Voz: Tratados Internacionales

Comentario al fallo que decidió habilitar la feria en el marco de un proceso adoptivo

Comentario al fallo que decidió habilitar la feria en el marco de un proceso adoptivo

por Lucía Guastavino

Universidad Austral

Resumen: Un juez de familia resuelve habilitar el servicio judicial de urgencias y autorizar la circulación de un matrimonio de pretensos padres adoptivos para concretar la vinculación con una niña, en virtud del interés superior del niño.

Abstract: A judge decides to enable the emergency judicial service and authorize the circulation of a marriage of adoptive parents in order to make possible the relationship with a girl, by virtue of the best interests of the child.

##I. Introducción##

La idea del presente trabajo es comentar el fallo dictado el pasado 24 de abril, en los autos B.X.S/ Declaración judicial de adoptabilidad, Expte. Nº 1328/19 por el Juzgado de Niñez, Adolescencia y Familia, de la VI Circ. Judicial de Juan José Castelli, Provincia de Chaco. En este primer apartado me propongo tratar los temas en el siguiente orden: (1) los hechos de autos para poner en órbita a los lectores — haciendo especial hincapié en la situación epidemiológica en la que fue dictada la sentencia —; y (2) normativa vigente y aplicable al caso en análisis y su interpretación por parte del magistrado.

I.1. Los hechos. El contexto epidemiológico. El magistrado, Dr. Gonzalo Leandro García Veritá, debe resolverla situación de vinculación entre pretensos adoptivos con una niña, en el marco de una declaración de adoptabilidad. Ahora bien, el fallo en comentario se da un contexto especial, ya que se encuentra especialmente afectado por la situación epidemiológica surgida por el brote del virus COVID-19 y las normativas dictadas en consecuencia, como el Decreto Nro. 297 de fecha19.03.2020 que dispone el aislamiento social, preventivo y obligatorio a fin de evitar la propagación del virus COVID-19 y salvaguardarla salud pública. En dicho contexto, el juez debe analizar si autoriza o no la circulación de los pretensos adoptivos y de la niña para concretar el proceso de vinculación, apartándose del aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado por el DNU. Es así que se presenta para él un conflicto de intereses ya que debe ponderar por un lado la prohibición de circulación de las personas decretada por el DNU y por el otro la promoción del instituto adoptivo en haras del superior interés de la niña, principio fundamental este último para un juez de familia. De los antecedentes surge que se había celebrado audiencia por vías digitales el 21.04.2020 en la que el magistrado decidió iniciar el proceso de vinculación. El primer encuentro con la niña fue llevado a cabo el día 23.04, y a propuesta de los postulantes y de la Subsecretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, la vinculación debía realizarse en varios encuentros.

Ese único encuentro fue llevado a cabo tomando los especiales cuidados que la situación epidemiológica exige, más el juez debe analizar si autoriza o no la circulación de los postulantes para concretar los siguientes encuentros propuestos en beneficio de la niña. Luego de hacer mención de la normativa aplicable al caso, decide habilitar el servicio judicial de urgencias autorizando la circulación de los pretensos adoptivos para concretar la vinculación de los mismos con la niña, interpretando la normativa de manera integral a la luz del principio del interés superior del niño. El juez para así fallar también tiene como eje la promoción del instituto adoptivo y la temprana edad de la niña — poco más de año y medio de vida a la fecha de la sentencia — y la importancia que posee esta etapa por la que atraviesa la niña en donde los vínculos se construyen y afianzan.

I.2. Las normas y su interpretación en el caso.

En las siguientes líneas trataré de hacer un repaso de las disposiciones que rigen el caso bajo estudio, que tal como lo hizo el magistrado en su sentencia, serán complementadas e interpretadas a la luz de principios contenidos en tratados internacionales con rango constitucional por ser un tema que involucra la infancia.

I.2.I. El DNU Nro., 297/2020. El 19 de marzo de 2020el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto Nro.297 que establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria, la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” por un plazo determinado que, en atención a la situación epidemiológica local mediante el decreto Nro.459/2020se prorrogó hasta el 24 de mayo próximo. En su art. 2, decreta la prohibición de circulación con el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19, estableciendo así que las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren al momento de inicio de la medida dispuesta, que “deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos”. Aquí se encuentra una de las normas pilares que el magistrado de autos debió considerara la hora de analizar la vinculación de los postulantes con la niña en cuestión.

Seguidamente el art. 6 contiene una serie de incisos y pasa a enumerar las personas exceptuadas del mencionado aislamiento social, preventivo y obligatorio, y precisamente en el inc. 5 se nombra a las “personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes. ” El magistrado que interviene en el caso sometido en análisis entiende que dicho inciso contiene la norma suficiente para que se autorice la circulación de los pretensos adoptivos a fines de concretar el proceso de vinculación con la niña. Es dable en este punto mencionar que el DNU 297/2020 mediante el inc. 5º del art. 6ºespecialmente destaca la necesidad de personas en situación de mayor nivel de dependencia, en relación a las cuales no se exige el cumplimiento del aislamiento dispuesto. Tal el caso en cuestión. Aquí es útil remitirse al trabajo recientemente publicado de la Dra. Graciela Medina1que en ocasión de considerar el impacto del COVID-19 sobre las relaciones de familia destina uno de sus párrafos al deber de asistencia. En lo que atañe al caso bajo análisis, distingue la asistencia que surge del matrimonio y la que surge de los nexos familiares, y destaca que el contenido del deber de asistencia es amplio, y se extiende a la esfera personal y patrimonial. Dicha autora destaca que el deber de asistencia filial surge de la responsabilidad parental y se desprende del texto del art. 638 CCyCN, y puntualmente destaca que “desde el punto de vista personal genera la obligación de ayudar y auxiliar al otro en las dificultades de la vida; y nunca, como en momentos de pandemia, este deber se ha puesto más de relevancia. Tan así es que el propio DNU 297/2020 cuando establece las excepciones al aislamiento en el art. 6º, inc. ?ºincluye a las “Personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes”.

I.2. II. La interpretación de las normas a la luz del principio del interés superior del niño.

De los considerandos claramente surge que ante el aparente conflicto de intereses que se produce en el caso, el magistrado opta por ponderar la circulación de los postulantes y la promoción del proceso de vinculación adoptivo. Se deduce así que el magistrado efectúa una lectura integral de las normas dictadas. En los considerandos del fallo menciona su obligación constitucional de integrar el Decreto Nro. 297 a la luz de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo que lo lleva a realizar el análisis del caso bajo la perspectiva del interés superior del niño. En tal sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por Argentina por ley 23.849 y de rango constitucional (conf. art. 75 inc. 22 CN), en su art. 20 establece: “1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.2. Los Estados Parte garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños.3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores (…).” Seguidamente en el art. 21 se establece “los Estados Parte que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial”. Por su parte, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, fue ratificada por Argentina mediante la promulgación de la Ley 23.054 y establece en su art. 19 el derecho del niño: “Todo niño tiene un derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia de la sociedad y del Estado.” De las disposiciones mencionadas ut supra se observa que el ordenamiento argentino desde la reforma constitucional de 1994 al otorgarle rango constitucional a los tratados internacionales mencionados más arriba ha reconocido un orden de prelación normativo a partir del cual se exige realizar un análisis del caso e interpretación de las normas a aplicar desde la perspectiva del derecho del niño. Y ello no sólo para el derecho de familia, sino que tal como sabiamente admite la Dra. Méndez Costa, es un principio que rige para todas las relaciones del niño con el mundo adulto, lo que abarca otras ramas del derecho. El magistrado considera “que no se dan los supuestos prohibitivos del Decreto 297/20, toda vez que el inc. 5 del art. 6 de dicho instrumento, prevé este supuesto de forma general”. Tras una lectura integral de las normas y analizando el caso desde la perspectiva del interés superior del niño, decide autorizar la circulación de los postulantes para concretar el proceso de vinculación con la niña entendiendo que se encuentran dentro de los casos enumerados en el art. 6 inc. 5del DNU, como personas exceptuadas de cumplir el aislamiento social, preventivo y obligatorio. Se puede observar de las pautas de interpretación de la sentencia el esmero del magistrado de coordinar de forma equilibrada los intereses individuales, familiares y comunitarios implicados en el caso, de los postulantes y la niña en cuestión. La pauta de interpretación de las normas de manera integral también ha sido reiterada e incluida en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que en el art. 1 del título preliminar aclara: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la Republica sea parte.(…)Asimismo, en el art. 2se establece: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. Sostiene Lorenzetti que de esta manera el Código recepta disposiciones contempladas en la Constitución y en los tratados internacionales, e incluye no solo las reglas determinadas, sino también los principios y los valores. Méndez Costa, Josefa. “Los principios jurídicos en las relaciones de familia”, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2006. LORENZETTI, Ricardo L. (Dir.) “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2014.

Dicha pauta hermenéutica se enmarca en el cambio de paradigma que surge del Título Preliminar del nuevo Código Civil y Comercial que consagra el denominado “diálogo de fuentes “y la constitucionalización del derecho privado, que establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado. El interés superior del niño es ampliamente receptado no sólo por la Constitución nacional y los tratados internacionales con rango constitucional sino también por el Código Civil y Comercial de la Nación cuando regula la adopción el art. 595establece que dicho instituto se regirá por principios, dentro de los cuales enumera en primer lugar al interés superior del niño. En el mismo sentido, la Ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las niñas. niños y adolescentes, menciona en su art. 2 que dichos derechos serán sustentados en el principio del interés superior del niño. Asimismo, se puede citar a la ley que regula el procedimiento de adopción para la Provincia de Chaco Nro. 2198, citada por el propio magistrado en el fallo en estudio, que en su art. 2 también menciona el principio de interés superior del niño como principio que rige dicho procedimiento.

##II. Ideas finales##

Es útil considerar en este punto los principales tópicos desarrollados en la sentencia, para luego reflexionar sobre el alcance de los derechos de niñas, niñas y adolescentes y la posibilidad de que sean vulnerados bajo pretexto de una emergencia. Tal como mencioné, la sentencia es dictada en el marco de una situación epidemiológica sin precedentes. Frente a este contexto, surge el DNU Nro. 297/2020 y demás normas que más allá de que comparten un loable fin–como el de evitar la propagación del brote del COVID-19 y proteger la salud pública-en muchos casos puede implicar la afectación de derechos. Es en este punto donde se hace necesario procurar sentencias que sepan tutelar de manera idónea los intereses implicados, efectuando un justo balance entre los mismos. En el fallo bajo análisis el juez ante los hechos decide aplicar la norma dictada en el marco de la epidemia, el DNU 297/2020, de forma integral y complementándola con principios constitucionales fundamentales, obteniendo así una sentencia que equilibra perfectamente los intereses implicados en el caso.

De dicha pauta hermenéutica deduce que la normativa que dispone el aislamiento social, preventivo y obligatorio debe ponderarse a la luz del interés superior de la niña, principio que utiliza como eje para resolver y fundar su sentencia. Al detectar un conflicto de intereses, opta por favorecer la circulación de los postulantes y promover el proceso de vinculación adoptivo. El juez atinadamente acude al principio del interés superior del niño, y decide habilitar el servicio judicial de urgencias considerando que la excepción prevista por el art. 6 inc.5 del citado decreto puede invocarse en el caso y es suficiente para apartar a los involucrados del aislamiento dispuesto. El mencionado decreto, de no haberse integrado a la luz del principio del interés superior del niño, pudo haber afectado el derecho del niño, al implicar una restricción para el derecho de la niña en cuestión y de los pretensos adoptivos de concretar el proceso de vinculación. Afortunadamente no es el caso, ya que el magistrado adopta las medidas necesarias para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos implicados en el caso y ampliamente reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional, como el interés superior del niño y en concreto el derecho a continuar el proceso de vinculación de los pretensos adoptivos y la niña en cuestión. El magistrado expresamente recuerda su rol de juez de familia, en el sentido de acompañar la vinculación entre los postulantes y la niña en cuestión, y ejerce su función en medio de la situación epidemiológica. A la hora de interpretar las medidas sanitarias, lo hace complementariamente a la luz de las normas que protegen el derecho de la niña en cuestión y considerando especialmente el interés superior del niño. Realiza una justa ponderación de los derechos en juego y pese al contexto de crisis epidemiológica refuerza la vigencia que tienen los derechos de niñas, niños y adolescentes.

VOCES: FAMILIA – MENORES – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL – PERSONA – DERECHOS HUMANOS – SALUD PÚBLICA – ADOPCIÓN – MATRIMONIO – PODER JUDICIAL – TRATADOS INTERNACIONALES – ORGANISMOS INTERNACIONALES.

“No escatimo en audiencias para las partes, pero soy más cuidadosa con los niños, niñas y adolescentes”. Elisabeth Inés Kiczka (Juez, Misiones)

“No escatimo en audiencias para las partes, pero soy más cuidadosa con los niños, niñas y adolescentes”

Elisabeth Inés Kiczka (Juez, Misiones)

por Cuaderno Jurídico de Familia

EDFA: Muchas gracias por su colaboración.

VOCES: CONSTITUCIÓN NACIONAL – DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES – PERSONA – JUSTICIA – DERECHOS HUMANOS – PROCESO JUDICIAL – TRATADOS INTERNACIONALES – MENORES – FAMILIA – ABOGADO – VIOLENCIA FAMILIAR – VIOLENCIA DE GÉNERO – JUECES – ACCESO A LA JUSTICIA -RESPONSABILIDAD PARENTAL – LEGITIMACIÓN PROCESAL – MEDIDAS CAUTELARES – PATRIA POTESTAD – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL – PODER JUDICIAL – TECNOLOGÍA – INFORMÁTICA.

“La cantidad de ‘oídos’ es escasa y las situaciones de familia atraviesan a las personas que los oyen. Nadie sale indemne luego de oír las mayores atrocidades que se les ocurran. Es imposible tomar decenas de audiencias de familia por día, para cualquier persona”. Gonzalo Gallo Quintian (Juez, Buenos Aires)

“La cantidad de ‘oídos’ es escasa y las situaciones de familia atraviesan a las personas que los oyen. Nadie sale indemne luego de oír las mayores atrocidades que se les ocurran. Es imposible tomar decenas de audiencias de familia por día, para cualquier persona”

Gonzalo Gallo Quintian (Juez, Buenos Aires)

por Cuaderno Jurídico de Familia

EDFA: Muchas gracias por su colaboración.

VOCES: CONSTITUCIÓN NACIONAL – DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES – PERSONA – JUSTICIA – DERECHOS HUMANOS – PROCESO JUDICIAL – TRATADOS INTERNACIONALES – MENORES – FAMILIA – ABOGADO – VIOLENCIA FAMILIAR – VIOLENCIA DE GÉNERO – JUECES – ACCESO A LA JUSTICIA – RESPONSABILIDAD PARENTAL – LEGITIMACIÓN PROCESAL – MEDIDAS CAUTELARES – PATRIA POTESTAD – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL – PODER JUDICIAL – TECNOLOGÍA – INFORMÁTICA

G., J. A. c. P. B., F. E. s/delegación del ejercicio de responsabilidad parental

Buenos Aires, 18 de julio de 2025

Y Vistos y Considerando:

I. Vienen las presentes actuaciones ante el Tribunal para conocer de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora (fs. 25) y por el Ministerio Pupilar (fs. 34) contra la resolución dictada el 09 de abril de 2025 (fs. 24) mediante la cual la Sra. Jueza a quo se declara incompetente para continuar entendiendo en las presentes actuaciones.

Para así decidirlo, la magistrada de grado ameritó que en tanto el centro de vida de M. C. G. P. se halla fuera de esta jurisdicción, ante la pretensión del progenitor, es el magistrado con competencia en la Ciudad de Madrid, Reino de España, quien mejor puede satisfacer el mejor interés de la menor, por resulta imperiosa la inmediación y el contacto directo de los operadores de justicia con niñas y niños, de modo de garantizar que las medidas o decisiones que se adopten sean contemplativas de su interés superior.

II. El accionante da fundamentos a su recurso en la memoria que digitaliza el 27/04/2025 (fs. 92/93). Se agravia de que la resolución apelada omite considerar al foro de necesidad normado por el art. 2602 del CCyCN, y la competencia establecida en el art. 2603 del mismo cuerpo legal, aseverando que los tribunales nacionales conservan competencia en cuestiones de responsabilidad parental cuando, como en el caso, el progenitor solicitante reside habitualmente en el país y la intervención resulta necesaria para proteger el interés superior del niño.

Sostiene que no se ha tenido en cuenta que el pedido del progenitor responde a necesidades concretas de protección de la menor, conformadas por la Defensora de Menores. Reprocha que al declararse incompetente, se desatiende la prioridad absoluta que hace al interés de superior de la menor involucrada en autos. Sostiene la competencia de la a quo ante la existencia de vínculos jurídicos y afectivos relevantes. Finalmente, se queja de la falta de fundamentos que respaldan el apartarse de los dictámenes de los Ministerios Públicos de la Defensa y Fiscal ante la primera instancia.

