Voz: Tratamientos Médicos

D. P., V. c. S., J. A. s/régimen de comunicación

Buenos Aires, 17 de julio de 2025.

Vistos y Considerando:

1º) La progenitora apeló la decisión del 23 de mayo de 2025, que la intimó para que, en lo sucesivo, informe de modo fehaciente y previo a realizar el acto, las cuestiones atinentes a la educación, salud y demás asuntos relativos a su hijo L. y ordenó la suspensión de la terapia con la Lic. C. (en etapa de diagnóstico).

El memorial presentado el 17 de junio de 2025 fue contestado el 27 del mismo mes. La Defensora de Cámara dictaminó el 15 de julio de 2025.

2º) Constituye un deber de cada progenitor el de informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo (art.654 del Código Civil y Comercial) y este deber adquiere especialmente relevancia ante la falta de convivencia de los progenitores(1).

Desde esta perspectiva, es indudable que la primera parte de la resolución se enmarca dentro de esa directiva, por lo que la decisión de la jueza de disponer que la progenitora informe al padre sobre los asuntos relativos a L. fue correcta.

3º) Sobre el segundo aspecto (desacuerdo sobre la terapeuta del niño), es claro que el acto que la madre realizó no encuadra en ninguno de los supuestos previstos por el artículo 645 del Código Civil y Comercial, por lo que –en principio– no se requeriría autorización. Sin embargo, pueden sucederse situaciones de divergencias entre los progenitores en torno al ejercicio de la responsabilidad parental, entre las cuales se encuentran, en general, los tratamientos médicos(2) y, en particular, el de la elección de un terapeuta, que también puede esconder un contexto más profundo y complejo de comunicación entre progenitores(3).

En dicho contexto, se coincide con el juez y las Defensorías de Menores de primera instancia y la que actúa ante esta alzada, en el sentido de que la progenitora no debió proceder de manera inconsulta a la elección de la terapeuta, ya que L. se encontraba en pleno proceso de revinculación paterno filial, bajo supervisión, ordenado judicialmente.

Por tanto, como el tratamiento de L. con la Lic. C. recién se encontraba en etapa de diagnóstico y fue comenzado sin que exista acuerdo entre los progenitores, los agravios serán rechazados.

Por lo expuesto y de conformidad con lo dictaminado con la Defensora de Menores de Cámara, el Tribunal resuelve: I. Confirmar la decisión del 23 de mayo de 2025. II. Con costas en la alzada en el orden causado, en atención a la naturaleza de la cuestión debatida (arts.68 y 69 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia de que la Vocalía nº 37 se encuentra vacante. – María Isabel Benavente. – Guillermo González Zurro (Sec.: Adrián Pablo Ricordi).

(1) Conf. Lloveras, Nora – Orlandi, Olga – Tavip, Gabriel en Kemelmajer de Carlucci, A. – Herrera, M. – Lloveras, N. (dir.), “Tratado de derecho de familia”, Rubinzal Culzoni Ed., Santa Fe, 2017, t. IV, pág. 137; esta Sala, “G. M., G. C. c/ S., R. s/Denuncia por violencia familiar”, del 16/02/2022.

(2) Conf. Lloveras-Orlandi-Tavip en Kemelmajer de Carlucci-Herrera-Lloveras, “Tratado de Derecho de Familia”, Rubinzal Culzoni, t.IV, pág.54; Mizrahi, Mauricio Luis “Responsabilidad parental”, Ed. Astrea, 2015, pág.277.

(3) Conf. Herrera, Marisa-Fernández, Silvia E., “Niños, niñas y adolescentes y vacunación COVID-19. Ejercicio de derechos y autonomía progresiva”, La Ley, 10/11/2021, 1.

R., L. N. c. C., G. A. s/daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veintiún días del mes de marzo de dos mil veinticinco, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “R., L. N. c/ C., G. A. s/DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. nº 79.907/2021), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dr. Juan Pablo Rodríguez; Dra. Gabriela A. Iturbide y Dra. Paola Mariana Guisado.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Rodríguez dijo:

I. La sentencia de grado hizo lugar a la demanda y condenó a J. A. C. y a su citada en garantía HDI Seguros S.A. a abonar a L. N. R. la suma de $6.150.000, más intereses y costas. Asimismo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 1746 del Código Civil y Comercial.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron el actor y la citada en garantía quienes expresaron sus agravios en formato digital, los que fueron contestados bajo el mismo formato.

Con fecha 29 de noviembre de 2024 se decretó la deserción del recuro interpuesto por el demandado J. A. C. toda vez que no expresó agravios dentro del plazo previsto en el artículo 259 del Código Procesal.

II. No se encuentra debatido en autos lo concerniente a la responsabilidad decidida en la instancia anterior. En este sentido, el actor, L. N. R., mediante apoderado, relató que el día 21 de julio de 2021 se encontraba circulando a bordo de moto Zanella 110 cc dominio 356 JZE por la calle Av. 12 de Octubre con dirección a Usares (Quilmes Oeste) con casco puesto y al cruzar Usares fue embestido de frente por un auto Nissan dominio AVS 791 conducido en dicha ocasión por G. J. A. Señaló que este circulaba por la misma Av. pero en sentido contrario y al llegar a Usares sobrepasa a otro auto por la izquierda, cambiándose al carril contrario y embistiendo así de frente a R. con el paragolpes delantero derecho del Nissan. Añadió que como consecuencia del impacto el actor salió despedido, indicó diversas lesiones por las que fue trasladado en ambulancia. Asimismo, señaló la existencia de causa penal (ver demanda).

III. Rubros

A continuación, serán analizados los agravios respecto de los rubros indemnizatorios y tasa de interés fijada.

a) Incapacidad sobreviniente

El Sr. Juez de primera instancia concedió la suma de $4.000.000 en concepto de incapacidad sobreviniente, lo cual incluye el costo de tratamientos respectivos y gastos futuros.

Los apelantes no realizan ninguna referencia a la inconstitucionalidad del art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación decidida de oficio por el magistrado. Dado que tengo una interpretación distinta del precepto, que no conduce a resignar los parámetros que en la sentencia apelada se reputan cercenados, voy a prescindir en el análisis de dicha declaración, habida cuenta que como más abajo queda evidenciado, en el criterio hermenéutico que sigo, aquélla queda vacía de contenido.

Corresponde aclarar que en este acápite únicamente será tratada la incapacidad sobreviniente, en tanto que las quejas dirigidas a cuestionar lo que se decidiera en materia de tratamientos, serán analizadas en ítem posterior.

Al respecto, es preciso recordar que el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97). En puridad, son estas consecuencias las que deben ser objeto de reparación (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 640), lo que lleva a concluir en la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida de relación, el cuerpo, la salud, etc.). En todos estos casos, habrá que atender a las consecuencias que esas lesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo tanto, subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y el moral. (Conf. CNCiv, Sala A, Voto del Dr. Picasso, en autos: “Guerrero Maldonado, Víctor Alejandro C/ Grupo Concesionario del Oeste S.A. y otro s/ ds. y ps.”, de agosto de 2016).

La lesión de la psiquis y en el cuerpo del actor, entonces, no constituye un perjuicio autónomo y distinto de la incapacidad sobreviniente. Se trata, en ambos casos, de lesiones –causadas en la estructura psíquica o el cuerpo de la víctima– que producen una merma en la capacidad del sujeto para realizar actividades patrimonialmente mensurables. Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial (un lucro cesante), lo que en definitiva constituye el daño resarcible.

En sentido concorde, se ha dicho que las consecuencias de la incapacidad física y las de la lesión psíquica deben ser valorados en forma conjunta, porque los porcentajes de incapacidad padecidos por el damnificado repercuten unitariamente, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos ya que, en rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf. CNCiv, Sala A, autos “G., J. M. c/ L. P., N. y otros s/ Daños y perjuicios”, Expte. nº 37.586/2008; ídem, 22/10/2013, “C., C. M. c/ Sanatorio del Valle y otros s/ Daños y perjuicios”, L. nº 589.623; ídem, 12/3/2013, “H., Ricardo Alejandro c/ Empresa Ciudad de San Fernando y otros s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 610.399; ídem, 19/6/2012, “G., Josefina c/ Transporte Escalada S.A.T. y otro s/ daños y perjuicios”, L. nº 598.408; ídem, 23/02/2012, “G., Victoria Yasmin c/ M., Pablo y otros s/daños y perjuicios”, LL 18/06/2012, 9).

Sentado ello, la incapacidad sobreviniente puede ser aprehendida en un doble aspecto, en tanto lesión a la persona, la incapacidad se percibe ante todo desde una perspectiva intrínseca: como menoscabo a la integridad psicofísica del sujeto, que con mayor o menor alcance lo invalida en realizaciones existenciales o productivas. En este último sentido desde un punto de vista genérico, puede ser definida como inhabilidad o impedimento, o bien dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales. (Zabala de González Matilde: “Tratado de Daños a las Personas – Disminuciones Psicofísicas”, t. II, p. 1). Se toman en cuenta de modo predominante las condiciones personales de la víctima y para que exista es necesario que se verifique luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencias, y cuando no se ha logrado su total restablecimiento.

Más específicamente, se entiende por lesión toda alteración de la contextura física o corporal, como una contusión, escoriación, herida, mutilación, fractura, entre otros ejemplos, y todo detrimento del organismo, sea por un empeoramiento del desempeño de la función o un desempeño más gravoso, y cualquier perjuicio en el aspecto físico de la salud, aunque no medien alteraciones corporales, en suma, cuando se habla de daño físico, se alude a la pérdida anatómica y a la afectación funcional, extremos que pueden darse de manera conjunta o independiente.

En tanto que por daño psicológico se alude a los disturbios que afectan el comportamiento general del individuo, con connotaciones de índole patológica que disminuyen sus aptitudes para el trabajo o inciden en la vida de relación. Importa una merma o disminución en el rendimiento o capacidad psíquica, por alteración profunda de la estructura vital de la personalidad de la víctima.

Supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima que altera su equilibrio básico o agrava un desequilibrio precedente (Zabala de González M.: “Daños a la Persona”, p. 193, Hammurabi SRL, 1990).

Ahora bien, es evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los daños considerados desde el punto de vista “naturalístico” (esto es, desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión; Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psíquica, a la vida de relación y a la persona en general”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Daños a la persona, nº 1, Santa Fe, 1992, p. 237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial de la víctima. Este último aspecto no puede subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo caso, con el daño moral, al que hoy el código menciona como consecuencias no patrimoniales (artículo 1741).

En consecuencia, el análisis a efectuar en el presente acápite debe circunscribirse a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa, de que la integridad psicofísica no tiene valor económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir. Se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la víctima (Pizarro-Vallespinos, “Obligaciones”, cit., t. 4, p. 305).

Lo expuesto exige además precisar que, aunque importante, el aspecto laboral es solo una parcela de la indemnización de la incapacidad sobreviniente. El menú está integrado por otros ingredientes que pueden incidir en el caso en concreto, lo que nos conduce a la figura de la “incapacidad vital”, que exige analizar la proyección que la mengua tiene en la personalidad integral de la víctima. Esto, porque las secuelas que deja un accidente suelen repercutir en la vida de relación del damnificado y gravitar negativamente más allá de la esfera individual, hasta alcanzar los más variados aspectos, como el social, doméstico, deportivo y cultural, que si bien no se traducen en la generación de recursos económicos, o de ganancias directas o inmediatas, al margen de la trascendencia que su afectación pueda acarrear en el área extrapatrimonial, son patrimonialmente mensurables, porque pueden de rebote aparejar consecuencias de esa índole. Este costado, de estar presente, de acuerdo a lo que sea dable inferir de las pruebas colectadas en la causa, no puede ser ignorado a la hora de fijar la cifra del resarcimiento por el concepto en análisis.

El magistrado, para decidir cómo lo hizo, tuvo en cuenta la pericia llevada a cabo.

Ponderó el informe pericial del médico legista llevado a cabo por el perito designado de oficio Dr. Humberto Luis Acosta, quien tuvo en cuenta las constancias arrimadas en autos y estudios complementarios realizados. De la experticia surge: “(…) el actor presentó una fractura supracondílea del fémur derecho como producto de un traumatismo de alta energía. Dicha fractura se originó a partir de un atropellamiento en la vía pública. Dicha lesión necesitó la reducción quirúrgica mediante la colocación de un clavo endomedular con tornillos acerrojados. En la actualidad no presenta limitaciones ni de la articulación de la cadera ni de la rodilla homolateral (…) también denominada fractura diafisaria oblicua de fémur. De cualquier manera, en el caso que nos ocupa, esta disquisición no cambia la valoración de la incapacidad. En este tipo de fracturas el mecanismo de la lesión es la combinación de fuerzas de alta energía axial sumadas a varo/valgo y/o rotaciones que derivan en complejas combinaciones de fracturas. Se vinculan a caídas de altura o como consecuencia de atropellamiento, accidentes de moto (…) En el caso que motiva esta litis, las secuelas, además de las cicatrices que dejó la intervención quirúrgica, son la consolidación en des-eje, con una angulación del fragmento distal del fémur de 4 grados, valor que surge de la observación de la radiografía trasversal lateral del fémur derecho, del 22 de febrero de 2023. Con respecto al material de osteosíntesis incluido en el fémur (clavo endomedular y tornillos acerrojados) (…)”. El porcentaje de incapacidad física se estimó en 26% (la negrita me corresponde).

En la faz psicológica, el profesional mencionado indicó: “…de acuerdo con la evaluación que hiciera la Lic. María Victoria Costanza, quien administró el psicodiagnóstico, se concluye que el actor presenta desde el punto de vista psicológico una Reacción Vivencial Anormal Neurótica de grado III, estimada en un 20 % de incapacidad psicológica” (la negrita me corresponde). También señaló: “En lo que respecta al evento motivo de la Litis se infiere que las consecuencias devenidas de dicho episodio provocaron angustia y tensión interna. Además, su vida cotidiana fue afectada por las limitaciones físicas que sufrió y aún siente estado de alerta, tensión y angustia por lo sufrido a partir del hecho motivo de la Litis. A partir de la situación vivida, el Sr. R. sufre un inesperado impacto emocional que repercute en su vida y su estado emocional, con la consecuente repercusión anímica que esto produce. Teniendo en cuenta que el daño psíquico produce una ruptura en el equilibrio homeostático del sujeto, y que, aunque ese equilibrio se dé con características neuróticas, basta que exista un desajuste en su sistema defensivo adaptativo, para que el daño en la salud se manifieste, el Sr. R. presenta un daño psíquico vinculado con la situación sufrida”.

El perito designado concluyó en su dictamen: “…el Sr. L. N. R. sufrió la fractura del fémur derecho, que mereció asistencia primaria en el Hospital Iriarte de Quilmes, y secundariamente en el Sanatorio Franchin de C.A.B.A., prestador de la obra social del actor, donde le fue realizada una cirugía de reducción y osteosíntesis con posteriores sesiones de fisio kinesio terapia. En la actualidad las secuelas que presenta el Sr. R. representan una incapacidad estimada a la fecha del examen Psico-Física Parcial y transitoria de 46 % (cuarenta y seis por ciento) de la total vida” (la negrita me pertenece).

En los términos del art. 477 del Código Procesal, sin suscripción de consultor técnico alguno, la aseguradora impugnó y requirió explicaciones respecto del informe presentado. El profesional interviniente ha contestado en tiempo y forma, oportunidad en que ratificó en plenitud el informe médico legal oportunamente presentado.

El magistrado consideró la explicación del experto resulta clara y suficiente para justificar su dictamen.

De esta decisión se agravian el actor y la aseguradora. El accionante Sr. R. esgrime sus quejas en torno a que la suma resulta ser baja, requiere su elevación y actualización.

La aseguradora considera que el monto concedido resulta ser elevado. Señala que no queda claro como el magistrado arriba a esa suma teniendo en cuenta las constancias de autos.

Arribado a este punto, vale resaltar que los jueces no están obligados a aceptar y consagrar los dictámenes periciales. Empero, tampoco pueden ser dejados de lado por éste en forma discrecional. Ello porque si bien es cierto que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, no lo es menos que cuando el mismo comporta la necesidad de una apreciación específica del campo del saber del perito, para desvirtuarlo, es imprescindible traer elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error, o el inadecuado o insuficiente uso que el técnico hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante necesariamente ha de suponérselo dotado, o sea, que el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, evidenciando la existencia de errores de entidad, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de los hechos controvertidos (conf. Morello-Sosa-Berizonce: “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Comentados y Anotados”, t. V-B, págs. 453).

Entonces cuando el peritaje se halla fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E. “Derecho Procesal Civil”, tomo IV, pág. 719).

En este caso, la peritación en cuestión, analizada con sujeción a lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, es clara en su contenido y deja definitivamente esclarecido cuáles son las secuelas que pueden atribuirse en relación de causalidad adecuada con el evento de autos. Extremo este último, que no ha sido eficazmente rebatido con las múltiples impugnaciones requeridas, que carecen de apoyo en argumentos o elementos de juicio objetivos confiables, con entidad para justificar un apartamiento de lo opinado a nivel pericial.

Concuerdo en suma con el resultado de la valoración de esta prueba a la que arriba mi colega de la anterior instancia, lo cual no es desvirtuado en las quejas. Por ello, se tendrán en cuenta las incapacidades que surgen del informe profesional, esto es 26% físico y 20% psicológico.

En consecuencia, verificaré si la cuantía establecida en la instancia anterior se ajusta a los parámetros del art. 1746 del Código Civil y Comercial.

En lo que hace a esta temática, hace ya largo tiempo, y con su anterior composición, esta Sala acude como pauta orientativa a criterios matemáticos para su determinación, si bien tomando los valores que arrojan esos cálculos finales como indicativos, sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales del damnificado, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego. Criterios semejantes, aunque resistidos por muchos, distan de ser novedosos (cfr. Iribarne, Héctor en “Derecho de Daños”, primera parte, Directores Trigo Represas, Stiglitz, Ed. La Roca, Bs. As., 1996, pág. 191 y sgtes.).

El art. 1746 del Código Civil y Comercial prescribe, en lo pertinente: “…la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”.

Esta parte del dispositivo, tal como ha sido estructurado, ha llevado a un sector de la doctrina y de la jurisprudencia a considerar que impone sujetar la decisión sobre el punto al resultado que arrojen las fórmulas matemáticas.

Si bien la redacción del precepto da margen para esa interpretación, dado que la referencia a la determinación del capital que genere rentas no está sindicada como la única modalidad de cuantificación, participo de la opinión que considera que mantienen pleno vigor los criterios interpretativos que a la par de los cálculos matemáticos, confieren al razonable arbitrio judicial plena vigencia. Además de que, para realizar la evaluación que el precepto propone, no siempre es imprescindible sujetar con estrictez el cálculo al resultado que arroje una fórmula de esa índole.

En otras palabras, aunque acepto la destacada utilidad que el empleo de fórmulas matemáticas ofrece como pauta comparativa u orientativa a los fines de la cuantificación del daño, considero que una aplicación obligatoria y en términos absolutos de esos esquemas matemáticos, se manifiestan insuficientes para dar respuestas razonables y justas en todos los supuestos, y ello de rondón lleva ínsito el riesgo de desoír el mandato que impone el art. 2 del Título Preliminar, del Código Civil y Comercial de la Nación, cuando exige interpretar la ley teniendo en cuenta los principios y valores jurídicos y de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico. También, por defecto o por exceso, de afectar el principio de la reparación plena que impacta a nivel constitucional y se enmarca en el proceso de constitucionalización del derecho civil patrimonial y de los derechos humanos fundamentales (arts. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación, arts. 16, 17, 19 y 33 de la Constitución Nacional; mis votos en las causas: “BENGOCHEA LUISA SANDRA c/ GONZÁLEZ PABLO Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Nº 91613/2009 y “MISIAK HORACIO ROBERTO c/ GONZÁLEZ PABLO Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Nº 68239/2010), del 24 de julio de dos mil veinte, “DIAZ CABRERA, CARMEN c/ UNION TRANSPORTISTAS DE EMPRESAS S.A. LINEA 46 Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS – EXPTE. Nº 58058/2015”, de junio de dos mil veintiuno, entre muchas otras).

La realidad vital asume en diversos supuestos características y peculiaridades, difíciles de subsumir en un cálculo o fórmula matemática, en los términos absolutos con que lo propone algún sector de la doctrina –al menos con las variables y constantes con que han sido alimentadas hasta ahora las más difundidas–, y que por ello muchas veces demanda de una suerte de análisis artesanal del caso, con sujeción al material probatorio reunido en el expediente. En tales supuestos, el apartamiento de la fórmula o la corrección del resultado que ella arroje, resulta plenamente justificado, para dotar a la indemnización de una más justa y realista definición en el caso sometido a revisión o juzgamiento (ver mis votos en EXPTE. nº 71.097/2010, caratulado “SAN MILLAN, JONATHAN NICOLÁS Y OTRO C/ PANDOLFI, JORGE ABRAHAM Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, del 20 de diciembre de dos mil dieciocho; EXPTE. Nº 72.118/2013, caratulado “ARNIJAS, CLAUDIO NICOLAS C/ ALVARADO OTEGUI FERNANDO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, de septiembre de dos mil diecinueve; EXPTE. Nº 62139/2016, caratulado “BALDO, CRISTINA DE LOS ANGELES c/ BINAGHI, MARIANO s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, del 22 del mes de mayo de dos mil veinte y EXPTE. Nº 34088/2015, caratulado “VIVANCO HUGO JULIO C/ RIVERO CESAR AGUSTIN Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, de octubre de dos mil veintiuno, entre muchos otros).

Tales directrices, deben desplegarse de acuerdo con los lineamientos que bajan de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que exige respetar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos, calificado por el Sumo Tribunal como un principio basal del sistema de reparación civil, que encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; CSJN in re “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c. Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c. les. o muerte). Además, ya de un modo más concreto, esta tarea de cuantificación habré de desarrollarla de acuerdo con las pautas volcadas en el precedente “Grippo” (CSJN “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c. Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c. les. o muerte • 02/09/202, TR LA LEY AR/JUR/134520/2021), cuyos alcances he tenido oportunidad de analizar en votos anteriores, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad (ver mis votos en las causas “BUSTOS, JOSE LUIS c/ LOZA, HECTOR Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS (EXP. Nº 68281/2018) y “CARNERERO, LUCIA ALBA C/ TRANSPORTE AUTOMOTOR PLAZA S.A.C.I. y otro S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Expte. Nº 68.380/2014, ambos del 6 de diciembre de dos mil veintiuno, entre muchos otros).

Con estas precisiones, que no resultan incompatibles con la solución que viene aplicando este Tribunal en el tema, entiendo que, en el caso en concreto, la aplicación de la fórmula a ciegas arroja un monto desorbitante, motivo por el cual considero que corresponde intervenir para arribar a una solución más realista, en particular en función de lo que posteriormente se decidirá en torno a la tasa de interés aplicable.

En ese orden de ideas, estimo adecuado valorar: 1) que el accidente acaeció cuando el actor tenía 18 años, 2) que de las entrevistas mantenidas con los profesionales de la salud se desprende que posee primario completo, que se desempeña como repartidor de alimentos, está en pareja y tiene un hijo. Lo antedicho se toma como pauta orientativa junto con el salario mínimo vital y móvil a valores vigentes al emitirse el pronunciamiento de grado para continuar con el lineamiento allí desplegado, 3) una tasa de descuento del 5% anual que en la actual coyuntura económica entiendo adecuada y que representaría el adelanto por las sumas futuras, equivalente a la que se podría obtener de una inversión a largo plazo, 4) el periodo a computar que estaría dado hasta la edad productiva de la víctima que esta sala estima en 75 años, y 5) la incapacidad determinada por los expertos (26% física y 20% psicológica) la que se tendrá en cuenta con los parámetros ya reseñados.

Pues bien, aceptado lo concluido en los informes periciales, las circunstancias particulares de la víctima en base a las reflexiones precedentes y pautas objetivas descritas, los grados de incapacidades señalados, de acuerdo con el cálculo propuesto y demás circunstancias apuntadas, propongo al Acuerdo elevar el monto por este rubro a la suma de $18.000.000. Entiendo que de conformidad con las pautas objetivas explicitadas, de acuerdo con la proyección que las menguas medidas sin exageraciones puedan ostentar sobre la personalidad integral de la víctima, la cifra que se propone resulta adecuada para enjugar razonablemente la real repercusión económica que en una persona tan joven pueden generar las secuelas descritas. En consecuencia, se hace lugar a los agravios del actor y se rechazan los correspondientes a la aseguradora (art. 165 del Código Procesal).

Aclarado ello, si bien el monto supera lo pretendido por el demandante en su momento, toda vez que se fija a valores actuales al momento de emitirse el decisorio apelado y a que su reclamo ha quedado supeditado a la fórmula “lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse”, no considero que exista violación alguna al principio de congruencia.

b) Tratamiento psicológico

El magistrado de grado otorgó dentro del rubro incapacidad sobreviniente una suma que debía destinada para el tratamiento psicológico.

El actor, único quejoso, se agravia al respecto por considerar que el monto debe ser elevado. Funda de manera conjunta con el rubro de incapacidad sobreviniente toda vez que la suma otorgada por el magistrado engloba todos esos conceptos. Requiere que la misma sea apartada del rubro incapacidad.

El perito médico legista con el sustento de la psicóloga que realizó el psicodiagnóstico señaló en su dictamen: “De acuerdo con las conclusiones del psicodiagnóstico que hiciera la Lic. María Victoria Costanza, se recomienda que el Sr. R. realice un tratamiento psicoterapéutico que lo ayude a elaborar las cuestiones que le generan tensión por la experiencia psico traumática vivida del accidente y los meses posteriores de recuperación, la angustia por las dolencias sufridas y las repercusiones anímicas que padece por las limitaciones que sufre para trabajar y para realizar las actividades que realizaba, incluido el temor a manejar. Dicho tratamiento debería constar de, por lo menos, una sesión semanal durante un año y luego evaluar, en función de la evolución de la sintomatología descripta, la necesidad de continuarlo o no”.

Los gastos terapéuticos futuros son resarcibles siempre que, de acuerdo con la índole de la lesión padecida, resulta previsible la necesidad o conveniencia de realizar o proseguir algún tratamiento para subsanar o aliviar aminoraciones o debilidades psicofísicas derivadas del suceso.

Tratándose de un daño futuro, no se precisa seguridad de que sobrevendrá, sino un suficiente grado de probabilidad. Para la procedencia de la indemnización debe bastar que la asistencia o intervenciones terapéuticas aconsejadas, aunque no indispensables, resulten razonablemente idóneas para revertir o reducir las secuelas desfavorables del hecho (Zavala de González, Matilde. “Tratado de daños a la persona”, Disminuciones psicofísicas, t. 1, p. 348/349).

En base a lo dicho, y lo demás analizado hasta aquí, es que, entiendo que corresponde hacer lugar a los agravios y por ello propongo al Acuerdo otorgar la suma de $780.000 en concepto de tratamiento psicológico, lo que guarda razonable relación con los antecedentes ponderados y también en base a los datos de conocimiento general y los valores usuales (art. 165, parte final del Código Procesal). El tratamiento separado de la incapacidad sobreviniente se justifica, porque facilita el control de la justicia de la cuantía, ya que se trata de distintos conceptos, que giran en torno a diferentes ejes, y que por ello merecen la discriminación que propongo a la hora de ser cuantificados.

c) Gastos médicos, farmacia, traslados

El magistrado de grado otorgó la suma de $150.000.

Al respecto esgrimen sus quejas el actor y la citada en garantía.

El accionante entiende que no es concordante con la magnitud del daño ocasionado quien tuvo muchos meses de tratamiento y rehabilitación. Solicita se conceda un partida acorde a la lesión que ha padecido como consecuencia del siniestro.

La aseguradora requiere su rechazo o en su caso su reducción. Indica que no se ha acreditado en debida forma.

El resarcimiento de los gastos médicos, de medicamentos y traslado debe ser admitido aun cuando no se encuentren documentalmente acreditadas las sumas irrogadas, cuando –como en el caso–, por la naturaleza de las lesiones padecidas, es presumible que tales desembolsos se hubieran producido. En efecto, no es necesaria la prueba acabada de su existencia mediante la presentación de recibos o facturas, en atención a su razonabilidad. Basta la acreditación de la adecuada relación con la patología sufrida para su reembolso, el que quedará librado al prudente arbitrio judicial.

Los gastos de traslado, solicitado por la víctima lesionada, a raíz de un accidente, son procedentes en tanto, indudablemente, quien sufrió tal clase de evento dañoso necesita un medio de transporte adecuado para concurrir al nosocomio donde lo asisten.

En función del accidente, las características de este, y teniendo en cuenta lo expuesto al tratar la incapacidad sobreviniente, la operación que ha tenido que afrontar el damnificado, requirió reducción quirúrgica con la colocación de osteosíntesis con enclavado endomedular y tornillos, y lo demás dictaminado a nivel pericial, es lógico que haya erogado en transportes e ingiriera medicamentos y analgésicos.

En base a lo expuesto hasta aquí, de acuerdo con los datos de conocimiento general, por los argumentos reseñados, propongo al Acuerdo confirmar la suma concedida en la sentencia de grado. Entiendo que esta cifra es adecuada para resarcir las razonables erogaciones efectuadas, de acuerdo con el curso natural u ordinario de las cosas, en función de la entidad de las lesiones y secuelas. De esta manera, propicio rechazar los agravios de ambos apelantes al respecto.

d) Daño moral

El Sr. Juez de grado cuantificó la reparación por este ítem en la cantidad de $2.000.000.

De la mencionada decisión se quejan el actor y la aseguradora. El accionante solicita su elevación mientras que la citada requiere la disminución de la suma otorgada.

El art. 1741 del Código Civil, en base al distingo entre daño-lesión y daño-consecuencia, se refiere al daño no patrimonial que debe entenderse como equivalente al usualmente denominado daño extrapatrimonial o moral, por oposición al patrimonial (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, t. VIII, p. 500).

La norma regula el tema de la legitimación para reclamarlo y otras vicisitudes, pero no menciona el concepto, lo cual da cabida a la labor doctrinaria y jurisprudencial desarrollada sobre el tema al amparo del Código de Vélez, que mantiene actualidad.

En esta línea, se lo ha caracterizado como el configurado por la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos comprendiendo también las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes.

Mediante la indemnización peticionada se procura reparar la lesión ocasionada a la persona en alguno de aquellos bienes que tienen un valor principal en su vida, y que son la paz, la integridad física, la tranquilidad de espíritu, el honor, y los demás sagrados afectos que se resumen en los conceptos de seguridad personal y afección legítima; y cuya violación determina la modificación disvaliosa del espíritu en su capacidad de entender, querer o sentir, que resulta anímicamente perjudicial.

La referencia del art. 1738 del Código Civil y Comercial de la Nación a las afecciones espirituales legítimas le confiere al daño moral un contenido amplio, abarcativo de todas las consecuencias no patrimoniales. Se señala en este sentido que se ha descendido notoriamente el piso o umbral a partir del cual las angustias, molestias inquietudes, zozobras, dolor, padecimientos, etcétera, determinan el nacimiento del daño moral, acentuándose la protección de la persona humana. En esta línea, se llega también a sostener la existencia de “daños morales mínimos”, en base a la constitucionalización de la tutela de la persona humana (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis: “Ob. cit.”, t. VIII, p. 485).

Vale destacar que, con buen criterio, el Código consagra expresamente el principio de reparación plena (art. 1740), que ya había sido concebido como derecho constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (a partir de “Santa Coloma c. Ferrocarriles Argentinos”, 05/08/1986 y “Ruiz c. Estado Nacional, 24/05/1993, en base a los arts. 14, 17, 19, 33, 42, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).

Dicho principio, además, se manifiesta concretamente a través de las pautas indicadas en orden a la valoración y cuantificación de la indemnización, que comprenderá todas las resultas o repercusiones patrimoniales y extrapatrimoniales del ilícito, como “la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances”, incluyendo especialmente “las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida” (art. 1738), “ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” (ver art. 1741 y Meza-Boragina: “el daño extrapatrimonial en el Código Civil y Comercial, publicado en la Laleyonline).

Queda superado ahora el criterio que sostenía que en el daño moral se indemnizaba el “precio al dolor” para aceptarse que lo resarcible es el “precio del consuelo”, que procura “la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias. Se trata de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado y por esa vía facilitarles el acceso a gratificaciones viables, confrontando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea, proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena (ver Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, t. VIII, p. 1741).

Si bien el cálculo económico del dolor se presenta como una tarea de dificultosa realización, que el ordenamiento jurídico descarta, nada impide apreciarlo, con criterios de razonabilidad y justicia, en su intensidad y grado, para de esa manera estar en condiciones de definir una cuantía que resulte idónea o suficiente para compensar las angustias, tristezas y toda clase de padecimientos derivados del evento dañoso, con la adquisición de bienes y contratación de actividades sociales, culturales y de esparcimiento o recreación en general, aptos para posibilitarle al damnificado situaciones de disfrute, distracción y deleites suficientes para alcanzar los objetivos que expresa el dispositivo.

Ello no obsta a señalar que se trata de perjuicios donde a la hora de la apreciación económica, a diferencia de lo que ocurre con el daño patrimonial, la subjetividad tiene un rol destacado, porque nadie más que el damnificado está en mejores condiciones de definir la intensidad de su padecimiento y lo que pecuniariamente necesita para adquirir bienes o acceder a actividades que razonablemente lo compensen. De ahí que, salvo aquellos casos donde sobrevienen consecuencias que lo agravan y que se desconocían cuando fue cuantificado, resulta difícil como regla, sin violentar el principio de congruencia, exceder la propia estimación o precio de consuelo definido por el mismo afectado en la demanda.

A tal fin, valoro las características del hecho, la edad que tenía L. N. R., al momento del accidente, la atención médica recibida, el tiempo que demandó la rehabilitación, la incidencia en la vida individual, familiar y social, y todo cuanto se ha descrito al tratar la incapacidad sobreviniente, incluidas las secuelas con las que deberán convivir.

En base a lo expuesto precedentemente, entiendo que, en este caso, la sumas concedida en la sentencia de grado, estimada a valores actuales al momento de emitirse el decisorio, resulta escasa, por lo que propongo al Acuerdo su elevación a la de $6.000.000, lo que implica acoger el agravio del actor y rechazar el de la aseguradora.

Estimo que la suma propuesta resulta adecuada e idónea para brindar satisfacciones compensatorias o sustitutivas, proporcionales a la intensidad del sufrimiento susceptible de ser provocado por la situación descripta. Puesto que permite acceder a bienes materiales o actividades recreativas, cuyos precios son públicos, aptas para proporcionar placeres y goces que guardan una razonable relación con la importancia del daño inferido. Sin que obste a ello, la circunstancia de que en la demanda se solicitara una suma menor, ya que la cifra fue fijada a valores actuales al momento de la sentencia apelada.

