounidenses– moneda en la cual realmente se efectivizaban las compras de los pasajes aéreos; dicha suma no podrá ser inferior a $ 72 .625 (pesos setenta y dos mil seiscientos veinticinco) conforme el valor del dólar Banco Nación (29.9.2021 U$S 103,75) más intereses en caso de corresponder”.

De la lectura del párrafo transcripto, se advierte claramente que la señora S. nunca solicitó el valor actual del mismo pasaje que adquirió en su momento.

Lo que reclamó fue el reembolso de lo abonado bien que ajustado conforme el valor dólar, a cuyo efecto dijo que lo pagado en su momento equivalía en pesos a los 700 dólares que dijo constituía el “precio” del pasaje.

En este punto cabe realizar algunas precisiones.

La ley 27.563 de Sostenimiento y Reactivación Productiva de la Actividad Turística Nacional (Boletín Oficial – 21.9.2020) promulgada a efectos de brindar una solución a la profunda crisis que la pandemia generó al negocio turístico, previó en su artículo 28 la obligación de las agencias de viaje de restituir al cliente que rescindía la operación (una de las soluciones posibles previstas por la norma), el monto abonado siempre que el prestador, si ya había recibido el precio de su servicio, restituyera el mismo al agente.

Como resulta nítido de la norma, la obligación de la agencia de viajes tiene como límite lo efectivamente pagado, pero de manera alguna habilita a reclamar el valor de un nuevo pasaje aéreo en similares condiciones que el fracasado (CNCom. Sala D, 15,8.2021, “Franganillo, José Luis c/ Despegar.com.ar S.A.).

Lo que quedaría por dirimir es si el monto a restituir es el pagado en pesos, va de suyo que con sus intereses, o el importe que representa al tiempo de la efectiva restitución del equivalente en pesos de la cantidad de dólares que, como moneda del contrato, abonó la señora S. a la cotización de la fecha (CNCom., Sala E, 27.8.2024, “Caminos, Damián L. y otro c/ Despegar.com.ar S.A. s/ ordinario”).

La actora sostuvo que el precio del pasaje, al tiempo de su adquisición, equivalía a U$S 700, pero no aportó elemento probatorio alguno que diera certeza a sus dichos.

Empero, entiendo que esta omisión puede ser salvada de oficio pues se trata de un valor conocido y fijado de manera oficial que se encuentra publicado en diversos medios, en su mayoría con acceso irrestricto del público.

En mi caso utilicé una búsqueda por internet para conocer el valor del dólar oficial al 13.2.2020, fecha de adquisición del pasaje, pesquisa que arrojó una cotización de $ 63,25 por dólar, lo cual permite precisar que el precio del pasaje adquirido por la señora S. equivalía al tiempo de su compra a U$S 703,35.

En este punto, para habilitar el reembolso de lo pagado a valor dólar (bien que entregando pesos), entiendo adecuado transcribir algunos de los párrafos que desarrolló mi apreciado colega el Dr. Pablo Heredia en una reciente sentencia a la que adherí (CNCom., Sala E, “Caminos…”, ya citado).

Allí dijo que “cuando el escenario contractual… …se vincula a la contratación internacional de servicios turísticos, es decir, entre un cliente o turista con residencia en un país y un proveedor directo de otro, resulta habitual que el referido contrato de consumo subyacente tenga una “moneda de contrato” diferente a la “moneda de pago”.

“Es decir, el cliente o turista contrae una obligación en una moneda distinta a la del lugar de pago, siendo ello habilitado por la ley del domicilio del turista”.

“Tal fenómeno, ciertamente, no es propio de los contratos turísticos internacionales, sino común a muchas otras contrataciones transnacionales, habiendo sido adecuadamente descripto por la doctrina desde antaño”.

“En efecto, como lo explicó Arthur Nussbaum hace ya más de 70 años, cuando se ha contraído una obligación en moneda extranjera distinta a la del lugar de pago, la ley de esta plaza frecuentemente dispone que, a falta de estipulación expresa en contrario, el deudor puede efectuar el pago en moneda local equivalente a la suma estipulada. Esta regla del pago en moneda local (local payment rule), conocida con el nombre “derecho de sustitución”, concede simplemente un privilegio al deudor, que trae como consecuencia una disminución de la demanda de cambio extranjero, que es deseable desde el punto de vista del interés público. Y tal sustitución –precisa A. Schoo, en su anotación al citado autor alemán– no opera a título de novación, sino de equivalencia, pues no se produce la transformación de una obligación que desaparece en otra que nace; tampoco implica una obligación alternativa, sino una alternativa de pago, toda vez que el objeto de la prestación se halla consignado “ab initio” en el título de la obligación; no es una dación en pago, puesto que la entrega de moneda nacional constituye jurídicamente un pago y no una “datio in solutum”; y, en fin, la obligación, siendo esto lo importante, engloba implícitamente dos tipos de moneda: una la pactada, que determina el monto de la obligación, y otra, de pago, que puede ser variable según el lugar donde se lleve éste a cabo (conf. Nussbaum, A., Derecho Monetario Nacional e Internacional, Buenos Aires, 1954, ps. 500/501, texto y nota)”.

Los sólidos fundamentos transcriptos habilitan a la actora a percibir de la agencia demandada la suma equivalente en pesos de los señalados U$S 703 dólares, pues el reembolso que autoriza la ley 27563 debe concretarse en la “moneda de pago” (local), desechando que lo sea en la “moneda del contrato”, pues es claro que el “derecho de sustitución” que ejerciera al pagar en pesos el pasaje cancelado, tiene como lógica consecuencia que toda devolución también sea hasta cubrir el equivalente implicado y en moneda de curso legal.

(b) Extensión de la responsabilidad a American Airlines

Destacó la actora que resulta aplicable al caso el artículo 40 de la ley de defensa al consumidor, que recepta la responsabilidad solidaria y objetiva de todos los intervinientes en la cadena de comercialización o producción del bien o servicio, así como la responsabilidad agravada del artículo 1725 del CCyCN. Argumentó, además, que en los procesos de consumo, las normas procesales deben interpretarse armónica y coherentemente con los principios fundamentales del estatuto del consumidor a fin de que tengan real, efectiva y eficaz actuación en el caso concreto.

Puso de resalto que quedó en evidencia la negligencia con la que operó la aerolínea cuando, al contestar demanda, reconoció que la supuesta devolución de dinero la llevó a cabo por medios que no resultan acordes a la reglamentación del sistema IATA, pues efectuó un depósito en la cuenta de la vendedora (Garbarino Viajes) en lugar de efectuar la devolución a través del medio de pago utilizado para la operación de compra (tarjeta de crédito de la actora).

Tras haber la actora denunciado tal conducta, de la que habría tomado conocimiento recién en la mencionada oportunidad, como hecho nuevo, su incorporación fue rechazada por el Juez de grado.

Sobre el particular, resulta adecuado destacar que el artículo 96 del Código Procesal, texto según ley 25.488, dispone que “…En todos los supuestos, después de la intervención del tercero, o de su citación, en su caso, la sentencia dictada lo alcanzará como a los litigantes principales…”.

Dicho artículo adoptó el criterio sostenido reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación según el cual resulta un inútil dispendio de actividad jurisdiccional diferir la consideración de la responsabilidad de un tercero citado en los términos del mencionado artículo 94, cuando este ha ejercido en plenitud el derecho constitucional de defensa en juicio, de modo que no existe óbice para que, como lo dispone el artículo 96 del mencionado cuerpo legal, la sentencia dictada después de su citación o intervención lo afecte como a los litigantes principales (CSJN, 16.4.1998, “Gandolfi de Vanetta, Mercedes c/ Dirección Nacional de Vialidad”, LL 1985-A, p. 394; CNCom., Sala B, 31.3.2011, “Pecci, Juan Martín Pantaleón c/ Airox S.A. s/ ordinario”; íd., Sala F (integrada), 18.10.2012, “Benítez, Bernardo Osmar c/ AGF Allianz Argentina Compañía de Seguros Generales S.A: y otros s/ ordinario”; Colombo, Carlos J. y Kiper, Claudio M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2011, Tomo I, pág. 608).

Así entonces, después de la reforma instrumentada por la ley 25 .488, no quedan dudas de que si la demanda tiene por objeto una sentencia de condena, el tercero podrá ser condenado y, consecuentemente, ejecutado, independientemente de si lo es o no el demandado (Leguisamón, H., La condena al tercero en la reforma de la ley 25.488. Necesidad de un nuevo fallo plenario, LL 2004-B, p. 1313; CNFed. Civ. Com., Sala II, 27.2.2007, “Transportes Fluviales Argenrío S.A. c/ Cap. y/o Arm. y/o Prop. y/o Agente Marítimo Bza. Np 1501 y otros s/ cobro de asistencia y salvamento”). Ahora el tercero, dice Falcón, sea que él se presente o que sea citado (por cualquiera de las partes), responde por la pretensión del proceso (Falcón, E., Reformas al Código Civil y Comercial de la Nación, Santa Fe, 2002, p. 81), criterio que particularmente se justifica seguir si, tal como ha ocurrido en el caso, la actora fue quien reclamó en su demanda que la aerolínea sea citada en los términos del artículo 94 del código de rito (Arazi, R. y Rojas, J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, Santa Fe, 2007, t. I, p. 453/454; CNCom., Sala D, 4.12.2012, “Alterleib, Miguel Ángel c/ Citibank N.A. s/ ordinario”).

Como fue adelantado, en este pleito la actora solicitó en su escrito de inicio la incorporación de la aerolínea emisora del ticket de vuelo en los términos del artículo 94 del CPr. (v. págs. 1 y 2 de la demanda). Allí también expuso la existencia de conexidad contractual, en tanto, conforme adujo, la operadora se valió de la estructura de la vendedora para colocar en el mercado sus pasajes (arts. 1073, 1074 y 1075 del CCyCN.) y la eventual responsabilidad solidaria atento tratarse de un contrato de consumo (art. 40 de la LDC).

American Airlines, por su parte, intervino activamente en esta causa defendiendo su posición, planteando excepción de incompetencia, ofreciendo prueba, ejerciendo su derecho a alegar e, incluso, respondiendo a los agravios de la actora.

No obstante, tal como señaló la señora S., al contestar a la demanda, la aerolínea declaró que “De conformidad con lo que indica la regla general en cuanto a que los reintegros se deben realizar a la forma original de pago, (…) optó por saltearse ese procedimiento y procesó la solicitud de reintegro requerida por la Actora directamente a la cuenta corriente de Garbarino Viajes”, en tanto, desde el inicio de la pandemia, “tanto la entidad bancaria como la procesadora de datos de la tarjeta de crédito, rechazaban los reintegros de compras que databan de más de un año”. Señaló, asimismo, que tal operación fue comunicada “por correo electrónico a la casilla del representante de Garbarino Viajes J. E. L. que lo solicitó: …@garbarinoviajes.com.ar” (página 11 de la contestación de demanda).

Tras ello, la actora denunció como hecho nuevo el accionar relatado por la aerolínea respecto del procedimiento de devolución del dinero a fin de que sea el mismo integrado a la litis y ofreció prueba a su respecto. No obstante, en fecha 1.12.2022, su incorporación fue rechazada por cuanto, en su escrito de demanda, había manifestado haber sido informada telefónicamente por personal de American Airlines de tal devolución a la cuenta de Garbarino Viajes.

Al momento de alegar, la señora S. volvió a señalar el accionar improcedente de American Airlines, el incumplimiento de “ambas demandadas” de “la obligación de restitución del dinero del pasaje en cuestión en tiempo oportuno” y solicitó la condena de ambas (página 6 del alegato).

Al analizar la situación procesal de la aerolínea, conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es claro concluir que la citada como tercera ha podido desarrollar su descargo y actuar en las diversas etapas procesales cual una codemandada, ejerciendo así su derecho de defensa en forma plena. Como fue destacado antes, contestó demanda, ofreció prueba, dedujo una excepción, se opuso a la producción de la prueba pericial contable ofrecida por la actora, ejerció su derecho a alegar y respondió a los agravios de la señora S. Por su parte, la actora ha tenido intención real de que esta sea condenada por el hecho aquí debatido y así lo ha dejado expresado con anterioridad al dictado de la sentencia de grado.

Pero, a pesar que el Juez de grado no habilitó a la actora para profundizar los dichos de American Airlines, no puede ignorarse que la aerolínea admitió haber efectuado la devolución en forma oportuna a la cuenta de Garbarino Viajes, contrariando la reglas que rigen en la materia pese a que con ello se buscó salvar un impedimento práctico del Banco y de la emisora de la tarjeta de crédito. Pero amén de la reconocida irregularidad del trámite de reembolso, tal conducta importó reconocer su obligación de restituir lo percibido y el derecho de la actora de recuperar lo pagado.

Es claro así que American Airlines no tomó los recaudos, conociendo la irregularidad del trámite, para hacer saber a la señora S. en tiempo real lo actuado en punto a la restitución del dinero, a fin de asegurar que llegue a manos de su destinataria final. Sólo anotició a la actora tiempo después y ante el requerimiento telefónico de esta.

De hecho del intercambio de correos electrónicos cursados entre la actora y Garbarino Viajes resulta que aun cuando la aerolínea habría efectuado la devolución en fecha 3.11.2020 (anexo IV de la documental acompañada a su contestación de demanda), la actora fue informada poco tiempo después (2.12.2020, 5.1.2021 y 3.2.2021) que American Airlines aún no había procesado el reembolso de la reserva ya cancelada (correos electrónicos acompañados a la demanda).

De lo dicho resulta que American Airlines optó por un método de devolución que, conforme ella misma reconoció, no era el adecuado. Además omitió hacer saber tal diligencia a la aquí actora para permitir que esta adopte los recaudos para recibir el dinero. Todas ellas diligencias necesarias en punto a la atipicidad del trámite, pues el usual aseguraba acreditar la suma en la tarjeta de crédito de la frustrada pasajera.

Esta conducta facilitó que la adquirente del ticket aéreo no recibiera el dinero abonado, lo cual la hace responsable a la compañía aérea por los daños causados por tal proceder.

Amén de ello, y dado lo atípico del método empleado, la aerolínea que reconoció con su conducta su obligación de reembolsar a la señora S., al intentar cumplir con tal deber lo hizo en forma defectuosa lo cual provocó que tales sumas no llegaran a su real destinatario.

La imperfecta vía utilizada por la aerolínea, y su disvalioso resultado, volvió defectuoso al pago intentado, privándolo por ello de todo efecto liberatorio.

Así cabe extender a American Airlines la condena por daño emergente, la que deberá atender en iguales condiciones de monto y moneda que he propuesto en párrafos anteriores.

Sin embargo eximiré a la aerolínea tanto de atender el resarcimiento por daño moral como la multa por daño punitivo.

La conducta comercial demostrada por American Airlines al facilitar el reembolso del costo del pasaje, bien que utilizando una vía inadecuada, aleja a tal sujeto de la conducta dolosa o con culpa grave que requiere el daño punitivo para su procedencia.

Igual solución propondré respecto del daño moral.

Es que la sentencia admitió su existencia in re ipsa, al entender que tal perjuicio podía ser presumido de los hechos de la causa.

No concuerdo con tal conclusión.

De la compulsa de la causa se advierte que la actora ni siquiera ofreció prueba alguna orientada a probar este predicado daño.

Carga que era imprescindible en casos como el presente que derivan de un incumplimiento contractual.

El artículo 1741 del Código Civil y Comercial, que coordina con la definición de daño contenida en el art. 1737 del mismo cuerpo legal, alude al daño no patrimonial que es entendible como equivalente a lo que usualmente es denominado daño extrapatrimonial o moral: precisamente, el resarcimiento por daño moral está dirigido a compensar los padecimientos sufridos por la víctima de la iniuria en el plano espiritual, a consecuencia de un incumplimiento imputado al deudor.

En pocas palabras, el daño moral se halla vinculado con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales que no son equiparables ni asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietudes, o perturbaciones que pueda llegar a provocar un incumplimiento contractual, en tanto estas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (esta Sala, “Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”, 1.11 .16; íd., “Buen Día Discount S.R.L. c/ Bangliang Mao”, 3.11.16).

En general es difícil concebir que el incumplimiento de un contrato pueda ocasionar a la víctima un agravio de índole espiritual, y es por esto que en tales casos el daño moral en principio no se presume y, por ende, debe ser probado, a salvo las hipótesis contempladas por el art. 1744 del Cód. Civil y Comercial.

En efecto: esa norma establece lo siguiente: “Prueba del daño. El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos”. Y en verdad, ese dispositivo nada innovó, sino que recogió la vasta doctrina elaborada en torno a la presunción legal de la existencia de tal demérito y de su notoriedad cuando surge de los propios hechos (v. por todos Bustamante Alsina, en “Equitativa reparación del daño no mensurable”, publ. en LL. 1990-A-654).

De tal premisa se infiere una clara excepción a la regla general de la carga de la prueba cuando los daños surgen notoriamente de los mismos hechos que los ocasionaron. En tal sentido, los “hechos notorios” son aquellos hechos comunes, conocidos y tenidos por ciertos por la generalidad de las personas, que por investir tal calidad excluyen la posibilidad de que sean puestos en duda por el órgano judicial (Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado”, Buenos Aires, 2015, tº. VIII, pág. 513, nro. III.1.).

Lo cual implica que la facultad que al juez le conceden las normas citadas debe ser apreciada con rigurosa mesura, analizando detenidamente la índole del hecho generador de la responsabilidad y demás circunstancias concurrentes, dado que de ordinario en el ámbito contractual (quedó dicho) lo que resulta afectado no es más que un interés patrimonial.

Es por esto que corresponde al juzgador aplicar la condena de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso, diferenciando los incumplimientos contractuales de los que –en principio– solo pueden derivarse las simples molestias propias de cualquier incumplimiento, de aquéllos que, generados en errores cometidos o en la actividad desplegada por uno de los contratantes -con culpa o aún dolo- son susceptibles de causar padecimientos morales.

En el caso no advierto que el incumplimiento en estudio permita presumir la presencia de este agravio extrapatrimonial. Más allá del usual desagrado que aquel ilícito civil produce a la parte inocente.

Frente a ello y, como adelanté, la nula actividad probatoria de la aquí actora, eximiré a American Airlines de la condena a atender este resarcimiento (CNCom., Sala D, 16.11.1987, “Gomara Quesada, Juan c/ La Universal Compañía de Seguros S.A.”; íd., 24.10.2006, “Di Pietro, Paolo Gabriel Ricardo c/ BBVA Banco Francés S.A.”; íd. , 22.12.2008, “Aime, Aníbal Raúl c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 2.9.2005, “Echeverría, Ernesto c/ Paraná S.A. de Seguros”; íd. , 30.12.2008, “Cino, Ricardo c/ La Mercantil Andina Compañía de Seguros S.A.”; íd., 14.9.2009, “D’Andría, Alejandro c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada”; íd., 17.3.2010, “Corrieri, Héctor Carlos c/ Viel Automotores S.AC.I.F.I.”; íd., 29.6.2012, “Gallo, Claudio Alejandro c/ HSBC La Buenos Aires Seguros S.A.”; íd., 18.9.2018, “Esteve, Jorge Alberto c/ Siemens S.A.”; íd., 14.3.2023, “Rojas Falcón, Priciliano c/ Escuro Seguros S.A. s/ ordinario”; registro nº 12412/2020; voto del Dr. Garibotto).

V. Finalmente, corresponde atender el recurso interpuesto por American Airlines contra la resolución de del día 6.7.2022 que le impuso las costas de la incidencia allí resuelta. Su tratamiento fue diferido para esta oportunidad conforme decisión del señor Juez de grado de fecha 26.8.2022.

Los fundamentos de la tercera citada fueron desarrollados en pieza ingresada el día 8.8.2022, y respondida por la actora el 11.8.2022.

La decisión atacada en el sub-lite resulta inapelable en tanto el valor económico comprometido en el recurso ($ 175.043, aun considerando la elevación del monto que se decide infra, teniendo en cuenta el valor actual del UMA) no supera el monto mínimo de apelabilidad del cpr. 242 (Acord. CSJN Nº 14/22).

En efecto, tiene dicho esta Sala que, a los efectos de evaluar la apelabilidad de la decisión, deberá estarse al valor comprometido en el recurso (CNCom., esta Sala, 30.9.2011, “Vanar S.A. s/ quiebra s/ incidente de revisión por Estado Nacional”; íd., 30.11.2011, “Bellisomi Joyeros S.A.I.C. s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación por AFIP-DGI s/ queja”). Y en el caso, el mismo no supera el límite legal.

Por lo expuesto, propicio declarar mal concedido el recurso, sin costas dado el carácter oficioso de la presente.

VI. En virtud de lo hasta aquí dicho, propondré al Acuerdo:

(a) admitir parcialmente el recurso deducido por la señora M. F. S., y, por tanto, (i) modificar la cuantía del daño emergente, el que deberá calcularse del modo descripto en el punto IV (a) de los considerandos; (ii) extender la condena a American Airlines, aunque limitado al resarcimiento del daño emergente; (iii) respecto de la intervención en Primera Instancia de American Airlines, distribuir las costas en un 60% a cargo de la aerolínea y en un 40% a la actora; (iv) distribuir las costas de alzada en el orden causado atento la existencia de vencimiento parciales y mutuos (art. 71 del CPr.); y

(b) declarar mal concedido el recurso deducido por American Airlines contra la imposición de costas dispuesta en la resolución del día 6.7.2022, sin costas.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Pablo D. Heredia, dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman electrónicamente los Señores Jueces de Cámara, en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º).

Los Dres. Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26.12.23 para subrogar las Vocalías vacantes Nro. 13 y 14, respectivamente.

Firman únicamente los suscriptos por hallarse vacante la vocalía Nº 15 (art. 109 R.J.N.).

Agréguese en el libro nº 44 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”, en soporte papel, copia certificada de la presente.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve:

(a) admitir parcialmente el recurso deducido por la señora M. F. S., y, por tanto, (i) modificar la cuantía del daño emergente, el que deberá calcularse del modo descripto en el punto IV (a) de los considerandos; (ii) extender la condena a American Airlines, aunque limitado al resarcimiento del daño emergente; (iii) respecto de la intervención en Primera Instancia de American Airlines, distribuir las costas en un 60% a cargo de la aerolínea y en un 40% a la actora; (iv) distribuir las costas de alzada en el orden causado atento la existencia de vencimiento parciales y mutuos (art. 71 del CPr.); y

(b) declarar mal concedido el recurso deducido por American Airlines contra la imposición de costas dispuesta en la resolución del día 6.7.2022, sin costas.