A su turno, la Sra. Defensora de Menores por ante esta Cámara, mantiene y funda el recurso de apelación interpuesto por su colega ante el grado. Comparte los argumentos esgrimidos por la actora en su memorial y solicita la revocación de la decisión recurrida, en tanto no se ajusta a derecho y no tiene en cuenta el interés superior de la menor que asiste y representa, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3, inciso 1º, de la Convención sobre los Derechos del Niño, y la ley 26.061.

La cuestión se integra con el dictamen precedente del Sr. Fiscal ante esta Cámara, quien opina que corresponde confirmar la resolución apelada, en razón de resultar competente para entender en la acción promovida, el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida.

III. En el caso de autos, el Sr. J. A. G. promueve la presente acción a efectos de que se otorgue autorización para la delegación del ejercicio de su responsabilidad parental a la Sra. F. E. B., con relación a la hija en común, M. C. G. P.

Indicó que se encuentra separado de hecho con la Sra. B. desde el año 2014 y que la niña convivió con él hasta diciembre de 2020, momento en el que la nombrada viajó desde España hacia Argentina a buscar a M. C. para llevarla a vivir con ella, con la conformidad del peticionante.

IV. Delimitada en tales términos la cuestión, a tenor de lo postulado por los recurrentes, en primer término cabe destacar que el artículo 2639 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. De manera que esta localización (o relocalización) resulta sumamente necesaria de tener en cuenta.

A renglón seguido la norma flexibiliza el criterio en aras del interés superior del menor, pues prevé una especie de cláusula de excepción o escapatoria, coherente con la cláusula general del artículo 2597, ya que puede considerarse la aplicación del derecho de otro Estado con el que la causa tenga vínculos relevantes.

En este contexto y teniendo en cuenta que las relaciones de familia son dinámicas, cualquier cambio que sea necesario realizar respecto de alguna cuestión vinculada a la responsabilidad parental, debe estar sujeto al nuevo domicilio. La doctrina es crítica en cuanto a que el Código no haya incorporado, como lo hace en casi todas las demás relaciones jurídicas de la materia (familia), una norma expresa de jurisdicción, pues más allá de que la fuente interna (art. 716 CCyCN) contiene normas que atribuyen jurisdicción al juez del centro de vida del menor y que el mismo criterio se ha sostenido jurisprudencialmente, resultaría útil dejar explícitamente la cuestión (conf. Flavia Medina, coment. al art. 2639, “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Concordado. Análisis Jurisprudencial”, Oscar Ameal [director], tomo 9, págs. 220/221).

Ante la carencia acerca de la regulación de la jurisdicción internacional en materia de responsabilidad parental, se ha propuesto la aplicación de lo preceptuado en la Convención Relativa a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, suscripta en la ciudad de La Haya, Reino de los Países Bajos, el 19 de octubre de 1996, y aprobada por ley 27.237 (vigente a la fecha), que establece que la jurisdicción internacional corresponde a las autoridades, tanto judiciales como administrativa, del Estado Contratante de residencia habitual del niño (Alterini, Jorge H., “Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético”, 3ra. Edición actualizada y aumentada, Tomo XI, pág. 1044/1045, Ed. La Ley; Lorenzetti, Ricardo Luis “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo XI, págs. 607 y 608, Rubinzal Culzoni Editores).

Como lo sostiene con acierto el Sr. Fiscal en su dictamen, la doctrina elaborada a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial, se ha expresado indicando que la norma contiene una disposición expresa en materia de ley aplicable –el derecho del lugar de residencia del menor– y que si bien se omitió contemplar de manera concreta la jurisdicción competente, para llenar ese vacío cabe seguir el mismo criterio, esto es, el centro de vida del menor, cuando la conexión elegida por la norma tiene como fundamento su proximidad; solución adoptada en la fuente internacional en la materia también para responder al interrogante de la jurisdicción internacional (Convenios de La Haya de 1980 y de 1996). Por lo que debe interpretarse que el juez argentino será competente para entender en estos asuntos si la residencia habitual del niño estuviera en el país; concurrentemente con la posibilidad de que se encuentre en el país el domicilio o la residencia habitual del demandado, conforme el artículo 2608 CCyCN (conf. “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Marisa Herrera – Gustavo Caramelo – Sebastián Picasso [Directores], coment. al art. 2639, Tomo VI, pág. 400, Ed. Infojus).

A tenor de lo explicitado, hemos de estar a lo sostenido, con criterio que compartimos, en punto a que la finalidad tuitiva del instituto, lo dispuesto por la ley 26.061, la fuente inspiradora de la norma y la inmediatez basada en el centro de vida del sujeto cuya protección y tutela se persiguen que aseguran rapidez y efectividad, se propone considerar habilitada la jurisdicción internacional de la residencia habitual del niño, niña o adolescente, siendo esta la solución adoptada por las tendencias en el derecho comparado (conf. Bueres, Alberto J., “Código Civil y Comercial Comentado de la Nación y normas complementarias”, Tomo 6, págs. 538/539, Ed. Hammurabi).

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha resuelto que corresponde atribuir la competencia al juez del domicilio actual del niño, a los fines de priorizar el principio de la tutela judicial efectiva para satisfacer el interés superior del niño. Al respecto, se señaló lo imperioso que resulta en estos casos la inmediación y el contacto directo de los operadores de la justicia con los niños, para garantizar que las medidas o decisiones que se adopten realmente sean contemplativas de su interés superior (CSJN, 332:238; 323:2021). Se trata de priorizar el principio de tutela judicial efectiva que suele exigir la inmediación y el contacto directo de los operadores de la justicia con los niños, de modo de garantizar que las medidas o decisiones que se adopten realmente sean contemplativas de su interés superior (conf. Mizrahi Mauricio, “El niño y las cuestiones de competencia”, LL 2012-E, 1183).

Se recuerda que la competencia en materia de familia, cuando involucra el interés de menores, cuenta con una regla fundamental a tener en cuenta, consistente en la prevalencia del centro de vida del menor para la determinación del tribunal que debe conocer en la cuestión. Se trata de priorizar el principio de tutela judicial efectiva, que suele exigir la inmediación y el contacto directo de los operadores de la justicia con los menores, de modo de garantizar que las medidas y decisiones que se adopten sean realmente contemplativas de su interés superior (CSJN, 27/10/2015, “D., L. a. y otro s/Guarda”, RCCyC 2015 (dic) (CNCiv., esta Sala J, Expte. nº 79.727/2019, “O., M. S. c/R., S. A. s/Medidas provisionales art. 721 CCCN-Familia”, del 23/09/2020).

El principio expuesto ha sido plasmado en el Código Civil y Comercial de la Nación, que en el artículo 716 establece que “… En los procesos referidos a la responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida”. La normativa de fondo se establece en favor de las niñas, niños y adolescentes, para resguardar sus derechos, haciendo primar el “favor minoris”, que marca propender a la solución más favorable a la tutela efectiva del niño/adolescente (conf. Marisa Herrera, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Ricardo Luis Lorenzetti [Dirección], Rubinzal Culzoni Editores, Tomo IV, págs. 621/622).

Asimismo, la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, al referirse al Interés Superior del Niño, destaca en particular que se atenderá a su “centro de vida” (inc. f del art. 3º), punto este que representa un eje esencial en la estructura actual del régimen de la niñez y debe observarse tanto en los aspectos sustanciales como en los formales. La residencia habitual o centro de vida se configura por la residencia principal o permanente de ese niño, ideas que suponen los conceptos de estabilidad y permanencia por hallarse allí el centro de gravedad de su vida y el núcleo de sus vínculos parentales y afectivos (CNCiv., esta Sala J, Expte. nº 49.298/2022, “B., S. A. c/F., S. M. s/Cuidado personal de los hijos”, del 13/10/2022; íd. Sala B, “P. B., E. G. c/B., K. E. s/Medidas precautorias”, del 13/11/2015).

V. En cuanto al “foro de necesidad” cuya aplicación ha invocado el recurrente, cuadra destacar que sólo en situaciones particulares y singulares los tribunales de un país pueden abrir su jurisdicción, de modo excepcional pero nunca como regla, a partir del denominado “foro de necesidad” (elaborado a partir del caso “Vlasov” de la CSJN –Fallos 246:87–, y hoy regulado en el art. 2602 CCyCN) a fin que los derechos sustanciales del actor no queden privados de tutela ante la posibilidad de que se produzca una denegación internacional de justicia, dicho “forum actoris” debe justificarse en la imposibilidad de iniciar el reclamo en el extranjero y que los contactos jurisdiccionales lógicos, próximos y razonables estén en el extranjero pero que aquel juez no se declare competente –extremos aquí no acreditados– ya que el concepto de privación de justicia puede ser referido a las circunstancias en que se lo invoca, en cuanto de ellas resulte que lo decidido y apelado prive al ejercicio del derecho en debate, de toda razonable utilidad (v. arg. CNCiv., Sala K, Expte. nº 68.610/2019, “A. M., T. N. c/L. G., P. Y. s/Divorcio”, del 11/10/2023; Scotti, Luciana y Baltar, Leandro, “El forum actoris en el Derecho Internacional Privado argentino”, Facultad de Derecho, UBA, Depto. de Publicaciones, 2020, Repositorio Digital Institucional de la UBA, http://repositoriouba.sisbi.uba.ar; ver Rodríguez, Mónica, comentario art. 2602 del CCyCN en Código Civil y Comercial de la Nación).

VI. Si bien es cierto que ha sostenido la C.S.J.N., “…Que el interés superior del niño no puede ser aprehendido ni entenderse satisfecho sino en la medida de las circunstancias comprobadas en cada asunto, en consecuencia, su configuración exigirá examinar en concreto, por un lado, las particularidades del caso para privilegiar, frente a las alternativas posibles de solución, aquella que contemple del mejor modo la situación real del infante, y por el otro, cómo se ven o se verán afectados sus derechos por la decisión cuestionada y por la que corresponda adoptar” (CSJN, in re “D., H.C. y otros s/ Guarda con fines de adopción–Declaración de adoptabilidad”, 20/04/2023, CSJ 001645/2019/RH001, Fallos: 346:287; íd. “C. G., A. c/EN–DNM s/Recurso directo DNM”, del 06/09/2022, CAF 059609/ 2017/2/RH001, Fallos: 345:905); en el caso concreto de autos, no puede pasarse por alto que se encuentra determinado que la residencia habitual y centro de vida de la menor involucrada, se encuentra en jurisdicción territorial del Reino de España, cuando el propio peticionario ha denunciado que el cambio de lugar de residencia de la M. C. tuvo lugar en el mes de Enero de 2021, luego de que su madre viajara a esta ciudad para buscarla y llevarla a vivir junto a ella, con la autorización del progenitor accionante.

En definitiva, en tanto que lo que se pretende en autos con relación al ejercicio de la responsabilidad parental contempla aspectos concernientes a la menor, quien desde hace años se encuentra residiendo en el extranjero junto a su progenitora, en virtud de un traslado que contó con la conformidad del peticionante, y por tanto tiene su centro de vida en aquella jurisdicción, cabe concluir en la incompetencia de la Sra. Jueza a quo para intervenir en el caso.

En mérito a las consideraciones precedentes, oída que fuera la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, en concordancia con lo dictaminado por Sr. Fiscal ante esta Cámara, se resuelve: Confirmar la resolución apelada, en todo cuanto decide y fuera materia de apelación y agravios. Con costas de alzada en el orden causado (arts. 68, 2do. párrafo, y 69 del C.P.C.C.N.). Regístrese. Notifíquese por Secretaría a la parte y a los Ministerios Públicos. Publíquese en los términos de la Acordada nº 10/2025 de la C.S.J.N., y devuélvase a la instancia de grado.

La Dra. Beatriz A. Verón no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109, R.J.N.). – Gabriela M. Scolarici. – Maximiliano L. Caia.

G., D. S. y otro c. S., S. s/ cuidado personal de los hijos.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de marzo de dos mil veinticinco, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “J”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “G. D. S. y Otro c/ S. S. s/ Cuidado Personal de los hijos”. respecto de la sentencia de fecha 04 de septiembre , el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señor Juez de Cámara Maximiliano L. Caia; Sra. Juezas de Cámara Dra. Beatriz A. Verón y Dra. Gabriela M. Scolarici.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió la demanda y rechazó la reconvención. En consecuencia, otorgó el cuidado personal unilateral de T. I. S. G. a su madre, Sra. D. S. G.; con costas por su orden.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

La parte actora promueve demanda a fin de que se le otorgue el cuidado personal unilateral del menor T. I. S. G., con fundamento en que el demandado solo mantiene visitas esporádicas y evade su responsabilidad alimentaria, lo que menoscaba los derechos fundamentales del menor.

Entiende, que si bien el cuidado personal de los hijos corresponde a ambos padres, dicha regla no es absoluta e incuestionable y puede ser asumido por ambos o sólo por uno de los progenitores, conforme lo estatuye el art. 650 del CCyCN al admitir de manera excepcional que se acuerde o disponga el cuidado unilateral en cabeza de uno de ellos.

Manifiesta, que la familia del demandado tiene residencia y son de nacionalidad uruguaya.

A fs. 20/31 se presenta a contestar demanda S. S.

Niega pormenorizadamente los hechos y manifiesta principalmente que siempre se ocupó de su hijo, ello en virtud de los horarios de trabajo de ambos padres; que se sucedieron hechos que fue desgastando el matrimonio hasta que se produjo la separación y que una vez terminada la relación la comunicación con la actora se tornó cada vez más difícil, no obstante debían abordarse temas como la escolarización del menor, su salud, régimen de comunicación hasta que G., a su antojo, lo permitía u obstaculizaba, etc.

Relata sobre diversos acontecimientos que, in extenso, refieren a la relación parental y que pueden resumirse en el cuestionamiento a la conducta de la actora, de quien considera siempre tuvo un sesgo negativo y obstruccionista respecto a la responsabilidad parental que debían asumir en conjunto como padres del niño.

Reconviene para que se establezca un régimen con la modalidad de cuidado compartido indistinto.

II. La decisión recurrida

Para decidir del modo en que lo hizo, el sentenciante de grado valoró, que las presentes actuaciones fueron iniciadas cuando el menor de edad de autos contaba con 4 años de edad, hoy con 11 años (nació el 28/08/2013) y que estos autos y sus conexos ya llevan 7 años de trámite sin que ambos padres encuentren pautas comunes que los lleve a coordinar mínimamente las acciones adecuadas para que el niño pueda desarrollarse en un ámbito familiar de relativa armonía y tranquilidad. Que, la confrontación y conflictiva familiar se han extendido a lo largo de estos años sin remedio alguno, como así tampoco sin que los profesionales que intervinieron y asistieron puedan dar solución al conflicto, llegando inclusive a incumplir con las pautas sugeridas por los terapeutas y con las decisiones de la judicatura, lo que trajo un perjuicio inevitable al niño, pues es y ha sido objeto de los graves enfrentamientos de sus padres. Luego de efectuar consideraciones legales, tuvo en cuenta la actual situación fáctica, el centro de vida de T., y la prueba rendida en autos, para concluir que la pretensión de la actora es la que mejor resguardaría dichos principios, criterio sustentado por la Sra. Defensora de Menores. Que, arriba a esa decisión no porque exclusivamente el comportamiento del demandado haya sido perjudicial para el menor, pues, el de la actora no ha sido el que mejor hubo de adecuarse a que T. mantuviere el vínculo con su padre y tendiera a pacificar el conflicto familiar. Que, no ha prestado la contribución necesaria para que el menor tuviere contacto con su progenitor, incumpliendo los acuerdos de revinculación, como se extrae del expediente sobre violencia familiar lo que trajo como consecuencia que a fs. 1213 de esos autos se le imponga una multa, resolución ésta que fue confirmada por el Superior a fs. 1241. Que, tras un nuevo acuerdo se comprometieron a realizar la revinculación paterno-filial a través del Servicio de Psicología de la Cámara Civil (fs. 1325/1326 de esos autos), proceso que se vio frustrado nuevamente como da cuenta el informe de fs. 1330/1331 y fs. 1343. Que, a su vez el demandado ha incumplido con sus deberes asistenciales mientras exigía que la actora cumpla con la obligación de sostener el vínculo paterno-filial, o bien rehuía los compromisos si estos no le eran convenientes o los abandonaba. Que, no sostuvo lo que fuera recomendado por el Cuerpo Interdisciplinario de Protección contra la Violencia Familiar, en cuanto a la continuidad de la terapia psicológica y la asistencia alimentaria. Ponderó la voluntad de T., quien prefiere por el momento quedar al cuidado de su madre y que el demandado se fue a vivir intempestivamente a la República Oriental del Uruguay, como él mismo lo reconoce en el expediente conexo sobre violencia familiar, hecho este que informó con fecha 14 de junio de 2021. Que, de esta forma se han afectado seriamente las posibilidades de que él pueda establecer una comunicación fluida con el menor; esto es, de compartir con él sus actividades, de prestar la asistencia personal necesaria para proveer a su desarrollo, como así también compartir y coordinar las decisiones que requiere y exige el deber de cuidado del hijo. Que, en las circunstancias actuales, el interés superior de T. requiere que permanezca bajo el cuidado de su madre, sin que implique que el progenitor se desentienda de la vida de su hijo, y la madre de mantener siempre informado al padre no conviviente de todas las cuestiones y actividades del menor: su educación, salud y demás aspectos relevantes de su vida, conforme lo prevé el art. 654 del CCyCN.