En un supuesto con las peculiaridades del presente, el monto fijado, lejos de evidenciar desproporción, resulta una manera razonable de expurgar la desvalorización desde el momento en que la cifra fue estimada, al interponerse la demanda. En una hipótesis como la de autos, que involucra una deuda de valor, en aras de un formal y poco realista respeto del principio de congruencia, conceder la cifra solicitada a valores nominales conjugada con la tasa activa, se manifiesta como insuficiente para resguardar la real significación o el verdadero valor que el monto pedido tenía o representaba, cuando la demanda fue deducida.

V. [sic] Intereses

El Juez de grado decidió que deberá aplicarse la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios) desde el momento del hecho hasta su efectivo pago. Asimismo, dispuso el pago de intereses moratorios equivalentes a otro tanto de la tasa de interés activa del plenario referenciado para el caso de cualquier demora en el pago de la condena.

De ello se queja únicamente la aseguradora. Considera que lo decidido generaría un enriquecimiento indebido a favor del acreedor. Solicita la aplicación de la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina desde la fecha del hecho hasta la sentencia de grado y desde allí en adelante, hasta su pago, la tasa activa cartera general.

Respecto a los intereses que devengarán las sumas por las que se admite el reclamo, es indiscutible que la reparación acordada debe ser calificada como una deuda de valor en los términos del artículo 772 del Código Civil y Comercial. En este tipo de obligaciones el objeto debido no es el dinero sino un determinado “valor”, “utilidad” o “ventaja patrimonial” que debe procurar el deudor al acreedor, pero que en definitiva se satisfará con una suma de signos monetarios destinada a cubrir el valor debido (conf. esta Sala, “Caracciolo, Daniel Roque c. Galeno Argentina S.A. y otros s. daños y perjuicios – resp. prof. médicos y auxiliares”, expte. nº 110.205/2011 del 3 de septiembre de 2020 y sus citas).

En tales condiciones, este tribunal sostuvo como regla general a lo largo del tiempo que si una obligación de valor es cuantificada a parámetros monetarios actuales debe fijarse una tasa del 8% anual hasta el momento en el que el crédito quede cristalizado en dinero (conf. “Aguirre Lourdes Antonia c. Transporte Automotores Lanús Este S.A. s. daños y perjuicios”, expte. nº 67325/2001 del 17 de marzo de 2009 y sus citas; “Martínez, Eladio Felipe c. Díaz, Hernán Reinaldo s. daños y perjuicios”, expte. nº 47114/2001 del 15 de marzo de 2013, entre otros), porque esa tasa pura resulta suficientemente compensatoria para un capital que hasta entonces es ajeno al deterioro inflacionario.

En ese mismo sentido tiene dicho la doctrina que en el caso de las obligaciones de valor es correcto aplicar dos tasas de interés diferentes: una desde que la obligación se hizo exigible y hasta que se determinó el valor de la prestación, y otra desde este último momento hasta su pago. La primera debe ser pura, lo que equivale a decir que no debe contener componentes inflacionarios, ya que el monto de la obligación se determina conforme al valor que ella reviste en el momento de la cuantificación en la sentencia. La restante se aplica cuando la deuda queda finalmente consolidada en dinero, supuesto en el cual cabe aplicar una tasa como la activa que computa la depreciación de la moneda. En definitiva, la tesis contraria reconoce dos veces la desvalorización monetaria operada entre el hecho generador de los perjuicios y la sentencia que cuantifica esos daños a valores actuales, con el consiguiente enriquecimiento sin causa del acreedor (conf. Ossola, Federico Alejandro en Lorenzetti, Ricardo Luis [director], Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, t. V, págs. 158/159).

Así las cosas, si bien durante el último período este colegiado había variado ese criterio con fundamento en el aumento generalizado de los precios de bienes y servicios, como también en la necesidad de ofrecer uniformidad con el resto de las salas que componen esta Cámara de Apelaciones, lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Barrientos” (CIV 28577/2008/1/RH1, sentencia del 15 de octubre de 2024) resulta decisivo para retomar el camino trazado con anterioridad.

Sobre este punto, cabe recordar que es un principio asentado desde el caso “Cerámica San Lorenzo” de 1985 (Fallos: 307:1094) que los tribunales inferiores deben conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La propia Corte recordó en “Schiffrin” (Fallos: 340:257, sentencia del 28 de marzo de 2017) –con su integración actual– el deber moral que tienen los magistrados de conformar sus decisiones a las adoptadas por el máximo tribunal cuando no se aportan razones de suficiente entidad argumentativa para modificarlos. Señaló expresamente en el considerando 9º que “…los precedentes deben ser mantenidos por esta Corte Suprema y respetados por los tribunales de grado, por una importante y evidente razón de seguridad jurídica. La carga argumentativa de modificarlo corresponde a quien pretende apartarse del precedente, debiendo ser excepcional y fundada”.

Respecto de la aplicación de doble tasa activa como interés moratorio para el caso de retardo en el cumplimiento de la condena fijado por el magistrado de grado habrá de ser revocado. Es que, mi colega de grado, la Dra. Paola Mariana Guisado, ya se ha referido a esta solicitud en los autos “Greggi Aldo José c/ Trinidad Catalino y otros s/ Daños y perjuicios (Expte. Nº 106.070/2008)” y “Rec Tax SRL s/ Trinidad Catalino y otros s/ Daños y perjuicios” (Expte. Nº 48.731/2009, cuyos fundamentos en lo que aquí interesa comparto.

Allí explicó que, según la función económica que desempeñan, los intereses pueden ser compensatorios y moratorios. Los primeros son los que se pagan por el uso del capital ajeno, mientras que los segundos responden al concepto del perjuicio sufrido por el acreedor por el retardo incurrido por el deudor en el incumplimiento de sus obligaciones.

Por consiguiente, concluyó que los que se fijan en las sentencias de condena mal pueden configurarse como compensatorios. Más aún, tampoco existen en el supuesto intereses compensatorios pactados entre las partes, por lo que sólo cabe entonces establecer los intereses que se deben desde la mora.

En mi opinión, la fijación de la doble tasa para el caso de demora en el cumplimiento de la condena, redondea una figura asimilable a las sanciones conminatorias, que nuestro ordenamiento jurídico regula en el art. 804.

En función de ello, considero que desde el punto de vista técnico no corresponde tal imposición en forma anticipada. Razono así, porque las sanciones económicas de este tipo, lo que persiguen, es hacer efectivas las decisiones judiciales frente a la renuencia de sus destinatarios.

Por ello, es necesario que exista una resolución judicial, cualquiera que se la forma que revista, que se encuentre firme y consentida, y que haya sido incumplida. Amén de que la aplicación de oficio se encuentra vedada, aunque sobre este punto medie alguna discusión (ver Federico Alejandro Ossola en Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, t. V, p. 251).

En definitiva, los intereses deberán liquidarse desde el día en que se produjo el perjuicio objeto de la reparación (art. 1748 del Código Civil y Comercial) y hasta la sentencia de primera instancia a la tasa del 8% anual, y desde allí hasta su efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de conformidad con la doctrina sentada en el fallo plenario “Samudio” dictado el 20 de abril de 2009 por esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

En definitiva, los intereses deberán liquidarse desde el día en que se produjo el perjuicio objeto de la reparación (art. 1748 del Código Civil y Comercial) y hasta la sentencia de primera instancia a la tasa del 8% anual, y desde allí hasta su efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de conformidad con la doctrina sentada en el fallo plenario “Samudio” dictado el 20 de abril de 2009 por esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

VI. En definitiva, si mi criterio resultara compartido, corresponderá: 1º) Hacer lugar, parcialmente, a los agravios de la parte actora, rechazar los de la aseguradora y en consecuencia elevar las sumas fijadas, otorgando en concepto de incapacidad sobreviniente el monto de $18.000.000; tratamiento psicológico $780.000 y daño moral $6.000.000. 2º) Hacer lugar a los agravios de la aseguradora en torno a los intereses, los que deberán liquidarse desde el día en que se produjo el perjuicio objeto de la reparación y hasta la sentencia de primera instancia a la tasa del 8% anual, y desde allí hasta su efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de conformidad con la doctrina sentada en el fallo plenario “Samudio”. Asimismo, se hace lugar a los agravios respecto de la doble tasa moratoria y se revoca en dicho aspecto lo decidido en la sentencia de grado. 3º) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que manda, decide y fue materia de agravios no atendibles. 4º) Con costas de Alzada a la citada en garantía, que en el análisis global resultó vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Iturbide votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por el Dr. Rodríguez.

La Dra. Guisado votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por el Dr. Rodríguez.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1º) Hacer lugar, parcialmente, a los agravios de la parte actora, rechazar los de la aseguradora y en consecuencia elevar las sumas fijadas, otorgando en concepto de incapacidad sobreviniente el monto de $18.000.000; tratamiento psicológico $780.000 y daño moral $6.000.000. 2º) Hacer lugar a los agravios de la aseguradora en torno a los intereses, los que deberán liquidarse desde el día en que se produjo el perjuicio objeto de la reparación y hasta la sentencia de primera instancia a la tasa del 8% anual, y desde allí hasta su efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de conformidad con la doctrina sentada en el fallo plenario “Samudio”. Asimismo, se hace lugar a los agravios respecto de la doble tasa moratoria y se revoca en dicho aspecto lo decidido en la sentencia de grado. 3º) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que manda, decide y fue materia de agravios no atendibles. 4º) Imponer las costas de Alzada a la citada en garantía, que en el análisis global resultó vencida.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Juan Pablo Rodríguez. – Gabriela A. Iturbide. – Paola M. Guisado (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

M., M. J. y otro c/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires y otros s/Daños y perjuicios – Resp. Prof. Médicos y Aux.

En Buenos Aires, a 19 días del mes de febrero del año 2025, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “M., M. J. y otro c/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires y otros s/ Daños y perjuicios – Resp. Prof. Médicos y Aux.”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I.- Vienen los autos a esta Alzada con motivo de los recursos de apelación interpuestos por los codemandados Hospital Italiano y OSDE contra la sentencia de grado de fecha 9/9/2024 que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios derivados de una mala praxis médica por la cual se condenó a la Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires (Hosp. Italiano), OSDE y la médica A. Q. al pago de la suma de $7.180.000, más intereses y costas del juicio.

El Hospital Italiano en su expresión de agravios de fecha 27/11/2024 sostuvo que no se probó la mala praxis médica de la institución, en el sentido que no se demostró un incorrecto desempeño profesional. Reconoce que el coactor J. P., en ese momento menor de edad, fue atendido en el Hospital Italiano conforme el ingreso que surge de la historia clínica el 11/1/2015 a las 6.53 am, que se le realizó un ecodoppler a las 7.45hs., y que se retiró del lugar con pautas de alarma a las 11 hs. (fs. 206/7). Que, en vez de volver a la institución, su madre lo llevó al IADT a las 14hs. donde 6 hs después de la primera atención sanatorial un nuevo estudio de ecodoppler evidenció un diagnóstico de torsión testicular, que no estaba presente en el primer estudio de imágenes. En síntesis, sostiene que al momento del ingreso y atención en el Hospital Italiano el menor no padeci?a una torsión testicular, la que se evidenció horas después cuando fue internado a las 14 hs en el IADT. Solicita que se revoque el decisorio de grado, con costas. También cuestiona por excesivos los montos indemnizatorios y pide que la tasa de interés sea fijada desde la fecha de la condena, y no desde el momento del evento dañoso.

OSDE expone en su pieza recursiva los fundamentos de su crítica, dejando en claro que las enfermedades son procesos evolutivos, que tienen un inicio, desarrollo y final. Señala que el paciente hizo abandono del tratamiento al no reingresar al Hospital Italiano, y dirigirse horas después al IADT para ser intervenido recién casi a medianoche. Hace mérito del dictamen pericial en el sentido que la oclusión arterial resultante de una torsión produce necrosis testicular en aproximadamente 6 hs., y que en dicho lapso la recuperación es del 80 al 90%, disminuyendo cuando pasa más tiempo, del 70% cuando se realizada entre las 6 a 12 hs. de producido y al 20% cuando es mayor tiempo. Resalta que el ecodoppler realizado apenas ingresó al Hospital Italiano daba parámetros relativamente normales, y que de acuerdo a su sintomatología clínica se le dio el alta sanatorial a las 11 hs. con pautas de alarma. Critica el monto de la condena y la tasa de interés activa dispuesta en la sentencia desde la fecha del hecho, lo que conllevaría un enriquecimiento sin causa. Asimismo, dice que no debe aplicarse la solidaridad sobre los condenados (conf. art. 828 CCC), y pide que se revoque el decisorio con costas.

II.- a) Los codemandados OSDE y Hospital Italiano se agravian de la responsabilidad que se les imputa en la sentencia de grado, invocan la falta de demostración de la mala praxis por parte de la médica Q., y, por lo tanto, consideran que no resultan responsables del evento dañoso.

Razono innecesario realizar el encuadre jurídico del caso, en tanto fue correctamente esbozado por el juez de grado dentro de la normativa del Código Civil (conf. art. 7 CCC), y sobre ello no hay controversia. Solo mencionaré que la responsabilidad médica por mala praxis es de carácter subjetiva, por lo que debe demostrarse la culpa médica, ya sea por impericia, negligencia o error de diagnóstico o tratamiento (conf. art. 512, 902, 1109 y cc C. Civil). Además, ya nadie discute que se trata de una obligación de medios, no de resultado, en tanto el galeno pone de su parte los medios conducentes para que el paciente pueda obtener su resultado, que no puede ser asegurado por el deudor (ver Llambías, J. J., “Tratado de Derecho Civil”, Obligaciones, T. I, págs. 207, 211, nums. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 501, n. 1376; Bueres; A. “Responsabilidad Civil de los médicos”, pág. 183, n. 331; CNCivil Sala D, 9/9/1989, “F.M.M. c/ Hospital Ramos Mejía”, del voto del Dr. Bueres, publicado en LL 1990-E-415; esta Sala “Ramos, Luz Divina c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro;s/ daños y perjuicios”, del 2/3/2015).

Para un mejor análisis de los hechos, comenzaré por realizar una breve síntesis de ellos conforme las probanzas de la litis.

b) El 11/1/2015 a las 6.50hs. el niño J. fue ingresado en la guardia del Hospital Italiano por padecer un intenso dolor testicular. Fue observado clínicamente por la Dra. A. Q. y se le realizó un ecodoppler que no evidenció torsión testicular. Recibió alta sanatorial a las 11 hs. con pautas de alarma. A las 14 hs. de ese mismo día ingresó al servicio del Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento, y luego de la revisación médica se le realizó un nuevo ecodoppler testicular el cual evidenció la falta de flujo sanguíneo intraparenquimatoso en testículo derecho. Presentaba vómitos y un intenso dolor, por lo que se lo internó, con el testículo derecho aumentado de tamaño y doloroso a la palpación. Se lo intervino quirúrgicamente recién a las 23.35 hs. con diagnóstico de “escroto agudo torsión de testículo derecho”. Tenía una isquemia parenquimatosa con necrosis que ameritó la extirpación del testículo derecho con fijación contralateral (orquidopexia) mediante bolsillo escrotal (escrotoplastia).

Dijo el experto médico que “El diagnóstico de torsión testicular es principalmente clínico, aunque puede ser apoyado con ecografía testicular (ecodoppler color) en caso de duda diagnóstica, pero esto sólo si se encuentra inmediatamente disponible. Lo anterior dicho es debido a la urgencia del cuadro en relación a la isquemia testicular que puede producir atrofia testicular y en este sentido se repite el concepto de patología tiempo dependiente. Si se hace todo bien, pero se demora en el tiempo los resultados no serán los esperados. La viabilidad testicular: La oclusión arterial resultante de la torsión produce necrosis testicular en aproximadamente 6 horas. Ha sido reportado que cuando la intervención es realizada dentro de dicho periodo, la recuperación testicular ocurre en el 80-90% de los casos. Si el tiempo transcurrido desde el evento agudo es de 6 a 12 hs baja al 70% y sólo es del 20% o menos si el tiempo es mayor”.

Agregó que “…con esta sintomatología era necesario y prudente realizar un estudio ecográfico con dopplercolor para valorar el flujo sanguíneo intraparenquimatoso, así como también realizar una interconsulta con un cirujano o urólogo infantil (que no se realizó)”.

Debo señalar que el ecodoppler fue efectivamente realizado en el Hospital Italiano conforme se desprende de la HC, y que asimismo se le dieron al paciente pautas de alarma, lo que debe interpretarse que debía regresar al nosocomio ante cambios o permanencia de su estado; sin embargo, lo cierto es que frente al aumento del dolor fue llevado por su madre al IADT con ingreso a las 14.13hs.

A las 17.07hs conforme el examen complementario de ecografía testicular la impresión diagnóstica se diagnosticó “escroto agudo. Torsión testicular” (fs. 11 de la HC del IADT). Recién a las 22.30 hay un parte de cirujano pediátrico H. R. que dice que presentaba tumefacción escrotal derecho –un doppler testicular derecho sin flujo del mismo–, y que iba a hablar con los padres para la intervención quirúrgica. El ingreso a quirófano fue a las 23.35 hs. (fs. 14 de la HC).

c) De acuerdo al progreso de los acontecimientos acreditados en autos tengo por probado que esa madrugada del 11 de enero el niño fue revisado y atendido por la médica pediatra Q. en el Hospital Italiano a las 6.53hs., que se le hizo una ecografía con Dopplercolor arterial y venoso que realizó la Dra. J. P. C. R. MN: …, y que se le dio el alta sanatorial a las 11 hs. con pautas de alarma. Es evidente que esa alarma surgió ante un mayor dolor y vómito, pero no fue llevado de regreso a la guardia del Hospital Italiano donde tenían sus antecedentes médico clínicos, sino que comenzó un nuevo periplo en el IADT con su ingreso a las 14.13 hs. que llevó infructuosas horas que fueron decisivas para evitar la ablación.

Recién a las tres horas de ingresado al IADT se le hizo un segundo doppler, decidiéndose su internación a las 17.07hs., y seis horas después, a las 23.35hs., ingreso? a quirófano. Todo ese tiempo transcurrido desde su ingreso al IADT fue decisivo en la resolución del caso, pero de ninguna manera le puede ser achacado a la médica Q., y, por ende, al Hospital Italiano y OSDE.

Dijo el perito médico que la resolución del caso por un especialista debe ser “…contra reloj, solicitando quirófano y ejecutando la cirugía en los términos de tiempo aconsejados”. El tiempo perdido en el IADT no puede ser atribuido a la primera revisación por guardia en el Hospital Italiano, cuando el paciente no tenía, conforme los estudios médicos, la gravedad que presentó 6 hs después, y que fue empeorando con el transcurso de las horas hasta su intervención quirúrgica tardía a las 23.35hs. de ese día.

La mala praxis que se imputa a la médica Q. en el libelo inicial de este juicio es no haber dispuesto la cirugía en forma inmediata dentro de las primeras 6 horas para salvar el órgano. También dijeron que no se efectuó el ecodoppler y que no debió ser dado de alta.

Debo marcar que el ecodoppler fue efectivamente realizado al menor, y que según el estudio y diagnóstico no estaban dadas las condiciones para una intervención quirúrgica al momento de la realización de ese primer estudio de imágenes. Además, únicamente le dieron el alta sanatorial con pautas de alarma, pero nunca existió un alta médica. Hasta aquí no se encuentra certeramente probado error de diagnóstico o tratamiento (conf. art. 386 y 477 CPCC).

Hay prueba suficiente que demuestra que frente al mayor dolor y vómito la madre del menor decidió llevarlo a otro nosocomio en vez de regresar de inmediato al Hospital Italiano, lo que implicó un abandono de tratamiento. Esa circunstancia exime de responsabilidad a los demandados por el hecho que se les imputa. Seguramente otro habría sido el resultado si hubiese continuado su atención en el Hospital Italiano, en razón que ya tenían todos sus antecedentes médicos. Por lo demás no encuentro justificado en modo alguno ese abandono por parte del paciente, en tanto debía regresar ante la existencia de pautas de alarma.

d) Opino que si el menor hubiese sido llevado de regreso al Hospital Italiano por sus padres ante la existencia de hechos de alarma (vgr. dolor más intenso y vómitos, tal como le fue indicado a las 11 hs. cuando se le dio el alta sanatorial) seguramente, de acuerdo a sus antecedentes clínicos, hubiera sido operado con la mayor rapidez y no hubiera esperado casi 10 horas para una solución que llego tardíamente en otra institución médica, luego de espera y nuevos estudios.

La decisión del progenitor del menor de incumplir las prescripciones médicas, es lo que hace fracturar el nexo causal endilgado a los accionados.

Corolario de lo expuesto es que, si el paciente incumple el plan terapéutico, las instrucciones u órdenes impartidas por el facultativo, es precisamente su conducta, comportamiento u obrar, la causa eficiente del menoscabo. Ello se deriva, sin retaceos, del art. 1111 del Cód. Civil, “el hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna” (conf. Prevot, Juan Manuel, “La responsabilidad del paciente por incumplir las indicaciones médicas”, La Ley online, Cita: TR LALEY AR/DOC/941/2009).

Es cierto que nada impide que el paciente debidamente informado de su cuadro clínico decida conforme el principio de autonomía (también denominado de autodeterminación o de respeto a las personas) acepte o rechace un tratamiento específico, o seleccione uno alternativo. En este orden, la Corte de Suprema de Justicia de la Nación ha dejado claramente establecido que el artículo 19 de la Constitución Nacional otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros (Fallos 316:479; 324:5; 335:799; 338:556; entre otros). Este principio ha sido receptado por la Ley de Derechos de los Pacientes nº 26.529 y sus modificatorias bajo la denominación de “autonomía de la voluntad” (arts. 1 y 2 incs. c y e) en tanto toda persona capaz es libre para adoptar decisiones en lo que se refiere a su vida y a su salud; lo que hoy encuentra sustento además en el Código Civil y Comercial de la Nación (conf. art. 59).

Pero el respeto del derecho de la persona de ser autorreferente no significa que cada uno, en pleno uso de sus facultades mentales y libre de toda coacción, en ejercicio de su autonomía, pueda escapar a los efectos disvaliosos que provocan las decisiones que adopta o los actos que realiza (conf. Caputto, María Carolina, “Eximición de responsabilidad en un reclamo de mala praxis médica”, La Ley online, Cita: TR LALEY AR/DOC/2544/2014). El perjuicio no evitado por el damnificado no resulta indemnizable (conf. Gómez Calle, Esther, “La contribución de la víctima a la causación del daño”, La Ley online, Cita: TR LALEY AR/DOC/1780/2013).

Vemos que el art. 1710 inc. c del Código Civil y Comercial de la Nación que, aunque no resulte de aplicación al caso sirve como una valiosa pauta interpretativa, consagra normativamente la carga de la víctima de evitar, dentro de sus posibilidades, que el daño se agrave. La víctima deberá adoptar todas las medidas razonables a fin de limitar el daño que resulta del hecho ilícito, y por ende no podrá reclamar la indemnización de perjuicios (o de su agravación) que ella podría haber evitado empleando medios adecuados y razonables (conf. Picasso, Sebastián, y Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, 1º ed., 1º reimp., Buenos Aires, La Ley, 2022, T. I, págs. 111/113).

En este caso el hecho del paciente, a través de la decisión de uno de sus progenitores, (art. 512 CC), hoy llamado “hecho” del damnificado que prescinde del factor de atribución (art. 1729 CCC), puede, en determinadas condiciones, eximir de toda responsabilidad al profesional actuante, ya que aquella conducta de la víctima es de tal envergadura que genera una nueva relación de causalidad excluyente de la práctica médico-asistencial (conf. Ghersi, Carlos Alberto, y Weingarten, Celia, “El diagnóstico médico, asunción de riesgos informados y el valor de la historia clínica”, La Ley online, Cita: TR LALEY AR/DOC/2958/2009).

Por ello, considero que no se encuentra demostrada la culpa médica, ya sea como impericia o negligencia de la médica Q., como tampoco error en el diagnóstico o tratamiento, sino por el contrario, que la parte actora fue quien se colocó en esa situación, haciendo caso omiso de la instrucción médica ante la existencia de pautas de alarma, al concurrir a otra institución médica donde debió comenzar un nuevo derrotero hasta lograr después de más de 10 hs. la intervención quirúrgica. El abandono del tratamiento para seguirlo en otra institución resulta clave en este conflicto, y no puede ser imputado a la médica actuante, como tampoco a OSDE y el Hospital Italiano.

De acuerdo a las consideraciones precedentes propongo al Acuerdo de Sala revocar el decisorio de grado.

III.- Costas por su orden

En atención a la forma de resolución del presente entiendo que se justifica apartarse del principio objetivo de la derrota. El juez se encuentra autorizado en ciertos casos para apartarse del principio objetivo de la derrota para imponer las costas al perdidoso, sea imponiéndolas por su orden –como en el sub júdice–, o en su totalidad al ganador.

Para ello en este caso tengo en cuenta los elementos de juicio que sirvieron para rechazar la demanda, en especial, que se trata de una mala praxis médica, y que la apreciación de los hechos no siempre tiene una única lectura.

Se ha dicho que el principio objetivo de la derrota puede ceder frente al examen de la conducta de las partes, la que debe ser analizada por el juez según su arbitrio –bajo el tamiz de la sana crítica–, y ejercido en forma restrictiva (conf. Elena Highton-Beatriz Arean, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Análisis doctrinario y jurisprudencial, 2004, Hammurabi, T 2, pág.66, comentario art.68). Entiendo que existió una razón fundada para litigar, y dadas las particularidades del caso, cabe considerar que la parte vencida actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho defendido en este juicio (ver Morelo-Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial. Comentado y anotado, Abeledo-Perrot, 2da. ed.1985, T II-B, pág.52; Palacio, Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, 1970, T III, pág.373; esta Sala, in re “Fleischer, Betsabe c/ Bonari Banzar, Lis; s/ Responsabilidad prof.médica odontológica. Ordinario” del 2/12/2019; ídem del 27/6/2000, LL 2001-A-290; CNCiv y Com Fed. in re “Fagian, Brian Teresa M. c/ Estado Nacional y otro; s/sumarísimo, del 21/3/2007, ver elDial.com AF31F1).

Por lo tanto, propongo imponer las costas de ambas instancias por su orden, y las comunes por mitades (conf. art. 68 CPCC).

IV.- Colofón

Por los argumentos precedentes propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas: I.- Revocar el decisorio de grado, y rechazar la demanda de daños y perjuicios por mala praxis médica interpuesta por J. P. –representado por su madre M. J. M., en ejercicio de la responsabilidad parental, y hoy ya mayor de edad– contra la médica A. Q., Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires (Hospital Italiano) y OSDE. II.- Imponer las costas de ambas instancias por su orden, y las comunes por mitades (conf.art.68 CPCC).

El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I.- Revocar el decisorio de grado, y rechazar la demanda de daños y perjuicios por mala praxis médica interpuesta por J. P. –representado por su madre M. J. M., en ejercicio de la responsabilidad parental, y hoy ya mayor de edad– contra la médica A. Q., Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires (Hospital Italiano) y OSDE. II.- Imponer las costas de ambas instancias por su orden, y las comunes por mitades (conf.art.68 CPCC).

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – José Benito Fajre. – Liliana E. Abreut de Begher. – Claudio M. Kiper.

P., C. G. c. C. P., F. R. y Otro s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de febrero del año dos mil veinticinco, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “P., C. G. c/ C. P., F. R. Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS” respecto de la sentencia de fecha 1 de Octubre de 2024 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que la votación debía realizarse en el siguiente orden: la Sra. Jueza de Cámara Dra. GABRIELA MARIEL SCOLARICI – el Sr Juez de Cámara Dr. MAXIMILIANO L. CAIA y la Sra. Jueza de Cámara Dra. BEATRIZ A. VERÓN.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela Mariel Scolarici, dijo:

I. Hechos

Motiva el inicio de las actuaciones la demanda incoada por C. G. P. contra F. R. C. P. y E. B. A., en virtud del hecho ilícito producido el día 13/09/2019, en virtud del cual fueron citadas en garantía Agrosalta Cooperativa de Seguros Limitada y ATM compañía de seguros S.A ( esta última continuadora de ASEGURADORA TOTAL MOTOVEHICULAR SA).

Manifiesta el accionante que en el día indicado aproximadamente a las 16:30 hs., circulaba como acompañante a bordo de la motocicleta Honda XR, dominio … -conducida por E. B. A.–, por la Av. Camino General Belgrano de la localidad de Quilmes. Relata que al arribar a la Av. Lamadrid, un vehículo Peugeot 206, dominio … –conducido por F. R. C. P.– que egresaba de la rotonda de Pasco, se interpuso sobre la línea de marcha del motovehículo, lo que provocó la colisión y que como consecuencia del siniestro, cayera al pavimento sufriendo las lesiones de gravedad por las cuales acciona.

II. La sentencia recurrida

La sentencia de grado dictada con fecha 1 de octubre de 2024 admitió la demanda promovida por C. G. P. contra E. B. A., condenando a este último a abonar, al actor la suma de pesos dos millones doscientos diez mil ($ 2.210.000) con más sus intereses, conforme lo expuesto en el considerando IV del decisorio.

Asimismo rechazó la demanda, respecto de F. R. C. P. y la consecuente citación en garantía de ATM compañía de seguros S.A. imponiendo las costas a E. B. A. y su aseguradora, Agrosalta Cooperativa de Seguros Limitada., por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal). Asimismo hizo extensiva la condena a la citada en garantía Agrosalta Cooperativa de Seguros Limitada, de conformidad con el alcance que surge del considerando V del pronunciamiento y difiriendo la regulación de honorarios hasta el momento en que exista liquidación definitiva. (art. 52 de la ley 27.423).

III. Contra el decisorio apela y expresa agravios a fs. 215/218 la parte actora y a fs. 230/232 la citada en garantía Agrosalta Cooperativa de Seguros Limitada. Corrido el pertinente traslado de ley obra a fs. 234/240 el responde de la citada en garantía ATM Cía. de Seguros S.A. a la parte actora.

IV. Con fecha 5 de Febrero de 2025 se dictó el llamado de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

V. Agravios

La aseguradora Agrosalta Cooperativa de Seguros Limitada invocan la deficiencia en la individualización de los sujetos, en el decisorio de grado atento que otorgó responsabilidad en el evento a E. B. A., pero en lugar de condenar a su aseguradora, equivocadamente lo hace sobre la aseguradora del vehículo Peugeot 206 dominio … –conducido por F. R. C. P.

Señala que la aseguradora de Arévalo era “ATM”, no “Agrosalta”, tal como reseña en la parte dispositiva de la sentencia por lo que la misma deberá ser revocada respecto de “Agrosalta”, condenándose en los mismos términos a “ATM Cía. De Seguros S.A.”.

La parte actora menciona en términos similares que la condena deberá hacerse extensiva a ATM Cía. de Seguros S.A. como aseguradora del rodado Honda XR, dominio … conducido por E. B. A.

A su vez funda su queja en torno lo decidido respecto a la cuantificación de la Incapacidad física, psíquica y su tratamiento y en atención al actual contexto económico y social, entiende que la suma fijada para resarcir la incapacidad psicofísica del Sr. P. como el daño moral, resultan notoriamente insuficientes, solicitando su elevación.

Remarca el escaso monto fijado por gastos médicos, de farmacia y traslados y peticiona se fije una partida por tratamiento psicológico y kinésico en forma autónoma del resarcimiento por daño psicofísico.

Respecto al límite de cobertura solicita, que el monto de la limitación pactada deberá ajustarse a las sumas que resulten de las normas vigentes al momento del efectivo pago.

V. [sic] Adelanto que seguiré a las recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

VI. No encontrándose en autos discutido el hecho en sí, ni la responsabilidad, procederé al análisis de las partidas indemnizatorias cuestionadas por las quejosas.

VII. Rubros indemnizatorios

A) Incapacidad sobreviniente física y psíquica

Sabido es que la protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” tº II, pág. 110, Ed. Ediar) También el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos.

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.

Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cod. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

En concreto, el art. 1746 del nuevo texto legal establece pautas para la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, total o parcial, admitiendo la presunción de la existencia de los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.

La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad –total o parcial– de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica –o laborativa– sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias…” (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; “Tratado de la responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As., 2006, vol. “Cuantificación del Daño”, p. 231 y ss.).

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.J.N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Ídem., 08/04/2008, “Arostegui Pablo Martín c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía”, L. L. 2008- C, 247).

En relación al daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (Conf. CNCiv. esta Sala, 17/11/09 expte. Nº 95.419/05, “Abeigón, Carlos Alberto c/ Amarilla, Jorge Osvaldo y otros s/ daños y perjuicios”; Id. id., , 21/9/2010 Expte. Nº 23679/2006 “Orellana, Pablo Eduardo Alfredo y otro c/ Vargas Galarraga, Jorge Eduardo y otros s/ daños y perjuicios”; Id id. 19/4/2021 Expte Nº 52884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Íd id, 25/10/2021 Expte Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”, entre otros).

La incapacidad indemnizable es tributaria de la cronicidad, en tanto que el sufrimiento psíquico normal (no incapacitante), que no ha ocasionado un desmedro de las aptitudes mentales previas, si es detectado e informado por el perito, es uno de los elementos que el juez podrá incluir en el ámbito del daño moral (Conf. CNCiv. esta sala, 30/3/2010, “Bisquert, Edgardo Matías c/C&A Argentina SCS y otro s/daños y perjuicios”; Ídem 11/2/2010, Expte. Nº 89.021/2003, “Procopio, Fernando Antonio y otro c/ Piñero, Ernesto Emir y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem Id, 20/5/2010, Expte 28.891/2001, “Techera Héctor Daniel c/Olivares Claudio Guillermo y otro s/ daños y perjuicios”; Id.id. 19/4/2021, Expte Nº 58884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Id id. 3/5/2021 Expte Nº 89109/2013, “Cardozo Hilda Nélida c/ Ferrovías S.A.C. s/ Daños y Perjuicios”).

Sentado ello, cabe recordar que Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826, Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910)

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (Conf. esta Sala, 1/3/2021, Expte Nº 14845/15 “Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega SA s/ Daños y Perjuicios” ; Ídem Id, 20/4/2021, “Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios”; entre otros muchos).

Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Efectuadas tales consideraciones no es ocioso recordar que la reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. CSJN, Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral, por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. CSJN, Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que –como se advierte en el caso– a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021; CNCiv esta Sala, 24/9/2021, Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios”; Ídem, 19/10/2021, Expte Nº 95.490/2017 “Tula, Germán Andrés y otro c/ Gorordo, Jorge Sebastián y otro s/ daños y perjuicios”; Ídem id, 25/10/2021, Expte Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; Id id, 28/12/2021 Expte. Nro. 45597/2014 “Montone Miguel Ángel y otro c/ Monte Grande SA Empresa SA/ daños y perjuicios”; Id id, 7/3/2022 Expte Nº 48.338/2017 “Bascuñan, Marcelo Ezequiel c/ Juvemax Viajes S.R.L. y otros s/ Daños y Perjuicios”; ídem id, 29/3/2022, Expte Nº 54875/2018 “ Pisani Babara c/ Soto Falcon Gustavo Alejandro y otros s/ daños y Perjuicios”; ídem id 3/5/2022 “M. L., A. c/ R. P., M. I. y otro s/ Daños y perjuicios”; Expte Nº71.194/2017 y su acumulado “V. G., M. D. c/ R. P., M. I. y otro s/ Daños y perjuicios”; Expte. Nº71.198/2017; Ídem id, 5/7/2022, Expte Nº 67673/2016 “Maldonado Roberto Agustín c/ Pilar Bus SA y otro s/ daños y Perjuicios”; entre otros).

La pericia médica efectuada en autos fue presentada con fecha 28-5–2023 a fs. 168 fue impugnada por la parte actora , obrando a fs. 171 el pertinente responde de la experta Dra. S. B. R.

Informa la profesional actuante que al examen físico el actor refirió dolor cervical ya que al caer al asfalto sufrió un movimiento brusco en la zona cervical y mucho dolor en el área lumbar.

Que se produjo un SINDROME DE LATIGAZO, definido como lesión en el cuello que se produce al mover la cabeza repentinamente hacia atrás y luego hacia adelante.

Luego de examinar al actor, analizar las constancias médicas acompañadas y efectuados los estudios complementarios requeridos, indicó que presenta: Columna Cervical: disminución de la lordosis fisiológica. Motilidad activa y pasiva restringida por contractura de los musculas paravertebrales ha dicho nivel y por dolor moderado a intenso. En Columna lumbar también presenta al examen clínico dolor a los diferentes movimientos de la misma. El mismo es referido como leve.

La Perito Médica informa como conclusión que el actor C. P. presenta una incapacidad física parcial y permanente del 1,9% por dolor Según el Baremo para patologías no tabuladas de los Dres. Basile y González, extremo que fuera ratificado en su responde a la impugnación efectuada por el reclamante.

Desde el punto de vista psíquico el informe pericial de fecha 10-2-2023 obrante a fs. 143/149 efectuado por la Perito Psicóloga N. P. F., señala que el hecho y sus consecuencias constituyeron para el entrevistado un hecho traumático, lo que ha originado un daño psíquico. Que el actor padece un TRASTORNO ADAPTATIVO CRÓNICO, CON ESTADO DE ÁNIMO ANSIOSO (DSM IV F 43.20) y de acuerdo al Baremo de Incapacidad Psicofísica Integral de Castex y Silva H., se evalúa un DESARROLLO PSICOPATOLÓGICO POST TRAUMÁTICO de GRADO ISINUADO O LEVE, que incapacita al actor en un 5%.

Sentado ello aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello-Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, pág. 416 y sus citas).

En virtud de lo expuesto, considero que los estudios periciales llevados a cabo se encuentran debidamente fundados con el correspondiente asidero científico, por lo que en orden a lo estatuido por los artículos 386 y 477 del Código Procesal, no cabe sino aceptar las conclusiones enunciadas.

En cuanto al porcentaje de incapacidad, debe tenerse presente que los peritos la califican de manera genérica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahí que para determinar la cuantía de la indemnización no debe estarse sólo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que también deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la víctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen sólo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima (cfr. CNCivil, sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana C/ Libertador S.A.C.I. y otro S/ Daños y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).

En ese sentido, resulta pertinente recordar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas).

Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros). En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que –como se advierte en el caso– a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo) (Voto Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-42016; esta Sala Expte. Nº64.405/16 “Lencinas, Andrea c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 30/09/2021).

Desde ese piso de marcha, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidadlaboralpermanente-50; lo normado por la leyes 24.557 (art.14) y 26.773, cuyo artículo 8º dispuso que los importes por I.L.P. previstos en las normas que integran dicho régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del M.T.E. y S.S., a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 17/2024 del “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social” (B.O. 26/12//2024); teniendo en cuenta las condiciones personales del damnificado como la entidad de las lesiones padecidas; edad a la fecha del hecho, 26 años, soltero, es que propongo al Acuerdo fijar la suma de pesos tres millones quinientos veinte mil ($3.520.000) por el presente ítem resarcitorio compresivo del daño físico y psíquico ( art 165 del CPC).

B) Tratamiento psicológico

Hemos dicho reiteradamente que cuando el perito determina que el trastorno mental que presenta su examinado amerita un tratamiento por especialistas, indicándolo al juez, el damnificado puede percibir ese monto, como un rubro más del resarcimiento, incluso en el caso de que decida no hacer ningún tratamiento y cargar con el peso de su malestar.

Así lo viene sosteniendo nuestra Corte Suprema, al señalar: “en cuanto al tratamiento psicológico aconsejado…, se trata de un gasto que debe ser indemnizado, por cuanto supone erogaciones futuras que constituyen un daño cierto indemnizable (art. 1067 del Código Civil)” (C.S.J.N., 28/05/2002, “Vergnano de Rodríguez, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de y otro”, Fallos 325:1277).

La frecuencia y duración siempre serán estimativas, y también tendrán el sentido de una orientación para el juez. Está claro que nadie puede predecir con certeza cuándo se curará una persona, o cuándo la mejoría que ha obtenido ya es suficiente.

Lo científico llega hasta el momento de establecer que, por la patología que el perito ha detectado, la persona necesita o puede beneficiarse con un tratamiento. A partir de ese momento, se pone en juego un criterio de apreciación, tanto para la distribución de los porcentajes, como para la duración y costos de tratamiento. No es una mera conjetura, porque hay elementos clínicos que la convalidan, pero tampoco es una opinión científicamente demostrable (Conf. Risso, Ricardo E. “Daño Psíquico Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial”, E. D. 188-985).

Por ende, es imprescindible la prudente estimación del juez para cuantificar este rubro, destinado a afrontar un tratamiento que ayude a la damnificada a sobrellevar las secuelas del accidente y su incidencia en los distintos ámbitos de su vida, personal, laboral, familiar y social. (Conf CNCiv. esta Sala, 16/12/2020 Expte Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Ídem id 6/5/2021 Expte 39.475/2014 “Pallero, Patricia Alejandra c/ Corredores Ferroviarios S.A. Línea San Martín y otro s/ daños y perjuicios”; ídem id 14/6/2021 Expte Nº 63066/2015“Pascale Ángel y otros c/ Olivi Juan José y otros s/ daños y Perjuicios”; ídem id, 25/10/2021Expte. Nº79.109/2014 “Vecchia Diego Joaquín c/ Barua Rodolfo Andrés y otros s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos).

En el caso la experta evalúo que el examinado requiere un tratamiento psicológico que le permita elaborar la experiencia y evite un agravamiento mayor del cuadro si bien recomendó un tratamiento de dos años de duración, de frecuencia semanal, atento la índole leve de las lesiones padecidas como lo resuelto en casos análogos por este Tribunal es que propongo al Acuerdo fijar la suma de pesos quinientos setenta y seis mil ($576.000) por el presente renglón indemnizatorio ( art 165 del CPCC).

C) Tratamiento kinesiológico

Sabido es que los gastos terapéuticos son resarcibles si, acorde con la índole de la lesión, es previsible la necesidad de realizar o proseguir algún tratamiento curativo o gasto que permita afrontar las necesidades psicofísicas, residiendo lo fundamental en demostrar que el tratamiento es necesario para mitigar la incapacidad o evitar su agravación (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, Vol II —A Bs. As. 1.99, ps. 159/160).

Sostuvo también nuestro Máximo Tribunal, que “frente a la certeza de los gastos que el demandante deberá afrontar en los términos que surgen de los peritajes aludidos (art. 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), corresponde que éstos sean resarcidos por el responsable según lo que dispone el art. 1086 del Código Civil, para cuya determinación cabe atenerse a las estimaciones realizadas en los mencionados dictámenes”. (C. S. J. N., in re “Pérez, Fredy Fernando c. Empresa Ferrocarriles Argentinos”, Fallos 318:1598). (Conf. CNCiv, esta sala, 16/12/2020 Expte Nº 24788/2018; Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Ídem, 22/2/2021 Expte. 47208/2015 “Marcaletti Patricia Mónica y otro c/Micro Ómnibus Norte SA y otros s/daños y perjuicios”; entre otros muchos).

En el presente caso, el dictamen pericial señaló que dado el tiempo transcurrido el proceso físico se encuentra consolidado, aunque aclara que dada la edad del actor debe intentarse con kinesioterapia de rehabilitación bisemanal por un lapso no menor a los tres meses.

Entiendo que se configura en el caso el supuesto clásico previsto en el art. 165 tercer párrafo del Código Procesal, al disponer que la sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto.

En virtud de la recomendación pericial efectuada, propongo al Acuerdo fijar la suma de pesos ciento noventa y dos mil ($192.000) por el tratamiento kinésico indicado (art 165 del CPCC).

D) Gastos de atención médica, farmacéutica y traslados

Reiteradamente se ha decidido en casos análogos que resulta procedente el reintegro de los gastos médicos, de farmacia y de traslado en que debió incurrir la víctima como consecuencia de un hecho ilícito. Y ello así, aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su erogación, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento (cfr. CNCiv. esta Sala 3/6/2021, Expte Nº 19757/2016; “Pliskovsy Graciela Juana c/ Transporte Automotor Plaza SACI y otro s/ daños y Perjuicios”; ídem 25/10/2021, Expte. Nº 79.109/2014 “Vecchia Diego Joaquín c/ Barua Rodolfo Andrés y otros s/ daños y perjuicios”; Idem, id, 15/11/2021, Expte Nº 63797/2016 “ Pérez, Luis Alfredo c/ Di Ciara Gerardo y otro s/ daños y Perjuicios” ; Íd id, 28/12/2021, Expte Nº 94.885/2017 “Celis, Cynthia Stefanía c/ Escobar, Oscar Marcelo y otro s/ daños y perjuicios”; entre muchos otros).

Con relación a ello también se expidió nuestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufrida por el actor” (C.S.J.N. Fallos 288:139).

Sostuvo también nuestro Máximo Tribunal, que “frente a la certeza de los gastos que el demandante deberá afrontar en los términos que surgen de los peritajes aludidos (art. 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), corresponde que éstos sean resarcidos por el responsable según lo que disponía el entonces vigente art. 1086 del Código Civil, para cuya determinación cabe atenerse a las estimaciones realizadas en los mencionados dictámenes” (C.S.J.N., in re “Pérez, Fredy Fernando c. Empresa Ferrocarriles Argentinos”, Fallos 318:1598; 16/7/2020, Expte Nº 78.063/2010 “Rezzuto, María Laura c/ Guigafe S.R.L. s/ daños y perjuicios”; ídem, 3/6/2021, “Pliskovsy Graciela Juana c/ Transporte Automotor Plaza SACI y otro s/ daños y Perjuicios”; ídem id, 25/10/2021, Expte. Nº 79.109/2014 “Vecchia Diego Joaquín c/ Barua Rodolfo Andrés y otros s/ daños y perjuicios”; ídem id, 14/12/2021, Expte Nº 59625/2017 “Díaz, Sergio German c/Malet, Eduardo Ariel y otros s/daños y perjuicios”; ídem id, 6/5/2022 Expte Nº 78158/2016 “Salandari Juan Manuel c/ Kisch Elías Sebastián y otro s/ daños y Perjuicios”, entre muchos otros).

En virtud de ello, ponderando la lesión padecida y los gastos en que pudo haber incurrido en medicamentos, coseguros y la necesidad de traslado, según es habitual y ordinario, teniendo en cuenta además los elementos obrantes en autos, considero que la suma fijada en el decisorio resulta adecuada y ajustada a derecho, por lo que propongo al Acuerdo su confirmación (art. 165 del CPCC).

E) Consecuencias no patrimoniales

Respecto a los agravios vertidos por las partes en torno a la cuantía del “daño moral”, actualmente denominado consecuencias no patrimoniales contempladas en el art. 1741 del Código Civil y Comercial- las que se producen cuando existe una consecuencia lesiva de naturaleza espiritual.

Desde una concepción sistémica –en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo– el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. (Tobías, José W, “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L. L. 1993-E, 1227 Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 1/10/2020 Expte Nº 15.489/2016 “Acosta, Luis César c/ Alvarenga García, Jorge Antonio y otros s/ daños y perjuicios”, Id id; 3/2/2021, Expte. 21515/2014, “Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/daños y perjuicios”, entre muchos otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Asimismo, el art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (.). El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 “. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En virtud de ello, ponderando la entidad del hecho padecido, tiempo de recuperación, las secuelas físicas y psíquicas que diera cuenta los dictámenes antes referidos, ponderando las demás circunstancias personales antes referidas es que propongo al Acuerdo fijar la suma de pesos un millón setecientos sesenta mil ($1.760.000) por el presente rubro resarcitorio (art 165 del CPCC).

VIII. Tasa de Interés

Respecto de los rubros tratamiento psicológico y kinesiológico, admitidos precedentemente, corresponde establecer que los réditos sean calculados conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. CNCivil, en pleno, voto de la mayoría en autos “Samudio de Martínez Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, del 20-4-09) por tratarse de erogaciones aún no realizadas, por lo que dichos accesorios no corren desde la fecha del hecho (C.S.J.N.,26/02/2002 Terrero, Felipe E. y otros c. Provincia de Buenos Aires Fallos 325:255) sino a partir de la fecha del pronunciamiento de grado. (Conf. CNCiv, esta Sala, 10/8/2010, Expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios” y precedentes de otras salas allí citados; Ídem 9/6/2020, Expte Nº 15076/2015 “Marino Roberto Eugenio y otro c/ Remmer, Felipe Carlos y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem id, 22/4/2021 Expte. Nº 35.305/2014 “Rebolledo Jeldres, Carlos Alberto c/Transportes Lope de Vega S.A.C.I. y otro s/Daños y Perjuicios”; Id id, 6/5/2021, Expte Nº 39.475/2014 “ Pallero, Patricia Alejandra c/ Corredores Ferroviarios S.A. Línea San Martín y otro s/ daños y perjuicios”; Id id, 30/8/2021 Expte Nº 91711/2017 “Bravo Rubén Ariel c/ Viruel Cristian Fabián y otros s/ daños y Perjuicios”; Ídem id, 21/3/2022 Expte Nº 5097/2009 “ Ramírez Arce Emanuel de Jesús c/ Arias Juan y otros s/ daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

IX. Extensión de la condena y límite de cobertura

a) En atención a lo invocado preliminarmente por la parte actora y la citada en garantía Agrosalta Cooperativa de Seguros Limitada, en torno a la extensión de la condena, cabe consignar que muy probablemente la condena dispuesta contra la aseguradora recurrente, Agrosalta Cooperativa de Seguros Limitada, se debió a un error material en la parte dispositiva del fallo recurrido.

Sin perjuicio de ello y en virtud de lo dispuesto por el art 278 del Código Procesal este Tribunal se encuentra habilitado para examinar tal cuestión.

En virtud de ello y en atención a los fundamentos esgrimidos en el decisorio, y los términos de las expresiones de agravios, cabe establecer que la condena deberá hacerse extensiva a “ATM Cía. De Seguros S.A” con costas (art. 68 del CPCC) como aseguradora del rodado Honda XR, dominio … –conducido por el codemandado E. B. A.–, responsable en la producción de evento dañoso de autos, desestimando la misma respecto a la citada en garantía Agrosalta Cooperativa de Seguros Limitada aseguradora del vehículo Peugeot 206 dominio … –conducido por F. R. C. P–.

b) Respecto a la petición deducida por la actora en torno al límite de cobertura, el cual deberá ajustarse a las sumas que resulten de las normas vigentes al momento del efectivo pago, cabe señalar que la CSJN ha establecido que la obligación del asegurador de reparar el daño tiene naturaleza meramente “contractual”, y que su finalidad es indemnizar al asegurado de los perjuicios sufridos por la producción del riesgo asegurado, por lo que su origen no es el daño sino el contrato de seguro mismo, razón por la cual la pretensión de que la aseguradora se haga cargo del pago de la indemnización ‘más allá de las limitaciones cuantitativas establecidas en el contrato’ carece de fuente jurídica que la justifique, y por tanto no puede ser el objeto de una obligación civil (“Flores, Lorena R. c/ Giménez, Marcelino y otros s/ Ds. y Ps.”, 6/6/2017, Fallos 340:765).

En ese mismo pronunciamiento, el Tribunal razonó que, sin perjuicio que el acceso a una reparación integral de los daños padecidos por las víctimas constituye un principio constitucional que debe ser tutelado y que ha reforzado toda interpretación conducente a su plena satisfacción, ello no implica desconocer que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes (arts. 957, 959 y 1021 del CCyCom.), pues los damnificados revisten la condición de terceros frente a aquellos que no participaron de su realización, por lo que si pretenden invocarlo deben circunscribirse a sus términos (art. 1022 CCyCom.) (cfr. cons. 9º).

En otro orden, la Superintendencia de Seguros de la Nación (S.S.N.) oportunamente consideró con basamento en la experiencia, que en esta materia resultaba aconsejable establecer con carácter general y obligatorio para todo el mercado asegurador “límites razonables” a la responsabilidad asumida por las entidades aseguradoras para no provocar la desprotección del asegurado ni de la víctima del siniestro (Res. S.S.N. Nº 22.187/93, del 03/5/1993), y en distintas resoluciones fue ajustando los límites de cobertura vigentes para los contratos de seguro (Res. S.S.N. Nº 22.058/93, 34.225/2009, 35.863/11, 38.065/2013, 39.927/16, entre otras).

La normativa vigente emanada de la propia S.S.N. reconoce entonces expresamente la necesidad de actualizar los montos, siendo menester apuntar la inexistencia de índices oficiales confiables que permitan calcular debidamente dicha actualización monetaria desde los tiempos pretéritos en que fueron fijados los límites de cobertura desde 1993 (esta Sala, “Risser Patricia c/ Maldonado, Raúl s/ Ds. y Ps.”, Expte. 39.821/2011, del 04/5/2018).

En esas condiciones, esta Sala comparte el criterio adoptado por la Sala “M” del fuero, respecto a que la oponibilidad del límite del seguro contratada deberá ajustarse a las normas vigentes al momento del efectivo pago por parte de la citada en garantía (conf. CNCiv. Sala M, “Sione, Claudia Susana y otro c/ Santana, Matías Oscar Jesús y otros s/ daños y perjuicios”, expte. 72.806/089, del 7/12/2018).

Entre los efectos principales derivados de la mora en el cumplimiento de las obligaciones se encuentra la traslación de los riesgos que se fijan definitivamente en la cuenta del incumplidor (cf. Llambías, J. J., “Obligaciones”, Tº I, p. 162, nº 132; Wayar, Ernesto C., “Tratado de la mora”, p. 588; CNCiv. Sala G, in re “Cinto, N. c/Chaparro Martínez, B.” del 19 de septiembre de 2002). Así los efectos de la mora se proyectan al patrimonio del acreedor, quien a partir de que ella ocurre, tiene incorporado a su patrimonio el derecho a exigir el cumplimiento específico o las indemnizaciones correspondientes -según el caso-, prerrogativas que obviamente se encuentran amparadas por la garantía constitucional de la propiedad, en el marco del concepto amplio que, desde antiguo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirió a ese precepto, es decir, comprensivo de todos los derechos patrimoniales de la persona fuera de su vida y su libertad (Fallos 145:397).

En función de lo expuesto, recaen sobre la aseguradora morosa, que optó por llevar adelante este proceso para la determinación de una conducta que se le reclamó, las ulteriores consecuencias que de ella derivaron, consecuencias que, en cuanto aquí interesa, se configuraron al modificarse el régimen al que se obligó la propia aseguradora oportunamente (Conf. CNCiv. Sala M, “Sione, Claudia Susana y otro c/ Santana, Matías Oscar Jesús y otros s/ daños y perjuicios”, expte. 72.806/089, del 7/12/2018).

Repárese que las prohibiciones del art. 10º de la ley 23.928 no eximen al Tribunal de consultar elementos objetivos de ponderación de la realidad que den lugar a un resultado razonable y sostenible (cf. CSJN, Ac. 28/2014) y, en tal sentido, ha sido la propia autoridad de aplicación la que, a través de distintas normas estableció sucesivamente los límites y pautas a los que debe ajustar su actuar una empresa como la citada en garantía, en función de los términos en que se obligó y el régimen legal al que se encuentra alcanzada. El Estado, a través del órgano de control, realiza la vigilancia en consideración a la protección que requiere la mutualidad de asegurados que, de lo contrario, se hallaría desprotegida. Y también de los terceros, beneficiarios en ciertas ocasiones de la prestación de seguros o cuando, por su condición de damnificados, adquieren privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorios. Para ello, la Superintendencia de Seguros de la Nación tiene asignadas funciones que deben serle reconocidas con amplitud para apreciar los complejos factores de datos técnicos que entran en juego en la materia, a fin de salvaguardar los fines que le son propios y el bien común (cf. Stiglitz, Rubén S., “Derecho de Seguros”, Ed. La Ley, Tº I, p. 43).

Desde esa perspectiva, la efectiva oponibilidad del límite del seguro deberá ajustarse a las normas vigentes al momento del efectivo pago por parte de la citada en garantía, pues, de ese modo se atiende a una cierta limitación en la responsabilidad de la aseguradora, tal como se pactó oportunamente y, al mismo tiempo, se satisface la necesaria “fuente jurídica” a la que alude la Corte Suprema de Justicia en el precedente supra citado para justificar la medida de su obligación (cf. cons. 12º, Fallos 340:765).

En mérito a lo expuesto, propongo al Acuerdo precisar que la oponibilidad del límite del seguro se ajuste a las normas vigentes al momento del efectivo pago por parte de la citada en garantía. (Conf CNCiv esta Sala Expte. Nº 61407/2017 del 25/11/2024 “Padilla, Ramona Angélica y otro c/ Cámara, Matías Ezequiel y otro s/ daños y perjuicios” entre muchos otros).

X. Conclusión

A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto propongo al Acuerdo:

I. Modificar parcialmente el fallo recurrido fijando en concepto de incapacidad sobreviniente, la suma de pesos tres millones quinientos veinte mil ($3.520.000) para el tratamiento psicológico, la suma de pesos quinientos setenta y seis mil ($576.000) para el tratamiento kinesiológico, la suma de pesos ciento noventa y dos mil ($192.000) y por las consecuencias no patrimoniales, la suma de pesos un millón setecientos sesenta mil ($1.760.000) (art 165 del CPCC).

II. Fijar el cálculo de los réditos para el tratamiento kinesiológico y psicológico de conformidad a lo dispuesto en el considerando VIII del presente pronunciamiento.

III. Establecer que la condena deberá hacerse extensiva a la citada en garantía “ATM Cía. De Seguros S.A” con costas (art 68 del CPCC) en los términos expuestos en el considerando IX b) del presente pronunciamiento desestimando la misma respecto a la citada en garantía Agrosalta Cooperativa de Seguros Limitada.

IV. Se confirme la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con imposición de costas de alzada a las vencidas en virtud del principio objetivo de la derrota y del de reparación integral y plena (art 68 del CPCC y 1740 del CC).

El Dr. Maximiliano L. Caia y La Dra. Beatriz A Verón adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó el acto, firmando el Señor y la Señoras Vocales en los términos de las Acordadas 12/20 y 31/20 de la CSJN.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Modificar parcialmente el fallo recurrido fijando en concepto de incapacidad sobreviniente, la suma de pesos tres millones quinientos veinte mil ($3.520.000) para el tratamiento psicológico la suma de pesos quinientos setenta y seis mil ($576.000) para el tratamiento kinesiológico, la suma de pesos ciento noventa y dos mil ($192.000) y por las consecuencias no patrimoniales la suma de pesos un millón setecientos sesenta mil ($1.760.000) (art 165 del CPCC).

II. Fijar el cálculo de los réditos para el tratamiento kinesiológico y psicológico de conformidad a lo dispuesto en el considerando VIII del presente pronunciamiento.

III. Establecer que la condena deberá hacerse extensiva a la citada en garantía “ATM Cía. de Seguros S.A” con costas (art. 68 del CPCC) en los términos expuestos en el considerando IX b) del presente pronunciamiento desestimando la misma respecto a la citada en garantía Agrosalta Cooperativa de Seguros Limitada.

IV. Se confirme la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con imposición de costas a las vencidas en virtud del principio objetivo de la derrota y del de reparación integral y plena (art 68 del CPCC y 1740 del CC).

V. Diferir la regulación de honorarios hasta que sean determinados en la instancia de grado.

Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y oportunamente devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A Verón.

J., L. P. c. Ochoca Obra Social Choferes Camiones y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En Buenos Aires, a 12 días del mes de febrero del año 2025, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “J., L. P. c/ Ochoca Obra Social Choferes Camiones y otros s/ Daños y perjuicios -Resp. Prof. Médicos y Aux.”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I. La sentencia de grado dictada con fecha 23/8/2023 hizo parcialmente lugar a la demanda promovida por L. P. J., por lo que condenó a M. L., Obra Social de Choferes de Camiones y las aseguradoras Noble Compañía de Seguros Sociedad Anónima, Caminos Protegidos Compañía de Seguros SA y Federación Patronal Seguros S.A. –estas tres últimas en los términos de los seguros contratados– a abonarle la suma de $ 2.520.000, más intereses y costas. Por otro lado, rechazó la acción respecto de Sindicato de Choferes de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte Automotor de Cargas, Logística y Servicios de la Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires, con costas. Contra dicho decisorio apelaron la actora, los codemandados L. e IARAI S.A. y la aseguradora Federación Patronal.

Los agravios de la reclamante fueron contestados por Noble Compañía de Seguros; los de L. fueron contestados por la actora y por Federación Patronal; y las respectivas quejas de IARAI S.A. y Federación Patronal fueron contestadas por la reclamante. En consecuencia, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II. Agravios

a. La actora se queja en lo atinente a la franquicia y límite de cobertura de las tres compañías aseguradores pues considera que le son inoponibles a su parte. Además, reprocha que se le impusieran las costas por el rechazo de la acción respecto del Sindicato de Choferes de Camiones.

b. Por su parte, la codemandada L. cuestiona la responsabilidad que se le endilgó en el hecho de autos. Esgrime que la atención que le brindó a la accionante por consultorios externos con fecha 22/2/2010 fue adecuada y acorde al lex artis –conforme la pericia médica–, por lo que la consecuencia del daño fue el obrar de la propia actora, quien al día siguiente emprendió un viaje a la República del Paraguay sin contar con el alta médica. En ese sentido, considera que se encuentra probado el abandono de tratamiento y con ello la responsabilidad exclusiva de la víctima.

En subsidio, critica la procedencia y cuantía de las partidas indemnizatorias, el límite de cobertura y la tasa de interés fijada en el fallo apelado.

c. IARAI S.A. se agravia por la responsabilidad que se les endilgó a las accionadas –por motivos similares expuestos por la Dra. L.–, siendo que la pericia médica estableció la rectitud del obrar médico institucional y que la actora abandonó el tratamiento en contra de la indicación médica, emprendiendo un viaje a Paraguay sin el alta definitiva. Entiende que la sentencia de grado contiene un yerro importante al asignar a la declaración testimonial el mismo valor probatorio que a la pericia judicial.

Subsidiariamente, solicita que los rubros indemnizatorios se ajusten a los montos pretendidos en la demanda o, en caso de confirmarse, se apliquen intereses sólo a partir de la fecha de la sentencia. A su vez, que las costas del proceso se impongan a la actora.

d. Finalmente, Federación Patronal Seguros S.A. también se agravia de la responsabilidad achacada a su asegurada Dra. L. puesto que la pericia médica corrobora la diligencia en la atención realizada el 22/10/2010. Y, por el contrario, que el actuar de la actora al emprender un viaje al día siguiente sin el alta médica definitiva se constituyó en la exclusiva causa del daño.

En subsidio, solicita el rechazo de las partidas reconocidas por incapacidad y daño moral, así como lo decidido en torno a la tasa de interés.

III. Decisión de la anterior magistrada

Existen ciertos hechos que se encuentran fuera de discusión en la litis, particularmente que la actora se internó con fecha 11/2/2010 en el Sanatorio 15 de Diciembre III con diagnóstico de colecistitis aguda; que el 13/2/2020 se le efectuó una colangiopancretografía retrógrada endoscópica y papilotomía; que el día 17/2/2010 se programó una cirugía de colepap (colecistectomía laparoscópica) por el diagnóstico pre-operatorio de litiasis vesicular, que estuvo a cargo de la Dra. P. y en la que intervino la codemandada Dra. L. como ayudante; y que al día siguiente el 18/2/2010 el Dr. P. otorgó el alta sanatorial y control por consultorio externo de cirugía.

Tampoco se discute que en el control por consultorio externo el 22/2/2010 la codemandada Dra. L. registró en la ficha de la historia clínica “…postoperatorio de colecistectomía laparoscópica más hepatopatía. Supuración herida epigástrica. Tolera dieta. Cito a control. Solicito laboratorio control…”. Al día siguiente, el 23/2/2010, la actora emprendió un viaje en auto a la vecina República de Paraguay, donde ese mismo día presentó dolor abdominal, palidez de piel y mucosa, por lo que a los pocos días debió ser intervenida de urgencia en un centro privado por un cuadro de abdomen agudo, con todas las consecuencias que de ello se siguió.

La Sra. Juez de grado juzgó que la controversia radicaba en determinar si en la atención por consultorios externos el 22/2/2010 la Dra. L. omitió observar los recaudos que deberían haberse adoptado durante dicha consulta, obviando los síntomas que la parte actora afirmó ya que presentaba y que había puesto de manifiesto (v.gr.; malestar general, dolor agudo abdominal, palidez de piel), lo que hubiera permitido diagnosticar la presencia de un absceso abdominal post quirúrgico o un abdomen agudo postquirúrgico.

En ese sentido, la anterior Magistrada evaluó las apreciaciones periciales para afirmar en un primer momento que “…podría anticiparse que no existió negligencia médica en la especie que justifique una sentencia condenatoria…” pero que, valorando el dictamen junto con la declaración testimonial prestada por la Sra. C. A. Á. (quien dijo haberla acompañado en la consulta del 22/2/2010 y dio cuenta tanto del estado de salud de la actora para ese momento como de la precaria atención brindada), se podía tener por comprometida la responsabilidad de la Dra. L.

En efecto, la sentenciante concluyó que cuando la actora concurrió a la consulta médica objeto de autos, presentaba síntomas compatibles con el cuadro que terminó de desencadenarse –o agudizarse– poco tiempo después. Que, a raíz de esto, la médica pudo haber empleado los medios necesarios para diagnosticar –o bien descartar– el cuadro de abdomen agudo y, en su caso, haber adoptado una conducta que inicial permitiera mejorar el pronóstico.

En definitiva, consideró que se encontraba probada la culpa médica ya que, existiendo signos que podrían haber indicado un cuadro de abdomen agudo cuanto menos incipiente-, no adoptó la conducta referida en la pericia. En consecuencia, juzgó responsables a la Dra. L. junto con Obra Social de Choferes de Camiones y IARAI S.A. (explotadora del consultorio externo). Por el contrario, rechazó la acción promovida contra el Sindicato de Choferes de Camiones debido a que es una persona jurídica diferente a la obra social que no tuvo injerencia en los hechos debatidos en autos.

Vale destacar igualmente que, previo a adentrarse en el análisis de las partidas indemnizatorias, la Magistrada remarcó que la omisión de la conducta médica implicó una pérdida de chance que impidió abordar el cuadro en forma prematura. Por lo demás, que tampoco podía soslayarse que “… no surge elemento alguno que indique que a la actora le fuera concedida el alta médica. Tampoco, que haya existido alguna indicación que dejara sin efecto el reposo de treinta días asentado en la epicrisis. Y, mal podría considerarse que un viaje de las características del emprendido por la actora implicó mantener el estado de reposo…”.

IV. Aclaración preliminar

Entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil (hoy derogado), por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Pariz, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por Kemelmajer de Carlucci, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).

V. Encuadre jurídico de la responsabilidad médica

a. En primer término, habré de señalar que las obligaciones nacidas de la relación médico paciente son de naturaleza contractual y regidas, por lo tanto, por los arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del Código Civil.

Son presupuestos de la responsabilidad médica la existencia del daño, la relación de causalidad adecuada entre este y la conducta imputada y el carácter antijurídico de tal conducta, consistente en un incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa (conf. Yungano-López-Poggi-Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos: cuestiones civiles, penales, médicolegales, deontológicas, Universidad, Buenos Aires, 1986, págs. 134 y 55; Cazeaux Trigo Represas, Obligaciones, T. I, pág. 316 y 367).

Se trata principalmente de una obligación de “medios” o “de atención” u “obligación de actividad” (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, págs. 207, 211, núms. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 501, n. 1376; Bueres, A., Responsabilidad Civil de los médicos, pág. 183; esta Cámara Sala C, LL 115-116).

Lo cierto es que en esta clase de obligaciones de medio, el deudor no se compromete a un resultado, contrariamente a lo sostenido por los actores en sus quejas, sino que ponía de su parte los medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el resultado, el cual, sin embargo no fue asegurado por el deudor. De ahí, que se diga que los médicos tienen una obligación de medios y no de resultado, cuya obligación consiste en arbitrar los medios adecuados para la recuperación del paciente, entendida esta en sentido amplio.

Mosset Iturraspe puntualiza que los deberes del médico, nacida la relación, se sitúan en tres momentos: antes de su tratamiento o intervención, durante la realización de ella, y después de concluida, e indica que “Va implícito que la atención médica debe llevarse a cabo de acuerdo con las reglas del arte y de la ciencia médica; de conformidad con los conocimientos que el estado actual de la medicina suministra, con la finalidad de obtener la curación del paciente; observando el mayor cuidado, diligencia y previsión, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento” (conf. Responsabilidad Civil del médico, Astrea, Buenos Aires, 1979, pág.125).

La responsabilidad del médico es subjetiva y se vincula con el deber de diligencia en su obrar. Debe responder por su negligencia, imprudencia o impericia cuando éstas además tuvieran relación de causalidad con un daño, quedando a cargo del reclamante la prueba de esa la imprudencia, impericia o negligencia médica. Establecida la responsabilidad del médico, ello acarrea por vía de consecuencia la del nosocomio donde se prestó el servicio médico y de la obra social.

b. En líneas generales, podría sostenerse que quien alega el incumplimiento de su obligación por parte del médico, tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia o diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa médica y el perjuicio que se invoca.