(c) El art. 279 del Cód. Proc. prevé la adecuación de las costas y honorarios para los supuestos en que, como ocurrió en el caso, la decisión de Alzada sea revocatoria o modificatoria de la primera instancia.

Atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto del proceso –computándose los intereses como integrantes de la base regulatoria– se fijan en 23,43 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MIL CINCUENTA Y DOS PESOS ($ 1.424.052), los estipendios regulados a favor de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora D. R. V. A su vez, se fijan en 7,72 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS TRECE PESOS ($ 469.213), los de la letrada apoderada de American Airlines INC., doctora J. G. C.; y en 11,58 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de SETECIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTE PESOS ($ 703.820), los de la letrada patrocinante de la misma parte, doctora C. D. P. S. (ley 27.423: 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29: a y b, y 51).

Por disposición de la Ley 27.423, correspondería aplicar el art. 47 para fijar los honorarios correspondientes a las labores profesionales cumplidas en incidentes y tercerías, ya sea que éstas tramiten autónomamente o dentro de un mismo juicio.

Sin embargo, el Decreto Nº 1077/17 –de promulgación de la ley arancelaria vigente– observó dicho artículo, lo que conlleva a una falta de norma concreta en materia incidental, a los efectos regulatorios.

En consecuencia, y a fin de fijar una retribución equitativa en el marco de la nueva ley arancelaria, serán de aplicación las pautas generales establecidas en los artículos 16, 21 y 29 inc. g) de la ley.

Sentado ello, atento al mérito de la labor profesional cumplida en la incidencia resuelta a fs. 92, se fijan en 2,88 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL CUARENTA Y TRES PESOS ($ 175.043), los de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. D. R. V.

Por la incidencia resuelta a fs. 117, se fijan en 2,88 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL CUARENTA Y TRES PESOS ($ 175.043), los de la letrada apoderada de la tercera citada American Airlines INC., Dra. J. G. C.

Por la incidencia resuelta a fs. 133, se fijan en 2,88 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL CUARENTA Y TRES PESOS ($ 175.043), los de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. D. R. V.

Hacer saber que los Dres. Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26.12.23 para subrogar las vocalías nº 13 y 14, respectivamente; y que firman únicamente los suscriptos por encontrándose actualmente vacante la vocalía nº 15 (RJN art. 109).

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12 /2020 (arts. 2º, 3º y 4º).

Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Francisco J. Troiani).

G., M. L. c/ Viajes Futuro SRL

Comentado por Emilio F. Moro y Abril Martínez Figueroa: Algunas reflexiones sobre un trascedente precedente jurisprudencial.

En Buenos Aires a los 26 días del mes de junio de dos mil veinticuatro, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fue traído para conocer el expediente caratulado “G., M. L. contra VIAJES FUTURO SRL sobre ORDINARIO” (expte. nro. 16002/2017), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalía nro. 5, la nro. 6 y la nro. 4. Dado que la nro. 6 está actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia apelada

El señor Juez de Primera Instancia rechazó la demanda promovida por la señora M. L. G. contra Viajes Futuro SRL por los daños y perjuicios derivados del accidente sufrido por la actora en una actividad recreativa realizada durante un viaje a Brasil (fs. 1325/1378).

De forma preliminar, tuvo por acreditado en el expediente que la señora G. contrató para ella y su hijo menor de edad un paquete turístico con Viajes Futuro SRL que incluía: (i) pasajes ida y vuelta a Brasil con la aerolínea TAM Linhas Aéreas; (ii) la estadía en el hotel Grand Palladium Imbassai Resort & Spa ubicado en el Estado de Bahía de ese país, y (iii) el traslado desde y hacia el aeropuerto. Además, indicó que no se encuentra controvertido que la actora sufrió un accidente el 17.02.2016 al caer desde una torre ubicada en el mencionado hotel donde funcionaba una actividad de tirolesa, cuyo servicio era brindado por Estação Expedições Ecológicas LTDA.

Señaló que la cuestión a resolver consiste en determinar si, a raíz de los hechos del caso y en virtud del artículo 40 de la ley 24.240, es posible atribuirle responsabilidad a Viajes Futuro SRL por los daños sufridos durante la actividad realizada.

Tuvo por probado, a partir del memorándum de entendimiento entre UHT Investimentos, Participações e Empreendimentos Hoteleiros LTDA –sociedad extranjera titular del mencionado hotel– y Estação Expedições Ecológicas LTDA, que el servicio de tirolesa es prestado en las instalaciones del hotel a raíz de una concesión y que es una prestación independiente y arancelada, que no integra el paquete propio de alojamiento contratado por la actora.

Consideró que la relación jurídica trabada entre la señora G. y Viajes Futuro SRL se basa en un contrato de intermediación de viaje, en el que la demandada, a cambio de una comisión, se compromete a procurar al viajero un paquete de viaje, sin asumir directamente su prestación. Agregó que dicho contrato se rige por la Ley de Defensa del Consumidor.

Analizó la responsabilidad de la agencia de viajes en el marco del artículo 40 de la ley 24.240. Sostuvo que, en virtud de dicha normativa, la responsabilidad de Viajes Futuro SRL debe ser rechazada, en tanto la responsabilidad objetiva y solidaria allí prevista tiene como límite los bienes y servicios en cuya comercialización efectivamente intervino la agencia de viajes.

Resaltó que existen dos cadenas distinguibles entre sí: (i) una vinculada al contrato de hospedaje y alojamiento, que incluye a Viajes Futuro SRL como agente de viaje intermediario en la venta del servicio all inclusive ofrecido por el hotel, pero limitado al hospedaje, y (ii) otra que involucra a dos entidades, Estação Expedições Ecológicas LTDA como prestadora y promotora del servicio de tirolesa, y a UHT Investimentos como concesionaria. Adujo que Viajes Futuro SRL es ajena a esta última cadena, puesto que no promocionó, prestó u organizó ese servicio, del que tampoco obtuvo beneficios.

Remarcó que el efectivo alcance de la contratación con Viajes Futuro SRL se limitó a la presentación y concreción de un paquete de servicios que combinaba alojamiento y traslados de manera de posibilitar la realización de un viaje. Señaló que de la prueba producida en el expediente no surge que la obtención de actividades de turismo aventura hayan sido encomendadas a la agencia por parte de la actora al contratar.

Además, estimó que no hay una relación de causalidad entre el accionar de la demandada y el daño efectivamente ocurrido, en tanto la causa del accidente sería un mal aseguramiento de la baranda en un servicio de tirolesa ajeno a Viajes Futuro SRL.

En consecuencia, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Viajes Futuro SRL y rechazó la demanda incoada por la señora G.

Asimismo, rechazó la pretensión de la actora de condenar a Estação Expedições Ecológicas LTDA y a UHT Investimentos, citados como terceros por la demandada. Consideró que el planteo deducido en el alegato es extemporáneo. Agregó que esas sociedades extranjeras no fueron citados al proceso como demandados, sino que fueron notificados del mismo para hacer valer sus defensas, por lo que no puede tratárselos aquí como rebeldes para considerar una posible condena en su contra.

Finalmente, rechazó la sanción por temeridad y malicia solicitada por Viajes Futuro SRL por tanto estimó que la demanda fue incoada a partir de una interpretación incorrecta del artículo 40 de la ley 24.240 que pudo llevar a la actora a creerse con derecho de reclamar.

Impuso las costas a la actora vencida.

II. Los recursos

La señora G. recurrió la sentencia a fojas 1385 y expresó sus agravios a fojas 1400/1420, que fue contestado por Viajes Futuro SRL a fojas 1422/1429.

La señora Fiscal General de Cámara dictaminó a fojas 1448.

La recurrente cuestionó que la sentencia apelada considere que la contratación de un servicio arancelado brindado por otro prestador la desvincule de su relación de consumo con el hotel y la agencia de viajes. Sostuvo que la empresa concesionaria de la tirolesa se incorpora a la cadena de comercialización que componen los otros dos proveedores. Manifestó que el artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor es una excepción a los efectos relativos de los contratos, y alegó que existe conexidad contractual entre los distinto vínculos.

Explicó que se encuentra acreditado en el expediente que el servicio de tirolesa era promocionado y realizado dentro del hotel, por personas que tenían vestimentas y cartelería que se vinculaba al hotel y que era cobrado por el mismo al finalizar la estadía.

Manifestó que la provisión del servicio de hospedaje intermediado por la demandada incluía el acceso a las instalaciones y servicios ofrecidos por el hotel, sin distinción respecto a su carácter gratuito o arancelado. Sostuvo que Viajes Futuro SRL, en su carácter de agencia de viajes, organizó el paquete turístico adquirido y, en consecuencia, no puede ser considerada una mera intermediaria. Agregó que ello se encuentra reconocido por la propia demandada en su contestación de demanda.

Asimismo, cuestionó que el anterior magistrado no haya considerado que la agencia de viajes incumplió el deber de información al mantener oculto que el servicio de tirolesa que ofrecía el hotel era proporcionado por un tercero concesionario. Resaltó que la demandada promocionó con folletos las distintas actividades que se podían realizar en el hotel donde se hospedaban.

Destacó el deber de seguridad que tienen los proveedores en el marco del derecho del consumo, que es una obligación de resultado, objetiva y concurrente de todos los que participan en la cadena de comercialización por el mero incumplimiento de este deber.

Finalmente, se agravió de la imposición de costas a su parte.

III. La decisión

En el presente caso, no se encuentra controvertido que la señora G. contrató un paquete turístico para ella y su hijo con Viajes Futuro SRL que incluía: (i) pasajes ida y vuelta a Brasil con la aerolínea TAM Linhas Aéreas; (ii) el alojamiento en el hotel Grand Palladium Imbassai Resort & Spa ubicado en el Estado de Bahía de ese país, y (iii) el traslado desde y hacia el aeropuerto a cargo de la sociedad Voyage, todo ello entre los días 12 y 20 de febrero de 2016.

Tampoco que el día 17.02.2016, cuando la actora concurrió con su hijo a una actividad de tirolesa, cayó desde una torre en altura al apoyarse en una baranda, lo que le provocó diversas lesiones.

En el recurso bajo estudio, la cuestión a resolver consiste en determinar si corresponde responsabilizar a Viajes Futuro SRL por el accidente sufrido por la señora G. durante su estadía en Brasil.

1. A esos efectos, corresponde destacar que la actuación de las agencias de viaje se encontraba –al momento de los hechos– regulada por la ley nro. 18.829.

El artículo 1 estipula “[q]uedan sujetas a las disposiciones de esta Ley todas las personas físicas o jurídicas que desarrollen, en el territorio nacional, con o sin fines de lucro, en forma permanente, transitoria o accidental, algunas de las siguientes actividades: a) La intermediación en la reserva o locación de servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el extranjero; b) La intermediación en la contratación de servicios hoteleros en el país o en el extranjero; c) La organización de viajes de carácter individual o colectivo, excursiones, cruceros o similares, con o sin inclusión de todos los servicios propios de los denominados viajes “a forfait”, en el país o en el extranjero (…)”.

Por su parte, el artículo 14 del decreto 2182/72, reglamentario de la Ley de Agencias de Viajes, establece “las agencias de viajes serán responsables por cualquier servicio que hayan comprometido ellas, sus sucursales o sus corresponsales, siempre que no estén comprendidas en el párrafo siguiente. Quedan eximidas las agencias de toda responsabilidad frente al usuario, no mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicios y los mencionados usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislación aprobado por autoridad competente que establezca las modalidades de la contratación entre esas empresas y los usuarios”.

Así, existe una diferencia de responsabilidad de las agencias según actúen como organizadoras de viajes o como meras intermediarias (CNCom, esta Sala, expte. nro. 18889/2016, “Fernández Noble, Julia Iris c/ Turismo Noche y Dia SRL y otro s/sumarísimo”, 30.11.2022; mi voto en expte. nro. 24034/2018, “Ferreiro Rodríguez, Carlos Alberto y otro c/ Despegar.com.ar s/ordinario”, 22.03.2024; Sala D, “Lavia, Ernesto c/ Despegar.com.ar SA s/ ordinario”, 11.06.2020). Por ello, es dirimente determinar si Viajes Futuro SRL actuó como organizadora del viaje o como intermediaria entre los prestadores de los servicios contratados y la actora.

Por un lado, el contrato de organización de viajes ha sido caracterizado como aquel en el que “la agencia es quien organiza y vende los ‘paquetes turísticos’ o ‘viajes combinados’ ya sea directamente a los clientes o bien a otras agencias de viaje, obligándose en su propio nombre” (Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., “Contrato de Turismo”, Abeledo Perrot, Bs. As., 2000, p. 72; “Fernández Noble, Julia Iris c/ Turismo Noche y Dia SRL y otro s/ sumarísimo” y “Ferreiro Rodríguez, Carlos Alberto y otro c/ Despegar.com.ar s/ordinario”, ya citados). Por eso “normalmente no se expresa el nombre de los empresarios que efectivamente las realizan ni el precio que corresponde a cada una de ellas individualmente. (…) La voluntad de una de las partes, el turista, no se fracciona dirigiéndose simultáneamente a negocios múltiples y heterogéneos (…) Por el contrario, existe un contrato único que resulta de la combinación de diversos esquemas negociales (…)” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El Contrato de Turismo”, Revista de Derecho Privado Comunitario, Contratos Modernos, 1993, págs. 115/117).

El organizador no presta, en general, directamente los servicios al turista, sino que a su vez contrata los servicios a otros prestadores o empresas turísticas. Esta delegación de la ejecución del contrato en terceros “no es oponible al turista en caso de incumplimiento o cumplimento defectuoso de quienes efectivamente prestan el servicio, pues es la agencia quien asume jurídicamente la obligación de prestar los servicios comprometidos” (Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., “Contrato de Turismo”, ob. cit., p. 74 y 75). En este sentido, “la agencia debe asegurar que el viaje se realice en la forma, tiempo y modalidades requeridas, con las combinaciones, conexiones, reservas, etcétera, programadas. La responsabilidad que asumen se encuentra en estricta relación con las funciones y obligaciones asumidas” (Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., ob. cit., ídem).

Por otro lado, la agencia actúa como intermediadora cuando “vende u ofrece a la venta un viaje combinado por un organizador, o bien alguna de las prestaciones aisladas que permiten efectuar un viaje o una estadía cualquiera. La intermediación presupone un contrato suscripto en nombre de otro en que la agencia actúa acercando y poniendo en contacto a las partes”. En estos casos la agencia no es responsable por los incumplimientos de los terceros con los que contrata (Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., ob. cit. p. 71).

A mi modo de ver, del relato de los hechos realizado por ambas partes y de la prueba rendida en el expediente surge que la demandada actuó como organizadora del viaje, y no como mera intermediaria.

Por un lado, en el presente caso, la actora no contrató con la demandada un servicio aislado sino un paquete turístico, que incluye una combinación de los servicios esenciales para disfrutar de una estadía en Brasil.

Por otro lado, la propia Viajes Futuro SRL reconoce que le vendió a la actora un paquete turístico, y que “VIAJES FUTURO SRL realizó la elección del hotel donde se alojó la actora y su hijo, así como de la compañía aérea que la transportó” (contestación de demanda, punto 9, p. 25 del PDF). También informa en su escrito inicial que “es una empresa IATA, cuyo número de identificación IATA es 55-54760-1, lo cual le permite emitir pasajes aéreos de distintas compañías, lo que realiza a través del sistema Amadeus” (p. 20 del PDF). Tal como surge de los tickets electrónicos con el itinerario de vuelo de la actora, la agencia interviniente en la emisión fue “Eurovips” y los mismos fueron emitidos bajo el IATA nro. 55-54760-1, perteneciente a la demandada (fs. 39).

De ello surge que la elección de los diversos servicios que componen el paquete turístico estuvo a cargo de la agencia de viaje, y no de la actora.

Asimismo, la accionada reconoce que el paquete fue pagado en su totalidad por la actora a Viajes Futuro SRL (punto 14, p. 38 del PDF), lo que se corrobora con los correos electrónicos acompañados a fojas 196 y 197 (págs. 251 y 253 del PDF) y con los comprobantes que constan como documental a fojas 38 y 196, de donde se desprende que los pagos que realizaba la actora eran todos dirigidos a la demandada, no a los terceros prestadores del servicio. Ello también surge de la factura nro. 0004-00024251 acompañada a fojas 34. En particular, cabe tener presente que allí se realiza el cobro de un precio total –$ 35.425,22–, sin distinción de los servicios incluidos ni de los prestadores.

En este sentido, la existencia de un precio total, en vez de diversos discriminados por servicios, abonado a la agencia de viaje corrobora la existencia de una organización a cargo de la demandada, en vez de una mera intermediación.

Todo lo expuesto permite tener por acreditado que, en el caso, Viajes Futuros SRL fue organizadora del viaje, y su responsabilidad debe ser determinada de acuerdo con ese modo de actuación. De este modo, corresponde analizar su responsabilidad de acuerdo con las disposiciones previstas en la Ley de Agencias de Viajes y su reglamentación para la actuación del organizador, junto con las previsiones de la Ley de Defensa del Consumidor.

En efecto, el artículo 3 de la ley nro. 24.240 dispone que “las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo (…) En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor. Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica”.

Tal como postuló esta Sala en otros antecedentes, si bien la actuación de las agencias de viaje se encuentra, en principio, regulada por la ley 18.829, teniendo en cuenta que la actora adquirió los servicios turísticos como destinataria final, el contrato celebrado con la agencia de viajes queda comprendido por la legislación de defensa del consumidor (arts. 1 y 3, ley 24.240; CNCom, esta Sala, expte. nro. 32039/2018, “Esains Daniel Jacobo c/ Avantrip.com SRL y otro s/ sumarísimo”, 7.03.2022).

De este modo, las normas que surgen de la ley nro. 18.829 deben ser integradas con las normas que protegen los derechos del consumidor (art. 42, CN, ley 24.240 y art. 1092 y ss., CCCN), que imponen a todos los proveedores deberes específicos en correlación con los derechos del consumidor a la información, a la seguridad, a la protección de los intereses económicos y al trato digno, entre otros (“Ferreiro Rodríguez, Carlos Alberto y otro c/ Despegar.com.ar s/ordinario”, ya citado).

2. En ese marco, y analizando la responsabilidad de Viajes Futuro SRL en su carácter de organizadora del viaje, cabe tener presente que las prestaciones comprendidas en el paquete turístico consistían en los pasajes aéreos a Brasil; la estadía en el hotel Grand Palladium Imbassai Resort & Spa y el traslado desde y hacia el aeropuerto. De hecho, la actora no alega que el servicio de entretenimiento de tirolesa haya sido contratado directamente a través de la agencia de viajes demandada.

Asimismo, es relevante que, según surge de la documental agregada al expediente, la actividad de tirolesa no forma parte de los servicios incluidos en la estadía contratada a través de la demandada en el hotel.

En particular, cabe destacar que del memorándum de entendimiento que vinculó a UHT Investimentos –sociedad que explota el hotel Grand Palladium Imbassai Resort & Spa– y la prestadora del servicio de tirolesa, Estação Expedições Ecológicas LTDA (fs. 593/601, p. 231 y siguientes del PDF) para el ofrecimiento de servicios de turismo de aventura en las dependencias físicas del hotel surge que: (i) la contratación de los servicios ofrecidos por Estação Expedições Ecológicas LTDA a los huéspedes del hotel no es obligatoria, siendo facultativo de los interesados la contratación (punto 1); (ii) la prestación del servicio es independiente, no obligatoria y no exclusiva a los huéspedes (punto 2); (iii) la obligación de mantenimiento y operación de los equipos es de la concesionaria (puntos 2 y punto 4, inciso v) y, finalmente, (iv) la actividad tiene un precio separado al del hospedaje (punto 5).

Esto acredita que la actividad de tirolesa fue contratada por la actora en forma independiente al paquete turístico comprado a Viaje Futuro SRL. En efecto, si bien ella fue adquirida durante la estadía, fue el resultado de una decisión de consumo independiente de la actora. En forma consistente con ello, la señora G. pagó un precio autónomo por ese servicio de entretenimiento.

De hecho, la actividad fue contratada con un tercero, Estação Expedições Ecológicas LTDA, quien, de acuerdo con las pruebas producidas, no tiene ninguna relación contractual o societaria con Viaje Futuro SRL. A lo sumo, puede entenderse que la mencionada sociedad extranjera tiene una vinculación, al menos contractual, con UHT Investimentos. Sin embargo, esta última sociedad no fue demandada por la actora y llega firme a esta instancia el rechazo de la sentencia apelada en relación a su condena en carácter de tercero.

En el recurso bajo estudio, la recurrente arguye que Viajes Futuro SRL ofreció y publicitó la actividad de tirolesa al promocionar el paquete contratado. Al respecto, cabe destacar, por un lado, que el planteo resulta novedoso en esta instancia por no haber sido formulado en el escrito inicial (art. 277, CPCCN).

Por otro, la actora no ofreció ni produjo prueba sobre la supuesta vinculación de la demandada con el referido entretenimiento. No se soslaya que el artículo 53 de la ley 24.240 dispone que los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. Sin embargo, el hecho que nos encontremos frente a una relación de consumo no libera a la actora de la carga de probar los extremos fundantes de su pretensión, en tanto el principio reconocido en la norma citada no implica una inversión de la carga de la prueba sino el deber de cada parte de aportar al proceso todos los elementos probatorios que esté en mejores condiciones de acreditar (CNCom, esta Sala, expte. nro. 4978/2020, “Brizuela, Silvina Elizabeth c/ FCA SA de Ahorro para fines determinados s/ordinario”, 3.10.2023). En ese marco, no habiendo la señora G. acompañado ningún elemento de prueba en tal sentido, tampoco puede exigírsele a Viajes Futuro SRL acreditar la existencia de un hecho negativo, a saber, que no promocionó dicha actividad. Menos aún la proveedora debe cargar con las consecuencias de no haber probado ese hecho, que no fue siquiera introducido en la demanda.

En virtud de todo lo expuesto, cabe concluir que la actividad de tirolesa en el marco de la cual la señora G. sufrió las lesiones es independiente a los servicios efectivamente contratados y organizados por Viajes Futuro SRL.

3. Más importante aún, tampoco puede responsabilizarse a Viajes Futuro SRL en virtud del artículo 40 de la ley 24.240 por los daños derivados del accidente sufrido por la señora G. durante su estadía en Brasil.

En este marco, cabe recordar que el artículo 40 de la ley 24.240 dispone que “si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.