III. El recurso

El demandado expresa agravios por medio de su presentación de fecha 30/5/2024. Dice, que la sentencia de grado prioriza el principio de mantener la situación imperante basándose en la opinión de T. y su deseo de permanecer al cuidado de su madre; sin embargo, el interés superior del niño no debe ser evaluado solo en su preferencia actual, sino en el contexto de su desarrollo emocional a largo plazo. Que, además, específicamente debe tenerse en cuenta que el deseo del menor se encuentra condicionado por la falta de un contacto fluido y constante con su padre. Que, el juez de grado reconoce que ambos progenitores han contribuido al conflicto y que, la actora ha obstruido en reiteradas ocasiones la relación de T. con su padre, incumpliendo los acuerdos de revinculación requiere se reevalúe si el cuidado personal de T. a cargo unilateralmente de la madre es realmente lo más beneficioso para el menor. Que, en el presente proceso se ha verificado que la madre ha incumplido en reiteradas oportunidades con la obligación de facilitar el vínculo entre T. y su padre, conducta que debió ser considerada como un factor relevante al determinar el régimen de cuidado, ya que impacta directamente en el desarrollo emocional del niño y en su derecho a mantener contacto con ambos padres. Que, se le estaría confiando el cuidado unilateral del niño a una madre que viene obstruyendo de manera reiterada el contacto con el otro progenitor. Se alza pues la distancia geográfica (56 minutos en avión o dos horas y media en ferry) no debería ser considerada un motivo suficiente para negarle al demandado la posibilidad de tomar decisiones en conjunto con la actora, especialmente cuando ha mostrado voluntad de cooperar y encontrar soluciones que beneficien al menor.

IV. La solución

a) En lo que atañe a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostienen el recurrente, es dable recordar que resulta improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 271979, “Poblet S.M. c/ Colegio San Fecha de firma: 08/06/2021 José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22-1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte. (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. N° 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A y otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd, Expte. N°13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios del 6/8/2020; íd. Expte.66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/ Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado este dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche (conf. Sala J Expte. 26585/2015 “Bocos, Daniel Edgardo c/ Aleman Díaz, Alejandro y otro s/ daños y perjuicios” del 28/6/20; íd. Exp. N° 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios” del 24/9/2021).

b) Adelanto, luego, que seguiré a las recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos:258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

Principiaré por señalar, entonces, en orden al cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 265 del CPCC, que esta constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, t. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988; CNCiv., esta Sala J, Expte. Nº 2.575/2004, “Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N.A. s/ cancelación de hipoteca”, del 1/10/09).

De ahí que resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal, cuando los agravios de los recurrentes se limitan a reiterar los mismos argumentos que fueron expuestos ante el a quo en el escrito de inicio, sin hacerse cargo de las consideraciones que aquél expresó al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (CNCiv. esta Sala, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 “Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios”, íd. íd. Expte. n° 36.303/2020 “M., E. c/ O., D. A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 27/2/2023, entre otros).

En el caso, el recurrente no rebate el argumento medular de la decisión de grado en torno a que resulta la progenitora quien mejor resguardaría los principios que informan el instituto en razón de la actual situación fáctica y el centro de vida de T.

En efecto, cabe recordar que el Código Civil y Comercial de la Nación regula, por principio general, el ejercicio de la responsabilidad parental en forma compartida, aunque el hijo o la hija que permanezca bajo el cuidado personal conviva efectivamente en forma principal con uno de ellos. Ahora bien, este cuidado personal puede ser de dos clases: compartido por ambos progenitores o unilateral, en tanto se ofrece la mayor cantidad de respuestas a los múltiples modelos familiares, sin perjuicio del mayor valor axiológico de compartir el cuidado personal del hijo/a (conf. Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo; Picasso, Sebastián; “Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado”, 1ª ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, 2015, T. II, p. 499).

A su vez, el cuidado personal compartido admite dos modalidades: (i) alternado o (ii) indistinto. El art. 650 del Cód. Civ. y Comercial se refiere a las “modalidades del cuidado personal compartido”, y dispone que “el cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado personal”.

Asimismo, el art. 651 recepta el criterio que ya era mayoritario en la doctrina y jurisprudencia que aceptaba el régimen de cuidado personal compartido, fundado ello en que, frente a la ruptura de una familia, se debe priorizar la estabilidad emocional de los hijos y el mantenimiento del vínculo con ambos progenitores, de manera que dicha situación resulte lo más cercana posible a la que existía antes de la separación (Grosman, Cecilia, “La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia”, La Ley, 1984- B-816).

Vale decir, el art. 651 dispone que como primera alternativa el juez debe otorgar el cuidado compartido de los hijos con modalidad indistinta excepto que no sea posible o resulte perjudicial para los menores, debiendo supeditarse los reclamos de las demás personas al interés superior del niño (arts. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 706 inc. c) del Código Civil y Comercial de la Nación).

Al respecto, el artículo 653 del Código Civil y Comercial de la Nación prescribe que “En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar: a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo. El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente”. Es decir, el mencionado artículo fija las pautas legales para decidir a cuál progenitor se va a otorgar el cuidado personal en forma unilateral, siendo aquellas válidas tanto para meritar y justificar su otorgamiento como para decidir su homologación para los casos en que las partes lo hayan acordado.

A su turno el art. 656 dispone que si no existe acuerdo de los padres, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición. Es decir que en principio debe seguirse la voluntad de los padres plasmada en los acuerdos. Cuando el acuerdo no es posible es el juez el llamado a decidir, a cuyo fin el magistrado cuenta con lo dispuesto por la norma antes citada. En su caso, se debe elegir al progenitor que esté en mejores condiciones de garantizar y asegurar el pleno desarrollo y crecimiento armónico del hijo/a, sin perjuicio de todos los deberes derechos que le corresponden al progenitor no conviviente.

Menos aún se rebate la ponderada voluntad de T., quien prefiere por el momento quedar al cuidado de su madre, según valoró el anterior sentenciante.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en el sentido que cuando hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse afectados, el juez debe decidir teniendo en cuenta su mejor interés, opinión que puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el pleito. La regla así establecida en la norma mencionada que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otra consideración tiene, al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen las controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de los otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres (Fallos: 330-642).

Asimismo, el art. 3° de la Convención de los Derechos del Niño destaca que en todas aquellas medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, será una consideración primordial que se atenderá el interés superior del niño. Recuérdese que, cuando existe conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

El Código Civil y Comercial de la Nación recepta en forma expresa este paradigma disponiendo en su art. 706 que “la decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas y adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas” (conf. esta Sala, Expte. 4610/2020 “L., B. M. y otroc/ M., N. B. s/ régimen de comunicación”, del 30/5/23).

Por todo ello, al no encontrar elementos objetivos que permitan adoptar un temperamento distinto y considerar otra solución, estimamos que la decisión recurrida, es la que, en lo inmediato, mejor consulta el interés superior del niño, en tanto prima la protección del bienestar de aquel.

Expresa disenso el demandado, pero no refuta que su permanencia en el vecino país de la República Oriental del Uruguay afecte sus posibilidades de compartir con el menor sus actividades, de prestar la asistencia personal necesaria para proveer a su desarrollo, como así también compartir y coordinar las decisiones que requiere y exige, en lo cotidiano, el deber de cuidado del hijo.

La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), que forma parte de nuestro ordenamiento legal, aporta el marco normativo ineludible, estableciendo como pauta sobre toda medida que se tome respecto de los menores “el interés superior del niño”, principio que se erige como la directriz rectora. Esta directiva es receptada asimismo por la ley 26.061 de “Protección Integral de niñas, niños y adolescentes” que estipula en su art. 3 que “a los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos por esta ley” y por el art. 706 inc. c) del Código Civil y Comercial de la Nación, lo que importa adoptar aquella decisión que más convenga moral y materialmente al niño/a o adolescente en su calidad de sujeto de derechos. Es por ello que las resoluciones que se dicten respeto al cuidado personal de los hijos no causan estado, desde que el interés de los mismos puede exigir en cualquier momento la modificación de aquella, si les resulta en beneficio (conf. CNCiv., Sala J, “C., K. M. c/ V., Y. P. s/ cuidado personal de los hijos”, 5/5/21; íd.Expte. 25658/2017 F, W. F. c/ L, V. C. s/cuidado personal de los hijos” del 3/5/229.

A partir de lo expuesto y las razones de índole objetiva evaluadas por el anterior sentenciante sin que, vale decir, se hubiesen al menos mencionado otras a ponderar para revertir la decisión, se estima prudente la decisión adoptada sin mengua de las conductas reprobables –de ambos progenitores debe decirse– que han sido valoradas y las obligaciones que corresponde a la progenitora pues lo determinante para proponer su confirmación resulta el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo.

Es claro, que en el caso la deficitaria relación de los padres atenta contra la posibilidad de un régimen de cuidados compartido. Va de suyo, que si T. vive con su madre siendo su centro de vida es ésta quien en mejor posición se encuentra pues la verdadera implicancia consiste en facilitar al progenitor que ha quedado al cuidado de los hijos, la toma de las decisiones cotidianas en la vida de los mismos, ya que en definitiva hace a las funciones de atención que requiere un funcional ejercicio de la responsabilidad parental; es decir a aquellas funciones relacionadas en forma directa con la vida cotidiana del hijo, que se relacionan directamente con su convivencia (conf. HERRERA, CARAMELO, PICASSO, op. cit., p. 483 y sgtes.). Ello, claro está sin perjuicio de garantizar el régimen comunicacional con su padre a lo cual se la exhorta debiendo mantener siempre informado de todas las cuestiones y actividades del menor. A tal efecto, como ha sido postulado por la Sra. Defensora de Cámara deberá la Sra. G. informar los datos de los profesionales a cargo de la terapia de coparentalidad encomendada y otorgar nueva intervención al Servicio de Psicología de la Cámara Civil a fin de continuar con las medidas conducentes para concretar la revinculación paterno filial pendiente, ya que resulta de suma importancia para el desarrollo emocional de T. mantener y sostener el vínculo con su padre.

Así, la decisión en cuestión resguarda apropiadamente el interés superior del niño, norte de este proceso. Consecuentemente, es que, en lo principal, corresponde confirmar el pronunciamiento atacado, máxime considerando que las resoluciones que se dicten respeto al cuidado personal y régimen de comunicación de los hijos no causan estado y que pueden ser reevaluados al modificarse las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su dictado.

Por todo lo expuesto, doy mi voto para que:

I. Se confirme la sentencia en lo que decide y fue motivo de apelación y agravio.

II. Se exhorte a la Sra. D. S. G. a garantizar el régimen comunicacional de T. con su padre S. S. a quien deberá mantener siempre informado de todas las cuestiones y actividades del menor. A tal efecto, como ha sido postulado por la Sra. Defensora de Cámara en la instancia de grado deberá ordenarse lo conducente para que la Sra. G. cumpla con informar los datos de los profesionales a cargo de la terapia de coparentalidad encomendada y otorgar nueva intervención al Servicio de Psicología de la Cámara Civil a fin de continuar con las medidas conducentes para concretar la revinculación paterno filial pendiente.

III. Costas de Alzada en el orden causado (conf. art. 68 del CPCC).

Así mi voto.

Las Dras. Beatriz A. Verón y Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Confirmar la sentencia recurrida en lo que decide y fue motivo de apelación.

II. Exhortar a la Sra. D. S. G. a garantizar el régimen comunicacional de T. con su padre S. S. a quien deberá mantener siempre informado de todas las cuestiones y actividades del menor. A tal efecto, como ha sido postulado por la Sra. Defensora de Cámara en la instancia de grado deberá ordenarse lo conducente para que la Sra. G. cumpla con informar los datos de los profesionales a cargo de la terapia de coparentalidad encomendada y otorgar nueva intervención al Servicio de Psicología de la Cámara Civil a fin de continuar con las medidas conducentes para concretar la revinculación paterno filial pendiente.

III. Imponer las costas de Alzada en el orden causado (conf. art. 68 del CPCC).

IV. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici. – Beatriz A. Verón.

I., M. M. c. S., A. T. s/denuncia por violencia familiar

Buenos Aires, 12 de marzo de 2025

Autos y Vistos:

I. Las presentes actuaciones fueron elevadas a esta Sala a fin de entender en el recurso interpuesto por la demandada a fs. 34, fundado a fs. 43/49, contestado a fs. 52/56, contra la decisión de fs. 30 que prorrogó la medida de prohibición de acercamiento dispuesta a fs. 3, a una distancia no menor a doscientos metros por parte de la Sra. A. T. S., hacia la persona del Sr. M. M. I. y de la hija de ambos H. F. I., nacida el día 2 de diciembre del año 2019, bajo apercibimiento de lo previsto por el art. 239 del Código Penal.

La accionada cuestionó la decisión pues sostuvo que no se había juzgado con perspectiva de género. Relató que la decisión pone en riesgo a su hija; que intentó hacer la denuncia en la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a fin de declarar los graves episodios de violencia de los cuales habría sido víctima, pero no le tomaron la denuncia por cuanto el accionante la había realizado con anterioridad. Relató los hechos sucedidos desde que se conoció con el actor a los cuales nos remitimos en honor a la brevedad. Solicitó la restitución de su hija y la prohibición de acercamiento del Sr. I. a ella y a su persona. Manifestó que la decisión viola el deber de garantía y debida diligencia, el principio de igualdad y el de no discriminación.

Los agravios fueron contestados por el actor quien solicitó el rechazo de los agravios planteados.

La Sra. Defensora Pública de Cámara dictaminó a fs. 88/89 y solicitó se comience a la brevedad un proceso de revinculación de H. con su madre en un Centro que podría tratarse del Centro de Salud Mental nº 1 Dr. Hugo Rosarios.

II. De las constancias del expediente surge que con motivo de la denuncia efectuada por el actor ante la OVD y la evaluación allí efectuada, surgía “prima facie” la situación de riesgo del grupo familiar, por lo cual se dictó la medida cautelar que fue prorrogada mediante la resolución ahora apelada.

Sin embargo, con posterioridad a su dictado, se acompañó el informe emitido por el Equipo Te?cnico Infanto Juvenil, del Ministerio Público Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires del cual se desprende que luego de llevarse adelante entrevistas individuales con las partes, se observó que “…la Sra. S. y el Sr. I. han establecido un vínculo mientras ella se encontraba en la adolescencia tardía por lo que la interacción vincular entre ellos pudo verse signada por la inmadurez característica de esa etapa, lo cual la ha llevado a mantenerse en una relación que le generaba malestar, sin poder preservarse a sí misma. Mientras que el Sr. I. tampoco se sentía confortable con las actitudes de ella por no adquirir la responsabilidad que implicaba el embarazo de su hija … han tenido intercambios disruptivos y agresivos de los que H. ha sido testigo, generándole afectación emocional y un incremento de miedos que tras la separación conyugal se acrecentaron, a la vez que ha recibido malos tratos por parte de su madre que la llevan a negar la posibilidad de tener contacto con ella…”. Además, se señaló que “…la niña ha establecido una relación idealizada con el padre en la que su madre implica un riesgo de alejamiento entre ellos por lo que es necesario trabajar sobre la diferenciación paterno-filial para que paulatinamente pueda empezar a construirse un vínculo con su mamá que no implique para ella la separación del progenitor, a la vez que es necesario que la revinculación materno-filial se realice en forma asistida, en tanto que H. no solo se niega a ver a la Sra. S. sino que tiene temor de que ésta ejerza maltrato hacia ella, potenciando su rechazo a mantener contacto….”.

De este modo, se recomendó que tanto el Sr. I. como la Sra. S. realicen tratamiento psicológico, el primero para trabajar sobre el favorecimiento de la individuación de H. y la segunda para adquirir herramientas para el ejercicio del rol materno. Además, se sugirió que H. realice tratamiento psicológico para elaborar los miedos que posee hacia su mamá y para abordar el vínculo con su padre en pos de propiciar la separación necesaria para su desarrollo y, se agregó, que era esencial que H. duerma en una cama distinta a la del padre con el objetivo de fomentar su autonomía. Asimismo, se concluyó que era imprescindible que la revinculación materno filial se realice con premura para evitar la cronificación del rechazo de H., siendo necesario que se lleve a cabo en forma asistida para brindarle a la niña un entorno donde se sienta protegida.