Sin embargo, no existe consenso en lo que hace a la carga de la acreditación de la culpa, pues hay quienes sostienen que probado el contrato y el daño por el accionante, es el demandado quien debe demostrar acabadamente su cumplimiento o sea la prueba de que cumplió con la atención debida. Al médico le resultará mucho más fácil intentar una demostración de una conducta acorde con lo prometido, que al paciente convencer al juez acerca del apartamiento de la conducta médica respecto de la prestación emergente del negocio celebrado (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad civil del médico, pág. 293; Lorenzetti, Ricardo, Responsabilidad civil de los médicos, pág. 246).

En el mismo sentido se dijo que el médico debe probar, no sólo que ha puesto los medios, sino que éstos han sido suficientes y eficientes para obtener la curación de su paciente –en sentido amplio–, lo cual si no se ha obtenido, no puede ser imputable a los mismos. Debe probar que la prestación brindada ha poseído la idoneidad necesaria y se ha realizado con la diligencia y prudencia correspondiente (conf. Riu, Jorge, Responsabilidad civil de los médicos, pág. 86).

Siendo ello así, nada impide que pueda exigirse entonces al profesional médico involucrado en la litis una amplia colaboración en la dilucidación de los hechos.

Lo cierto es que admitida la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, no puede derivarse de ello que sea una conclusión terminante para determinar la atribución de la carga probatoria. Podemos afirmar que para esta responsabilidad se admite en algunos casos como principio general y en otros como excepción según la relación, la teoría de las cargas probatorias dinámicas, como consecuencia de la particular característica de la actividad profesional. En virtud de la misma, el onus probandi recaerá sobre quien esté en mejores condiciones para acreditar cada circunstancia específica (esta Sala, “Cortinas Verde Rosa, Manuel Jorge Darío c/ Berkley Internacional Art SA y otros s/ Daños y perjuicios”, del 6/8/2021). Ello encuentra sustento en la actualidad en lo dispuesto por el art. 1735 del Código Civil y Comercial de la Nación, aunque no resulte de aplicación al presente proceso (conf. art. 7 de dicho cuerpo normativo).

Para admitir la excusabilidad del error médico habrá que investigar si adoptó todas las previsiones que aconseja la ciencia para la elaboración del diagnóstico, y, además, habrá de estarse a lo que opinan los demás médicos y la ciencia sobre el presunto error, y en base a estos datos el juez evaluará la excusabilidad del error invocado (conf. Lorenzetti, op. cit., pág. 248).

VI. Las probanzas de la litis

Conforme estableció la Sra. Juez de grado, la cuestión a dilucidar es si la Dra. L. tenía los elementos necesarios en la atención por consultorios externos del 22/2/2010 para conocer la infección que aquejaba a la actora, que se manifestó al día siguiente en la República del Paraguay y por la que debió ser intervenida quirúrgicamente en el país vecino.

Así, la actora manifiesta que acudió sintiéndose mal físicamente, con dolores agudos abdominales –lo que hacía presumir la existencia de un cuadro infeccioso abdominal– y que la médica la habría referido que eran consecuencias normales de la operación, omitiendo el examen físico de rigor y retirándose la reclamante del consultorio con el alta definitiva.

En cambio, los emplazados niegan el cuadro en el que habría concurrido a la consulta, sostienen que la atención de la médica fue adecuada, que se indicaron controles sin otorgar el alta definitiva y que la actora abandonó el tratamiento, además de no respetar la indicación de guardar reposo por treinta días posteriores a la cirugía.

a. En el caso, la existencia de la prueba pericial médica efectuada a fs. 552/556 por la perito designada de oficio, Dra. M. A. M., resulta decisiva para formar convicción al juez en este lamentable conflicto (conf. arts. 165, 386 y 477 CPCC).

La experta, luego de revisar a la actora junto con los estudios complementarios requeridos y tras realizar una reseña de los antecedentes médicos de la actora, dio respuesta a los puntos periciales de las partes.

Afirmó que se aplicaron las técnicas correctas para la intervención quirúrgica por litiasis biliar según surge de la historia clínica (v. rta. 1 actora y rta. 3 Noble S.A.), aunque ninguna práctica quirúrgica está totalmente libre de complicaciones o intercurrencias (v. rta. 12 L.). La cirugía del 17/2/2020 en la que la Dra. L. participó como ayudante se realizó conforme el lex artis y no hay registro de complicaciones intraoperatorias. Surge de la Epicrisis que la paciente tenía indicación de reposo por treinta días (v. rtas. 3 y 4 IARAI S.A.).

Indicó que el alta sanatorial del 18/2/2020 fue otorgada por el Dr. P. (v. rta. 7 L.) pero que no había constancia documental de que la actora hubiese recibido el alta médica (v. rta. 2 actora). Conforme explicó al responder las impugnaciones de la accionante, el alta otorgado el 18/2 fue sanatorial, es decir, confirma que la paciente se encuentra en condiciones de irse de la institución de salud y continuar con el postoperatorio en el hogar. Sin embargo, destacó en negrita que ello no implica el alta médica, que es la que se otorga cuando finalizó el postoperatorio. Fue por ese motivo que se aclaró que debía continuar con controles por Consultorios Externos. Y señaló la perito que, en el caso de una cirugía vesicular simple con un postoperatorio sin complicaciones, el alta médica suele darse al mes de la cirugía. Fue por ello que la Dra. L. registró el 22/2/2010 en la historia clínica “cito a control”.

Retomando con el dictamen, y específicamente en lo que hace a la mencionada atención de la codemandada Dra. L. por consultorios externos el 22/2 –que fue la última atención que recibió antes de abandonar el país–, expuso la perito que de la información presente en la ficha no se evidencia que se hubiesen reconocido signos de abdomen agudo; la médica solicitó exámenes de laboratorio y citó a la actora para su control (v. rtas. 8, 9 y 13 L.). Afirmó que los estudios de laboratorio podrían eventualmente haber objetivado síntomas como los mencionados por la reclamante (v. rta. 3 actora).

Al contestar las impugnaciones de la actora –cuestión que luego retomaré– indicó que el análisis de laboratorio no es una simple práctica de control, sino que es de buena práctica y seguramente los pidió para comprobar la disminución y/o normalización de los valores de fosfatasa alcalina y transaminasas que se encontraban elevados antes de la intervención quirúrgica. Fue por ese motivo que la Dra. L. consignó en la historia clínica “postoperatorio de colecistectomía laparoscópica más hepatopatía” (la negrita pertenece a la perito).

En otro orden de ideas, refirió que la sintomatología (v. gr.; malestar general, dolor agudo abdominal, palidez de piel) es propia del cuadro clínico de abdomen agudo, que puede ser quirúrgico o médico (v. rta. 2 actora). El protocolo médico frente a dichos síntomas se bifurca en dos situaciones diferentes, según si existe descompensación hemodinámica o no. En este último caso –que sería eventualmente la situación de la actora el 22/2/2010–, se debería proceder a practicar un estudio ecográfico del abdomen y diversos análisis de laboratorio, como hemograma, gases en sangre, glucemia, uremia e ionograma (v. rta. 4 actora).

Por otra parte, sostuvo que no constaba evidencia de ningún permiso médico otorgado por la Dra. L. para que la actora efectuara algún viaje durante el postoperatorio de la cirugía del 17/2/2020 (v. rta. 10 L.). Agregó que la paciente había efectivamente abandonado el tratamiento con su viaje a Paraguay (v. rta. 8 IARAI S.A.), lo que resulta ser una conducta errónea e incorrecta que puede llevar a consecuencias no deseadas para la salud del paciente, toda vez que el galeno desconoce su situación evolutiva (v. rta. 14 L.).

En definitiva, la perita médica afirmó que los diagnósticos y tratamientos médicos fueron adecuados a los estados clínicos que fue presentado la paciente (v. rta. 3 Sindicato de Choferes y Obra Social de Choferes).

Concluyó que la actora presenta una incapacidad total y permanente del 34,26% de la T.O., que se corresponde en un 17,76% a las cicatrices en tórax, hermitórax izquierdo, hipocondrio derecho, en flanco derecho y subxifoidea; y el restante 16,5% a la secuela de empierna pleural con prueba funcional respiratoria alterada.

En cuanto al nexo causal, entendió que dichas lesiones se relacionan verosímilmente “con el siniestro de autos” (v. “Estimación del Grado de Incapacidad”), luego dijo que se relaciona “con los hechos narrados en el escrito de demanda” (v. rta. 9 actora), para luego estimar que se debían a “todas las intervenciones quirúrgicas que padeció, donde la Dra. L. no participó como cirujano” (v. rta. 12 Federación Patronal).

El dictamen médico mereció diversas impugnaciones de la Obra Social de Choferes de Camiones (fs. 568), Federación Patronal Seguros (fs. 569/570), Noble Compañía de Seguros (fs. 572/573), parte actora (fs. 575/580) y IARAI S.A. (fs. 581), todas las cuales fueron contestadas por la experta.

En lo que aquí interesa, me detendré en las impugnaciones que realizó la accionante. La perito le contestó –conforme reseñé precedentemente– que no es lo mismo el alta sanatorial que el alta médica definitiva, y que el pedido de análisis de laboratorio no constituye una simple práctica de control. A ello agregó, cuando la reclamante observó que era evidente que había concurrido a la revisación del 22/2/2010 con una alta sintomatología equiparable a una sepsis abdominal, que “… de la lectura de la historia clínica no surge evidencia de que la actora padeciera el 22 de febrero de un cuadro severo, tal como lo es la sepsis a punto de partida abdominal. Este cuadro genera intenso dolor abdominal que aumenta con los movimientos, por ejemplo los del vehículo de transporte, por lo tanto es poco probable que hubiera aceptado viajar en condiciones de esa índole. También suele acompañarse de hipotensión arterial, lo que no es compatible con la posibilidad de permanecer sentada largas horas…”.

Hasta allí lo dictaminado por la perito en estos actuados.

No es ocioso recordar que en casos como el presente, en los que estamos frente a una acción originada en una práctica médica, resulta fundamental recurrir a lo dictaminado por los expertos médicos que prestan intervención en autos, ya que el tema bajo estudio excede la formación de los jueces. Claro está, sin perjuicio de que toda la prueba tenga que estudiarse conforme las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 477 CPCCN).

A tal fin, es claro que los dictámenes médicos son de una importancia prácticamente decisiva, en tanto asesoran sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del juez (conf. Highton, Elena, “Prueba del daño por la mala praxis médica”, en Revista de Derecho de Daños, Nº 5, pág. 63).

Se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, en LL, 1995-C-623).

b. El otro elemento de prueba que la Sra. Juez de grado valoró para endilgar responsabilidad a los accionados es el testimonio de la amiga de la actora, la testigo C. A. Á., quien dijo haberla acompañado junto con la madre de aquélla a la atención del 22/2/2010. Declaró que “…antes de que se fueran de viaje ella se sentía mal… fue al médico, le dijo que era la vesícula, la operaron, después de eso ella siguió con unos dolores y fue a una consulta médica, la acompañó la madre y yo también… querían viajar, para asegurarse bien fueron al médico, y la doctora le dijo que ella ya estaba bien, más allá de que se sentía un poco mal, tenía un aspecto amarillento… la doctora le dijo que estaba todo bien igual, sin revisarla ni nada, solamente la había mirado (min. 5.04)… después de eso ella salió y viajaron, muy bien no se sentía pero viajaron igual… y después de ahí ya fueron cosas que me fui enterando porque yo no viajé (min. 5.23)…”. Agregó que el viaje a Paraguay fue un viaje familiar (min. 10.16).

VII. La solución del caso. El abandono de tratamiento

Del análisis de este cuadro probatorio conforme las reglas de la sana crítica (arts. 386, 456 y 477 CPCCN), juzgo que no se encuentra acreditada la mala praxis imputada a la Dra. L.

Me explico en los párrafos siguientes.

En primer lugar, porque la pericia médica fue contundente al determinar que no existió un error de diagnóstico en la atención brindada el 22/2/2010, sino que aquella se brindó conforme a la lex artis.

La experta descartó que la paciente se hubiese presentado al consultorio externo con la sintomatología que acusó en la demanda y que refirió la testigo Ávalos (v.gr.; malestar general, dolor agudo abdominal, palidez de piel) ya que resultaba “poco probable” que con ese cuadro decidiera realizar un viaje en automóvil de más de 1000 km. a la República del Paraguay, con el intenso dolor que implicaría permanecer sentada durante tantas horas en un vehículo en movimiento.

Por otra parte, no puede soslayarse –tal como lo reconoció la anterior Magistrada– que en el caso hubo un evidente abandono de tratamiento. Fue así el propio hecho de la víctima el que desencadenó efectos tan nocivos, al haber decidido motu proprio emprender el viaje sin el alta médica al día siguiente de la atención con la Dra. L.

A pesar de que en el escrito de demanda la actora manifestó que hizo ese viaje porque ya había recibido el alta definitiva, ello ha quedado completamente desmentido a estas alturas ya que tenía indicación de reposo por treinta días desde la intervención quirúrgica del 17/2/2010. Además, la Dra. L. la había citado para un nuevo control y para que se realizara análisis de laboratorio, los que hubieran servido para objetivar los síntomas mencionados, pero nunca se realizaron por el viaje emprendido el 23/2/2010.

Conforme explicó la perito médica no es lo mismo el alta sanatorial (que la actora recibió el 18/2/2010) que el alta médica definitiva, que en circunstancias normales se hubiese otorgado a los treinta días de la cirugía. Por lo demás, la experta dio cuenta acerca de las consecuencias nocivas que el abandono de tratamiento tiene en la salud del paciente en un caso como el presente.

En ese sentido, la declaración de Ávalos no hace más que confirmar que la accionante tenía la intención de realizar ese viaje familiar a Paraguay como efectivamente ocurrió. Pero no surge ni de la declaración ni de la historia clínica que tal decisión hubiese sido comunicada a la médica ni autorizada por ella, lo que tampoco parece lógico porque no había transcurrido ni una semana de la operación.

Considero entonces que la citación a un nuevo control y la orden de estudios de laboratorio hubiese permitido conocer el desarrollo de la patología y tratarlo adecuadamente dentro del período postoperatorio, ya sea por vía quirúrgica o médica (v. dictamen, rta. 2 actora). Pero nada de esto sucedió porque la reclamante decidió abandonar el tratamiento por su propia voluntad y realizar un venturoso viaje contraindicado médicamente.

La reseña precedente demuestra en forma notoria que la paciente, conociendo la gravedad de su enfermedad y las prácticas médicas que se le habían realizado antes de la atención por consultorios externos (me remito a la historia clínica secuestrada al Sanatorio 15 de Diciembre III), decidió abandonar el reposo recomendado antes de cumplida una semana de la intervención quirúrgica. Al día siguiente de ser atendida por la Dra. L., que la citó a nuevo control y solicitó estudios de laboratorio, emprendió un viaje de más de 1000 km. a Paraguay.

Entonces, no encuentro demostrado que la reclamante hubiese sido desatendida luego de la intervención quirúrgica sino que, por el contrario, ella por decisión propia decidió incumplir las prescripciones médicas, por lo que su propio obrar ha fracturado el nexo causal endilgado a los accionados.

Va de suyo que el médico, para poder arribar a un conocimiento acabado y generalizado de la situación en la cual se presenta el paciente, requiere de un arduo trabajo de indagación, dotado de una serie minuciosa de preguntas, exámenes y análisis, cuya extensión dependerá de cada caso en particular. Pero para que el diagnostico resulte certero es necesario que el paciente preste su más amplia colaboración, sin reservas, reticencias ni ocultamientos. Corolario de lo expuesto es que, si el paciente incumple el plan terapéutico, las instrucciones u órdenes impartidas por el facultativo, es precisamente su conducta, comportamiento u obrar, la causa eficiente del menoscabo. Ello se deriva, sin retaceos, del art. 1111 del Cód. Civil, “el hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna” (conf. Prevot, Juan Manuel, “La responsabilidad del paciente por incumplir las indicaciones médicas”, La Ley online, Cita: TR LALEY AR/DOC/941/2009).

En términos normativos, nada obsta a que el paciente debidamente informado de su cuadro clínico decida conforme el principio de autonomía (también denominado de autodeterminación o de respeto a las personas) acepte o rechace un tratamiento específico, o seleccione uno alternativo. En este orden, la Corte de Suprema de Justicia de la Nación ha dejado claramente establecido que el artículo 19 de la Constitución Nacional otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros (Fallos 316:479; 324:5; 335:799; 338:556; entre otros).

Asimismo, este principio ha sido receptado por la Ley de Derechos de los Pacientes nº 26.529 y sus modificatorias bajo la denominación de “autonomía de la voluntad” (arts. 1 y 2 incs. c y e) en tanto toda persona capaz es libre para adoptar decisiones en lo que se refiere a su vida y a su salud; lo que hoy encuentra sustento además en el Código Civil y Comercial de la Nación (conf. art. 59).

Pero el respeto del derecho de la persona de ser autorreferente no significa que cada uno, en pleno uso de sus facultades mentales y libre de toda coacción, en ejercicio de su autonomía, pueda escapar a los efectos disvaliosos que provocan las decisiones que adopta o los actos que realiza (conf. Caputto, María Carolina, “Eximición de responsabilidad en un reclamo de mala praxis médica”, La Ley online, Cita: TR LALEY AR/DOC/2544/2014).

En este sentido cabe recordar que, así como no existe un derecho a perjudicar injustamente, el damnificado debe soportar la carga, como imperativo del propio interés, de desplegar las diligencias ordinarias para evitar la continuidad o el agravamiento del daño (conf. Zavala de González, Resarcimiento de daños, T. 4, p. 292). Quien padece un daño debe tomar medidas razonables, a la vista de las circunstancias del caso, para limitar su alcance –en la medida de lo posible–, pues el perjuicio no evitado por el damnificado no resulta indemnizable (conf. Gómez Calle, Esther, “La contribución de la víctima a la causación del daño”, La Ley online, Cita: TR LALEY AR/DOC/1780/2013).

El art. 1710 inc. c del Código Civil y Comercial de la Nación –que aunque no resulte de aplicación al caso sirve como una valiosa pauta interpretativa– consagra normativamente la carga de la víctima de evitar, dentro de sus posibilidades, que el daño se agrave. La víctima deberá adoptar todas las medidas razonables a fin de limitar el daño que resulta del hecho ilícito, y por ende no podrá reclamar la indemnización de perjuicios (o de su agravación) que ella podría haber evitado empleando medios adecuados y razonables (conf. Picasso, Sebastián, y Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, 1º ed., 1º reimp., Buenos Aires, La Ley, 2022, T. I, págs. 111/113).

Sin embargo, la antes denominada “culpa” de del paciente, que se trata de un comportamiento subjetivo (art. 512 CC) u hoy llamado “hecho” del damnificado que prescinde del factor de atribución (art. 1729 CCC), puede, en determinadas condiciones, eximir de toda responsabilidad al profesional actuante, ya que aquella conducta de la víctima es de tal envergadura que genera una nueva relación de causalidad excluyente de la práctica médico-asistencial (conf. Ghersi, Carlos Alberto, y Weingarten, Celia, “El diagnóstico médico, asunción de riesgos informados y el valor de la historia clínica”, La Ley online, Cita: TR LALEY AR/DOC/2958/2009).

En definitiva, considero que en el presente caso no se demostró impericia o negligencia de la profesional médica, ni error en el diagnóstico o tratamiento, sino por el contrario, que la actora fue quien se colocó en esa situación, primero desoyendo las estrictas instrucciones médicas posteriores al primer acto quirúrgico, y luego no concurriendo a la nueva citación de control ni realizándose los estudios de laboratorio, haciendo abandono del tratamiento.

Juzgo así que la atención de la Dra. L. se desarrolló conforme la lex artis y que, en cambio, fueron los incumplimientos de la damnificada los que tuvieron la incidencia causal decisiva en la mala evolución de su patología, ya que al abandonar el tratamiento se ocasionaron los daños por los que reclama. No puede descartarse que, de haber seguido correctamente las prescripciones médicas ordenadas, la administración de antibióticos hubiese permitido una evolución favorable de la enfermedad (v. pericia médica, rta. 2 actora), sin que sea necesario el sometimiento a las nuevas intervenciones que debió realizarse en el país vecino y las posteriores en el territorio nacional.

Por las razones expuestas, y si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo que se revoque la sentencia y se rechace la demanda incoada en todos sus términos. En consecuencia, el tratamiento de los restantes agravios de las partes deviene abstracto.

VIII. Costas

La eximición que autoriza el art. 68 del Código Procesal procede, en general, cuando “media razón fundada para litigar”, expresión ésta que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre a base de una convicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio. Sin embargo, no se trata de la mera creencia subjetiva en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas y sólo ha de disponérsela cuando existan motivos muy fundados, por la preponderancia del criterio objetivo de la derrota.

En los casos de mala praxis médica ocurren situaciones de muy difícil comprobación para los reclamantes. Así, es lógico que quien demanda no conozca toda la verdad de lo ocurrido al momento de iniciar su reclamo.

Al ser así, propiciaré a mis distinguidos colegas que las costas de ambas instancias sean impuestas en el orden causado y las comunes por mitades –incluidas las generadas por la intervención del Sindicato de Choferes de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte Automotor de Cargas, Logística y Servicios de la Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires–, debido a que las particulares circunstancias de autos me llevan a inferir que la actora litigó convencida de su derecho y de buena fe, sobre todo si valoro que el cuadro de abdomen agudo efectivamente existió. De ahí que entiendo que se encuentre configurado el supuesto de excepción que contempla el art. 68, segundo párrafo, del CPCCN.

IX. Colofón

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo, de ser compartido mi criterio: Revocar la sentencia apelada y disponer en consecuencia el rechazo de la demanda, con costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Revocar la sentencia apelada y disponer en consecuencia el rechazo de la demanda, con costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

II. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones establecidas en la instancia de grado y fijar los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.

En lo que se refiere al marco legal aplicable, nuestro más Alto Tribunal ha resuelto que “… en el caso de los trabajos profesionales el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza, más allá de la época en que se practique la regulación (Fallos: 321-146; 328:1381; 329:1066, 3148, entre muchos otros). Por ello, el nuevo régimen legal no es aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante la etapa procesal concluida durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7º del dec. 1077/2017, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y doctrina de Fallos: 268:352; 318:445 –en especial considerando 7º–; 318:1887; 319:1479; 323:2577; 331:1123, entre otros)…” (CSJN, 04-09-2018, “Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa, cons. 3º; íd. Esta Sala, 27/09/2018, “Pugliese, Paola Daniela c/Chouri, Liliana Beatriz y otro s/daños y perjuicios”).

Sobre dicha base es que, en lo que se refiere al marco legal aplicable, es que la ley 21.839 resulta aplicable en la primera y segunda etapa del presente proceso, en atención al momento en el cual tuvieron principio de ejecución, mientras que la tercera etapa se desarrolló íntegramente bajo la vigencia de la nueva ley 27.423. En consecuencia, dichas normas serán las que regirán la presente regulación para las etapas pertinentes.

Al ser ello así, no corresponde dentro del marco de la ley anterior (y para la etapa antedicha), la aplicación de la Unidad de Medida Arancelaria consagrada por la ley 27.423.

III. Dicho esto, es de señalar que, en los supuestos de rechazo de demanda debe computarse como monto del juicio el valor íntegro de la pretensión (conf. Fallo Plenario “Multiflex S.A. c/ Consorcio de Propietarios Bartolomé Mitre CNCiv. (en pleno) 30-09-1975 La Ley Colección Plenarios pág. 509).

Al respecto, si bien este Tribunal históricamente entendió que no correspondía incluir los intereses en la base regulatoria, un nuevo análisis de la cuestión enmarcada en la realidad económica y el constante contexto inflacionario que desde hace tiempo atraviesa el país lleva a rever tal criterio, siempre con el objetivo de arribar a una regulación justa. Por tal motivo, habrá de tenerse en cuenta el monto reclamado en autos, actualizado a la tasa activa acorde al fallo plenario dictado por esta Cámara in re “Samudio de Martínez Ladislao c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” (20-4-2009), reducido en un 30 % (arg. art. 22 de la ley 27.423).

Asimismo, se tendrá en cuenta, la naturaleza del proceso y su resultado, etapas procesales cumplidas por los profesionales y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37, 38 y cctes. de la ley 21.839 -t.o. ley 24.432 y arts. 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29, y cctes. de la ley 27.423, y valor del UMA conforme Res. SGA 3495/24 y Ac. 39/24 CSJN.

En consecuencia, regúlanse los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. L. V. F., en la suma de pesos cien mil ($ 100.000), por su actuación en parte de la primera etapa del proceso. Los de la Dra. F. C. V., letrada patrocinante de la parte actora y a partir de fs. 324 como apoderada, en la suma de pesos cuatrocientos mil ($ 400.000), por su actuación en parte de la primera y segunda etapa del proceso y en la cantidad de 4 UMAs ($ 265.744), por su labor en la tercera etapa. Los del Dr. F. G. Di M., letrado patrocinante de la parte actora en la suma de pesos treinta mil ($ 30.000), por su labor en parte de la segunda etapa del proceso.

Los de los Dres. M. A. M. y G. F. V., letrados apoderados de la codemandada Obra Social de Choferes de Camiones en la suma de pesos quinientos cincuenta mil ($ 550.000), en conjunto, por sus actuaciones en las dos primeras etapas del proceso y en la cantidad de 5 UMAs ($ 332.180) para la Dra. M. A. M. por su labor en la tercera etapa del proceso.

Los de los Dres. L. R. R., N. D. L. y A. I. S., letrados apoderados del codemandado IARAI. S.A., en la suma de pesos quinientos cincuenta mil ($ 550.000), en conjunto, por sus actuaciones en las dos primeras etapas del proceso.

Los del Dr. D. M. C. R., letrado apoderado del codemandado Sindicato de Choferes de Camiones, Obreros y empleados del Transporte Automotor de cargas, logística y servicios de la Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires, en la suma de pesos quinientos cincuenta mil ($ 550.000), por su actuación en la primera y segunda etapa del proceso.

Los de las Dras. I. G. C. y N. del P. V., letradas apoderadas de la codemandada L., en la suma de pesos quinientos cincuenta mil ($ 550.000), en conjunto, por sus actuaciones en las dos primeras etapas del proceso y en la cantidad de 5 UMAs ($ 332.180) para la Dra. I. G. C. por su labor en la tercera etapa del proceso.

Los del Dr. J. I. L., letrado apoderado de la citada en garantía Noble Compañía de Seguros S.A., en la suma de pesos quinientos cincuenta mil ($ 550.000), por su labor en las dos primeras etapas del proceso y en la cantidad de 5 UMAs ($ 332.180), por su actuación en la tercera etapa.

Los de los Dres. A. E. C. y N. T., letrados apoderados de Caminos Protegidos Compañía de Seguros S.A., en la suma de pesos quinientos cincuenta mil ($ 550.000), en conjunto, por sus actuaciones en la primera y segunda etapa del proceso.

Los de las Dras. A. C. S. y Y. F. C. P., letradas apoderadas de Federación Patronal Seguros S.A., en la suma de pesos quinientos cincuenta mil ($ 550.000), en conjunto, por sus actuaciones en las dos primeras etapas del proceso y en la cantidad de 5 UMAs ($ 332.180) para la Dra. A. C. S., por su labor en la tercera etapa del proceso.

IV. En cuanto a los honorarios de las peritos, se tendrá en consideración el monto del proceso conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a sus dictámenes, mérito, calidad, extensión de las tareas, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCCN).

Bajo tales pautas se fijan los emolumentos de las peritos: médica Dra. M. Á. M., psicóloga Lic. L. A. C. en la suma de pesos doscientos noventa y siete mil ($ 297.000), para cada una de ellas.

V. Respecto de la mediadora, Dra. M. L. C., este Tribunal entiende, que debe aplicarse la normativa vigente al momento de la regulación (cfr. autos “Brascon, Martha Grizet Clementina c. Almafuerte S.A. s/ds. y ps.”, del 25/10/2013, Exp. 6618/2007, en igual sentido, “Olivera, Sabrina Victoria c/ Suárez, Matías Daniel y otro s/daños y perjuicios”, del 1/03/2016, Exp. 9.288/2015, ambos de esta Sala).

En consecuencia, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Decreto 1467/11 – 2536/15, Anexo I, art. 2º, inc. e) –según valor UHOM desde el 1/12/24– se establece el honorario en la suma de pesos ciento cincuenta mil quinientos sesenta ($ 150.560), que equivalen a la cantidad de 16 Uhom.

VI. Por la actuación cumplida ante esta alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, los honorarios se regularán bajo las disposiciones de la ley 27.423 por ser la vigente al momento que se desarrolló la tarea profesional.

En razón de ello, se regulan los honorarios de la Dra. F. C. B. en la cantidad de 3,70 UMAs ($ 245.813,20). Los de la Dra. I. G. C. en la cantidad de 4,65 UMAs ($ 308.927,40). Los de la Dra. L. R. R., en la cantidad de 2,90 UMAs ($ 192.664,40). Los de la Dra. A. C. S. en la cantidad de 4,65 UMAs ($ 308.927,40). Los del Dr. J. I. L., en la cantidad de 4,65 UMAs ($ 308.927,40), (Art. 30, ley 27.423).

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Liliana E. Abreut de Begher. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper.

G. M., J. M. y otra s/ medida autosatisfactiva

Comentado por Carlos Muñiz: Muerte antes de nacer: el necesario respeto a la dignidad humana. Comentario al fallo “G.M. y otra s/ medida autosatisfactiva”.

Cutral Có, 01 de Noviembre del año 2024

Vistos: estos autos caratulados “G. M. J. M. Y OTRA S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA” (EXPTE. 111617/2024) en trámite por ante este Juzgado de familia, niñez y adolescencia, de los que;

Resulta: Que a fs. 17/32, se presentaron los progenitores Sres. J. M. G. M. y N. E. G., con patrocinio letrado.

Solicitaron como medida autosatisfactiva, que se ordene judicialmente la inscripción registral de la defunción fetal de su hijo en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Neuquén (acaecida el 07/03/2024 en el Hospital Complejidad VI de Cutral-Có/Plaza Huincul) y el otorgamiento de la correspondiente licencia de inhumación de dichos restos, para proceder a su sepultura.

Además, solicitaron que se ordene que en el Acta de defunción se incorpore el nombre y apellido del no nacido, siendo el mismo M. M. G. G.

Relataron que producto de la relación de pareja que mantienen desde el año 2013, durante el mes de diciembre del año 2023 se produjo la concepción de su hijo M. M.

Explicaron que desde un principio el embarazo se desarrolló con total normalidad pero durante la madrugada del día 07 de marzo del corriente, la Sra. G. comenzó a sentir una puntada en la zona del vientre por lo que concurrió al Hospital donde fue atendida por guardia.

Lamentablemente al realizar una ecografía obstétrica comprobaron que se encontraban ante un embarazo detenido con ausencia de vitalidad fetal. La expulsión se produjo a las 16:20hs del mismo día, de manera espontánea, con 12.6 semanas de gestación.

Se les hizo entrega del feto, en un frasco con formol.

Explicaron que promueven la presente acción, por haber vencido el plazo de 60 días, previstos por la Ley Nacional Nº 26.413 en su artículo 60 que reza: “Dentro de los dos días hábiles del fallecimiento, deberá hacerse su inscripción ante el oficial público que corresponda al lugar en que ocurrió la defunción. Transcurrido este plazo y hasta el plazo máximo de sesenta (60) días podrá por resolución o disposición de la dirección general autorizarse su inscripción, cuando existieren motivos fundados. Vencido dicho plazo la inscripción deberá ser ordenada judicialmente”.

Esta demora se produjo por las gestiones que debieron llevar adelante los progenitores luego del deceso.

A saber, conforme lo manifestado, al día siguiente del deceso, el progenitor se acercó al cementerio de esta ciudad, para que le indiquen lo necesario para dar sepultura a su hijo.

De conformidad a lo indicado, se apersonó en el Hospital Complejidad VI de Cutral-Có/Plaza Huincul, requiriendo la constancia de defunción que debía presentar en el Registro Civil y Capacidad de las Personas para la posterior obtención del acta de inhumación.

Sin embargo, a pesar de todas las gestiones realizadas, no lograban que se extienda la documentación pertinente; solo obtuvieron la entrega de la epicrisis.

Frente a las respuestas negativas por parte de las autoridades del Hospital, quienes sostenían que no correspondía extender Certificado de Defunción alguno, el día 10 de mayo de 2024 remitieron la Carta Documento Nº 342098689 (vr. fs. 11).

Así, recién el día 29 de mayo de este año 2024, se comunicaron las autoridades del Hospital con los progenitores para, en respuesta a la CD, hacerles entrega del Certificado de Defunción Fetal (vr. fs. 12/14).

Por último, el mismo día, con la documentación necesaria en su poder, los progenitores se hicieron presentes en la oficina del Registro Civil y Capacidad de las personas, que funciona dentro del establecimiento del nosocomio local, donde la funcionaria a cargo completó el formulario de solicitud de inscripción fuera de término elevándola a la Dirección Provincial del Registro Civil y Capacidad de las Personas para que se expida al respecto (vr. fs. 14).

El ingreso de la solicitud se efectivizó con fecha 07 de junio de este año 2024.

El día 14 de junio de 2024, la Dirección Provincial de Registro Civil y Capacidad de las Personas, respondió la solicitud, manifestando que atento al tiempo transcurrido la inscripción debía ser ordenada judicialmente en virtud del artículo 60 de la Ley 26.413 (vr. fs. 15).

Así las cosas, debieron promover la presente acción.

Adjuntaron documentación y fundaron en derecho.

Finalmente, a fs. que antecede pasaron los autos a despacho para resolver.

Considerando: I. En relación a la procedencia del tipo de medida solicitada –autosatisfactiva– mucho se ha desarrollado en la doctrina y jurisprudencia respecto de los requisitos que deben acreditarse para su viabilidad.

Así, claramente se ha explicado que “es dable remarcar a título orientador que las medidas autosatisfactivas –como instituto procesal de gesta doctrinaria y jurisprudencial– han sido concebidas como soluciones urgentes, no cautelares, despachables in extremis, que procuran aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a aquellas situaciones que reclaman una pronta y expedita intervención del órgano judicial, cuya característica esencial radica en que su vigencia y mantenimiento no dependen de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal (cfr. doct. Cámara de Apelación Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata, Sala II in re “Rivas”, sent. del 27-IV-2000; Sala I in re “Cafiero y Pollio SA”, sent. del 7-IX-2006), toda vez que su concesión constituye una suerte de decisión de mérito sobre cuestiones que no hallarán, en principio, otro espacio para su debate (cfr. doct. C.S.J.N., Fallos 323:3075; 330:5251). En ese sentido se ha dicho que la medida autosatisfactiva concede una tutela definitiva e irreversible, en una actuación autónoma que –debido a la propia naturaleza del pedimento incoado– se agota en sí misma. Que no es accesoria, ni está subordinada a otro proceso. Ella se da en el marco de un proceso urgente, en el cual, el órgano jurisdiccional, al satisfacer la pretensión que le diera nacimiento, cumple acabada y totalmente con su obligación pública de prestar el servicio de justicia, obligación que también se extingue en el caso, cerrándose el proceso con aquella sentencia definitiva e irreversible y, por ende, con autoridad de cosa juzgada (cfr. S.C.B.A. causa Ac 92.711 “Fanessi”, sent. del 26-IX-2007, por mayoría de fundamentos).