Por un lado, la responsabilidad solidaria permite que los consumidores puedan demandar a cualquier integrante de la cadena de comercialización, lo que asegura la reparación del daño y, en definitiva, garantiza la protección de sus intereses económicos. Al respecto, la doctrina explica que “[d]e este modo, el sistema de responsabilidad solidaria se convierte, al tiempo, en un sistema de garantías […] En primer lugar, le asegura al usuario el cumplimiento de la obligación comprometida, dado que es virtualmente imposible que todos los integrantes de la red solidaria […] atraviesen simultáneamente momentos de flojera patrimonial. En segundo lugar, la solidaridad también garantiza al producto por un hecho que es notorio en nuestros días y en nuestros hábitos de consumo. El consumidor sabe mucho menos del producto que de la solvencia de quien lo produce. En otras palabras, su expectativa recae no en la calidad intrínseca del producto, que generalmente desconoce, sino en el prestigio del fabricante o productor” (Shina, Fernando, E., “Daños al consumidor”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2014, p. 116).

Por otro lado, la responsabilidad objetiva libera al consumidor de la carga de probar la causa del daño. En efecto, el afectado, que no conoce las condiciones de producción de los bienes, no está en condiciones de probar la culpa o el dolo del dañador. La responsabilidad objetiva procura nivelar la brecha cognoscitiva entre los consumidores y productores. Por ello, el régimen de consumo protege a las víctimas a través de la responsabilidad objetiva donde el factor de atribución reside en el riesgo creado, la garantía, el deber de seguridad y la equidad (CNCom, esta Sala, expte. nro. 5551/2014, “Brea, María Laura c/ López, Néstor y otros s/ordinario”, 1.08.2022).

El fundamento de esta responsabilidad reside en la obligación de seguridad prometida o debida al consumidor o en la razonablemente esperada respecto a la inocuidad del producto o servicio. El deber de seguridad es impuesto a todos los integrantes de la cadena de comercialización porque “introducir una cosa riesgosa en el mercado, y lucrar con su comercialización, constituye fundamento suficiente para que se active la obligación de reparar eventuales daños que esas cosas ocasionen” (Shina, ob. cit., p. 136). Los sujetos que participan de la cadena de comercialización están en mejores condiciones de asegurar que el uso apropiado de una cosa no ocasionará un daño o, en todo caso, de soportar los costos derivados de los daños ocasionados por el uso regular el producto. Se trata de una obligación de garantía implícita. A la vez, la responsabilidad objetiva busca proteger la confianza y la expectativa que los consumidores depositan en las cosas que se encuentran en el mercado y, en particular, en quienes la producen (“Brea, María Laura c/ López, Néstor y otros s/ordinario”, ya citado).

En el presente caso, el daño sufrido por la señora G. es el resultado de la realización del riesgo comprendido en la actividad de tirolesa comercializada y organizada por Estação Expedições Ecológicas LTDA.

Sin embargo, tal como resolvió el señor Juez de Primera Instancia, Viajes Futuro SRL no integró la cadena de comercialización de esa actividad en los términos del artículo 40 de la ley 24.240.

En efecto, de los hechos acreditados surge que no creó, participó ni lucró con el riesgo introducido por la actividad en altura. Tal como fue desarrollado en el punto anterior, la actividad de Viajes Futuro SRL se limitó a organizar los servicios de transporte y hospedaje de la actora y, por ende, participó de los riesgos vinculados a esas actividades concretas. Por el contrario, la agencia de viajes no participó en la prestación y en la comercialización de la actividad de tirolesa, que fue contratada en forma independiente por la actora. En consecuencia, tampoco recibió un beneficio económico derivado de la realización de esa actividad. En suma, la realización de esa actividad quedó fuera de su área de control.

En consecuencia, la demandada no puede cargar con una obligación de seguridad sobre ese servicio que es ajeno a su accionar y, por ende, no puede ser responsable del incumplimiento de ese deber. En otras palabras, Viajes Futuro SRL no se encontraba en condiciones de asegurar que la realización de la actividad recreativa no ocasione un daño. En este sentido, no participó en la elección del prestador ni tuvo a su alcance la posibilidad de supervisar la actividad (“Brea, María Laura c/ López, Néstor y otros s/ordinario”, ya citado). En línea con ello, la demandada no tenía la posibilidad de adoptar medidas razonables para evitar que se produzca un perjuicio o disminuir su magnitud (CNCom, esta Sala, expte. nro. 646/2016, “Spodo, Pablo Gustavo c/ Guido Guidi SA y otro s/ordinario”, 18.02.2022).

Por último, y como ya fuera expresado en el punto anterior, no se encuentra acreditado que la demandada haya puesto su nombre o promocionado el servicio, generando así en la consumidora una confianza o expectativa sobre la seguridad de la actividad contratada (“Spodo, Pablo Gustavo c/ Guido GuidiSA y otro s/ordinario”, ya citado).

Finalmente, respecto al argumento de la actora sobre la conexidad contractual entre los vínculos con Estação Expedições Ecológicas LTDA y Viajes Futuro SRL, más allá de lo novedoso del planteo por no haber sido invocado en su escrito inicial (art. 277, CPCCN), cabe tener presente que no se da en el caso el supuesto previsto en el artículo 1073 del Código Civil y Comercial de la Nación en tanto los contratos no se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común.

Por todo lo expuesto, corresponde rechazar los agravios de la señora G. y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todos sus puntos.

4. En cuanto a las costas, el principio general en la materia es que la vencida debe pagar todos los gastos de la contraria, y que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (art. 68, CPCCN).

En atención a que no media aquí circunstancia alguna cuya peculiaridad fáctica o jurídica conduzca a modificar el criterio objetivo de la derrota, y en virtud del resultado del recurso, se confirman las costas de la anterior instancia y se imponen las de Alzada a la actora vencida.

Todo ello, sin perjuicio de la doctrina que emerge del fallo plenario dictado en este fuero, “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella SA s/ sumarísimo” del 21.12.2021 y en consonancia con lo dispuesto por el artículo 53 de la Ley de Defensa del Consumidor.

IV. Conclusión

Como consecuencia de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) rechazar el recurso de apelación interpuesto por la señora G. y, en consecuencia, (ii) confirmar la sentencia apelada; (iii) con costas de Alzada a la actora vencida.

He concluido.

Por análogas razones, la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere a la solución del voto que antecede.

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: (i) rechazar el recurso de apelación interpuesto por la señora G. y, en consecuencia, (ii) confirmar la sentencia apelada; (iii) con costas de Alzada a la actora vencida.

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas nro. 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Acordada nro. 15/13 CSJN. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Adriana Milovich).

T. P., S. c. R. Z., J. C. s/ daños y perjuicios.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 19 días del mes de abril del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “T. P., S.c/ R. Z., J. C. s/ Daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha nueve de junio de 2023, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Sebastián Picasso – Carlos A. Calvo – Costa Ricardo Li Rosi.

A la cuestión propuesta, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. La sentencia de fecha nueve de junio de 2023 hizo parcialmente lugar a la demanda y, en consecuencia, condenó a J. C. R. Z. y a M. Z. T. a abonar a las actoras S. T. P. y K. C. M. T. las sumas de $ 400.000 y $ 320.000, respectivamente, más intereses y costas. Hizo extensiva la condena a Caja de Seguros S.A., en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

Asimismo, la sentencia rechazó la acción entablada contra J. M. S., S. G. S. y Federación Patronal Seguros S.A.

Para decidir de este modo, la Sra. juez de grado valoró, entre otras pruebas, la causa penal, y refirió que no había controversia en cuanto a que el Vehículo Chevrolet Corsa dirigido por J. C. R. Z.–en el que fueron transportadas en forma benévola las actoras– había circulado por la calle Del Tejar, de la localidad de Laferrere, La Matanza, y había entrado en la encrucijada desde la izquierda, mientras que el camión Mercedes Benz, conducido por J. M. S., lo había hecho desde la derecha, por la calle Valentín Gómez.

Remarcó la magistrada que, si bien quedó demostrado que el contacto entre ambos vehículos se produjo en la parte frontal del camión, y a la altura de ambas puertas laterales derechas del automóvil, no podía sostenerse que este último se encontró (sic) como “suficientemente adelantado” para desvirtuar la prioridad de paso del que circulaba por la derecha, conforme lo establece el art. 41 de la Ley Nacional de Tránsito.

La sentencia se apartó de las conclusiones del perito ingeniero mecánico –que había determinado un exceso de velocidad del camión–, en el entendimiento de que el experto “debería haber explicitado cual fue el método científico que utilizó para sostener que el camión se desplazó a elevada velocidad” (sic), y concluyó que las declaraciones testimoniales aportadas en autos solo corroboraron la plataforma fáctica que mencionaron las partes.

En base a lo expuesto, la anterior sentenciante encuadró la cuestión en el art. 1113 del Código Civil derogado, y concluyó que los demandados J. C. R. Z. y M. T. Z. (quienes no contestaron la demanda), y su aseguradora Caja de Seguros S.A. no habían alegado ni acreditado ninguna eximente que las liberara de responder.

En cambio, la colega de grado decidió rechazar la demanda promovida contra J. y S. S. y su aseguradora, ya que –a su entender– quedó acreditado el hecho de un tercero por quien no debían responder, es decir, que el automóvil Corsa ingresó a la encrucijada sin contar con prioridad en el paso.

Frente a esta decisión, se alzaron las quejas de los demandantes, quienes expresaron agravios en forma electrónica el 27/9/2023. El traslado de su presentación fue contestado por J. C. R. Z., M. Z. T. y la citada en garantía Caja de Seguros S.A. el día 10/10/2023.

Asimismo, estos últimos cuestionaron lo decidido mediante las quejas que introdujeron el día 10/10/2023. El traslado de su escrito fue evacuado por los demandantes el 23/10/2023. Por su parte, con fecha 28/11/2023 hizo lo propio la defensora de menores, cuya presentación no recibió respuesta de la contraparte.

II. Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386 Código Procesal).

Por otra parte, creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el Código Civil y Comercial, los hechos ventilados en el sub lite (y por ende, la constitución de la obligación de reparar) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente –con excepción de las normas que por su naturaleza son de aplicación inmediata– la cuestión debe juzgarse –en principio– a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial; Roubier, Paul, Le droit transitoire, Dalloz, Paris, Conflit des lois dans le temps 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).

Corresponde hacer excepción a esta regla en lo que respecta a las normas relativas a la cuantificación del daño, dado que ellas no se refieren a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar) sino solo a las consecuencias de ella, y no varían la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, pues se limitan a sentar una pauta para su liquidación. En este sentido, Kemelmajer de Carlucci dice: “Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño. La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida” (Kemelmajer o extensión de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234).

Por este motivo, las reglas contenidas en los arts. 1741 –último párrafo–, 1746 y concs. del Código Civil y Comercial son directamente aplicables al sub examine.

Más allá de esto, incluso en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, “C., Jésica María c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ daños y perjuicios”; ídem, 30/3/2016, “F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013; idem, 11/10/2016, “R., Jorge Oscar c/ A., Adrián Bartolomé y otro s/ nulidad de acto jurídico” y “A., Adrián Bartolomé y otro c/ R., Jorge Oscar s/ restitución de bienes”, exptes. n.º 47.289/2001 y 38.328/2003; CCiv.yCom. de Azul, Sala II, 15/11/2016, “Ferreira, Rodríguez Amelia c/ Ferreira Marcos, y otra s/ desalojo”, LL 2017-B, 109; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LL 16/11/2015, 3).

III. Por razones de mejor exposición, considero necesario tratar, en primer lugar, las críticas de los demandados, referidas a la responsabilidad que les fue atribuida.

Señalo que la responsabilidad de J. C. R. Z. debe ser analizada –como se indicó en la sentencia apelada– en el marco del transporte benévolo o de complacencia, que es el que realiza el conductor de un vehículo por cortesía, solidaridad o sentimiento fraternal hacia un semejante, con intención de beneficiarlo trasladándolo de un punto a otro, sin pretensiones de recibir ninguna contraprestación.

Si bien no ignoro la controversia doctrinal existente respecto del transporte benévolo, soy de la opinión de que la responsabilidad debe enmarcarse, en estos casos, en la esfera extracontractual, y aplicarse en el art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, del Código Civil (mi comentario vid al art. 1107 en Bueres, Alberto J. (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3A; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 229).

En efecto, es claro, ante todo, que no estamos en estos casos ante una relación contractual. En una aguda y brillante argumentación, Aída Kemelmajer de Carlucci intenta sostener la postura contraria, y afirma que la teoría del contrato gratuito es la única que se compadece con el hecho de que en materia aeronáutica y marítima el transporte benévolo es regulado entre las normas de los contratos (Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario al art. 1107 en Belluscio, Augusto C. (dir.) – Zannoni, Eduardo A. (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, pp. 345/346). Sin embargo, entiendo que el caso del transporte terrestre presenta importantes diferencias con esos dos supuestos, pues ni en alta mar ni en pleno vuelo es posible hacer descender a un pasajero, razón por la cual en esos casos existe efectivamente una obligación de transportar a destino. No ocurre lo mismo en el supuesto del transporte benévolo por tierra, dado que aquí resulta indudable que el transportador puede decidir no continuar el viaje, o invitar a descender al pasajero en cualquier momento del trayecto, sin responsabilidad alguna, lo que prueba cabalmente que no está obligado a llevarlo a destino. Como lo señalé en otra oportunidad, la misma lógica empleada para afirmar la existencia de un contrato en estos casos debería conducir a predicarla también en otras situaciones donde se tejen relaciones sociales de amistad o de cortesía, como sucede con una invitación a cenar o a ir al cine, lo cual parece claramente insostenible (vid. mi ya citado comentario al art. 1107 en Bueres – Highton, Código…, cit., t. 3A, p. 372, nota n.º 77).

Descartado el encuadre contractual, la disputa se ciñe a determinar si el caso debe resolverse por aplicación de la responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas que establece el art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, del Código Civil, o bien si, por el contrario, la cuestión debe juzgarse sobre la base de parámetros subjetivos, ya sea en los términos del art. 1109, o del 1113, segundo párrafo, primer supuesto (daños “con” la cosa) del código citado.

Ninguna duda cabe de que los automotores en movimiento son una cosa riesgosa y suscitan la aplicación del régimen respectivo. Si en este caso se plantea un interrogante, este tiene que ver con que la víctima viajaba dentro del automóvil del demandado, lo que en el pasado llevó a un sector doctrinal francés –seguido por parte de los autores nacionales– a afirmar que en estos casos mediaría una asunción o aceptación de riesgos que impediría el juego de la responsabilidad objetiva. La teoría fue adoptada en el pasado por la Corte de Casación francesa, que la mantuvo durante varios años (Lalou, Henri, Traité pratique de la responsabilicé civile, Dalloz, París, 1949, p. 337 y 771; Savatier, René, Traité de la responsabilité civile en droit français, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1939, t. I, p. 164 y ss.).

Sin embargo, estimo que esa tesitura no puede compartirse. A salvo ciertos casos de accidentes causados durante la práctica deportiva, la doctrina y la jurisprudencia nacionales, de forma ampliamente mayoritaria, han desestimado la posibilidad de que la supuesta “aceptación de riesgos” por la víctima pueda tener virtualidad exoneratoria. Sin perjuicio de remitirme a los múltiples estudios elaborados sobre el tema (vid., entre otros, el trabajo de Jorge A. Mayo concerniente a las causas de justificación, como apéndice al comentario del art. 1066 en Bueres, Alberto J. (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, 1999, t. 3A), me limitaré a enumerar los argumentos que, en mi opinión, imponen esta solución:

1) Es artificioso presumir que quien acepta ser transportado, o realiza cualquier otra actividad que implica un peligro abstracto y genérico de sufrir un daño, acepta al mismo tiempo ser dañado; en todo caso, y dado que las presunciones se basan en quod plerumque accidit, debería concluirse en la solución contraria, dado que el ser humano es reacio al sufrimiento (Mosset Iturraspe, Jorge, “La aceptación de los riesgos. Retroceso en la responsabilidad civil por actos ilícitos”, LL 1978-D, 1076).

2) Conferir a la aceptación de riesgos el rango de una causa de justificación importaría en los hechos consagrar la validez de una hipotética cláusula de dispensa de responsabilidad por daños corporales, no admitida en la órbita aquiliana. En ese sentido decía Josserand que, si en el terreno extracontractual no se considera válido ese tipo de cláusulas, sería muy singular que se valide –por la vía de la “asunción de riesgos” por la víctima– una renuncia unilateral y tácita a tal clase de responsabilidad, o al menos a la responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas (Josserand, Louis, Cours de droit civil positif francais, Sirey, Paris, 1930, t. II, p. 268).

3) Como bien lo señalaba Arturo Acuña Anzorena: “si la mera aceptación del riesgo bastara para excusar en todo o en parte la responsabilidad del autor de un acto ilícito, se llegaría hasta suprimir la responsabilidad”, pues la vida moderna está hecha toda entera de aceptación de riesgos. Y ponía como ejemplo el caso del peatón que atraviesa la calzada, o el del viajero que sube a un tren (Acuña Anzorena, Arturo, “Transporte gratuito y responsabilidad en caso de accidente”, LL, t. 15, p. 209).

4) Finalmente, tal como lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, otorgar eficacia liberatoria a la aceptación de riesgos implicaría crear por vía pretoriana una eximente de responsabilidad que la ley no prevé (CSJN, Fallos: 315 :1570; 319:736; 322:3062; en el mismo sentido: Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 288).

Adicionalmente, no está de más recordar que incluso en Francia, donde se gestó originalmente la idea de la aceptación de riesgos para morigerar la responsabilidad del transportador benévolo, esa tesitura ha sido abandonada a partir del fallo de la Chambre Mixte de la Corte de Casación del 20/12/1968 (Dalloz, 1969-37), que declaró aplicable en esos casos el régimen de la responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas (para mayores precisiones sobre esta cuestión en la doctrina francesa, vid. Viney, Geneviève – Jourdain, Patrice, Les conditions de la responsabilité, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 2006, pp. 698/699).

En definitiva, como lo señala Zavala de González, la sola intervención de la víctima en una actividad con peligrosidad genérica y abstracta, comúnmente aceptada según las normas del diario vivir, no importa una aceptación de riesgos que libere de responsabilidad. Solo cabría hacer excepción de los supuestos en los cuales, por las circunstancias del caso, ese conocimiento de la peligrosidad constituye, por sí mismo, una conducta culpable del damnificado, caso en el cual la verdadera eximente es la culpa (rectius: hecho) de la víctima (art. 1111, Código Civil), y no la aceptación de riesgos (op. y loc. cit.).

Todo lo que llevo dicho encuentra actualmente un respaldo expreso en la ley, dado que el art. 1719 del Código Civil y Comercial –aplicable al sub lite como pauta interpretativa, según indiqué– quita todo efecto a la aceptación de riesgos por el damnificado, en tanto dispone: “La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad, a menos que, por las circunstancias del caso, pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal”.

Por todo ello, no cabe sino coincidir con Pizarro en el sentido de que: “el art. 1113 del Cód. Civil no distingue entre damnificados, abarcando a todos, hayan participado o no en el uso de la cosa, estén ‘dentro’ o ‘fuera’ de ella al momento del hecho, dentro de la protección legal” (Pizarro, Ramón D. Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. III, p. 314).

Así las cosas, teniendo en cuenta que no está cuestionado que al momento del accidente la Sra. Soledad Torrez Paredez y su hija menor de edad, Katherine Carolina Mamani Torrez, fueron transportadas en el rodado Chevrolet Aveo, dominio LUV-613, conducido por el Sr. Juan Carlos Romero Zarate, y de propiedad de la Sra. Matilde Terrazas Zarate, se encuentran reunidos los presupuestos necesarios para la aplicación del mencionado art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, del Código Civil.

Al encuadrar el caso en la norma recién mencionada, los demandantes solo tenían que acreditar el perjuicio sufrido y la intervención de la cosa que lo produjo o, lo que es lo mismo, la relación de causalidad puramente material entre el vehículo del cual se trata y el daño. Esto es así en la medida en que sobre el creador del riesgo gravita una presunción de adecuación causal, que solo puede ser desvirtuada si se acredita la intervención de una causa ajena; vale decir, el hecho de la víctima, de un tercero por quien no tenga el deber jurídico de responder o, en fin, el caso fortuito o la fuerza mayor (Pizarro, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, cit., t. II, p. 141; Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 43; Kemelmajer de Carlucci, comentario al artículo 1113 en Belluscio – Zannoni (dirs.), Código Civil y leyes complementarias…, cit., t. 5, p. 460; Trigo Represas, Félix A., “Concurrencia de riesgo de la cosa y de culpa de la víctima”, LL 1993-B-306).

Asimismo puntualizo, como lo hice en otros antecedentes (esta sala, 29/02/2012, “C., Federico c/ H., Ricardo y otros s/ daños y perjuicios”, RCyS 2012-VII, 231; idem, 21/11/2012, “R., Miguel Ángel c/ E., Mauricio y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 594.359), que la prueba del hecho del tercero, en tanto causa de exoneración del responsable, debe ser aportada por este en forma certera e indubitada, sin que sea suficiente con la simple duda acerca del modo en que sucedieron los hechos (Trigo Represas – López Mesa, op. cit., t. II, p. 882 y sus citas; Zavala de González, Resarcimiento de daños, cit., t. 3, p. 186/187).

En esas condiciones, al no encontrarse discutida en el sub examine la existencia de contacto material entre la persona de la actora -y su hija menor de edad- y el vehículo conducido por el demandado, se hallan reunidos los extremos para la aplicación la norma referida, por lo que eran los emplazados apelantes quienes tenían a su cargo acreditar alguna eximente, a efectos de liberarlos de responsabilidad (art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, Código Civil).

En estas condiciones, pongo de resalto que e l accidente sucedió en la provincia de Buenos Aires, donde –al 10 de marzo de 2015– regía la Ley Nacional de Tránsito, pues, con la sanción de la ley 13.927, la mencionada provincia adhirió a la ley nacional 24.449, con vigencia a partir del 1/1/2009 (arts. 1 y 55).

Por lo tanto, en la especie rige el art. 41 de la ley 24.449, que establece que todo conductor debe ceder siempre el paso en las encrucijadas a quien cruza desde su derecha.

Tengo presente, al respecto, que la prioridad de paso de quien aparece por la derecha en una bocacalle es relativa, “por lo que debe ejercitarse en forma apropiada y no autoriza a barrer con todo lo que se encuentre en el trayecto del automóvil, ni a transitar confiado en que ese derecho será respetado prudencialmente, por los demás (…) debe ser ejercido regularmente, como todos los derechos” (Trigo Represas, Félix A. – Compagnucci de Caso, Rubén H., Responsabilidad civil por accidentes de automotores, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 1, pp. 328/329). En ese sentido, se ha afirmado que dicha presunción tiene que ser analizada en cada caso en concreto, pues “la prioridad de paso no concede un derecho adquirido ni significa una autorización para embestir a quien se coloque en la línea de marcha de quien la goza” (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, t. V, p. 554).