No debe olvidarse que el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño prescribe que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Es decir, que cuando hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse afectados, el juez debe decidir teniendo en cuenta su mejor interés, opinión que puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el pleito (CSJN, fallos 330:642).

De acuerdo a ello, ante los fundados argumentos expuestos en el informe elaborado por el Equipo Técnico Infanto Juvenil del Ministerio Público Tutelar de la Ciudad de Buenos Aires y lo dictaminado en forma coincidente por la Defensoría Pública de Cámara, corresponderá revocar parcialmente la decisión adoptada, disponiendo que una vez devueltas las actuaciones a primera instancia se ordene dar inicio a una revinculación materno filial en forma asistida , disponiendo el levantamiento de la medida de prohibición de acercamiento entre la madre y su hija –por el momento–, únicamente para los días y horarios en que se lleve adelante dicha revinculación.

Además, se recomienda que tanto al Sr. I., como la Sra. S. y H. realicen el tratamiento psicológico conforme fue señalado en el informe acompañado, debiendo acompañarse al expediente informes que den cuenta de avance. Hacer saber al Sr. I. que deberá arbitrar los medios para que dentro de lo posible H. pueda dormir en una cama distinta a la del progenitor.

Por último, en atención a los planteos y relatos de los hechos efectuados por la demandada, se mantiene la prohibición de acercamiento de la Sra. A. T. S., hacia la persona del Sr. M. M. I. salvo para las diligencias convocadas por los profesionales con motivo del proceso de revinculación materno-filial o del tratamiento psicológico de la niña.

III. Por todo lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Defensora Pública de Menores de Cámara, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la decisión adoptada, disponiendo que una vez devueltas las actuaciones a primera instancia se ordene dar inicio a una revinculación materno filial en forma asistida en alguno de los centros recomendados por el Ministerio Público Tutelar, y determinando –por el momento– el levantamiento de la medida de prohibición de acercamiento entre la madre y su hija, únicamente para los días y horarios en que se lleve adelante la revinculación asistida. 2) Intimar al Sr. I. y a la Sra. S. para que en el plazo de diez días acrediten las diligencias realizadas con miras a iniciar el tratamiento psicológico individual de cada uno de los progenitores, y el tratamiento psicológico de su hija H., debiendo acompañarse trimestralmente informes que den cuenta de su avance. 3) Hacer saber al Sr. I. que deberá arbitrar los medios para que dentro de lo posible H. pueda dormir sola en una cama individual. 4) Mantener la prohibición de acercamiento de la Sra. A. T. S., hacia la persona del Sr. M. M. I., salvo para las diligencias autorizadas por los profesionales de la revinculación madre e hija y/o para colabora con tratamiento psicológico de la niña. 5) Costas de ambas instancias por su orden atento a las particularidades del caso y la forma en que se resuelve (arts. 68, 69 y 279 del Cód. Procesal).

Regístrese, notifíquese a la Sra. Defensora Pública de Menores de Cámara; y electrónicamente a las partes; póngase en conocimiento del CIJ de la CSJN y devuélvase. – Gabriela Alejandra Iturbide. – Marcela Pérez Pardo. – Juan Pablo Rodríguez (Sec.: Mariela Sabrina Sartori).

F. A., G. V. c. Berkley International Seguros S.A. Uruguay y otros s/ sumarísimo

Comentado por por Alejandro Aldo Menicocci: Jurisdicción internacional en materia de seguros.

Rosario, 11 de marzo de 2025

Vistos:

Los autos caratulados “F. A., G. V. C/ Berkley International Seguros SA Uruguay y Otros s/ sumarísimo” (CUIJ 21-02965347-7), venidos a resolver el recurso de apelación en subsidio deducido por la actora contra la resolución dictada el 07/02/23 por el titular del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 1ª Nominación de Rosario, por la cual se declarara la incompetencia de este fuero, y

Considerando:

1. La cuestión que viene a resolución se circunscribe a analizar si los argumentos que dio el a quo para declararse incompetente por tratarse de un asunto que no debe ventilarse en la justicia provincial se ajustan a las constancias de la causa y al derecho aplicable.

2. El caso se inició en jurisdicción federal, pero el titular del Juzgado Federal nº 2 de Rosario se declaró incompetente por entender que no se verificaba ningún supuesto de competencia federal en la materia, ni en las personas ya que competencia federal por distinta vecindad sólo puede ser invocada en su favor por el aforado (aquí la demandada) ya que a nadie le está permitido declinar su propio fuero, todo en sintonía además con la posibilidad de todos los jueces argentinos de pronunciarse sobre las cuestiones constitucionales a las que refiere el art. 116 de la Constitución nacional (causas “Strada” y “Di Mascio”, referidos más recientemente en “F.J.W. Sociedad Anónima de Transporte c/misiones, Provincia de y otros s/Incidente de medida cautelar”, del 16/08/11).

3. Traído el caso a estos estrados, el juez a quo resolvió mediante decreto del 07/02/23 declarar su incompetencia por diversas razones, sosteniendo en concreto que “conforme la documentación que se adjunta, la póliza de seguros objeto de esta acción fue emitida en fecha 21/03/2020 en la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay; que el actor constituyó domicilio a tales fines en calle Colonia …, Piso 2 Depto. 01 de esa misma ciudad; que los domicilios denunciados en el escrito inicial de los demandados corresponden al país mencionado; y (que) conforme lo dispuesto en el cláusula Nº 19 de las condiciones generales de la póliza mencionada en cuanto hace referencia al pacto de jurisdicción de la sede judicial de Montevideo Uruguay; no se verifican ninguna de las pautas de determinación de la competencia de este tribunal (conf. Art. 4, CPCCSF)”.

4. La actora interpuso revocatoria con apelación en subsidio, pieza en la cual desmiente que el demandante haya fijado el domicilio referido en el decreto en crisis, el cual, sostiene, corresponde al productor asesor de seguros demandado en autos Joani SRL, lo que surge de la póliza y de los seguros de cobro, no debiéndose eso a una declaración de parte sino a la emisión de una póliza con cláusulas predispuestas abusivas por parte de Berkley International Seguros SA Uruguay, quien sin su conocimiento modificó el domicilio real que denunciara al momento de contratar el seguro en calle Colón 3063 de Rosario.

Sostuvo por otra parte que aras de determinar la competencia, las pautas del art. 4 del CPCC resultan desplazadas en el caso porque, al haberse invocado la ley 24.240, debe estarse al art. 36 que establece la opción en favor del consumidor de elegir al juez competente entre el lugar del consumo o uso, el de celebración del contrato, el del domicilio del consumidor o usuario, o el del domicilio del demandado o de la citada en garantía.

Dijo que con relación al codemandado Joani SRL, quien se encuentra en situación de compromiso en la cadena de responsables que indica el art. 40 de la LDC, debe tenerse en cuenta el hecho probado del cobro de la prima en la ciudad de Rosario, que es el domicilio real del actor y el lugar donde siempre estuvo fondeada la embarcación y donde acaeció el siniestro.

Reclamó la aplicación al contrato de seguro de normas dictadas en el Mercosur que establecen que la competencia está signada por el lugar del hecho y que otorgan la opción de prórroga en favor del asegurado e invoca la aplicación del art. 7 del Protocolo de San Luis en materia de Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de Tránsito entre Estados Partes del Mercosur.

5. El juez a quo rechazó la revocatoria y concedió la apelación bajo los siguientes argumentos:

a) según surge del escrito de demanda y de la documentación adjuntada con el mismo, la pretensión esgrimida en autos reconoce como antecedente un contrato de seguro cuya póliza fue emitida en la República Oriental del Uruguay, contando tanto la aseguradora como el productor de seguros con domicilio en dicho país;

b) no es correcto el planteo de la actora cuando sostiene que el contrato en cuestión es un contrato de consumo y que, por ello, resulta competente el juez del domicilio del consumidor por así disponerlo el art. 36 de la ley 24.240 pues al tratarse de un contrato celebrado en una nación extranjera, no puede considerarse sin más que el mismo se encuentre amparado por la legislación consumeril argentina, y cabe estarse a lo reglado en el último párrafo del art. 2.655 del Código Civil y Comercial, en cuanto establece que “los contratos de consumo se rigen por el derecho del país del lugar de cumplimiento. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por el derecho del lugar de celebración”, siendo que respecto de dicho lugar de cumplimiento de la póliza y de las condiciones generales de contratación acompañadas surge que el pago del premio “se hará en las oficinas del asegurador” (cláusula 14, f. 24), que como se dijo es en Montevideo; y, a su vez, al haberse celebrado el contrato en aquella ciudad, debe interpretarse que es ese el lugar de cumplimiento de las restantes obligaciones asumidas por ambas partes;

c) no se ha invocado ni mucho menos probado ninguna de las demás pautas que establece el citado art. 2.655 para la aplicación de la legislación local, a saber: realización de publicidad o actividad en el Estado del domicilio del consumidor; recepción del pedido en el Estado del domicilio del consumidor; inducción al consumidor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido; contrato de viaje que comprende prestaciones combinadas de transporte y alojamiento; y en tales condiciones cabe descartar la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor argentina al contrato señalado, con lo que no puede determinarse la competencia del tribunal conforme a la pauta de atribución propuesta por la demandante que surge de dicha normativa;

d) el art. 2.654 del CCCN, en lo referido a la jurisdicción, dispone: “Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato. También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual”. Y aquí de la compulsa de la póliza adjuntada digitalmente surge con claridad que el lugar y fecha de su libramiento es: “Montevideo, 23/03/2020”; en cuanto al domicilio de los demandados, esto es, la aseguradora Berkley International Seguros SA Uruguay y el productor Joani SRL, es la propia actora quien indica que éstos se ubican, respectivamente, en calle Juncal … 1º Piso, y en Colonia … piso 2 201, ambos de Montevideo; y también el lugar de cumplimiento del contrato debe ubicarse en la ciudad de Montevideo; siendo que las restantes pautas que prevé la norma (entrega de bienes, cumplimiento de la obligación de garantía, y lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato) no se presentan en el caso bajo análisis.

6. Elevados los autos, la actora expresó agravios entre fs. 63 vta. y 75, reiterando, profundizando y ampliando los argumentos que ya esgrimiera en la revocatoria en ocho agravios, pieza a la cual nos remitimos en honor a la brevedad y en función de la dispensa otorgada por el art. 244, inc. 3º del CPCC.

7. A fin de resolver los diversos agravios expresados por la recurrente cabe principiar por recordar que, por un lado, y tal como lo expresa nuestro más Alto Tribunal nacional: “los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso” (CSJN, Fallos; 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.), y por el otro, a fin de resolver cuestiones de competencia corresponde atender al relato de los hechos contenido en la demanda, indagar respecto de la naturaleza y origen de la pretensión y, luego, en tanto se ajuste al relato de los hechos, al derecho que se invoca (CSJN, 06/06/23, “Gorenstein, Marcelo Ricardo c/ Telecentro S.A. s/ daños y perjuicios”).

7.1. En cuanto al derecho aplicable, cabe principiar por recordar que de acuerdo al art. 30 del Tratado de Derecho de Navegación Comercial Internacional de Montevideo de 1940: “(S)on competentes para conocer de las acciones que se deduzcan en virtud del contrato de seguros, los jueces o tribunales del Estado del domicilio de las sociedades aseguradoras, o, en su caso, los de sus sucursales o agencias”.

Ya en cuanto a los hechos invocados y sumariamente probados, cabe decir que más allá de que –de acuerdo con los hechos sostenidos en la demanda– podría acreditarse la realización de actos en la República Argentina, no puede de ellos extraerse una modificación de la ley aplicable debido a lo dispuesto por el art. 28 del mismo tratado, que regla “Los contratos de seguros se rigen por las leyes del Estado en donde está domiciliada la sociedad aseguradora, o sus sucursales o agencias: en tal caso, las sucursales o agencias se considerarán domiciliadas en el lugar en donde funcionan”.

7.2. Prosiguiendo con el derecho aplicable al caso, pese a no resultar aplicable el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en materia contractual (“Art. 2. El ámbito de aplicación del presente Protocolo excluye:.. 8. los contratos de seguros”), podría prorrogarse la jurisdicción, pero tal prórroga operaría recién después de producido el emplazamiento y la aceptación de tal prórroga por parte del demandado, que debe expresarse en forma positiva y no ficta. Esta posibilidad emerge de lo dispuesto en el art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1.940, que reza: “Las acciones personales deben entablarse ante los jueces de lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio.

“Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado.

“Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales.

“La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta”.

Como lo enseña la más encumbrada doctrina sin conmover la exégesis literal del precepto recién citado: “La prórroga no puede concertarse sino después de promovida la acción” (Werner Goldschmidt, “Derecho Internacional Privado – Derecho de la Tolerancia”, 10ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2.009, p. 886; Inés Mónica Weinberg de Roca, “Competencia internacional y ejecución de sentencias extranjeras”, Astrea, Buenos Aires, 1.994, p. 8).

7.3. En este contexto, resulta claro que una declaración a priori de incompetencia de este fuero resulta prematura, pues de conformidad al art. 56 recién citado, podrá la demandada, al ser emplazada, aceptar la jurisdicción internacional argentina en la modalidad admitida por el Tratado y entonces es claro que, por un lado, el Juzgado Federal inicialmente requerido hizo bien en declararse a priori incompetente, pues el aforado es el extranjero, no el local y si éste decide no demandar ante tribunales extranjeros debe demandar ante la justicia ordinaria local, aguardando la aquiescencia expresa –y por ende no ficta– del extranjero respecto de la prórroga de competencia.

Desde luego, y como surge de lo resuelto por esta Sala –en diferente integración– in re “Frigorífico Paladini SA c/ Meccar Impianti SRL s/ ordinario”, auto nº 668 del 28/12/06 y de lo expuesto por encumbrada doctrina (ver “Competencia federal en los casos en que es parte un extranjero. Allanamiento y régimen de costas”, en Revista de Derecho Procesal, Nº 2, Zeus, 2.004, pp. 45/52), si el aforado se opusiera a la prórroga de la competencia no cabe carga en costas, ya que el art. 251 del CPCC, al cargar las costas al vencido alude a ‘culpa’ en el allanamiento, y solo hay culpa cuando hay posibilidad de elección.

En síntesis, si el extranjero demandado ante el foro local plantea la incompetencia con base en la existencia de una cláusula de prórroga de jurisdicción a favor de tribunales extranjeros y, al mismo tiempo, en el fuero de extranjería previsto por el art. 116 de la Constitución Nacional, el tribunal provincial deberá declarar su propia incompetencia en base a este último presupuesto, no pudiendo dirimir la cuestión de la prórroga de jurisdicción a favor de tribunales extranjeros con base en la legislación provincial ya que esta cuestión corresponde que sea considerada, en cuanto a su validez, por la justicia federal.

8. En mérito de lo expuesto, corresponde revocar el auto apelado y declarar provisoriamente la competencia de la justicia provincial y del a quo en particular.

Por ello, resuelvo: Revocar la resolución apelada, declarando provisoriamente la competencia del a quo para intervenir en los presentes.

Insértese, agréguese copia y hágase saber (autos: “F. A., G. V. C/ BERKLEY INTERNATIONAL SEGUROS SA URUGUAY Y OTROS S/ SUMARÍSIMO”, CUIJ 21-02965347-7). – Oscar R. Puccinelli (Sec.: Alfredo R. Farías).

Formica, Carlos Aníbal c. Sirj S.R.L. s/ ordinario

Comentado por Roque J. Caivano: La forma en que los tribunales arbitrales colegiados expiden el laudo. Comentario al fallo “Formica, Carlos Aníbal c/ Sirj S.R.L. s/ ordinario”

Buenos Aires, 27 de febrero de 2025

1º) La demandada apeló y planteó la nulidad del laudo arbitral dictado con fecha 13/03/24, mediante el cual: A. Se hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por Carlos Aníbal Formica contra Sirj S.R.L. y, en consecuencia, se condenó a esta última a pagarle u$s 471.461.38 y los intereses que se continúen devengando hasta el efectivo pago, de conformidad con la tasa y método de cálculo establecido en su considerando 20º; y B. Se rechazó la reconvención deducida por Sirj S.R.L. contra el demandante.

Las costas tanto de la acción como de la reconvención fueron impuestas a la demandada en su condición de vencida.

2º) Surge de las constancias del caso que la actora promovió –antes del laudo– un juicio orientado a la designación de un árbitro ingeniero que representase la sociedad demandada para integrar el Tribunal Arbitral previsto en la cláusula novena del “Acuerdo de Partes: Suministro de Turbogrupo y Exclusividad”. Tal proceder fue motivado por el fracaso de las diligencias intentadas para fijar la composición del tribunal establecido en el mencionado acuerdo.