La cita es bastante extensa pero deja en claro que la excepcionalidad de esta medida está marcada por la urgencia y la acreditación más que verosímil de la certeza del pedido.

Llevado esto a los hechos narrados por los progenitores, se advierte el cumplimiento de dichos requisitos con la entidad suficiente.

II. En las presentes actuaciones, los progenitores, iniciaron acción judicial con fundamento en el fallecimiento de su hijo por nacer, ocurrido el día 07 de marzo del corriente, en el Hospital Complejidad VI de Cutral-Có/Plaza Huincul (oportunidad en que la actora expulsó un feto de sexo masculino de 12.6 semanas de gestación).

La pretensión se halla enderezada a obtener una resolución judicial mediante la cual se ordene al Registro Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Neuquén que proceda a:

(a) inscribir la defunción fetal de su hijo bajo el nombre M. M. G. G.;

(b) expedir la licencia de inhumación de dichos restos para la correspondiente sepultura.

Conforme fuera denunciado en el escrito de inicio, tal petición obedece a la involuntaria demora producida en la inscripción registral de tales hechos jurídicos.

En ese contexto, una vez efectuada la presentación administrativa correspondiente ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas, requiriendo dicha inscripción, éste emitió un acto administrativo determinando la imposibilidad de acceder a la misma por esa vía, por haber vencido el plazo legalmente admitido para su otorgamiento por parte del Director de dicho órgano.

Por ello, los progenitores se vieron impulsados a iniciar la presente acción.

Así las cosas, la prueba rendida en las presentes permite proceder al dictado de la presente sentencia, en los términos que se exponen a continuación:

En primer lugar, la situación planteada debe ser analizada a la luz de los términos consagrados por el Código Civil y Comercial de la Nación en su Título I “Persona Humana”:

Art. 19: “Comienzo de la existencia de la persona: la existencia de la persona humana comienza con la concepción”.

Art. 51: “Inviolabilidad de la persona humana: La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”.

Conforme fuera consagrado por el art. 63 del Código Civil de Vélez y surge actualmente del art. 19 del nuevo Código Civil y Comercial, el feto es reconocido por el derecho argentino como persona, definido como “persona por nacer”. “Se reconoce al nasciturus o persona por nacer como sujeto de derecho, y por ende, protegido por la legislación civil siendo pasible de adquirir derechos y obligaciones colocándose el eje en la noción de la concepción” (Herrera, Marisa, Caramelo, Gustavo, Picasso, Sebastián, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Título Preliminar y Libro Primero, Infojus, Bs. As., 2015, p. 50).

Lo cierto es que una interpretación armónica del plexo normativo fondal permite afirmar que la aludida condición resolutoria (especialmente relativa a derechos de contenido patrimonial) no sería aplicable a los “derechos personalísimos” del no nato (cfr. arts. 51 ss. del CCyC, entre ellos: el derecho al nombre, así como al reconocimiento de su cuerpo como cadáver –lo que se halla estrechamente ligado al derecho a recibir adecuada sepultura–) tal como surge de varios artículos del CCyC (vgr. arts. 22 y 24 inc.1, que se refieren a la incapacidad de ejercicio de la persona por nacer; 101 inc. a: que reconoce a los padres como representantes de sus hijos como “personas por nacer”; 574: relativo a la posibilidad de reconocimiento de un hijo por nacer). También es posible señalar la trascendencia que los seres humanos (en distintas tradiciones y culturas) han asignado a la preservación del cadáver para posibilitar su ulterior inhumación por parte de sus seres queridos, como derivación del respeto que históricamente han despertado los restos mortales con fundamentos tanto de orden filosófico como religioso.

El derecho de sepultura de los restos de los seres queridos se vincula con los sentimientos de los allegados al momento de honrar su memoria, rendirles culto y elaborar su duelo (cfr. causa C 101.958, “L., B. E. c/ Pcia. de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios”, sent. de 22-12-2015, voto del Dr. De Lázzari).

II. En segundo término, corresponde analizar el marco normativo procesal que se encuentra comprometido en el caso de la inscripción registral requerida:

Ley 26.413- REGISTRO DEL ESTADO CIVIL Y CAPACIDAD DE LAS PERSONA- HONORABLE CONGRESO DE LA NACION ARGENTINA 200810-06.

Art. 1º – Todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y la capacidad de las personas, deberán inscribirse en los correspondientes registros de las provincias, de la Nación y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Corresponde al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, proporcionar los datos necesarios para que se elaboren las estadísticas vitales, correspondientes a nacimientos y defunciones, defunciones de niños menores de un año, defunciones fetales, matrimonios, divorcios, filiaciones y adopciones.

Art. 40º – Si del certificado médico surgiera que se trata de una defunción fetal se registrará la inscripción en el libro de defunciones; si del mismo surgiere que ha nacido con vida, aunque fallezca inmediatamente, se asentarán ambos hechos en los libros de nacimientos y de defunciones, respectivamente.

Art. 59. – Se inscribirán en los libros de defunciones:

a) Todas las que ocurran en el territorio de la Nación;

b) Todas aquellas cuyo registro sea ordenado por juez competente;

Art. 60. – Dentro de los DOS (2) días hábiles del fallecimiento, deberá hacerse su inscripción ante el oficial público que corresponda al lugar en que ocurrió la defunción.

Transcurrido este plazo y hasta el plazo máximo de SESENTA (60) días podrá por resolución o disposición de la dirección general autorizarse su inscripción, cuando existieren motivos fundados. Vencido dicho plazo la inscripción deberá ser ordenada judicialmente.

Art. 62. – El hecho de la defunción se probará con el certificado de defunción extendido por el médico que hubiera asistido al fallecido en su última enfermedad y, a falta de él, por otro médico o agente sanitario habilitado al efecto, que en forma personal hubiere constatado la defunción y sus causas y el de la obstétrica en el caso del artículo 40.

Art. 68. – Para autorizar la sepultura o cremación de un cadáver el encargado del cementerio o crematorio en su caso, exigirá licencia de inhumación o cremación expedida por la autoridad del Registro Civil de la localidad donde se produjo el fallecimiento. De igual forma se procederá cuando se requiere el traslado de cadáveres a otra localidad para inhumación o cremación.

III. Así, los principios propios de los bienes jurídicos que se encuentran comprometidos en la cuestión analizada (derecho de fondo) y la consagración normativa prevista por el legislador para la inscripción registral reclamada, permiten concluir que la inscripción (tardía) en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas constituye una cuestión estrechamente vinculada a la salvaguarda de derechos inalienables:

* del nasciturus (por un lado): a la identidad, así como a la recepción de una digna sepultura de su cuerpo;

* de los familiares (por el otro): a realizar una adecuada inhumación de sus restos para brindarles culto y venerar su memoria.

Corresponde analizar la prueba acompañada a la demanda, a fin de determinar si resulta procedente la pretensión deducida: Con el certificado de defunción fetal expedido por la Dra. R. D. en el Hospital Zonal Cutral-Có Plaza Huincul (fs. 12/13), tengo por acreditado que en fecha 24 de marzo del corriente, la actora sufrió la pérdida de un feto de sexo masculino, de 12 semanas de gestación aproximadamente, quien falleció como consecuencia de un cuadro de muerte fetal intrauterina y/o infección urinaria.

A fs. 15 obra copia de la contestación al formulario de solicitud de inscripción de fallecimiento fuera de término, remitida por el Ministerio de Gobierno de la Provincia de Neuquén, en fecha 14 de junio de este año 2024, en la que se consigna el rechazo de la posibilidad de inscripción de la defunción (administrativa), indicándose la necesidad de promover la acción judicial pertinente debido a que se encontraban ya vencidos los plazos legales para tal fin.

IV. En razón de las consideraciones expuestas, encuentro reunidos los requisitos previstos en la citada ley que tornan procedente la orden de inscripción solicitada, en los términos de los artículos mencionados en los considerandos.

Ello así, en tanto que en la cuestión sometida a análisis he de ponderar que se encuentran en juego bienes jurídicos inalienables tanto del nasciturus o “mortinato” como de los progenitores, cuya efectivización debe ser inmediatamente garantizada conforme el desarrollo efectuado en los considerandos.

Entiendo en el presente supuesto en que desde el ámbito administrativo remiten la solicitud de la familia a la judicatura, debo procurar dar una respuesta estatal adecuada a la pretensión de los progenitores, garantizar el acceso a la tutela judicial efectiva.

En tal contexto, las probanzas detalladas me conducen a tener por comprobado el fallecimiento del feto, fallecimiento que no ha sido oportunamente inscripto por causas no reprochables a los progenitores.

Por los argumentos expresados, corresponde y así resuelvo: I. Hacer lugar a la medida autosatisfactiva interpuesta por los progenitores y en consecuencia ordenar al Registro Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Neuquén que proceda a: (a) inscribir la defunción fetal bajo el nombre M. M. G. G.; (b) expedir la licencia de inhumación de dichos restos para la correspondiente sepultura. II. Fecho, firme se encuentre la presente y acreditado que sea en autos el pago del sellado administrativo correspondiente notifíquese electrónicamente a la Dirección Provincial de Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Neuquén. III. Imponer las costas a los progenitores y en mérito de la labor profesional desarrollada, regular los honorarios profesionales de los Dres. J. O. D. y C. A. M., de manera conjunta, en la suma de pesos cuatrocientos ochenta y seis mil doscientos ochenta y siete ($486.287,00) correspondientes a 10 JUS, con más el I.V.A. de así corresponder (conf. arts. 6 y 9 ley 1594). IV) REGISTRESE. NOTIFIQUESE electrónicamente a los peticionantes y al Ministerio Público Fiscal. – Silvina A. Arancibia (Prosec.: Nara A. Marquiolli).

L., M. y otros c. Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) y otro s/prestaciones quirúrgicas

Dictamen del Procurador General ante la Corte Suprema:

I. La Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó la decisión de la instancia anterior que hizo lugar a la acción de amparo entablada por M. L. y M. C., en representación de su hijo menor de edad al inicio de las actuaciones –J. M. L.–, a fin de que se ordene a Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) y a la Caja de Seguridad Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Aires (Caja para Escribanos o la Caja) la cobertura del procedimiento quirúrgico que aquel requería en razón de la patología que presentaba –agenesia de arteria pulmonar derecha–, a realizarse en el Boston Children’s Hospital (BCH). Asimismo, consideró cumplido el objeto del amparo en tanto la intervención ya había sido realizada y costeada por las demandadas en el marco de la medida cautelar (fs. 482/490, 531, del expediente principal digital al que me referiré salvo aclaración).

Con relación al agravio vinculado con la falta de producción de prueba ofrecida por las demandadas, sostuvo que resultaba innecesaria. Afirmó que las opiniones médicas de los profesionales habían sido aportadas documentalmente y consideró cumplida la prueba pericial ofrecida por OSDE mediante el informe del Cuerpo Médico Forense (CMF).

La cámara tuvo en cuenta que J. M. L. se encontraba afiliado a las entidades demandadas, que contaba con certificado de discapacidad y que había sido diagnosticado con una patología que se encuentra en la nómina de enfermedades poco frecuentes. Asimismo, valoró la urgencia de la situación y el derecho fundamental a la salud (arts. 75 inc. 22, CN; 12, PIDESC, 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Destacó que el médico especialista en cardiocirugía infantil consultado –doctor Guillermo Kreutzer– manifestó no tener conocimiento de la realización de la intervención en Argentina. A la vez tuvo por acreditado que el BCH operó, al menos, a ocho pacientes de condiciones similares a las de J. M. L. con buen resultado y una técnica desarrollada en dos etapas, habiendo este sido aceptado como candidato.

Señaló que no resulta acertada la afirmación de las recurrentes en cuanto a que no se ponderaron sus propuestas de realizar la intervención en el país a través de sus propios prestadores. Recordó que el médico forense concluyó que “no se han encontrado publicaciones de instituciones de nuestro país vinculadas al tratamiento de esta afección” y que “si bien ‘los procedimientos quirúrgicos podrían efectuarse en nuestro país en los centros ofrecidos por la demandada’, la indicación ‘de efectuar la cirugía en el Hospital de Niños de Boston por el médico tratante, acorde a que se trata de una patología congénita rara y a que este es un centro de referencia mundial para tratamiento de cardiopatías congénitas con buenos resultados de acuerdo a las publicaciones médicas, desde el punto de vista médico’, resultaría pertinente”.

Sostuvo que las demandadas no acompañaron ninguna documentación o evidencia científica que acreditara que los procedimientos efectivamente podían realizarse en el país ni que las alternativas terapéuticas propuestas por los profesionales de su cartilla podrían alcanzar resultados similares a los que se obtendrían en el BCH, a un costo menor.

Recordó que no es posible atribuir a la parte actora la carga de probar la necesaria intervención de operadores externos. Citó el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa R. 104, XLVII, “R. D. y otros c/Obra Social del Personal de la Sanidad s/amparo”, sentencia del 27 de noviembre de 2012.

II. Contra ese pronunciamiento, la Caja para Escribanos y OSDE interpusieron recursos extraordinarios que fueron contestados y denegados (escritos identificados en la descripción como “Deduce Recurso Extraordinario Federal”, “Demandada OSDE interpone Recurso Extraordinario Federal – Escrito”, “Parte actora contesta REX” y fs. 535), lo cual dio lugar a las presentaciones directas de ambas partes (escritos identificados en la descripción como “Recurso de Queja” y “Carátula y escrito correspondiente a Recurso de Hecho interpuesto por OSDE” de los cuadernos de queja digitales FLP 31551/2018/1/RH1 y FLP 31551/2018/2/RH2 respectivamente).

III. OSDE se agravia con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad. Entiende que la solución es contradictoria al consentir la no producción de prueba y luego recriminarle no haber probado que el prestador ofrecido era idóneo. Destaca que existió una doble vulneración del derecho de defensa y debido proceso (art. 18 C.N.) ya que se le impidió producir prueba y se le negó toda posibilidad de plantear algún recurso al no haberse notificado el rechazo.

Sostiene que se realizó un análisis sesgado del informe pericial del Cuerpo Médico Forense en el que se dictaminó que J. M. L. podía ser intervenido en el país con el prestador ofrecido por OSDE.

Estima que la cámara efectuó una errónea interpretación de las normas aplicables al caso –ley 24.901, de Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad, y ley 26.689, de Promoción del Cuidado Integral de la Salud de las Personas con Enfermedades Poco Frecuentes– en tanto no contemplan la cobertura de prestaciones en el extranjero, afectando el derecho de propiedad (art. 17 C.N.) y el principio de solidaridad.

Considera que la doctrina sostenida por la Corte en la causa “R. D. y otros” fue modificada por fallos posteriores y no es aplicable.

Además, impugna que el tribunal haya justificado la decisión en la necesidad de realizar la intervención en forma urgente sin considerar que OSDE ya había ofrecido operar al paciente con el doctor Alejandro Ithuralde Posse.

IV. La Caja para Escribanos, por su parte, coincide en lo que refiere a la vulneración de los derechos de defensa y de propiedad y a la valoración de la prueba.

Aduce que la sentencia viola también el principio de legalidad (art. 19 C.N.), en tanto no aplica la normativa que rige a la Caja a la vez le impone una obligación sin sustento legal alguno.

Sostiene que la decisión otorga al derecho a la salud un carácter de absoluto contrariando los artículos 14 y 28 de la Constitución Nacional y los criterios orientadores de limitaciones razonables establecidos por la Corte Suprema.

Entiende que no se configuran los requisitos de admisibilidad de la acción de amparo ya que no se identifica cuál es la conducta arbitraria o manifiestamente ilegal que se le imputa (arts. 43, C.N.; 321, CPCCN).

Considera que la decisión afecta facultades provinciales no delegadas y el reconocimiento constitucional de las cajas profesionales (art. 125 C.N.).

Afirma que existe gravedad institucional ya que se pone en riesgo la sustentabilidad del sistema previsional al obligar a la Caja a cubrir altos costos de tratamientos en el extranjero que podrían realizarse en el país con prestadores con convenio.

V. Cumplida la medida para mejor dictaminar que he solicitado en las presentes actuaciones (presentaciones incorporadas el 9 de agosto de 2021 en los cuadernos de queja digitales), vuelven estos autos a los fines de dictaminar (fs. 81 y 71 de los cuadernos de queja digitales FLP 31551/2018/1/RH1 y FLP 31551/2018/2/RH2, respectivamente).

Esa Corte ha reiterado en numerosas oportunidades que, sin perjuicio de la naturaleza federal de algunas cuestiones planteadas, se deben tratar, en primer lugar, los argumentos que atañen a la arbitrariedad, dado que de existir esta no habría, en rigor, sentencia propiamente dicha (Fallos: 341:1106, “Varela”).

A mi modo de ver, corresponde habilitar el remedio federal, pues aun cuando las discrepancias de los apelantes con el criterio de selección y apreciación de las pruebas no autorizan a la Corte a sustituir a los jueces de la causa en las decisiones que por su naturaleza les son privativas, cabe hacer excepción a dicho criterio cuando, tal como ocurre en la presente causa, la sentencia apelada no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias del caso, se sustenta en motivos eminentemente formales y prescinde del examen de elementos de prueba conducentes y cuyo tratamiento fuere potencialmente relevante para modificar el sentido de la decisión adoptada, todo lo cual conduce a frustrar el esclarecimiento de los sucesos investigados y vulnera el derecho del debido proceso (Fallos: 329:276, “G., A. N.” y sus citas; 344:1308, “Seidenari”).

En autos no se encuentra controvertido el carácter de persona con discapacidad de J. M. L. y de afiliado a las entidades demandadas, su patología –agenesia de arteria pulmonar derecha– y la necesidad de ser intervenido quirúrgicamente. Tampoco se halla discutido que las prestadoras de servicios de salud debían hacerse cargo de la cobertura de la cirugía. Las recurrentes no han resistido tal obligación, sino que cuestionan la elección del establecimiento en el extranjero elegido para practicar la operación.

Vale reiterar que la cámara consideró que las demandadas no acreditaron que las alternativas terapéuticas propuestas por los profesionales de su cartilla podrían alcanzar resultados similares a los que se obtendrían en el BCH y a un menor costo.

Estimo que para arribar a esa conclusión omitió ponderar elementos conducentes para resolver el litigio lo que torna descalificable la solución.

En efecto, surge de las constancias de la causa que las demandadas ofrecieron la posibilidad cierta de realizar la intervención en el país y además que distintos prestadores y el propio Cuerpo Médico Forense afirmaron que resultaba factible llevar a cabo esos procedimientos quirúrgicos en Argentina con características análogas a las ofrecidas en el BCH.

En primer término, en su informe para OSDE el doctor Ithuralde explicaba “…[en] resumen, J. tiene una rama pulmonar derecha aislada del tronco pulmonar con una hipoplasia moderada, sin evidencias de estenosis segmentaria. Después de haberlo discutido, sugerimos como opción terapéutica una corrección en 3 tiempos: 1-Anastomosis subcalvio pulmonar como primera medida para restablecer flujo. 2- Cateterismo para cierre de colaterales y reevaluación de la anatomía pulmonar. 3- Posterior unión de la rama pulmonar derecha al tronco pulmonar…” (fs. 57/58 del expediente principal físico).

Adicionalmente, mediante notas de fecha 31 de marzo y 8 de mayo y carta documento del 20 de diciembre de 2017 OSDE puso en conocimiento de la parte actora su disponibilidad para realizar la práctica. En la segunda reiteró “…hemos ratificado con el Dr. Alejandro Iturralde Posse, que la patología de J. se puede resolver en dos procedimientos quirúrgicos a cielo abierto, tal como se lo manifestamos en la mencionada carta, aclarando que entre ambos deberá realizarse un cateterismo complementario (no es cirugía a cielo abierto sino un procedimiento mínimamente invasivo). La cirugía podría ser realizada por los cirujanos cardiovasculares que el Dr. Iturralde Posse tiene en su staff, con quienes tendría cobertura integral” (fs. 69/70, 71/72, 77 del expediente principal físico).

En segundo término, la Caja para Escribanos notificó a la actora que en el Hospital Italiano de Buenos Aires y en la Fundación Favaloro se podría realizar la intervención quirúrgica propuesta por el doctor Pedro J. del Nido del BCH y que sería cubierta al 100% en Argentina (fs. 78, 229, 231,236, 238, 388, 390, 399, 402 del expediente principal físico). Particularmente en una nota del doctor Jorge Barretta, Jefe del Servicio de Cirugía Cardiovascular del Hospital Italiano, este afirma: “…he visto en forma detallada el informe enviado y la sugerencia realizada en el Children’s Hospital de Boston de reclutar la Rama Pulmonar Derecha de la Arteria Pulmonar en base a una estrategia de flujo anterógrado de la rama pulmonar mediante una anastomosis de Blalock y una eventual estudio y reconexión a los 6 meses o al año nos demuestra una técnica totalmente pasible de realizar en nuestra institución en la cual ya tenemos experiencia como así en otras instituciones y los resultados son alentadores cuando el tamaño de la rama pulmonar es adecuado y no se encuentra trombosada ni excluida totalmente. Los riesgos quirúrgicos son bastante bajos, por lo cual considero que este paciente no requeriría la necesidad de incurrir en un traslado de tamaña envergadura al Hospital de Niños de Boston para la intervención que requiere esta patología…” (fs. 225, 230, 384, 389 del mismo expediente).

En tercer término, el informe pericial del CMF, refiriendo a la cirugía en dos etapas indicada por el doctor Kreutzer en el BCH, señaló que “…en nuestro país esta técnica se viene usando desde hace unos años con buenos resultados”. Luego concluyó: “[respecto] del lugar de realización de la operación, de las constancias médicas obrantes en autos y de las consultas efectuadas por este perito surge que los procedimientos quirúrgicos podrían efectuarse en nuestro país en los centros ofrecidos por la demandada. Respecto de la indicación de efectuar la cirugía en el Hospital de Niños de Boston por el médico tratante, acorde a que se trata de una patología congénita rara y a que este es un centro de referencia mundial para tratamiento de cardiopatías congénitas con buenos resultados de acuerdo a las publicaciones médicas, desde el punto de vista médico la indicación resultaría pertinente” (fs. 284/289 del expediente principal físico).

Al respecto cabe destacar que, si bien el CMF afirmó que “no se han encontrado publicaciones de instituciones de nuestro país vinculadas al tratamiento de esta afección”, ello no fue señalado para descartar la idoneidad de la oferta institucional de las demandadas.

En este punto, corresponde observar que la cámara destacó que el informe forense aceptó la pertinencia de la realización de la práctica en el BCH, sin ponderar que, al mismo tiempo, el dictamen pericial señala que la intervención se podía realizar en el país, y que la técnica quirúrgica recomendada se venía usando aquí con buenos resultados.

En cuanto al valor de la intervención, la cámara achacó a las demandadas no haber acreditado el menor costo. Sin embrago, confirmó el rechazo de la producción de la prueba ofrecida a tal fin (fs. 262/263, 277/278, 422 del expediente principal físico). Tampoco tuvo en cuenta que del correo electrónico enviado por asesoría médica de la Caja para Escribanos el 18 de abril de 2018 se desprende que cada una de las dos intervenciones se facturaría según el módulo de cirugía cardiovascular pediátrica compleja que a la fecha ascendía a la suma de $ 292.933. Es decir que, según el valor del dólar oficial a esa fecha, cada intervención en el país era aproximadamente 7 veces más económica que en el extranjero (fs. 46/49, 145, 425/427, 435/436 del expediente principal físico. Ver cotización histórica en: https://www.bna.com.ar/Personas).

A lo anterior se debe añadir que las demandadas actuaron con celeridad frente a la solicitud de la práctica. De las constancias de autos se desprende que el 4 y 13 de diciembre de 2017 la parte actora solicitó a OSDE la cobertura de la intervención en el BCH. Previo a ello, el 31 de marzo y 8 de mayo de ese año, OSDE había ofrecido cubrir la totalidad de la intervención en el país o abonar un único monto en pesos argentinos equivalente a 30.000 dólares estadounidenses (fs. 59/68, 69/70, 71/72, 74, 77 del expediente principal físico).

Por su parte, la Caja inició un expediente administrativo el mismo día –23/10/2017– que la señora M. C. requirió la cobertura. En el proceso obtuvo la respuesta de dos entidades que realizan la intervención en el país. A la vez que consiguió una entrevista con el doctor Barretta, quien propuso fecha de evaluación el 13 de diciembre de 2017 y antes mantuvo una comunicación telefónica con la madre para explicarle el procedimiento. Sin embargo, nadie asistió a la consulta. Finalmente, mediante resolución 17.433, la Caja rechazó la cobertura del tratamiento quirúrgico en el BCH reiterando que cubría el 100% del tratamiento e intervenciones en instituciones locales –Fundación Favaloro y Hospital Italiano de Buenos Aires– que se ofrecían capaces de brindar las condiciones concretas para la intervención quirúrgica que requería J. M. L. (fs. 66, 154, 155, 229, 231, 234, 235, 236, 313, 314, 388, 390, 393, 394, 395, 399 del expediente principal físico).

Por último, en cuanto al alcance de la cobertura, resulta relevante señalar que la ley 24.901 establece en su artículo 6 que “los entes obligados por la presente ley brindarán las prestaciones básicas a sus afiliados con discapacidad mediante servicios propios o contratados”, mientras que el artículo 39, inciso a, prevé que “será obligación de los entes que prestan cobertura social, el reconocimiento de los siguientes servicios a favor de las personas con discapacidad: a) Atención a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la patología…”.

En cuanto al reglamento de subsidios de la Caja de Seguridad Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Aires (fs. 140/143 expediente principal físico, ver también www.colescba.org.ar/portal/cajaseguridad-social/reglamento-de-prestaciones-asistenciales-y-subsidios), aun cuando permite a los beneficiarios del sistema la libre elección de médicos y establecimientos de internación, sin perjuicio de los convenios prestacionales (arts. 19 del texto en su redacción actual y 26 del vigente al momento de los hechos), lo cierto es que el mismo ordenamiento dispone que los gastos de salud realizados por los afiliados en el exterior del país solo serán reconocidos como co-seguro del seguro médico que en forma obligatoria deberá tener el afiliado y con las condiciones y topes que establezca el Consejo Directivo (arts. 20 actual y 33 vigente al momento de los hechos; Fallos: 344:329, “C.,R.L.”).

En definitiva, estos extremos fácticos y jurídicos que resultan relevantes y conducentes para resolver la cuestión en debate no fueron ponderados por la sentencia en crisis.

No se me escapa que esta causa conlleva singulares desafíos para la labor jurisdiccional por la premura con la que debe juzgarse y la complejidad de las cuestiones examinadas. Sin embargo, si la cámara albergaba dudas acerca de las capacidades técnicas de los nosocomios locales, le correspondía ahondar la investigación, produciendo la prueba de informes, e incluso convocando al perito forense y a las partes para requerir mayores precisiones sobre este aspecto, en lugar de desechar los servicios seriamente ofrecidos por las accionadas.

Esa Corte ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud y la especial atención que merecen las personas con discapacidad, empero, también ha entendido que ese derecho no es absoluto, sino que debe ser ejercido con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, con la única condición de no ser alterado en su substancia (Fallos: 344:329, cit. y sus citas). Por lo tanto, invocar el derecho a la salud de las personas con discapacidad no conduce automáticamente a la obligación de cubrir el costo de la intervención en el extranjero, sino que requiere un análisis de la razonabilidad de esa normativa conforme a las circunstancias probadas de la causa, lo que no ocurrió en este caso.

En consecuencia, la decisión recurrida debe ser descalificada con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad.

Lo expuesto me exime de tratar los restantes agravios.

VI. Por ello, considero que corresponde admitir las quejas, declarar procedentes los recursos extraordinarios, dejar sin efecto la sentencia apelada y devolver los autos al tribunal de origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado.

Buenos Aires, 1 de noviembre de 2022. – Víctor E. Abramovich Cosarin.

Buenos Aires, 29 de octubre de 2024

Vistos los autos: “Recursos de hecho deducidos por la Caja de Seguridad Social para Escribanos de la Provincia de Buenos Aires y por Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) en la causa L., M. y otros c/Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) y otro s/prestaciones quirúrgicas”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que los agravios de las apelantes encuentran adecuada respuesta en el dictamen del señor Procurador Fiscal, con exclusión de los cuatro últimos párrafos del punto V, a cuyos fundamentos corresponde remitir en razón de brevedad. A dichos fundamentos cabe agregar que, como se sostuvo en Fallos: 344:329, si bien esta Corte ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la salud y la especial atención que merecen las personas con discapacidad, también es doctrina del Tribunal que en nuestro ordenamiento jurídico tales derechos de raigambre constitucional, así como los principios y garantías consagrados en la Carta Magna, no son absolutos sino que deben ser ejercidos con arreglo a las leyes que reglamentan su ejercicio, con la única condición de no ser alterados en su substancia. Sobre dicha base se han admitido limitaciones en las prestaciones a favor de las personas con discapacidad (“P., E. G. y otra c/Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno”, Fallos: 339:423; “V. I., R. c/Obra Social del Poder Judicial de la Nación”, Fallos: 340:1269; “D. G., C. E. c/Obra Social del Poder Judicial”, Fallos: 340:1995, entre otros). En el caso, más allá del estrecho marco de conocimiento que ofrece la acción de amparo, no se ha demostrado que la conducta de las demandadas haya importado un menoscabo o desnaturalización del derecho del menor discapacitado.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, en lo pertinente, se hace lugar a las quejas, se declaran procedentes los recursos extraordinarios y se deja sin efecto la sentencia apelada. Costas por su orden en atención a la naturaleza de la controversia. Agréguense las quejas al principal, devuélvanse los depósitos allí efectuados y remítase al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

Disidencia del señor presidente doctor don Horacio Rosatti

Considerando:

Que los recursos extraordinarios, cuya denegación originó estas quejas, son inadmisibles (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestiman las presentaciones directas. Se dan por perdidos los depósitos. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívense.– Horacio D. Rosatti.– Carlos F. Rosenkrantz.– Juan C. Maqueda.– Ricardo L. Lorenzetti.

C., L. V. c. Galeno Argentina Sociedad Anónima y Otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 22 días del mes de octubre del año dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “C., L. V. c/ GALENO ARGENTINA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.” respecto de la sentencia dictada el día 24 de , establecieron la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO – CARLOS A. CALVO COSTA.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 24 de octubre del 2023 rechazó la demanda entablada por L. V. C. contra Galeno Argentina S.A., D. J. M. y Federación Patronal Seguros S.A, con costas a la parte actora.

Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas de la demandante (f. 2008). Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveídodel día 28 de mayo del 2024–, la accionante fundó su recurso mediante la presentación incorporada al sistema digital el día . Corrido el pertinente de ley, las quejas fueron replicadas por Federación Patronal Seguros S.A, Galeno Argentina S.A y D. J. M. (ver presentación del día , y , respectivamente).

El día 12 de julio de este año dictaminó el Representante del Ministerio Público Fiscal.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar una breve reseña de los hechos que motivaron el inicio de este proceso.

i. En su escrito inaugural, la accionante relató que, en el año 2008, y a raíz de diversos dolores en su pierna derecha, solicitó una consulta con el médico D. J. M., prestador de Galeno Argentina S.A., empresa a la cual se encontraba afiliada mediante el “Plan Galeno Plata”. Que, el 1 de diciembre del 2008, tras entrevistarla y analizarla, el profesional le diagnosticó una artrosis en la cadera y le propuso realizar una intervención quirúrgica de reemplazo total en el Sanatorio de la Trinidad Mitre.

Apuntó que, según la opinión del especialista, la operación poseía ínfimos riesgos y muy buenos resultados. Que no iba a haber complicaciones y que al tercer día iba a recuperar la marcha con andador y reintegrarse a su trabajo y tareas habituales. Manifestó que, antes de lo sucedido, era una persona muy sana y activa y que trabajaba como empleada administrativa en la firma “Carlos Mainero y Cía. S.A.”.

Continuó precisando que, el día 14 de enero del 2009, se presentó en el consultorio particular de D. M. a los fines de programar la intervención quirúrgica de reemplazo de cadera derecha. Que el profesional confeccionó una orden solicitando “prótesis total de cadera no cementada de titanio Duofit de diámetro de cabeza 28 con stilo opción a tornillos y tapones con articulación cerámica descartables” y le indicó que, no obstante su plan de cobertura, debía afrontar el pago. Que le asignó fecha de intervención para el 20 de enero y le ordenó la realización de unos estudios prequirúrgicos.

Señaló que, a las 10 horas del día acordado, se presentó en el Sanatorio de la Trinidad Mitre a fin de realizar los trámites de admisión para la internación y la intervención quirúrgica. Que, aproximadamente a las 18 horas, fue llevada al quirófano, lugar donde se encontró con el médico demandado, la doctora P. G. y el anestesista.

Dijo que, cumplida la intervención, y pese a no haberle informado ni a ella ni a su familia qué tipo de operación le habían realizado, el médico aseguró que había sido un éxito. Que, a la mañana siguiente, el galeno se presentó en su habitación para controlar su evolución y preguntó cómo estaba el drenaje –que nunca existió–, solicitando ver la placa que le habían efectuado en el momento de la operación. Fue por ello que, ante tantas inconsistencias, comenzó a preguntarse si realmente la había operado este médico, pero se retiró de la habitación sin hacer ningún comentario. Indicó que le realizaron una cirugía por abordaje mínimo y se expuso a complicaciones como la “falsa vía” femoral” y las “fracturas del fémur”. Que eso es lo que surge de la historia clínica y que nunca fue informada por el médico respecto a estas intervenciones.

Apuntó que, ese mismo día, se presentó en su habitación el kinesiólogo M. J. B. para empezar a realizar los ejercicios correspondientes, pero que, el 23 de enero del 2009, se apersonó otro profesional, el licenciado H. G., haciéndola parar y caminar con andador por toda la habitación. Manifestó que, al instante de haberse parado, sintió un dolor insoportable que le cortó la respiración. Que no pudo dar un paso más y que, cuando se volvió a acostar, le dijo que estaba muy atrasada con respecto a los demás pacientes que fueron intervenidos en la misma fecha.

Destacó que, a partir de ese momento, quedó muy dolorida, se le empezó a hinchar la pierna derecha y que no había calmante alguno que la tranquilizara. Que, a la mañana siguiente, a las 8:00 horas, el doctor M. verificó la radiografía efectuada y que, según resaltó y consta en la historia clínica, nunca se la entregaron. Relató que, conforme a las palabras del médico, había ocurrido un desplazamiento de la prótesis de cadera y que debían realizar una segunda intervención quirúrgica, la cual iba a durar sólo unos minutos.

Siguió relatando que, a las 19:00 horas de ese día, la volvieron a operar. Que la intervención consistió en la recolocación del tallo femoral y el alambrado simple del trocánter mayor del fémur y que, todo ello, según consta en la historia clínica, resultó insuficiente. Que en esta nueva oportunidad tampoco le explicaron nada y que en el quirófano sufrió muchísimo. Reiteró que, una vez más, luego de retirada de la sala, el médico demandado no se presentó en la habitación para explicarle lo realizado, el diagnóstico y el pronóstico. Que, ante esta situación, su hijo se comunicó telefónicamente con el profesional, quien le informó que dicha operación había sido más larga de lo previsto porque, al momento de abrir, se detectó una fractura de fémur.

Resaltó que la internación duró hasta el 4 de febrero, fecha en la que el Dr. M. le dio el alta con indicación de no dejar de caminar por su casa con andador a carga parcial. Que, el día 7 de ese mes, comenzó con ejercicios de rutina con kinesióloga a domicilio y, al día siguiente, el 8 de febrero del 2009, mientras estaba sentada en su domicilio, sintió un tirón muy fuerte entre la rodilla y la cadera. Que, lamentablemente, había sufrido la segunda luxación de la prótesis, razón por la cual se comunicó con la Dra. P. G., ayudante del Dr. M., quien le indicó que llamara a Galeno para pedir su traslado al sanatorio en ambulancia a fin de practicarle los correspondientes estudios. Destacó que la ambulancia tardó más de tres horas y la trasladó al Sanatorio Trinidad de Palermo, en lugar de llevarla al Sanatorio Trinidad Mitre, nosocomio donde la habían atendido anteriormente. Que, de todos modos, antes de ser trasladada nuevamente, el Doctor M. D., tras solicitarle una placa de cadera y fémur, le diagnosticó fractura con luxación de prótesis de cadera. Le colocó un suero con analgésico y la envió al otro sanatorio.

Manifestó que, al llegar a la Trinidad Mitre, ingresó por guardia a las 00:30 horas del día 9 de febrero del 2009. Que fue atendida por los Dres. C. y N. quienes, tras ordenar una nueva placa, le informaron que el diagnóstico era de acortamiento y rotación de miembro con fractura del trocánter mayor, señal que la fractura del trocánter había sucedido después de la primera operación, la que, según el doctor M., habría sido solucionada en la segunda intervención.

Reseñó las maniobras realizadas por la doctora P. G. y aseguró que, por los intensos dolores que le generaron, al no haber usado anestesia alguna, le ocasionaron un gran daño psicológico. Que lograron realizar la reducción de cadera y le colocaron una férula de yeso desde el tobillo hasta arriba de la rodilla, ordenando internación por treinta días, con suero y analgésicos.

Siguió contando que, el día 9 de febrero del 2009, a las 9:00 horas, se presentó en la habitación el doctor R. M. G. M., profesional que, tras revisarla, afirmó que se encontraba en buen estado general y que, si se mantenía en esas condiciones, le daba el alta para el día siguiente, con reposo absoluto de un mes. Explicó que, más tarde, se presentó la Dra. P. G. y, sin siquiera dirigirse a ella, le indicó que veía bien a la paciente y que coincidía con el Dr. G. M., debiéndose cuidar como una “cajita de cristal”.

A continuación, señaló que, al día siguiente, y aún con la presión alta, a las 9 de la mañana, se volvió a presentar el Dr. G. M., pero que esta vez, y a diferencia de lo dicho el día anterior, decidió que le iba a sacar la férula de yeso. Que, más tarde, a las 14:00 horas, se apersonó la médica A. M. P., quien le informó que le iban a designar un clínico para control diario y que la observarían todos los días, con atención psiquiátrica y psicológica.

Explicitó que, al regreso de sus vacaciones, el 22 de febrero, M. pasó por la habitación de la actora y le respondió que en ese momento no tenía ganas de hablar con ella. Que, el 23 de febrero, le sacaron la férula de yeso, le hicieron una nueva radiografía y le comunicaron que tenía que llevarla nuevamente a quirófano, programándolo para el día 3 de marzo de 2009. Que, en dicha oportunidad, le comunicaron que estaba todo en orden y no iba a ser necesaria una nueva operación.

Seguidamente, contó que, el 17 de marzo, el doctor M. le dio el alta, con medicación domiciliaria y mucho reposo. Que, pese a ello, continuó con mucho dolor, sufrimiento y dependiendo de otras personas hasta para ir al baño. Que tuvo que contratar gente para que la ayudaran con las tareas domésticas y que, el 8 de abril del 2009, en una de las consultas para las cuales estaba citada para control, tuvo que ser trasladada en ambulancia.

Explicó que, para ese momento, y por todas las complicaciones que le ocasionaron, ya había aumentado 20 kilos. Que, en una nueva consulta para control con el médico demandado, y con radiografía mediante, le dieron turno para el 8 de junio, adelantándole que, muy probablemente, le tengan que operar el trocánter. Que, tras esa noticia, se desesperó y, antes de la fecha pautada, el 4 de junio, volvió a sufrir una luxación (tercera vez). Apuntó que la llevaron a la guardia del Sanatorio de la Trinidad Mitre y que el doctor Tierno, especialista en traumatología, la recibió, le encomendó una serie de radiografías, la internó y operó en el mismo día.

Que ese galeno le realizó la reducción y le colocó una bota de yeso, quedando internada con suero y analgésicos. Señaló que, al día siguiente, su hermano se dirigió a la guardia de traumatología para que alguien le explicara lo que estaba ocurriendo con su salud. Que lo atendió el Dr. J. y que le contó todo lo sucedido desde la primera operación, asegurándole el galeno que se iba a contactar con el Dr. M., lo que finalmente sucedió el 8 de junio de 2009. Que ambos médicos acordaron que irían los dos a verla pero que, pese a ello, y una vez más, el Dr. M. se retiró del sanatorio sin aparecer.

Dijo que, a partir de allí, se hizo cargo el Dr. J., quien la operó nuevamente el 12 de junio de 2009. Explicó el procedimiento efectuado y aseguró que la intervención no duró 15 minutos como le habían dicho, sino que se extendió por 5 horas.

Que, durante los controles posoperatorios, tuvo que trasladarse en ambulancia hasta el sanatorio, con dolores incesantes e imposibilitada de volver a su vida normal. Que, el día 5 de enero de 2010, con diagnóstico de “cadera protésica derecha dolorosa”, la llevaron nuevamente a quirófano para realizar una punción de cadera y trocánter mayor bajo control radioscópico.

Explayó que, no obstante todo lo sucedido, el nosocomio no tomó las medidas de higiene y prevención necesarias. Que, finalmente, se programó una nueva intervención para el día 14 de junio del 2010 (quinta). Que, el 14 de julio de ese año, luego de hacer bicicleta fija, sintió un dolor muy fuerte, por lo que debieron llamar una ambulancia. Destacó que el médico que la revisó le aplicó una inyección y le recetó “Supragesin”, pero que, lamentablemente, había sufrido otra luxación. Contó que quedó internada y que, por la mañana, la revisó el Dr. J., quien programó otro quirófano para el 15 de julio.

Manifestó que le dieron el alta en el día y que continuó con los controles periódicos. Destacó que, el 8 de febrero del 2011, estando en su casa, sufrió una quinta luxación. Que, otra vez, tuvo que intervenirse y le plantearon la necesidad de colocar “Cotilo Retentivo” (antiluxable), realizándole la cirugía correspondiente el 24 de febrero y dándole el alta el 28 de febrero.

Resaltó que, en un nuevo control, de fecha 8 de junio del 2012, la dejaron internada por presentar mucho dolor y que, el 11 de junio, se le efectuó una punción para cultivo. Que, posteriormente, fue sometida a nuevos controles con el Dr. J., brindándole, en cada uno de ellos, diversos diagnósticos. Ya, con fecha 26 de enero de 2013, estando en su casa, sintió un fuerte tirón y un profundo dolor, perdiendo -nuevamente- el eje de la pierna y de todo su cuerpo. Que, a partir de ese escenario, tuvieron que realizarle otra reducción incruenta de la sexta luxación sufrida.

Apuntó que, el 1º de febrero de 2013, se le realizó la nueva operación que consistió en la exploración y recambio de componente antiluxable y cabeza nodular, permaneciendo internada hasta el 8 de febrero. Que, el 10 de junio de 2014, en un control y ya con dolores muy intensos que llegaban a la ingle, la dejaron internada para la realización de diversos estudios. Dijo que, el día 11 del mismo mes y año, se le realizó una artrocentesis de cadera derecha (punción y colección de líquido sinovial para enviar a cultivo), programando una intervención para el 18 de julio de 2014.

Que, el 8 de agosto del 2014, se efectuó otra punción en quirófano, detectándose que la infección no había remitido. El 17 de octubre de 2014, en otro control, se le realizó una punción de cadera y, en otra oportunidad, el 7 de noviembre de 2014, quedó internada hasta el 3 de junio de 2015.

Continuó precisando que, el 1 de diciembre de 2014, se le practicó una toilette quirúrgica para remover todo el material protésico y colocar un espaciador de cemento con antibiótico. Seguidamente, el 9 de marzo de 2015, se realizó una punción de la cadera derecha en quirófano y se programó para el 17 de abril de 2015 una cirugía para colocar injerto óseo cadavérico.

Resumió que estuvo internada 7 meses, con todo el peligro que ello trae aparejado, y que, a partir de allí, empezaron los nuevos controles médicos hasta el 5 de mayo de 2016. Explicó que, aún hoy en día, continúa haciendo kinesiología y sigue usando bastón. Que su vida cambió durante los 7 años que duró su calvario y que, desde el pedido de licencia en enero de 2009, y durante los siguientes años, no tuvo ningún acrecimiento que no fuera por paritaria. Que hoy está jubilada desde diciembre de 2014 y que perdió la obra social que le pagaba su empleadora.

Ofreció prueba y fundó en derecho. Realizó una serie de consideraciones respecto a la responsabilidad médica y solicitó que se haga lugar a la demanda con expresa imposición de costas.

ii. A 1440/1455, se presentó, por medio de apoderado, Galeno Argentina S.A. y contestó la demanda entablada en su contra. Por imperativa procesal, efectuó una negativa pormenorizada de los hechos invocados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos.

Realizó una extensa consideración de cada uno de los actos médicos y ofreció prueba. Fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

iii. A 1458/1489, se presentó, por derecho propio, D. J. M. y contestó la demanda entablada en su contra. Por imperativa procesal, efectuó una negativa pormenorizada de los hechos relatados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos.

Negó la existencia de un actuar negligente y aseguró que el acto médico fue ejecutado conforme a las reglas de curar. Ofreció prueba y fundó en derecho. Solicitó la citación en garantía de Federación Patronal Seguros S.A y peticionó el rechazo de la demanda, con costas.

iv. A fs. 1537/1561, se presentó, por apoderado, Federación Patronal Seguros S.A, y contestó la citación cursada en su contra. Reconoció la existencia de un contrato de seguros que amparaba la responsabilidad civil derivada del ejercicio profesional de D. J. M., instrumentada mediante póliza de seguros n.º 267633, e invocó un límite de cobertura de $100.0000.

Efectuó una negativa de los hechos relatados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos. Realizó una serie de consideraciones médico legales respecto a la enfermedad degenerativa de la actora y afirmó que durante la asistencia del Doctor M. se produjeron dos eventos posibles que lograron ser reducidos.

Impugnó los rubros reclamados y ofreció prueba.

Fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

v. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, la magistrada de la instancia anterior consideró que no se logró acreditar un actuar negligente por parte del médico demandado ni tampoco un incumplimiento del deber de seguridad de la empresa accionada. En función de ello, decidió rechazar la demanda entablada contra D. J. M. y Galeno Argentina SA e imponer las costas a la parte actora.

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por los recurrentes, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. El thema decidendum de esta Alzada quedó circunscripto a determinar la existencia de un actuar reprochable por parte del doctor D. J. M. durante toda la prestación galénica y, consecuentemente, el incumplimiento del deber de seguridad de la empresa de medicina prepaga.

Comencemos.

i. Se ha sostenido que en este tipo de obligaciones de medio y no de resultado, solo se promete la diligencia y no la aptitud para cumplir con las medidas que normalmente procuran la curación del paciente, su atención y los medios apropiados a esa finalidad (conf. CNCiv., Sala A, voto de la Dra. Ana María Luaces, L. 83.491, del 25/11/91, entre muchos otros). Entonces, si no queda demostrado el nexo de causalidad entre una denunciada actitud culposa de los médicos y el daño experimentado, no cabe acceder a la pretensión formulada.

En efecto, en la prestación médica enderezada a asistir al paciente no se garantiza la recuperación del asistido, sino el adecuado tratamiento. El profesional se obliga a utilizar los medios propios de su ciencia y de su arte, mas no puede ofrecer el resultado óptimo de la curación sin secuelas. Se adquiere el compromiso de atender al paciente con prudencia y diligencia (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad Civil de los Médicos”, pág. 130; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 451; Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André, “Tratado Teórico práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”, Tomo 1, Vol. I, pág. 236, N°159-2).

En este orden de ideas, la carga de la prueba pesa sobre el acreedor, quien debe acreditar la culpa del deudor, que no puso de su parte los medios razonablemente exigibles para el normal cumplimiento de la obligación principal (conf. Martínez Ruiz, Roberto “Obligaciones de Medio y de Resultado” LL 90-756/760). Es decir, debe el acreedor demostrar la culpa, puesto que el objeto de la obligación se reducía, precisamente, a poner diligencia y el acreedor pretende que no se ha cumplido cabalmente (conf. Alsina Atienza, Dalmiro A. “La Carga de la Prueba en la Responsabilidad del Médico. Obligaciones de Medio y Obligaciones de Resultado” JA, 1958-III, 587/599).

En síntesis, incumbe a la actora la carga de la prueba, sin perjuicio de que ambas partes aporten toda prueba que tengan para mejor esclarecer sus posiciones (conf. CNCiv. Sala F, 13/3/00, voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco, publicado en Revista Jurídica La Ley del 24 de noviembre de 2.000, Año LXIV, Nº 227; íd., íd., L. 189.800 del 3/9/96 y L. 143.069 del 21/10/96; íd., íd., L. 175.004 “Moreno de Rada, Elsa Isabel c/ Torres, Juan y otros s/ ds. y ps.” del 29/12/95).

Si bien esto es así respecto al doctor M., profesional de la medicina, no sucede lo mismo en relación a la responsabilidad de las clínicas o sanatorios.

Sobre el particular existe una teoría que explica la situación mediante la figura de la estipulación a favor de tercero (art. 504 del Código Civil). Entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente), se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De este doble juego de relaciones surge entonces que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 372/376).

Se trata, asimismo, de una responsabilidad objetiva del ente asistencial ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquél deviene inexcusable. Colofón de ello, el paciente debe probar tan solo la culpa del médico, no para hacer funcionar una responsabilidad refleja, sino para acreditar la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica”, LL, Tº 1990-E, pág. 418).

Esta figura de la estipulación a favor de un tercero es también aplicable a los fines de perfilar la relación generada entre una entidad sanatorial o un médico y las obras sociales o medicina prepaga –Galeno Argentina S.A–.

En efecto, entre dichas personas se establece un contrato base o relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado al ente de obra social, quien se transforma, a raíz de la virtualidad jurídica del nexo, en acreedor de la clínica por la debida atención médica. Es obvio que entre el afiliado y la obra social existe un contrato (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 464/465).

Sobre ello, adhiero al criterio sostenido por el siempre recordado jurista y ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Gustavo A. Bossert, el que fuera recogido por el Dr. José L. Galmarini en su voto in re: “M. de L., S. M. y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario y otros” del 24 de abril de 1997, entonces integrante de la Sala C de la Cámara del Fuero (ver fallos en igual sentido, CNCiv., Sala D, “R., C. L. y otros c. C. G. de B. A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.” del 07/05/2019, cita online: AR/JUR/19921/2019; ídem CNCiv., Sala F, “A., S. F. y otro c. Clínica Privada Independencia S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 20/09/2016, cita online: AR/JUR/70603/2016; ídem CNCiv., Sala G, “G., J. N. y otro c. Clínica Privada Pueyrredón S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 31/03/2014, cita online: AR/JUR/48058/2014).

En el citado precedente, se dijo que para determinar si el caso se encuentra encuadrado dentro de las normas que regulan la responsabilidad contractual o de las que rigen la extracontractual, corresponde acudir a la definición conceptual de uno y otro régimen, a fin de distinguir los supuestos que respectivamente contemplan. Esto es, debe examinarse el origen del vínculo obligacional que liga a las partes, más que la naturaleza y características del daño invocado.

Se ha considerado que la responsabilidad es calificable como contractual cuando hay un deber preexistente que es específico y determinado, tanto en relación al objeto como al sujeto obligado; en cambio se la ubica en la órbita extracontractual cuando hay un deber preexistente que es genérico (deber general de no dañar) e indeterminado de los sujetos pasivos, que viene impuesto por la ley, y que rige por el mero hecho de la convivencia social (conf. Alterini, Atilio A – Ameal, Oscar J.- López Cabana, Roberto M., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, p. 152, N° 362, y doctrina allí citada). El origen de la responsabilidad contractual es el incumplimiento de esa obligación preexistente, específica y determinada; mientras que el de la responsabilidad extracontractual es la violación de un mero deber no obligacional (autores y op. cit., p. 153 N° 365).

No se trata aquí de la violación de un deber genérico de no dañar, sino del incumplimiento de obligaciones preexistentes específicas y determinadas, consistentes no sólo en proporcionar asistencia médica, mediante los profesionales correspondientes y de conformidad con las normas que regulan la relación entre los afiliados y la obra social, sino que el servicio se preste en condiciones tales, en cuanto a la intervención del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida (conf. CNCiv. sala G, junio 25-981, ED, 95-568/72).

ii. Entonces, teniendo en cuenta las premisas sentadas, analizaré, en primer lugar, la conducta desplegada por el médico interviniente; pues, como dije anteriormente, probada la mala praxis del galeno, se hará extensible la responsabilidad a la prepaga médica de manera irrefutable.

Para ello, y ante el extenso y detallado relato efectuado por cada una de las partes al inicio del proceso, a fin de avanzar sobre un camino rectilíneo que permita aclarar la mecánica y cronología de lo sucedido, me remitiré, principalmente, a dos pruebas que adquieren especial relevancia en este tipo de procesos. La primera es la pericial médica, ya que el informe del experto importa un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos. La segunda es la historia clínica, pues sus constancias permiten observar la evolución médica del paciente y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño (CSJN, 04/09/2001, LA LEY 2002-A731, id mi voto en esta Sala expte. 5186/2008 del 18/8/2022).

Veamos.

El 14 de febrero del 2022, el perito médico desinsaculado de oficio, R. A. L. M., presentó su dictamen pericial. En esa oportunidad, tras efectuar una breve reseña de toda la prestación galénica, explicó que “la paciente se operó en enero de 2009 con diagnóstico de artrosis de cadera” y que “se llegó a la instancia quirúrgica cuando se agotaron otros medios”. Agregó que “se vio alterada en la vida diaria” y que “como los analgésicos no calmaban tanto, se decidió el reemplazo total de cadera por una prótesis, precisamente, para mejorar los dolores, la movilidad y la calidad de vida”.

En relación al cuestionamiento formulado en la demanda respecto a la pequeña cicatriz y la ausencia de drenaje al salir del quirófano, informó que “en las nuevas técnicas y para mejorar la evolución y rápida recuperación se usan incisiones mínimamente invasivas que disminuyen el trauma y el sangrado operatorio” y que “seguro fue por ese motivo que no se colocó el drenaje aspirativo (que por otra parte es decisión del cirujano dependiendo de cómo resultó la cirugía)” (el resaltado es propio).Por otro lado, al momento de analizar la operación, abundó que “es uno de los abordajes terapéuticos posibles y que, además, no se puso de manifiesto ninguna situación que sugiera alguna complicación en la cirugía”. Destacó que se inició rápidamente la rehabilitación según protocolo y que “hasta dicho momento, la evolución fue la habitual y que al deambular la paciente manifestó dolor intenso e hinchazón que obligó a acostarla y a requerir una radiografía de control” (la negrita no es del original).

Seguidamente, al estudiar la segunda de las intervenciones, afirmó que “la mañana siguiente fue evaluada por el Dr. M., quien constató una fractura de fémur proximal con migración del tallo en la prótesis, lo que obligó a reoperar ese mismo día por esa fractura” y que “La intervención consistió en recolocación del tallo de la prótesis y realización de un cerclaje (fijación) con alambre y retensado de los músculos rotadores”. Agregó que esta complicación puede surgir en el 28% de posibilidades y que “la fractura de fémur en este tipo de afecciones es una complicación que se ve con cierta frecuencia con predominio en mujeres y con osteopenia y/o osteoporosis” (el resaltado me pertenece).

Continuó su cronología, apuntando que “la cirugía se efectuó el 24 de enero, con evolución normal y según lo esperado para esa operación”. Que el alta se otorgó el 4 de febrero y que, a los 5 días, volvió a presentar una luxación de la prótesis. Señaló que se redujo de manera no quirúrgica y que, al regresar de las vacaciones, el doctor M. solicitó la realización de estudios para evaluar la estabilidad de la prótesis, lo que realizó bajo anestesia el día 3 de marzo (dado que se debía esperar el proceso de consolidación cicatrizal normal). Reseñó que allí se constató “la estabilidad de la prótesis en todos los planos, aun en posiciones extremas” y que “la paciente continuó con su evolución normal y rehabilitación con bipedestación y ejercicios de marcha con andador bien tolerados, por lo que se le dio el alta de internación el 17 de marzo”.

Finalmente, explicó que “según constancias y lo propiamente dicho por la actora, aquí termina la actuación del Dr. M., ya que la actora no quiere seguir atendiéndose con el Dr. M. y comienza a hacerlo con el Dr. J.” y que “Esta situación, que se corresponde con los derechos personalísimos del paciente de elegir con quien se atiende, de ninguna manera implican que el Dr. M. no se haya hecho cargo de su accionar medico durante los 3 meses que duro su actuación” (el resaltado es propio).

Sobre la base de estas constancias, terminó su dictamen apuntando que “Hasta aquí tenemos un diagnóstico de artrosis, una indicación de remplazo protésico consensuado con la paciente, una elección de prótesis adecuada y una técnica quirúrgica acorde” y que “si bien personal y profesionalmente entiendo la situación vivida por la actora, no encuentro ningún accionar desde el punto de vista de la praxis médica de reproche alguno” (la negrita siempre me pertenece).

Ahora bien, no paso por alto que, corrido el pertinente traslado –ver proveído de f. 1923–, las explicaciones del experto merecieron el pedido de aclaraciones por parte de la demandante. En efecto, en la presentación del día 21 de febrero del , la accionante objetó que “el perito efectúa una suerte de defensa del demandado M. en lugar de responder objetiva e imparcialmente a los puntos de pericia” y que “no respondió puntualmente, sino en forma ligera a ninguno de los 20 puntos periciales propuestos por esta parte, los cuales se sostienen y se reiteran”.

Sin embargo, en la debida oportunidad procesal (art. 473 CPCCN), el experto contestó las objeciones formuladas y ratificó su informe originario. En particular, dijo que “No comprendo que no entiende el Sr. Letrado, no se trata de una conjetura más como dice” y que “la cirugía practicada se realizó cuando se agotaron todos los medios, esta obvio que hubo una adecuada indicación quirúrgica”. Agregó que “Creo haber sido claro cuando informo que, según constancias y protocolos habituales de la documental médica y del interrogatorio a la actora, no surge ningún hecho que sugiera alguna complicación de la cirugía” y que “no se puede explicar un hecho que no surgen de las fuentes del examen técnico.”.

En suma, tras contestar cada una de las objeciones formuladas, ratificó, en un todo, su informe originario.

iii. Las contundentes afirmaciones del experto, acrisoladas con la documental médica, desvanecen el argumento relativo a un actuar negligente por parte del doctor M. No hubo, como quiso invocar la apelante, siquiera un elemento que permita reprochar el actuar del galeno demandado y enrostrarle algún fallido durante toda su atención médica.

Sobre un diagnóstico correcto –artrosis de cadera– se optó por una prótesis adecuada y una técnica quirúrgica acorde para el cuadro de la demandante. La única complicación endilgada al demandado –fractura de fémur–, y más allá de constituir un dificultad habitual y previsible en este tipo de intervenciones, fue resulta por el doctor M. con un procedimiento protocolizado para estos eventos. La rapidez con la que fue resuelta esa complicación frecuente –en el mismo día– y la técnica utilizada –recolocación del tallo de la prótesis y realización de un cerclaje (fijación) con alambre y retensado de los músculos rotadores– desvanece cualquier intento del demandante en atribuirle un error evitable al galeno demandado. Como dijo el experto, esta complicación puede surgir en un 28% de las posibilidades y “se ve con cierta frecuencia con predominio en mujeres y con osteopenia y/o osteoporosis”.

Hasta aquí fue la actuación del galeno demandado. La decisión de cambiar de médico y optar por el doctor J., constituyó una determinación personal que impidió a M. continuar con el tratamiento indicado a fin de dar una solución definitiva al problema de la accionante. Insisto, el diagnóstico, el tratamiento y la técnica elegida para enfrentar el cuadro fueron los correctos y los avalados por el perito médico desinsaculado de oficio. No hubo, en este caso en particular, un abandono de seguimiento por parte del emplazado, sino, solamente, una decisión de la actora de continuar con otro galeno de esa especialidad.

Tampoco desconozco el postulado de la accionante haciendo hincapié en una infección intrahospitalaria padecida a raíz del actuar del profesional demandado. Sin embargo, y remitiéndome nuevamente al auxiliar de justicia, “durante la intervención del doctor, no se constató infección alguna” y “los procesos infecciosos fueron posteriores al accionar de M.”. En suma, la aparición del foco infeccioso se suscitó luego de la actuación del galeno accionado. Cualquier intento de enrostrarle una responsabilidad por una proceso posterior a su actuación, cae por su propio peso.

Misma suerte correrá la imputación de responsabilidad a la empresa de medicina prepaga, Galeno Argentina S.A, por la infección padecida. En particular, vale recordar que el Staphilococo coagulasa negativo –siempre recurriendo a las contundentes afirmaciones del perito– “se encuentra normalmente en la piel de todos y el enterococo, y es un germen habitual y presente en la flora intestinal del individuo”. Esto me lleva a concluir que el agente infeccioso pudo provenir no solo de la actuación galénica sino también del propio torrente sanguíneo del paciente. La imposibilidad de determinar si en este caso en particular nos encontramos ante una infección endógena –proveniente del mismo cuerpo humano– o exógena –cuando los gérmenes provienen de una causa exterior– me impide efectuar algún reproche a la actuación galénica.

Frente a esta indefinición de datos especiales para constituir una relación causal relevante, debe sumarse el respaldo del perito médico a las medidas de prevención y seguridad efectuadas por la emplazada y el Sanatorio Trinidad Mitre. En efecto, nótese que, al pronunciarse sobre este punto en particular, el especialista fue contundente –una vez más– al sostener que “contaba como la mayoría de los sanatorios de complejidad con un comité de infecciones y ECI (enfermería encargada en control de infecciones), que existe un manual con normas y procedimientos para el control de infecciones hospitalarias” y que “la tasa de infecciones hospitalarias en dicho nosocomio específicamente en cirugías de caderas, está por debajo del estándar establecido por el sistema de vigilancia de infecciones hospitalarias de Argentina” (ver ampliación del dictamen pericial efectuado el 16 de mayo del pasado año).

Es más, si con esto no fuera suficiente, lo cierto es que al adentrarse al actuar específico de Galeno Argentina S.A, dijo que “ha dado cobertura a todos los requerimientos de la Sra. C., no solo hasta lo aquí manifestado, sino en todo el tiempo de otras cirugías, reemplazos e internaciones a cargo del Dr. J.”.

En definitiva, la ausencia de una relación causal concreta que permita reprochar al nosocomio –perteneciente a la empresa demandada– el incumplimiento de las medidas de seguridad, me impide abordar un camino distinto al de la magistrada que me precedió. La actuación del doctor M. y la empresa demanda, al tomar todas las medidas de seguridad e higiene, fue conforme a los principios regulados por la lex artis. No hubo, a lo largo de toda la actuación médica, siquiera una circunstancia que me permita suponer la existencia de algún reproche a la intervención galénica.

V. En función de todo lo expuesto, y si mi voto fuera compartido, propondré al Acuerdo desestimar las quejas vertidas por la demandante y confirmar la sentencia de grado en todo lo que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que la instancia de grado.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Entiendo que los fundamentos vertidos en los escritos de expresión de agravios no logran sobrepasar las exigencias contenidas en el art. 265 del Código Procesal pues, como es sabido, esa norma exige que la expresión de agravios contenga una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas.

El contenido de la impugnación se relaciona con la carga que incumbe al apelante de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se ha incurrido, o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho (Fenochietto, Carlos E. – Arazi, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1993, t. 1, p. 945 y sus citas; Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, pp. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426).

Advierto que, en el escrito presentado en esta alzada, la actora efectúa consideraciones que solo demuestran un desacuerdo con la sentencia en crisis. No hay referencia a yerro concreto alguno que pueda importar la modificación de la decisión adoptada en la anterior instancia. Se señalan supuestos errores en los “resultandos”, que no son más que una equivocada o confusa interpretación de lectura y luego solo hay manifestaciones genéricas, que lejos se pueden considerar críticas en los términos del art. 265 del CPCC. En lo sustancial, la actora sostiene que el incumplimiento del médico demandado “ha quedado probado solamente y de forma palmaria con la cantidad de ingresos de la actora al quirófano, debido a las innumerables complicaciones acaecidas, todas derivadas del obrar médico y de la decisión tomada por este” (sic, escrito de expresión de agravios del 30 de mayo del 2024). No hay indicación concreta de los elementos probatorios que demostrarían que la decisión que tomó la sentenciante de la anterior instancia resulta equivocada. Por el contrario, solo hay pasajes en el memorial que demuestran el mero disenso, como por ejemplo: “…quizá el obrar médico fue apropiado pero no exhaustivo y por eso las complicaciones…” (sic, escrito de expresión de agravios del 30 de mayo del 2024), “…no es lo normal, ni habitual, ni siquiera algo pensado, que puedan ocurrir todas las complicaciones que le ocurrieron a la actora de un modo autónomo …”, (sic, escrito de expresión de agravios del 30 de mayo del 2024) “…ante tantas luxaciones hay algo que está fallando…” (sic, escrito de expresión de agravios del 30 de mayo del 2024).

En suma, la actora no ha logrado esbozar una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que consideran equivocadas y es por ello que propongo que se declare desierto el recurso interpuesto por ella, en los términos del art. 265 del Código Procesal, con costas a la demandante vencida.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del distinguido colega Dr. Sebastián Picasso.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, y las razones que fundan el voto de la mayoría, se resuelve: declarar desierto el recurso interpuesto por la actora, en los términos del art. 265 del Código Procesal, con costas a su cargo.

Liminarmente cabe destacar que toda vez que la acción fue rechazada, deberá determinarse para el caso, la entidad económica del planteo.

Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demanda actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Honorarios Profesionales”, Edit. La Ley, pág.39).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses sino han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).

Ello así, valorando la calidad, extensión e importancia de la labor desplegada por los profesionales intervinientes, monto reclamado en la demanda, y lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 21, 29 y 59 de la ley 27.423 y Decreto 2536/2015, corresponde modificar la regulación de honorarios efectuada el 24/10/2023 a favor de los Dres. P. S., S. P. S. y R. V. M., en conjunto, por el principal en 55 UMA ($3.342.845), por la incidencia resuelta a fs. 1593 vta. a favor de los Dres. P. S. y S. P. S., en conjunto, en 5.5 UMA ($334.284), los del perito R. A. L. R. en 18 UMA ($1.094.022), los de las peritos L. M. V. y R. P. T. en 16 UMA ($972.464) para cada una de ellas y los de la mediadora Dra. A. M. R. D. en $91.952,28 (20.29 UHOM).

Asimismo, corresponde confirmar los honorarios regulados a favor del Dr. J. L. A. tanto por el principal como por la por la incidencia resuelta a fs. 1593vta.

Se deja constancia que solamente han sido materia de tratamiento los recursos interpuestos por aquellas personas que, en razón de la condena en costas, tenían legitimación suficiente para apelar los honorarios.

Para finalizar, por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley 27.423, se fijan los honorarios del Dra. N. S. B. en 33 UMA ($2.005.707), los de los Dres. P. S. y S. P. S., en conjunto, en 20 UMA ($1.215.80), los del Dr. G. J. W. en 29 UMA ($1.762.591) y los Dr. J. L. A. en 43 UMA ($2.613.497).

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse..– Ricardo Li Rosi (en disidencia). – Sebastián Picasso. – Carlos A. Calvo Costa.

M., A. A. c. QBE ART S.A. y Otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de octubre de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer en los recursos interpuestos en autos: “M., A. A. C/ QBE ART S.A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, respecto de la sentencia corriente a fs. 1004 digital, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, la votación se efectuó en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara, Dres. Díaz Solimine, Converset y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia dictada el día 9 de junio de 2022 admitió la demanda promovida por L. H. M. A. (continuada por sus herederos) contra los Dres. J. C. C. y O. A. C., contra “CLÍNICA COLON SRL”, “CLINICA PRIVADA INDEPENDENCIA S.A.”, “OBRA SOCIAL DE CONDUCTORES DE TRANSPORTE COLECTIVO DE PASAJEROS”, y las aseguradoras “PARANÁ DE SEGUROS S.A.” y “SEGUROS MÉDICOS S.A.” –ambas en la medida del seguro contratado–, condenándolos a pagar dentro de los diez días de notificados y bajo pena de ejecución, la suma de $1.000.000, con más los intereses y costas.

Asimismo, admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por “QBE ARGENTINA ART S.A.”, imponiendo las costas a la parte actora.

Todo ello, en virtud de los daños y perjuicios que refirió haber sufrido el demandante, debido a la mala praxis en que habrían incurrido durante su atención en QBE ART SA y en la CLÍNICA COLÓN de Rafael Calzada, entidad asistencial que forma parte de la red de la CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA.

En tal aspecto, expuso que con fecha 20 de febrero de 2010 se encontraba realizando sus habituales tareas laborales como oficial mecánico de colectivos en la “Empresa San Vicente SA de Transporte” cuando alrededor de las 5,40 hs. padeció un accidente al caer una pesada rueda sobre su mano derecha. Indicó que esa misma noche comenzó a tener descompostura (colitis), fuertes dolores de estómago, cansancio y sangrado anal al defecar, independientemente de los dolores que padecía en la mano, que se le había hinchado gravemente.

Por tal motivo, al día siguiente se dirigió al Hospital Meléndez de Adrogué, donde le realizan placa y determinan que estaba quebrado el metacarpos del dedo meñique, colocándole un yeso. Por ello, fue derivado por su empleador a QBE ART, donde fue asistido médicamente y tras contarles todos los síntomas que padecía, solo le hacen otra placa, donde confirman que estaba su dedo meñique quebrado y le recetan únicamente Diclofenac, para palear todos los dolores que padecía, sin realizarle una mínima revisación por los demás padecimientos que fueron expuestos. Por lo demás, le fue otorgado reposo durante 51 días, luego de ser revisado por el médico codemandado Dr. O. A: C.

Continuó su relato indicando que durante esos 51 días de reposo, su vida fue un infierno, sufriendo fuertes dolores en la parte abdominal, sangrado por el ano, colitis, pérdida de apetito, gran disminución del peso, debilidad y cansancio, por lo que en fecha 3 de marzo de 2010, concurrió por medio de su obra social a la CLÍNICA COLON de Rafael Calzada, Provincia de Buenos Aires, quedando allí internado por tres días, por padecer supuestamente arenilla en el riñón; allí solo le sacaron sangre y le dieron calmantes que atenuaron los dolores. Luego de ser atendido entre otros, por el coaccionado Dr. J. C. C., proceden a darle el alta.

Afirmó que cada tres días volvía a internarse con mucho dolor abdominal, sangrado por el ano, diarrea o constipación y una disminución marcada del peso, volviendo a quedar internado en distintas ocasiones durante siete días, donde luego ya casi ni podía caminar.

Expresó luego que el 13 de abril de 2010, QBE ART S.A, luego de ser atendido nuevamente por el Dr. C., procede a darle el alta, debiendo regresar a su puesto de trabajo al día siguiente. Lo llamativo es que a esa fecha, había empeorado considerablemente su situación con relación al momento del accidente laboral referido, sobre todo en lo referido al peso, habiendo bajado más de 10 kg., y los otros síntomas que padecía, nunca habían cesado, pese a lo cual, el médico interviniente, nunca hizo estudio alguno al respecto, ni siquiera procedió a su derivación si se consideraba que los mismos no de debían a un accidente o enfermedad laboral.

Es así que en 1 de septiembre de 2010, concurrió nuevamente a la CLÍNICA COLON SRL, diagnosticándole erróneamente “cólico renal bilateral e infección urinaria”, ello, luego de realizarle solamente una placa, diciéndole también que estaba constipado y le recetaron un purgante llamado Fosfodom.

Especificó luego, que mientras los demandados realizaban suposiciones científicas, medicándolo acorde con sus diagnósticos imprudentes y faltos de profesionalismo, sin los exámenes de rigor que el caso ameritaba, empeoraba su estado de salud con un cáncer tan avanzado, a raíz del tiempo transcurrido, que ya no había ningún tratamiento opcional más que la operación.

Por ello, en octubre de 2010, concurrió a la “Clínica Privada del Niño y la Familia SRL”, por medio de la obra social, donde de manera urgente le indican análisis de sangre y colonoscopía a fin de realizarle una biopsia, diagnosticándole a continuación un tumor maligno en el recto, para ese entonces muy avanzado, por lo que deciden intervenirlo quirúrgicamente, aproximadamente para noviembre del mismo año, efectuándole operación de Dixon, determinando que el tumor estaba muy avanzado, no pudiendo extirparlo, solo extrayendo parte del intestino grueso y realizándole ano contra natura. Luego, de manera urgente, debió realizar quimioterapia y finalizada la misma, rayos.

Afirmó que la tardanza, inoperancia e imprudencia de los galenos demandados permitió la proliferación del tumor, razón por la cual a fines de septiembre de 2011 fue nuevamente intervenido quirúrgicamente mediante la operación de MILES, que tenía también por objeto la reconstrucción de aparato digestivo, buscando como objetivo una mejor calidad de vida, razón por la cual deberá de por vida, utilizar una bolsa de colostomía donde drena la materia fecal (heces) del intestino hacia dicha bolsa.

El colega de grado, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por “QBE ART S.A.”, con costas a la actora.

Por otra parte, admitió la demanda contra los galenos C. y C., contra las clínicas coaccionadas y la obra social, concluyendo que en el caso, resultan civilmente responsables por los hechos aquí ventilados, al no haberse tomado los recaudos necesarios y de estilo, de acuerdo a las reglas del arte de la evolución del paciente, haciendo extensiva la condena a las respectivas aseguradoras –en la medida de los seguros–.

Contra dicho fallo traen sus quejas “Clínica Colón SRL” y el demandado C., la parte ACTORA, la citada en garantía “PARANÁ SEGUROS S.A.”, la OBRA SOCIAL, la codemandada “CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA S.A.” y la Sra. DEFENSORA DE CÁMARA.

Los agravios se encuentran agregados a fs. 1060/1075 (Dr. C. y Clínica Colón SRL), fs. 1078/1083 (“Clínica Independencia”), fs. 1086/1094 (“Paraná Seguros S.A.”), fs. 1078/1085 (Obra Social), y fs. 1101/1105 (Ministerio Público de Cámara), todos de manera virtual.

Los traslados fueron respondidos digitalmente por la Defensoría de Cámara a fs. 1101/1105.

Asimismo, a fs. 1108 se declaró desierto el recurso de apelación contra la sentencia interpuesto por los herederos del reclamante.

Dicho esto me avocaré a brindar respuesta a las críticas de los apelantes.

II. Sobre la solicitud de medida para mejor proveer requerida por Clínica Colon SRL y el médico codemandado Dr. C.

La clínica coaccionada y el galeno codemandado Dr. C., solicitaron en sus agravios, como medida para mejor proveer, que sean remitidos las presentes actuaciones al Cuerpo Médico Forense, para que dicho organismo lleve a cabo una nueva evaluación pericial del caso discutido en autos.

Ahora bien, advierto de manera liminar, que ante el traslado de la pericia oncológica realizada a fs. 738/745, los aquí requirentes, a fs. 765/771 impugnaron la experticia y solicitaron la designación de un nuevo perito en la materia. Ello fue rebatido a fs. 888/890 por el galeno desinsaculado en autos, brindando las respuestas pertinentes. Luego en el alegato Clínica Colon SRL y el Dr. C., reiteraron el pedido o en su defecto, la designación del Cuerpo Médico Colegiado. Sobre todo ello, nada dijo el “a-quo”, consintiendo los ahora quejosos el llamado de autos a sentencia.

Estimo pertinente recordar que el obrar jurisdiccional del Tribunal opera con sujeción al principio de congruencia, existiendo una serie de campos de actividad de los que no puede exceder el Tribunal ad quem, limitación que –entre otros aspectos– resulta ser absoluta en tanto no puede conocer sino en la medida de los agravios planteados; ni respecto de las cuestiones que no fueron puestas a consideración del a quo; hallándose asimismo vedada la reforma de la resolución apelada en perjuicio del recurrente, salvo que medie recurso de la contraparte.

En efecto, el Tribunal de Alzada no realiza un nuevo juicio, sino que se encuentra más limitado que el de primera instancia, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por los arts. 271 y 277 del Código Procesal debe limitarse a decidir sobre aquellas cuestiones de hecho y derecho que hubieran sido sometidas a la decisión del magistrado interviniente, debido a que la segunda instancia es sólo un medio de revisión del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovación plena del debate. Así, el principio de congruencia, que limitó la sentencia de primera instancia, limitará del mismo modo la de la segunda (CNCiv., Sala “F”, LL 35-858-S).

En tal entendimiento, y por no considerarlo necesario en atención a lo que expresaré en el punto siguiente atinente el informe pericial oncológico producido en autos, propicio al Acuerdo desestimar la solicitud de intervención en esta instancia del Cuerpo Médico Forense.

III. Sobre la responsabilidad y la prueba producida

1. Señalo primeramente que entiendo, al igual que el colega de la instancia anterior, en cuanto al encuadre jurídico que ha de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvieron lugar los hechos, anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código velezano.

Sobre dicho punto no ha existido agravios de las partes.

2. El “a-quo” concluyó que los galenos codemandados C. y C. actuaron en la atención del paciente de manera negligente, no adecuándose su proceder a las reglas del arte, al no prescribir estudios básicos ante la existencia de síntomas claros, de acuerdo con la evolución del Sr. A., o al no acertar con la derivación médica especializada.

Se quejan los codemandados C. y CLÍNICA COLON SRL, la OBRA SOCIAL, la CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA y la citada en garantía PARANÁ, en cuanto a lo decidido por el “a-quo” con relación a la responsabilidad, pues entienden que el sentenciante de grado ha realizado una errónea y arbitraria valoración de los medios probatorios, apartándose de la sana crítica, basándose principalmente en una pericia médica que consideran errónea. Aducen que no se ha meritado la lamentable evolución de la enfermedad de base el paciente, pese al correcto accionar médico e insisten en que no se ha valorado la culpa de la víctima al abandonar el tratamiento.

Solicitan todos los apelantes, la revocación del fallo.

3. Ahora bien, recordaré primeramente que, siendo el factor de atribución subjetivo, lo relevante para decidir sobre la responsabilidad médica es la existencia de culpa (arts. 512 y 902 del Código Civil –hoy arts. 1724, 1725, 1726, 1727, 1728 y 1768 del Código Civil y Comercial de la Nación–).

Y ya desde antaño Demogue realizó la célebre distinción entre las obligaciones de medios y de resultado. Considero, que la situación motivo de autos debe ser encuadrada entre las primeras, que se refieren a la aplicación de las normas, reglas y conductas a seguir, de acuerdo al arte y ciencia de la medicina.

Por lo demás, en general existe coincidencia en el sentido de que la responsabilidad de los sanatorios o clínicas, por los perjuicios sufridos por los pacientes en razón de una defectuosa atención médica, existe cuando medie responsabilidad profesional de los facultativos o demás personal interviniente (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, T. V, pág. 631, n° 2986; Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos” T. 1, pág. 347 y ss.; Bustamante Alsina, “Responsabilidad civil y otros estudios”, pág. 452, n° III).

En igual sentido, entiendo que pesa la obligación de seguridad con respecto a la obra social, por la deficiente atención médica padecida por un afiliado que fuera internado en una clínica perteneciente a aquella (conf. Trigo Represas-López Mesa, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, T.IV, pág. 1286).

4. Bajo tales premisas analizaré la conducta del galeno codemandado J. C. C., para determinar si hubo o no mala praxis en la atención y tratamiento del paciente. A tal efecto, procederé a examinar las distintas pruebas producidas, que evaluaré a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal).

No haré alusión en cuanto a la actuación del restante médico coaccionado DR. O. A. C., quien atendiera inicialmente al Sr. A., por medio de “QBE ART SA” –que ha sido desvinculada en las presentes actuaciones al ser admitida la excepción de falta de legitimación pasiva, que se encuentra firme–, en tanto el mismo se encuentra rebelde en autos (v. fs. 577) y no apeló la sentencia.

Asimismo, aclaro que me limitaré a considerar los agravios sobre las cuestiones centrales que sean útiles para fundar la decisión a adoptar.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha esbozado de manera reiterada que “…Los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquéllas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones ni, imperativamente, tratar todas las cuestiones expuestas o elementos utilizados que a su juicio no sean decisivos…” (Fallos: 333, 526; 300:83, 535; 302:676, 916, 1073; 303:235, 1030; 307:1121).

Ahora bien, en las presentes actuaciones resultan de fundamental importancia:

a. El informe de hospitalización en Clínica Colón obrante a fs. 112, del cual surge la internación del Sr. Luis A. desde el 7.6.2010 al 10.6.2010, diagnóstico principal: lumbalgia-cólico renal bilateral.

b. Las denuncias de Internación ante la CLINICA PRIVADA INDEPENDENCIA SA, agregada a fs. 113 y 134, solicitante CLÍNICA COLON, paciente L. H. A., Obra social (U.T.A.) O.S.C.T.C.P., internación 7/6/10 y 1/9/2010.

c. La Historia Clínica n° 2299 adunada a fs. 118/132, correspondiente a la internación del 7/6/2010 al 10/6/2010 en CLÍNICA COLON; internación por lumbalgia izquierda-cólico renal… Enfermedad Actual: Refiere el paciente que viene presentando dolor lumbar izquierdo de una semana de evolución… por guardia medicación analgésica antiinflamatoria y el cuadro clínico repite… se interna. Antecedentes personales: cólico renal reiterado… Abdomen: blando, dolorido en flanco izquierdo; Aparato Genito Urinario: Orinas bien, PPL bilateral: + en lado izquierdo; Impresión diagnóstica: lumbalgia izquierda-cólico renal reiterado. Solicito: laboratorio, RX tórax, ECG. Se detallan distintas evoluciones realizadas, por distintos profesionales, entre ellos por el galeno codemandado Dr. JUAN CALOS C., los días 8, 9 y 10 de junio de 2010.

d. La Historia Clínica n° 2299 agregada a fs. 133/149, correspondiente a internación del 1.9.2010 al 5.9.2010 en CLÍNICA COLON: Diagnóstico principal: Enterorragia. Otros diagnósticos: Constipación-Fisura Anal. Enfermedad actual: refiere el paciente que desde hace 5 días viene presentando deposiciones con sangre roja y dolor abdominal, decaimiento de su estado general. Se interna. Abdómen: tenso, dolorido difuso…Impresión diagnóstica: Enterorragia. Hay Evolución realizada el 3/9/2010 por Dr. J. C. C.

e. La Historia Clínica de la “Clínica Privada del Niño y la Familia” n° 53.950 obrante a fs. 775/779, donde se advierte la concurrencia del Sr. A. el 6/10/10, motivo de internación: Dolor abdomen, Proctorragia. Enfermedad actual: paciente de 30 años que presenta proctorragia de larga data, dolor abdominal, se interna. Se le realiza colonoscopía. Luego, Laboratorio de Anatomía Patológica, Citología e Inmunohistoquímica informa: Material remitido: Lesión a 8 cm. de margen anal; Método de obtención: Biopsia; Microscopía: Se observan fragmentos de mucosa de colon que presenta en un sector proliferación de células neoplásicas atípicas que se disponen en forma de estructuras papilares desorganizadas de aspecto infiltrativo; Diagnóstico: compatible con adenoma velloso con áreas de transformación atípica.

f. La Historia Clínica del “Hospital El Cruce” de fs. 792/849, de donde surge: * la internación del Sr. A. desde el 30/9/2011 al 13/10/2011, Diagnóstico: Tumor maligno de la unión recto sigmoidea; * distintas atenciones posteriores por guardia por distintas dolencias; * internación del 8/5/2013, Diagnóstico presuntivo: Tumor maligno de recto y la defunción del paciente ocurrida el 24/5/2013, por cáncer de recto avanzado.

g. La pericia médica llevada a cabo en autos, que resulta de fundamental importancia pues es parte esencial en los juicios de responsabilidad civil médica.

Obra a fs. 738/745 Pericia Médica Oncológica realizada por el galeno desinsaculado en autos, Dr. L. V.

Indicó el perito que L. H. M. A. el 7/6/2010 ingresa a Clínica Colón por dolores lumbares, puño percusión positiva, no litiasis, cultivo orina negativo, ecografía renal: normal, antecedentes de varias consultas por guardia. Aclara que los cólicos sin cálculos no suelen dar esos síntomas prolongados. Afirma que en dicha internación refiere examen físico: abdomen blando, dolorido en flanco izquierdo Rha +. El 10/6/10 se brinda alta médica con derivación para seguimiento por Urología.

El 1/9/2010 segunda internación en Clínica Colón, diagnóstico: ENTERORRAGIA. Rx de pie: Dilatación de colon izquierdo por gases; 5 días de evolución, con deposiciones con sangre roja y dolor abdominal, decaimiento de estado general, analgésicos antiespasmódicos. Examen al ingreso: abdomen tenso, dolorido difuso, RHA+, catarsis con sangre, Hct: 37%, Ecografía renal, Dolor en marco colónico. Interconsulta con cirugía. Dr. Néstor Rodríguez Vidal, cirujano vascular, no registra proctorragia. Dolor abdominal, blando, depresible indoloro. Rx de pie: abundante materia fecal, se indica microenema por materia fecal dura. El 5/9/10 Alta Médica, seguimiento por GE. Diagnóstico egreso: constipación, fisura anal.

El 6/10/10 por continuar sintomatología digestiva, consulta a la “Clínica del Niño y la Familia” donde se encausa el tratamiento: COLONOSCOPÍA, que brinda el diagnóstico: AP, ca colon.

El 30/10/10 se realiza ECOGRAFÍA: páncreas no visible, zona coincidente con palpación externa de masa mal definida, dependiente al parecer de colon descendente, que obstruye parcialmente la luz con disminución del peristaltismo.

Luego, el 22/11/2010, internación en Clínica del Niño y la Familia, proctología, pérdida de peso, Epicrisis: cáncer de recto. 23/11/10, cáncer avanzado de recto; pelvis congelada. Operación de Hartman: procedimiento quirúrgico consistente en la resección de recto o sigma, dejando el recto remanente cerrado, ciego, y sin tránsito digestivo, haciendo una colostomía terminal en la fosa ilíaca izquierda para la defecación.

Realiza radioterapia conformacional con planificación virtual 3D, pelvis recto 5040 cGy, en Centro Rt “Dean Funes” (18/04/11).

El 12/10/11, atención en “Hospital El Cruce”: Rt finalizó abril 2011; TAC con imágenes de gran tumoración rectosigmoidea. No compromete estructuras vecinas. A 7cm lesión indurada exofítica que impresiona comprometer la pared recta posterior y laterales. 30/11/11, cirugía MILES.

Afirmó el perito que una vez más se comprueba que no se ha aplicado al inicio el único e insuperado elemento diagnóstico y terapéutico de la medicina de todos los tiempos: LA SILLA. Una buena anamnesis, palpación según arte, exploración protocolizada, inducción por los dichos del paciente, evitar los errores en cadena, tan comunes en las instituciones médicas, reflexionando sobre los diagnósticos diferenciales. Evidentemente, el diagnóstico de salida de la 2da. Internación: “constipación-fisura anal” no deja de ser un error, falla, desacierto, equivocación, descuido, desidia, omisión, que terminará en el palimpsesto correcto, en otra institución.

Señaló así el perito que: i. El actor padeció un cáncer de recto avanzado regionalmente, con sangrado a la evacuación por vía anal, cambios en la forma habitual de evacuar el intestino, dolores abdominales o rectales frecuentes, anemia, pérdida de peso; ii.-Es muy difícil afirmar en cuanto pudo haberse agravado el cuadro. De todas maneras, el criterio asistencial aplicado en la CLÍNICA COLON ha redundado en una pérdida de tiempo. Hasta se llegó a indicar un enema, lo que quiere decir que se habían detectado signos y síntomas intestinales, que no se estudiaron. iii.- Fue sometido a dos cirugías: 1) Harmann y 2) Miles, 3) QT (quimioterapia) y Rt (radioterapia); iv.- El cáncer de colon generalmente da síntomas inespecíficos, que en conjunto, orientan a buscar el diagnóstico. Frente a la duda de una anamnesis, de la palpación de un tumor en el abdomen, se debe indicar Videocolonoscopía con eventual biopsia y actuar en consecuencia; simultáneamente laboratorio especializado y las interconsultas con cirugía gastroenterológica y oncología; v.- En el caso que nos ocupa, desde el primer contacto (internación, porque anteriormente tuvo consultas por guardia), hasta el diagnóstico por colonoscopia, han pasado 4 meses, es decir, más de 100 días: puede suponerse prácticamente un tiempo de duplicación de las células. Desde este punto de vista científico, la pérdida de 4 meses es perjudicial para el paciente y si bien no se puede afirmar, en algunos casos pasa de lo curable a lo incurable. No se puede asegurar en este caso, pero es posible.

EL ACTOR HA FALLECIDO.

Por otra parte, le ha sido propuesto como pregunta al experto por parte de la codemandada Clínica Colón, si de los estudios de laboratorio de análisis clínicos allí efectuados al paciente conforme las cantidades de glóbulos rojos y el hematocrito que arrojan como resultado, indican que el paciente registraba entonces pérdida de sangre. Al respecto respondió el perito que negativo, no registran. Empero, no se puede determinar un sangrado por no producir anemia. Fue un error darle a esta determinación una jerarquía que no tiene. Un simple estudio de sangre oculta en materia fecal hubiese advertido el tema, antes de la anemia por sangrado.

Indicó además que los tactos rectales no mostraban patología; el tumor estaba a 8/10 cm del ano, el dedo no llega hasta allí. También es una sobrevaloración del procedimiento.

Asimismo, ante la pregunta si los controles por enfermería agregados a la historia clínica en ambas internaciones registraban temperatura, presión arterial y pulso normales, respondió el galeno de manera afirmativa, que los controles eran normales. Pero, agregó que no tienen significado en oncología su normalidad.

Recalcó que una anamnesis profunda, una inspección, palpación según arte, es muy probable que hubiese brindado un diagnóstico. En el caso, se rotuló de inicio como “Cólico renal” y así quedó. Luego, frente a algunos síntomas digestivos se le indicó enema y consultorio GE. El actor refería sangrado anal de inicio. Era errática y por lo tanto, al no constatarla en la clínica no se le dio valor. La segunda internación en la Clínica Colón fue un conjunto de desaciertos que llevaron a la pérdida de un valioso tiempo. Asimismo, luego del alta hospitalaria se indicó seguimiento por Gastroenterología; no constan dichos seguimientos externos. Indicó el perito que la derivación no fue orientada, aunque en verdad, fue con una orientación desviada. El diagnóstico con el cual se derivó fue erróneo.

Luego, se orientó el diagnóstico en “Clínica del Niño y La Familia”, a 30 días del alta de la segunda internación en Clínica Colón.

Explicó que a 3 meses vista, el cáncer probablemente ya era avanzado pero con menor tamaño; posiblemente dado el tiempo de duplicación de este tipo de tumores, eventualmente tuviera casi la mitad de tamaño: más manejable, probablemente resecable y con un éxito de la intervención mayor. La cinética celular indica que era de mejor pronóstico.

Aclaró también que el cáncer de colon es una patología infrecuente a la edad de 30 años que tenía el actor. Pero siempre debe buscarse diagnóstico diferencial en la patología intestinal: divertículos, úlceras, pólipos… el actor tenía dolor en flanco izquierdo. Presentaba un pólipo velloso malignizado. El pólipo benigno sin duda residía en el intestino desde hace varios años.

El motivo de consulta del actor en Clínica Colon en setiembre de 2010 fue sangre en materia fecal y dolor abdominal. Allí se interconsultó –un verdadero ejemplo de superficialidad– y se le indicó seguimiento post alta en los consultorios de GE. No se indicó sangre oculta en materia fecal –elemental en estos casos–. Se deriva con diagnóstico de enfermedad benigna, fisura anal y constipación.

A partir del 6/10/2010 se interna en Clínica Privada del Niño y La Familia. El mismo día se realizó FCC, el 14/10/10 se obtuvo el resultado de biopsia, 4/11/10 se obtuvieron resultados de tomografías de abdomen, pelvis y tórax; el 17/11/10 se recibe resultado de laboratorio antígeno 19.9 específico. El 22/11/10 se reinterna, para operarse el 23/11/10. Afirmó que a partir del 6/10/10 el proceso de diagnóstico de la patología que presentaba el actor ha sido el habitual para dicho cuadro.

Indicó que no se puede asegurar, pero sin duda la evolución que llevaba el cáncer de recto de grado avanzado como el que padecía el actor al momento del diagnóstico, era de varios años desde la primera célula cancerígena. El tiempo de duplicación es de 100-120 días. Los tumores de jóvenes, suelen ser más productivos (proliferantes).

El tratamiento oncológico al actor –en otra clínica no demandada– fue administrado según arte, cirugías, RT y QT.

Concluyó que la asistencia en la Clínica Colón –demandada– no fue adecuada y le hizo perder tiempo al actor.

Luego, ante las numerosas explicaciones que le fueran solicitadas por las partes, el experto contestó a fs. 788/789 y fs. 888/890, que: a) sobre la fecha en que fue examinado el actor –4 meses anteriores al diagnóstico–, no consta que se hayan desarrollado los procedimientos adecuados para producir diagnósticos diferenciales. El actor presentaba dolor importante, que es el grito del organismo para alertar sobre alguna enfermedad; b) no puede afirmar la primera consulta, solamente puede remitirse al registro del 7/6/2010 en la Clínica Colón, que demandó internación por 3 días; c) la primera consulta registrada fue por fuertes dolores abdominales. No se ha estudiado con amplio criterio médico, no se ha planteado ninguna otra patología que el cólico renal; d) la realidad a tener en cuenta es que cuando concurre el actor a la Clínica Colón, los síntomas eran insoportables: dolor, enterorragia, cambios de ritmo evacuatorio, etc; hasta un estudiante de medicina haría diagnóstico; e) de la primera internación del 7/6/10 a la segunda y luego a la VCC diagnóstica pasaron 100 días; f) no se requiere ser un iluminado para darse cuenta que la enterorragia y el cáncer digestivo tienen relación. Está mencionada específicamente y con la duda, hubiese obligado a profundizar su estudio. Un estudio profundo y un seguimiento adecuado, hubiese detectado la enfermedad de base; g) El paciente expresaba síntomas claros, debería haberse estudiado más. La radiografía de abdomen era anormal: con dilatación del colon. No se investigó.

5. Debo recordar que los jueces no somos, en principio, especialistas en ciencia alguna que no sea la aplicación del derecho y que por ello, en otras cuestiones técnicas, nos resulta necesario acudir a la prueba pericial. La experticia nos permite elaborar nuestra convicción. Pero ello bajo la óptica de los principios de la sana crítica, porque sino bastaría con someter la cuestión a un perito y adherir, sin más, a sus conclusiones.

Ello surge por lo demás del propio art.477 del Código Procesal en tanto establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

Por ello mismo, para apreciar sus dichos, o más precisamente para apartarse de sus conclusiones, “el juez debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos” (Arazi, Roland, “La prueba en el proceso civil”, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1998, pág. 405).

En la medida que no he advertido que se hayan demostrado errores relevantes que autoricen a desmerecerlo he aceptado el dictamen pericial referido y las explicaciones brindadas, en los términos del art. 477 del CPCC.

6. Por lo demás, señalaré que el “error en medicina” puede definirse como “acción desacertada o equivocada que sucede en el ejercicio de la ciencia o arte de precaver o curar las enfermedades del cuerpo humano y se vincula con el error en el proceso de atención médica” (Piñeiro-Ferreres, “El error en la práctica médica”, en “La prueba científica y los procesos judiciales”, La Ley, 2009, T. II, págs. 4/5).

En el caso de autos, más allá del esfuerzo que se advierte en los agravios para solicitar la revocación de lo decidido por el colega de grado, lo cierto es que los apelantes no han logrado demostrar la errónea valoración de los medios probatorios que se invocara por parte del “a-quo”.

Por el contrario, coincido con lo concluido por el Sr. Magistrado de la instancia de grado, en cuanto a que, de conformidad con las conclusiones periciales a las que acabo de hacer referencia, el galeno codemandado J. C. C. resulta responsable por la demora en el diagnóstico del cáncer de recto que sufriera el Sr. L. H. M. A.

Ello así, de conformidad con las conclusiones periciales, por haber actuado con impericia o negligencia en la atención médica del Sr. A., a partir de su concurrencia a la CLÍNICA COLON SRL en los meses de junio y septiembre de 2010, sin adoptar las medidas pertinentes para diagnosticar adecuadamente la enfermedad que lo aquejaba (cáncer de recto avanzado). El criterio asistencial aplicado en la CLÍNICA COLON ha redundado en una pérdida de tiempo. Existían síntomas y signos intestinales que no se estudiaron.

Coincido por lo demás, en la atribución de la responsabilidad con relación a “CLÍNICA COLON SRL”, la OBRA SOCIAL demandada y la “CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA SA” –de la cual la CLÍNICA COLON SRL forma parte de su red- por las consecuencias aquí reclamadas, extensivas a las aseguradoras.

7. Por último, no se vislumbra configurado el abandono del tratamiento por el paciente alegado por los quejosos, en tanto el mismo concurría a la clínica codemandada con sus reiteradas y manifiestas dolencias, permaneciendo internado, sin que remitieran definitivamente las mismas, con recomendaciones de atención por consultorios externos en especialidades que el perito médico interviniente en autos calificó de erróneas. Por lo demás, ante la concurrencia al mes de la última internación a una nueva institución médica, luego de la realización de los estudios correspondientes, fue diagnosticada rápidamente la grave enfermedad que lo aquejaba.

8. Por todo ello, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido por el “aquo” en cuanto a la atribución de la responsabilidad, lo que equivale a desestimar los agravios de los coaccionados y la aseguradora.

IV. Sobre los daños reclamados

Pérdida de chance de sobrevida

1. Expresó el Magistrado de grado que el Sr. A. reclamó en autos por daño físico, daño moral, lucro cesante y daño psicológico, pero teniendo en cuenta que el demandante falleció una vez iniciada la demanda –advierto que lo fue antes de dar el traslado de la demanda– y que la acción fue continuada por sus herederos –esposa e hijas–, procedería a reconvertir los daños mencionados en la demanda por la “pérdida de chance de sobrevida”, cuya cuantía fijó en la suma actual de pesos un millón ($1.000.000).

2. Se agravia el Ministerio Público de Cámara por la suma establecida en el presente rubro que considera reducida, solicitando su elevación.

Asimismo, solicita se concedan los restantes rubros reclamados por el padre de sus representadas.

En tanto la citada en garantía PARANÁ, la OBRA SOCIAL y la codemandada CLÍNICA PRIVADA INDEPENDENCIA, se quejan por la procedencia o cuantía del monto establecido en el presente rubro, solicitando su desestimación o reducción de la suma fijada.

3. Ahora bien, atinente al otorgamiento de los restantes rubros reclamados, diré que el art. 265 del Código Procesal exige que el escrito de expresión de agravios contenga una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, y ello no resulta de la escueta referencia puesta de manifiesto por la Defensoría de Cámara en cuanto al otorgamiento de los demás rubros reclamados.

Cabe señalar que corresponde declarar desierto el recurso de apelación si los argumentos recursivos sólo constituyen una mera reedición de las objeciones ya formuladas en las instancias anteriores, o en el mejor de los casos, simples discrepancias con el criterio del “a-quo”, pero distan de contener una crítica concreta y razonada de los fundamentos que informan la sentencia (Fallos: 324:2745).

En este sentido, el mero disenso o discrepancia con la interpretación efectuada en el fallo en crisis sin fundamentar la oposición, como lo hace la recurrente en su memorial, no importa expresar agravios. (conf. CNCiv. Sala C, R.574.440, del 23-3-2011, entre otros precedentes).

Véase, que en su dictamen, no efectúa un ataque directo y fundado con relación a lo decidido por el “a quo” al tratar el reclamo bajo un único rubro; tampoco incorpora fundamentos ni argumento alguno que autorice al Tribunal a hacer mérito respecto de la procedencia del agravio.

Y en tanto lo no impugnado del fallo o lo no criticado suficientemente queda consentido para el apelante, no hay demanda de impugnación contra lo decidido en la instancia anterior y por ende, hay imposibilidad para este Tribunal, en ausencia de expresión de agravios, de verificar la justicia o injusticia del acto apelado, razón por la cual el agravio referido a que se consideren los demás rubros reclamados en la demanda, habrá de declararse desierto.

4. En cuanto a la procedencia del rubro, habré de remitirme nuevamente a lo expresado por el perito oncólogo interviniente en autos.

Afirmó el experto que en el caso que nos ocupa, desde el primer contacto –internación en Clínica Colón SRL– hasta el diagnóstico por colonoscopia en otra institución, pasaron 4 meses, es decir, más de 100 días: puede suponerse prácticamente un tiempo de duplicación de las células. Desde este punto de vista científico, la pérdida de 4 meses es perjudicial para el paciente y si bien no se puede afirmar, en algunos casos pasa de lo curable a lo incurable. No se puede asegurar en este caso, pero es posible.

El actor ha fallecido el 24 de mayo de 2013. Ver al respecto la partida de defunción adunada a fs. 555.

Recalcó el perito que una anamnesis profunda, una inspección, palpación según arte, es muy probable que hubiese brindado un diagnóstico. En el caso, se rotuló de inicio como “Cólico renal” y así quedó. Luego, frente a algunos síntomas digestivos se le indicó enema y consultorio GE. El actor refería sangrado anal de inicio. Era errática y por lo tanto, al no constatarla en la clínica no se le dio valor. La segunda internación en la Clínica Colón fue un conjunto de desaciertos que llevaron a la pérdida de un valioso tiempo. Asimismo, luego del alta hospitalaria se indicó seguimiento por Gastroenterología. Indicó el perito que la derivación no fue orientada, aunque en verdad, fue con una orientación desviada. El diagnóstico con el cual se derivó fue erróneo.

Luego, se orientó el diagnóstico en Clínica del Niño y La Familia, a 30 días del alta de la segunda internación en Clínica Colón.

Explicó que a 3 meses vista, el cáncer probablemente ya era avanzado pero con menor tamaño; posiblemente dado el tiempo de duplicación de este tipo de tumores, eventualmente tuviera casi la mitad de tamaño: más manejable, probablemente resecable y con un éxito de la intervención mayor. La cinética celular indica que era de mejor pronóstico.

Al respecto, he de destacar que la pérdida de chance se plantea, cuando pese a hallarse probado un hecho ilícito y un daño final, o resultado final, no existe certeza en lo que atañe al nexo causal entre ambos eventos. Se dice entonces que, aunque no hay relación causal –adecuada para el derecho argentino– entre el ilícito y el resultado final, sí la hay, en cambio, entre aquel y un daño distinto, consistente en la pérdida de la chance de evitar ese resultado (conf. Picasso, S. – Sáenz L.R, “Tratado de Derecho de Daños”, La Ley, Bs. As. 2019, T. I pág. 484 y ssgs.).

En el caso de la medicina, nos referimos principalmente a la denominada “pérdida de chance de sobrevida”, la que refiere a la chance de sobrevivir que perdió el paciente, por no haber sido correctamente diagnosticado, como consecuencia del obrar negligente del médico.

Se debe resaltar que la víctima solo tiene que tener la posibilidad de obtener un beneficio o evitar un perjuicio, más no todas las chances de que se produjese un resultado favorable.