Asimismo, para que sea aplicable la regla de la prioridad de paso de quien proviene desde la derecha es preciso que, además de haber circulado su beneficiario por la vía prioritaria, ambos vehículos hayan llegado a la encrucijada en forma conjunta o casi al mismo tiempo (vid. mi voto en L. n.º 579.478, 25/6/2013, “S. C., Daniel Jesús c/ F., Alberto y otros s/ daños y perjuicios”; idem, L. n.º 624.404, 25/9/2013, “A., Walter Maximiliano c/ O., Aldana y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros). Es que la prioridad de quien circula por la derecha no rige si quien venía por la vía restante estaba considerablemente más adelantado (Kemelmajer de Carlucci, comentario al art. 1113 en Belluscio – Zannoni (dirs.), Código civil y leyes complementarias…, cit., t. 5, p. 505; Cazeaux – Trigo Represas, t. V, p. 362, ap. 2785 op. cit. ter.; Trigo Represas – Compagnucci de Caso, op. cit., t. 1, p. 324; Borda, op. cit., t. II, pp. 398/399; y las numerosas citas jurisprudenciales que en cada caso se hacen).

Así, pues, a tenor del art. 377 del Código Procesal, a cada parte incumbe la carga de probar los hechos que son el presupuesto para la aplicación de la norma que invoque como fundamento de su pretensión, excepción o defensa. Por lo tanto, en el sub lite, a los demandantes les bastaba con probar el contacto material con el vehículo del demandado –a fin de satisfacer los extremos requeridos para la aplicación de la parte pertinente del art. 1113 del Código Civil–, mientras que competía a los emplazados demostrar que el accidente tuvo lugar por el hecho imprevisible o inevitable del tercero que carecía de la referida prioridad (esta sala, 2/9/2013, “M., Oscar Miguel y otro c/ Ñ., Marta Inés y otro s/ daños y perjuicios”).

Anticipo que el estudio de las circunstancias acreditadas en la causa permite corroborar que el hecho del tercero J. M. S. –conductor del camión– fue la causa exclusiva del resultado dañoso. Concretamente, el informe pericial en ingeniería mecánica, y las fotografías acompañadas al expediente principal y la causa penal que tengo a la vista –únicos elementos de prueba conducentes a dilucidar la forma en que aconteció el accidente–, logran acreditar la versión expuesta por la aseguradora Caja de Seguros S.A., quien, al contestar la demanda, alegó que el vehículo Mercedes Benz, dominio …, además de circular a excesiva velocidad, intentó atravesar la intersección cuando el rodado Chevrolet ya había prácticamente completado el cruce (vid. fs. 84).

En efecto, el perito ingeniero designado en autos, Nestor A. Semino, afirmó: “Al llegar al cruce el vehículo Chevrolet comienza el cruce a velocidad reglamentaria y es impactado por el vehículo camión Mercedes Benz en su puerta trasera y delantera derecha, teniendo su impacto de mayor intensidad en su puerta trasera derecha con la parte delantera izquierda del camión, según se demuestran las deformaciones de ambos vehículos en fotografías de fs. 11, 12, 22 y 23 de causa penal. Producto de tal impacto el vehículo Chevrolet realiza una rotación del orden de 180 grados abriendo su marcha hacia la izquierda, para terminar, impactando contra la ochava de la intersección de ambas calles con su parte trasera, recibiendo la mayor intensidad del (sic, pericia impacto en su parte trasera derecha” de fecha 30/11/2020).

No se me escapa que esta pericia fue impugnada por el letrado apoderado de Federación Patronal Seguros S.A. con fecha dos de febrero de 2021. Sin embargo, es sabido que, aun cuando las normas procesales no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen pericial, si el informe comporta –como en el sub lite– la apreciación específica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo cual, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (esta sala, 30/11/2012, “G., Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 562.884; idem, 18/6/2013, “B. C., Martina y otros c/ M., Gustavo y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 606.722).

Por lo tanto, teniendo en cuenta los fundados términos en los que fue formulado el dictamen pericial, le otorgo plena eficacia probatoria (art. 477, Código Procesal).

Con lo expuesto por el experto, corroborado por el croquis por él elaborado y las fotografías agregadas a la causa penal (vid. fs. 22/ 23 vta.), quedó demostrado que el accidente se produjo porque el conductor del camión intentó cruzar la intersección cuando ya no contaba con prioridad de paso, puesto que la zona en la que fue impactado el automóvil Chevrolet (parte lateral derecha media y trasera), y el lugar de la intersección, esto es, la mitad de la encrucijada (vid. fs. 2 del informe pericial), permiten fácilmente deducir que este último –si bien venía por la izquierda– se encontraba avanzado en el cruce, razón por la cual el vehículo embestidor ya no contara con la prioridad de paso que otorga la ley a quien transita por la derecha.

Adicionalmente, aunque el perito ingeniero mecánico refirió que “en cuanto a las velocidades de los vehículos no se pueden determinar por calculo porque no fueron relevadas las huellas de frenado de ninguno de los 2 vehículos ni la huella de derrape del vehículo Chevrolet post impacto” (sic), sin embargo, también fue terminante al señalar que “por la distancia post impacto del vehículo Chevrolet y las deformaciones de ambos vehículos se puede asegurar que el vehículo Chevrolet ingreso al cruce a velocidad reglamentaria” y que el camión “ingresó al cruce a exceso de velocidad” (sic, fs. 3 de la contestación a la impugnación de fecha nueve de febrero de 2021). A diferencia de lo que entendió la Sra. juez de la instancia de origen, no encuentro mérito para apartarme de estas conclusiones periciales, fundadas, según se lee en los párrafos transcriptos, en la distancia post impacto y las deformaciones de ambos vehículos.

En cuanto a las declaraciones testimoniales brindadas en sede penal por C. D. L. y G. R. N. (fs. 7 y 8 de la IPP n.º 05-01-002229-15), y también por N. H. en esta sede civil (vid. la audiencia videograbada), coincido con la juez de grado en cuanto a que sus testimonio solo corroboraron la base fáctica que suministraron las partes en los respectivos escritos de inicio (demanda y contestaciones), en lo relativo a las calles por las cuales se desplazaron los automóviles y los puntos donde estos tomaron contacto, sin dar mayores precisiones al respecto.

En cambio, es contundente el relato de C. C. R. –quien sí proporciona detalles acerca de la violencia con la que se produjo el impacto–, quien refirió: “estaba en la esquina y veo cómo se lleva puesto un camión blanco a un auto, se lo lleva pero de lleno, chocó con todo, el ruido fue impresionante y lo arrastra hasta la esquina” (sic, vid. la audiencia videograbada el 13/2/2020).

En consecuencia, es claro que los emplazados apelantes lograron acreditar que los daños que sufrieron las actoras –transportadas en forma benévola– obedecieron a una causa ajena, es decir, que la causa exclusiva del accidente fue el hecho del camión conducido por J. M. S., lo que fracturó totalmente –respecto de aquellos– el nexo causal, en los términos del art. 1113, segunda parte, segundo párrafo, del Código Civil.

Por lo expuesto, considero que debe rechazarse la demanda contra J. C. R. Z. y M. T. Z., e imponerse las costas de ambas instancias a los demandantes, que resultan vencidos. Esto último, por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

De más está decir que el análisis que hasta aquí se ha efectuado respecto de la incidencia causal que tuvo en el resultado el hecho del camión conducido por J. M. S. fue realizado al solo efecto de tener por acreditada la eximente invocada por los demandados apelantes. Esto en modo alguno implica que deba hacerse lugar, en esta instancia revisora, a la demanda contra el chofer mencionado, o contra S. G. S. –en su carácter de titular registral del camión– y la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A., dado que el rechazo de la demanda dirigida contra ellos en la instancia de origen fue consentido por los demandantes y por la Sra. defensora oficial de menores, quienes se limitaron a recurrir el que la sentencia quantum otorgó en concepto de daño moral.

La forma en que propongo resolver los recursos torna inoficioso el tratamiento de los recursos apelación de ambos apelantes contra los ítems indemnizatorios.

IV. En síntesis, para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo admitir el recurso de los emplazados apelantes, y, en consecuencia: 1) revocar la sentencia apelada, y rechazar la demanda contra J. C. R. Z., M. Z. T., así como la citación en garantía de Caja de Seguros S.A., y 2) imponer las costas de ambas instancias a los demandantes, que resultan vencidos.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Sebastián Picasso.

A la misma cuestión, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

Razones de carácter análogo llevan al suscripto a adherir a la justa solución del planteo propuesta por mi distinguido colega, con las aclaraciones que haré a continuación.

Esta Sala ha sostenido, junto con un sector de la jurisprudencia, que cuando se está en presencia de un transporte benévolo, la gratuidad no excluye el deber genérico de no ocasionar daño. En efecto, quien acepta compartir un viaje “de cortesía” o “de favor”, comparte también el riesgo que implica la utilización misma del automóvil, y a diferencia de lo que sucede con el caso del peatón damnificado, se excluye aquí la aplicación del factor objetivo de atribución de responsabilidad que consagra el art. 1113, párrafo segundo, del Código Civil, de modo que si la víctima prueba que el daño reconoce su causa eficiente en el hecho del transporte efectuado y que el trasportador ha sido culpable del hecho dañoso, este responde por el daño causado con arreglo al principio general sentado en el art. 1109 del citado Código de fondo (conf. CNCiv., esta Sala, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro en autos “Coronel c/ Machadinho”, del 30/6/86, public. en J.A. 1987-II; voto de la Dra. Ana María Luaces en libre nº 50.936 del 31/8/89; id. voto del Dr. Molteni en libre 453.438 del 17/10/06; id. mi voto en libre nº 588.982 del 13/4 /12).

Esta cuestión ha sido definida por Llambías al afirmar que, en los casos de transporte benévolo, si el daño es causado por el riesgo de la cosa, no hay responsabilidad del transportador, ya que la reparación de ese daño no tiene base en la culpa del dueño o guardián de la cosa de la cual provino el daño, sino en el hecho de la creación del riesgo, en cuyo hecho ha participado, conjuntamente con el transportador, el propio transportado. Luego, no puede éste pretender la reparación del daño que ha contribuido a causar. Es que la llamada responsabilidad por el riesgo de las cosas, que postula el segundo párrafo del art. 1113, compromete al dueño o guardián frente a los extraños a ese riesgo, que por esa misma calidad de personas ajenas a la contingencia del daño provocado por aquél, el legislador ha querido que el perjuicio les sea reparado. No sería el caso del beneficiario del transporte benévolo, que no puede ser calificado como extraño al riesgo que a su respecto el contribuyó a originar al aceptar ser transportado (conf. L.L. t. 150, pág. 941).

En consecuencia, tal como señalé precedentemente, la víctima transportada sólo podrá acceder a la indemnización por parte de quien la transportaba, si se determinara la actuación culposa de éste en la producción del accidente, pero tal resarcimiento no encontraría sustento legítimo en el sistema de responsabilidad objetiva que instaura la teoría del riesgo creado sino en el principio general sentado por el art. 1109 del Código Civil (conf. Llambías J. J., “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, t. III, pág. 584. nº 2187; CNCiv., esta Sala, L. 120.018 del 19/12/94; íd. mi voto en libre nº 588.982 del 13/4/12).

Sobre la base de estas premisas, teniendo en cuenta la correcta valoración de las pruebas efectuada por el juez preopinante, a las cuales me remito brevitatis causae, adhiero a la justa solución del planteo propuesta por mi colega de Sala.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que da cuenta sus considerandos y aclaraciones, se resuelve: 1) revocar la sentencia apelada, y rechazar la demanda contra J. C. R. Z., M. Z. T., así como la citación en garantía de Caja de Seguros S.A., y 2) imponer las costas de ambas instancias a los demandantes.

Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la instancia de grado, de conformidad con lo establecido por el artículo 279 del ordenamiento adjetivo.

Ello así, toda vez que la acción fue rechazada, deberá determinarse para el caso, la entidad económica del planteo.

Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demandada actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Honorarios Profesionales”, Edit. La Ley, pág. 39).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses si no han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).

Sentado lo anterior, valorando la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 29 y 59 de la ley arancelaria, única aplicable a todo el proceso por ser la normativa vigente a la fecha de la regulación (conf. esta Sala CIV077965/2016 del 29/12/2021 entre muchos otros), corresponde modificar la regulación del 9/6/2023 y se fijan los honorarios del letrado de la parte actora, Dr. R. F. B. en 5,23 UMA –PESOS DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL ($ 238.000) por el principal y en 1 UMA –PESOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA ($ 45.440) por la excepción de incompetencia, los de la letrada de la misma parte Dra. M. R. en 2 UMA –PESOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA($90.880), los del Dr. W. J. C. en 2,20 UMA –PESOS CIEN MIL ($100.000) y los del Dr. D. F. B. en 2 UMA –PESOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA ($ 90.880); los de la dirección letrada de los demandados S. y su aseguradora, Dr. L. L. J. en 8.25 UMA –PESOS TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL ($ 375.000) por el principal y en 1 UMA –PESOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA ($ 45.440) por la excepción y los de la Dra. G. A. B. V. en 2 UMA –PESOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA ($ 90.880); los del letrado apoderado de los codemandados Zárate y su aseguradora Dr. H. J.M.C. en 12,38 UMA –PESOS QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL ($ 563.000); los de los peritos M. A., E. A. P. y N. S. en 3,07 UMA –PESOS CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS ($ 139.600) para cada uno de ellos y los de la mediadora Dra. R. L. B. F. en 12 UMA –PESOS OCHENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTE ($ 84.720).

Por su labor en la alzada que diera lugar al dictado del presente fallo definitivo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley 27.423, se fijan los honorarios del Dr. W. J. C. en 3,42 UMA –PESOS CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS ($ 155.700) y los del Dr. Héctor J.M.C. en 4,96 UMA –PESOS DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS ($ 225.200).

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Sebastián Picasso. – Carlos A. Calvo Costa. – Ricardo Li Rosi (Sec.: Julián Herrera).

G., C. N. c. Iberia Líneas Aéreas de España S.A. Operadora (sucursal empresa extranjera) s/ sumarísimo

Buenos Aires, …

Y Vistos:

I. Iberia Líneas Aéreas de España SA Operadora (en adelante, “Iberia SA”) y el señor C. N. G. apelaron a fojas 199 y fojas 205 respectivamente la sentencia de fojas 178/198 que hizo lugar parcialmente a la demanda por incumplimiento contractual e impuso las costas a la demandada vencida. Iberia SA expuso sus agravios a fojas 212, los cuales fueron respondidos por el señor G. a fojas 218. Por su parte, el actor fundó su recurso a fojas 216, que no fue contestado. Asimismo, llega apelada por el señor G. a fojas 173 la imposición de costas de fojas 172 en virtud del rechazo del recurso de reposición planteado por el actor.

La Fiscal General ante esta Cámara dictaminó a fojas 228/240.

II. El señor G. promovió demanda solicitando se condene a Iberia SA a la entrega de dos pasajes aéreos ida y vuelta para realizar un viaje a la ciudad de Barcelona, desde Buenos Aires, sin ningún tipo de cargo adicional y en una fecha a elección, o en su defecto la suma de dinero equivalente para adquirir esos pasajes. Asimismo, solicitó una condena en concepto de daño moral y daño punitivo, con costas, y la publicación de la sentencia condenatoria.

Explicó que el 2.12.2019 adquirió a la demandada dos pasajes para volar desde Buenos Aires hasta Barcelona entre los días 31.05.2020 y 14.06.2020. Manifestó que abonó por los dos pasajes la suma de $ 78.952,52. Adujo que el 27.04.2020 recibió un mail de Iberia SA en el que se le notificaba la cancelación unilateral del vuelo por la expansión de la pandemia del coronavirus. Agregó que el 11.05.2020 recibió el mismo correo electrónico, pero respecto a los pasajes de regreso. Sostuvo que los vuelos fueron nuevamente reprogramados y que, luego de varios llamados telefónicos, se le ofrecieron tres opciones: (i) el reembolso de lo pagado en diciembre de 2019, sin actualización; (ii) el canje por un bono con puntos a utilizar en otro vuelo, que era insuficiente para utilizar en el mismo destino; o (iii) la reprogramación de los vuelos abonando las diferencias tarifarias. Informó que las tarifas vigentes en ese momento superaban el 100% de lo que había abonado originalmente.

Argumentó que de las opciones ofrecidas se deriva que la cancelación de los vuelos no fue por fuerza mayor, si no para obtener ganancias económicas. Explicó que, al día de la demanda y a pesar de haberlo solicitado, Iberia SA sigue sin reembolsar el monto pagado por los pasajes.

Adujo que el comportamiento de Iberia SA implica un incumplimiento contractual, en los términos del artículo 10 bis de la ley 24.240. Argumentó que ese artículo autoriza al consumidor, ante un incumplimiento contractual, a exigir al proveedor el cumplimiento del contrato. Por ello, solicitó la entrega de dos pasajes aéreos ida y vuelta para realizar un viaje a la ciudad de Barcelona, desde Buenos Aires, sin ningún tipo de cargo adicional y en una fecha a elección, o en su defecto la suma de dinero equivalente para adquirir esos pasajes.

Asimismo, practicó liquidación de los restantes rubros reclamados al momento de la demanda, que calculó en $ 489.268,20 por daño moral y $ 250.000 en concepto de daño punitivo, o lo que en más o menos resulte de las pruebas a producir en el expediente.

III. Por su parte, Iberia SA contestó demanda a fojas 60/74. Opuso excepción de incompetencia en razón de la materia. Negó la aplicación al caso de la Ley de Defensa del Consumidor. Asimismo, estimó que se trata de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, lo que la exime de responsabilidad.

Explicó que dio respuesta a todos los reclamos iniciados por los pasajeros ofreciendo distintas alternativas. Remarcó que no existe normativa alguna que obligue a tener que reconocer el valor actual de los pasajes. Manifestó que las políticas tarifarias no son fijadas unilateralmente por la aerolínea e incluyen impuestos creados con posterioridad a la emisión de los pasajes.

IV. El señor Juez Nacional de Primera Instancia hizo lugar parcialmente a la demanda.

De forma preliminar, consideró que resulta aplicable al caso la ley 24.240 en tanto existe una relación de consumo entre las partes. Aclaró que la inaplicabilidad de la ley prevista en el artículo 63 rige solo para la responsabilidad del transportista.

Sostuvo que la pandemia por COVID-19 constituyó un caso de fuerza mayor pero adujo que ello exime a la demandada de responder por los daños y perjuicios derivados de la no realización de los vuelos en las fechas previstas y la frustración de la finalidad del contrato, pero no de su obligación de devolver al usuario el precio pagado.

Destacó que el artículo 12 de la resolución nro. 1532/1998 establece que los pasajeros tienen derecho a la inmediata devolución del precio del contrato de transporte no utilizado, conforme a las modalidades de pago efectuadas. Desestimó el planteo de Iberia SA por el cual el reembolso no pudo ser procesado porque el señor G. no aportó los datos de su tarjeta, en tanto consideró que la aerolínea no puede trasladar la carga de la devolución del dinero al actor cuando fue ella quien instituyó el sistema de cobro.

Por ello, consideró acreditada la responsabilidad de Iberia SA sin que se haya probado un hecho impeditivo que obste a su condena.

En cuanto a los rubros reclamados, en virtud del artículo 10 bis de la ley 24.240 y de lo solicitado por el señor G. en su escrito de demanda, condenó a Iberia SA a entregar al actor dos pasajes para realizar un vuelo Buenos Aires-Barcelona ida y vuelta, con las mismas características que el adquirido y en una fecha a elección del actor dentro de los 365 días posteriores a que quede firme la sentencia.

Respecto al daño moral juzgó que la situación que se configuró constituye de por sí causa eficiente de una lesión en el espíritu que justifica una condena por este concepto. Cuantificó el rubro en $ 200.000 más intereses según la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a 30 días, sin capitalizar desde el 23.02.2021, fecha en la que la demandada informó la cancelación del vuelo.

Asimismo, entendió que la conducta de no reembolsar en tiempo y forma el precio de los pasajes cancelados se subsume dentro del concepto de culpa con el propósito de obtener un beneficio económico y constituyó un grave menosprecio por los derechos del consumidor, lo que autoriza a la aplicación del daño punitivo. Cuantificó el rubro en $ 250.000.

Finalmente, rechazó la publicación de la sentencia en los términos del artículo 54 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, e impuso las costas a la demandada por su carácter de vencida.

IV. [sic] En su recurso, Iberia SA sostuvo que el vínculo entre las partes no se encuentra alcanzado por las normas relativas al derecho del consumidor. Cuestionó la condena consistente en la entrega de los pasajes. Remarcó que no es procedente en tanto la compra de los tickets fue realizada en parte con puntos “AVIOS”, los cuales fueron devueltos en tiempo y forma, y el actor no colaboró con el reembolso del dinero restante. Destacó que realizó el reintegro de lo abonado. Finalmente, solicitó el rechazo de los rubros daño moral y daño punitivo por no haberse acreditado en el expediente los elementos necesarios para su procedencia.

V. Por su parte, el señor G. solicitó el aumento de las sumas otorgadas en concepto de daño moral y por daño punitivo. También cuestionó que se haya rechazado la solicitud de publicación de la sentencia en los términos del artículo 54 bis de la Ley de Defensa del Consumidor.

VI. En el presente caso, no se encuentra controvertido que el actor adquirió a la demandada dos pasajes ida y vuelta desde Buenos Aires hasta la ciudad de Barcelona. Asimismo, llega firme a esta instancia que la cancelación de esos pasajes en virtud de la pandemia por COVID-19 constituyó un caso de caso fortuito o fuerza mayor.

La cuestión a resolver consiste en determinar si existió un incumplimiento imputable a Iberia SA por la falta de reembolso de los tickets no utilizados.

VII. El artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación le impone al apelante la carga de criticar concreta y razonadamente las motivaciones y conclusiones del fallo apelado. En ese sentido, no basta el mero disenso con la solución recurrida.

Reiteradamente, esta Sala dijo que “[l]a expresión de agravios debe formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No satisfaciéndose eficientemente la carga procesal, si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez, indicando con datos precisos y puntuales, cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen y que emergen de las constancias de la causa” (“Dittler, Silvia c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario”, 7.03.2019 y sus citas).