En ese expediente –que tramitó ante el Juzgado del Fuero nº 12 (Sec. 23) y después que esta alzada confirmara resolución mediante la cual se desestimó el planteo de ineficacia de la mencionada cláusula novena– el juez interviniente tuvo por formalizado el compromiso arbitral de conformidad con lo establecido por el art. 740 del Código Procesal y designó a los árbitros para integrar el tribunal que debía dictar el laudo arbitral, quienes aceptaron su nombramiento.

En su oportunidad se establecieron las cuestiones sometidas a arbitraje (conf. punto II de la audiencia celebrada el 3/05/23).

El tribunal arbitral, en ejercicio de las atribuciones que le asisten para dirigir el arbitraje del modo que considere más apropiado (art. 1658, inc. “c”, CCyC=), estableció el 22/6/2023 las pautas generales destinadas a regir el procedimiento aplicable para la presentación, trámite y resolución de la controversia.

El 4/8/2023 tuvo lugar una reunión preliminar de trabajo presencial convocada por el tribunal arbitral para escuchar a las partes sobre el calendario del proceso arbitral, y en la que se llegó a un acuerdo sobre los plazos para promover la demanda y contestarla, así como sobre el intercambio de información previa.

Cabe destacar que en el laudo se aclaró que el arbitraje fue convenido como un arbitraje de derecho, con independencia de su integración parcial con profesionales de la ingeniería, y que las partes no han renunciado al recurso de apelación.

3º) Los hechos del caso que interesan destacar, previo al análisis de los agravios formulados por la demandada, son los siguientes:

(a) La controversia tiene origen en tres acuerdos sucesivos celebrados entre las partes con un mismo propósito, a saber, la provisión por parte de Formica de dos turbogrupos para el Pequeño Aprovechamiento Hidroeléctrico “La Lujanita” cuya licitación había sido obtenida por Sirj S.R.L. Los tres sucesivos contratos fueron: (i) el contrato de construcción de turbogrupos suscripto entre las partes el 5/8/2010; (ii) el contrato “Acuerdo de Suministro de Turbogrupos y Exclusividad” del 30/6/2011 y (iii) el acuerdo de agosto del 2016, reconocido por las partes, pero no instrumentado por escrito, por el que se renegoció el modo de liquidar la participación del actor en el negocio.

(b) La disputa se centró, fundamentalmente, en torno a dos cuestiones: (i) el reclamo de Formica a Sirj S.R.L. por el incumplimiento de los pagos acordados; y (ii) la imputación de Sirj S.R.L. a Formica por incumplimiento en la calidad de los turbogrupos construidos.

4º) El actor reclamó el pago de las sumas de dinero que afirma se le adeudan desde el 1/1/2018 hasta la fecha de promoción de la demanda, conforme las facturas presentadas por la Sirj S.R.L. a Enarsa S.A. por la venta de energía producida en el PAH “La Lujanita” mediante la utilización de los turbogrupos construidos por su parte. A ello añade el reclamo de intereses desde que cada factura fuera emitida por Sirj S.R.L., y un 10% del total en concepto de daño moral. El reclamo se formalizó en la suma de u$s 809.087,56.

Al efecto, sostuvo el actor que la cuantificación del daño depende de tres cuestiones: la potencia generada por los equipos (compromiso asumido por su parte), las horas anuales que se dispone del recurso hídrico (compromiso que afirma fue asumido por la demandada) y la tarifa (compromiso de Enarsa). Asimismo, reconoció que si bien parte de la merma productiva es el resultado del déficit de potencia de los equipos construidos por su parte, el resto se habría originado en el incumplimiento del compromiso de Sirj S.R.L de garantizar un determinado caudal y tiempo de utilización del recurso hídrico. De ahí, que propuso una fórmula de compensación para determinar el daño causado, y practicó los cálculos respectivos. Explicó, además, que a partir de la revisión contractual producida en el año 2016, los costos del emprendimiento tienen un valor fijo que no varía con la energía generada y que se estableció una tasa de interés para los pagos demorados. Por último, señaló que los pagos correspondientes a las energías generadas durante los años 2016 y 2017 fueron tardíos y que, a partir de enero del 2018, dejó de hacer pagos.

Sirj S.R.L. resistió el reclamo y reconvino contra el actor.

Negó los hechos afirmados por su contrario, básicamente aquellos que, de acuerdo a la demanda promovida, constituirían incumplimientos contractuales resarcibles. Señaló diversas cuestiones –entre otras: menor rendimiento y calidad de los equipos a aquél prometido en la oferta original, falta de mantenimiento anual de los turbogrupos, entrega de las turbinas fuera de los términos previstos en el contrato y defectos técnicos de los equipos– que, de acuerdo a su posición, le otorgaron el derecho a suspender las presentaciones a su cargo hasta tanto el actor cumpliera con sus compromisos.

En lo que respecta a la reconvención, reclamó a Carlos Aníbal Formica una indemnización por daños y perjuicios de u$s 2.708.432 (u$s 2.480.932 por las consecuencias patrimoniales derivadas de la falta de potencia y u$s 227.500 por el alegado incumplimiento de la obligación de mantenimiento), o lo que más o menos surgiese de la prueba.

El actor contestó la reconvención negando los hechos alegados por la demandada, y opuso excepción de prescripción. Solicitó la aplicación del plazo extintivo aplicable a las obligaciones periódicas (dos años, según el art. 2562 inc. “c”, CCyC) o, en su caso, el correspondiente a daños por vicios redhibitorios (un año, de acuerdo al art. 2564, inc. “a”, CCyC).

5º) Como se dijo, el laudo admitió parcialmente la demanda deducida por Carlos Aníbal Formica contra Sirj S.R.L. y condenó a esta última a pagarle la suma de u$s 471.461.38, como más intereses. Asimismo, rechazó la reconvención deducida por Sirj S.R.L.

La demandada planteó contra el laudo recurso de apelación y nulidad, los que fueron concedidos con fecha 21/3/2024.

Los recursos se encuentran fundados y fueron respondidos por el actor.

6º) Con relación al recurso de nulidad la demandada sostuvo que de la simple lectura del laudo surge que los miembros del tribunal se expidieron en forma conjunta, cuando cada uno de ellos debió dar su opinión en forma individual. Además, afirmó que el laudo adolece de un vicio insalvable pues los árbitros –siendo un tribunal de derecho– se han expedido sobre cuestiones ajenas a su experticia. Refirió que frente a ese escenario la solución era que cada árbitro emita su voto y se decida la cuestión por mayoría, o se dicten laudos separados sobre las diferentes materias como prevé el art. 34 del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Remarcó que la observación apuntada no es menor ni meramente formal, porque el voto constituye un requisito ineludible ya que afecta el derecho de defensa en juicio. En síntesis, concluyó que si los árbitros no expresaron sus votos no hay mayoría, siendo por tal motivo nulo el laudo así emitido.

Adicionalmente, agregó que el árbitro Ingeniero F. Z. debió excusarse de participar en el dictado del laudo por haber compartido actividades laborales con el actor y que la omisión de dicha excusación es también causal de nulidad.

(a) Esta Alzada –con distinta integración– ya intervino en la etapa previa al dictado del laudo, relativa a la conformación del tribunal arbitral.

En efecto, en su momento la demandada apeló la resolución dictada el 15/6/2022, mediante la cual el tribunal de primera instancia desestimó el planteo de ineficacia formulado respecto de la cláusula novena del “Acuerdo de Partes: Suministro de Turbogrupo y Exclusividad”, suscripto entre las partes el 30/6/2011.

Pues bien, en el pronunciamiento dictado el 7/3/2023, esta Sala ya destacó que el art. 1660, CCyC, al referirse a la calidad de los árbitros, requiere sólo su plena capacidad civil, sin perjuicio de que las partes puedan estipular que reúnan determinadas condiciones de nacionalidad, profesión o experiencia. Asimismo, fue señalado que el Código Procesal se enrola en el mismo sentido, al exigir mayoría legal de edad y pleno ejercicio de sus derechos (art. 743).

Refirió la Sala en dicha ocasión que, si bien alguna doctrina postula la necesidad de que en los arbitrajes de derecho se designen árbitros abogados, no es una exigencia que surja de la ley. Además, teniendo en cuenta el negocio que vinculó a las partes (construcción de dos turbinas), se consideró que era razonable la inclusión de dos ingenieros entre los miembros del tribunal arbitral –uno designado por carta parte– a fin de garantizar que se constituya por personas idóneas en la materia. Y se puso de resalto que el tercer miembro del tribunal arbitral era un abogado, quien posee el conocimiento del derecho necesario para cerciorarse que el laudo que se dicte se halle fundado en la ley.

Finalmente, se juzgó en la mencionada decisión del 7/3/2023, que las restantes cuestiones que introdujo la demandada carecían de entidad como para invalidar la cláusula novena del contrato.

En ese marco, las objeciones que ahora formula el apelante con relación a que los árbitros se han expedido sobre cuestiones ajenas a su experticia, no pueden ser admitidas por vincularse a una cuestión que fue ya analizada cuando se juzgó –con carácter firme– sobre la validez de la cláusula novena del acuerdo suscripto por las partes.

(b) Sentado ello, cabe señalar que en su resolución del 22/6/2023 el tribunal arbitral estableció la aplicación supletoria de las disposiciones del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), sin perjuicio de las adaptaciones pertinentes que se efectuaron en virtud de las características del caso.

En la misma resolución se dispuso el plazo dentro del cual las partes podían ejercer el derecho a recusar a los integrantes del tribunal y se designó como su presidente al Dr. Leandro Giannini, designado por el Colegio de Abogados de la Plata, de conformidad con lo convenido en el acuerdo arbitral.

El art. 33.1 del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) establece que “…Cuando haya más de un árbitro, todo laudo u otra decisión del tribunal arbitral se dictará por mayoría de votos de los árbitros…”, y en el punto 2 dispone que “…En lo que se refiere a cuestiones de procedimiento, si no hubiera mayoría, o si el tribunal arbitral hubiese autorizado al árbitro presidente a hacerlo, este podrá decidir por sí solo, a reserva de una eventual revisión por el tribunal arbitral…”.

Más adelante, el art. 34 del citado Reglamento dispone que todos los laudos se dictarán por escrito y serán firmados por los árbitros, indicando que cuando haya más de un árbitro y alguno de ellos no firme, el motivo de la ausencia de la firma.

Así pues, si bien el apuntado Reglamento no impide la adopción de decisiones separadas por cada uno de los puntos controvertidos, ni niega la posibilidad de que se puedan emitir votos particulares por los árbitros (conf. Perales Viscasillas, P. y Torterola, I., Nuevo Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI 2010, anotado y comentado, Buenos Aires, 2011, ps. 331/332), lo cierto es que, contrariamente a lo argumentado por la apelante, admite como válido el laudo dictado por una mayoría de los árbitros y, por lógica implicancia, el pronunciado por unanimidad. De haber existido un árbitro disidente, éste debería haber emitido su propio voto con sus correspondientes fundamentos, pero esto no ocurrió.

Cabe observar, asimismo, que para dejar de lado la posibilidad de un laudo dictado por mayoría debió así ser acordado por las partes (lo que no ocurrió en la especie); que el principio mayoritario previene el riesgo de parálisis del proceso decisorio; y que el laudo pronunciado por unanimidad –tal el caso examinado– es más ventajoso que uno adoptado por mayoría, en cuanto ha de favorecer el cumplimiento espontáneo de lo decidido (conf. Benedettelli, Massimo V., Consolo, Claudio y Radicati Di Brozolo, Luca G., Commentario breve al diritto dell´arbitrato nazionale ed internazionale, CEDAM, Padova, 2010, p. 912, cap. IX-1).

(c) Respecto a lo argumentado con referencia al árbitro Ingeniero Fernando Zárate, se debe señalar que dicho profesional cumple con las condiciones exigidas para su designación en la cláusula compromisoria (tener título de ingeniero).

Además, en el Anexo II del Reglamento dispuesto para regir este caso, obra la declaración de independencia e imparcialidad del mencionado árbitro, conforme lo establece el art. 11 de las Reglas UNCITRAL.

Asimismo, se observa que la demandada no ejerció dentro del plazo establecido en el pronunciamiento del 22/6/2023 la facultad de recusar a alguno de los árbitros, por lo que el planteo de las cuestiones que ahora formula respecto del ingeniero nombrado por la parte actora resulta tardío.

Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto el planteo de nulidad formulado por la demandada será rechazado.

7º) Con relación a los restantes agravios referentes al fondo del asunto, cabe recordar, ante todo, que los jueces no están obligados a examinar todos los aspectos mencionados en la apelación o en su respuesta, bastando que presten atención a aquellos que estimen pertinentes para la correcta composición del litigio (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.). Por ello, sólo serán analizados aquellos argumentos que resultan relevantes para resolver la cuestión.

En su primer agravio la demandada sostiene que el rechazo de la reconvención deducida por su parte es infundado “por inexistente prescripción de la acción”. Dice que es un hecho no controvertido que el vínculo contractual entablado entre las partes mediante la oferta de provisión de turbogrupos, firmado con fecha 5/08/10, configuró un contrato de obra. De ahí infiere que, como a la fecha de instrumentación de la aludida oferta, como así también a de la firma del acuerdo complementario, se encontraba vigente el Código Civil de 1869, las acciones civiles derivadas del cumplimiento o incumplimiento de ese contrato de obra prescriben a los diez años (art. 4023, primer párrafo, cit. Código Civil). También señala que es un hecho incontrovertido que el PAH “La Lujanita” comenzó su operatoria comercial recién en el mes de noviembre de 2014; por lo que, según su criterio, el plazo decenal de prescripción de la acción operó en el mes de noviembre del año 2024.

Sin perjuicio de lo anterior, la recurrente sostiene que, aun si se considerara aplicable –como lo hizo el tribunal arbitral– el plazo de cinco años previsto por el art. 2560, CCyC, debió ser analizados los dos hechos invocados como interruptivos de la prescripción, a saber, la instalación en octubre de 2017 y octubre de 2018 de dos pre distribuidores en cada uno de los turbogrupos provistos oportunamente para el PAH “La Lujanita”, que tuvieron por finalidad disminuir el déficit de potencia y generar la potencia esperada. Según el apelante, la instalación de esos predistribuidores importó un reconocimiento por parte de su contraria en los términos del art. 2545, CCyC. De ahí que, concluye, como la reconvención fue deducida por su parte dentro del proceso arbitral en el mes de octubre de 2023, resulta que ella fue promovida antes de vencer el plazo de cinco años al que alude el citado art. 2560.

Veamos.

La reconvención de Sirj S.R.L. tuvo por objeto reclamar los daños y perjuicios derivados de dos incumplimientos contractuales: (i) el defecto constructivo de los turbogrupos (déficit de potencia) y (ii) la omisión de mantenimiento de los equipos desde el año 2016.

El tribunal arbitral encuadró el primer reclamo dentro del ámbito de las acciones por vicios redhibitorios y consideró al segundo reclamo como derivado de un incumplimiento contractual genérico.

En lo que respecta al primer reclamo, el tribunal arbitral consideró que la acción deducida por el demandado-reconviniente, no es una acción redhibitoria ni tampoco una acción quanti minoris, sino que se trata de una pretensión resarcitoria de los perjuicios que se derivan de los defectos constructivos de las turbinas, la cual no tenía un plazo específico en el régimen del Código Civil velezano. De ahí que consideró que, frente a la ausencia de una norma específica y pese a las distintas interpretaciones que existen sobre la materia, correspondía estar al plazo genérico de diez años del art. 4023 del Código Civil de 1869. Asimismo, determinó que el plazo de prescripción comenzó a correr el 12/12/2014, cuando el demandado tuvo conocimiento de los déficits de potencia que originó el reclamo.

Los hechos ponderados para decidir sobre la prescripción liberatoria, no fueron controvertidos por la demandada. Lo que cuestiona la apelante es que el tribunal arbitral consideró que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 2537 del CCyC, el plazo aplicable es el de cinco años, contado a partir del 1/8/2015, así como que no existieron actos interruptivos de la prescripción durante ese plazo.

En lo que respecta a la prescripción de la acción de daños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación de mantenimiento de los equipos se consideró que el plazo comenzó a correr en el año 2016, por lo que resultaba aplicable el art. 2537 del CCyC. De ahí que se resolvió que como ese reclamo se remonta a trece años previos al 17/8/2023 –fecha de la certificación contable acompañada por la demandada– correspondía declarar prescripto todo crédito anterior al 17/10/2018, cinco años antes del 17/10/2023, fecha en que se dedujo la reconvención.

Ahora bien, atento el alcance de los agravios, lo que corresponde decidir aquí es si la excepción de prescripción opuesta contra la reconvención deducida por la demandada, con relación al reclamo resarcitorio derivado de los defectos constructivos de las turbinas, resultó ajustado a derecho.