En tan entendimiento, considero que el rubro resulta procedente y por considerar reducida en el caso la suma estipulada por el colega de grado, propicio al Acuerdo elevarla a la de pesos cinco millones ($5.000.000), con lo cual, se admite parcialmente el agravio de la Sra. Defensora de Menores de Cámara y se desestiman los de los restantes apelantes.

V. Sobre las costas

i. El agravio al respecto interpuesto por la OBRA SOCIAL no cumple con los requisitos mínimos previstos por el art. 265 del CPCC, motivo por el cual propondré el Acuerdo su deserción, máxime que he propuesto al Acuerdo la confirmación de lo decidido por el colega de grado en cuanto a la atribución de la responsabilidad.

ii. La Sra. Defensora de Cámara, se agravia por la imposición de costas a cargo de la parte actora fijada en lo referido a la falta de legitimación pasiva admitida de QBE ARGENTINA ART SA.

Solicita que se revoque ello, y no se impongan las mismas a sus defendidas.

Al respecto, sabido es que el primer párrafo del art. 68 del Código Procesal establece el principio general en materia de costas, el que reza que “la parte vencida debe pagar los gastos de la contraria…”.

La ley prescribe así que la imposición de las costas se regirá por el principio de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe del vencido, pues se trata, antes que de una sanción, de un resarcimiento que se impone a favor de quien se ha visto obligado a litigar; si bien se autoriza que el juez, por resolución fundada y bajo pena de nulidad, exima total o parcialmente de las costas al litigante vencido respecto de los gastos en que incurrió el vencedor, por lo que debe no obstante, hacerse cargo de las propias y de las comunes por mitades (Kielmanovich, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, LexisNexis, Abeledo-Perrot, junio 2006, T. I, pág. 154).

Así, desde hace largo tiempo ha decidido esta Cámara Civil que la imposición de costas no importa una pena sino que constituye una indemnización acordada al vencedor para la reintegración de los perjuicios sufridos por él durante el juicio o incidente que se trate (CNCivil, en pleno, 31-8-25, “Barlaro de Criedlo, María c/ Barlaro, José” E.D. 2-571).

Por ello, las costas procesales en general, y la condena en costas en particular, suponen generar un crédito a favor de quien triunfa en el proceso, y la calidad de “vencedor” se convierte en una categoría procesal que requiere entre otros requisitos que hayan prosperado las pretensiones o defensas de aquel total o parcialmente (conf. Gozaíni, Osvaldo, “Costas procesales”, 2da. Ed. Ampliada, Ediar, pág. 37).

En el caso, considerando las particulares circunstancias de autos, se advierte que luego de presentada la demandada QBE ART SA, denunciando su cambio de denominación por QBE ARGENTINA ART SA y de planteada la excepción de falta de legitimación pasiva de la misma, la parte actora –Sra. A. A. M., por sí y en representación de sus hijas menores de edad- contestó a fs. 258/258vts, dicha defensa solicitando su desestimación y enderezó la demanda contra QBE ARGENTINA ART SA.

En tal entendimiento, y habiendo sido admitida por el “a-quo” la excepción en cuestión, que ha quedado firme, en virtud del principio objetivo de la derrota normado por el art. 68 del CPCC, considero que los agravios aquí interpuestos por la Sra. Defensora de Menores deben ser rechazados.

Propicio en consecuencia al Acuerdo confirmar lo decidido por el colega de grado en cuanto a la imposición de costas por la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva referida.

VI. Sobre la tasa de interés

El colega de grado dispuso que por tratarse de sumas actuales las de condena, los intereses se calcularán al 8% anual desde la fecha de la primera consulta registrada (junio 2010) hasta la de la sentencia, y a partir de entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Dicho aspecto de la sentencia fue apelado por la citada en garantía PARANÁ, quien entiende que al ser fijada la condena a valores actuales, no procede la aplicación de interés alguno.

Asimismo, se agravia también por ello la DEFENSORÍA DE CÁMARA, quien solicita que se establezca la tasa activa de interés referenciada, pero desde el momento del hecho, hasta su efectivo pago.

Al respecto, señalo que comparto la interpretación legal y los fundamentos que resultan del voto de la mayoría del fallo plenario de esta Excma. Cámara “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ ds. y ps.” (20 de abril del año 2009), por lo cual considero que el mismo deviene aplicable al presente, sin perjuicio de señalar que conforme lo sostuve pretéritamente y en diversos precedentes, que la tasa pasiva era la que debía aplicarse sobre aquellas partidas fijadas a valores actuales desde que cada perjuicio se originó hasta la fecha de la sentencia definitiva.

Adentrándome en un nuevo estudio del tema en cuestión, y el cambio de las circunstancias de hecho existentes al momento del dictado del plenario, me indujeron a cambiar la posición sostenida y mencionada precedentemente. En este entendimiento, considero que debe aplicarse la tasa activa al capital de condena desde el momento del hecho, toda vez que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” ni una “doble actualización”. Si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general establecida en el mencionado plenario debe ser probada en forma clara y contundente por el deudor en el ámbito del proceso (cfe. art. 377 del CPCC), circunstancia que no se verifica en el presente, por lo que propiciaré al Acuerdo desde la fecha de la primera consulta registrada (junio 2010) hasta el efectivo pago, la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Ello equivale a desestimar el agravio de la aseguradora y admitir la queja al respecto formulado por el Ministerio Público de Cámara.

VII. En definitiva, si mi voto fuese compartido, propongo al Acuerdo: 1) Elevar la suma por la que prospera el rubro “Pérdida de chance de sobrevida” a la de $5.000.000; 2) Establecer desde la fecha de la primera consulta registrada (junio 2010) hasta el efectivo pago, la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 3) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto demás decide y fuera motivo de agravios; 4) Imponer las costas de Alzada a los codemandados y citada en garantía vencidas, en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. Art. 68 del Código Procesal).

El Dr. Juan Manuel Converset dijo:

Por razones análogas, adhiero al voto que antecede.

El Dr. Pablo Trípoli dijo:

Por razones análogas adhiero al voto que antecede.

Sin embargo, habré de aclarar que si bien considero como ya lo he señalado reiteradamente en mis votos emitidos en distintos fallos, que con relación a la tasa de interés moratorio aplicable a casos como el de autos, debe aplicarse una tasa pura anual del 8% desde que se configuró cada perjuicio objeto de reparación y hasta el momento de su cuantificación, y desde allí en adelante la tasa activa indicada en la sentencia recurrida, en atención a la postura adoptada por los vocales preopinantes por cuestiones de brevedad me abstengo de desarrollar los fundamentos de la posición adoptada, remitiéndome, en consecuencia, a las consideraciones desarrolladas en mis votos emitidos en otros pronunciamientos de esta Sala.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, por mayoría, se resuelve: 1) Elevar la suma por la que prospera el rubro “Pérdida de chance de sobrevida” a la de $5.000.000; 2) Establecer desde la fecha de la primera consulta registrada (junio 2010) hasta el efectivo pago, la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 3) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto demás decide y fuera motivo de agravios; 4) Imponer las costas de Alzada a los codemandados y citada en garantía vencidas, en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. Art. 68 del Código Procesal).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordadas 15/2013 y 42/2015) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Juan M. Converset. – Pablo Trípoli (en disidencia parcial) (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

S., F. c. Swiss Medical S.A. s/daños y perjuicios (resp. prof. médicos y aux.)

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de agosto de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “S., F. C/ SWISS MEDICAL S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX)”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:

I. Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 15 de febrero de 2023, apelaron la parte actora, y la demandada y citada en garantía, quienes expresaron agravios a fs. 3270/3281 y a fs. 3263/3268.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, las contrarias han contestado el mismo a fs. 3283/3306.

Con el consentimiento del llamado de autos a sentencia de fs. 3309 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II. La Sentencia

El decisorio de grado rechazó la excepción de prescripción opuesta por la accionada y la demanda promovida por F. S. contra Swiss Medical S.A. y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., con costas.

Por último, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III. Agravios

a) Corresponde recordar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La parte actora se alza por encontrarse disconforme con el rechazo de la demanda decidido por ante la anterior instancia.

Adujo que el fallo resultó ser arbitrario, entendiendo que el magistrado de grado efectuó una valoración parcial de toda la prueba aportada, no haciendo mención a la documental aportada o no dándole la suficiente importancia a las declaraciones testimoniales.

Reiteró que el informe pericial médico no respondió a todos los cuestionamientos efectuados por su parte, y aun así, el juez de la anterior instancia fundó su decisión en dicha prueba.

c) Por otra parte, la demandada y citada en garantía se quejan por la decisión de rechazar la defensa de prescripción opuesta por su parte y por la imposición de costas de dicha incidencia. Entienden, que el magistrado computó el plazo de manera errónea, no siendo el inicio la fecha de fallecimiento sino que debería haberse tenido en cuenta el momento del hecho generador del daño que se postula. Por ello, requieren que se revoque la decisión adoptada, declarando procedente la prescripción intentada, con costas a la contraria.

IV. Breve relato de los hechos acontecidos

Cabe recordar, que la parte actora denunció en el escrito inicial que su madre L. P. T., en el mes de diciembre de 2009 comenzó con un pronunciado dolor estomacal, por lo que se dirigió a su empresa de medicina prepaga, Swiss Medical, donde fue atendida por un médico clínico que la derivó a un coloproctólogo, el Dr. J. F. S., quien tras la consulta detectó un tumor en el colón.

Agregó, que ante tal diagnóstico se programó una cirugía para el día 8 de enero de 2010, en el Swiss Medical Centro, sito en Pueyrredón 1441, la que fue realizada con éxito, en la que se extrajo una pieza quirúrgica de hemilectomia derecha, que incluía 18 cm de colon y 6 cm de íleon terminal. Del informe histopatológico se desprende que existía y se le había extraído a la paciente un adenocarcinoma semidiferenciado (G2) infiltrante de colon.

Manifestó, que la cirugía fue compleja, dejando un desgaste en su madre propio de cualquier intervención a su edad (73 años), por lo que entendía el actor que tendría un post operatorio con internación prolongada, para asegurarse que no existiesen infecciones o complicaciones, pero ello no sucedió, dado que el 15 de enero, fue dada de alta y enviada a su domicilio.

Posteriormente, el día 17 de enero, frente a un deterioro en la salud de su madre, el accionante llamó al servicio médico de emergencias. Luego de una hora, se hizo presente el Dr. F., quien realizó una revisación de la Sra. T., indicando que su estado de salud se encontraba dentro de los parámetros normales de recuperación, por lo que se niega a trasladarla a un centro de salud, prescribiéndole un antiemético y un analgésico.

Señaló, que dado que su madre continuaba con una notable desmejoría, el día 20 de enero, se trasladan en un taxi al consultorio del Dr. R. D., quien había sido designado el profesional para la supervisión en ausencia del Dr. F. S. Durante el trayecto, el estado de salud fue cada vez peor, al punto de desmayarse en la puerta del consultorio, sin poder ser atendida. Frente a esta situación, el Dr. R. D. solicitó una ambulancia y acompañó a la Sra. T. y al accionante, hasta el arribo de la misma, 90 minutos más tarde.

Añadió, que fue llevada al Centro Médico San Luis, en donde se le practicaron las maniobras de reanimación y una vez que lograron estabilizarla, la trasladaron al Swiss Medical Center. Allí, se les informó que la paciente debía ser intervenida quirúrgicamente por una posible peritonitis, operación que efectivamente se realizó el día viernes 22 de enero. Como resultado de la intervención, se constató que la progenitora del reclamante presentó perintonitis fecal, septicemia aguda con el consiguiente fallo multiorgánico –con requerimiento de ARM e inotrópicos– fístula de anastomosis que requirió ileostomía transversa y colostomía transversa.

Subsiguientemente, la Sra. T. permaneció 4 semanas en terapia intensiva, con alto riesgo de vida, conectada a respirador con diálisis permanente. Transcurrido ese tiempo, estuvo internada un mes más en habitación común, otorgándole el alta sanatorial el día 20 de marzo de 2010, pero permaneciendo con internación domiciliaria.

Comentó, que producto de la falla multiorgánica padecida permaneció desde aquella fecha y hasta su fallecimiento con insuficiencia renal crónica, por lo que requería la realización de diálisis.

Acontecidos 8 meses desde los cuidados domiciliarios, el Dr. F. S. indicó que debía atravesar una nueva operación a fin de reconectar el tránsito gastrointestinal e ileotranserversoanastomosis. Dicha situación sucede el 30 de noviembre de 2010. Mientras la madre del actor se encontraba internada, el día 9 de diciembre surge un cuadro de dehiscencia, por lo que se decidió realizar una reexploración de pared abdominal, colocándose una malla a fin de evitar una futura dehiscencia.

Durante dicha internación, la paciente presentó una bacteria intrahospitalaria, por la que fue tratada con antibióticos. Más luego, apareció un cuadro de peritonitis, tratada con fluconazol y posteriormente, surgió otra más, tratada con ciprofloxacina.

Llegado el día 14 de febrero de 2011, los profesionales indicaron nuevamente internación domiciliaria, para tres días después sufrir un desmayo en su hogar, lo que motivó una nueva internación en el Sanatorio Los Arcos. Allí permaneció 4 meses internada, al entender del actor con una pésima atención, obteniendo el alta el día 6 de junio de 2011.

Finalmente, el día 10 de junio de 2011, a causa de un paro cardiorrespiratorio, la progenitora del accionante, falleció.

A continuación, detalló todos los padecimientos que el reclamante sufrió frente a los pronósticos de salud de su madre y lo que ello afectó en su propia salud.

En su virtud, estableció que no se obró con la pericia que la ciencia médica hubiese prescripto para el caso en particular.

IV. [sic] Arbitrariedad

Preliminarmente, corresponde conocer respecto la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la parte actora, como así también la parte demandada y su aseguradora.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una merla discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, Fecha de firma: 08/06/2021, ídem junio 5- 1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. Sala J, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A y otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd, Expte.Nº13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios del 6/8/2020; íd. Expte.66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche.

V. Excepción de prescripción

a) Primeramente corresponde recordar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) Sentado ello, corresponde en primer término entrar a conocer en la excepción de prescripción opuesta por la parte demandada.

Se alzan las contrarias contra la decisión adoptada por el magistrado de grado, de computar el plazo de la prescripción desde la fecha del deceso de la Sra. L. P. T., 10 de junio de 2011, considerando que el reclamante lo que promueve es una acción contra el mal arte desarrollado por los operadores en medicina.

En la cuestión traída a conocimiento del Tribunal, en virtud de la materia de que se trata, se debe estar a la interpretación restrictiva, aceptándose la solución que resulte más favorable a la subsistencia de la acción, concepto rector que deviene de la tendencia a restringir los actos e institutos jurídicos que conducen a la aniquilación de un derecho.

Ahora bien, la prescripción se rige por las leyes en vigor al momento en que se cumple, no habiendo debate que en el caso la cuestión debe decidirse a la luz de lo prescripto por art. 4037 del Código Civil.

La prescripción bienal prevista en dicha norma debe computarse desde el momento en que el damnificado tiene conocimiento del hecho ilícito y de la persona de su autor, siempre que la víctima no haya tenido intervención personal en ese hecho (conf. CNCiv, esta Sala, L.L. 88-331; íd., Sala A, L.L. 96-554; Machado, “Comentario…” t. 11 pág. 338; Cammarota “Responsabilidad extracontractual”, t. 2 pág. 726).

Asimismo, en casos como en el sub examen, la acción derivada de la muerte de una persona se ejerce iure proprio y no iure hereditatis. El muerto no es el damnificado directo del homicidio, porque no sufre patrimonialmente por el hecho de su muerte, es sólo el sujeto pasivo o la víctima personal del homicidio (conf. Orgaz, “El daño resarcible”, p. 98, nota 19).

En este tren de marcha, concuerdo con la solución arribada en el decisorio en crisis, pues entiendo el cómputo del plazo de prescripción debe realizarse desde la fecha del deceso, toda vez que la prescripción comienza a correr desde el día en que nace la acción. Es decir, desde que se forma la obligación, salvo supuestos excepcionales. En este sentido, con claridad se ha dicho que el plazo para prescribir comienza cuando el interesado estuvo en posibilidad jurídica de ejercer su potestad (conf. Boffi Boggero, Luis María, “Tratado de las Obligaciones”, T. V, p. 679) o desde que el crédito existe y puede ser exigido (conf. Salvat, Raymundo y Galli, Enrique, “Obligaciones”, T. III, 417, nº 2071). Así lo sostuvo la nuestro máximo Tribunal Federal al decir que el punto de partida de la prescripción debe ubicarse en el momento a partir del cual la responsabilidad existe y ha nacido la consiguiente acción para hacerla valer o, en otros términos, desde que la acción quedó expedita (conf. CSJN, “Santamaría Estancias Saltalamacchia c/ Provincia de Buenos Aires”, del 5/11/2002, JA 2003II, 289; CNCiv, Sala C, 14/6/2019, “Farber, Mónica Silvina y otros c/ Mater Dei Sanatorio y otros s/daños y perjuicios – resp.prof.medicos y aux.”); que en el caso ocurrió con el deceso de la madre del pretensor.

Por ello, comparto lo sostenido por el magistrado de grado, en torno a que no puede pretenderse separar en compartimentos estancos los hechos narrados en el libelo de inicio para tomar en cuenta otra oportunidad de la atención médica brindada con anterioridad, pues en definitiva lo que se debate en autos y dejó expedita la acción en cabeza del accionante es la muerte de la paciente.

En su virtud, corresponde desestimar las quejas planteadas en este aspecto y confirmar lo decidido en la anterior instancia.

Similar decisión deberé adoptar respecto a la imposición de costas aplicada a la demandada perdidosa.

Recordemos que la parte que pierde el juicio es condenada a pagar los gastos del mismo y que el fundamento de esta condena es el hecho objetivo de la derrota (soccombenza); la justificación de esta institución se encuentra en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en favor de la que se realiza; siendo interés del comercio jurídico que los derechos tengan un valor posiblemente puro y constante (Chiovenda, José en “Principios de Derechos Procesal Civil”, Tomo II, página 452, Editorial Reus, Madrid, 1923).

El sistema de imposición de costas tiene como finalidad resarcir a la parte contraria de los gastos que tuvo que realizar para lograr el reconocimiento de su derecho. Tiene su fundamento en el principio objetivo de la derrota que actúa con independencia del factor subjetivo, esto es, sin tener en cuenta la buena fe, o la mala en su caso, con la que ha actuado el que estaba obligado a soportarlos (art. 68 CPCC).

Sin embargo, el artículo 68 “in fine” del Código de forma, autoriza al Tribunal a eximir de costas al vencido “cuando encontrare mérito para ello”. Tal expresión genérica –sin indicar los casos en que procede la exención–, tiene carácter excepcional y debe interpretarse restrictivamente de acuerdo al prudente arbitrio judicial. Generalmente se sustenta en razones de equidad, en aquellos supuestos en que sobre el tema existe divergencia doctrinaria o jurisprudencial, cuando existe convicción fundada acerca del derecho que se invoca o en cuestiones que suscitan la aplicación de nuevas leyes o cuando se trata de una situación de gran complejidad. También se suele aplicar, cuando el litigante pudo haberse creído con derecho al reclamo.

En el caso, no hallo mérito para apartarme del principio general en la materia condena en costas a los vencidos- habida cuenta de que la simple creencia de contar con derecho a plantear la defensa de fondo, no basta para adoptar un criterio diferente.

Así, se ha señalado que “la expresión “razón fundada para litigar”, contenida en el art.68 del Código Procesal, contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado en el litigio, sin embargo ello no se trata de la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de la pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de las costas, puesto que todo aquel que somete una cuestión a la decisión judicial, es porque cree que le asiste razón para peticionar como lo hace, mas ello no lo exime necesariamente del pago de los gastos en que hizo incurrir a su contrario si el resultado le es desfavorable” (conf. C.N.Civ., Sala E, 03-12-03, DJ 23-06-04, 576; citado en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, de Highton-Areán, T. II, pag. 68, Editorial Hammurabi, 2004).

Por estas consideraciones, desestimando las críticas vertidas por la parte demandada y citada en garantía, propongo al Acuerdo confirmar lo resuelto en el pronunciamiento de grado en lo que en este aspecto se refiere.

VI. Responsabilidad

a) Resuelto ello, quiero dejar en claro que la revisión que proponen los agravios de la cuestión traída a juzgamiento, debe ser sometida al plexo normativo del derogado código civil, dada la fecha en que sucedieron los hechos (10/6/2011) ya que en esa ocasión se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil. Ello es así toda vez que es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º del código civil y comercial sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Pariz, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme” La Ley Online AR/DOC/1330/2015 y de la misma autora “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015).

b) Pues bien, llegados a esta altura no resulta ocioso recordar que no existe duda que las obligaciones nacidas de la relación médico paciente son de naturaleza contractual, y regidas por lo tanto por los arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del Código Civil, resultando en consecuencia, presupuestos de la responsabilidad médica, la existencia de daño, la relación de causalidad adecuada entre este y la conducta imputada, y el carácter antijurídico de tal conducta, consistente en un incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa (conf. Yungano-López-Poggi-Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos, páginas. 134 y 55; Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones T. I, págs. 316 y 367).

Nuestra doctrina y jurisprudencia es casi unánime al sostener que se trata principalmente de una obligación de “medios” o “de atención” u “obligación de actividad” (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, págs. 207, 211, nums. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 501, n. 1376; Bueres, A., Responsabilidad Civil de los médicos, pág 183).

Por ello, en las obligaciones de medio el deudor no se compromete a un resultado sino que pone de su parte los medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el resultado, quedando a cargo de este la prueba que al brindar los medios empleados, se incurrió en imprudencia, impericia o negligencia. Así, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsina, Jorge, “Prueba de la culpa”, LL 99-892, entre otros). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión.

La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los arts. 512, 902 y 909 del Cód. Civil y se rige por los principios generales en materia de comportamiento ilícito. El tipo de comparación debe ser el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en la que queda encuadrar al deudor en cada caso concreto (conf. Despacho de comisión aprobado en V Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebrada en San Isidro en junio de 1989). De esta forma, se descartan aquellas teorías que hablan de la culpa médica o profesional especial, según las cuales los profesionales no respondían sino de la negligencia profesional grave, patente o grosera.

En cuanto a la carga de la prueba (conf. art. 377 CPCC), es principio general que pesa sobre quien ha sufrido un daño, o sea el paciente o la víctima.

Este debe demostrar que el médico ha obrado con imprudencia o negligencia, o impericia, ya sea en la intervención quirúrgica que le haya practicado, en la confección del diagnóstico, en el tratamiento prescripto, etc.

A esta altura del desarrollo teórico considero conveniente destacar la denominada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”, es decir, aquella que le impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar: “…ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus responsabilidades, como forma de colaborar en el logro de una aplicación justa del derecho, pero es evidente que la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de ellos” (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del médico, pág. 260; Lorenzetti, Responsabilidad Civil del médico”, pág. 266).

Por último, corresponde recordar que las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (ver Luis M. Gaibrois, “La historia clínica manuscrita o informatizada”, en la obra Responsabilidad profesional de los médicos. Ética, bioética y jurídica: civil y penal, Coord. Oscar E. Garay, La Ley, 2007, pág. 85; Enzo F. Costa, La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, ED 168-962; Roberto Vázquez Ferreira, La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica, LL 1996-B-807; conf. CSJN, del 4/9/2001, P. 120. XXXVI Recurso de hecho, in re “Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros”; entre otros).

Sentado lo expuesto, corresponde analizar los agravios de la actora a la luz de las probanzas de la causa (conf. arts. 377 y 386 CPCC).

c) A fs. 2598/2604 obra la pericial médica realizada por el especialista desasinculado de oficio, Dr. J. D. Ch.

El conocedor adujo que “…Se trata de una paciente de 74 años al momento de comenzar su tratamiento definitivo por adenocarcinoma de colon derecho. Luego de la intervención y por una complicación reingresa a internación el día 21/1/10 por hipotensión sintomática. El diagnostico de ingreso es peritonitis fecal, shock séptico, fístula anatomótica ileo transverso. Tratamiento: se realizó la reexploración abdominal, con lavado de la cavidad abdominal y abocamiento (divorcio de ambos cabos) de la unión intestinal (anastomosis ileo transversa). Y se colocó drenaje, procedimiento habitual en este tipo de situaciones. Evolucionó con falla multiorgánica (se llama así a la falla de 3 o más sistemas del organismo), que fue paulatinamente. Esta falla multiorgánica incluyó insuficiencia renal aguda, necrosis tubular aguda (falla del sistema renal; que requirió diálisis), anemia probablemente secundaria a gastritis erosiva (la anemia de este tipo es frecuente en situaciones de estrés, como el estrés postquirúrgico). Esta anemia requirió transfusiones. Deterioro cognitivo (delirium multifactorial): esto es deterioro en la capacidad de comprensión y conocimiento. Foco infeccioso abdominal ya mencionado inicialmente. Infección urinaria (tratada de acuerdo a los cultivos… compensada mediante tratamiento antibiótico de acuerdo a los rescates de los cultivos (esto quiere decir que se cambiaban los antibióticos de acuerdo a los que informaba el laboratorio con respecto a la vulnerabilidad de los gérmenes a aquellos). Foco endovascular (del cual se obtuvo muestra bacteriológica mediante cultivo de la punta de catéter insertado en el sistema vascular) y que se trató también con ARTB Ertapenem. Disfunción vesical (de la vejiga) y que requirió la colocación de sonsa. Tránsito intestinal acelerado (que se evidencia a través de la ileostomía, la boca del intestino delgado expuesta en la pared abdominal y que ocasiona pérdida de electrolitos, minerales). Celulitis de la pared abdominal adyacente a la ileostomía. Escaras de decúbito. Fístula abdomino cutánea en línea media abdominal (es decir, una comunicación anormal entre la cavidad abdominal y es exterior, a través de la pared abdominal). Coleccón abdominopelviana en el fondo de saco de Douglas (es decir acumulación anormal de líquido en la pelvis), que fue drenada mediante 2 drenajes colocados por punción guiada por tomografía. El 11-2-11 pasa a la sala general, presentando mejora progresiva. 3-3-11 comienza a ingerir alimentos blandos. 12-3-11 comienza a sentarse por sus medios y 14-3-11 comienza a pararse con asistencia de terceros”.

Aseveró que “… como se desprende de lo hasta aquí explicado, es que se trata de una paciente que fue sometida a una intervención quirúrgica por adenocarcinoma de colon derecho (cáncer de colon), y que presentó múltiples complicaciones postoperatorias, que requirieron intervención médica e internación prologada para su compensación. De acuerdo a la evidencia analizada, se puede inferir que se trata de una paciente con labilidad física, debido a su edad y a su patología de base, que facilitó la aparición de las múltiples complicaciones de las que se hizo referencia en los párrafos anteriores. Considero que desde el inicio del tratamiento, hasta finalización y pase a cuidados domiciliarios, la conducta médica fue la apropiada, tanto en lo que se refiere al procedimiento programado (la intervención inicial del 8-110) como el manejo y tratamiento de las complicaciones que se presentaron. Por lo cual, no hallo, de acuerdo a la evidencia medica analizada, ninguno de los elementos de la culpa inherente a la responsabilidad profesional. Considero que la actuación del equipo profesional fue de acuerdo a arte y ciencia, en todas las etapas de la evolución de la paciente”.(la negrita me pertenece)

A fs. 2605/2608 el accionante impugnó el informe presentado por el experto y a fs. 2609/2610 la accionada requirió que conteste los puntos de pericia faltantes ofrecidos por su parte.

A fs. 2618 y fs. 2620 el galeno ratificó su dictamen. Sin perjuicio de ello, a fs. 2623/2624, manifestó una omisión involuntaria en contestar punto por punto los cuestionamientos de la parte demandada, por lo que amplía el dictamen.

Debe decirse, ahora, que el valor probatorio de un peritaje se mide por su apoyo gnoseológico y científico, es decir, por la seriedad, prolijidad y exhaustividad del camino seguido por el experto para arribar a sus conclusiones. Dado que el juez es entonces un sujeto cognoscente de segundo grado –conoce a través del perito y con el auxilio técnico que este le brinda–, la estimación de la fuerza de convicción del dictamen se subordina a un análisis crítico de las razones y fundamentos que han conducido al experto a la formulación de sus juicios.

Cuando las conclusiones de los expertos no son compartidos por las partes, es a cargo de estas la prueba del error de lo informado. No son suficientes, las meras objeciones, es necesario algo más que disentir, es menester probar fehacientemente, arrimar evidencias suficientemente sólidas para convencer al Juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocadas.

Como reiteradamente se ha sostenido, si bien las conclusiones del experto no son vinculantes ni obligatorias para el Juez, para apartarse de sus dichos, es necesario fundarse en elementos científico-técnicos suficientes para desvirtuar tales afirmaciones.

Habiendo dejado aclarado ello, entiendo que ninguno de los fundamentos ensayados lograron conmover los sólidos fundamentos esbozados por el especialista de autos, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Ahora bien, habiendo rememorado la prueba producida por ante la anterior instancia, debo adelantar que las quejas vertidas por la parte actora serán rechazadas y la decisión de grado confirmada.

Paso a explicar las razones:

Tal como lo estableciera el anterior magistrado, de las conclusiones a las que arribará el especialista que intervino en autos no surge la existencia de mala praxis por parte de los médicos tratantes ni en las ulteriores internaciones y seguimiento realizado por los profesionales de la empresa de medicina prepaga demandada.

Aun cuando partiéramos de la base que la primera alta de internación fue prematura o que el Dr. F. en la visita a domicilio no advirtió el estado crítico de su madre –según lo expuesto por el actor recurrente–, lo cierto es que no se probó que ello hubiera sido la causa adecuada del posterior fallecimiento.

Pues bien, resulta apropiado recordar a esta altura, que para Bueres (Responsabilidad Civil de los Médicos, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992, p. 123) los presupuestos básicos de la responsabilidad civil están dados por la acción, la antijuridicidad, el daño, la relación causal y la presencia de un factor de atribución; clasificación con la cual coincide parcialmente J. Bustamante Alsina (Teoría General de la Responsabilidad Civil, Bs. As., 1989, 6ta. edición pág. 21, nº 580, pág. 86, nº 170).

Llambías por su lado, al detenerse en el examen de los requisitos del daño resarcible, señala entre ellos a la circunstancia de que aquel reconozca su causa adecuada en el hecho imputado al responsable (quinto recaudo), extremo que también califica como presupuesto de la responsabilidad civil (ob. cit., p. 367 y ss.).

Coincido con el citado autor, que haber sufrido un daño no resulta título suficiente para pretender la respectiva indemnización, sino que es necesario establecer el nexo de causalidad entre ese efecto dañoso y el hecho que suscita la responsabilidad invocada, en la medida que tal hecho “sea el factor por cuyo influjo ocurrió aquel daño”.

Desde la perspectiva señalada, y no habiendo quedado acreditado la relación de causalidad entre los daños sufridos por la madre del accionante y la actuación de los profesionales de la salud tanto en sus intervenciones quirúrgicas como en el transcurso de sus post operatorios en el cuidado de la progenitora del demandante en la oportunidad señalada, propongo la confirmación del decisorio en cuanto rechazó la demanda intentada.

VII. Costas

Las costas del proceso correspondientes a esta instancia deben ser soportadas por la parte actora vencida, por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf. art.68 CPCC).

VIII. Colofón

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo 1) Se confirme la sentencia de grado en todo lo que decide y fuera motivo de apelación y agravio; 2) Se impongan las costas de alzada a la parte actora por haber resultado vencida (conf. art. 68 C.P.C.C.N.); 3) Se conozca acerca de los recursos de apelación interpuesto contra la regulación de honorarios practicada en la instancia de grado y se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes por la labor desarrollada en esta Alzada; 4) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 2) Imponer las costas de alzada a la parte actora por haber resultado vencida (conf. art. 68 C.P.C.C.N.).

Conociendo los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia, corresponde señalar, en primer lugar, en virtud del principio iura novit curia, que, según el criterio del Tribunal, la ley 27.423 debe ser aplicada a toda regulación de honorarios que no se encuentre firme a la fecha de su entrada en vigencia, aun tratándose de trabajos llevados a cabo con anterioridad.

Ello así, de conformidad con el principio general establecido por el art. 7 del Código Civil y Comercial, según el cual las leyes son de aplicación inmediata, aun a las consecuencias de relaciones jurídicas preexistentes o situaciones legales “en curso”, sin que ello implique una indebida irretroactividad ni afecte garantías constitucionales, en tanto importa la operatividad de sus efectos inmediatos sobre situaciones jurídicas no consumadas al comienzo de su vigencia En efecto, los hechos cumplidos se rigen por la ley vigente a la época en que se consumaron, pero las situaciones jurídicas en curso se regulan, sin retroactividad, por la ley nueva, ya sea que lo que se encuentre en curso sea su constitución o extinción o sus efectos (Belluscio, Augusto – Zannoni, Eduardo, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1979, T. 1, pág. 17)

No obsta a ello la regulación efectuada en primera instancia bajo el imperio de la ley anterior, pues la noción de consumo jurídico no se vincula a la existencia de una sentencia que no se encuentra firme, razón por la cual las causas que se encuentran en apelación deben ser resueltas interpretando rectamente el art. 7 del Código Civil y Comercial (Kemelmajer de Carlucci, Aída, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).

Sentado ello, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; la base regulatoria, que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 22 de la ley 27.423, se encuentra conformada por el monto reclamado en la demanda más sus intereses, reducido en un 30%; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 26, 29, 51 y 58 de la ley 27.423, el artículo 478 del Código Procesal y el valor de la UMA establecido por la Acordada Nº 9/2023 de la Corte Suprema Justicia de la Nación para la fecha de la regulación y el valor de la UMA fijado por la Resolución SGA Nº 1772/24, se elevan los fijados al perito médico Dr. J. D. Ch. a 6 UMA, equivalentes al día de la fecha a pesos trescientos cuarenta y dos mil noventa y seis ($342.096).

Se confirmar, por haber sido apelados únicamente por altos, los fijados al Dr. M. J. R., letrado patrocinante de la parte actora, por la excepción de prescripción vencida, equivalentes a la fecha de la regulación en 1,05 UMA y los de la perito psicóloga Lic. M. C. V., equivalentes a la fecha de la regulación en 3,17 UMA.

Por la actuación ante esta alzada, se establece la retribución del Dr. W. M. G. A. en 1,36 UMA –pesos setenta y siete mil quinientos cuarenta y uno con setenta y seis centavos ($77.541,76)– y los del Dr. P. J. F. en 2,59 UMA –pesos ciento cuarenta y siete mil seiscientos setenta y uno con cuarenta y cuatro centavos ($147.671,44)– (art. 30 ley 27.423).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Paula A. Seoane).