En suma, la expresión de agravios debe contener una refutación de las conclusiones de hecho y de derecho que fundan el pronunciamiento recurrido, y debe indicar las circunstancias fácticas y las razones jurídicas que sustentan su pretensión recursiva. Esta Sala consideró que “[d]iscutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios” (“Marcote, Alicia y otros c/ BBVA Banco Francés SA s/ ordinario”, 25.08.2015; “Benzi, Celia Elizabeth c/ Plan Rombo SA de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, 16.10.2015, y sus citas).

En el caso, Iberia SA no se hizo cargo en su recurso de los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el señor Juez Nacional de Primera Instancia. El anterior sentenciante le endilgó responsabilidad a la demandada en virtud de no haber cumplido con el reembolso inmediato del importe abonado por los pasajes cancelados, en virtud de lo dispuesto en la resolución nro. 1532/1998. Sin embargo, en su recurso Iberia SA no solo no cuestionó la interpretación de dicha norma sino que, incluso, estimó que es aplicable y reconoció que era su obligación en los términos del citado artículo devolver el dinero en las condiciones allí dispuestas.

De todos modos, y a fin de evitar la adopción de soluciones formales y de preservar el derecho de defensa en juicio, se analizarán las quejas de Iberia SA (CNCom, esta Sala, expte. nro. 28696/2014, “Wolf, Alejandro Javier, c/ Peugeot Citroën Argentina SA s/ ordinario”, 22.03.2023).

Al respecto, cabe tener presente, respecto a la devolución del dinero solicitada por el actor, que de los hechos expuestos en los escritos inaugurales por ambas partes y de la prueba producida en el expediente surge que el reembolso no fue realizado en forma oportuna. De hecho, recién el 1.08.2022 Iberia SA consignó judicialmente el monto pagado por los pasajes (y lo hizo a valor histórico), es decir, 17 meses después de la cancelación de los vuelos. Este comportamiento de la accionada conlleva en sí mismo un incumplimiento a las condiciones del contrato de transporte que vinculó a las partes y a la normativa sobre cancelación de pasajes aplicable al caso.

No se soslaya que Iberia SA alega que por cuestiones de seguridad necesitaba los números del frente de la tarjeta de crédito utilizada para la compra de los pasajes para realizar la devolución del dinero, y que devolvió al cliente las millas utilizadas.

Al respecto, esta Sala tiene dicho que la carga de la prueba configura un riesgo y quien no acredita los hechos en que fundó su demanda o los argumentos en que construyó su defensa o excepción, por aplicación del artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pierde el pleito si de ellos depende la suerte de la litis (expte. nro. 25125/2017, “Peluso, Betina Teresa c/ D’arc Libertador SA y otro”, 31.10.2023; expte. nro. 23375/2016, “Mbtecnic SRL y otro c/ Frávega SACIEI s/ordinario”, 23.12.2021; “Aragone, José María c/ Banco Privado de Inversiones s/ordinario”, 30.10.2013).

En este marco, Iberia SA no acreditó en el expediente, por un lado, cuáles son y de dónde surgen las mencionadas medidas de seguridad que justifica el pedido de información al actor y, por el otro, la imposibilidad técnica de realizar la devolución por el mismo medio de pago utilizado (art. 377, CCCN), sin imponer la carga al consumidor de realizar gestiones adicionales para obtener el reembolso que le corresponde (arg. conf. art. 1119, CCCN). Cabe agregar que tampoco probó haber devuelto las millas utilizadas.

Asimismo, de las conversaciones telefónicas acompañadas en un pendrive reservado en sobre chico nro. 4061/2022 surge, en el llamado del señor G. con la vendedora P. R., que la imposibilidad de otorgar la información solicitada se debió a un problema en la llamada telefónica (minuto 6:47), que fuera un canal de comunicación impuesto por la propia Iberia SA, por lo que las consecuencias de su mal funcionamiento tampoco pueden recaer sobre el señor G.

Finalmente, no debe soslayarse que esta situación podría haber sido fácilmente subsanable mediante la consignación judicial de la acreencia (arts. 904 y sgtes., CCCN; CNCom, esta Sala, expte. nro. 10514/2017, “Rueda, Agustín Gerardo c/ Prudential Seguros SA s/ ordinario”, 5.10.2023), que no sucedió en el caso si no hasta 4 meses después de contestada la demanda, y 17 meses después de la cancelación de los pasajes.

Por todo lo expuesto, cabe concluir que existió un incumplimiento por parte de Iberia SA por la falta de reembolso oportuno de las sumas abonadas para adquirir los pasajes.

IX. [sic] De acuerdo con el artículo 10 bis de la ley 24.240, el incumplimiento del contrato por parte del proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor a: “a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan”.

En el presente caso, el actor solicitó el cumplimiento forzado de la obligación, es decir, la entrega de dos pasajes para realizar un vuelo a Barcelona desde Buenos Aires.

Cabe destacar que el incumplimiento que aquí se le imputa a Iberia SA no es por la cancelación de los pasajes en virtud de la pandemia –que según llega firme a esta instancia configura caso fortuito o fuerza mayor–, sino del incumplimiento en el reembolso de lo pagado por esos pasajes. En este marco, no se configuró la excepción prevista en el artículo 10 bis citado, por lo que no asiste razón a Iberia SA en este punto.

Respecto de la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor al caso, esta Sala tiene dicho que las compañías aéreas encuadran en el rol de proveedores de una relación de consumo y los pasajeros que contratan los servicios de una aerolínea son consumidores en los términos de la ley 24.240, en tanto adquieren los servicios de una empresa –en el caso, dedicada al transporte aéreo internacional–, en forma onerosa y como destinatarios finales, tanto en beneficio propio o de su grupo familiar (expte. nro. 9256/2021, “Rodríguez Veltri Christian J. c/ Despegar.com.ar SA y otro s/ sumarísimo”, 9.06.2023; expte. nro. 22114/2018, “Cutuli, Hernán Gustavo c/ Aerolíneas Argentinas SA s/ ordinario”, 18.10.2023).

No se soslaya que el artículo 63 de la ley 24.240 establece que “[p]ara el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley”. En otra oportunidad, esta Sala expuso que, a los efectos de interpretar el alcance del artículo 63, cabe tener en cuenta la fuente constitucional que poseen los derechos de los consumidores, lo que justifica adoptar una interpretación restrictiva de las limitaciones a la aplicación de la ley 24.240, especialmente considerando la particular vulnerabilidad que poseen los consumidores y el principio rector de interpretación favorable al consumidor en caso de duda (expte. nro. 32039/2018, “Esains, Daniel Jacobo c/ Avantrip.com SRL y otro s/ sumarísimo”; art. 3 Ley 24.240; Wajntraub, J. H. y Mosset Iturraspe, J., “Ley de Defensa del Consumidor”, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 312).

En este marco, cabe tener presente que Iberia SA no acreditó en el caso ni tampoco argumentó de forma fundada en sus agravios que exista una contradicción entre las disposiciones relevantes de la Ley de Defensa del Consumidor y la normas que rigen la actividad aeronáutica, en las que tengan preeminencia estas últimas (arts. 377 y 265 CPCCN).

Por lo expuesto, se confirma la sentencia apelada en cuanto condenó a Iberia SA a entregar al actor dos pasajes para realizar un vuelo Buenos Aires – Barcelona ida y vuelta, con las mismas características que el adquirido y en una fecha de elección dentro de los 365 días posteriores a que quede firme la sentencia.

Asimismo, se encomienda al magistrado de Primera Instancia decidir en la etapa de ejecución oportunamente con relación al alcance de los fondos depositados por Iberia SA.

X. Respecto al daño moral reclamado, este rubro ha sido caracterizado como la lesión a uno o varios intereses inherentes a la personalidad de un sujeto de derecho que incide en la capacidad de sentir, de querer o de pensar. Es todo dolor o sufrimiento producido por una lesión a los sentimientos más íntimos de las personas y que merecen una protección legal en tanto se les reconoce un valor principalísimo en la existencia y desarrollo del individuo y de la sociedad (CNCom, esta Sala, “Vega, Fabricio N. c/ Expreso Caraza SAC s/ sumario”, 20.03.2007, entre otros).

Sabido es que la reparación del daño moral queda librada al arbitrio judicial, quien apreciará su procedencia sin importar su fuente contractual o extracontractual (art. 1716, CCCN). Pero además de probar la existencia del agravio, debe demostrarse, en lo posible, su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al juzgador proceder a la determinación (CNCom, esta Sala, expte. nro. 15935/2021, “Torres, Sebastián Alejandro c/ Banco Santander Río SA s/ordinario”, 27.03.2023). De otra manera, la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (CNCom, esta Sala, “Laborde de Ognian, Ethel B. c/ Universal Assistance SA”, 9.02.2010, y sus citas).

En el presente caso, las propias circunstancias acreditadas en el expediente justifican su admisión, en tanto no caben dudas de que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual el actor debió transitar una serie de reclamos, tanto telefónicos como por correo electrónico, para intentar ver satisfecho su derecho a que le sean reintegradas las sumas abonadas por los pasajes adquiridos (CNCom, esta Sala, expte. nro. 2428/2022, “Martínez Parada, Sebastián y otro c/ Aerovías del Continente Americano SA s/ ordinario”, 18.09.2023).

A los fines de cuantificar el daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de dicho rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no necesariamente tiene que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (CSJN, Fallos: 344:2256, “Grippo” y 323:3614, “Saber”, entre muchos otros).

Por ello, considerando los montos adeudados, el tiempo transcurrido desde la primera gestión hasta la última y las pautas previstas en el artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se eleva a $ 300.000 la condena en concepto de daño moral, con más intereses desde el 23.02.2021, fecha de cancelación de los pasajes estipulada en la sentencia apelada y que llega firme a esta instancia.

XI. Corresponde analizar las quejas de las partes respecto de la procedencia y cuantificación del daño punitivo.

Cabe recordar que el daño punitivo se encuentra receptado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. Esta sanción se erige como una herramienta tuitiva para el consumidor (art. 42, Constitución Nacional) en el marco del derecho de daños.

El daño punitivo regulado por esa norma constituye una multa civil que, en el marco de una relación de consumo, puede ser aplicada por el juez a un proveedor de bienes o servicios, y a instancia y beneficio del damnificado. Se trata de una suma de dinero que excede la reparación del daño sufrido y cuya función es sancionar conductas graves y con impacto social que lesionan los derechos de los consumidores.

Al mismo tiempo, esa multa civil posee una función preventiva toda vez que genera incentivos económicos suficientes en el infractor para, por un lado, disuadirlo de incurrir en conductas perjudiciales similares y, por el otro, desalentar su incumplimiento eficiente de normas. En este último aspecto, procura que para el proveedor no resulte más conveniente, en términos económicos, reparar que evitar el daño. Finalmente, el daño punitivo busca que el impacto de ese efecto disuasivo se extienda a otros agentes de modo tal que se abstengan de incurrir en la conducta socialmente no deseada.

La sanción pecuniaria en el daño punitivo está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (CNCom, esta Sala, expte. nro. 11613/2021, “Gómez, Leandro Nicolás c/ Caledonia Argentina Cía. de Seguros SA s/sumarísimo”, 14.08.2023; expte. nro. 27348/2019, “Bougain, Francisco c/ Orbis Compañía Argentina de Seguros SA s/sumarísimo”, 12.07.2022; expte. nro. 42014/2009, “Acuña Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ sumarísimo”, 28.06.2016; Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009B, p. 949).

En el presente caso, no se encuentran reunidos los presupuestos para la aplicación de daños punitivos.

Por un lado, cabe ponderar que la conducta que se reprocha de la demandada es el incumplimiento contractual derivado de no devolver el dinero ante la cancelación de los pasajes que había contratado el actor. En este marco, si bien luce claro que existió una conducta antijurídica por parte de la demandada y que su actitud resultó desaprensiva, no se evidencia una particular gravedad que amerite la procedencia de una sanción que exceda la reparación admitida por el daño causado (“Martínez Parada, Sebastián y otro c/ Aerovías del Continente Americano SA s/ ordinario”, ya citado).

Por otro, y más importante aún, la prueba producida tampoco permite tener por demostrada la intencionalidad del incumplimiento o el deliberado desinterés de la demandada por los derechos del actor, elemento necesario para que se configure el dolo o culpa grave en la frustración del contrato. En particular, teniendo atento a las excepcionales circunstancias derivadas de la situación de emergencia sanitaria producida por la pandemia por COVID-19, que obligó a la demandada a adoptar medidas conducentes a modificar la forma de trabajo (CNCom, esta Sala, expte. nro. 2364/2021, “Mazzei, Mario A. c/ Despegar.com.ar SA s/ sumarísimo”, 15.09.2022) y valorando que Iberia SA ofreció en todo momento alternativas al reembolso, se acreditó en el expediente que efectivamente solicitó los datos de la tarjeta de crédito para efectuar la devolución, y, aunque de forma tardía e insuficiente, realizó la consignación judicial de la suma adeudada a valor histórico.

Así, a partir de las pruebas producidas y la trama fáctica que se verificó, se juzga que no se encuentran reunidos los extremos mencionados precedentemente, necesarios para la procedencia del rubro reclamado. Por lo que se hace lugar al recurso de apelación de Iberia SA y se modifica en este punto la sentencia apelada, rechazando la multa por daño punitivo solicitada por el señor G.

XII. Finalmente, respecto al pedido de publicación de la sentencia, cabe señalar que el artículo 54 bis de la ley 24.240 estipula “[l]as sentencias definitivas y firmes deberán ser publicadas de acuerdo a lo previsto en la ley 26.856”, mientras que la ley 26.856 establece el deber de publicar “íntegramente todas las acordadas y resoluciones que dicten, el mismo día de su dictado. Las sentencias deberán ser publicadas una vez notificadas a todas las partes” pero solo respecto de la “Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales de segunda instancia que integran el Poder Judicial de la Nación” (art. 1), no de los tribunales de primera instancia. En este marco, lo requerido por la ley 24.240 se encuentra satisfecho con la publicación de la presente decisión de Alzada. Por lo expuesto, se desestima el agravio del señor G. (CNCom, esta Sala, expte. nro. 15224/2021, “Ruíz Díaz, Juan Daniel c/Zurich Argentina Compañía de Seguros SA y otro s/ ordinario”, 10.08.2023).

XIII. Llega apelada a esta instancia la imposición de costas dispuesta en el proveído a fojas 172, que rechazó el recurso de reposición interpuesto por el señor G. orientado a que sean declaradas improcedentes ciertas negativas y alegaciones efectuadas por la demandada en su escrito de fecha 25.04.2022.

El principio general en materia de costas es que la vencida debe pagar todos los gastos de la contraria, y que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (art. 68, CPCCN). De acuerdo al artículo 69 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, este principio resulta también aplicable a los incidentes.

En este marco, en virtud del resultado del recurso y teniendo en cuenta que no surgen razones para apartarse del criterio general previsto en el artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se rechaza el recurso de fojas 173 del señor G. y se confirma la imposición de costas realizada a fojas 172, con costas al actor vencido.

Asimismo, respecto de las costas de Alzada derivadas de los recursos de apelación contra la sentencia definitiva, en tanto se hace lugar parcialmente a ambos recursos, se imponen por su orden (art. 71, CPCCN).

Sin perjuicio de todo lo anterior, se recuerda que corresponde eximir a la parte actora del pago de las costas de conformidad con la doctrina del plenario “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella SA s/ sumarísimo”, 21.12.2021 (art. 303, CPCCN; CNCom, esta Sala, expte. nro. 70697/2005, “Consumidores Damnificados Financieros Asociación Civil para su Defensa c/ Banco Santander Río SA y otros s/ sumarísimo”, 13.11.2023).

X. [sic] Por las razones expuestas, se resuelve: (i) rechazar el recurso del señor G. a fojas 173, con costas a su cargo; (ii) hacer lugar parcialmente a los recursos interpuestos por el señor G. a fojas 205 e Iberia SA a fojas 199 y, en consecuencia, (iv) [sic] modificar la sentencia de la anterior instancia respecto al rubro daño moral, que se eleva a $ 300.000 con más los intereses indicados en el apartado “VI” y al daño punitivo, que se rechaza; e (v) imponer las costas de Alzada por su orden.

XI. Notifíquese por Secretaría a las partes y a la señora Fiscal General de Cámara, conforme las acordadas nro. 31/2011 y 38/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

XII. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según el artículo 4 de la acordada nro. 15/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y, devuélvase al Juzgado de origen.

XIII. Firman las suscriptas por encontrarse vacante la vocalía nro. 6 (art. 109, RJN). – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Adriana Milovich).

M., M. del P. c. Latam Airlines Group S.A. y otro s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “M., M. DEL P. C/ LATAM AIRLINES GROUP S.A. Y OTRO S/ ORDINARIO” (expediente n° 21685/2019; juzg. Nº 4, sec. Nº 7), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9) y Eduardo Machin (7).

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, la señora jueza Julia Villanueva dijo:

I. La sentencia

1. En la sentencia apelada el señor magistrado de grado hizo lugar a la demanda promovida por M. del P. M. contra Latam Airlines Group SA y contra Almundo.com SRL a fin de obtener el cobro de la indemnización de los daños y perjuicios que la actora adujo haber sufrido a causa de que la aerolínea demandada no le había provisto comida “sin gluten” durante los vuelos que le había contratado.

2. El señor magistrado desestimó, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por “Almundo” a cuyo fin ponderó que los pasajes respectivos habían sido adquiridos por la demandante por vía de la plataforma de la nombrada y con su intervención.

En lo que respecta al fondo de la cuestión, entendió aplicable al caso la Ley 24.240 a cuya luz concluyó que la falta de entrega a la actora –que padece celiaquismo– de una comida o refrigerio apto para celíacos, esto es, “sin gluten” o “sin T.A.C.C.”, había importado un trato discriminatorio, toda vez que aquélla no había podido acceder a tal servicio cuando el resto de los pasajeros de los vuelos sí lo habían hecho.

Sostuvo que de la propia defensa de “Latam” surgía que su trato no había sido equitativo, toda vez que, a estos efectos, ella había esgrimido que era la duración de los vuelos lo que determinaba si el pasajero con esa necesidad podía o no acceder a un “menú especial”.

También observó que de los mensajes intercambiados entre “Latam” y la actora, surgía que la compañía había destratado a la demandante y le había proporcionado información confusa.

Finalmente, sostuvo que “Almundo” también había faltado a su deber de diligencia, dado que no había realizado ninguna gestión ante “Latam” para procurar la resolución de los reclamos de la actora.

3. Admitida la responsabilidad de las codemandadas, ingresó en el análisis de los rubros solicitados, considerando procedente el daño moral –que fijó en la suma de $100.000– y el daño punitivo –que estimó en el importe de $300.000–, y condenando a “Latam” a tener disponible un “menú sin gluten” en todos los vuelos en los que ofreciera servicio de comida o refrigerio.

II. Los recursos

1. Contra la sentencia se alzaron todas las partes, que expresaron agravios que fueron respondidos.

2. La accionante se queja del monto que le fue reconocido en concepto de daño moral por considerar que a la fecha, incluso con intereses, es insuficiente para reparar el daño producido.

Se agravia, asimismo, de la suma en la que el señor magistrado estimó el daño punitivo, que también considera reducida por las razones que expresa, máxime cuando, según sostiene, sobre esa suma no se reconocieron intereses.

3. De su lado, “Almundo” se queja del rechazo de la defensa de falta de legitimación interpuesta por ella, sosteniendo que no es su parte quien establece las políticas comerciales de las líneas aéreas, ni quien dispone o intercede en los servicios de alimentación que esas líneas ofrecen.

También se agravia de que el sentenciante haya considerado aplicable al caso el art. 40 LDC, pues, según sostiene, por esa vía se la ha hecho responsable por un hecho que le es totalmente ajeno, a lo que se agrega que la norma aplica en caso de riesgo o vicio de la cosa o prestación del servicio, que en el caso no acontecen.

Considera que el incumplimiento solo puede ser imputado a “Latam” y que su parte, incluso, dio información suficiente a la actora para que pudiera solicitar alimentación especial.

Finalmente, se queja del reconocimiento del daño moral, expresando que no se produjo prueba alguna que acredite ese daño.

4. “Latam” sostiene que la sentencia es antijurídica, pues, al haber aplicado la ley 24.240, el señor magistrado soslayó la normativa especial aeronáutica de la que resulta que la actora no tiene razón.

Afirma que el servicio de comida a bordo es complementario del transporte de pasajeros y que se encuentra regulado en la Resolución 1532/98, de la que resulta que las aerolíneas no tienen obligación de brindar dicho servicio, sino que ello es facultativo.

En ese marco, concluye que prestar un servicio que tiene ese carácter no puede derivar en un incumplimiento legal y que tanto es así, que las tarifas varían según que dicho servicio esté o no incluido.

Afirma haber cumplido con el deber de información y asegura que los pasajeros sabían –o hubieran debido saber por intermedio de “Almundo”– que, dada la duración de los vuelos, no tendrían derecho a comidas especiales.

De otro lado, se agravia del alcance colectivo que el señor magistrado atribuyó a la condena, afirmando que aquí hubo una única afectada que fue la actora, que ella accionó en su interés propio y que no se cumplieron en autos los extremos –que desarrolla– requeridos por la Corte Suprema al sentenciar en el caso “Halabi”.

Sobre la procedencia del daño moral, esgrime que este es un caso de culpa de la víctima en los términos de la normativa especial aeronáutica, puesto que la actora tuvo conocimiento de que, por la duración de sus vuelos, no tendría derecho a servicios de comida especial.

En relación al daño punitivo, indica que la aplicación de la multa es ilegítima en atención a lo dispuesto en el art. 29 del Convenio de Montreal del año 1999, que tiene jerarquía superior a la LDC.

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede, la actora promovió la presente acción a fin de obtener la indemnización por los daños y perjuicios que alegó haber padecido a causa del incumplimiento más arriba referido.

La sentencia apelada hizo lugar a la demanda, lo cual ha motivado los agravios que he resumido en el punto anterior.

2. Los contendientes se encuentran contestes en varios de los hechos que configuran la plataforma fáctica de esta litis.

En tal sentido, se halla fuera de discusión que “Latam” no prestó a la actora ningún servicio de comida apto para celíacos pese a que la demandante reviste esa condición.

También admitido se encuentra que, en cambio, ese servicio de comida sí fue prestado a los otros pasajeros, que accedieron a un menú “común”.

Igualmente reconocido se encuentra que, al tiempo de los hechos, el servicio de “menú libre de gluten” era únicamente ofrecido por la demandada en vuelos superiores a tres horas y media y no en los que, en cambio, fueran inferiores a dicho lapso temporal.