No existe controversia en cuanto al punto de arranque o dies a quo del plazo extintivo: 12/12/2014, fecha en que fueron advertidos los déficits de potencia que motivan el reclamo de la demandada.

Sin embargo, la parte recurrente manifestó que debió computarse el plazo previsto por el plazo decenal del Código Civil –vigente al momento de que instrumentó entre las partes el contrato–, pero soslayando completamente que es de aplicación en la especie la norma de derecho transitorio del art. 2537, CCyC.

En efecto, cabe considerar que si bien en primer lugar resultó aplicable a los efectos del cómputo el plazo ordinario de prescripción el antiguo art. 4023 del Código Civil, vigente en el interregno temporal acaecido entre 12/12/14 y hasta el 01/08/15, a partir de esta última fecha devino operativo el nuevo CCyCN que, en lo que aquí interesa, determina un plazo de prescripción genérico de cinco años (art. 2560).

Es que la norma transitoria del citado art. 2537, si bien establece que los plazos de prescripción en curso al momento de la entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior, también dispone que “…si por esa ley se requiere un mayor tiempo que el fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene la ley anterior…”.

Por lo tanto, es imperativo que, a partir de la entrada en vigencia del Código Unificado que tuvo lugar el 1/8/2025, se tenga en cuenta lo dispuesto por su art. 2537 (art. 7º de la ley 26.994, texto según art. 1º de la ley 27.077) y que, en su caso, toda prescripción liberatoria que hubiese comenzado a correr con anterioridad, tenga finiquito –salvo suspensión o interrupción de su curso– el 1/8/2020.

Empero, en el caso tampoco se aprecia que haya existido entre el 1/8/2015 y el 1/8/2020 actos interruptivos o suspensivos de la prescripción.

Al respecto, conviene recordar que el art. 2545, CyCN, establecer que el curso de la prescripción se interrumpe por el reconocimiento que el deudor o poseedor efectúa del derecho de aquél contra quien prescribe. En tal sentido, se ha sostenido que para que el reconocimiento sea interruptivo del plazo de prescripción basta con que la manifestación de la voluntad resulte inequívoca y permita conocer con certidumbre que el deudor admite el carácter de tal frente al acreedor, manifestación que puede ser expresa o tácita. No se encuentra sujeto a formalidades, sino que es suficiente cualquier manifestación del deudor por la que admita o confiese su calidad de tal. Tampoco importa que se refiera a la magnitud, a la forma de pago o a otros pormenores, pero sí que la deuda que se reconoce como propia se encuentre debidamente individualizada para evitar confusiones o equívocos (conf. Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. XI, p. 835; Bueres, A., Código Civil y Comercial de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2017, t. 6, p. 65; Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. VIII, p. 566).

En el caso, no hay reconocimiento inequívoco de deuda por parte del actor, como afirma la demandada y reconviniente.

El hecho de que el actor hubiese instalado dos pre -distribuidores para aumentar la potencia de los turbogrupos en octubre del 2017 y octubre del 2018, no puede interpretarse como un reconocimiento expreso del reclamo formulado por la demandada, porque claramente no lo fue.

Además, conforme surge de la contestación de demanda, los defectos técnicos denunciados por la accionada que motivaron su reclamo tuvieron origen con anterioridad a la renegociación del contrato de agosto de 2016, oportunidad en la que las partes se reunieron para revisar las condiciones contractuales y el actor redujo su participación en el emprendimiento.

De hecho, la demandada y reconviniente continuó abonando la participación acordada hasta el año 2018 y no efectuó reclamo alguno al actor; por lo que cabe interpretar que la cuestión vinculada al déficit de potencia de los turbogrupos quedó superada con la renegociación del contrato en el año 2016.

En función de lo señalado, no merece objeción lo decidido en relación a la cuestión analizada, porque cuando la demandada dedujo la reconvención (17/10/2023), el plazo de prescripción había transcurrido íntegramente.

8º) En su siguiente agravio la demandada cuestiona la falta de consideración por el laudo de los daños y perjuicios ocasionados a ella por la defectuosa provisión y no mantenimiento de los turbogrupos.

Con relación al reclamo derivado de los defectos constructivos de las turbinas, como consecuencia de la confirmación de la prescripción deducida por el actor, no cabe atender los agravios formulados al respecto; y respecto del reclamo de daños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación de mantenimiento de los equipos, se consideró en el laudo que sólo estaría vigente la acción deducida por los últimos cinco años, porque los anteriores al 17/10/2018 se encuentran prescriptos.

Al plantear la reconvención el demandado fundó su reclamo en lo convenido en la cláusula sexta del Acuerdo de Suministro de Turbogrupos y Exclusividad del 30/06/11. En dicha cláusula el ingeniero Formica se comprometió a “…garantizar la disponibilidad de los turbogrupos a partir de hacerse cargo del mantenimiento de los mismos durante los 15 años previstos contractualmente, conforme su participación en los resultados…”.

Pues bien, el tribunal arbitral entendió y la Sala lo comparte, que una lectura contextualizada de dicha cláusula permite afirmar que la reparación de los turbogrupos tenía que ser hecha por Formica y el costo compartido entre las partes, participando el constructor de dichos costos, en la medida de su participación en el negocio.

Ahora bien, conforme surge de las constancias de la causa, la reconviniente no aportó prueba alguna para acreditar cuáles habrían sido los gastos de mantenimiento asumidos por ella.

El único elemento acompañado para acreditar el costo de esas tareas –como refiere el laudo– es una certificación contable (Anexo V de la contestación de demanda) en la que el profesional actuante hace una multiplicación de las cifras anuales que Sirj S.R.L. le informó que tuvo que afrontar por ese concepto.

Todas estas cuestiones no fueron desvirtuadas por la apelante en su memorial de agravios, quien en su queja se limita a cuestionar que se hubiese “descalificado” la certificación contable cuando el propio tribunal arbitral realizó un cálculo matemático para determinar el capital adeudado al actor, pero no ofreció ningún elemento eficiente (vgr. prueba documental o pericial contable) que pueda respaldar el monto de los gastos allí asentados.

9º) Cabe analizar el agravio formulado respecto del rechazo de la excepción de incumplimiento opuesta por la demandada.

Conforme surge de las constancias de autos, el actor sostuvo que desde enero de 2018 dejó de percibir los pagos acordados bajo la modalidad establecida en agosto de 2016.

Por su parte, la demandada afirmó que fueron los incumplimientos previos del actor y la instalación en septiembre de 2018 de un “candado informático”, que bloqueó el uso del software de control de las turbinas, lo que llevó a su parte a suspender los pagos.

El art. 1031, CCyC, consagra la denominada excepción de no cumplimiento contractual, instituto por el cual, en los contratos bilaterales una de las partes podrá interrumpir el cumplimiento de su obligación hasta tanto su contraparte concrete los deberes a su cargo u ofrezca hacerlo.

Ahora bien, para demostrar que fue la manipulación del “software” por parte de Formica lo que originó la suspensión de pagos (cuestión respecto de la cual las partes no están contestes: la actora argumenta que es una práctica común en este tipo de emprendimientos comerciales y la demandada que se trató de una conducta desleal y abusiva), debió la demandada demostrar, en primer lugar, que esos pagos cesaron efectivamente luego de ese hecho, y no antes, a principios del año 2018, como afirma la actora.

Sin embargo, no fue aportada a la causa por parte de la demandada ninguna constancia documental que acredite que realizó algún pago con posterioridad a la fecha denunciada por la actora. Y, ciertamente, correspondía a la demandada la presentación de documentación que justifique ese pago. En tal sentido, la carga de la prueba impuesta a dicha parte se ajusta a lo preceptuado por el art. 377 del Código Procesal, por tratarse de un hecho extintivo.

No obsta a ello lo señalado por el recurrente en cuanto a que el actor, al solicitar la designación judicial de un árbitro ingeniero, mencionó otra fecha como aquella en la que recibió el último pago por los trabajos de construcción de los turbogrupos, porque en el escrito presentado ante el tribunal arbitral, en donde formalizó su demandada contra Sirj S.R.L, expresamente señaló que la mora operó a partir del 1/1/2018.

De tal modo, al no haberse acreditado pago alguno entre enero y septiembre de 2018, no es posible concluir –como pretende la apelante– que la suspensión de las prestaciones a su cargo ocurrieron por haber sufrido la colocación de un candado informático sobre el “software”, porque ese hecho ocurrió con posterioridad al cese de los pagos; razón por la cual fue correcto concluir que la demandada no puede excusarse en dicha conducta para alegar que actuaba en ejercicio del derecho que le atribuye el art. 1031, CCyC.

Tampoco puede considerarse que alguno de los otros incumplimientos invocados, muchos de ellos no controvertidos –v. gr. demora en la entrega de equipos, deficiencia de potencia en los turbogrupos entregados, etc.– puedan llegar a justificar la suspensión de los pagos al actor. Porque, conforme surge de las constancias de autos –v. nota de del 03/12/15, que obra en el Anexo IV de la contestación de demanda y manifestaciones de la propia demandada en cuanto al momento en que planteó a la actora la falta de adecuada potencia– esos incumplimientos ya habían sido advertidos mucho antes de renegociar los términos del contrato y, a sabiendas de esos desperfectos, fue que se pactó un porcentaje menor de participación a favor del actor.

Pero, aun soslayando todo lo dicho, existe otra circunstancia que obsta a la pretensión de la demandada.

Es sabido que para el empleo de la facultad de suspender la prestación de las obligaciones es necesario, a fin de no caer en una actitud abusiva, que el incumplimiento de la contraparte sea grave (CNCom, Sala E, 02/12/21, “Andrés Litteri e Hijo c/ Pinturerías Rex S.A. s/ ordinario”).

Y en el caso, ese hecho no aparece demostrado. Según las constancias de autos –ver Anexo del oficio respondido por Cammesa en donde indica el detalle de la energía entregada por PAH “La Lujanita” durante el período 2017/1 y 2021/11 y constancias obrantes en el incidente de medidas cautelares referidas a su facturación– la demandada continuó operando y vendiendo a Enarsa la energía producida.

10º) En su agravio vertido con relación al monto de condena e intereses establecido en el laudo, la demandada sostiene que los cálculos matemáticos que realizó el Tribunal Arbitral debieron expresarse en pesos, al tipo de cambio de la Circular BCRA Nº 3500 (dólar mayorista) por ser el utilizado por todos los generadores de energía renovable.

Ahora bien, en el laudo el tribunal arbitral fijó el monto de condena en forma prudencial (art. 165, último párrafo, del Código Procesal).

Para ello, tuvo en cuenta que la demandada debió abonar al actor un porcentaje fijo de las ventas, que variaba entre el 11,3% y el 14% dependiendo de la energía generada. De ahí que sostuvo que tomando en cuenta la energía generada en cada período –disponible en la página web de Cammesa– era posible determinar lo adeudado al actor en cada mes (multiplicando la tarifa –que es en un valor expresado en dólares estadounidenses– por la energía producida en ese mes, y sobre ese monto aplicar el porcentaje correspondiente). Así, llegó al monto en concepto de capital por el cual se condenó a la demandada.

En cuanto a los intereses, se estableció un plazo de dos meses para comenzar su cómputo, por ser una demora habitual en la órbita de la administración, y se ordenó su capitalización hasta el momento de notificación del traslado de la demanda (CCyC, art. 770 inc. “b”).

Resulta cierto que los pagos que Energía Argentina S.A. efectúa a Sirj S.R.L. –v. facturas agregadas a la causa– se encuentran expresadas en pesos argentinos; y que, además, según los dichos del propio actor, en esa misma moneda percibió los últimos pagos correspondientes a su participación en el emprendimiento, de acuerdo a lo acordado en el tercer acuerdo –v. punto VII del escrito de demanda y planillas acompañadas al expediente Nº 13852/21–. Por otro lado, se desprende del incidente de medidas cautelares que la energía entregada por PAH “La Lujanita” es facturada por Cammesa y abonada a Integración Energética Argentina S.A –anteriores denominaciones “IESA” y “ENARSA”–; quien, a su vez, la factura en pesos a Sirj S.R.L. Y, en fin, surge del pliego por medio del cual se llamó a licitación para generar energía eléctrica en el referido PAH “La Lujanita”, agregado a la causa por la demandada, que el contratante (ENARSA) se comprometió a efectuar los pagos mediante depósito a la fecha y en las cuentas que indique el contratista, por los montos en pesos necesarios para adquirir los dólares que hubieran resultado de convertir los pesos consignados en la liquidación de venta aplicando la tasa de cambio publicada por el BCRA “Tipo de Cambio de Referencia Comunicación “A” 3500 (Mayorista), correspondiente al día hábil previo a la fecha de vencimiento (punto 38.5 del pliego).

Consecuentemente, atento al alcance del agravio, se mantendrá el procedimiento fijado por el tribunal arbitral para establecer la suma adeudada al actor, pero se dispondrá su pesificación al momento del pago utilizando la tasa de cambio antes referida.

En cuanto a los intereses, no existiendo agravio al respecto por parte del apelante, cabe mantener lo decidido por el laudo.

Consecuentemente, el agravio en análisis será admitido con el alcance señalado.

11º) Por último, en lo que respecta a las costas, las correspondientes a la reconvención se mantendrá a cargo de la demandada vencida, y las de la demanda interpuesta por la actora se impondrán en el orden causado atento que su pretensión fue admitida parcialmente.

En cuanto a las costas de Alzada, se impondrán a la demandada que resultó sustancialmente vencida.

Por lo expuesto, se resuelve: admitir parcialmente la apelación de la demandada con el único efecto de pesificar el monto de condena conforme lo establecido en el punto 7) y modificar las costas por la demanda interpuesta por el actor, las cuales se imponen en el orden causado; con costas de Alzada a la demandada.

Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13) y devuélvase sin más trámite, encomendándose al juez de la primera instancia las diligencias ulteriores y las notificaciones pertinentes (CPr. 36:1).

Los Dres. Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26.12.23 para subrogar las Vocalías vacantes Nro. 13 y 14, respectivamente.

Firman únicamente los suscriptos por hallarse vacante la vocalía Nº 15 (art. 109 R.J.N.). – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Prosec.: Marcela L. Macchi).

E., F. I. otro/a c. C., M. R. s/comunicación con los hijos

Comentado por Silvina Basso y Ada Beatriz Fragoza: Las relaciones personales de niñas, niños y adolescentes derivadas del parentesco y de la socioafectividad, a la luz de su interés superior.

En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires.

Autos y Vistos

1. El asunto juzgado

Ante el pedido de la recurrente efectuado en forma cautelar el día 19/04/23, la colega de grado resolvió no hacer lugar por el momento al pedido de fijación cautelar de un régimen de comunicación provisorio en relación a su sobrino G.

2. La actividad recursiva

Viene la causa a conocimiento del Tribunal merced al recurso de apelación deducido el día 08/11/23 por la Sra. F. I. E., tía materna del niño G. C., de 9 años de edad en la actualidad. Concedido el remedio en fecha 10/11/23, el día 21/11/23 la actora procedió a expresar agravios.

La memoria mereció réplica por parte del Sr. C., conforme su presentación efectuada el día 03/12/23.

Por su parte, el día 15/12/23 se expidió la Sra. Asesora de Menores e Incapaces.

3. Los agravios

La apelante recriminó, en primer lugar, que la jueza a quo ha omitido que en el ámbito de familia no se requiere de una prueba fehaciente, sino que basta la comprobación de que se encuentren cumplidos los requisitos de admisibilidad propios de las medidas cautelares.

A su vez, cuestionó que la sentencia recurrida también se desentiende de lo normado en el art. 555 del CCyC, articulado que impone a los progenitores la obligación de garantizar la comunicación con sus familiares directos.

En otro aspecto, señaló que no existe prueba alguna que evidencie que su parte haya pretendido ejercer la responsabilidad parental de G. Tocante a ello, explicó que so pretexto de que ella querría invadir la responsabilidad parental ejercida por el Sr. C., fue alejada de la vida de su sobrino.

Agregó que son falsas las denuncias efectuadas por el progenitor del niño, en tanto ella jamás hostigó ni a G. ni a su terapeuta. Sobre ese andar, también brindó su versión respecto de los sucesos acaecidos durante el mes de agosto de 2022, relativos a la falta de suministro de medicación de G., explicando que todo se debió a una confusión y falta de comunicación con el padre del niño.

Por otro lado, manifestó que lo que mejor representa el interés y el derecho del niño es que se establezca un vínculo mediante un régimen de modalidad asistida.

Desde otra arista, a su entender, la Sra. Magistrada de Grado efectuó un análisis desvirtuado de la realidad y las peticiones realizadas por su parte. Reforzó que no es su deseo inmiscuirse en las decisiones del progenitor (propias del ejercicio de la responsabilidad parental), sino que sólo desea restablecer el contacto con su sobrino.