En ese contexto, la cuestión litigiosa ha quedado circunscripta a dilucidar si la demandante tenía o no derecho a exigir ese servicio y, en su caso, a determinar si medió o no a su respecto una injusta discriminación.

3. La bien redactada expresión de agravios presentada por “Latam” no es idónea, no obstante, para revertir la solución otorgada al caso por el señor juez de primera instancia.

Por lo pronto, no puede aceptarse que, como esa recurrente sostiene, en las condiciones de este expediente su única obligación legal hubiera sido la de informar si ella prestaba el servicio de comida o no, en lo cual, de todos modos, resultó contradictoria (ver documentación acompañada por la propia accionada a fs. 272).

Esa tesis no puede admitirse en razón de lo dispuesto en la ley 26.588, cuyo art. 1 declaró de interés nacional el “…tratamiento de la enfermedad celíaca, su difusión y el acceso a los alimentos y medicamentos libres de gluten”.

En lo que aquí interesa, el art. 4 bis en su inciso e) de esa ley establece que, entre las instituciones y establecimientos obligados a ofrecer al menos una opción de alimentos libres de gluten, se encuentran las empresas de transporte aéreo.

Esa es la norma especial que rige el caso, que no fue debidamente cumplida por “Latam”.

Es verdad que en vuelos “cortos” el ofrecimiento de comida en general es facultativo para las aerolíneas, pero la demandada hizo uso de esa opción, es decir, decidió ofrecer ese servicio, por lo que la invocación es abstracta.

La prestación del servicio, en sí misma, podía ser facultativa; pero esa facultad no conllevaba la posibilidad de prestarlo a unos pasajeros y no a otros, sino que, una vez ejercida la opción, su correcto ejercicio le exigía prestarlo a todos, en forma equitativa, sin posibilidad de excusarse, como pretendió, en que los “menús especiales” solo se proporcionaban en vuelos que duraran más de tres horas y media.

4. De todos modos, aun si lo hasta aquí expuesto no fuera suficiente a los efectos que me ocupan, la solución sería la misma por otros argumentos.

La recurrente reprocha al magistrado haber soslayado que las partes celebraron un contrato de transporte aéreo internacional, que se encuentra regido por normas específicas –el Convenio de Montreal, el Código Aeronáutico y la Resolución 1532– que desplazan las que fueron aplicadas.

Dado que el servicio de comida a bordo es un servicio accesorio o complementario del transporte aéreo de pasajeros, sostiene que “en ningún mundo cabe la posibilidad de que tal servicio complementario pueda ser analizado bajo el marco de la LDC en lugar de la normativa aeronáutica…” (sic), pues esa ley “…es una ley general que no forma parte de este ámbito…”.

A mi juicio, esas afirmaciones requieren precisiones, de las que se deriva que, en lo que a este caso concierne, la recurrente no tiene razón.

Los alcances de la tradicional regla según la cual la norma especial desplaza a la general, se encuentran expresamente previstos en el art. 2 del Código Aeronáutico, del que resulta que “…si una cuestión no estuviese prevista en este Código, se resolverá por los principios generales del derecho aeronáutico y por los usos y costumbres de la actividad aérea; y si aún la solución fuese dudosa, por las leyes análogas o por los principios generales del derecho común, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

Esa misma regla resulta del art. 963 del Código Civil y Comercial de la Nación cuando enumera el orden de prelación normativa y, en lo que ahora interesa, lo propio ocurre con la ley 24.240.

Así resulta de lo dispuesto en el art. 63 de esta última ley, del que se infiere que, contrariamente a lo que la recurrente sostiene, esa ley no es ajena a la cuestión, sino que la rige, aunque de modo subsidiario.

Como toda norma subsidiaria, está llamada a cubrir el supuesto que no haya sido específicamente regulado, que es lo que ocurre en el caso.

No encuentro –ni ha sido citada por la recurrente– ninguna norma propia del derecho aeronáutico que regule de modo distinto la cuestión que nos ocupa.

Como ella misma sostiene, esas normas específicas se vinculan con transporte de pasajeros, equipajes, carga y correo; con los daños a esos pasajeros o equipajes; con los seguros; con la interrupción o cancelación de los vuelos, su retraso, reprogramación, régimen tarifario y cuestiones vinculadas.

No niegan, en cambio, que entre el pasajero y la aerolínea se configure una relación de consumo, por lo que, a estos efectos, corresponde acudir a lo dispuesto en la citada ley 24.240, de la que resulta que la “…relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario…” (art. 3 de esa ley).

Esas calidades corresponden inequívocamente a las partes de este juicio, pues la actora contrató como destinataria final del servicio (art. 1) y las demandadas lo hicieron en el marco de sus actividades comerciales realizadas de manera profesional con el alcance previsto en el art. 2 de tal ley.

Estamos, entonces, ante una relación de consumo, que, como tal debe considerarse alcanzada por todas las reglas del estatuto consumerista que no hubieran sido desplazadas por normas aeronáuticas específicas, entre las que se encuentra, como no podría ser de otra manera dado su rango constitucional (art. 42 CN), la que exige dispensar al consumidor un trato no discriminatorio.

Desde ese enfoque, la Resolución 1532 que cita la recurrente no puede ser interpretada del modo en que ella sostiene: ella podía o no prestar el servicio; pero, si decidía hacerlo –cobrando la tarifa respectiva– debía cumplir con las reglas previstas en la LDC, entre las que se cuenta la contemplada en su art. 8 bis, norma según la cual “…Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios…”.

Vale señalar que la demandada ni siquiera alegó que la tarifa que cobró a la accionante hubiera sido menor que la que percibió de los demás pasajeros –a los que sí les prestó el servicio–, dato que no es menor si se atiende a que sobre él la nombrada desarrolló su defensa, afirmando que hay tarifas que incluyen el servicio y otras que no, de modo que “… El que paga la tarifa que no lo incluye, desde ya que paga menos que el que paga la tarifa que sí la incluye…” (sic).

No obstante, con prescindencia de esa consideración, la demandante alegó que había sido discriminada y, dadas las circunstancias del caso, esa afirmación parece ajustarse a la que ha sido aceptada por la Corte Internacional de Derechos Humanos al determinar que una diferencia de trato es discriminatoria cuando no tiene una justificación objetiva y razonable (Corte IDH, “Caso Norín Catrimán y otros vs. Chile”, sentencia del 29 de mayo de 2014. Serie C No. 279, citado en la publicación a cargo de esa Corte bajo el nombre “Cuadernillo de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos N° 1).

Es verdad que la noción de discriminación se relaciona con grupos que han sido históricamente excluidos o que se encuentran en mayor riesgo en razón de su vulnerabilidad, por lo que podría considerarse banalizada frente al reclamo de una señora que se ha visto privada de un snack durante un viaje de una hora y media.

Pero no podemos dejar de ponderar que, precisamente porque nos encontramos en el ámbito del derecho del consumo, también estamos ante una órbita en la que es primordial combatir las prácticas discriminatorias.

Antes de avanzar, también vale recordar que la CIDH considera evidente que todos los Estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con sus obligaciones sin discriminación alguna, lo cual se encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho a una protección igualitaria ante la ley que, a su vez, se desprende “directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona”.

Ha sostenido, así, que ese principio –de igualdad ante la ley y no discriminación– impregna toda actuación del poder del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, y debe considerarse imperativo del derecho internacional general –que es precisamente la perspectiva desde la cual la recurrente clama sea juzgada–, lo cual implica que el Estado no puede actuar en su contra, ni a través de sus poderes, ni por medio de terceros que actúen bajo su tolerancia.

En concordancia con ello, el referido Tribunal considera que ese principio –el de igualdad ante la ley y no discriminación– pertenece al jus cogens sobre el cual descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y a resultas del cual es inadmisible todo trato discriminatorio en perjuicio de alguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma o cualquier otra condición (ver, entre otros, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214, párr. 269; Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012, Serie C No. 251, párr. 225; Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de mayo de 2014. Serie C No. 277, párr. 205; Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de junio de 2015. Serie C No. 293, párr. 215; Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de octubre de 2016. Serie C No. 318, párr. 416, mismo cuadernillo recién citado).

5. Lo expuesto exhibe con notoriedad la improcedencia del recurso de “Latam”.

Ella ha construido su discurso en torno a la especialidad del derecho aeronáutico y a lo dispuesto en el Tratado de Montreal, pero no se ha hecho cargo de que lo que aquí le fue reprochado fue haber incurrido en una discriminación en contra de la actora, lo cual se encuentra regulado en normas de superior jerarquía que desplazan la aplicación de las que ella cita.

Así resulta, reitero, de lo dispuesto en el art. 42 de la Constitución Nacional, que, en lo que aquí interesa dispone que “… Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo…a condiciones de trato equitativo y digno…”, norma que, además, establece la obligación de las autoridades –entre las que se encuentran los jueces– de proveer “a la protección de esos derechos”.

Lo expuesto es suficiente, según mi ver, para demostrar la improcedencia del recurso, por lo que así he de proponerlo a mi distinguido colega.

6. Determinada la existencia de un acto ilícito que obliga a “Latam” a responder, corresponde que me aboque a dilucidar si esa responsabilidad debe o no ser extendida a la restante codemandada.

No advierto eficazmente cuestionados los argumentos que, con sustento en lo dispuesto en el art. 40 de la ley 24.240, llevaron al sentenciante a decidir en sentido afirmativo.

Es claro que, reconocido por la quejosa que fue ella quien vendió a la actora los pasajes en cuestión, la solución no podría haber sido ser otra, dado que es precisamente esa calidad la que, entre otras, fue contemplada expresamente como fundamento suficiente de la obligación de la nombrada responder frente al consumidor por los defectos que pudieran presentar los servicios contratados (esta Sala, “Escalante Florencia c/ Volkswagen Argentina SA s/ ordinario”, del 12.11.13, considerando III.3; íd. “Palumbo, Guillermo Gabriel c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ ordinario”, del 3.6.14).

Lo que se busca con ese art. 40 es responsabilizar a todos aquellos que han creado, cuanto menos, la apariencia jurídica de su intervención en la prestación del servicio defectuoso o en la creación de la cosa viciada que provoca el daño y que han tenido alguna posibilidad de identificar al dañador real (Lorenzetti Ricardo, “Consumidores”, Rubinzal Culzoni, 2009, p. 536 y ss.).

Frente al consumidor, entonces, no importa determinar quién fue efectivamente el verdadero autor del daño: los partícipes en la cadena de circulación de los bienes son solidariamente responsables frente a él por el solo hecho de haber tenido esa intervención, sabiendo o debiendo saber que en algún eslabón podía producirse una actuación generadora de perjuicios (esta Sala, “Martínez Juana Elvira c/ Banco Comafi Fiduciario Financiera y otro s/ Ordinario”, del 13.5.14).

Esto conduce a descartar que la codemandada pueda considerarse “ajena” en los términos de esa norma, toda vez que el sistema allí establecido parte del presupuesto de que los responsables han participado en la actividad generadora del daño, no porque la hayan realizado materialmente, sino porque han intervenido en algún tramo en miras de un mismo interés.

Es ese nexo funcional que existe entre las distintas empresas el que permite la expansión de la responsabilidad de quienes integran esa especie de organización económica en procura de beneficios (esta Sala, “Portonaro, Juan Mario c/ Volkswagen SA de Ahorro para fines determinados y otro s/ ordinario” del 14/10/09).

Esto, a su vez, exhibe la inocuidad de los argumentos expuestos por la apelante, toda vez que, aun cuando se admitiera que la nombrada no fue la autora de los defectos que se invocaron en sustento de la acción entablada en autos, esa conclusión solo la habilitaría, en su caso, a promover las acciones de repetición que el mismo art. 40 de la ley citada contempla y no, como aquí se pretendió, a repeler una pretensión para cuya procedencia la ley no exige acreditar ningún factor de atribución.

Por lo expuesto, propongo a mi distinguido colega confirmar también este tramo de la sentencia de grado.

7. Así las cosas, paso a ocuparme de los agravios que las contendientes han planteado en torno a los rubros admitidos, que trataré en forma conjunta pues, si bien con signo contrario, esos agravios conciernen a las mismas cuestiones.

En lo que respecta al daño moral, tiene dicho esta Sala que ese daño importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, hallándose vinculado con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales (esta Sala, “Gonzalez Arrascaeta, María c/ ScotiaBank Quilmes S.A.”, 19.3.10; id., “Noel, Alejandro c/ Banco Hipotecario S.A.”, 4.6.10; id., “Navarro de Caparrós, Aída c/ Suizo Argentina Cía. de Seguros S.A.”, 20.12.10; entre muchos otros).

Ha sostenido también que, para que este rubro resulte procedente, no se requiere la producción de prueba directa, sino que puede tenérselo por configurado ante la razonable presunción de que el hecho que motiva el juicio generó un padecimiento espiritual susceptible de justificar la indemnización reclamada (cfr. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil”, t. I, p. 331; CNCom, Sala A, “ Gonzalez, Sandra c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca s/ ordinario”, del 19.05.08; íd., en “Piceda, Gustavo Alberto c/ Transportes Metropolitanos Gral. San Martín S.A. s/ ordinario”, del 10.07.07, entre otros).

Ese temperamento se encuentra hoy expresamente admitido en el art. 1744 del nuevo Código Civil y Comercial que, al regular la prueba del daño, admite que él se tenga por acreditado cuando surja notorio de los propios hechos.

Ello sucede en el caso, dado que, por su propia naturaleza, los hechos vividos por la demandante habilitan a formar la aludida presunción (esta Sala, “Andrés, Patricia Beatriz c/Caja de Seguros S.A. s/ sumarísimo”, 13.09.16, “Fuks Julio Sergio y otros c/ Madero Catering S.A. y otro s/ ordinario”, 27/10/15; “Pérez Gustavo Adrián c/ Banco Comafi S.A. Fiduciario Financiero s/ ordinario” 25/3/2013; “Body, Osvaldo Pedro c/ Metropolitan Life Seguros de Vida S.A. s/ Ordinario”, 25/10/2012).

Así se infiere de los mismos argumentos expuestos por el señor magistrado en la sentencia apelada, que no han sido adecuadamente rebatidos.

Se dijo allí –en términos que comparto– que la imposibilidad de acceder a un menú apto para su condición de celíaca pese a haber comunicado oportunamente tal circunstancia a la accionada, cuando los demás pasajeros sí habían accedido a una comida, pudo generar en la actora un padecimiento espiritual vinculado con una enfermedad suya que fue menoscaba, lo cual debe ser atendido a estos efectos, máxime cuando el solo trato discriminatorio permite presumir la existencia de lesión moral en quien lo sufre.

Por esas razones, he de rechazar los agravios de las demandadas, que no han contradicho en nada lo expuesto, sino que, en lo que concierne a Latam”, ella se ha limitado a reiterar conceptos –lo ha hecho para construir su invocada “culpa de la víctima”– cuya eficacia ya ha sido descartada más arriba.

Tampoco corresponde admitir los agravios de la demandante, toda vez que el señor magistrado le reconoció como indemnización por tal concepto la suma que ella misma había reclamado, por lo que tal suma no podría ser elevada sin violar el principio de congruencia.

8. En lo que respecta al daño punitivo, es necesario recordar aquí que, más allá de su denominación, ese concepto no conlleva ninguna indemnización de daños, sino la imposición de una sanción, cuya procedencia debe ser interpretada con el criterio restrictivo inherente a la aplicación de toda pena.

Sobre esta cuestión, Lorenzetti explica que los daños punitivos son “sumas de dinero que los tribunales mandan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Lorenzetti, Ricardo, “Consumidores”, p. 557).

No basta, entonces, con que el proveedor haya incumplido con las obligaciones a su cargo, sino que es necesario también probar la concurrencia de una grave inconducta suya, cuya fisonomía requiere la verificación de dos extremos: un elemento subjetivo dado por el dolo o la culpa grave y un elemento objetivo, representado por el enriquecimiento indebido del dañador.

No obstante, aún apreciada la procedencia del rubro con el aludido carácter restrictivo, encuentro que la conducta de las demandadas presenta los caracteres que tornan procedente la multa en cuestión.

La delicada cuestión aquí debatida, vinculada con la aludida enfermedad de la actora y con el trato discriminatorio que sufrió, no pudo ser tratada con la liviandad que aquí se probó, no solo en el comienzo de la relación, sino durante las tratativas extrajudiciales y la posterior necesidad en la que la demandante fue colocada de iniciar y proseguir este largo y tedioso juicio para cobrar sumas que, en términos relativos, carecen de toda significación para las defendidas.

Todo esto exhibe que las nombradas se mantuvieron en una conducta que no puede ser convalidada, máxime a la luz de la función que cumple el daño punitivo, en cuanto sirve para desalentar el abuso en el que puede incurrir quien, desde una posición de privilegio, advierte la debilidad del usuario y el largo y riesgoso camino que él habrá de verse obligado a seguir para finalmente, tras la incertidumbre propia de todo juicio, lograr el reconocimiento de su derecho.

A estos efectos, se estima conducente dictar la condena “extra” que persigue la actora, destinada no solo a resarcir a la víctima sino también sancionar al responsable, generando un efecto ejemplificador que prevenga su reiteración (esta Sala, “Andrés, Patricia Beatriz c/Caja de Seguros S.A. s/sumarísimo”, del 13.9.16; “Gallay, Norma Ester c/ Industrial And Commercial Bank of China (Argentina) S.A. s/ ordinario” del 4/12/2018).

No obsta a lo expuesto lo alegado por “Latam” con sustento en el Convenio de Montreal de 1999 sobre unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional, pues es claro que la improcedencia de los daños punitivos que allí se establece solo rige cuando la reclamación se funda en las responsabilidades reguladas en ese convenio, que, como hemos visto, no se ocupa del derecho del consumidor ni de la obligación de las compañías aéreas de respetar el trato digno que deben a sus clientes, que es la obligación cuya violación ha dado lugar a este pleito.

No obstante, asiste razón a la defensa en cuanto a que el señor juez excedió la suma que la actora había reclamado por este concepto, por lo que el recurso de las demandadas ha de prosperar –con el correlativo rechazo del articulado por la demandante– a los efectos de reducir ese importe a la suma de $100.000 más los mismos intereses fijados en la sentencia.

9. Finalmente, la queja vinculada con el efecto “erga omnes” que el señor magistrado atribuyó a la condena, ha perdido actualidad.

Así se impone concluir a la luz de la evidencia de que, con esa sentencia o sin ella, “Latam” debería cumplir de todos modos con lo allí ordenado, pues esa obligación a su cargo surge hoy de las previsiones establecidas en el Decreto 218/2023.

IV. Conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: rechazar los recursos examinados y confirmar la sentencia apelada, salvo en la medida prevista en el punto 8 de las consideraciones que anteceden. Costas a las demandadas, por haber resultado sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machin, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: rechazar los recursos examinados y confirmar la sentencia apelada, salvo en la medida prevista en el punto 7 de las consideraciones que anteceden. Costas a las demandadas, por haber resultado sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía n° 8 (conf. art. 109 RJN).

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Julia Villanueva. – Eduardo R. Machin (Sec.: Rafael F. Bruno).

L., H. M. c. Despegar.com.ar S.A. s/ sumarísimo

En Buenos Aires a los 2 días del mes de noviembre de dos mil veintidós hallándose reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por caratulados, “L., H. M. C/ DESPEGAR.COM.AR SA S/ SUMARÍSIMO” (Expte. N° 16345/2019), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva.

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor juez de Cámara Eduardo R. Machin dice:

I. La sentencia

La sentencia dictada a fs. 443/470 de las actuaciones digitales hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por H. M. L. contra Despegar.com.ar S.A. a quien condenó a abonar al actor la suma de $73.705,60, en concepto de daños y perjuicios, más intereses y costas.

Para así decidir, en primer lugar, la a quo señaló que el vínculo jurídico que unía a las partes constituía una relación de consumo y consideró que, más allá de la legislación especial que rige la actividad de las agencias de viajes y el contrato de transporte aéreo, la situación aquí planteada estaba alcanzada por las normas protectoras del estatuto del consumidor.

Luego, tuvo por acreditada la antijuricidad de la conducta de la accionada configurada por la omisión de informar adecuadamente y brindar la debida asistencia para que el actor obtuviera el reembolso de lo abonado por los servicios contratados, debido a la cancelación de su viaje por un problema de salud de su acompañante.

De seguido se refirió a los rubros indemnizatorios reclamados, admitiendo la pretensión relativa a la restitución del precio abonado por los pasajes aéreos y el daño moral.

Rechazó, en cambio, la devolución de las demás prestaciones contratadas y el daño punitivo.

Finalmente, impuso las costas a la demandada por haber resultado sustancialmente vencida (art. 68 CPCCN).

II. Los recursos

La sentencia fue apelada por ambas partes.

El actor expresó agravios a fs. 487/9 del expediente digital, los que fueron contestados por la contraria a fs. 493.

De su lado, la demandada fundó su recurso con el escrito digital de fs. 496, mereciendo la respuesta de su contraparte a fs. 497/9.

Agravios del actor

(i) En primer lugar, se agravia de que en la sentencia se hubieran rechazado las demás prestaciones reclamadas como daño material por haber sido abonadas con una tarjeta de crédito que no era de su propiedad. Sostiene que la demandada no desconoció en ningún momento que el pago hubiera sido efectuado por él, ni tampoco se desvirtuó el hecho de que los servicios fueron contratados en cabeza de él y su pareja.

Agrega que, independientemente del método de pago, tanto el viaje como los servicios derivan de un contrato que le dio derechos que son de su propiedad y que, si utilizó la tarjeta de crédito de un amigo y este nada reclamó, es obvio que le pagó o, en su defecto, se lo regaló.

(ii) En segundo lugar, cuestiona el monto concedido en concepto de daño moral.

Argumenta que, en el caso, se ha infravalorado el daño moral debido a todo lo que tuvieron que soportar él y su pareja por el simple hecho de no poder viajar por una situación médica, destacando su condición de consumidores hipervulnerables por ser mayores de edad.

Manifiesta que, en el marco de la delicada circunstancia de salud de su pareja, tuvo que insistir una cantidad de veces irrazonable para que la accionada diera una solución lógica para no perder su dinero, obligándolo a atravesar un tortuoso camino de reclamos, e incluso un juicio, para que le fuera reconocido su derecho.

(iii) Por último, se agravia del rechazo del daño punitivo.

Sostiene que la conducta exteriorizada por la accionada contradice la actitud que le era exigible como proveedora y revela un grave menosprecio a la dignidad del consumidor, configurando una humillación y un padecimiento que justifica la sanción requerida.

Abunda en citas doctrinarias acerca de la procedencia de este rubro y señala que su análisis no debe partir desde la teoría del caso que utilizó la señora jueza para fundar su sentencia.

Solicita que se evalúe la cuestión desde la dogmática del análisis económico del derecho teniendo en cuenta no sólo el daño individual sino cuál sería el efecto de una baja indemnización en la conducta de las empresas en materia de prevención de daños.

Agravios de la demandada

(i) La accionada se queja, en primer lugar, de que se hubieran aplicado al caso las normas de defensa del consumidor a pesar de la existencia de una normativa específica que regula la actividad aeronáutica.

Agrega que la pretensión del accionante tiene su origen en un contrato de transporte aéreo que subyace al contrato de consumo celebrado por la agencia de viajes y el usuario y que estando la cuestión expresamente prevista en el Código Aeronáutico no corresponde la aplicación supletoria de la ley de defensa del consumidor.

(ii) En segundo término, se agravia de la responsabilidad que le fue atribuida en la sentencia.

Argumenta que se desconoció su carácter de intermediario y que realizó todas las gestiones a su cargo en tal carácter.

Afirma que la autorización y concreción del reembolso solicitado por el actor no recayó exclusivamente sobre ella sino sobre los proveedores de los servicios contratados por el accionante.

(iii) Cuestiona los rubros indemnizatorios otorgados.

Con respecto al daño material, sostiene que la condena a reembolsar las sumas abonadas por los tickets aéreos generaría un perjuicio en su patrimonio debido a que fue demostrado que las sumas abonadas por el accionante por este concepto ingresaron directamente al patrimonio de la aerolínea.

Expresa, además, que en su carácter de intermediaria procedió a efectuar el reintegro aprobado por la compañía aérea a través del mismo medio de pago, pero que desconoce el motivo por el cual se rechazó el reembolso. Ante esta situación, manifiesta que intentó contactar al denunciante a fin de obtener los datos de una cuenta bancaria para transferir dichas sumas y no obtuvo respuesta.

Con respecto al daño moral, sostiene que no existen pruebas en el expediente que justifiquen su procedencia y que la a quo omitió brindar fundamentos válidos sobre los cuales respaldar la partida indemnizatoria otorgada, lo que transforma su fallo en arbitrario.

(iv) Por último, se agravia de la imposición de las costas debido a que no existe una conducta de su parte reprochable, lo que entiende que debió conducir al rechazo de la demanda.

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede, el actor promovió la presente acción a efectos de obtener la indemnización de los daños y perjuicios que alegó haber sufrido a causa del incumplimiento que imputó a la demandada ante la falta de restitución de lo abonado por las prestaciones contratadas, cuya cancelación solicitó a raíz de un problema de salud de su acompañante.

Dichas prestaciones consistían en dos pasajes aéreos ida y vuelta con destino a Brasil, estadía de hotel y traslados desde y hacia el aeropuerto.

La anterior sentenciante hizo lugar parcialmente a la demanda, lo cual motivó los agravios que acabo de resumir y seguidamente trato.

2. Por razones metodológicas habré de tratar los agravios de ambas partes en el siguiente orden: a) la normativa aplicable; b) la responsabilidad atribuida a la accionada; c) la procedencia de los daños y d) la distribución de las costas.

a) Normativa aplicable

He de compartir el encuadre establecido por la anterior sentenciante dentro del marco de la ley de defensa del consumidor ya que, aun valorando la actividad de la demandada como intermediaria en la contratación de prestaciones turísticas, es su propia actividad la que la coloca dentro de la cadena de comercialización de tales servicios frente al usuario y encuadra perfectamente en el rol de proveedor de una relación de consumo en los términos del art. 2 LDC.

Por lo demás, la normativa citada en su art. 3, dispone que: “… Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica” (el subrayado me pertenece).

En tal marco, el intento de la accionada de cuestionar la aplicación de este régimen carece de todo sustento, sin perjuicio de que, de todos modos, la nombrada tampoco es –como afirma–una “empresa de transporte aerocomercial”.

b) La responsabilidad de Despegar.com.ar S.A.

Adelanto que el agravio en cuestión no ha de tener favorable acogida.

Cabe señalar que la expresión de agravios de la accionada no satisface las exigencias previstas en el art. 265 CPCCN en cuanto a su técnica recursiva, por lo que el recurso debe considerarse desierto.

Adviértase que para que cumpla con su finalidad, el escrito de expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga un análisis serio, razonado y crítico de la resolución apelada tendiente a demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho.

Deben precisarse así los errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen, especificándose con exactitud los fundamentos de las objeciones (conf. CNCiv. Sala C, in re “Leberat J. c/ Raunar S.R.L. s/ ejecución hipotecaria” del 10.5.89; CNCom., Sala: B in re “Banco Crédito Liniers Cía. Financiera SA c/ Skoko Ana s/sum.” del 02.06.1989; íd. Sala E in re “Tyco Electronics Argentina SA c/NSS SA s/ordinario” del 12.05.2006; íd. Sala C in re “Agua Va S.A. c/Danone Argentina S.A.” del 30.4.10; entre muchos otros).

En el caso, la recurrente no se hace cargo de los argumentos expuestos por la sentenciante para juzgar su responsabilidad, sino que solamente discrepa con lo decidido sin rebatir los principales argumentos que la llevaron a su condena.

Minimiza los efectos de haber actuado en calidad de intermediaria, sin rebatir lo sentenciado respecto de que las obligaciones y prestaciones centrales derivaron precisamente del contrato de intermediación del servicio de turismo por ella prestado.

En tal sentido, no se hace cargo de que la a quo juzgó que la cancelación de las prestaciones tuvo su causa en un supuesto de fuerza mayor lo que justificó la realización de todas las gestiones que estuvieran a su alcance para que el demandante obtuviera el reembolso.

Tampoco rebate el hecho de que omitió informar oportunamente y en forma destacada la supuesta inflexibilidad de los prestadores contratados frente a una hipótesis como la planteada, ni tampoco dijo nada con relación a su inacción en la producción de prueba informativa a fin de acreditar sus dichos.

Por otra parte, no logra controvertir lo juzgado respecto de que –una vez autorizado el reembolso por la aerolínea– no cursó una comunicación fehaciente al consumidor para que este tomara conocimiento de la disponibilidad del dinero correspondiente a los tickets aéreos.

Adviértase, en tal sentido, que no pudo determinarse si las impresiones de pantalla de los correos que alegó haber enviado corresponden a e-mails diferentes debido a que estaban sin fechar.

En cuanto al hotel y los traslados, la recurrente tampoco se ha hecho mínimamente cargo de que no acreditó haber remitido comunicación alguna a los respectivos prestadores para solicitar el reembolso de las sumas abonadas por esos servicios.

Es decir que más allá de expresar su disconformidad la quejosa no se hace cargo ni de su evidente participación en el negocio –que realiza de manera profesional y le exige una debida diligencia frente al usuario– ni da una explicación razonable en cuanto al incumplimiento de las obligaciones a su cargo consistentes en la falta de información destacada y oportuna de las condiciones de contratación en un caso de fuerza mayor y la ausencia de una respuesta adecuada frente a esa situación de excepción.

Entiendo que estas cuestiones basales no han merecido una crítica concreta y razonada en los términos del art. 265 CPCCN, por lo que he de proponer a mi distinguida colega declarar desierto el agravio en punto a la responsabilidad adjudicada (art. 265 del CPCCN) y confirmar la condena a su respecto.

c) Procedencia de los rubros indemnizatorios

Rechazado el agravio de la accionada respecto de su responsabilidad, corresponde tratar las quejas planteadas por ambas partes en contra del tratamiento que merecieron los rubros indemnizatorios pretendidos por el demandante.

i. Reembolso de pasajes aéreos

La accionada se agravia de que la sentenciante hubiera admitido la devolución de las sumas desembolsadas por los tickets aéreos.

Adelanto que este agravio también será rechazado por no constituir una crítica razonada a los fundamentos dados por la juez para fallar de ese modo.

Resulta conveniente reiterar que la magistrada adujo que la recurrente no efectuó una comunicación fehaciente al actor para que pudiera conocer la existencia de un crédito a su favor correspondiente al monto abonado por los pasajes, extremo elemental a la hora de determinar si efectivamente cumplió con su deber de practicar el reembolso autorizado por la aerolínea.

Sobre lo expuesto, nada dijo. Más aún, intentó culpabilizar al actor por la falta de respuesta a los supuestos correos que alegó haberle remitido sin hacerse cargo de lo expresado acerca de la inexistencia de medios alternativos.

En cambio, alega que las sumas abonadas por el actor por este concepto ingresaron directamente al patrimonio de la compañía aérea y no al suyo, motivo por el cual sostiene que la condena afectaría su derecho de propiedad.

Sin perjuicio del derecho de repetición que eventualmente le asista a la demandada contra la aerolínea, lo cierto es que la apelante no puede ignorar que en su rol de intermediaria profesional asumió la obligación de velar por los intereses de su cliente, lo que no hizo.

Por ello, y siendo que el recurso no exhibe ningún otro argumento destinado a controvertir lo afirmado por la magistrada de grado, entiendo procedente declararlo desierto en los términos del art. 265 CPCCN y, en consecuencia, confirmar la sentencia también en este punto.

ii. Reembolso de estadía de hotel y traslados

La juez de grado rechazó el reembolso de estas prestaciones por considerar que, al haber sido abonadas por un tercero, no se había acreditado que hubiera habido un perjuicio patrimonial en cabeza del actor.

Contra tal decisión se alzó el accionante manifestando que la demandada no había desconocido que el pago hubiera sido efectuado por él y que independientemente del método de pago, tanto el viaje como los servicios se encontraron dentro de su propiedad.

Adelanto que le asiste razón.

Ello debido a que, si bien considero –tal como expresa la recurrente– que no fue desconocido por la otra parte que el pago hubiera sido efectuado por el accionante, resulta relevante destacar que tanto en la factura como en los tickets de reserva se registró la titularidad del actor de estos servicios.

Queda claro, en consecuencia, que independientemente del medio con el cual se abonaron las prestaciones, ellas fueron contratadas a su nombre lo que le otorga suficiente legitimación para reclamar el daño pretendido.

En consecuencia, propongo a mi distinguida colega hacer lugar al recurso y admitir la pretensión relativa a la restitución del precio abonado por alojamiento y traslados en la suma de $29.200,99, con los mismos intereses establecidos en la sentencia de grado para la devolución de los pasajes aéreos.

iii. Daño moral

Esta Sala tiene dicho que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, hallándose vinculado con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales (esta Sala, “González Arrascaeta, María c/ Scotia Bank Quilmes S.A.”, 19.3.10; id., “Noel, Alejandro c/ Banco Hipotecario S.A.”, 4.6.10; id., “Navarro de Caparrós, Aída c/ Suizo Argentina Cía. de Seguros S.A.”, 20.12.10; entre muchos otros).

Ha sostenido también que, para que este rubro resulte procedente, no se requiere la producción de prueba directa, sino que puede tenérselo por comprobado ante la razonable presunción de que el hecho que motiva el juicio generó un padecimiento espiritual susceptible de justificar la indemnización reclamada (cfr. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil”, t. I, p. 331; CNCom., Sala A, “ González, Sandra c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca s/ ordinario”, del 19.05.08; íd., en “Piceda, Gustavo Alberto c/ Transportes Metropolitanos Gral. San Martín S.A. s/ ordinario”, del 10.07.07, entre otros).

Ese temperamento se encuentra hoy expresamente admitido en el art. 1744 del nuevo Código Civil y Comercial que, al regular la prueba del daño, admite que este se tenga por acreditado cuando surja notorio de los propios hechos.

Ello sucede en el caso, dado que, por su propia naturaleza, los hechos vividos por el actor ante los incumplimientos denunciados autorizan a presumir que estos generaron en él el daño que me ocupa (esta Sala, “Fuks Julio Sergio y otros c/ Madero Catering S.A. y otro s/ ordinario”, 27/10/15; “Pérez Gustavo Adrián c/ Banco Comafi S.A. Fiduciario Financiero s/ ordinario” 25/3/2013; “Body, Osvaldo Pedro c/ Metropolitan Life Seguros de Vida S.A. s/ Ordinario”, 25/10/2012).

No es necesario ahondar demasiado para representarse la angustia del Sr. L. frente a la falta de respuesta adecuada a su legítimo reclamo.

Es que la accionada no tuvo en consideración la situación de excepción y de fuerza mayor en la que se encontraba su cliente ni tampoco su avanzada edad, lo que requería de una asistencia particular y oportuna frente a los prestadores para que obtuviera el reembolso de los servicios abonados y no utilizados por esas razones involuntarias.

En consecuencia, resulta claro, según mi ver, que se encuentra acreditado el daño moral padecido por el actor y su relación de causalidad con los hechos base de esta acción.

En virtud de lo expuesto, he de proponer al Acuerdo desestimar el agravio de la demandada y confirmar la admisión de este rubro.

Con relación al quantum otorgado, en atención a la suma peticionada por el propio accionante –$70.000, más allá de lo que en más o menos se determine– y en virtud de la facultad que me otorga el artículo 165 CPCC, entiendo que la cifra estimada por el anterior sentenciante no se adecua a una reparación integral, por lo que he de proponer elevar el monto a la suma de $150.000, más los intereses establecidos en la sentencia de grado.

iv. Daño punitivo

En lo referido al daño punitivo, es necesario recordar que, más allá de su denominación, el concepto no conlleva ninguna indemnización de daños, sino la imposición de una sanción, cuya procedencia debe ser interpretada con el criterio restrictivo inherente a la aplicación de toda pena.

Sobre esta cuestión, Lorenzetti explica que los daños punitivos son “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Lorenzetti, Ricardo, “Consumidores”, p. 557).

No basta, entonces, con que el proveedor haya incumplido con las obligaciones a su cargo, sino que es necesario también probar la concurrencia de una grave inconducta suya, cuya fisonomía requiere la verificación de dos extremos: un elemento subjetivo dado por el dolo o la culpa grave y un elemento objetivo, representado por el enriquecimiento indebido del dañador.

No obstante, aún apreciada la procedencia del rubro con el aludido carácter restrictivo, encuentro que la conducta de la demandada que ha sido comprobada en autos presenta los caracteres que tornan procedente la multa en cuestión.

Es que, como es obvio, una compañía que brinda un servicio de intermediación en la contratación de prestaciones turísticas debe cumplir con sus obligaciones de forma diligente y así gestionar ante un caso de fuerza mayor todos los trámites necesarios para evitar que el usuario deba enfrentar la desprotección a la que se vio sometido frente a la desaprensión de su situación particular.

Hago notar, en tal sentido, que la demandada recién se dispuso a tramitar con insistencia la devolución –que fue aceptada– de la aerolínea luego de las audiencias que se realizaron en el marco del COPREC, lo cual demuestra el desinterés que mostró en un principio en el trato comercial hacia el consumidor, así como que el hecho de que ni siquiera acreditó haber realizado gestión alguna para obtener el reembolso de los demás prestadores.

Tengo en consideración, además, que el llamado daño punitivo debe servir también para desalentar el abuso en el que puede incurrir quien, desde una posición de privilegio, advierte la debilidad del usuario y el largo, tedioso y riesgoso camino que éste habrá de verse obligado a seguir para, finalmente, tras la incertidumbre propia de todo juicio, lograr el reconocimiento de su derecho, lo cual ha ocurrido en autos.

Por estas razones propongo conceder el importe del daño en cuestión en la suma de $200.000 a tenor de la facultad que me otorga el art. 52 bis LDC para justificar una sanción que se encuentre a la altura de las especiales circunstancias con las que se enfrentó el accionante y que debieron ser tenidas en cuenta por la demandada en su debido accionar profesional.

d) Las costas

Finalmente, y en lo que respecta al agravio articulado por la demandada a efectos de obtener la modificación del régimen de costas dispuesto en la primera instancia, es mi parecer que no existe en el caso ningún elemento que autorice a este tribunal a apartarse del principio objetivo de la derrota establecido en el art. 68 CPCC, razón por la cual también habré de proponer a mi colega la desestimación de este agravio.

IV. La conclusión

Por las razones expuestas propongo al Acuerdo: rechazar el recurso interpuesto por la demandada; admitir el recurso de la actora y, en consecuencia, modificar la sentencia de grado de acuerdo a lo establecido en los puntos ii. iii. y iv. del considerando 2.c), con costas a la demandada por haber resultado vencida (art. 68 Cpr.).

Así voto.

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara, doctora Julia Villanueva, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: rechazar el recurso interpuesto por la demandada; admitir el recurso de la actora y, en consecuencia, modificar la sentencia de grado de acuerdo a lo establecido en los puntos ii. iii. y iv. del considerando 2.c), con costas a la demandada por haber resultado vencida (art. 68 Cpr.).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía n° 8 (conf. art. 109 RJN).

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Eduardo R. Machin. – Julia Villanueva (Sec.: Rafael F. Bruno).

L., H. M. c. Despegar.com.ar S.A. s/ sumarísimo

M., C. M. c. American Express Argentina S.A. y otro s/ ordinario

Comentado por Gonzalo Alcibíades Casanova Ferro: Contrato de transporte aéreo a través de sistemas de puntos y aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor.

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de junio de dos mil veintidós, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “M. C. M. contra AMERICAN EXPRESS ARGENTINA S.A. Y OTRO sobre ORDINARIO” (Expte. 26297/2019), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 6 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 103/114 (conforme registro informático) el Sr. C. M. M. inició demanda contra American Express Argentina S.A. (en adelante “American”) y Qatar Airways Group (“Qatar” – ver presentación del 05/02/2020) a fin que se las condene a entregar al actor dos pasajes aéreos con destino a Bangkok o, en su defecto, los daños y perjuicios correspondientes (sic) y una multa, que no cuantificó, en concepto de daño punitivo.

Explicó que oportunamente transfirió 286.000 puntos del programa membership rewards que organiza la codemandada “American” hacia la cuenta de aquél que administra la aerolínea (Privilege Club Team) con el fin de adquirir dos pasajes aéreos para visitar el sudeste asiático.

En síntesis, afirmó que pese a los numerosos intentos y reclamos que realizó por diversos medios para efectuar ese viaje durante el 2018, 2019 e incluso enero 2020 (telefónicos, correo electrónico y en la Subsecretaría de Defensa del Consumidor de San Isidro), nunca logró conseguir los pasajes mediante el canje de esas millas.

Luego de afirmar que los términos y condiciones que ambas empresas invocan para justificar su accionar no son correctamente informados y que configuran un supuesto de publicidad engañosa, reclamó se las condene a entregar los pasajes que procuró adquirir mediante el canje de millas o, en su defecto, que abonen los daños y perjuicios ocasionados y que se les imponga una multa en concepto de daño punitivo.

A fs. 64/88 se presentó Qatar Airways Group, realizó una negativa general y otra particular de los hechos invocados en la demanda y solicitó su rechazo con expresa imposición de costas.

En esencia, afirmó que su parte no tiene obligación ni modo alguno de garantizar la existencia de cupos en todos sus vuelos y destinos para ser canjeados por millas, ya que estos están sujetos a disponibilidad previa; que ello es debidamente informado en los términos y condiciones del programa de viajero frecuente al cual adhirió el accionante; y que, en todo caso, la imposibilidad de reservar los tickets que pretendía el Sr. M. se debió a la escasa anticipación con la cual intentaba realizar el canje y la poca flexibilidad que exhibía respecto de las fechas en las que deseaba viajar a uno de los destinos con mayor demanda a nivel mundial.

A fs. 105/113 hizo lo propio American Express Argentina S.A. Contestó demanda y negó que haya incurrido en responsabilidad alguna por la supuesta imposibilidad de la parte actora de acceder a dos tickets aéreos mediante el canje de millas del programa de viajero frecuente de la aerolínea codemandada.

Sostuvo que su parte no posee responsabilidad alguna por tales hechos, que cumplió adecuadamente con lo solicitado por el Sr. M. respecto a transferir los puntos que éste poseía en su programa denominado membership rewards hacia el de “Qatar” y que si eventualmente el accionante luego no logró acceder al pasaje que pretendía adquirir mediante esos puntos/millas, resulta un hecho absolutamente ajeno a su parte, quien específicamente así lo anuncia en los términos y condiciones del programa que ella administra (membership rewards).

En orden a las restantes consideraciones fácticas que rodearon el trámite del presente, a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones, me remito al decisorio recurrido por hallarse allí exhaustivamente desarrolladas.

II. La sentencia dictada a fs. 235 admitió parcialmente la demanda y condenó a Qatar Airways Group y American Express de Argentina S.A. a entregar al Sr. C. M. M. dos pasajes aéreos abiertos con destino a la ciudad de Bangkok, ida y vuelta, o su valor equivalente. Asimismo les impuso las costas del proceso a las vencidas.

Para así resolver, el Sr. Juez a quo consideró preliminarmente que en la especie resultaba aplicable el Código Civil y Comercial de la Nación, así como la Ley de Defensa del Consumidor.

Bajo tal marco normativo, luego de sintetizar las posiciones asumidas por los contendientes, afirmó que la aerolínea fracasó en acreditar cuáles eran los términos y condiciones que se encontraban vigentes al tiempo en que el actor procuró realizar el canje de sus millas. Indicó que pesaba sobre su parte dicha carga, así como las consecuencias negativas por no hacerlo, no solo por encontrarse en mejores condiciones de hacerlo, sino también por ser quien pretende ampararse en dichas cláusulas para eximirse de responsabilidad (CPr. 377) y, además, por la aplicación de las presunciones más favorables al consumidor.

A partir de ello, consideró que en la especie se produjo por parte de “Qatar” una vulneración al deber de información protegido y amparado por la ley consumeril respecto de las condiciones que regían el programa de viajero frecuente de esa empresa.

Por otra parte, a todo evento, añadió que la aerolínea tampoco acreditó que efectivamente no existía disponibilidad alguna de los pasajes cuyo canje pretendió realizar el accionante.

Por ello, juzgó que sus defensas no podían ser admitidas.

En lo atinente a la responsabilidad de “American” por los hechos ventilados en autos, concluyó que ésta también se encontraba comprometida.

Indicó que la participación de aquélla en la relación contractual que vinculó a los justiciables resultó necesaria; que su deslinde debe apreciarse con carácter restrictivo y que por aplicación del art. 40 de la Ley 24.240, y sin perjuicio de las acciones de repetición que pudieran deducirse entre las defendidas, resultaba solidariamente responsable frente al actor.

Asimismo, agregó que la administradora de la tarjeta de crédito tampoco acreditó haber suministrado al accionante la información necesaria, en tanto se limitó a citar los términos y condiciones que rigen su programa de puntos.

Establecida la responsabilidad de las encartadas, por aplicación del art. 10 bis de la Ley 24.240, las condenó a entregarle al accionante dos boletos aéreos abiertos de ida y vuelta –con fecha de regreso a los veinte (20) días-– en la compañía aérea Qatar Airways Group con destino a la ciudad de Bangkok o su valor equivalente, tomando como pauta el precio de un boleto en el mes de enero. En este caso, consideró que esa suma no debía generar intereses por cuanto sería determinada al tiempo de ejecutarse la sentencia.

Finalmente, se avocó al análisis de la multa pretendida en concepto de daño punitivo. Luego de referir las principales características y requisitos de este instituto concluyó que en autos no se evidenciaba “…una conducta particularmente displicente y merecedora de un reproche que justifique la aplicación de la multa civil pretendida…”.

III. Contra dicho pronunciamiento se alzaron todas las partes.

El accionante expresó sus agravios a fs. 244/248, siendo contestados por “Qatar” a fs. 264/266 y por “American” a fs. 273/276.

En lo que atañe a los recursos de las codemandadas, la administradora de la tarjeta de crédito sostuvo su apelación con su presentación de fs. 250/255, mientras que la aerolínea hizo lo propio a fs. 257/262. Ambas piezas recibieron la respuesta del actor de fs. 268/269 y fs. 269/271 respectivamente.

La Sra. Fiscal de esta Cámara emitió su dictamen a fs. 280/292.

El Sr. M. se agravió por el rechazo de la multa pretendida en concepto de daño punitivo. Asimismo, solicitó que se indique que los pasajes que las defendidas deben entregar corresponden a un ticket en clase bussines y el restante en categoría económica.

“Qatar” se quejó por considerar que el anterior sentenciante impuso sobre su parte la carga de un hecho negativo. En sus siguientes agravios procuró cuestionar la condena dispuesta en el decisorio recurrido. Afirmó que la misma es de cumplimiento imposible, que el Sr. Juez a quo habría fallado en forma extra petita, además de violado el derecho de libre contratación así como el principio de legalidad. Finalmente, criticó que no se hiciera alusión a que la entrega de los pasajes, o del dinero equivalente a éstos, debe realizarse previa deducción de las millas correspondientes y que en la condena no debe considerarse incluido el valor de los impuestos.

Por su parte, los agravios de “American” procuran cuestionar, en sustancia, la responsabilidad atribuida a su parte por los hechos ventilados en el sub examine.

IV. En atención al contenido de los recursos, razones de evidente orden lógico imponen comenzar por las quejas relativas a la responsabilidad endilgada a las codemandadas. Luego, en su caso, me avocaré a aquéllas referidas a la condena dispuesta en la anterior instancia y a la multa pretendida en concepto de daño punitivo.

Entre los justiciables no existen discrepancias respecto a que: i) el accionante forma parte del programa de puntos explotado por “American” denominado membership rewards; ii) que solicitó el canje de una cantidad determinada de puntos que allí poseía, para ser transferidos al programa de viajero frecuente de la codemandada “Qatar”; iii) el canje se perfeccionó y oportunamente se acreditaron en la cuenta del actor las millas correspondientes; iv) el Sr. M. no pudo canjear esas millas por los pasajes a los que aspiraba; v) entre las partes se entabló una relación de consumo que torna aplicable al caso la normativa tuitiva de la Ley 24.240.

En este marco fáctico, procederé a examinar las críticas que ambas codemandadas vertieron respecto a la responsabilidad que a ellas se les atribuyó en autos.

Como referí brevemente, “Qatar” se agravió por considerar que el anterior sentenciante le impuso la carga de un hecho negativo que resultaba imposible de probar.

Explicó que el propio actor había reconocido que en forma previa a solicitar la transferencia de puntos se había acercado a una oficina comercial de su parte para interiorizarse de los términos y condiciones de su programa de viajero frecuente.

Afirmó que no estaba controvertido que además aquéllos eran informados en la página web de su empresa y que allí se establecía que los asientos se hallaban sujetos a disponibilidad y que no se garantizaba que las millas pudieran ser utilizadas en forma previa a su vencimiento.

Así, insistió en que la carga de probar que no se hubieran modificado las condiciones vigentes en la página web desde el momento de la contratación hasta el momento en que se aportaron a esta causa, resultaba de imposible cumplimiento por tratarse de la prueba de un hecho negativo y que ello “…vulnera de forma lisa y llana el principio de culpabilidad receptado en nuestra Carta Magna…” (sic).

Por otra parte, afirmó que lo resuelto por el anterior sentenciante, en punto a que resultaría inaplicable la limitación de un premio en base a la disponibilidad que exista de pasajes para ese destino, resultaba contrario al derecho constitucional de contratar libremente.

En primer lugar, adelanto que no comparto lo manifestado por la recurrente respecto a que el anterior sentenciante le impuso una carga probatoria de imposible cumplimiento.

Lejos de tratarse de una circunstancia de tales características, lo que debió acreditar la demandada eran los términos y condiciones vigentes al tiempo en que se intentaron realizar los canjes de millas.

Siendo dicha parte quien administra el programa y se reserva la potestad de modificar sus cláusulas en cualquier momento y sin previo aviso no se advierte en la especie la extrema dificultad probatoria que denuncia la apelante. En esta senda, estaba a su alcance ofrecer y aportar las pruebas necesarias para acreditar que entre mediados del 2017 y la fecha en que contestó la demanda, no se modificaron los términos y condiciones del programa o, si así ocurrió, acompañar aquella versión que estaba vigente al tiempo de los hechos aquí debatidos.

Para ello, por ejemplo, bien pudo ofrecer el testimonio de los dependientes a su cargo que se ocuparan de tales tareas o solicitar que un perito

especializado en la materia se expidiera sobre esa cuestión en concreto. De igual modo, alcanzaba con adjuntar –si es que existieron eventuales modificaciones– aquellos correos electrónicos en los cuales notificó a los adherentes de su programa de viajero frecuente los cambios en sus términos y condiciones.

Lo expuesto me induce a recordar que el artículo 53 de la ley 24.240, luego de su reforma por la ley 26.361, estableció la carga de los proveedores de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio.

Esta carga, se trata de la aplicación expresa en materia de relaciones de consumo del deber de conducta de las partes en el proceso. Cabe destacar, al respecto, que ambas partes tienen el deber de colaborar de buena fe en la aportación de las pruebas que se encuentren en su poder –o cuya producción le es relativamente sencilla– que podrían conducir al Juez a arribar al conocimiento de la verdad material de los hechos debatidos en el proceso. Este deber proviene de los principios generales que rigen en materia probatoria, tales como el deber de colaboración y el de probidad y buena fe, que imponen a los litigantes no sólo coadyuvar en la dilucidación de la verdad jurídica objetiva del caso, sino también a no utilizar el procedimiento para ocultar o deformar la realidad, o para tratar de inducir al Magistrado a engaño.

En cualquier caso, la mayor o menor dificultad que pudo haber tenido que afrontar la defendida para demostrar cuáles son las cláusulas que regulaban en determinado período de tiempo el programa que ella misma estableció (y cuyas facultades de modificarlo se reservó libre y exclusivamente a su cargo), no son ni más ni menos que el resultado del método de información y publicidad que ella estableció (recuerdo que aquéllas sólo se informaban en la página web de la aerolínea). Por ello, deberá cargar con las eventuales consecuencias perjudiciales que la falta de prueba de ese hecho concreto pueda acarrear a la postura asumida por su parte. Pues –insisto– es dicha parte quien pretende beneficiarse de esas cláusulas.

Pero incluso, si por hipótesis de trabajo se concluyera que las condiciones del programa que se aportaron en esta causa se corresponden con aquellas vigentes al tiempo en que el actor procuró efectivizar los canjes, lo concreto es que de todos modos la solución no variaría.

En efecto, lo que estimo como dirimente es que la defendida no demostró que efectivamente no existía cupo alguno para los vuelos que el Sr. M. solicitaba.

Destaco que el destino al cual quería acceder el actor no se encontraba excluido del programa, de allí que –como primera aproximación al tema ahora en estudio– cabe concluir que al menos algún ticket debió estar disponible en determinado momento. Interesa para la solución del presente poner de resalto también, que “Qatar” en momento alguno siquiera informó cuál habría sido el cupo que asignaba a este tipo de servicios, habiéndose limitado a sostener que no se encontraba en la obligación de garantizar que este –sea la cantidad que sea– estuviera libre al tiempo en que los adherentes al programa de viajero frecuente quisieran procurar obtenerlos.

De este modo, la posibilidad de la aerolínea de modificar los cupos o incluso limitarlos en base a la demanda que pudiera tener el destino en cuestión (tal las facultades establecidas en los términos y condiciones y de las cuales pretende favorecerse), no la eximen de modo alguno –en el marco de esta contienda judicial-de explicar claramente cuál era el cupo asignado para cada vuelo o destino y, en base a ello, demostrar que aquél se hubiera agotado en forma previa a los intentos realizados por el accionante para adquirir los tickets.

Véase que tal prueba debió resultar relativamente sencilla para la encartada. Sobre todo si se tiene presente que el demandante fue sumamente específico a la hora de relatar las fechas en las cuales deseaba viajar y las oportunidades en las que intentó realizar los canjes.

Pero lejos de obrar de tal manera, conforme surge de los reclamos efectuados por el pretensor mediante correo electrónico (cuya autenticidad no fuera desconocida por “Qatar”), la aerolínea, sin siquiera procurar ofrecer una respuesta fundada a las peticiones que se le formularon, se limitó a indicarle que se comunicara con distintos números telefónicos, o bien que la solicitud estaba “…en progreso…”. Sin acreditar tampoco –vale agregar– cuál habría sido el resultado final que le habría dado a esa petición concreta que, reitero, se encontraba “…en progreso…”.

Como vengo sosteniendo, la demandada debió, por encontrarse en insuperables condiciones de hacerlo, aportar todos los elementos tendientes a demostrar que obró correctamente frente al reclamo del actor, tomando los recaudos necesarios y no lo hizo (conf. CNCom. esta Sala, in re, “Sanfeliu, Héctor José c/ BBVA Banco Francés y otro s/ ordinario” del 12/07/2019).

Parece de toda obviedad que su conducta no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un “standard” de responsabilidad agravada (arg. CNCom., esta Sala, in re “Coveri, Alicia Luisa c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 16/08/2006 y sus citas, entre otros).

Así, no se trata –como arguye la aerolínea– de cercenar su posibilidad de asignar una determinada cantidad de premios o pasajes habilitados para el programa de viajero frecuenta que explota, sino de demostrar que este resultaba razonable y que se consumió en forma previa a que el demandante pretendió acceder al beneficio.

Sólo así, debidamente informado el cupo concreto asignado a cada destino y demostrado cómo aquel fue oportunamente agotado, podría concluirse que aquellas potestades establecidas a favor de “Qatar” no se ejercieron abusivamente o en violación a los derechos reconocidos a favor de los consumidores que aspiran válidamente a acceder a esos “premios”.

De lo contrario, podría convalidarse –por ejemplo– que determinada empresa prometa u ofrezca a consumidores masivos la posibilidad de acceder a ciertos productos o servicios que, en la práctica, nunca estarán disponibles y ello, claro está, es una conducta que no puede admitirse en derecho.

No enerva esta conclusión el mero hecho que el programa estatuido por la aquí demandada tenga carácter gratuito, pues ello no la releva en modo alguno de conducirse con buena fe y cumplir las obligaciones legales y contractuales asumidas con quienes adhieren a aquél. Por otra parte, tampoco puede desconocerse que para conseguir la importante cantidad de millas que se requieren para poder acceder a cualquiera de estos pasajes de “premio” el usuario previamente debió consumir alguno de los productos o servicios que permiten sumar dichas millas (v. gr. efectuar otros vuelos con “Qatar” o adquirir los servicios de otras firmas adherentes o, como sucede aquí, transferirlos desde otro programa asociado) y ello, indudablemente, generó algún beneficio a la empresa que lo explota.

Recuérdese que los programas de fidelización resultan, en términos generales, una parte esencial de una estrategia de marketing de las empresas que lo establecen y su objetivo no es otro más que recompensar y retener clientes.

De este modo, tal como vengo refiriendo, a fin de no violar las legítimas expectativas de todos aquellos que confiaron en la posibilidad de acceder a determinado producto o servicio luego de acumulados los puntos necesarios y no lograron hacerlo, quien explota ese programa –en este caso “Qatar”– debe cuanto menos explicar claramente el stock asignado a cada uno de los “premios” (en el presente, tickets aéreos), así como el modo en que este se habría agotado.

Ello, no es más que una derivación del deber de información que todo proveedor tiene para con los consumidores y que se encuentra específicamente receptado en el art. 42 de la Constitución Nacional, así como en la Ley de Defensa del Consumidor y en el Código Civil y Comercial de la Nación (por solo citar algunas de las principales normas en las cuales se lo ha reconocido).

En este orden de ideas, forzoso es concluir que la postura asumida por la defendida –en la medida que ha quedado desprovista de todo sustento probatorio– no puede ser admitida.

Por ello, se rechazarán los agravios en estudio y se confirmará su responsabilidad por los hechos aquí examinados.

V. A partir de lo decidido en el apartado precedente, cabe abordar a continuación las críticas de “American” relativas a la condena dictada en su contra.

Al respecto alcanza con señalar que pese al indudable esfuerzo dialéctico desplegado por la apelante, a criterio de quien suscribe este voto, no ha controvertido los principales argumentos esbozados por el anterior sentenciante para decidir en el modo en que lo hiciera.

En efecto, para comenzar véase que el Sr. Juez a quo para fundar la responsabilidad que pesaba sobre la codemandada sostuvo que ambas, aunque con obligaciones individuales diferenciadas, actuaban en una operación coordinada; que ello implicaba que el deslinde de responsabilidad deba apreciarse con mayor estrictez; que deba considerarse solidariamente responsable a todo aquel que se beneficia mediante el negocio en cuestión; que por aplicación del art. 40 de la Ley 24.240 también debe considerarse responsable a todos los integrantes de la cadena de comercialización del producto o servicio; y, a mayor abundamiento, que “American” no produjo prueba alguna para demostrar “…haber suministrado al actor la información necesaria, limitándose a citar los términos y condiciones que rigen su programa de puntos…”.

Como se puede observar de una simple lectura de la pieza en estudio, en esta Instancia la administradora de la tarjeta de crédito se limitó a efectuar idénticas consideraciones que aquellas que ya hubiera realizado en la anterior instancia, sin criticar con la seriedad y suficiencia necesaria los argumentos arriba sintéticamente mencionados.

Repárese que, en lo atinente a la prueba de haber suministrado la información necesaria, insiste la recurrente en que los términos y condiciones de su plan se encuentran disponibles en su página de internet, más allá de poder replicarse aquí todo lo dicho oportunamente respecto del programa de “Qatar” en lo atinente a los términos y condiciones vigentes al tiempo en que tuvieron lugar los hechos debatidos, en lo que refiere a esta codemandada, siquiera solicitó la producción de la prueba pertinente para que –como mínimo– acreditar fehacientemente cuáles son las cláusulas que rigen el programa membership rewards. Así, su posición –en la medida que se sustenta en el relato unilateral de su propia parte– no puede ser admitido.

Por lo demás, tampoco produjo la prueba pericial contable oportunamente ofrecida y no se acompañaron ni se explicaron –por ejemplo– las cláusulas que rigieron la relación interna entre “American” y “Qatar”. Recuerdo que ella invocó al tiempo de contestar la demanda, que su parte se limitaba a comprar las millas requeridas por los adherentes a su plan y que abonaba por ellas determinada suma a la aerolínea, de allí –explicó– que resultaba imposible revertir el canje de los puntos membership rewards utilizados por sus clientes (ver pto. IV.2).

En definitiva, si prestaron el servicio al cliente dentro del cual la codemandada “American” no puede resultar ajena por el deber de colaboración frente al usuario.

En consecuencia, se rechazará el agravio.

VI. Continuando con el esquema de trabajo delineado ut supra, corresponde abordar a continuación las críticas referidas a la condena a entregar dos pasajes con destino a Bangkok o su equivalente en dinero.

El actor requirió que se aclarara que los pasajes –o su equivalente en dinero– deben corresponder: uno a categoría económica y el restante a business.

Por su parte, la aerolínea cuestionó que la condena resultaría de cumplimiento imposible, en primer lugar por cuanto su empresa ha tomado la decisión de dejar de operar vuelos de pasajeros desde y hacia nuestro país; por el otro, por cuanto no existe en el mercado el concepto de “pasaje abierto”.

Criticó además, que no se aclaró que la entrega de los pasajes o bien su equivalente en dinero, debe ser contra el canje de las millas que el actor poseía en el plan de viajero frecuente de su empresa y que –además– aquellos no incluyen los impuestos y cargos que pudieran aplicarse para la adquisición de esos tickets.

Finalmente, “American” también consideró que resultaba imposible para su parte cumplir con la condena por cuanto no es una agencia de viajes ni una aerolínea.

Llegado a este punto, parece oportuno reiterar los términos de la condena arribada en la anterior instancia. Allí, el Sr. Juez a quo en el punto IV.I, al cual se remite en la parte resolutoria de su pronunciamiento, decidió “…la entrega de dos boletos aéreos abiertos de ida y vuelta -con fecha de regreso a los veinte (20) días- en la compañía aérea Qatar Airways Group con destino a la ciudad de Bangkok o su valor equivalente, tomando como pauta el precio de un boleto en el mes de enero. Dicha suma no devengará intereses por cuanto corresponderá al valor de los pasajes en el mercado al momento de ejecutar la sentencia…”.

Parece de toda obviedad que en la medida que la codemandada ya no opera vuelos de pasajeros en nuestro país, la entrega de los tickets de esa empresa (tal lo establecido en el decisorio recurrido) devino de imposible cumplimiento, debe acudirse a la solución alternativa allí también fijada.

En la medida que específicamente, a los efectos de determinar el valor del pasaje, se aclaró que éste debe corresponder al mes de enero y por una duración de 20 días, las críticas que –sobre este aspecto– efectuó la aerolínea codemandada deben ser fatalmente rechazadas.

Por lo demás, para determinar el valor equivalente en dinero, ya no se presenta la imposibilidad antes indicada y podrá acudirse a los precios que informen otras empresas que continúen ofertando pasajes a ese destino de acuerdo con los términos del pronunciamiento recurrido.

Ahora bien, encuentro atendible la queja del accionante pues – conforme relató en su demanda y se desprende de los reclamos efectuados mediante correo electrónico– su intención era conseguir un pasaje en categoría económica y otra en bussines. Así, a los efectos de determinar el valor sustitutivo de los tickets, deberá contemplarse esa elección.

De igual forma, también resulta procedente lo argumentado por “Qatar” en el sentido que el precio a desembolsar por los pasajes no debe incluir los impuestos pues en el supuesto en el cual el demandante hubiera oportunamente accedido al canje, aquellos, en caso de devengarse, habrían sido soportados por este ya que los “tickets de premio” no incluyen tales erogaciones que corren a cargo del pasajero.

Resueltas dichas cuestiones, siendo que el cumplimiento de la condena será mediante la entrega de dinero, no se advierte la dificultad invocada por “American”, por ello se rechazará su crítica sin necesidad de efectuar mayores consideraciones al respecto.

Por otra parte, tal como reconoce el actor al contestar los agravios de “Qatar” (fs. 269/271), la entrega del dinero por parte de las demandadas debe reconocer como contraprestación el canje de aquellas millas que el Sr. M. oportunamente transfirió al programa de viajero frecuente de “Qatar”.

Aclárese también que, en el hipotético supuesto que aquellas hubieran caducado, la aerolínea no podrá descontar otras que hayan sido obtenidas con posterioridad. Pues no caben dudas que, de haber cumplido en tiempo y forma, las millas adquiridas mediante la transferencia efectuada desde el programa de “American” no se habrían caducado.

Con el alcance precedentemente establecido, se admitirán parcialmente los agravios del actor y de “Qatar” y se rechazarán los de “American”.

VII. Sentado lo anterior, me avocaré a continuación a tratar la crítica esgrimida por el accionante acerca del rechazo del daño punitivo pretendido en su escrito inaugural. Adelanto, no obstante, que ésta no puede tener favorable acogida.

Sin pretender agotar el tema bajo estudio y a los fines de brindar una respuesta jurisdiccional al agravio vertido por el actor, lo cierto es que considero que los argumentos aquí desarrollados no fueron oportunamente sometidos a consideración del anterior sentenciante y ello, como es sabido, obsta a su tratamiento por este Tribunal (arg. conf. art. 277 CPr).

En efecto, véase que en su escrito de demanda el Sr. M. luego de realizar el relato de los hechos se limitó a solicitar la imposición de una multa en concepto de daño punitivo sin que dicha petición fuera concretamente fundada, tal como ahora –en forma tardía– pretende realizar en esta instancia.

Así, por ejemplo, nada mencionó respecto a que la actitud de las encartadas hubiera configurado una violación al trato digno.

Por lo demás, adviértase que las restantes manifestaciones vertidas por el apelante en la pieza en estudio representan una simple reiteración de su alegato, incumpliendo así, la manda dispuesta en el art. 265 CPr.

Por todo ello, se impone –como adelanté– el rechazo del agravio.

VIII. En atención al modo en que se decide, juzgo que las costas de esta instancia deben ser soportadas por las demandadas por haber resultado sustancialmente vencidas (arg. conf. art. 68 CPr).

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso de American Express Argentina S.A. de fs. 240; ii) admitir parcialmente los del actor de fs. 236 y de Qatar Airways Group de fs. 238; en consecuencia iii) confirmar en lo principal que decide la sentencia dictada a fs. 235, modificándola exclusivamente con el alcance que surge del punto VI del presente, con costas de esta instancia a cargo de las demandadas sustancialmente vencidas.

Así decido.

Por análogas razones, la Dra. María Guadalupe Vásquez adhiere a la solución del voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) rechazar el recurso de American Express Argentina S.A. de fs. 240; ii) admitir parcialmente los del actor de fs. 236 y de Qatar Airways Group de fs. 238; en consecuencia iii) confirmar en lo principal que decide la sentencia dictada a fs. 235, modificándola exclusivamente con el alcance que surge del punto VI del presente, con costas de esta instancia a cargo de las demandadas sustancialmente vencidas. Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez (Prosec.: Adriana Milovich).