Se quejó también, en razón de que la colega de grado no contempló al momento de resolver que ella ya se encontraba concurriendo a un espacio terapéutico, lo que le genera un gravamen, en tanto la magistrada jamás se interesó por conocer si lo estaba cumpliendo o no.

A modo de corolario, afirmó que las probanzas de autos denotan en forma indubitable que el Sr. C. decidió cortar todo vínculo con la familia materna, al cambiar al niño de colegio y sustraerlo de la terapia psicológica a la que originariamente asistía.

Por todo lo expuesto, solicitó que se revoque el decisorio apelado, y en consecuencia, se fije un régimen de comunicación en relación a su sobrino.

En su conteste, el demandado solicitó liminarmente que se declare la deserción del recurso de apelación interpuesto por la actora, en tanto el memorial no cumple con los recaudos indispensables para constituir una verdadera expresión de agravios.

No obstante ello, en forma subsidiaria se dedicó a refutar los argumentos vertidos por la Sra. E.

Así, en primer término, destacó que nunca se omitió el vínculo entre la actora y G., que se analizaron todos los informes de autos junto a la propia declaración de G. y que en relación al riesgo latente, se ha establecido que por el momento no es conveniente incluir a la tía materna. Todo ello, basado no en meras opiniones sino en la evolución del tratamiento del menor.

Subrayó que lo que debe prevalecer es el interés superior de G., lo cual aconseja una ponderación seria y cuidadosa acerca de las circunstancias que informan cada caso concreto. Sobre este postulado, indicó que el régimen de visitas a parientes no convivientes no es absoluto, dado que el mismo puede encontrarse limitado si resulta nocivo para el menor.

Adicionalmente, remarcó que se encuentra ampliamente probado que la Sra. F. E. no ocupa el rol de tía en relación a su hijo G., que ha tomado decisiones que no son propias de una tía y que ha puesto en peligro la salud psicofísica del niño.

Asimismo, dijo que con los informes de la Lic. R. y del colegio actual, juntamente con la propia declaración de G. en el expediente conexo, se desprende que el niño está mejor, que ha podido revincularse con sus amigos en el colegio, que se encuentra correctamente procesando la muerte de su mamá, que hoy no está medicado y que es un niño que ha recuperado la tranquilidad y el vínculo familiar.

Hizo énfasis en el informe de la Lic. R. adjuntado en fecha 27/09/23, en el cual la profesional expuso que: “dado el trabajo psíquico y emocional que implican estos procesos, por el momento, no es aconsejable incorporar personas o circunstancias que puedan ser emocionalmente movilizantes, que podrían desestabilizar a G., impidiendo la resolución de dichos procesos”. En este sentido, dejó asentado que la Sra. E. en la actualidad representa una persona movilizante para su hijo.

Por otro lado, explicó que la intervención del Instituto Fleni fue con motivo de los problemas de conducta reiteradas de G. en el colegio y en la casa, con el fin de obtener un diagnóstico certero de lo que le sucedía y así poder ayudarlo. Y que fue el propio colegio y la Lic. B., terapeuta del niño, quienes le recomendaron recurrir a los profesionales del Instituto Fleni. Al respecto, indicó que se le diagnosticó Déficit de conducta, por lo que fue tratado por un período corto con medicación. Sostuvo que la actora estaba al tanto del informe del Instituto Fleni y del tratamiento, pero que el problema era que no estaba de acuerdo.

En cuanto a la suspensión de tratamiento alegada por la Sra. E., refirió que la Lic. G.B. dejó de tratar a G. en octubre del 2022 y que al mes siguiente comenzó terapia con la Lic. R., poniendo de relieve que el cambio se debió a que esta última es especialista en tratamiento de personas que han perdido un familiar.

Para finalizar, expuso que durante todo el proceso tanto en este expediente como en la medida cautelar conexa le fue solicitado a la actora la realización de un tratamiento psicológico, y que en ningún momento la misma mencionó ni presentó documentación alguna al respecto. Señaló que el informe respectivo fue estratégicamente presentado por la Sra. E. en forma anterior a la interposición de la expresión de agravios, por lo que pone en duda su autenticidad.

En base a los argumentos vertidos, solicitó que se rechacen los agravios entablados por la actora y se confirme el decisorio apelado.

4. Los antecedentes

4.1. Las presentes actuaciones fueron iniciadas el día 05/10/22 por la Sra. F. I. E. y la Sra. G. M. I. E., en su carácter de tías maternas, a los fines de establecer un régimen de comunicación con el menor G. C. En el escrito liminar relataron que el contacto con el niño se suspendió el día 8 de agosto de 2022, a causa de una discusión mantenida con el padre de G. y su actual pareja. Y que sólo se le ha permitido a la Sra. I. T., la abuela materna de G., mantener alguna que otra comunicación telefónica con su nieto.

Habiendo impreso a las actuaciones trámite de etapa previa, en oportunidad de la audiencia celebrada el día 01/02/23, las partes convinieron un régimen de comunicación provisorio, por el cual el progenitor se comprometía a llevar a G. fin de semana por medio a la casa de la abuela materna para retirarlo los días domingos a las 18 hs. Sin embargo, se pactó que por el momento no participaría de los encuentros la tía materna, Sra. F. E., ni en forma presencial, ni telefónica ni por video llamada.

Dicho acuerdo mereció homologación judicial el día 14/03/23.

En fecha 20/03/23 y 27/03/23 obran agregados los respectivos informes confeccionados por la terapeuta del niño, Lic. P.G.B., y por las autoridades del Colegio San Ramón.

Por otro lado, cabe destacar que el día 11/04/23 ha sido entrevistada la Sra. E. por el Equipo Técnico en el marco de las actuaciones homónimas sobre medidas precautorias (expte. Nº TG-8489-2022). En base a las conclusiones allí obtenidas, la aquí apelante solicitó el día 19/04/23 que en forma urgente se establezca un régimen de comunicación provisorio entre aquella y G. Ello, teniendo en miras el interés superior del niño y la importancia afectiva que reviste para G. su tía. Manifestó que de la conclusiones vertidas por el Equipo Técnico surgió que “se evidencia un vínculo de G. respecto a su tía materna estrecho, amoroso y de contención. Es por ello relevante para la salud emocional del niño reanudarlo dentro de la función que le corresponde”.

De su lado, en la presentación del 30/04/23 el Sr. C. se opuso a lo peticionado por la actora. Entre sus motivos, sostuvo básicamente que la actora –principalmente en el año 2022– se extralimitó en su rol de tía, arrogándose funciones como si fuera la madre de G., y tomando decisiones inconsultas relativas a la salud y bienestar del niño. Hizo pie también en el estado de angustia de su hijo tras los encuentros llevados a cabo con su tía, que luego derivó en ciertos problemas de conducta y rendimiento en el ámbito escolar. Atribuyó ello, entre otras cosas, a que la Sra. E. habría hostigado a G. en torno al fallecimiento de su madre.

Explicó que a causa de esta situación, tanto la institución educativa (Colegio San Ramón) como su terapeuta (Lic. G.B.) le recomendaron que G. sea evaluado en el Instituto Fleni por un posible déficit de atención, lo que condujo a un tratamiento con “metilfedinato”. Expuso que la Sra. E. fue anoticiada de la cuestión referida. Sin embargo, se quejó de que ante su ausencia en el mes de agosto de 2022 por cuestiones laborales, la actora decidió unilateralmente no suministrarle la medicación a su sobrino, poniendo en riesgo su salud.

Dejó aclarado pues, que fue esta circunstancia el génesis de la suspensión del contacto de G. con su tía materna.

Tocante al cambio de colegio, indicó que ello se debió a que las autoridades del mismo no supieron contener a su hijo en relación a la problemática suscitada en autos, por lo que estimó apropiado buscar un mejor gabinete psicopedagógico. En ese orden, destacó que G. actualmente no se encuentra medicado, y que está feliz e integrado en su nuevo colegio, Nuestra Señora de la Unidad, del partido de San Isidro.

Corrido un nuevo traslado de la presentación efectuada por el progenitor, en fecha 21/05/23 la Sra. E. se dedicó a aclarar el asunto relativo a la falta de suministro de medicación para G. Al respecto, acusó al demandado de no informarle acerca de la compra del medicamento, y menos aún, acerca de su forma de administración. A su vez, reiteró que la negativa a que el niño tenga contacto con ella resulta a todas luces arbitraria e injustificada.

Los planteos y desavenencias resultantes entre ambas partes derivaron en fecha 08/08/24 en el cierre de la etapa previa.

Acto seguido, y a petición de la Sra. Asesora de Menores, el día 27/09/23 la Lic. R., terapeuta del menor, se expidió acerca de la viabilidad de la fijación del régimen de comunicación provisorio requerido oportunamente por la Sra. E. Sobre este postulado, esgrimió que G. se encontraba realizando un proceso de revisión de su duelo. Agregó que por el momento, no resultaba aconsejable incorporar personas o circunstancias que pudieran ser emocionalmente movilizantes, ya que podrían desestabilizar a G., impidiendo la resolución de dicho proceso.

Así pues, y de conformidad con las constancias agregadas en autos, el día 02/11/23 la Sra. Magistrada de Grado rechazó el pedido de fijación de un régimen de comunicación provisorio, resolutorio que viene apelado a esta Alzada.

4.2. Paralelamente, cabe poner de resalto que la agraviada impulsó en fecha 28/12/22 las correspondientes acciones sobre medidas precautorias (Nº TG-84892022), con el objeto de que se adopten las medidas pertinentes a los efectos de evaluar una posible vulneración de derechos del niño G., propiciada por parte de su progenitor.

Los informes acompañados por la Lic. G.B. y el Colegio San Ramón reseñados en el punto anterior también formaron parte del plexo probatorio de dichos actuados. Asimismo, el día 11/04/23 surgen sendos informes del Equipo Interdisciplinario del juzgado, producto de las entrevistas llevadas a cabo con ambas partes.

A su vez, vale agregar que el día 07/06/23 G. fue oído por la jueza a quo, en el marco de una audiencia del art. 12 de la CDN. De su parte, en fecha 29/05/23 la Sra. Asesora de Menores emitió el respectivo dictamen.

En ese contexto, la judicante resolvió el día 14/06/23 no hacer lugar las medidas requeridas por la actora en su demanda, y disponer que la profundización de la problemática familiar planteada se continúe en el marco de las presentes actuaciones sobre comunicación.

4.3. En última instancia, también resulta menester dejar asentadas las incidencias suscitadas en autos en forma posterior a la actividad recursiva que diera lugar a la intervención de este Tribunal.

Así las cosas, cabe destacar que esta Alzada en primer término, fijó audiencia con fines conciliatorios para el día 04/04/24. En aquella oportunidad, no fue posible arribar a acuerdo alguno.

En ese orden, y a los fines de contar con mayores herramientas, el 08/04/24 se dispuso con carácter de medida para mejor proveer que el Sr. C. y la Sra. E. sean entrevistados por la Asesoría Pericial Departamental. Ello, a los efectos de dar cuenta de la situación actual de cada una de las partes intervinientes y de las condiciones necesarias que garanticen el correcto desarrollo del niño involucrado en la causa.

A modo ampliatorio, el 11/04/24 se dispuso que los profesionales debían expedirse, por un lado, acerca de la capacidad de la Sra. E. y del Sr. C. para establecer un vínculo acorde a las necesidades de la etapa vital de G., y por otro, informar si existe algún rasgo en la personalidad de cada una de las partes que pudiera resultar perjudicial para el bienestar general del niño.

Ahora bien, en relación a G. C. se encomendó al Cuerpo Técnico Auxiliar del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil a que realice una evaluación de la situación actual del niño, indagando en el vínculo de la relación con su progenitor y su tía materna.

En ese estado de cosas, el día 14/05/24 fue elevado a estas actuaciones el informe relativo al menor. Por su parte, en fecha 31/01/25 fueron agregados las respectivas evaluaciones tocantes al progenitor y tía materna del niño.

5. La solución

5.1. Plexo probatorio: de las conclusiones de los informes acompañados en autos

– Informe de la Lic. P. G.B. (terapeuta del menor): En fecha 20/03/23 es agregado el respectivo informe de la psicóloga tratante del menor. Allí, la profesional relató que, a principios de 2022, G. comenzó a manifestar una conducta disruptiva, molestando a sus compañeros y sin poder mantenerse quieto, focalizado y atento en clase. Deslizó también que las sesiones comenzaron a ser discontinuas, y que el niño no recibió su alta, en tanto en octubre de 2022 se le informó que G. no iba a continuar el tratamiento por el momento.

– Informe del Colegio San Ramón: El 27/03/23 la institución educativa puso en conocimiento que si bien G. es un niño con gran potencial en sus aprendizajes, su conducta interfiere en su desempeño educativo y en los vínculos con sus pares. Informaron que el acompañamiento psicológico se interrumpió en octubre de 2022, en tanto según lo informado por el Sr. C., G. iniciaría tratamiento con otra profesional.

– Entrevistas individuales con ambas partes ante Equipo Técnico (11/04/23 en Expte. Nº TG-8489-22):

El equipo interdisciplinario apuntó que en el desarrollo del relato de las partes se evidencia un vínculo de G. respecto a su tía materna estrecho, amoroso y de contención. En este sentido, estimó relevante para la salud emocional del niño reanudarlo dentro de la función que le corresponde. Asimismo, destacó que G. necesita un marco de referencia de crianza constante y firme a los fines de un crecimiento saludable y seguro. Para finalizar, mencionó que la dirección en la forma de crianza debe procurarse de manera responsable, sujetas a las necesidades subjetivas del niño y sin antagonismos.

– Informe de la Lic. M. G. R. del 26/08/23 y ampliatorio del 27/09/23: La profesional compartió opinión con la Lic. G.B., en el sentido que G. se encuentra trabajando en un proceso de duelo, a partir de la pérdida de su madre. Agregó que se trata de un proceso paulatino, no invasivo y respetuoso de los tiempos del menor. En el informe ampliatorio, la psicopedagoga destacó que G. está contento con sus avances, que se ven reflejados en la relación con su familia y en el colegio. Para finalizar, remató que por el momento, no es aconsejable incorporar personas o circunstancias que puedan ser emocionalmente movilizantes, ya que podrían desestabilizar a G., impidiendo la resolución de dichos procesos.

– Informe elaborado por el Cuerpo Técnico Auxiliar Departamental: El día 14/05/24 obra agregado el de la evaluación llevada a cabo luego de la entrevista realizada con G. C., de la que surge que el menor se mostró alegre, dado y respetuoso. Dijo que se siente cuidado, contenido y protegido por su grupo familiar conviviente. Agregó que concurre al colegio Nuestra Señora de la Unidad, donde posee amigos y un buen desempeño escolar.

En lo que aquí compete, esto es, en cuanto a su tía F., expresó espontáneamente que era “metida”, que se metía en cosas que eran de su papá y de su mamá, no debiendo hacerlo. Que entiende que habría estado mal, por lo que actualmente no la ve. Manifestó que eso lo entristece, ya que la quiere y extraña. Expresó que le gustaría se arreglasen las cosas y poder ver a su tía, así como lo hace con el resto de su familia materna.

A modo de corolario, los profesionales indicaron que G. es un niño dado, alegre, sociable e inteligente, que se encuentra a gusto con su actual situación de vida, pero que, a la vez, sabe y entiende, con las limitaciones propias de su edad y poco conocimiento del tema, que se encuentra inmerso en una disputa de adultos.

– Informe de la Asesoría Pericial Departamental respecto del Sr. C. (31/01/25): Tras las entrevistas realizadas los días 28, 29 y 30 de octubre de 2024, y habiendo efectuado una batería de tests psicológicos, la Lic. C. M. S. arribó a las conclusiones a que continuación se transcriben:

“Al momento de efectuada la presente evaluación el examinado no presenta signos de desestructuración psicótica ni se advierte productividad patológica que deteriore el juicio de realidad. Su inteligencia comprensión y discernimiento son normales.

El Sr. M. R. C. posee una estructura yoica que funciona a predominio del principio de realidad y del proceso secundario de pensamiento, con capacidad para diferenciar estímulos internos de externos (fantasía y realidad) y controlar cognitivamente impulsos y emociones.

Se observa una estructura de personalidad integrada con adecuado grado de diferenciación de sus componentes internos y fortaleza yoica, como para lograr distinguir fantasía y realidad.

Posee un adecuado maneja de su vida afectiva e impulsiva.

Posee recursos empáticos (capacidad para reconocer lo que le sucede y lo que le sucede a los demás de forma discriminada).

Exhibe recursos de flexibilidad y capacidad introspectiva (insight)”.

– Informe de la Asesoría Pericial Departamental respecto de la Sra. E. (31/01/25): Por su parte, y luego de mantener encuentros con la tía materna de G. los días 21, 22 y 23 de octubre del año pasado, la profesional integrante de dicho organismo, dictaminó:

“Su discurso impresiona estar teñido por su subjetividad, en tanto que aparecen contradicciones y apreciaciones que denotan una lógica peculiar propia, subjetiva y alejada de aspectos comunes y formales. Se evidencia un uso del lenguaje dirigido a provocar efectos dramáticos en el interlocutor. El mismo se despliega con delegación de los conflictos y escasa capacidad de autorreflexión.

La evaluada presenta una estructura de personalidad extremadamente rígida, estereotipada y de connotaciones esquizoides, que habilita una modalidad sobreadaptada a la realidad y carente de plasticidad, utilizando recursos disociativos extremos.

Predominan mecanismos de defensa de bajo valor evolutivo (negación, proyección, disociación extrema).

Recurre a un tipo de pensamiento y enfoque con la realidad donde surgen aspectos de tipo paranoide, determinando dificultades para discriminar claramente entre aspectos provenientes de su interior y aquellos provenientes del mundo externo, es decir percibe cierta distorsión (subjetiva) de la realidad sin que ello forme parte de un proceso delirante o psicótico.

Recurre a mecanismos de proyección extrema transformando su entorno y la interpretación del mismo en función de sus necesidades (percepción selectiva).

A nivel vincular, posee dificultades en reconocer las necesidades ajenas y tomar en consideración impresiones diferentes a las suyas determinando una clara posición oposicionista hasta querulante. Esto determina dificultades a nivel vínculos profundos”.

En base a todo lo expuesto, la Perito Psicóloga Oficial concluyó de la siguiente manera:

“Al momento de efectuada la presente evaluación la examinada no presenta signos de desestructuración psicótica ni se advierte productividad patológica que deteriore el juicio de realidad. Su inteligencia comprensión y discernimiento son normales.

La Sra. F. E. detenta una estructura de personalidad de connotaciones esquizoides con predominio de disociación extrema como mecanismo de defensa.

Exhibe rasgos paranoides y oposicionistas hasta querulantes en cuestiones que atañen a sus intereses.

Su semblante es sobreadaptado y controlado, gracias a los recursos disociativos que implementa.

Posee limitaciones en integrar las emociones afectivas y disfóricas.

No posee reconocimiento de sus conflictos internos (impulsos, agresión, etc.).

Carece de capacidad introspectiva.

Carece de recursos empáticos, el otro es ubicado para satisfacción de sus propias necesidades.

Su identidad resulta egocéntrica y con característica de inmadurez”.

5.2. Interés superior del niño

El Código Civil y Comercial de la Nación –aplicable al sub lite–, ha introducido importantes modificaciones en materia de familia, incorporando –entre otras cuestiones–, el derecho de comunicación de los niños con sus padres y demás referentes afectivos. El objetivo de ello, no sólo es garantizar las relaciones personales derivadas del parentesco, sino también aquellas que pudieren surgir del entorno social y afectivo en el que transcurre la vida de los menores, lo cual obviamente–, se integra con una multiplicidad de vínculos que desbordan lo que se conoce como “familia nuclear”.

Ahora bien, en este tipo de procesos, no puede dejar de considerarse el interés superior del niño como algo primordial. Ello implica –en la práctica–, no sólo evaluar cada situación particular en concreto, omitiendo toda consideración de carácter dogmático, sino también, valorar los riesgos y las posibles consecuencias que la decisión judicial pueda tener en la seguridad e integridad psicofísica del niño.

Rige también en la materia el principio “favor minoris”, según el cual, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de los menores, en oposición a otros derechos e intereses igualmente legítimos –como en este caso el de la tía materna–, han de prevalecer los primeros (art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los arts. 2, 3, 5, 19, 24 y 27 de la Ley Nacional Nº 26.061 y los arts. 26, 113, 639 y 707 del Código Civil y Comercial).

Así pues, en el caso traído a juzgamiento, resulta un deber y una obligación para esta Alzada examinar las conclusiones arribadas en los diferentes informes arrimados a esto autos, a la luz de este principio rector en materia de familia.

5.3. Autonomía progresiva del menor

Tiene dicho esta Sala que el principio de autonomía progresiva conduce a admitir que, a mayor madurez de los hijos, se va reduciendo paulatinamente el ámbito de las decisiones sobre su vida personal en las que puede obrarse de manera abiertamente contraria o prescindente de su opinión (art. 639 inc. b; arg. art. 26 CCyC; 5 CDNNA) (D., F. R. C/ G. C., J. A. S/ MEDIDAS PRECAUTORIAS (ART. 232 DEL CPCC); SI-8162-2021; RR 214-23; Sala II).

Señalan los autores que “el derecho a ser oído se emparenta con otro principio estructural de esta concepción, que es el reconocimiento de la capacidad progresiva (art. 5 Convención Derechos del Niño) el cual no hace más que reconocer una realidad incuestionable y es que, a mayor edad, mayor comprensión y mayor posibilidad de tomar decisiones de manera autónoma” (conf. Del Mazo Carlos Gabriel, “Revinculación de una adolescente con su progenitora. Derecho a ser oída y que su opinión sea debidamente tenida en cuenta”, cita online AR/DOC/3471/2015) (CC0002 QL 24562 RR-489-2022 I 15/12/2022; Carátula: R. D. V. C/ C. D. S. S/EJECUCION DE SENTENCIA).

Ahora bien, el oír al menor no significa aceptar incondicionalmente su deseo; la palabra del menor no conforma la decisión misma… En la ‘lectura’ de los dichos del menor el juez deberá desentrañar cuál es la voluntad real, más allá de lo declarado sobre base de eventuales adoctrinamientos e interferencias (CC0103 MP 164189 366 I 18/10/2017; Carátula: J., D. A. c/ A., S. s/ cuidado personal de hijos).

La minoría de edad no es una causa de incapacidad, sino una circunstancia modificativa de la capacidad de obrar fundada en circunstancias subjetivas de las personas. El menor de edad no es un incapaz, sino que tiene una capacidad de obrar limitada (ASENSIO SÁNCHEZ, Miguel Ángel, “La patria potestad y la libertad de conciencia del menor”, Tecnos, Madrid, 2006, ps. 36; 38 y 39).

A saber, G. cuenta al día de la fecha con 9 años de edad. En oportunidad de la evaluación efectuada el día 07/05/24 por el Cuerpo Técnico Auxiliar del Fuero de Responsabilidad Juvenil, el niño refirió que “… actualmente no ve a su tía materna, lo que lo entristece, dado que la quiere y la extraña”. Ahora bien, en modo alguno pretende este Tribunal poner en duda los sentimientos expresados por G. ante los profesionales del organismo referido. Sin embargo, teniendo en consideración la complejidad que reviste la cuestión traída a juzgamiento, se estima que la misma no puede ser decidida –por el momento– en forma autónoma por el menor, sino que el asunto debe ser analizado en forma integral, conjuntamente con la totalidad de la prueba producida en autos.

En ese entendimiento, las conclusiones obtenidas por el Equipo Técnico del juzgado de origen el día 11/04/23 en el expediente sobre medidas precautorias (en el que estimaron relevante que se reanude el vínculo dentro de las funciones correspondientes) y sobre las que se apoya la apelante para que se revoque el decisorio apelado, no resultan suficiente para doblegar el criterio de la colega de grado.

Es que las consideraciones expuestas por la Perito Psicóloga Lic. S. en el informe agregado el 31/01/25 no permiten a esta Alzada merituar la cuestión de manera diversa a lo resuelto en la instancia de grado, más allá de los deseos invocados por G. ante el Cuerpo Técnico Auxiliar Departamental, por las razones expuestas en los párrafos precedentes. De todo ello se infiere que por el momento no resultaría adecuado establecer un régimen de comunicación provisorio con carácter cautelar –tal como pretende la recurrente–, sin un abordaje integral previo que permita su correcta implementación.

En definitiva, teniendo en cuenta que desde el dictado del decisorio que viene apelado el menor se encuentra sosteniendo un buen desempeño escolar, sin suministro de medicación alguna y además, manteniendo contacto con la familia materna (abuela, tía y primos), por lo que se encuentra garantizada la comunicación con la misma –conforme el acuerdo homologado y vigente arribado en fecha 01/02/23– resulta conveniente, en aras de la armonía familiar, confirmar la decisión cuestionada.

En definitiva, se trata de una salvaguarda orientada a la prevención del daño y a mantener el estado actual de situación mientras se continúa abordando la problemática planteada (arts. 1708 y 1710 del CCyC).

Por todo lo expuesto, corresponderá desechar los agravios entablados por la apelante en su parcela, confirmando el resolutorio apelado de fecha 02/11/23. Deberá pues la apelante continuar con las acciones de fondo –tal como ha ordenado la a quo en el punto II de la resolución dictada el día 14/06/23 en el marco de las actuaciones conexas sobre medidas precautorias (Expte. Nº TG-8489-22)–, por lo que el presente no implica pronunciamiento definitivo alguno.

5. [sic] Las costas de Alzada

El art. 68 del C.P.C.C. adopta –como principio general– la teoría del hecho objetivo de la derrota para la imposición de las costas causadas en el juicio, prescindiendo de la conducta procesal observada por las partes, de su buena o mala fe y del concepto de culpa. La intención del precepto es que el vencido cargue con todos los gastos que debió realizar el vencedor para obtener el reconocimiento de su derecho, “quien debe salir incólume del proceso”. Sólo excepcionalmente la norma permite al juez apreciar aspectos subjetivos para exonerar total o parcialmente del pago de los gastos causídicos a quien ha perdido el juicio (causas de esta Sala nº 107.915, 109.629, entre otras).

En este sentido, debe contemplarse que su imposición no es un premio ni una pena, sino la indemnización debida al litigante por los gastos que, al obligarlo a reclamar, le ocasionó el oponente (causa de esta Sala nº 108.001). La condena en costas es la regla y la exención, la excepción, de modo que ésta debe apreciarse con criterio restrictivo. Deberá tratarse de alguno de los supuestos de los arts. 70 y sgtes. del C.P.C.C. o fundarse en motivos objetivos suficientemente serios que tornen manifiestamente injusta su imposición al perdedor (causas de esta Sala nº 109.629, 110.453, 111.058, 111.197, 7280/2010).

Así, pues, siendo que, en la especie, no se advierten motivos que justifiquen apartarse del referido principio general del art. 68 primer párrafo del C.P.C.C. y ccdes. (causa SI-26.722-2016 r.i. 12/2017 de esta Sala IIa), y habida cuenta la forma en que se resuelve la cuestión, corresponderá imponer las costas de esta instancia a la recurrente vencida (arts. 68 y 69 del CPCC).

Por todo lo expuesto, de conformidad con lo establecido por los arts. 68, 69, 175 y 384 del CPCC, 18, 28 y 75 inc. 22 de la CN, 15 de la CP, 555, 638, 1708 y 1710 del CCyC, y 3 de la CDN; el Tribunal resuelve: Confirmar el decisorio apelado de fecha 02/11/23 en cuanto ha sido materia de agravio, con costas de Alzada a la recurrente vencida.

Regístrese. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. – María Fernanda Nuevo. – Jorge L. Zunino (Sec.: Valeria Arazi).

A. E. A. y otro c. C. E. y otros s/ ejecución de sentencia

Comentado por Susana N. Capra: ¿Debe ceder la normativa vigente ante el riesgo de un rigorismo meramente formal?.

Buenos Aires, 7 de febrero de 2025

Y Vistos y Considerando:

I. Vienen las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor de Menores e Incapaces por ante la instancia de grado con fecha 30 de agosto de 2024 (fs. 244) contra la resolución dictada el 29 de agosto de 2024 (fs. 242).

II. El pronunciamiento impugnado desestima el planteo de inoponibilidad formulado por el Ministerio Pupilar y aprueba el pacto de cuota litis celebrado por E. A. A. y R. L. H. por sí y en representación de su hijo menor F. T. H. con la Dra. C. N. P. –presentado a fs. 7 de los autos sobre beneficio de litigar sin gastos–, disponiendo la reducción de la alícuota convenida al 12 % del monto total de lo acordado en la cláusula segunda.

III. La Sra. Defensora de Menores e Incapaces ante esta Cámara mantiene el recurso interpuesto por su colega ante el grado y lo funda en su dictamen de fecha 02 de diciembre de 2024 (fs. 260/263), siendo replicados sus agravios por la Dra. P. con fecha 08 de diciembre de 2024.

Sostiene la Sra. Defensora –en somera síntesis de sus fundamentos– que el convenio en cuestión importa un acto de disposición atento a que se enajena una parte sustancial de la indemnización correspondiente a su representado, por lo que considera que debió estar representado, en forma conjunta, por su madre y el Defensor Público de Menores e Incapaces. Destaca que se ha sostenido, reiteradamente, que un convenio de honorarios celebrado por los progenitores de un menor de edad con sus letrados, sin intervención del Defensor de Menores y sin autorización judicial, es nulo respecto de los incapaces interesados. Aduce que si bien la nulidad que pudiera afectar al acuerdo es de carácter relativo, su declaración se impone cuando, como en el caso de autos, el pacto de cuota litis no resulta ventajoso y conveniente para el resguardo de los intereses del menor por el que interviene el Ministerio Pupilar. Subraya el principio del interés superior del niño, a cuyo fin cita jurisprudencia al respecto.

IV. En primer lugar, cabe señalar que el Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la ley 26.996 (sancionado el 1° de octubre de 2014 y promulgado el 07 de octubre de ese mismo año), contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley.

Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7° sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Así, como se señala en la resolución bajo recurso, cuando en el “sub examine” se trata de un pacto de cuota litis celebrado al amparo de la legislación anterior, en el caso se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida conforme a la ley anterior vigente (Código Civil y ley arancelaria 21.839), y también, las consecuencias que emanan de ella. Por ello, al haber nacido al amparo de tal legislación, es en definitiva la que se aplica.

V. Destacado ello, es dable recordar que el contrato por honorarios podría definirse como una convención sinalagmática, de índole consensual, mediante la cual una de las partes se obliga a entregar o prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. En cuanto a sus alcances, las obligaciones y derechos que crean forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma y su interpretación y ejecución deberá ser de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (conf. “Passaron, Julio F. – Pesaresi, Guillermo M., “Honorarios judiciales”, T° 2, págs. 407/412, Ed. Astrea).

Asimismo, corresponde destacar que el pacto de cuota litis conforma un acto de disposición, ya que se enajena una parte de la indemnización a que eventualmente tiene derecho el cliente, en este caso el incapaz, en favor del profesional interviniente (conf. Highton de Nolasco, El pacto de cuota litis y los incapaces, LL.1979 -C, 1123), por lo que la validez de este acto jurídico se encuentra condicionada a la aprobación judicial (conf. art. 297 del Cód. Civil – actuales arts. 689 y 692 del CCyCN), previo dictamen de la Defensora de Menores (cfr. art. 59 del Cód. Civil – actual art.103 del CCyCN). Es que el Defensor de Menores, en su carácter de representante promiscuo de todos los incapaces, es considerado por la ley como parte legítima y necesaria en toda cuestión judicial o extrajudicial en que estén en juego la persona o los bienes del incapaz. Su función, en principio, es de asistencia y control, sin perjuicio del carácter representativo que pudiere asumir para suplir la omisa actuación de los representantes legales individuales (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, T° I, pág. 421, nº 621, Ed. Abeledo Perrot).

En ese orden de ideas, en supuestos como en la especie, en los que los representantes necesarios del menor obraron en exceso de sus atribuciones, sin la debida intervención del Ministerio de Menores y autorización judicial, nos encontramos frente a un acto nulo de nulidad relativa, por lo que corresponde determinar si el pacto de cuota litis debe caer, por vulnerar inconvenientemente los intereses del menor, o ser confirmado, por no afectarlos. Por lo tanto, el entuerto ha quedado circunscrito a determinar si el pacto en cuestión representa una ventaja evidente para el menor que justifique la autorización judicial del mismo (conf. esta Sala J, Expte. n°19170/2013, “L. A. y otros c/ M. R. O. y otro s/ Daños y perjuicios”, del 14/03/2023).

En la especie, teniendo en cuenta lo desarrollado precedentemente en torno a la data de celebración del pacto de cuota litis en cuestión, a la normativa aplicable y al evidente beneficio que le reportó al menor la actuación de la letrada; y considerando, en particular, el porcentaje establecido en el convenio de marras (Cláusula Segunda), estimamos prudente, en este caso, desestimar los agravios esgrimidos por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara y confirmar la resolución en crisis, en tanto limita la alícuota convenida en el pacto de cuota litis cuestionado, al 12 %, en lo que respecta, únicamente, al menor F. T. H.

En su mérito, el Tribunal resuelve: Confirmar la resolución dictada el 29 de agosto de 2024 (fs. 242), con costas en el orden causado, en orden a lo normado por el art. 14 “in fine” de la Ley de Ministerio Públicos n° 24.946. Regístrese. Notifíquese electrónicamente a las partes por Secretaría. Comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada n° 15/13, art. 4°) y, oportunamente, devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón.