Voz: Tratamientos Médicos

R., C. H. c. J., M. I. y otros s/daños y perjuicios.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 7 días del mes de febrero del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “R., C. H. c/ J., M. I. y otros s/daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2023, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de cámara doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara doctoras: Beatriz A. Verón – Gabriela M. Scolarici.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida desestimó la demanda promovida por C. H. R. contra M. I. J., “Centro Médico San Jerónimo S.A.”, “Obra Social de Trabajadores Pasteleros, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros de la República Argentina” y sus respectivas aseguradoras citadas en garantía “Seguros Médicos S.A.” y “TPC Compañía de Seguros S.A.”, con costas a cargo de la vencida (art. 68 CPCC).

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora.

Con fecha 1º de diciembre del corriente, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata la parte actora, que el 19 de noviembre de 2013 fue sometido a cirugía de tabique y cornete de nariz en la “Clínica San Jerónimo” sita en San Justo, Partido de La Matanza, Provincia de Buenos Aires.

Refiere, que la intervención llevada a cabo por el Dr. M. I. J. fue realizada mediante la “Obra Social Pasteleros, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros de la República Argentina (ELEVAR)”.

Cuenta, que dado el carácter de “ambulatoria” de la cirugía, una vez que evolucionó de la anestesia fue dado de alta.

Narra, que transcurridos dieciocho días de la cirugía el Dr. J. procedió a retirarle los puntos de sutura y el plástico de la nariz. Que, en ese momento el profesional manifestó que la cirugía había resultado exitosa, que observaba una cicatrización progresiva.

Describe, que en esa ocasión le dijo al Dr. J. que “tenía mucha saliva como para expectorar”, a lo que dicho profesional le hizo entrega de una jeringa prescribiéndole que “la llenara con agua y que se la fuera colocando dentro de la nariz”; que se dirigiera a su domicilio y le sugirió que hiciera una vida normal y que retornara a consulta en diez días.

Expresa, que en el medio del viaje en colectivo hacia a su domicilio, comenzó una hemorragia abundante que no se detenía; y pese a que con su pañuelo trataba de taponar los orificios nasales, la sangre no cesaba de fluir y que después de veinte minutos y antes de descender del colectivo logró detener la hemorragia. Que, ya en su domicilio se higienizó y colocó agua en cada fosa nasal con la jeringa que el médico le había dado, pero luego de una hora volvió a producirse el sangrado y ya no cesó.

Señala, que su esposa llamó a la “Clínica San Jerónimo” pidiendo hablar con el Dr. J., informándosele que no podía atenderlo.

Expone, que dado que el sangrado continuaba concurrió al Servicio de Guardia del “Sanatorio San Miguel” donde le procedieron a realizar un “taponaje”.

Dice, que dicho procedimiento no logró detener la hemorragia totalmente y que se le indicó retornar a consulta con el galeno que había practicado la intervención; que lo mismo le fue indicado en la “Clínica Cristo Rey”, donde concurrió después.

Indica, que ante la desesperación concurrió al “Hospital Lacarde” de San Miguel, donde lograron controlar la hemorragia.

Rememora, que pasados dos días y con los taponajes colocados retornó a la “Clínica San Jerónimo” solicitando la intervención del profesional que le había practicado la cirugía, dado que continuaba el sangrado y tragaba saliva con sangre. Que, luego de mucha insistencia su esposa logró una comunicación telefónica con el Dr. J., en la que éste le manifestó que “él ya le había hecho todo, lo dejó bien, si quiere llévelo al Hospital de Clínicas”.

Postula, que el 13 de diciembre de 2013 se dirigió a la guardia del “Hospital de Clínicas” donde le informaron que la única posibilidad de salvarle la vida resultaba ser colocarle un “Taponaje Balón”, que no existía otra forma de detener la hemorragia, procedimiento de altísimo riesgo y de emergencia, que tuvo que escribir –personalmente y en forma manuscrita– su consentimiento informado. Que, el procedimiento fue llevado a cabo exitosamente.

Atribuye responsabilidad al profesional que le efectuó la cirugía, al establecimiento médico y a la Obra Social.

A fs. 100/16 se presenta “Obra Social Pasteleros, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros de la República Argentina” contesta la demanda incoada, citando en garantía a “TPC Compañía de Seguros S.A”.

Cuenta, que el 19 de septiembre de 2013 el accionante consultó por primera vez al Dr. M. I. J. en la “Clínica San Jerónimo” ya que presentaba insuficiencia ventilatoria nasal con desviación septal con espolón óseo más hipotrofia turbinal, por lo que se decidió la intervención quirúrgica del paciente y se efectuaron los estudios pre-operatorios para efectuar una cirugía endoscópica rinosinusal.

Refiere, que el actor se internó en la “Clínica San Jerónimo S.A.” el día 19/11/2013 a las 8:00 hs. para la realización de dicha operación y suscribió el pertinente consentimiento informado conjuntamente con el cirujano interviniente, Dr. M. I. J.

Señala, que la operación se realizó sin ningún tipo de complicación y que fue dado de alta sin complicaciones y en condiciones de egreso el mismo día a las 19:00 hs.

Indica, que el 21/11/2013 fue controlado por el Dr. J., consignando este último una buena evolución. Que, el 5/12/2013 le fueron retiradas las placas nasales en la clínica donde lo habían intervenido.

Agrega, que el 12/12/2013, último día que el Dr. J. vio al paciente, se registró que existía una rinitis costrosa, situación esperable por lo que se prescribió tratamiento con lavados nasales.

Resalta, que luego de esa fecha el actor no volvió a ser asistido por el Dr. J.

A fs. 142/69 se presenta “Centro Médico San Jerónimo S.A.” contesta la demanda incoada, citando en garantía a “TPC Compañía de Seguros S.A.”.

Realiza una descripción de los hechos según lo que se desprende de la historia clínica del accionante y efectúa consideraciones médicas relaciones al caso en estudio.

A f. 209/17 comparece “TPC Compañía de Seguros S.A.” a contestar la demanda.

Acepta la cobertura de la póliza asegurada a favor de “Obra Social Pasteleros, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros de la República Argentina”, aunque aduce que existe un límite por la suma de $ 1.250.000 y con una franquicia a cargo del asegurado del 15% del monto indemnizatorio con un mínimo del 3% de la suma asegurada y un máximo del 6% de la misma.

Realiza una negativa categórica de los hechos relatados en el libelo de inicio.

Asevera, que los hechos no ocurrieron como los relata la parte actora, los que describe bajo los mismos argumentos en que lo hiciera su asegurada.

A fs. 257/76 se presenta “Seguros Médicos S.A.” y contesta la citación en garantía.

Reconoce haber celebrado con el demandado M. I. J. un contrato de seguro que amparaba los riesgos generados por la actividad médica desarrollada por éste (nº póliza 802.345), vigente a la fecha de la intervención quirúrgica, con un límite de cobertura por acontecimiento de $250.000 y una franquicia del 5%.

Realiza una negativa categórica de los hechos que expresara la parte actora en el escrito de inicio y manifiesta que el Dr. J. lo intervino en la cirugía endoscópica nasal que se le practicara.

Agrega, que la epistaxis (hemorragia nasal) es una de las complicaciones que generalmente sucede en las primeras 48 a 72 horas postoperatorias, por lo que no se puede imputar a su asegurado un sangrado posterior a los 10 días de la cirugía.

Solicita el rechazo de demanda, con costas.

A fs. 306/31 se presenta M. I. J. contesta la demanda incoada, citando en garantía a “Seguros Médicos S.A.”.

Efectúa una negativa general y particular de los hechos afirmados en la pieza inicial que no han sido materia de expreso reconocimiento, y solicita el rechazo de demanda, con costas.

Reconoce, que fue el cirujano que le practicó una cirugía endoscópica nasal, previa suscripción del correspondiente consentimiento informado.

Relata en detalla la totalidad de los controles post-operatorios que le realizó al accionante y expresa que, hasta la última consulta, el actor R. no había expresado un sangrado nasal.

Señala, que el paciente abandonó el tratamiento lo que le impidió continuar su evolución.

Sostiene, que resulta erróneo e inexacto reclamarle responsabilidad alguna por la hemorragia padecida por el actor pasados 18 días de la operación, siendo ella una complicación que puede ocurrir pasados los primeros días del postoperatorio.

II. La decisión recurrida

Para decidir del modo en que lo hizo, el magistrado de grado consideró que no puede sostenerse científicamente, a partir de las conclusiones de la especialista médica de oficio, que la intervención quirúrgica realizada no haya sido la indicada ni que se hubiese realizado fuera de los parámetros médicos esperados. Por ello y dado la responsabilidad que recaería sobre los restantes sujetos pasivos de la acción que sólo se proyectaría en su contra de demostrarse el actuar negligente del Dr. M. I. J., al no haberse logrado probar que la causa del daño que se invoca pueda ser atribuido a la actividad profesional de aquél, desestimó la demanda tanto contra él como contra los restantes demandados.

III. El recurso

Se queja la parte actora en fecha 9 de noviembre de 2023 debido al rechazo de la demanda entablada y sostiene que la sentencia de grado es arbitraria. Se alza contra el punto III del fallo de primera instancia en tanto el A quo al tratar sobre la responsabilidad derivada de los actos médicos, pretende endilgarle exclusivamente la obligación de demostrar el incumplimiento del galeno demandado y sostiene que se le negó la producción de la prueba testimonial, pericial en emergentología y médico legista. Se agravia por cuanto la sentencia se basa en una pericia errática, contradictoria, ambigua, plagada de potencialidades, incoherente. Para así decir, sostiene que el A quo consideró que “No hubieron complicaciones”, cuando “Si las hubieron” al decir de la experta (fs. 479/84 Punto 8, Seguros Médicos). Se agravia en cuanto a la certidumbre que atribuye el A quo a la manifestación errónea de que el primer sangrado se produjo veintitrés días posteriores a la intervención. Dice, que el sangrado se produjo veintitrés días después porque en esa fecha se le retiraron los puntos que sostenían las masas carnosas y óseas produciéndose la inevitable hemorragia. Pone de resalto, que al referirse a la insuficiencia respiratoria que resultó del peritaje la perito médica establece un 5% de incapacidad y ésta manifiesta que “lo que es imposible de saber a ciencia cierta si esto es causado por el procedimiento quirúrgico en sí, o por los múltiples intentos de taponajes mientras el paciente concurrió a diferentes centros para mitigar el sangrado como así también por micro traumatismos por ‘tocar’ la nariz o ‘rascarse’”. Solicita se revoque la sentencia apelada con expresa imposición de costas.

Corrido el pertinente traslado, fue contestado por la codemandada “Centro Médico San Jerónimo S.A.” (14/11/2023) y la aseguradora citada en garantía “TPC Compañía de Seguros S.A.” (30/11/2023).

IV. La solución

a) Encuadre legal

El Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su artículo 7 sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

En consecuencia, corresponde verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así por ej., si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015, en Revista La Ley del 2 de junio de 2015).

En el supuesto de autos, si bien se trata de la reparación de daños producidos en ocasión de un contrato de prestaciones médicas, se arriba a idéntica solución ya que los hechos ilícitos y los actos jurídicos unilaterales o bilaterales, considerados como “causa fuente” (ars.726 y 727 del Código Civil y Comercial) productora de derechos u obligaciones en las relaciones jurídicas que unen a los sujetos activo y pasivo (acreedor y deudor), se hallan regidos por la ley vigente en el momento de producirse el hecho lícito o ilícito, o en el momento de celebrarse el acto jurídico (el contrato), no pudiendo ser alterados o interpretados por leyes posteriores (conf. TARABORRELI, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, en Revista La Ley, del 3/9/15).

Por ello, corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley resultando, luego, aquélla la aplicable.

b) Liminarmente, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la parte actora.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22-1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A. y otro s/daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd., Expte. Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte. 66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad, cabe desestimar este reproche.

c) En tal sentido, adelanto que seguiré a las recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

Ahora bien, entrando al análisis de los agravios vertidos por la recurrente –conforme fue peticionado por los coaccionados Dr. M. I. J. y “TPC Compañía de Seguros S.A.”– no puedo sino precisar que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideren equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. esta Sala in re “Micromar S.A. de Transportes c MCBA” del 12-09-79, ED 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13-02-06, “Pasolli, Jorge c/ Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Los recurrentes deben poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Deben, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

Reitero, que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del “A Quo”, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).

En autos, para contrarrestar la asignación de responsabilidad no se rebate certeramente el fundamento medular del distinguido colega de grado consistente en que la indicación médica fue la correcta; que la intervención quirúrgica se practicó conforme a la lex artis y que el sangrado tardío denunciado (23 días después del postoperatorio) puede corresponder a cualquier etiología; que no se debió a un mal accionar médico por parte del Dr. J. y que todos los procedimientos quirúrgicos pueden resultar en alguna complicación en el postoperatorio. El recurrente cuestiona el valor probatorio otorgado a la pericia médica en razón de la supuesta incertidumbre o “no saber” alegado, pero no refuta lo señalado por el Sr. Juez de grado en torno a que de acuerdo a lo informado por la perito médica la intervención quirúrgica realizada se hubiese realizado dentro de los parámetros médicos esperados.

Por ello, resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal, cuando los agravios de los recurrentes se limitan a reiterar los mismos argumentos que fueron expuestos ante el a quo en el escrito de inicio, sin hacerse cargo de las consideraciones que aquél expresó al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (esta Sala, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 “Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).

Ello, a poco que se repara que la calidad del peritaje médico legal es de suma importancia, pues en el informe que brinda el médico, ya sea oral o escrito, el inicial o el definitivo, se basará la Autoridad Judicial como eventual elemento de prueba para considerar y dictar sentencia. Este estriba en una presunción concreta, de que el perito es sincero, veraz y su dictamen con toda probabilidad acertado. Se lo presume honesto, capaz y experto en la materia a la que pertenece el hecho sobre el cual dictamina. Existen dos motivos para la admisión de la fuerza probatoria: presupuesto de que el perito no cae en el error y, por otro lado, el presupuesto de que no tiene intención de engañar. El dictamen sirve entonces para brindar mayor o menor fe sobre la existencia de las cosas objeto del mismo (conf. Virginia Berlinerblau – Claudia Moscato, Calidad del Dictamen Médico Legal: Herramientas para su Valoración en La Prueba Científica y Los Procesos Judiciales, págs. 44/45; Academia Judicial Internacional; La Ley; 2006).

De este modo, en esta clase de pleitos en que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia ya que tanto los hechos comprobados por los expertos, como sus conclusiones, deben ser aceptados por el Sentenciante, salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues al respecto ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia del dictamen. Por el contrario, se requiere para ello demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (conf. CNCiv., Sala “A”, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro publicado en L.L. 1991-A-358; Palacio-Alvarado Velloso, Código Procesal… tomo 8, 538/9 y sus citas; Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales… T. V-B, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal…, pág. 416 y sus citas, entre otros).

Como se dijo, en la pericia médica (9/12/2021), la experta informa que “…El examinado Sr. R. fue intervenido de cirugía endoscópica rinosinusal y turbinoplastia el 19/11/2013 en la Clínica San Jerónimo por el Dr. J. Realizo 3 controles postoperatorios con el demandado, donde se constata buena evolución…”. Que, en este tipo de intervenciones quirúrgicas “… se han observado las mismas complicaciones de la septoplastía convencional, además éstas son infrecuentes y leves, con una tasa general de 2%-5% en la septoplastía endoscópica…” y enumera entre las más frecuentes a la Epistaxis (sangrado nasal) con un 0,9% de probabilidad. A su vez, expone, “…La cirugía fue realizada correctamente. No se describen complicaciones en los controles postoperatorios, ni sangrados. El sangrado es tardío, lo que suele ser muy infrecuente, 23 días después del postoperatorio. Como explico anteriormente puede corresponder a cualquier etiología. Se pueden atribuir a causas locales directas como traumatismos intranasales, causas inflamatorias, cuerpos extraños, y causas generales como pueden ser la hipertensión arterial, estados febriles, vasculopatías e inclusive trastornes hematológicos…”.

Afirmó, que frente a un sangrado nasal (Epistaxis) que no cede es de práctica habitual de la especialidad colocar un taponaje anterior-posterior “… de manera escalonada según los requerimientos del sangrado del paciente. Se inicia con taponaje anterior con gasa, de persistir el sangrado de manera activa, se indica realizar taponaje posterior con balón o sonda Foley, y si persiste se realiza cirugía que, dependiendo de la cuantía del sangrado puede variar en cauterización o ligadura de la arteria Esfenopalatina y sus ramas. Siempre se tiene en cuenta el tipo de sangrado, la cantidad, y si cede o no con los tratamientos instaurados. Siempre se inicia de manera más conservadora, pero si el sangrado persiste, las técnicas son más invasivas”. En cuanto a si los tratamientos como de taponaje posterior (como el realizado al actor), pueden provocar una desviación septal, responde que “si. Cualquier maniobra de taponaje luego de un postoperatorio puede alterar en un tabique operado los resultados finales. Por lo tanto, la desviación septal actual podría deberse al mismo procedimiento quirúrgico, como también a lo realizado luego de esto, los múltiples taponajes anterior/posterior, e inclusive la cirugía de ligadura de arteria esfenopalatina…”.

El dictamen pericial fue impugnado por la parte actora (4/3/2022), explicando la perito “…la insuficiencia ventilatoria que el paciente presenta en la actualidad es de características LEVES y solo afecta una sola fosa nasal. Lo que es imposible de saber a ciencia cierta si esto es causado por el procedimiento quirúrgico en sí, o por los múltiples intentos de taponajes mientras el paciente concurrió a diferentes centros, para mitigar el sangrado, como así también por micro traumatismos generados por “tocar” la nariz o “rascarse…”.

Insisto, en que en esta clase de juicios la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos y tal relevancia de la prueba pericial se sustenta en que si bien las normas adjetivas no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen de los peritos y su fuerza probatoria debe juzgarse de acuerdo a las reglas de la sana crítica (cfr. art. 386 y 477 del Código Procesal) lo cierto es que cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse de lo dictaminado por los expertos (cfr. Cipriano, Néstor A., “Prueba Pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, en LL, 1995-C-623).

Sabido es que la función de la prueba pericial es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de los cuales el juez no tiene conocimientos específicos. Si bien no es el perito quien define el pleito, si el informe que presenta se encuentra debidamente fundado, su peso y envergadura lo convierten en un valioso aporte para el sentenciante. Una experticia de las características de la presentada en autos, resulta el fruto de un examen objetivo de las circunstancias de hecho, de la aplicación de los principios científicos inherentes a su especialidad y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a dictamen del entendido. Por tanto, la mera opinión de los litigantes –sin asesoramiento técnico– no puede prevalecer sobre las conclusiones de los idóneos, en especial si se advierte que no hay argumentos valederos para demostrar que éstas resultan irrazonables.

En el caso bajo examen, considero que la perito actuante ha realizado un adecuado análisis de las constancias obrantes en el expediente y de los antecedentes y documentación clínica de la actora, habiendo fundado debidamente las conclusiones a las que arribara. Por ello, al encontrarse ese trabajo debidamente fundado, con el correspondiente asidero científico, le habré de otorgar a las mismas la fuerza probatoria del artículo 477 del Código Procesal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 386 del mismo cuerpo legal.

Sobre la base de lo expuesto, a tenor de las explicaciones brindadas, es que la impugnación de la parte actora –sostenida en sus agravios– no puede ser receptada favorablemente. Ello es así porque frente a la disparidad del dictamen efectuado por el perito de oficio y la impugnación formulada por las partes debe estarse a la de aquél en tanto se encuentre debidamente fundada –como en el caso– en los principios propios de su ciencia, pues no debe perderse de vista la imparcialidad con la que actúa que surge de su designación por el Juzgado. Además, debe tenerse presente que un peritaje sólo puede impugnarse mediante la demostración cabal de la incompetencia técnica, debe sustentarse sobre bases sólidas demostrativas de la equivocación del experto, la objeción debe contener fundamentos válidos que formen la convicción del magistrado sobre su procedencia, debiendo reunir la suficiente fuerza para lograr evidenciar la falta de idoneidad, competencia o principios científicos del dictamen, características que no revisten las manifestaciones vertidas en su presentación sin el debido respaldo de un consultor técnico.

La prueba pericial resulta ser explicativa y concluyente, por lo que analizada en su conjunto y armónicamente de acuerdo con las reglas de la sana crítica atendiendo a las circunstancias del caso, siguiendo las reglas las del correcto entendimiento humano extraídas con recto criterio de lógica y basadas en la experiencia de las probanzas agregadas al presente, no existiendo prueba categórica e idónea que conduzca a inferir un proceder contrario a derecho por parte de la accionada que revelaría la impericia profesional conforme los términos en que se iniciara la presente acción de daños.

Así las cosas, cabe recordar que la ciencia médica tiene sus limitaciones y en el tratamiento de las enfermedades existe siempre un álea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, extremos que obligan a restringir el campo de la responsabilidad y a apreciar la culpa médica con suma prudencia y ponderación (conf. Trigo Represas, F., “Nuevas reflexiones sobre la responsabilidad civil de los médicos”, LA LEY, 1984-C, 582 y sgte. y jurisprudencia que cita en las notas 33 a 38) a fin de no consagrar la impunidad, con el consiguiente peligro para los pacientes, pero sin una severidad excesiva que torne prácticamente imposible el ejercicio de la medicina (conf. CNCiv., esta Sala, 24/08/2005, “A., C. R. y otro c. Hospital. Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros s/daños y perjuicios”, E. D. 216-548 y fallos allí citados).

La obligación asumida por el profesional no es a obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la diligente asistencia profesional que su estado requiere. Es decir, que su conducta profesional debe representar un actuar diligente y prudente de acuerdo a las circunstancias del caso, en la que el galeno no se compromete a alcanzar un fin determinado, sino que se obliga a cumplir una prestación eficaz e idónea, con ajuste a los procedimientos que las respectivas técnicas señalan como más aptas para el logro de los objetivos del paciente. En consecuencia, la omisión de esta carga representa la base fundamental de los llamados casos de “mala praxis”, en los que, por un error de diagnóstico o un inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, nace la responsabilidad civil del médico con sustento en el elemento subjetivo de la culpa (conf. Labombarda, Pablo M., “La responsabilidad del Estado por la mala praxis médica en hospitales públicos”, L.L. 07/12/2004, pág. 1).

Sentado ello, corresponde señalar que la carga de la prueba pesa sobre quien alega el obrar ilícito, y para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia de daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado. Basta, que alguno de estos requisitos fracase para que el deudor quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad (Alsina Atienza, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, nota en la LL 1976-C, 63; CNCiv. Sala “D”, ED 95-302).

Como ha decidido este tribunal con anterioridad en numerosas oportunidades (in re “Botiglieri, Carlos A. c/ Mercado, Hugo y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. 11.027/2.010, del 10/7/2.012; ídem, “Burcez, Elizabeth Graciela c/ Aguas Argentinas S.A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 115.335/2005, del 22/4/2010; ídem, “Bay, Roberto Antonio c/ GCBA s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 66.857/02, del 23/10/07; ídem, “Rodríguez Saldivar, Pedro Cayetano c/ Ttes. Aut. Riachuelo S.A. (Línea 100) s/ Int. Presc.”, Expte. Nº 4.480/2002, del 22/03/07; Íd. íd., 28/12/2020 Expte. Nº 89.402/2010 “Rojas José c/ Marpama y otros s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos), la prueba de la relación causal, cuando menos en su fase primaria o puramente material, incumbe a su pretensor, lo que resulta una simple aplicación del principio que fluye del art. 377 del CPCCN (Brebbia, Roberto, Hechos y actos jurídicos, Astrea, 1979, p. 141; Vázquez Ferreyra, Roberto, Responsabilidad por daños. Elementos, Depalma, 1993, ps. 226-30; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo, pág. 269).

Es cierto que la tendencia en materia de derecho de daños es aligerar la carga de la prueba en beneficio de las víctimas, por ejemplo, a través de presunciones de responsabilidad, de culpa, e incluso (en un plano subjetivo) la teoría de las “cargas probatorias dinámicas”, todas manifestaciones del carácter tuitivo del sistema. El Código Civil y Comercial, fundamentalmente a través del art. 1735, sigue esta línea de razonamiento.

Sin perjuicio de ello, lo apuntado no alcanza a enervar el régimen probatorio en materia de “relación de causalidad” en los términos señalados, sustento primero del reclamo indemnizatorio, pues dicha prueba pesa sobre quien reclama la reparación del daño, tanto en la órbita contractual como extracontractual. Es una consecuencia lógica de los principios que regulan la carga de la prueba en materia procesal, que ponen en cabeza de quien alega la existencia de un derecho la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión. Es decir, la parte actora debe demostrar la “conexión material” entre un “determinado hecho” y el “resultado”, extremo que revela que la causalidad no está presumida, y a partir de esta prueba podrá presumirse el carácter adecuado de la condición. Consecuentemente, en tales supuestos “a lo sumo existe una simplificación en ciertos aspectos de la prueba de la causalidad”, mas no una presunción de su existencia (Pizarro, Daniel, Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, vol. 3, Hammurabi, 2007, pág. 107).

En el marco de la causalidad física y desde la perspectiva humana, el eje continúa en la previsibilidad de las consecuencias del obrar por acción u omisión y la necesidad de conferir basamento a la imputación culposa. Se impone razonar que la naturaleza del caso no autoriza a tener por presumida la causalidad, puntualmente la adecuación de las consecuencias dañosas a cierto obrar, pues se trata de determinar lo que concretamente acaeció en el sub examine.

Por cierto, que la intervención médica, estrictamente desde el punto de vista de la conditio sine qua non, aun cuando desde su mejor posición “pudo aportar” la causalidad para que la secuela que se menciona tuviera lugar, pues desde luego que en dicho marco la misma se produjo. Pero, sin perjuicio de la “activación” del procedimiento causal desencadenante de la complicación, lo cierto es que no se ha demostrado que provenga de la deficiente actuación profesional del médico actuante. Es que no puede presumirse la adecuación del resultado perjudicial a los fines de identificar la autoría material (y luego jurídica) del evento dañoso, es imprescindible la prueba de la relación de causalidad “adecuada” según los términos del art. 906 del CC (ver, por todos, la señera obra en la materia de GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad, Ed. Astrea, 2000, 2ª ed.).

Los riesgos propios del acto quirúrgico como cuestión científica inevitable o de un riesgo ponderado, deben ser absorbidos por el propio paciente pues deriva terapéuticamente de su patología (causalidad de causalidad). En toda profesión concerniente a la salud existen riesgos o aleas que, excediendo ciertos límites, no es justo ni razonable transferir al profesional (GHERSI, Carlos, “Responsabilidad del cirujano”, en Revista de derecho de daños, 2003-3, “Responsabilidad de los profesionales de la salud”, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 179). No hay presunciones de autoría, ésta debe ser probada. El pretensor tiene que probar la relación causal desde el punto de vista material, y recién ahí se tornará presumible la adecuación (BUERES, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, 3ª ed., ps. 250/251), y no es este el cuadro de situación de autos.

Como razona el mismo autor, en la actividad médica el daño no es, de suyo, en todos los casos, revelador de culpa o de causalidad jurídica (adecuada). Los tropiezos se localizan en establecer si ciertamente el daño (existente) obedece al actuar médico o si deriva de la evolución natural propia del enfermo (ob. cit., p. 252). Cierto es que parte de la doctrina y jurisprudencia en los últimos tiempos, con sensibilidad y sentido de justicia muy plausibles, tienden a aligerar la prueba de la interconexión entre el hecho y el daño. Si el médico actuó asistiendo al paciente y éste experimentó un resultado dañoso, ha de considerarse, en principio, desde luego, que existe imputabilidad material, y es el facultativo quien tiene que hacer patente que ese resultado obedece a una causa ajena (ob. cit., p. 255). El juez sólo debe tener en cuenta las afirmaciones que hayan resultado probadas positivamente en el transcurso del proceso. No basta con la revelación del daño para obtener como consecuencia –por deducción lógica o vía presuncional– la existencia de culpa. No puede inferirse la culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre el paciente, dado que aquella únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta debida por el profesional, no por el perjuicio sufrido por el enfermo (CALVO COSTA, Carlos, “Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial”, Ed. Hammurabi, p. 153).

Por lo demás, tampoco se ha creado un riesgo injustificado ni tampoco un estado de peligro en el paciente (CNCiv., Sala K, “P. D. c. Sociedad Italiana de Beneficencia”, del 07/8/2001, LL online), quien –corresponde insistir– recibió la atención conforme a la lex artis, sin que se verifique de las obligaciones emergentes del contrato de salud ni del deber de seguridad (art. 1198, 1º párrafo del CC).

Rememoro, que según la perito “…la cirugía fue correctamente realizada. No se describen alteraciones en el postoperatorio, ni sangrados. El sangrado es una complicación que ocurre de forma tardía 23 días después del procedimiento. Y puede corresponder a cualquier etiología: causas locales directas como traumatismos, causas inflamatorias, cuerpos extraños y causas generales como hipertensión arterial, estados febriles, e incluso trastornos hematológicos…”. Indicó, “…la cirugía tuvo una buena evolución. Dado que el control postoperatorio no se constataron sangrados, ni infecciones, ni perforaciones de tabique, ni ninguna otra complicación. El sangrado ocurre 23 días luego de la cirugía. Por lo que ya fue aclarado que se trata de complicaciones tardías y a veces, esperadas en estas cirugías…”.

Esta Cámara ha sostenido que descartada la impericia, la imprudencia o la negligencia que configuran la culpa, el acto médico de efectos no requeridos, que se traduce en “iatrogenia”, resulta jurídicamente inculpable e inimputable para el profesional, es decir, se produce más allá de toda previsión lógica del caso, y es un producto que se paga a la imperfección científica de la medicina y de la práctica médica (conf. CNCiv sala G, 17-feb-2020 “ B. S. R. c/ O. S. P. A. y otros s/ daños y perjuicios” cita: MJ-JU-M-124505-AR | MJJ124505 | MJJ124505 ídem esta Sala, 28/12/2020 Expte. Nº 89.402/2010 “R J C/ M S.A. y otros s/ daños y perjuicios”; EXPTE Nº 46787/2015 “L, I A c/ SWISS MEDICAL S.A. Y OTROS s/ interrupción de prescripción”, del 10/8/2022).

Ante la ausencia de una prueba idónea y categórica en tal sentido, la falta de acreditación del vínculo causal entre el daño que se imputa al médico con los hechos que se le atribuyen, conduce sin más al rechazo de los agravios formulados.

Así las cosas, sobre la base de la valoración conjunta de los elementos de convicción existentes en autos, he de concluir al igual que en el decisorio de grado, que no se ha logrado demostrar la mala práctica médica alegada en la demanda como para imputar responsabilidad en los términos que ha sido iniciada la presente acción de daños.

Ocurre, que en la actividad médica la presencia del daño no es, de suyo en todos los casos, indicadora de culpa o causalidad jurídica adecuada, pues en el campo de la medicina nunca puede descartarse que el resultado dañoso pueda obedecer a factores y elementos generadores diversos de la actuación profesional y si bien a los fines de admitir el reclamo efectuado, no resulta exigible la prueba de certeza absoluta de la conducta obrada por la parte demandada, como causa del daño padecido por el paciente, no encuentro en el caso, razones fundadas para apartarme de las conclusiones que han sido analizadas.

Para valorar el verdadero alcance del compromiso que asume el médico frente al paciente, debe estudiarse si ha actuado diligentemente conforme las reglas y métodos de su profesión, la técnica terapéutica seleccionada entra dentro de la discrecionalidad científica propia del profesional médico y no tiene sentido que el juez discuta el aspecto científico de esa práctica médica (confr. Ghersi Carlos A. y Weingarten Celia, “La discrecionalidad de la estrategia terapéutica. La responsabilidad del Estado por la seguridad de los pacientes en hospitales”, publicado en Jurisprudencia Argentina 1997-II-pág. 429 y ss.), en tanto guarde pautas de razonable adecuación al paciente configure un ejercicio regular de la libertad de tratamiento reconocida a los médicos. En el sistema de determinación de la culpa –conforme el antes vigente ordenamiento civil arts. 512 y 902 (actuales arts. 1721, 1724, 1725)– la imputación de una conducta reprochable deberá ser el resultado de una comparación entre lo obrado por el autor del hecho y lo que habría debido obrar para actuar correctamente, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación, las circunstancias de tiempo y lugar y la prudencia y conocimiento de las cosas que hacían a su condición. Por cierto, la apreciación de la culpa es una tarea delicada. No es razonable exigir que el profesional sea infalible, pero sí que posea el caudal de preparación que comúnmente tienen los de su clase y emplee los cuidados ordinarios, esto es, la pericia y diligencia que guardan los médicos en circunstancias iguales. Es verdad que, el éxito final de una práctica determinada no depende enteramente del galeno, sino que muchas veces su tarea se ve interferida por factores ajenos –o imponderables– que exceden sus posibilidades de control, tal el caso de la presentada distocia de hombros u otras circunstancias imposibles de superar. Esto significa que, en muchas situaciones, aunque se hubiere prestado una diligencia adecuada, puede sobrevenir igualmente un resultado inesperado. Por eso se dice que la medicina está lejos de ser una ecuación matemática (Conf. CNCiv. Sala M, 20/4/2022 Expte. Nº 77.947/2011 “I., S. A. y otro c/Hospital de Clínicas José de San Martín y otros s/ daños y perjuicios”; íd. esta Sala 22/11/2022 Expte. Nº 31.035/2013 “G, E N c/ D I E y otros s/ Daños y Perjuicios”).

De esta manera, tal como lo consignó mi colega de grado, y más allá de los intentos argumentativos formulados por la recurrente, lo cierto es que no se ha rebatido en forma palmaria la ausencia de relación causal entre la intervención quirúrgica a la que fue sometida la actora –sin que tampoco se encuentre discutido que hubiese sido la indicada o probado que se hubiese realizado fuera de los parámetros médicos esperados–, con las consecuencias por las que reclama y que atribuye responsabilidad al médico actuante.

Por otro lado, la mención a cuestiones vinculadas a la actuación del trámite del proceso concerniente a la admisibilidad y procedencia de medios de prueba, se ve alcanzado por el principio de preclusión, en función del cual el proceso se halla articulado en diversos períodos o fases dentro de cada uno de los cuales deben cumplirse uno o más actos determinados con la consecuencia de que carecen de eficacia aquellos actos que se cumplen fuera de la unidad de tiempo asignada. Entonces, por efecto de la preclusión, adquieren carácter firme los actos cumplidos dentro del período o sección pertinente y se extinguen las facultades procesales que no se ejercieron durante su transcurso. Lo que se persigue es que los actos procesales queden firmes y no pueda volverse sobre ellos prolongando indefinidamente la duración de la causa, máxime teniendo en cuenta que el mentado principio es de orden público (conf. CNCiv., Sala D, “Ferrari, Jaime Marcelo Lorenzo s/suc. testamentaria”, 11/08/11, Sumario nº 21086 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil). En ese orden de ideas, se impone señalar que tales cuestiones escapan del conocimiento de este Tribunal por resultar consecuencia de actos procesales anteriores que se encuentran firmes. Lo contrario importaría consentir la revisión de decisiones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, violentándose de tal forma el principio de inmutabilidad que las caracteriza (conf. CNCiv., Sala J, “Cons. de Prop. c/ Álvarez, Rosalía s/ ejec. de expensas”, 19/02/21; íd., Sala K, “Cons. de Prop. Tte. Gral. Juan D. Perón 3820 c/ C., F. s/ rendición de cuentas”, 9/11/16; Sala D, Expte. 110112/2012 “Cortes, Claudia Alejandra c/ Hervatin, Diego Estanislao s/Exclusión de heredero”, noviembre de 2023 Sumario nº 25851 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil), lo que echa por tierra el agravio.

En virtud de los fundamentos expuestos, propongo al Acuerdo desestimar los agravios vertidos.

Así mi voto.

La Dra. Beatriz A. Verón y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto, el Tribunal resuelve:

I. Declarar desierto el recurso de apelación deducido por la parte actora y confirmar la sentencia en todo lo que decide y ha sido objeto de apelación y agravio con costas de Alzada a la vencida atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

II. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean estimados en la instancia de grado.

III. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón. – Gabriela M. Scolarici.

R., B. A. c. T., F. R. y otro/a s/diligencias preliminares

La Plata, en la fecha de la firma digital (diciembre 26-2023).

Vistos y Considerando:

1. Llega apelada a esta instancia revisora la providencia simple de fecha 15 de noviembre de 2023 en cuanto desestimó la producción de prueba pericial anticipada solicitada por la actora en su escrito de demanda en los términos del art. 326 inciso 2 y 327 del C.P.C.C.

La jueza de grado sustentó su decisión en la falta de explicación y justificación suficiente respecto de la imposibilidad o dificultad de producción posterior de la prueba correspondiente.

2. La denegatoria fue recurrida por la actora en escrito de apelación interpuesto en fecha 22 de noviembre de 2023, remedio concedido en proveído del día 27 siguiente y fundado, en tiempo y forma, en presentación de fecha 29 del mismo mes y año.

Se agravia la recurrente de la decisión –que califica de arbitraria– toda vez que –alega– el mentado rechazo le impide ejercer plenamente su derecho humano a la salud y a vivir una vida digna. El gravamen irreparable que le ocasiona se dimensiona en la perpetración diaria de sus padecimientos con el consecuente agravamiento de las lesiones padecidas que fueron determinadas como de gravedad en los certificados médicos adjuntados a la demanda.

Manifiesta que su grave estado de salud le impone llevar adelante intervenciones quirúrgicas indispensables para mejorar su calidad de vida y la urgencia del caso no es compatible con el tiempo que llevaría el cumplimiento de las etapas procesales previas a la apertura a prueba del expediente –mediación, demanda, traslado, notificación, apertura a prueba y realización de las pericias–.

Señala que se equivoca la jueza al puntualizar que se pretende una intervención de tipo estética, ello no ha sido objeto de las pericias solicitadas, las que apuntan a reparar lesiones graves tales como las que surgen de los certificados médicos acompañados: traumatismo de cráneo, fractura desplazada de muñeca izquierda y luxación de cadera derecha.

Asimismo, se agravia en cuanto se afirma en la decisión que no se ha indicado en el escrito postulatorio con claridad el objeto de la prueba, ni se ha justificado cuál es la imposibilidad o dificultad de producción posterior de la misma. En tal sentido afirma que, claramente, se expuso la necesidad de adelantar la prueba a los fines de poder tomar decisiones trascendentales para la salud, entre ellas intervenciones quirúrgicas y nuevos tratamientos médicos que le permitan poner un freno al agravamiento de las lesiones y retomar su vida normal acorde a sus 18 años de edad.

Destaca que, precisa tener certeza respecto de su estado de salud psicofísica, pero su situación actual de lesiones impide a los profesionales que fueron consultados emitir un dictamen al respecto.

Se encuentra actualmente sin poder deambular y a fin de tutelar su salud con tratamientos médicos adecuados a sus padecimientos pide dejar realizadas las pericias pertinentes.

En razón de los argumentos expuestos solicita se haga lugar al recurso y se revoque la decisión apelada.

3. Tratamiento del recurso.

3.1. Comenzando con la tarea revisora, corresponde señalar que el art. 326 del C.P.C.C. posibilita la adopción de medidas de prueba anticipada con la finalidad de asegurar o conservar elementos de convicción que podrían desaparecer, modificarse o resultar de muy difícil producción en una etapa procesal posterior. Así entonces, podemos afirmar que el instituto cumple una función de aseguramiento y/o conservación de las fuentes de prueba y su razón de ser estriba, en que exista peligro en el cambio o desaparición de las mismas.

El carácter excepcional que se le adjudica debe ser interpretado en relación a la oportunidad en que la medida se solicita, desde que importa una forma anticipada en la producción de determinada prueba respecto del trámite procesal previsto para los procesos de conocimiento, pero ello no implica que la medida sea excepcional por sí misma y, cumplidos los requisitos de admisibilidad que la ley impone –los que sí deben analizarse de modo estricto–, su procedencia deba valorarse conforme una interpretación permisiva, ya que de otra forma se estaría desnaturalizando su esencia.

3.2. En el caso, la jueza de grado denegó la prueba pericial traumatológica, psiquiátrica y psicológica peticionada en forma anticipada por considerar que no se hubo explicado ni justificado en debida forma la dificultad o imposibilidad de producirla luego en la etapa procesal oportuna.

Como se desprende del relato efectuado en el escrito de demanda –y se puede tener acreditado con grado de verosimilitud conforme a la documentación acompañada (v. 7 de noviembre de 2023)–, el actor –B. A. R.– es un joven de 18 años de edad que con motivo de un accidente de tránsito ocurrido el 1° de octubre de 2023 resultó víctima de lesiones de gravedad, tal como surge de la historia clínica adjuntada a la demanda: traumatismo de cráneo, fractura desplazada de muñeca izquierda y luxación de cadera derecha.

Relata que, como consecuencia de tales lesiones está “postrado” al día de la fecha, sin poder siquiera deambular, encontrándose imposibilitado de vivir su vida de un modo pleno y digno.

Justifica la anticipación de las pruebas periciales en la necesidad de conservar de forma inalterada la fuente de prueba –su cuerpo– antes de la realización de las intervenciones quirúrgicas y tratamientos médicos que, de modo urgente, quiere y debe afrontar a fin de no agravar los daños existentes y de poder recuperar a sus 18 años de edad su vida de relación.

Encontrándose verosímilmente acreditadas las lesiones sufridas y su cuadro de gravedad, la edad de la víctima (ver documental en pdf 7 de noviembre de 2023), considerando que el rechazo a la realización de la pericia médica traumatológica en esta etapa procesal puede, ante las intervenciones y tratamientos que deba realizar el actor sobre su cuerpo, atentar contra la conservación de la fuente de prueba o, lo que es peor, constituir un impedimento para que el joven B atienda su estado de salud y evite el agravamiento de los daños sufridos, corresponde revocar la providencia apelada y hacer lugar a la mentada prueba pericial anticipada, conforme al procedimiento dispuesto en el art. 327 del C.P.C.C. (arts. 326, 327, 384, 385 del C.P.C.C; arts. 33, 42, 75 inciso 22, 23 y concordantes CN).

3.3. Por otro lado, respecto de las pericias psicológica y psiquiátrica, no encontrando motivos o razones atendibles que tornen imposible o dificultosa su producción en la etapa procesal oportuna, se rechaza tal parcela del agravio.

En consecuencia, corresponde hacer lugar –parcialmente– al recurso de apelación interpuesto, revocando con el alcance indicado la providencia de primera instancia.

4. Las costas de Cámara se imponen por su orden atento la falta de contradicción (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.).

POR ELLO, por las consideraciones y fundamentos expuestos, se hace lugar –parcialmente– al recurso interpuesto y se revoca la providencia del 15 de noviembre de 2023, declarando procedente la prueba anticipada pericial médico traumatológica, confirmándola en lo demás que fue materia de agravio. Se imponen las costas de esta instancia por su orden, atento la falta de contradicción. REGÍSTRESE. NOTIFIQUESE en los términos del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. DEVUÉLVASE. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.

P. V., F. M. c. M. S.A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de noviembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo la Sra. Juez y los Sres. Jueces de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “P. V., F. M. C/ M. S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, respecto de la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2022, establecieron la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces y Señora Juez de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – MARISA SANDRA SORINI – JOSÉ BENITO FAJRE.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia del 28 de septiembre de 2022 rechazó la demanda interpuesta por F. M. P. V. contra “M. S.A”, “O. S. F.” y “TPC C. de S. S.A.”, con más las costas del proceso a cargo de la actora vencida. Finalmente reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas de la legitimada activa (29 de septiembre de 2022).

Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído del 27 de diciembre de 2022–, la accionante fundó su recurso el 1 de febrero de 2023, quejas que, corrido el pertinente traslado de ley, merecieron réplica de la citada en garantía (7 de marzo de 2023), de “O. S. F.” (9 de marzo de 2023) y de “M. S.A.” (13 de marzo de 2023).

II. A fin de analizar las críticas de la apelante a la sentencia recurrida, creo oportuno efectuar una breve síntesis de los hechos que motivaron el presente conflicto.

i. En su escrito inaugural, la señora P. V. relató que el 12 de septiembre de 2019 fue atendida en un sanatorio de “C. SRL” para la resección de un quiste benigno en su glúteo derecho. Narró que se le colocó una vía endovenosa en el brazo izquierdo para suministrarle medicamentos. Afirmó que el resultado de la intervención quirúrgica fue satisfactorio, aunque no podía mover el brazo. A raíz de aquella afección, decidió realizar una interconsulta con el doctor C., especialista en cirugía general y flebólogo, quien le diagnosticó “tromboflebitis superficial de hombro”. Sostuvo que las dolencias mencionadas entorpecieron sus actividades cotidianas en el cuidado del hogar y la atención de sus hijos.

Describió las partidas indemnizatorias que componían su reclamo, ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó se haga lugar a la demanda, con costas (fs. digitales 2/21).

ii. Corrido el traslado, “O. S. F.” (en adelante OSFE), se presentó, por apoderado, y contestó la demanda. Negó, por imperativo procesal, todos los hechos relatados por la reclamante y desconoció la documentación acompañada.

Explicó que la “tromboflebitis superficial del miembro superior” es una complicación mínima y frecuente en casos de catéteres intravenosos insertados en las venas periféricas para administrar líquidos, nutrientes y fármacos. Afirmó que la afección alcanza frecuencias máximas entre las 72 y 96 horas de la canulación y se extiende desde 24 a 96 horas, según las enfermedades concomitantes y los tratamientos suministrados. Aseveró que en el especial caso de autos, la paciente fue correctamente asistida con antinflamatorios y cremas anestésicas. Impugnó los rubros requeridos, fundó en derecho y peticionó se rechace la acción impetrada, con costas (fs. digitales 49/60).

iii. A su turno, “M. S.A.” compareció, también por intermedio de apoderado, y replicó el libelo de inicio. Consintió la atención médica prestada en la clínica denunciada. Indicó que administró la medicación con un plan de suero intravenoso. Dijo que la legitimada activa suscribió un consentimiento informado en el que aceptó los eventuales riesgos asociados a la cirugía. Ofreció prueba, fundó en derecho y pidió se desestime la demanda, con costas (fs. digitales 67/72).

iv. Posteriormente, se presentó, por apoderado, “TPC C. de S. S.A.” (en adelante TPC) y replicó la citación en garantía. Reconoció la existencia del contrato de seguro contratado con el ente clínico y opuso las limitaciones de cobertura vigentes en la póliza. Negó en forma genérica los hechos y adhirió al responde de su asegurada. Cuestionó la procedencia y la cuantía de los ítem reclamados. Ofreció prueba, fundó en derecho y requirió se rechace la demanda, con costas (cfr. fs. digitales 130/144).

v. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes y agregados los correspondientes alegatos (de la actora, “M.”, “OSFE” y “TPC”), la señora magistrada de la anterior instancia dictó sentencia desestimando la demanda.

Para fundar su postura, expresó que “la tromboflebitis superficial del miembro superior derecho existió conectada causalmente con el postoperatorio de P. V. en el sanatorio demandado. Sin embargo, no se presenta el factor de atribución subjetivo, esto es la negligencia o descuido de los profesionales de la salud que permita imponer al establecimiento médico o a la obra social el deber de responder” (28 de septiembre de 2022).

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por la recurrente, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, CPCCN y véase Cn.Civ., Sala “F” en libre nº 172.752 del 25/04/1996; CS, en RED 18-780, sum. 29; Sala “D” en RED, 20-B-1040, sum. 74; Cn.Fed. Civil y Com., Sala “I”, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; Cn.Com., Sala “C” en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, Cn.Civ., Sala “A”, mi voto en libre n° 039473/2012/CA003 del 19/12/2019, entre otros).

Asimismo, corresponde señalar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos de conformidad con la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), por ser la ley aplicable al momento de suceder el evento –12 de septiembre de 2019– por el cual se reclama (art. 7, CCCN).

Es en este marco en el cual ahondaré en la cuestión del caso sub examine.

IV. A modo de inicio, apuntaré que el artículo 265 del Código Procesal exige al apelante, como requisito, que su escrito recursivo contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que considera equivocadas. En este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, T.º I, pág. 835/837; CN.Civ., Sala “A”, libres nº 37.127 del 10/08/1988, nº 33.911 del 21/09/1988, nº 76.132 del 09/10/2017, n° 37.990 del 28/09/2022, entre muchos otros). Sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CN.Civ., Sala “A”, 15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala “D”, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala “F” 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala “G”, 29.785, LL 1986-A-228, entre otros).

Corresponde, entonces, señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. CN.Civ., Sala “A”, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre n°414.905 del 15/4/2005 y mis votos en Sala “A”, libres n°2.486 del 30/04/2020, nº 1.488 del 29/10/2021; nº 6.072 del 08/11/2021, nº 70.892 del 11/11/2021 y n° 37.990 del 28/09/2022, entre muchos otros).

En este orden de ideas, entiendo que los pasajes del escrito a través de los cuales la legitimada activa pretende fundar sus quejas logran cumplir con los requisitos antes mencionados.

De este modo, a efectos de preservar el derecho de defensa en juicio, de indudable raigambre constitucional, no habré de propiciar los pedidos de deserción formulados por “TPC” y “M. SA” en las piezas de contestaciones de agravios (7 de marzo de 2023 y 13 de marzo de 2023, respectivamente).

V. Sentado lo anterior, y para el tratamiento de una cuestión tan compleja y delicada como la sometida a esta Alzada, estimo atinado formular algunas precisiones indispensables para decidir si, en el caso de autos, se configura o no la atribución de responsabilidad por la práctica médica.

Comencemos.

Se ha sostenido que en este tipo de obligaciones de medio y no de resultado, sólo se promete la diligencia y no la aptitud para cumplir con las medidas que normalmente procuran la curación del paciente, su atención y los medios apropiados a esa finalidad (conf. Cn.Civ., Sala “A”, voto de la Dra. Ana María Luaces, libre n° 83.491, del 25/11/1991, entre muchos otros). Entonces, si no queda demostrado el nexo de causalidad entre una denunciada actitud culposa del médico y el daño experimentado, no cabe acceder a la pretensión formulada.

En efecto, en la prestación médica enderezada a asistir al paciente no se garantiza la recuperación del asistido, sino el adecuado tratamiento. El profesional se obliga a utilizar los medios propios de su ciencia y de su arte, mas no puede ofrecer el resultado óptimo de la curación sin secuelas. Se adquiere el compromiso de atender al paciente con prudencia y diligencia (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad Civil de los Médicos”, pág. 130; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 451; Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André, “Tratado Teórico práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”, Tomo 1, Vol. I, pág. 236, N 159-2).

En este orden de ideas, la carga de la prueba pesa sobre el acreedor, quien debe acreditar la culpa del deudor y que no puso de su parte los medios razonablemente exigibles para el normal cumplimiento de la obligación principal (conf. Martínez Ruiz, Roberto “Obligaciones de Medio y de Resultado”, LL 90-756/760). Es decir, debe el acreedor demostrar la culpa, puesto que el objeto de la obligación se reducía, precisamente, a poner diligencia y aquél pretende que no se ha cumplido cabalmente (conf. Alsina Atienza, Dalmiro A. “La Carga de la Prueba en la Responsabilidad del Médico. Obligaciones de Medio y Obligaciones de Resultado” JA, 1958-III, 587/599). En síntesis, incumbe a la actora la carga de la prueba, sin perjuicio de que ambas partes aporten toda prueba que tengan para mejor esclarecer sus posiciones (conf. Cn.Civ. Sala “F”, 13/03/2000, voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco, publicado en Revista Jurídica “La Ley” del 24 de noviembre de 2000, Año LXIV, Nº 227; id. L. 143.069 del 21/10/1996; íd. mi voto en esta Sala, libre n° 88.739/2011 del 13/07/2022).

En cuanto a la responsabilidad de los entes clínicos asistenciales, Sobre el particular existe una teoría que explica la situación mediante la figura de la estipulación a favor de tercero (art. 504 del Código Civil). Entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente), se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De este doble juego de relaciones surge entonces que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos”, Tº 1, págs. 372/376).

Se trata, asimismo, de una responsabilidad objetiva del ente asistencial ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquél deviene inexcusable. Colofón de ello, el paciente debe probar tan solo la culpa del médico, no para hacer funcionar una responsabilidad refleja, sino para acreditar la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica”, LL, Tº 1990-E, pág. 418).

Esta figura de la estipulación a favor de un tercero es también aplicable a los fines de perfilar la relación generada entre una entidad sanatorial o un médico y las obras sociales (OSFE).

En efecto, entre dichas personas se establece un contrato base o relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado al ente de obra social, quien se transforma, a raíz de la virtualidad jurídica del nexo, en acreedor de la clínica por la debida atención médica. Es obvio que entre el afiliado y la obra social existe un contrato (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 464/465 y mi voto en esta sala, expte. nro 88739/2011 del 13/07/2022).

En el particular caso de autos, adhiero al criterio sostenido por el siempre recordado jurista y ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Gustavo A. Bossert, el que fuera recogido por el Dr. José L. Galmarini en su voto in re: “M. de L., S. M. y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario y otros” del 24 de abril de 1997, entonces integrante de la Sala C de la Cámara del Fuero (ver fallos en igual sentido, CNCiv., Sala D, “R., C. L. y otros c. C. G. de B. A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.” del 07/05/2019, cita online: AR/JUR/19921/2019; ídem CNCiv., Sala F, “A., S. F. y otro c. Clínica Privada Independencia S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 20/09/2016, cita online: AR/JUR/70603/2016; ídem CNCiv., Sala G, “G., J. N. y otro c. Clínica Privada Pueyrredón S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 31/03/2014, cita online: AR/JUR/48058/2014).

En el citado precedente, se dijo que para determinar si el caso se encuentra encuadrado dentro de las normas que regulan la responsabilidad contractual o de las que rigen la extracontractual, corresponde acudir a la definición conceptual de uno y otro régimen, a fin de distinguir los supuestos que respectivamente contemplan. Esto es, debe examinarse el origen del vínculo obligacional que liga a las partes, más que la naturaleza y características del daño invocado.

Se ha considerado que la responsabilidad es calificable como contractual cuando hay un deber preexistente que es específico y determinado, tanto en relación al objeto como al sujeto obligado; en cambio se la ubica en la órbita extracontractual cuando hay un deber preexistente que es genérico (deber general de no dañar) e indeterminado de los sujetos pasivos, que viene impuesto por la norma, y que rige por el mero hecho de la convivencia social (conf. Atilio A. Alterini – Oscar J. Ameal – Roberto M. López Cabana, “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, p. 152, N° 362, y doctrina allí citada). El origen de la responsabilidad contractual es el incumplimiento de esa obligación preexistente, específica y determinada; mientras que el de la responsabilidad extracontractual es la violación de un mero deber no obligacional (autores y op. cit., p. 153 N° 365).

No se trata aquí de la violación de un deber genérico de no dañar, sino del incumplimiento de obligaciones preexistentes específicas y determinadas, consistentes no sólo en proporcionar asistencia médica, mediante los profesionales correspondientes, sino que el servicio se preste en condiciones tales, en cuanto a la intervención del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida (conf. Cn.Civ, mi voto en esta Sala, libre n° 70.637/2015 del 7/07/2022).

VI. Sentadas las premisas sobre las cuales se centrará la cuestión a dilucidar, corresponde analizar, en primer lugar, la práctica médica atribuida al equipo profesional interviniente de la clínica codemandada “M. S.A.” –continuadora de “C. SRL”–, pues como dije anteriormente, probada la mala praxis, se hará extensible la responsabilidad a la obra social aquí codemandada de manera irrefutable.

Veamos.

1. Llega firme a esta instancia que la señora F. M. P. V. fue intervenida quirúrgicamente el 12 de septiembre de 2019 en “C. SRL”, ente sanatorial prestador de la obra social “OSFE” a la que se encontraba afiliada, por el cual se realizó la resección de un quiste benigno en su glúteo derecho. Tampoco se discute que permaneció internada hasta el día siguiente, ni que durante ese período se administró medicación con un plan de suero endovenoso. Ahora bien, las partes disienten acerca de la relación de causalidad entre la práctica médica postoperatoria y el diagnóstico de “tromboflebitis superficial del hombro superior derecho” que sufrió la paciente como consecuencia de dicha intervención. En resumidos términos, las partes discuten acerca de la atribución de mala praxis médica en la gestión de la referida vía endovenosa.

La señora jueza de grado decidió desestimar la pretensión impetrada por la legitimada activa en el entendimiento que “no se presenta el factor de atribución subjetivo, esto es la negligencia o descuido de los profesionales de la salud que permita imponer al establecimiento médico o a la obra social el deber de responder”.

Se centra el ataque de la apelante respecto a la atención médica prestada en la clínica referida, en cuanto se aprecia fundado un obrar negligente en “mantener la permeabilidad de la vía del catéter venoso periférico”. Razona que el personal de enfermería de la entidad asistencial debió extremar los cuidados al suministrar la medicación prescrita por esa vía a fin de evitar el cuadro de tromboflebitis. Argumenta que la inadecuada colocación o cuidado del catéter le habría ocasionado una tromboflebitis del hombro izquierdo.

Cuestiona el consentimiento informado suscrito, por cuanto no constaba la afección padecida.

Así las cosas, es materia de controversia la valoración de la conducta profesional respecto a la colocación y los cuidados del catéter en la administración por vía endovenosa de nutrición y medicación a la accionante con posterioridad a la operación. En definitiva, el quid consiste en determinar si aquella práctica médica guarda relación causal con el daño reclamado –“tromboflebitis” superficial en el hombro izquierdo– y si hubo conducta negligente del personal médico o de enfermería del sanatorio emplazado.

A los fines de reconstruir lo sucedido, tendré en cuenta las pruebas producidas en el expediente, valoradas acorde las reglas de la sana crítica (art. 386, CPCCN). Con tal criterio, habrá que reeditar lo acontecido en base a los hechos acreditados en la causa, con el objeto de definir si existe relación de causalidad entre el daño reclamado y la práctica médica.

Como es sabido, el sentenciante debe colocarse ex ante y no ex post facto: lo que debe considerarse no es un paciente dañado, tratando de reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse en el día y hora en que los profesionales debieron decidir, ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, cuáles eran los elementos con que contaban o podían contar los galenos; así y salvo casos groseros, lo que se debe juzgar es si la acción que realizaron y la decisión que tomaron, se incluía en los cánones adecuados a lo que vieron, pudieron, o debieron percibir en ese momento (Cn.Civ., Sala “K”, 9/11/2010, Expte. Nº 97931/2005 “Saint Pierre Cristina Ángela c/ Instituto Callao y otros s/ daños y perjuicios; Cn.Civ., Sala “J”, in re: “Lamas, Dora c. O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad prof. médicos y auxiliares”, sent. del 31/05/2012; cita Online: AR/JUR/23105/2012).

Con estos elementos concretos, el Juez conformará un tipo abstracto de comparación, flexible, circunstancial, específico, que represente la conducta que debió obrar el agente en la emergencia. De la confrontación entre el actuar real y el actuar debido (idealmente supuesto) surgirá si hubo o no hubo culpa (Bueres Alberto J. comentario al art. 512, en Bueres, Alberto J. Dirección, coordinación de Highton, Elena, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, T 2A, pág. 151; Cn.Civ., Sala “J”, “T., A. c. Hospital Carlos Durand y otros s/daños y perjuicios”, sent. del 6/11/2012).

A la luz de lo expuesto, no cabe duda de que, para comprometer responsabilidad médica, al asumir los profesionales obligaciones de medios, debe quedar probado el incumplimiento con el fin primario (actividad prudente y diligente), lo que, en otras palabras, significa acreditar la culpa del galeno o del equipo profesional interviniente.

2. Existen dos pruebas que adquieren especial relevancia en este tipo de procesos. Una es la pericial médica, ya que el informe del experto importa un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos; la otra es la historia clínica, pues sus constancias permiten observar la evolución médica del paciente, y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño (CSJN, 04/09/2001, LA LEY 2002-A731, id mi voto en esta Sala, expte. n° 5.186/2008 del 18/08/2022).

Es en base a estas constancias que analizaré la práctica médica cuestionada en autos.

3. Del estudio de la historia clínica adjunta n° 95.213/0 y remitida por “C. C. P. SRL”, que en este acto tengo a la vista, se precisa que la reclamante se internó el 12 de septiembre de 2019 con motivo de la realización de una cirugía programada que consistió en la “fisturesección de quiste de Baker en región glútea, sin signos de infección”. Permaneció internada hasta el día siguiente –13 de septiembre de 2019–, fecha en la que recibió el alta quirúrgica con el diagnóstico de “fístula perianal compleja” (cfr. fs. 23/47, esp. fs. 26, 33 y 46).

En cuanto a la operación, se cuenta con el protocolo quirúrgico, donde su cirujano, el doctor R. G., pormenorizó que efectuó “fistulectomía perianal compleja por fístula perianal compleja, incisión aura tumoral con colocación (…) de navaja sevillana con identificación de fístula perienal con cavidad, resección de complejo en su totalidad” (ver fs. 39).

Hasta aquí las constancias de la historia clínica y de la documental obrante, de las que se pueden extraer ciertos indicios: i) la señora P. V. padecía un “quiste de Baker” en la región del glúteo que motivó la realización de la cirugía para su resección con fecha 12 de septiembre de 2019; ii) la paciente suscribió el documento titulado “consentimiento para intervenciones quirúrgicas”, del cual surge que se le informó acerca de las posibles complicaciones que podían suscitarse durante el período postoperatorio y iii) permaneció internada durante un día, de modo que el 13 de septiembre de 2019 recibió el alta hospitalaria, continuando luego con controles médicos post operatorios.

4. A su vez, resulta de medular importancia el estudio del peritaje médico.

El perito médico desinsaculado de oficio, doctor C. A. A. –especialista en cirugía general– pormenorizó los antecedentes de interés médico legal y analizó la historia clínica reseñada anteriormente. Examinó a la peritada e ilustró que “se define como trombosis venosa superficial al proceso que cursa con síntomas de inflamación venosa acompañada de trombos confirmados de las venas superficiales del cuerpo”. Pormenorizó que “el término tromboflebitis superficial hace referencia a la combinación de dos fenómenos, por un lado la trombosis venosa que indica la presencia de un trombo o coágulo dentro de una vena y a la flebitis, que indica la presencia de inflamación y dolor de una vena superficial”. Señaló que “los factores que incluyen en la producción de esta enfermedad están relacionados con la pared venosa, la estasis de la circulación venosa en la región afectada y la alteración de la coagulación, la combinación de estas en mayor o en menor medida pueden producir un cuadro de tromboflebitis superficial”. Destacó que “las tromboflebitis asociadas al uso de catéteres estarían relacionadas a distintos factores, entre ellos: la duración del cateterismo, el material y el tamaño del catéter, el tipo de infusión (soluciones hipertónicas, antibióticos intravenosos, agentes quimioterapéuticos) y las infecciones relacionadas con el catéter se asocian con el riesgo y la duración de la tromboflebitis superficial” (cfr. fs. digitales 213/215).

Seguidamente, en oportunidad de contestar los puntos periciales ofrecidos por la parte actora, refirió que “según consta en la documental médica remitida en autos (…) la paciente presentaba un acceso venoso en miembro superior izquierdo no permeable (no apto para suministrar medicación por alguna complicación del mismo) y tuvo que rotarse, es decir, recolocarse en el miembro superior contralateral para obtener una vía permeable y así recibir la medicación”. Informó que “la tromboflebitis superficial de miembros superiores no guarda relación causal con el procedimiento quirúrgico practicado a la actora, es decir, el hecho de practicarle una cirugía periorificial a una paciente, como en el caso de la actora, no presupone que surja como complicación de la misma una tromboflebitis superficial de miembro superior. El hecho que aparezca dicha asociación resulta un hecho fortuito”. Concluyó que “la paciente ha sufrido una complicación del catéter inicial (…) cuya causa más frecuente se encuentra relacionada al uso de catéteres endovenosos”. Remató que “no es posible afirmar que exista relación entre la tromboflebitis superficial del hombro u otras lesiones y una mala práctica médica” (respuesta a los puntos periciales 2, 3 y 4 propuestos por la parte actora, cfr. fs. Digitales 213/215).

Corrido traslado –cfr. fs. digital 216–, la accionante cuestionó que el informe pericial se encontraba incompleto, pues el profesional no había contestado los puntos de pericia ofrecidos en el escrito inaugural. Además, peticionó que “aclare el uso y complicaciones de catéteres y si fue el adecuado en este caso” (cfr. fs. digital 218).

El perito ratificó íntegramente sus conclusiones. Aclaró que “la paciente egresó de quirófano con vía periférica permeable, en el transcurso de su internación postoperatoria, el personal de enfermería detectó que la vía periférica no se encontraba permeable o apta para su uso, por lo cual debió rotarla al miembro colateral (derecho)”. Especificó que “este hecho pone de manifiesto, por un lado, que la paciente presentaba un catéter en el miembro superior izquierdo, y por otro, que sufrió una complicación haciéndolo inutilizable”. Precisó que “los registros de enfermería demuestran que su inutilización ocurrió durante el postoperatorio luego de haberle suministrado medicación por esa vía el personal de enfermería”. Subrayó que “la sola presencia acreditada del uso de un catéter en la zona afectada, es causa suficiente para que pueda dar origen como complicación una tromboflebitis superficial, tal es así, que esta complicación puede originarse en cualquier práctica médica que requiera el uso de un catéter endovenoso (ejemplo infusión de sueros a un paciente deshidratado)”. Añadió que la afección no guarda “relación estrecha tampoco con la manera en que se manipule el mismo, puesto que en la producción de este fenómeno influyen distintos factores, entre los cuales se encuentran factores predisponentes del paciente, entre otros” (cfr. fs. digitales 222/224 y 226/227).

En cuanto a las lesiones sufridas como consecuencia de la intervención médica, el doctor A. contestó que “según la documental de autos, la actora no ha sufrido complicaciones intraoperatorias, tampoco se registran complicaciones infecciosas ni complicaciones quirúrgicas en el posoperatorio”.

Puntualizó que la tromboflebitis “se encuentra íntimamente ligada al uso de catéteres endovenosos y probablemente tuvo su origen en el postoperatorio temprano durante su internación”. Remarcó que “no existe constancia en autos que acrediten que la paciente haya padecido una tromboflebitis del miembro superior durante la internación, solo existe acreditado bajo los registros de enfermería que el acceso venoso periférico debió rotarse para obtener una vía permeable”. Agregó que en la historia clínica constan los controles realizados que ilustraban una evolución satisfactoria de la peritada hasta el alta sanatorial (cfr. fs. digitales 222/224 y 226/227).-

No pierdo de vista que la citada en garantía cuestionó que el experto no se expidió en lo atinente a los puntos de pericia requeridos en su responde (cfr. fs. digitales 230/231). Por su parte, la demandante solicitó al perito que “califique y mensure la incapacidad transitoria o permanente” (cfr. fs. digital 229).

Corrido traslado, el doctor A. clarificó que respondió íntegramente los requerimientos formulados por la firma de seguros. Ilustró que “la tromboflebitis superficial asociada al uso de catéteres no es una complicación íntimamente relacionada a la práctica quirúrgica en sí, puesto que el elemento primordial que actúa en su generación es el uso de catéteres endovenosos y este no es exclusivo de la práctica quirúrgica”. Resaltó que “en la formación de una tromboflebitis superficial actúan distintos factores, entre ellos propios del paciente (calidad de los lechos venosos, trastornos de la coagulación, etc.)”.

Sostuvo que la rotación de la vía periférica del catéter “puede ser a causa de cualquier otra complicación por la cual no resulte permeable para su uso o en algunos de forma profiláctica ante el uso prolongado para evitar infecciones”.

Agregó que la damnificada no adolece detrimentos funcionales ni estéticos (cfr. fs. digitales 233/234).

Así las cosas, en este contexto, vale precisar que en un caso como el de autos, la calidad del peritaje médico-legal es de suma importancia, ya que en el informe que brinda el experto, sea oral o escrito, el inicial o el definitivo, se basará la Autoridad Judicial como eventual elemento de prueba para considerar y dictar sentencia. Este estriba en una presunción concreta de que el perito es sincero, veraz y su dictamen con toda probabilidad acertado. Se lo presume honesto, capaz y experto en la materia a la que pertenece el hecho sobre el cual dictamina. Existen dos motivos para la admisión de la fuerza probatoria: presupuesto de que el perito no cae en el error y, por otro lado, de que no tiene intención de engañar. El dictamen sirve entonces para brindar mayor o menor fe sobre la existencia de las cosas objeto del mismo (conf. Virginia Berlinerblau – Claudia Moscato, “Calidad del Dictamen Médico Legal: Herramientas para su Valoración” en “La Prueba Científica y Los Procesos Judiciales”, págs. 44/45; Academia Judicial Internacional; La Ley; 2006).

Además, soy de la opinión que en esta clase de pleitos, en que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia, de modo que tanto los hechos comprobados por los facultativos, como sus conclusiones, deben ser aceptados por el sentenciante, salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues al respecto ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante, podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia de los dictámenes. Por el contrario, se requiere para ello demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (conf. Cn.Civ. Sala “A”, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro publicado en L.L. 1991-A-358; Palacio-Alvarado Velloso, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo VIII, 538/9 y sus citas; Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales…” T. V-B, pág. 455 y sus citas; Falcón, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado”, pág. 416 y sus citas, entre otros).

Por ello, para desvirtuar las conclusiones periciales, es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico (Cn.Civ. Sala “A”, 10/11/2011, “Piñeiro, Gabriel Alberto c/ Ausilli, José Luis y otros s/ daños y Perjuicios”, LL 2011-F, 568; ídem, 30/11/2012, “Granatti, Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ daños y Perjuicios”, L. n° 562.884; ídem, 18/02/2013, “Sacchi, Sebastián Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Roca S. A. y otros s/ daños y Perjuicios”, L. n° 534.862; ídem, 18/06/2013, “Bejarano Condori, Martina y otros c/ Martínez, Gustavo y otros s/ daños y perjuicios”, L. n° 606.722, “R. L. M. C. c/ Consultores Asociados Ecotrans SA s/ Daños y perjuicios”, L. n° 6057/2008 del 17/02/2016, entre otros).

Y, en estas actuaciones, no existen elementos de juicio que permitan apartarme de las conclusiones vertidas por el idóneo. En consecuencia, considero que corresponde otorgar al dictamen pericial la fuerza probatoria del artículo 477 del Código Procesal, a la luz del estándar de valoración de la sana crítica racional que recoge el artículo 386 del Código de rito.

5. Reconstruyendo lo sucedido en base a la prueba aportada precisaré que si bien el perito médico atribuyó causalmente la “tromboflebitis” padecida por la señora P. V. en su miembro superior izquierdo con la utilización del catéter endovenoso durante el postoperatorio (cfr. fs. digitales 222/224 y 226/227), lo cierto es que no se aprecia verificado que aquella práctica médica haya sido negligente, ni como así tampoco que haya omitido las diligencias mínimas y necesarias en la gestión o control del catéter.

En ese sentido, el perito médico destacó contundentemente que “no es posible afirmar que exista relación entre la tromboflebitis superficial del hombro u otras lesiones y una mala praxis médica”. Sostuvo que las afecciones también pueden ocurrir “aun habiéndose cumplido con una correcta técnica en su colocación y con los cuidados adecuados”. En definitiva, el cuadro puede originarse –a criterio del experto– en cualquier práctica que requiera el uso de catéter endovenoso “no guardando relación estrecha tampoco con la manera en que se manipule (…) puesto que en la producción de este fenómeno influyen distintos factores, entre los cuales se encuentran factores predisponentes del paciente, entre otros”. Sobre el particular, remarcó que la utilización de esta vía es especialmente necesaria en períodos de internación post operatoria para la administración a la paciente de medicación, nutrición e hidratación. Finalmente, manifestó que no constaba en la historia clínica registro alguno que indique de manera inobjetable que no se haya cumplido con una adecuada técnica en la colocación y la adopción de cuidados en el empleo de catéteres endovenosos (cfr. fs. digitales 213/215 y 226/227).

No desconozco que el idóneo afirmó que de las planillas de enfermería constaba que el acceso venoso periférico debió rotarse de un brazo al otro para obtener una vía permeable. Tampoco paso por alto que el profesional aclaró que dicha rotación no siempre significa que ocurrió una tromboflebitis ya que puede tener causa en otras complicaciones, ya sea que el catéter no resulte permeable para su uso o para prevenir infecciones en algunos casos de manera profiláctica.

Ello sella la suerte de las quejas enunciadas por la demandante quien sostuvo todo lo contrario en su escrito inaugural, esto es, que el obrar negligente consistió en “mantener la permeabilidad de la vía del catéter venoso periférico”, extremos que –insisto– no verificó en autos (cfr. fs. Digitales 233/234).

En síntesis, no se aprecia acreditado el factor de atribución subjetivo consistente en la negligencia o descuido de los profesionales que atendieron a la actora y que permita imponer al establecimiento médico coaccionado ni a la obra social el deber de responder por los daños reclamados (arts. 1721, 1724 y 1725 del CCCN, arts. 377 y 386, CPCCN).

A mayor abundamiento, se advierte que se cuenta en autos con el formulario titulado “consentimiento para intervenciones quirúrgicas”, en el que el cirujano interviniente, doctor R. G., informó a la legitimada activa los perjuicios y complicaciones que las prácticas médicas podían ocasionar. Así, el derecho a la información de los pacientes relativo a los procedimientos médicos integra el derecho a conocer y, así, a decidir sobre los beneficios y peligros de cada intervención (cfr. fs. 30).

La ley reconoce a la autonomía de la voluntad del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, la cual se justifica en el derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar con posterioridad su manifestación de la voluntad (art. 2 inciso “e” de la ley 26.529, conf. ley 26.742). El paciente tiene el derecho de saber acerca de su estado de salud y los alcances de los tratamientos a los que se somete, lo que ahora se garantiza mediante el consentimiento informado (art. 5, ley cit.).

En base a estas consideraciones, se concluye que no se aprecia probado un incorrecto obrar médico con respecto a la señora P. V., por lo que no cabe hacer lugar al recurso de la recurrente.

Por ende, postulo al Acuerdo, por los fundamentos brindados, confirmar la sentencia atacada (arts. 7, 1721, 1724 y 1725 del CCCN; arts. 330, 356 inc. 1, 386, 456, 477, CPCCN). Así lo voto.

VII. Por los fundamentos desarrollados a lo largo del decisorio, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte actora, en virtud del hecho objetivo de la derrota y su condición de sustancialmente vencida (art. 68, CPCCN) y 3) Firme la presente, pasar las actuaciones a despacho a fin de tratar los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios.

A la cuestión propuesta, el Dr. José Benito Fajre dijo:

Por razones análogas a las expresadas por el Dr. Li Rosi voto en el mismo sentido.

Se precisa que la Dra. Marisa Sandra Sorini no intervino en el Acuerdo por hallarse en goce de licencia (art. 14, R.J.N.).

Es fiel del Acuerdo.

En virtud a lo que resulta de la votación que da cuenta el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte actora, en virtud del hecho objetivo de la derrota y su condición de sustancialmente vencida (art. 68, CPCCN) y 3) Firme la presente, pasar las actuaciones a despacho a fin de tratar los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios.

Se señala que la Dra. Marisa Sandra Sorini no suscribe la presente por hallarse en goce de licencia (art. 14, R.J.N.).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Ricardo Li Rosi. – José B. Fajre.

H., K. A. c. OSDE – Organización de Servicios Directos Empresarios s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 31 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en autos “H., K. A. contra OSDE – ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS sobre ORDINARIO”, COM registro nº 26564/2019, procedente del Juzgado nº 9 del fuero (Secretaría nº 17) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores Vassallo, Heredia y Garibotto.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara Gerardo Vassallo dijo:

I. La sentencia de primera instancia del 19 de diciembre del 2022 (fojas digitales, en adelante “Fsd.” 496) hizo parcialmente lugar a la demanda que la señora K. A. H. (en representación de su hija M. S. H.) promovió contra Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE). Como consecuencia de ello, condenó a esta última a abonar la suma de $ 205.000, con más intereses y costas.

Importe que fue integrado por la restitución de ciertos gastos médicos abonados por la actora, y la indemnización que la sentencia de grado otorgó para resarcir el daño moral.

Inicialmente la señora Jueza precisó que no hubo disenso entre las partes en punto a que la menor M. S. H. padece el Síndrome de Marfán, un raro trastorno de los tejidos conectivos del organismo que se presenta en una proporción de 1 en 5.000.

Destacó que se trata de un trastorno que se manifiesta principalmente por cambios en el esqueleto, los ojos y el sistema cardiovascular y que, como en el caso que origina este juicio, puede presentar una serie de deformaciones espinales que incluyen cifosis, escoliosis, o rotación o deslizamiento de las vértebras dorsales o lumbares que exigen que a cierta edad el enfermo deba ser operado.

A tal efecto tampoco discreparon las partes en punto a que en el país son escasos los especialistas que pueden tratar y eventualmente operar a este tipo de pacientes. Y en este punto la sentencia concluyó que la demandada no probó que contara en su cartilla médica con profesionales con tal experticia.

En contraposición a ello, entendió demostrado que el médico tratante de la menor M. el Dr. E. B., tenía suficiente trayectoria y experiencia en el tratamiento de esta rara enfermedad. Al punto que fue el cirujano que intervino en la delicada operación y cuyos honorarios y los de sus colaboradores la demandada no cubrió aduciendo que estos no pertenecían a su staff, y que OSDE contaba en su cartilla con profesionales idóneos para realizar tal acto médico.

Así, al entender no probado este último extremo, tampoco impugnada válidamente la cuantía de los honorarios facturados por los profesionales intervinientes, ni acreditado el monto que hubiera abonado la demandada a sus médicos de cartilla por tal operación, la sentencia concluyó ser procedente la demanda en este punto, y dispuso la restitución a la señora H., por parte de OSDE, de los honorarios que debió atender frente a la resistencia de la demandada ($ 155.000). Ello con más intereses bancarios desde que la erogación fue realizada, hasta el efectivo pago.

Por vía de presunciones, la sentencia entendió veraz el agravio moral que se atribuyó padecido por la menor, debido a los avatares que debió soportar frente al rechazo de la demandada de atender los gastos médicos de la inminente operación que era por demás relevante para su vida futura.

En concepto de resarcimiento, otorgó a la actora la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000).

En cambio, rechazó la restitución de los “gastos de farmacia” que la actora sostuvo haber realizado, frente a la orfandad probatoria a su respecto. También negó imponer a la demandada la multa prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 por entender no reunidos los recaudos que son requeridos para volverla procedente.

II. Ambas partes se alzaron contra dicho pronunciamiento.

La actora impugnó la sentencia por estimar exiguo el importe otorgado para indemnizar el daño moral y por haber sido rechazada la sanción habitualmente nominada como “daño punitivo”. La señora H. expresó agravios mediante escrito que incorporó el 22.12.2022 (fsd. 516/523), pieza que fue contestada el 22.2.2023 (fsd. 544/548).

La sentencia también fue apelada por OSDE, quien se quejó de que se la hubiera condenado a restituir los importes pagados por la actora al médico cirujano de su hija y a sus ayudantes y anestesista; también por haber concedido a su contraria un resarcimiento por daño moral.

Amén de ello se quejó de la tasa de interés autorizada y de lo decidido en materia de costas. El memorial fue presentado el 22.2.2023 (fsd. 525/542), y contestado por la accionante el 1.3.2023 (fsd. 550).

De su lado, la señora Defensora de Menores e Incapaces contestó la vista el 14.7.2023, mientras la señora Fiscal General ante esta Cámara emitió dictamen el 15.3.2023 propiciando modificar el fallo de crisis, en cuanto a la multa por daño punitivo, que estimó procedente.

III. En el escrito de demanda se presenta la señora K. A. H., en representación de su hija M. S. H.

Demandó, como ya fue indicado, la restitución de las sumas abonadas al cirujano, sus asistentes, anestesiólogo e instrumentadora, resarcimiento por daño moral, y gastos tanto por el envío de cartas documento como por insumos de farmacia.

En la generalidad de los casos una menor de doce años, como se aclara en el primer párrafo de la demanda que tenía la niña M., no cuenta con los medios económicos para solventar tales importes.

A pesar de ello, reitero, al tiempo de demandar lo hace la señora K. H. solo en representación de su hija. Así, parecería que la parte actora estaría sólo integrada por la menor.

Pero una lectura puntillosa del escrito de inicio, permite advertir que la señora H. dijo allí haber abonado los honorarios médicos (fs. 45); luego al reclamar el resarcimiento por “daño moral” la citada señora H. señaló explícitamente que “La demandada provocó en mi hija y en mí un desmedro existencial”. Empero, vuelvo a reiterar, la nombrada se presentó sólo en representación de su hija M. y no por derecho propio.

Este modo de identificar a la parte demandante se reitera en diversos escritos lo cual podría justificar derechamente, no tratar la restitución de los gastos médicos y el daño moral respecto de la señora K. H., en tanto no parece ser quien formalmente demanda.

Sin embargo, esta imprecisión puede considerarse superada a partir de la advertencia que formula la señora Defensora Pública en fs. 68 y su consecuente requerimiento a la señora Jueza en los siguientes términos: “…teniendo en cuenta que de la presentación de inicio se puede dilucidar que la Sra. H. reclama resarcimiento en nombre propio (reintegro de sumas, gastos, etc.) y de su hija (daño moral y punitivo), requiero efectúe una liquidación especificando los rubros y los montos que se reclaman a favor de cada una”. Tal petición fue acogida por la señora Jueza, y por ello trasladada a la parte actora, quien en su escrito glosado en fs. 72, precisó que tanto madre como hija eran demandantes en la causa, señalando de seguido qué rubros constituían la pretensión de cada una.

Frente a ello y la ausencia total de cuestionamiento por parte de la demandada, debo entender subsanada la imprecisión inicial y, con ello, habilitado el camino para tratar los recursos articulados.

IV. Por evidentes razones de orden lógico en la exposición, comenzaré por el tratamiento de los agravios de la parte demandada, vinculados a la responsabilidad que le fue endilgada, para luego, y solo de ser confirmada la solución dispuesta en la instancia anterior, analizar los agravios relativos a cada uno de los rubros indemnizatorios. Aclaro que en caso que exista un ataque de ambas partes sobre el mismo concepto, podrán conocerse sendos recursos simultáneamente.

Antes de ingresar en el tratamiento de las apelaciones, deseo poner de relieve que examinaré los aspectos que entienda relevantes y útiles para decidir, dejando de lado los que estime insustanciales. División que no constituye una infracción a la correcta función de juzgar, pues como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos y cada uno de los planteos, sino solamente en aquellos que estimen pertinentes para la adecuada composición del litigio (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).

(a) Recurso deducido por OSDE

Como fuera anticipado, la sentencia de la anterior instancia consideró admisible la pretensión de la señora K. H. en punto a obtener el reintegro de las sumas que abonó en concepto de honorarios médicos a los profesionales de la salud que llevaron a cabo la cirugía de “artrodesis posterior instrumentada” de su hija menor de edad, M. S. H. quien, como también fue reseñado, padece una enfermedad poco común denominada “Síndrome de Marfán”, que ambas partes coinciden en calificarla como “rara”.

La demandada se agravió de lo decidido argumentando al efecto que la magistrada efectuó una errónea valoración de las pruebas obrantes en la causa.

Sin embargo, al tiempo de desarrollar sus argumentos, estos se redujeron a los que describiré de seguido, que reiteró a lo largo de su extenso memorial.

Así la demandada sostuvo que a) siempre admitió la necesidad de la cirugía; b) que informó al padre de la paciente, los límites de reintegro; c) que la familia de M. decidió que la operación la practicara un cirujano ajeno a la cartilla de OSDE; d) que en tal listado, la demandada contaba con profesionales capacitados para hacer tal intervención, en cuyo caso la cobertura sería de un 100%; e) que la actora no desarrolló actividad probatoria alguna que acreditara que el Dr. B., cirujano que intervino en la operación, “…fuera el único profesional capacitado para llevar a cabo la cirugía que necesitaba M.” (fs. 3 y 4 del memorial de OSDE).

Sostuvo así que cumplió con todas las obligaciones a su cargo, siendo los padres de M. quienes optaron por prestadores que no integraban el plan médico que los vinculaba a su parte.

La lectura del escrito de expresión de agravios muestra, amén de un largo discurso, escasa concreción pues la recurrente se limita a efectuar argumentaciones dogmáticas que no alcanzan a conmover los fundamentos del fallo.

Como ha sido dicho en reiteradas ocasiones, esta Sala adhiere a un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el artículo 265 del código ritual, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la referida norma, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional.

De allí entonces que la pauta de apreciación al respecto debe ser amplia, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto.

Pero también se ha dicho, en forma reiterada, que no obstante tal amplitud en la apreciación de la técnica recursiva, existe un mínimo en la misma por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma, tal como ocurre en el sub lite donde el apelante no plantea otra cosa que una disconformidad con lo decidido en la anterior instancia.

Y es que no resulta legalmente viable discutir una decisión judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (esta Sala, 18.9.2008, “Abreu, Carlos A. c/ Ovoprot International S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 25.4.2007, “Aidenbaum, Enrique c/ Arcos Dorados S.A. s/ ordinario”; íd., 23.3.2010, “Akto S.A. c/ Gear S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 13.11.2012, “Sasson, Alberto Edmundo s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación de crédito por Algodonera San Nicolás S.A.”; íd., 26.6.2009, “Alturria, Alberto c/ Zillo, Guillermina Carmen s/ ejecutivo”; íd., 14.6.2010, “Acristal S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión promovido por Bankboston N.A.”; íd., 15.9.2008, “Boyadjian, Miguel A. c/ HSBC La Buenos Aires S.A. y otros s/ ordinario”; íd., 9.4.2012, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd., 26.5.2010, “Dragonetti de Baquero María E. contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”; entre muchos otros).

Como señalé párrafos arriba, la crítica sustancial de la demandada reposa en los cinco puntos que describí aunque al tiempo de desarrollar los argumentos en que los apoya, se limite a repetirlos cual enunciado, pero sin superar una afirmación dogmática.

De todos modos trataré brevemente estos asertos para superar cualquier ataque en punto a un eventual cercenamiento al derecho de defensa. Además, su resultado revelará si la conducta de la demandada fue adecuada o antijurídica, elemento este último necesario que permite luego evaluar la responsabilidad de la accionada frente a los eventuales daños que pudo haber generado.

Veamos.

Es cierto que OSDE en ningún momento se opuso a la operación de M. Es más, dijo tener los medios para hacerlo, lo cual como se verá, no acreditó.

De todos modos esta cuestión es irrelevante pues la necesidad de la intervención quirúrgica no es materia de debate en la causa.

Tampoco es útil conocer si el padre de la paciente fue informado por la demandada de los límites de los reintegros. Amén que ello no fue objeto de prueba, esta cuestión en nada incide en la solución del recurso.

También es cierto que fue la familia de M. quien tomó la decisión de que la cirugía sea practicada por un profesional ajeno a la cartilla de OSDE. Está acreditado, además, que el Dr. B., quien encabezaría el equipo médico, era el médico tratante de M. hacía ya varios años y, según fuera reconocido por la demandada, en tanto no impugnó tal calidad, era especialista en tan particular y poco frecuente dolencia.

Además es real que OSDE sostuvo reiteradamente que contaba en su cartilla con profesionales médicos que podían hacerse cargo de la operación. Sin embargo la sentencia concluyó que tal afirmación no había sido probada, descartando toda utilidad para ello el curriculum vitae presentado por el Dr. A. O. que obra en la causa (acompañado el 17.5.2021).

Esta conclusión de la sentencia, por demás relevante pues destruye el principal argumento defensivo de la demandada, no fue objeto de agravio concreto (art. 271 código procesal), lo cual permite tener a la citada premisa como consentida. Es que aun cuando, como ya destaqué, OSDE repitió en su memorial contar con profesionales destacados en la materia y especialistas en el síndrome padecido por M., lo cierto es que en momento alguno cuestionó lo afirmado en la sentencia en punto a la inutilidad del curriculum presentado por el Dr. O. Y tal ausencia argumentativa impide a la Sala ingresar en el tema.

Como fue explicado, hace ya varias décadas por el maestro Alsina, “El principio de la plenitud de la jurisdicción sufre una limitación en los casos en que el recurso se interpone contra una parte determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo. Es lo que se expresa con el aforismo tantum devolutum quantum apellatum o sea que los poderes del tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del recurso” (Alsina H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Juicio Ordinario, T. IV, Segunda Edición, página 416/417). Otro maestro del Derecho Procesal ratifica este principio al sostener que “El superior no tiene más facultades de revisión que aquellas que han sido objeto del recurso. Sólo puede ser revisado lo apelado” (Couture, E., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, página 188).

Desde otra óptica, y congruente con lo dicho, cabe concluir que lo no apelado debe entenderse consentido por la parte. Así, al no proponer un concreto agravio respecto de un fundamento que por sí mismo abona la solución que critica, el tribunal de apelación se encuentra impedido de modificar lo decidido en la instancia anterior pues aun cuando admitiera otros puntuales agravios, ello no alcanzaría para torcer el fallo al mantenerse incólume el anterior que, como dije, abona suficientemente el extremo tangencialmente atacado (mi voto en esta Sala, 23.11.2012, “González Gette, Liliana c/ Tito González S.A. y otro s/ ordinario”).

Es del todo evidente que para que OSDE pueda resistir la pretensión del afiliado que padece una infrecuente y complicada enfermedad, es menester que, como lo dijo reiteradamente como argumento defensivo, cuente con especialistas idóneos y experimentados en tal dolencia.

Y, en el caso, al no poder acreditar tal extremo (en rigor la prueba fue desestimada por insuficiente en la instancia anterior), su estructura defensiva cae cual castillo de naipes.

Reitero, la ausencia de agravio concreto sobre la insuficiencia de los antecedentes del Dr. A. O. para ser médico cirujano en el caso de M., impide toda consideración por la Sala en tanto tal omisión importa entender que la hoy recurrente ha consentido tal decisión de grado.

Amén de caer la que entiendo principal defensa de la demandada, entiendo claro que OSDE además está incumpliendo una manda legal.

Es que la ley 26.689 que promueve el cuidado integral de la salud de las personas que padecen enfermedades poco frecuentes, establece en su artículo 6 que todo agente que brinde servicios médicos asistenciales a sus afiliados, “…deben brindar cobertura asistencial a las personas con EPF, incluyendo como mínimo las prestaciones que determine la autoridad de aplicación”.

No ha sido materia de discusión, en esta causa, que los requerimientos médicos de M., en particular su operación, exceda de las prestaciones que “determine la autoridad de aplicación”.

Cuanto menos ello no ha sido invocado por la demandada lo cual me permite presumir que las exigencias de la señora H. encuadraban en las prestaciones legales.

Debo concluir entonces que, cuanto menos de los elementos allegados a la causa que pretendían abonar su defensa principal, la demandada no contaba con los profesionales médicos para encarar la importante cirugía que necesitaba M.

Y tal carencia dejó sin sustento la defensa ensayada aquí por OSDE.

Sólo resta analizar el quinto argumento ensayado por la demandada en su memorial en punto a que la actora no desarrolló actividad probatoria alguna que acreditara que el Dr. B., “…fuera el único profesional capacitado para llevar a cabo la cirugía que necesitaba M.” (fs. 3 y 4 del memorial de OSDE).

Trátase de una premisa falsa.

La actora nunca afirmó que el Dr. B. era el único profesional en el país que podía realizar esta operación.

Lo que sostuvo la demandante es que tal médico era un especialista destacado en el tratamiento de este síndrome, que le fuera aconsejado como el más idóneo en Argentina. Pero en modo alguno el único.

Pero lo real y concreto es que OSDE no pudo ofrecer otra alternativa frente a la necesaria e inminente operación de M. lo cual, como dije, dejó sin sustento fáctico la defensa ensayada por la demandada.

Cabe señalar, además, que OSDE en momento alguno cuestionó la idoneidad del Dr. B., cuanto menos al tiempo de expresar agravios.

Lo hasta aquí dicho permite desechar el agravio propuesto por OSDE en punto a la ilicitud imputada a su parte.

V. Superado ello, corresponde ingresar al análisis de las restantes quejas vinculadas a los rubros resarcitorios. Aclaro, que en caso que exista un ataque de ambas partes sobre el mismo concepto, conoceré en sendos recursos simultáneamente.

(a) Reintegro

Como anticipé, en la sentencia de grado la señora Jueza decidió reconocer a la actora el derecho a cobrar la suma que abonó por la intervención quirúrgica de M. que asciende a $ 155.000.

En dos escuetos párrafos la demandada cuestionó tal decisión.

Dijo sucintamente que “por las consideraciones expuestas a lo largo del presente, no existe obligación legal ni contractual alguna de cubrir la cirugía a la cual se sometiera voluntariamente el actor cuando la misma no se encontraba cubierta conforme el plan contratado por el mismo”.

Entiendo que los fundamentos expuestos en el acápite anterior resultan suficientes para propiciar el rechazo del presente agravio.

Sin embargo, no puedo dejar de destacar la clara y abierta contradicción en la que ha incurrido la demandada, al fundar su agravio.

Es que, como puede leerse de la transcripción que efectué más arriba, en este estadio procesal, la demandada se limita crípticamente ha negar la procedencia de todo reintegro, bajo la premisa de que la cirugía no se encontraba cubierta conforme el plan contratado.

Amén que tal tajante negativa recién es propuesta en Alzada, lo cual impide su tratamiento (artículo 277 código procesal), es evidente la contradicción en que incurre la recurrente pues en páginas anteriores del mismo escrito, OSDE reconoció que “…dentro de las obligaciones de mi mandante se encontraba la cobertura de la cirugía que precisaba M.” (fs. 11 de dicho escrito).

Por lo demás, tampoco paso por alto que la sentencia de grado concluyó que “tampoco han sido válidamente cuestionados los importes facturados por los profesionales intervinientes y ni siquiera se probó cuanto hubiera abonado OSDE por esa prestación a los médicos de su cartilla, pues esa información no fue puesta a disposición del perito contador interviniente”. Y respecto de ello la accionada nada dijo, lo cual permite tenerlo por consentido.

Amén de los dichos de la propia recurrente, la ya mencionada ley 26.689 le impone a todo prestador de salud dar a sus afiliados cobertura para este tipo de enfermedades. Y si no se tienen especialistas en su cartilla, deberán recurrir a profesionales fuera de la misma, reintegrando los costos en la medida que lo exija la ley.

Lo dicho basta para desestimar este agravio.

b) Daño moral

La admisión y cuantía del resarcimiento por el daño extrapatrimonial, que la señora Jueza lo fijó en $ 50.000, provoca el segundo agravio de la demandada y el primero de la actora.

OSDE afirma, contrariamente a lo sostenido por la sentencia de primera instancia, que el daño moral no puede ser presumido sino que debe ser probado. En consecuencia, postula su revocación por no haber sido probado. En subsidio sostuvo que la indemnización tiene un monto excesivo.

De su lado, la actora se agravia de lo decidido en punto a la cuantía del resarcimiento por entenderlo insuficiente.

Partiendo de tales premisas, recuerdo que esta Sala ha sido dicho reiteradamente, que frente a una pretensión de resarcimiento del daño moral derivado del incumplimiento convencional, la doctrina ha sido reiterada al considerar que dentro de la órbita de la responsabilidad contractual, prima un criterio restrictivo en materia de reparación del daño moral (Llambías J.J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I, pág. 353; Cazeaux, P. – Trigo Represas F., Derecho de las Obligaciones, 2 ed. t. I, pág. 382; Cichero, La reparación del daño moral en la reforma de 1968, E.D., 66:157; Borda G., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, 7a. ed., t. I, pág. 195, n 175; CNCiv. F, LL 1978-B:521; íd., Sala F, ED 88:628; CNCiv., Sala C, ED 60:226; CNCiv., Sala E, 19.9.94, “Vítolo D. c/ Guardado, Néstor”; CNCiv., Sala L, 13.6.91, “Méndez de López Mansilla, Claribel y otra c/ Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio S.R.L.”; CNCom., Sala A, 13.7.84, “Collo Collada A. c/ Establecimientos Metalúrgicos Crespo SACI”).

Así, el mero incumplimiento contractual no basta para presumir la existencia de un agravio extrapatrimonial (CNCom., Sala D, 2.6.1994, “Jones, Carlos Raúl c/ La República Cía. de Seg. Grales. S.A.”, voto del juez Alberti; CNCom., Sala D, 25.6.1990, “Desup S.R.L. c/ Irusta Cornet José s/ ordinario”; CNCom., Sala A, 11.9.2001, “Tomás, Celestino Antonio c/ Compañía Sur Seguros de Vida S.R.L. s/ ordinario”; CNCom., Sala B, 26.3.1993, “Arabia, Amado c/ Transportes Sur S.A. s/ sumario”; CNCom., Sala C, 18.2.2003, “Nowak, Roberto c/ Omega Coop. de Seguros Ltda. s/ sumario”; CNCom., Sala E, 7.9.1990, “De Vera, Diego c/ Programa de Salud S.A. s/ ordinario”; etc.).

Mas este principio general reconoce excepciones como las que hoy prevé el artículo 1744 del Código Civil y Comercial que establece que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos”. Y en verdad, ese dispositivo nada innovó, sino que recogió la vasta doctrina elaborada en torno a la presunción legal de la existencia de tal demérito y de su notoriedad cuando surge de los propios hechos (Bustamante Alsina, “Equitativa reparación del daño no mensurable”, LL. 1990-A-654).

De tal premisa se infiere una clara excepción a la regla general de la carga de la prueba cuando el daño extrapatrimonial surge notoriamente de los mismos hechos que los ocasionaron. En tal sentido, los “hechos notorios” son aquellos hechos comunes, conocidos y tenidos por ciertos por la generalidad de las personas, que por investir tal calidad excluyen la posibilidad de que sean puestos en duda por el órgano judicial (Lorenzetti, R., “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, T. VIII, pág. 513, nro. III.1).

Lo cual implica que la facultad que al juez le conceden las normas citadas debe ser apreciada con rigurosa mesura, analizando detenidamente la índole del hecho generador de la responsabilidad y demás circunstancias concurrentes, dado que de ordinario en el ámbito contractual (quedó dicho) lo que resulta afectado no es más que un interés patrimonial.

Es por esto que corresponde al juzgador aplicar la condena de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso, diferenciando los incumplimientos contractuales de los que –en principio– sólo pueden derivarse las simples molestias propias de cualquier incumplimiento, de aquéllos que, generados en errores cometidos o en la actividad desplegada por uno de los contratantes –con culpa o aún dolo– son susceptibles de causar padecimientos morales.

En el caso, resulta evidente que la conducta que la demandada desplegó frente a la actora (en el caso la señorita M. S. H., según distribución de reclamos de fs. 72), tuvo aptitud suficiente para trastornar su tranquilidad espiritual; ello es así, pues a pocos días de una importante y compleja operación, lo cual ya quita toda tranquilidad al paciente, los sentimientos de M. se vieron profundizados al verse privada del reconocimiento de su derecho y por ello sumida en la consecuente incertidumbre sobre la existencia de fondos que permitan costear la intervención.

Va de suyo que esta particular situación genera una sustantiva intranquilidad compatible con el daño moral, el cual en estos casos puede ser presumido.

Frente a esta situación aconsejaré confirmar la sentencia en punto a la acreditación de este daño.

Precisado lo anterior, que confirma la procedencia sustancial del resarcimiento por daño moral, corresponde examinar lo atinente a su cuantía.

Es evidente que la falta de prueba del daño moral por parte de la actora, podría complicar mensurar la cuantía del resarcimiento aun cuando se presuma probado el daño.

Sin embargo en este particular caso, tratándose además de una persona que está padeciendo una particular y complicada enfermedad desde sus primeros años de vida, no parece difícil comprender lo duro desde lo emocional que le provocó el rechazo de la prestación y la incertidumbre respecto de la realización de la cirugía, que le era tan necesaria y urgente.

Con esa base de entendimiento, y sin perjuicio de advertir la obvia dificultad que representa la cuantificación de la reparación del perjuicio sufrido, juzgo, en base a lo expuesto hasta aquí, que la suma fijada en la instancia anterior resulta exigua, por lo que propondré su elevación a la suma de $ 100.000 (art. 165 código procesal).

Cabe precisar aquí que, amén de existir un agravio concreto que habilita a la Sala a meritar la cuantía del resarcimiento otorgado, esta Alzada también se encuentra autorizada, en el caso, para disponer la elevación del monto indemnizatorio por sobre el monto pedido, a la luz de los términos en que fue planteada la pretensión en estudio.

Según puede observarse en el escrito de inicio, la señora H. reclamó, en representación de su hija, un resarcimiento de sesenta mil pesos ($ 60.000), aunque luego aclaró que su pretensión económica podía variar en “…lo que en más o menos surja de la prueba” (anteúltimo párrafo del punto 2 de dicha presentación), modalidad que en los hechos equivale a delegar en el Tribunal la determinación final del quantum indemnizatorio.

Es que en este caso, no es lesiva de las garantías constitucionales, ni trasgrede el principio de congruencia, la sentencia que sobre la base de tal fórmula o reserva acuerda una suma mayor a la reclamada (Morello, A. y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1986, T. II-C, pág. 81; esta Sala, 26.9.2023, “Weimer, Omar Alejandro c/ Volkswagen S.A. de Ahorro p/f determinados y otro s/ sumarísimo”; íd. esta Sala, 29.8.2013, “Amato, Carlos Daniel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”).

Lo expuesto justifica admitir el agravio de la actora, con los alcances supra expuestos.

(b) [sic] Daño punitivo

Criticó también la actora el rechazo de la multa civil autorizada por el art. 52 bis de la ley 24.240.

Como lo ha destacado esta Sala en reiteradas oportunidades, la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (CNCom., Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara precedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL. 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. P. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas), que obviamente debe ser claramente acreditada por quien pretende la imposición de la multa civil de que se trata (art. 377 del Código Procesal; 27/10/2015, “Giménez María Elena c/ Obra Social Ferroviaria Argentina y otro s/ ordinario”).

De modo que debemos concluir que el instituto no se aplica en cualquier caso, sino y sólo cuando aparecen dados aquellos supuestos, esto es, cuando la conducta de la parte que provoca la ruptura del contrato va más allá del mero incumplimiento contractual (Nallar, en “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, La Ley 2009-D-96; esta Sala, “Castañón, Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A.”, 9.4.12).

En definitiva, podemos decir que se trata de una herramienta de prevención del daño que se aplica como sanción a quien ha actuado con grave indiferencia hacía los derechos del consumidor. Es decir, sólo procederá ante la ocurrencia de un hecho grave realizado con intención o suficiente negligencia que, como tal, amerite sanciones con el fin de desanimar la ocurrencia futura de acciones similares.

No obstante la claridad de estos conceptos, la redacción actual del instituto que ofrece el plexo normativo específico, no ha logrado precisar del mismo modo cuáles son los lineamientos necesarios para una correcta aplicación, que lleven a alcanzar así, su primordial objetivo cual es, como ya dije, desalentar la realización de conductas disvaliosas.

En efecto, la deficiente regulación legal del citado artículo 52 bis de la ley 24.240 que autoriza al Juez a imponer la sanción, frente a cualquier “incumplimiento legal o contractual” se encuentra en clara pugna a los mismos fundamentos que la instituyeron como una solución excepcional.

Esta deficiencia, ha llevado a la mayoría de los tribunales a acordar ciertas pautas mínimas de admisibilidad de la multa.

A su respecto, la Sala ha dicho reiteradamente que la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de gravedad, en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño Punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas; CNCom., esta Sala, 9.4.12, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros SA s/ ordinario”, íd., 31.8.12, “Liberatore, Lydia c/ Banco Sáenz S.A. s/ ordinario”, íd., 25.8.16, “Lipskier, Natalia Celina c/ Tramando S.A. s/ Sumarísimo”).

En consecuencia, el primero de los requisitos de procedencia mencionados consistirá en una conducta que, ya sea por su indiferencia o desaprensión, transgrede las pautas de la moral media impuestas por la colectividad. De modo que, aunque no necesariamente todo lo antisocial es antijurídico, la propia normativa fondal considera ilícita la conducta que no tenga en cuenta la moral y las buenas costumbres, en los términos del anterior artículo 953 del Código Civil, –hoy regulado por el artículo 279 del Código Civil y Comercial de la Nación– (Junyent Bas, Francisco A., Garzino, María C., Daño punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino, LL 2011-F 1300, Cita Online: AR/DOC/5622/2011).

En cuanto al segundo elemento (el subjetivo), será necesario que se acredite que el agente dañador violó deliberadamente un deber a su cargo (dolo) o que su incumplimiento es tan grosero, que resulta difícil creer (a menos que exista mucha ingenuidad) que se trataría de un acto no intencional (culpa grave); en otras palabras, de una acción negligente o imprudente en grado extremo. En la gran mayoría de los casos, se tratará de un supuesto de “cuasi-dolo” o “dolo no acreditado”, generalmente a causa de circunstancias muy particulares (la dificultad, o imposibilidad muchas veces, de probar la existencia de un estado volitivo interno), cuando no de la astuta (o mejor dicho, maliciosa) estrategia judicial del demandado (Chamatropulos, Demetrio Alejandro, Estatuto del Consumidor Comentado, Tomo II, pág. 273).

Tales extremos deben ser acreditados por quien pretende la imposición de la multa civil (cpr 377; esta Sala, 28.6.12, “Errico, Néstor Omar y otros c/ Galeno S.A. s/ ordinario”; íd., 4.2.13, “Quiroga Lavié Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 19.11.13; “Ulloa Federico Alberto c/ A. Santos S.A. s/ ordinario, esta Sala, 26.10.2017, “Ríos, Sergio c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”).

En el caso, considero, que la conducta exteriorizada por la demandada presenta los caracteres que tornan procedente la multa en cuestión.

Véase que, no solo aquella negó injustificadamente la cobertura integral de la intervención quirúrgica que debió realizarse M., a raíz de la severa escoliosis que sufre producto de su enfermedad, sino que lo hizo con posterioridad a la operación, con lo cual obligó a la actora a solventar de su propio bolsillo los costos de dicha intervención, y luego tener que litigar durante años para obtener el reintegro correspondiente.

Ello agravado por tener que ingresar a una operación cruenta y complicada, con la incertidumbre propia de su resultado y con el panorama de un largo reclamo judicial.

Desde tal perspectiva, surge prístino que la conducta de la demandada para con la actora, no sólo resulta contraria al trato digno que merece todo consumidor de conformidad con el artículo 8 bis de la ley 24.240 y del principio de buena fe contenido en el artículo 1198 del Código Civil y actual 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación que debe primar en toda relación contractual, sino que además denota un claro y grave desprecio por el derecho que le asiste a ésta.

Cabe destacar que la demandada es una prestadora profesional de salud lo cual le permite conocer tanto los sentimientos de un paciente que ingresa en una cirugía que puede mejorar o complicar su vida futura, panorama que, como ya dije, es agravado por una conducta arbitraria descomedida de la demandada.

Júzgase, entonces, que la conducta de la demandada constituyó un incumplimiento particularmente desaprensivo, que justifica la imposición de la multa prevista por el artículo 52 bis de la ley 24.240.

En lo que respecta al quantum de la sanción prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, apunto aquí, que éste no puede ser sino prudencial y fundarse, como lo expresa esa norma, en una graduación que tenga en cuenta “…la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…”, esto es, sin establecerse relación alguna con el monto de las reparaciones pecuniarias concedidas al consumidor.

En ese orden de ideas, debe tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado; la naturaleza de la alteración sufrida; la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado; la indiferencia de este último frente a los reclamos del consumidor; si se trata o no de hechos reiterados; la ganancia obtenida por el responsable; etc. (Molina Sandoval, C. y Pizarro, R., Los daños punitivos en el derecho argentino, DCCyE, año 1, nº 1, setiembre 2010, p. 65, cap. VI; Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 627; Tinti, G. y Roitman, H., ob. cit., ps. 218/219; Ghersi, C. y Weingarten, C., ob. cit., t. I, p. 638); todo ello apreciado con un razonable rigor.

Conforme lo expuesto, que se apoya en las particulares circunstancias de la causa, considero apropiado fijar la cuantía de la multa en la suma de $ 800.000.

Aclaro, no obstante, que no corresponderá adicionar intereses a la susodicha multa civil, dado que por no tratarse de una obligación preexistente incumplida no es generadora de réditos (compensatorios o moratorios).

(d) Intereses

La accionada también se queja por los réditos que autorizó la sentencia en estudio.

Indicó sustancialmente que los montos indemnizatorios fueron fijados a la fecha de la sentencia, por lo que al aplicar la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días, desde la fecha de mora hasta el día del efectivo pago, se estaría computando dos veces la desvalorización o depreciación monetaria.

Tres son los ítems que, a esta altura, integran la condena: reintegro de las sumas de dinero desembolsadas, daño moral y daño punitivo (sobre el cual ya me expedí en el punto anterior).

En lo que respecta al primer ítem, es claro de la sentencia de primera instancia que tales sumas son las mismas que la actora oportunamente abonó por la intervención quirúrgica de su hija, por lo que la premisa esgrimida por la demandada (la condena fue fijada a valores actuales) es falaz.

Y tal divergencia destruye el discurso con el cual la aseguradora intentó fundar este agravio.

Así cabe desestimar las impugnaciones efectuadas respecto de este ítem.

Estimo admisible esta queja, bien que únicamente en lo referido al daño moral.

Es que ha sido mi criterio como el de esta Sala admitir intereses, en casos como el presente donde los valores son fijados a la fecha de la sentencia y que los réditos sean calculados desde el día en que se produjo el incumplimiento o, en el caso, producido el daño (esta Sala, 15.12.2006, “Mabromata Daniel José c/ Lloyds Bank LTD S.A. s/ sumario”; CNCiv. Sala L, 13.5.2009, Álvarez, Fabián Gustavo c/ Falabella, Salvador; LL 2009-D, 167).

Ahora bien, por tratarse de un capital fijado a valores actuales, será autorizada una tasa del 8% anual, bien que por el período que va desde la fecha en que se realizó cada una de las erogaciones hasta la sentencia de primera instancia, que es el momento al que es determinado el resarcimiento.

Es que resultaría un claro exceso aplicar, en ese lapso, el interés bancario de plaza.

Es sabido que esa tasa está compuesta, en términos generales, por un porcentaje destinado a compensar la depreciación de la moneda y por otro que remunera al Banco por el uso del dinero.

Así, al tratarse de una suma fijada a valores actuales, resulta impertinente aplicar la tasa Banco Nación sin limitación alguna, pues de así hacerlo se estaría compensando doblemente la desvalorización del signo monetario.

Tal reparo pierde justificación, como ya se adelantó, en el período que va desde la fijación del quantum de la indemnización (fecha de la sentencia de primera instancia) hasta el efectivo pago.

Por ello en tal lapso los accesorios correrán a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de documentos comerciales a treinta días (CNCom. en pleno, 27.10.1994, “S.A. La Razón”), sin capitalizar (CNCom en pleno, 25.8.2003, “Calle Guevara”), hasta el efectivo pago.

(e) Costas

Corresponde, finalmente examinar el agravio de la parte demandada referente a las costas que la sentencia de primera instancia le impuso.

Cabe señalar, que como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, nº 315, Buenos Aires, 1971).

Por otra parte, la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (esta Sala, 21.10.2006, “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13.12.91, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).

Desde la perspectiva de lo expuesto no se justifica alterar lo decidido por el magistrado de grado, toda vez que la demandada ha resultado objetivamente vencida.

Por iguales motivos, las costas de alzada en todos los recursos serán impuestas a la demandada sustancialmente vencida (art. 68, segunda parte, código procesal).

V. Antes de finalizar entiendo necesario realizar cierta precisión en orden a las beneficiarias de cada condena. Tanto más cuando la sentencia de grado no realizó ninguna diferencia en el caso.

Como puntualicé al inicio de este voto, la señora K. H. a pedido de la señora Defensora Pública, identificó quien era la pretensora de cada resarcimiento (fs. 72).

Con base en el desglose que realizó la señora H. en la mentada presentación, entiendo que cabe discriminar la condena en igual sentido.

Así, propiciaré en esta ponencia, que el concepto nominado como “reintegro de sumas” sea percibido por la señora H.; mientras que las condenas a resarcir el daño moral, como la referida a la multa por el llamado “daño punitivo” tendrá como beneficiaria a la señorita M. S. H.

VI. Por todo ello, si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, modificar la sentencia de grado en punto al resarcimiento por daño moral que se eleva a la suma de cien mil pesos ($ 100.000); a su vez se admite el reclamo de una sanción por daño punitivo que se fija en la suma de $ 800.000. A su vez modificar los réditos que enriquecerán al “daño moral”, de acuerdo con los alcances desarrollados en el punto IV. d) de este voto.

Confirmar el decisorio en todo lo demás que haya sido materia de apelación.

Con costas según lo dicho en el apartado e) del Capítulo IV.

Aclárase que las condenas que aquí son dispuestas, sea por vía de confirmación de la sentencia de grado, sea por su modificación, serán distribuidas del modo precisado en el punto V.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara Pablo Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.

VII. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Modificar la sentencia de grado con el efecto de elevar el monto del resarcimiento por daño moral a la suma de $ 100.000 y admitir el reclamo de una sanción por daño punitivo por la suma de $ 800.000. A su vez modificar los réditos que enriquecerán al “daño moral”, de acuerdo con los alcances desarrollados en el punto IV. d) de este voto.

Confirmase el decisorio en estudio en todo lo demás que haya sido materia de apelación.

Las condenas que aquí son dispuestas, sea por vía de confirmación de la sentencia de grado, sea por su modificación, serán distribuidas del modo precisado en el punto V.

(b) Imponer las costas según lo dicho en el apartado e) del Capítulo IV.

(c) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean fijados los de la instancia anterior.

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), y vencido el plazo fijado por el cpr 257, devuélvase la causa tanto en su soporte físico y en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

L., M. P. c. M., C. E. s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 23 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “L., M. P. c/ M., C. E. s/DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX. S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 10 de febrero de 2023, apelaron la parte actora, el demandado y la citada en garantía, quienes expresaron sus respectivos agravios a fs. 776/780, 782/807 y 782/783 respectivamente.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron evacuados con las presentaciones que lucen agregadas en autos.

Con el consentimiento del llamado de autos obrante a fs. 824, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La sentencia

El decisorio de la anterior instancia admitió parcialmente la demanda promovida, y en su virtud, condeno a C. E. M. a pagarle a M. P. L. la suma total de pesos dos millones novecientos mil ($2.900.000), con más los intereses y costas del proceso que se liquidarán como se explica en el considerando V de ese decisorio.

Hizo extensiva la condena a Seguros Médicos Sociedad Anónima con los alcances estipulados y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III) Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La parte actora se alza al considerar errónea la estimación efectuada por el anterior magistrado respecto del porcentaje de incapacidad que padece la accionante al día de la fecha por la intervención quirúrgica realizada por el demandado.

Asegura que los puntos de pericia contestados por la experta de autos no han sido valorados de manera adecuada por el Sr. Juez de grado.

Requiere, en definitiva, se adecue el pronunciamiento de esta instancia a los reales padecimientos sufridos por su persona y se haga lugar acabadamente a los rubros incapacidad física y psíquica sobreviniente y daño psicológico sufrido.

c) El demandado se alza al considerar desacertado lo establecido respecto de los principios de responsabilidad médica, ya que –afirma– que, de la lectura de las constancias obrantes en autos, es claro que no existe ni culpa ni relación causal respecto del accionar del Dr. M. y los daños por los que pretende reclamar la actora, ya que lejos se está de haber incurrido en algún incumplimiento y/o negligencia.

En virtud de ello, requiere se revoque la sentencia de grado y se rechace la demanda en todas sus partes, con costas.

Subsidiariamente, se agravia al considerar elevados y/o improcedentes los montos reconocidos en concepto de indemnización, ya que, además de no haber sido responsable en el caso de autos, los mismos además lucen como exorbitantes e injustos.

Por último, pretende la morigeración de la tasa de interés impuesta, ya que sostiene que, a la luz del dictado de una sentencia por demás actualizada, se imponía a, todo evento, la tasa de interés más baja en plaza.

d) La citada en garantía se adhirió a la expresión de agravios vertidos por el galeno encartado.

IV) Breve reseña de la postura de las partes y el reclamo efectuado

a) A fs. 156 se presentó la Sra. M. P. L. iniciando demanda por daños y perjuicios derivados de la práctica médica contra el Sr. C. E. M. Requirió la citación en garantía de Seguros Médicos S.A.

Narró que el día 23 de diciembre de 2005 se sometió a una intervención quirúrgica con el propósito de realizar un implante mamario que aumentase el tamaño de su busto.

Esa intervención fue llevada a cabo por el Dr. M. B. quien –según relató– utilizó implantes de 240 centímetros cúbicos (cc), habiendo decidido –ella– aumentar nuevamente el tamaño de su busto, por lo que esperó dos años desde aquella primera operación para lograr el “estiramiento del tejido epitelial” y –esta vez– decidió intervenirse con el Dr. M.

Relató que el encartado le aconsejó un implante de 475 cc, le ordenó la realización de los estudios prequirúrgicos y fijó fecha para intervenirla el día 19 de noviembre de 2007.

Agregó que el día 26 de noviembre de aquel año se le efectuó el primer control posterior a la cirugía, luego un segundo control el día 3 de diciembre, en el cual se le extrajeron algunos de los puntos de sutura.

Añadió que el tercer control se llevó a cabo el 11 de diciembre de 2007, momento en el cual su parte le manifestó al Dr. M. que la mama izquierda le dolía “muchísimo” y que observaba una hinchazón, dureza y la existencia de nódulos del lado izquierdo, a lo que el demandado le afirmó que el problema era algo normal y que luego de palpar los nódulos le prescribió la realización de sesiones de ultrasonido con una esteticista de apellido D.

Estipuló que en el último control antes de terminar el año 2007, su parte le mostró preocupación por ciertos síntomas y la aparición de una “ampolla” que se le había formado sobre la cicatriz de la mama izquierda, pero el Dr. M. se limitó a sostener que el cuadro no era de gravedad y la autorizó a irse de vacaciones usando un “top” deportivo como prenda de vestir interior para sostener las mamas.

Sostuvo que cuando se encontraba ya de vacaciones, el día 10 de enero de 2008, notó que mientras dormía su cama quedó “empapada de un líquido amarillento”, por lo que llamó al médico, quien le devolvió el llamado un rato más tarde para decirle que el líquido perdido era “suero” y que debía tratarse con un medicamento de nombre “Farm-X”, aplicándoselo dos veces por día sobre la zona herida, para luego taparla.

Continuo su relato al recordar que tres días más tarde, el 13 de enero, viajó de vuelta a esta Ciudad de Buenos Aires y al día siguiente (14 de enero), concurrió a ver al demandado, quien le quemó las ampollas con un bisturí láser.

Luego afirma que volvió a visitarlo el 21 de enero para que se practiquen curaciones y hacerle un control y en la visita del 19 de febrero, notó que la herida que corría debajo de la mama izquierda se encontraba casi abierta y la prótesis había bajado, estando a punto de salirse.

Aseveró que, frente a dicho cuadro, el demandado decidió extraerle de manera urgente la prótesis izquierda, haciéndolo en ese mismo momento, recetándole medicación y adelantándole que en dos meses podría colocarle “nuevas prótesis” de mayor tamaño, por lo que el 25 de abril de 2008 volvió a someterse a una tercera intervención; esta vez, para colocarse prótesis de mayor tamaño, de 575 cc.

Recordó que el día 11 de mayo de 2008 notó que de la herida emanaba sangre mezclada con suero, por lo que llamó al galeno de referencia, quien la citó para el día siguiente a su consultorio, momento en el cual le practicó maniobras para drenar el líquido de la herida en la mama izquierda, la higienizó y vendó, prescribiéndole nueva medicación (pantomicina 500mg).

Rememoró que el día 16 de mayo volvió a revisarla y, notando que la herida no cerraba, le adelantó la posibilidad de tener que darle puntos de sutura, lo que finalmente ocurrió el día 29 de mayo.

Adujo que el día 15 de junio de ese año, frente a un cuadro febril y de vómitos, decidió concurrir al Hospital de San Isidro, siendo atendida por el Dr. S., quien le diagnosticó infección debido a una elevada cantidad de células epiteliales en el sedimento urinario, por lo que volvió a ver al demandado el 17 de junio, quien le retiró los puntos de sutura y le ordenó aplicar “Rifocina”.

Estableció que el día 25 de junio de 2008, momento en el cual –según contó– el Dr. M. le informó que “(…) apareció una ampolla en la cicatriz de la mama izquierda, por lo que consultó a diversos médicos, hasta que dio con uno de ellos a quien atribuyó la curación definitiva de la infección y la remisión de la sintomatología que venía padeciendo durante varios meses.

Llegados a esta altura, adujo que tiempo después quedó embarazada y que para no poner en riesgo el embarazo optó no tratarse más las prótesis, dejándolas en el estado que se encontraban. Relató que, durante el transcurso de la gestación, sus mamas se agrandaron y deformaron más de lo que ya estaban, adquiriendo una dureza particular, manifestando que no pudo amamantar a su hijo por las dolencias padecidas.

Luego de ello, añadió que en enero de 2010, concurrió a otro centro de estética donde se atendió con el Dr. I. G., quien le indicó la remoción sin dilaciones de las prótesis mamarias.

En definitiva, la accionante sostuvo que la impericia del Dr. M. lo llevó a implantar las prótesis utilizando una técnica denominada “retroglandular” (es decir, colocando las prótesis debajo de la glándula mamaria), pero que la práctica aconsejable para este caso era la “submuscular” (colocando las prótesis debajo del músculo).

Indicó que el tiempo transcurrido con “infecciones casi crónicas” permitió que la glándula mamaria de su seno izquierdo se adhiriese a la prótesis que le fue extraída, siendo imposible despegarla y que por ello perdió su glándula mamaria.

Agregó que luego de que las prótesis le fueran removidas por el Dr. G., éste le indicó que por el lapso mínimo de un año y medio debía esperar para volver a operarse y colocar las prótesis adecuadas.

Para finalizar, denunció que volvió a quedar embarazada y que su segundo hijo nació enero de 2012, a quien ni siquiera intentó amamantar debido a la pérdida de la glándula respectiva, habiéndosele descubierto la existencia de ganglios inflamados entre la mama y la axila izquierdas, lo cual le ha provocado la pérdida de la sensibilidad en el brazo izquierdo, cerca de la axila.

b) A fs. 257 compareció la citada en garantía Seguros Médicos Sociedad Anónima; contestando la citación dispuesta y reconociendo el contrato de cobertura de su asegurado, con el límite de suma asegurada y la franquicia que detalló.

Adhirió a la contestación de la demanda que hiciera el mencionado galeno,

d) [sic] A fs. 262 se presentó el Dr. C. E. M.

Inicialmente, formuló una negativa general y particular de los hechos invocados en la demanda. Realizo una descripción detallada de la relación médico-paciente que existió entre las partes, alegando la existencia de un abandono del tratamiento por parte de la paciente, lo que a su entender configuró una causal de eximición de la responsabilidad que se le endilga.

Posteriormente impugnó, uno a uno, los rubros indemnizatorios pretendidos en la demanda; luego fundó en derecho su contestación a la acción instaurada en su contra, ofreció la respectiva prueba que dijo avalaba su postura.

V) Responsabilidad

a) Quiero dejar en claro que la revisión que proponen los agravios debe ser sometida al plexo normativo del derogado código civil, dada la fecha en que sucedieron los hechos ya que en esa ocasión se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil. Ello es así toda vez que menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º del código civil y comercial sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Paris, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme” La Ley Online AR/DOC/1330/2015 y de la misma autora “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015).

b) Con relación a la discusión acerca de la naturaleza jurídica de la obligación del galeno, de medios o de resultado, es abundante la doctrina y jurisprudencia que se han expedido al respecto, y a la que me remito.

Cabe señalar, en primer lugar, que la responsabilidad emergente de la relación médico-paciente, es de naturaleza contractual, constituyendo una obligación de medios, ya que el profesional no garantiza fines o éxitos, sino el uso de recursos adecuados para lograr el resultado (CNCiv. Sala H, 30/8/96, “Ances Hilda Rosa y otro c/M.C.B.A. s/daños” Base Microisis sumario 8728).

Es decir que exigiéndose sólo las diligencias para llevar a cabo las medidas que normalmente conducen a un resultado, sin que se asegure la obtención de éste, la responsabilidad médica debe apreciarse con suma prudencia, especialmente cuando el tratamiento resulta contingente, no pudiendo predicarse la existencia certera respecto de la culpa profesional, en orden a las previsiones normativas que resultan de los arts. 519, 902 y 909 del Código Civil (CNCiv. Sala G, 15/9/95, “Ferronato, Arturo José c/Broca Alfredo s/daños y perjuicios”, Base microisis sumario 6857).

No obstante regirse la cirugía estética por iguales principios en cuanto a deberes de las partes, la misma difiere en cuanto a su extensión, dado que debe apreciarse con mayor severidad puesto que en este supuesto se ha prometido un resultado como es el embellecimiento, aun cuando a veces el mismo también produce una mejoría en sentido amplio, del paciente sometido a tal acto médico.

Es decir, el resultado afianzado por el cirujano apuntará a un mejoramiento estético en el intervenido pues, de lo contrario, la operación no tendría razón de ser (cfr. Alberto J. Bueres, “Responsabilidad Civil de los médicos”, Ed. Hammurabi, pg. 381). Se ha decidido –en idéntico sentido– que cuando se trate de correcciones simples como la del presente caso– puede estimarse que la obligación del médico es de resultado y no meramente de prudencia y diligencia, de donde no sería necesario probar la culpa de éste, y sólo podría exonerarse de responsabilidad demostrando el emplazado un caso fortuito o de fuerza mayor (vid. Savatier René, “Traité de la responsabilité civile en droit fraincais”, Paris, 1939). Aunque no se comparta este criterio, por estimarse que la cirugía estética de no urgencia, destinada no a curar sino a embellecer al paciente, no lleva ínsito el compromiso médico de asegurar un resultado, por no excluir el alea o riesgo propio de cualquier otra cirugía, cabe considerar el resultado, teniendo en cuenta el propósito, el móvil de la operación. Por eso en caso de no poderse probar el mismo con ajuste por las dificultades demostrativas dada por la personalísima vinculación de los sujetos– el juez tratará de establecerlo valiéndose primordialmente del auxilio pericial técnico, en base a pautas objetivas pero en conexión con las circunstancias del caso y atendiendo esta exigencia primaria del mejoramiento estético del paciente (Alberto J. Bueres, ob. cit., pg. 384) (esta Sala D en autos Nº 97.540/2001 “Mangiante María Helena c/ Suárez Varangot Osvaldo s/ ds. y ps.” de marzo de 2009).

Cuando una persona recurre a un cirujano plástico para efectuarse una operación como a la que fue sometida la actora, lo hace para estar mejor, verse mejor, embellecerse y es por ello por lo que asume las consecuencias desfavorables que acarrean cualquier tipo de tratamiento quirúrgico invasivo, pero no podemos contar entre esas contingencias las de quedar peor o afearse, precisamente por el tipo de obligación que ese galeno ha asumido.

De hecho, si el cirujano plástico entiende que la cirugía pretendida no va a cumplir con ese parámetro debiera no efectuarla o informarle expresamente al paciente esa posibilidad, y dejarlo asentado claramente en el consentimiento suscripto por dicho paciente, pues es lógico pensar que nadie va a someterse a un riesgo innecesario además de invertir en esa práctica un monto dinerario importante.

Destáquese que, en este tipo de reclamos, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsina, Jorge, “Prueba de la culpa”, LL 99-892, entre otros). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión, pero que se regula por los principios generales de la culpa.

En cuanto a la carga de la prueba (conf. art. 377 CPCC), es principio general que pesa sobre quien ha sufrido un daño, o sea el paciente o la víctima. Este debe demostrar que el médico ha obrado con imprudencia o negligencia, o impericia, ya sea en la intervención quirúrgica que le haya practicado, en la confección del diagnóstico, etc. O sea que el paciente debe acreditar la culpa que imputa al médico en el desarrollo de su tratamiento o en la realización de la intervención quirúrgica, demostrando la existencia de negligencia.

A esta altura del desarrollo teórico considero conveniente destacar la denominada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”, es decir, aquella que le impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar: “…ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus responsabilidades, como forma de colaborar en el logro de una aplicación justa del derecho, pero es evidente que la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de ellos” (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del médico, pág. 260; Lorenzetti, Responsabilidad Civil del médico, pág. 266; CNCivil Sala I, 25/10/1990, “Favill, Humberto c/ Piñeyro, J. y otro”, voto de Borda de Radaelli, en LL 5/8/1991, pág. 3).

Corresponde recordar, asimismo, que las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (ver expediente “Gangale, Marta Isabel c/ Scarpello, Eduardo y otros; s/ daños y perjuicios derivados de mala praxis médica”, expte. 110.831/2008, R. 568.511 del 8/6/2011; Luis M. Gaibrois, “La historia clínica manuscrita o informatizada”, en la obra Responsabilidad profesional de los médicos. Ética, bioética y jurídica: civil y penal, Coord. Oscar E. Garay, La Ley, 2007, pág. 85; Enzo F. Costa, La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, ED 168-962; Roberto Vázquez Ferreira, La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica, LL 1996-B-807; conf. CSJN, del 4/9/2001, P. 120. XXXVI Recurso de hecho, in re “Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros”; entre otros).

Sentado todo lo expuesto, corresponde analizar los agravios esbozados a la luz de las probanzas de la causa (conf. arts. 377 y 386 CPCC).

De las pruebas colectadas en la causa penal acompañada y digitalizada –Causa Nº 24.252 que tramitó ante el Juzgado Nacional en lo Crim. 13, Sec. 79), se desprende que el Cuerpo Médico Forense sostuvo que “… Lo reprochable o actitud médica no adecuada es el reemplazo de éstas [prótesis mamarias] a sólo 2 meses con las vicisitudes posteriores que sucedieron, y no haber esperado un período de por lo menos 6 meses, como la prudencia y buena práctica lo habrían indicado por la extrusión antes sufrida y la posibilidad de nuevas complicaciones como sucedieron…” (ver fs. 228, último párrafo).

Adviértase, asimismo, que el presidente de la Sociedad Argentina de Cirugía Plástica Estética y Reparadora (Asociación Civil Asociación Médica Argentina) aseveró que “Los pequeños seromas son reabsorbidos por el organismo. Los grandes seromas deben ser extraídos por punción o mediante drenajes” (v. fs. 246 siempre de la C. Penal).

Luego, de la prueba pericial médica presentada por la Dra. M. R. M. en esta sede civil se desprende que la actora sufrió infecciones con motivo de un virus llamado “Stafilococo aurius”, afirmándose que en el caso de la actora sufrió una infección importante con evolución tórpida” (Respuesta 7.5.4.).

La galeno, afirmó, por otro lado, que se debió actuar de forma distinta a como se lo hizo dado el tiempo prolongado en que se inició un tratamiento adecuado como así también que la demandante debió internarse en un centro especializado para un mejor tratamiento de la infección protésica.

Destacó que el tratamiento fue antibiótico y no constan resultados de cultivo.

La especialista enfatizó que no encontró certificaciones que se haya detectado y tratado en consecuencia la infección por stafilococo aurius.

Fue determinante al establecer la relación de causalidad entre el daño detectado a raíz de las infecciones sufridas por la actora, el cambio de prótesis, la dehiscencia, la extrusión y la pérdida de la glándula mamaria (v. en especial la respuesta 7.6.3.).

También indicó que el volumen de 575 en realidad no era aconsejable para la contextura física de la actora como así tampoco el retiro y colocación de nuevas prótesis en corto plazo. Aclaró que para elegir el tamaño de las prótesis de mamas se debe tener en cuenta la fisonomía y las medidas, talla, peso; por lo general el cirujano platico debe asesorar sobre el tamaño ideal.

En conclusión, la diestra afirmó que la accionante presenta antecedentes de haberse realizado una cirugía estética de mamas sufriendo varias comorbilidades: infección, extrusión hasta finalmente mastectomía, correspondiéndole como consecuencia de todo ello una incapacidad parcial y permanente del 20% de acuerdo con el Baremo General para el fuero civil de los Dres. Altube y Rinaldi.

Si bien dicha pericia fue impugnada, entiendo que ninguno de los fundamentos lograron conmover los sólidos fundamentos ensayados en su oportunidad, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Siendo, así las cosas, estoy en condiciones de afirmar –tal como lo hizo la anterior magistrado–, que hubo impericia y negligencia tanto en el procedimiento quirúrgico practicado a la actora por el profesional demandado como en el control post-operatorio efectuado a la accionante.

En resumidas cuentas, entiendo –por todos los fundamentos esgrimidos anteriormente– que los sólidos y abundantes argumentos brindados por el Magistrado de grado no fueron rebatidos por las apelantes, quienes solo intentaron la modificación del decisorio con argumentos insuficientes a tales fines.

En consecuencia, la responsabilidad endilgada al demandado y su aseguradora debe ser confirmada, lo que así propongo al acuerdo.

VI) Parciales indemnizatorios

a) Incapacidad sobreviniente

El Sr. Juez de grado concedió la suma $300.000 por la incapacidad sobreviniente (tanto la física, como la psíquica), la cantidad de $200.000 por los gastos de tratamiento psicológico futuro y el monto de $ 600.000 en concepto de daño estético.

Del informe agregado se desprende que la accionante padece una incapacidad física del 20% de la T.O., porcentaje dentro del cual se encuentra un 6% en concepto de daño estético por la cicatriz submamaria bilateral (v. ampliación de pericia original).

Luego, la especialista en psicología agregó a fs. 455/471 que la demandante estaría transitando un proceso que aparejaría repercusiones negativas en su psiquismo, observándose sintomatología específicamente de origen traumático y que podría decirse que el cuadro que presenta la Sra. L. se correspondería con un porcentaje de incapacidad del 20%, según el Baremo Doctor Castex.

Aconsejó, por otro lado, que la peritada inicie una terapia con abordaje individual, de frecuencia semanal, no estimando su duración.

Si bien las conclusiones fueron objetadas por las partes, entiendo –nuevamente– que ninguno de los fundamentos ensayados logró conmover los sólidos fundamentos expuestos, por lo que estimo prudente estar a ambas conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Considero importante recordar, ahora, que los porcentajes de incapacidad no atan a los jueces, sino que son un elemento que sirve para orientar y estimar la gravedad del daño padecido, cuya cuantificación debe realizarse evaluando, entre otras cosas, las circunstancias personales de la víctima.

La indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64).

Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).

En tal sentido es uniforme la jurisprudencia al señalar que la finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido. Justamente, cuando al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, ello provoca un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable.

Por otro lado, se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción del Código Civil y Comercial –especialmente me refiero al art. 1746–, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que “No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar” (Pizarro- Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, ahora denominado de “reparación plena” (conf. art. 1740 CCC) –que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)– importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art. 1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.

Si bien existen diversas fórmulas de cálculo con variantes (ej. Fallos “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.) para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua, o en su caso, en forma más justa, con una fórmula de valor presente de rentas variables (y probables) (ver sobre estos aspectos Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011, pág. 2; y mismo autor, “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, RCCy C 2016 (noviembre), 17/11/2026, 3), lo cierto es que el juzgador no tiene porqué atarse férreamente a ellas, sino que llevan únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T 2a, pág. 504).

Por otra parte, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determinan en los dictámenes periciales tampoco constituyen un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues estas no son tarifadas, sino que dichas incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Por último, estimo prudente dejar aclarado que el daño psicológico no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

En efecto el daño psíquico corresponde resarcirlo en la medida que significa una disminución en las aptitudes psíquicas, que representan una alteración y afectación del cuerpo en lo anímico y psíquico, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que éste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral.

Por lo expuesto, teniendo en consideración las características personales de la accionante, de 32 años al momento de la pericial medica realizada, soltera, madre de 3 hijos, con estudios universitarios incompletos, ama de casa, como así también las particularidades que presentaron las intervenciones quirúrgicas y sus posteriores complicaciones, estimo que la partida justipreciada por ante la anterior instancia bajo el ítem incapacidad psicofísica resulta reducida, por lo que propicio al acuerdo su elevación a la suma de $ 1.800.000, cantidad que incluye por otro lado el monto otorgado en concepto de daño estético (conf. art. 165 CPCCN).

Entiendo, por otro lado, ajustada a derecho la suma atribuida para enfrentar el tratamiento psicoterapéutico recomendado, por lo que propongo al acuerdo su confirmación.

b) Daño moral

El Juez de grado concedió la suma de $1.800.000 bajo este ítem.

El resarcimiento que corresponde por daño moral está destinado a reparar al individuo cuando se lesionan sentimientos o afecciones legítimas como persona, es decir cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos, o cuando de una manera u otra se ha perturbado su tranquilidad y el ritmo normal de su vida. De esta forma, el daño moral es la lesión en los sentimientos, a las afecciones legítimas, y cuya evaluación es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo con el art. 1083 del Código Civil.

Lamentablemente, el dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Tampoco para establecer su monto se deben correlacionar los daños materiales y morales, puesto que se trata de lesiones de diferente índole, y la existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación del agravio moral.

En definitiva, puede decirse que el daño moral –en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales– es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, “Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, p. 287; CNCiv., Sala C, 22-12-2005, “Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL”, LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, “Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros”).

No obstante lo expuesto, la circunstancia de que nos hallemos ante supuestos de alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha de impedir la evaluación del juez, la que –necesariamente– tendrá que ser objetiva y abstracta; para lo cual se considerará cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se encontró la víctima del acto lesivo (ver Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad civil”, p. 247, 9º edición, Abeledo Perrot, 1997).

Finalmente, para establecer su cuantía, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso.

En este sentido, se ha sostenido que no parecería un requisito necesario la demostración por los accionantes de la existencia en sí del daño moral; a tal punto que se ha sostenido que dicha prueba –de producirse– sería irrelevante para el derecho, pues lo que hay que tener en cuenta es el dolor o sufrimiento moral que el hecho en cuestión produce normalmente en los sujetos, dado que se estaría ante un efecto “previsto de antemano por la norma” (ver Brebbia, Roberto H., “El daño moral”, p. 86, Ed. Orbir, 2º edición, Rosario, 1967).

De todas maneras, y en lo que hace a la magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por el juez por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que ella transita a raíz del injusto (ver Zabala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, p. 593 y ss.) (conf. C.Civ. Sala B, del 13/9/11, en los autos caratulados: “S. V. de N. y otros c/ OSDIC y otros s/ daños y perjuicios”).

Así las cosas, a la luz de estas pautas, teniendo en consideración las características personales supra señaladas de la actora y las circunstancias del caso, así como los padecimientos ocasionados por las diversas intervenciones, curaciones e infecciones sobrellevadas, estimo prudente y equitativo elevar el monto otorgado a la suma de $ 2.500.000 para enjugar este ítem resarcitorio (art. 165 del Código Procesal).

VII) Tasa de Interés

a) El anterior magistrado dispuso que las sumas por la que prospera la demanda devengarán intereses desde 30 de abril de 2008 hasta el 1/8/15 a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina y desde allí en adelante “…con relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, y hasta el efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a esta demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperio del art. 768 del citado ordenamiento no podrá ser inferior a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida del Banco de la Nación Argentina reconocida en el fallo plenario ya mencionado, pues dadas las circunstancias económicas, iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado (conforme criterio de la sala B de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, autos: Demortier Adriana Noemí y otros c/ Clínica Modelo Los Cedros S.A y otros s/ daños y perjuicios, expte. 47.177/2009). De tal suerte, tiénese en cuenta que esta sentencia establece una pauta mínima para el cálculo de los intereses, ya que su determinación final estará sujeta a lo que pudieran acordar las partes en la oportunidad de practicarse la liquidación final del crédito y, para el caso de no registrarse un acuerdo sobre el punto, la cuestión será objeto de decisión de este juzgado…”.

b) Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (“Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que, como afirmara la Jueza de grado, y de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y la inteligencia atribuida a esa doctrina por esta Sala en el Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha estipulada en el decisorio recurrido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina.

En virtud de ello, propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia de grado en cuanto a este punto se trata.

VIII) Costas

Las costas de esta Alzada deben ser soportadas por la demandada y citada en garantía, sustancialmente vencidas (conf. art. 68 CPCCN).

IX) Conclusión

Por todas las razones que dejo expuestas y si mis distinguidos colegas compartieran mi opinión, propicio: 1) Hacer lugar a las quejas vertidas por la parte actora, y en su virtud, elevar a la suma de $ 1.800.000 y 2.500.000 las cantidades reconocida a su favor bajo el concepto incapacidad psicofísico (monto que también incluye lo reclamado en concepto de daño estético) y daño moral, respectivamente ; 2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Se impongan las costas de alzada al demandado y citada en garantía vencidos (conf. art. 68 CPCCN); 4) Se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes; 5) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar a las quejas vertidas por la parte actora, y en su virtud, elevar a la suma de $ 1.800.000 y 2.500.000 las cantidades reconocida a su favor bajo el concepto incapacidad psicofísico (monto que también incluye lo reclamado en concepto de daño estético) y daño moral, respectivamente ; 2) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Imponer las costas de alzada al demandado y citada en garantía vencidos (conf. art. 68 CPCCN).

De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.

Cabe señalar, en virtud del principio iura novit curia, que, según el criterio del Tribunal, la ley 27.423 debe ser aplicada a toda regulación de honorarios que no se encuentre firme a la fecha de su entrada en vigencia, aun tratándose de trabajos llevados a cabo con anterioridad (conf. esta Sala, en autos “Acquistapace, Pablo Leandro c/ Burrofato, Guillermo s/daños y perjuicios”, 17 de mayo de 2021, entre otros).

Ello así, de conformidad con el principio general establecido por el art. 7 del Código Civil y Comercial, según el cual las leyes son de aplicación inmediata, aun a las consecuencias de relaciones jurídicas preexistentes o situaciones legales “en curso”, sin que ello implique una indebida irretroactividad ni afecte garantías constitucionales, en tanto importa la operatividad de sus efectos inmediatos sobre situaciones jurídicas no consumadas al comienzo de su vigencia. En efecto, los hechos cumplidos se rigen por la ley vigente a la época en que se consumaron, pero las situaciones jurídicas en curso se regulan, sin retroactividad, por la ley nueva, ya sea que lo que se encuentre en curso sea su constitución o extinción o sus efectos (Belluscio, Augusto – Zannoni, Eduardo, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1979, T. 1, pág. 17).

No obsta a ello la regulación efectuada en primera instancia bajo el imperio de la ley anterior, pues la noción de consumo jurídico no se vincula a la existencia de una sentencia que no se encuentra firme, razón por la cual las causas que se encuentran en apelación deben ser resueltas interpretando rectamente el art. 7 del Código Civil y Comercial (Kemelmajer de Carlucci, Aida, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).

Sentado ello, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito, y lo dispuesto por los arts. 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 inc. a), b) y c) y 51 de la ley 27.423 y la Resolución SGA 2722/2023 (Acordada Nº 30/2023 CSJN), se adecuan los regulados en la sentencia del 10 de febrero del 2023, fijándose los correspondientes al Dr. C. A. L., en su carácter de apoderado de la parte actora en las tres etapas de este proceso en 257,6 UMA, equivalentes a pesos seis millones quinientos treinta y seis mil ochenta y cuatro con ochenta centavos ($6.536.084,80); al Dr. M. A. R., letrado apoderado de la citada en garantía y patrocinante del demandado en las dos primeras etapas del proceso, en 126 UMA, equivalentes a pesos tres millones ciento noventa y seis mil novecientos noventa y ocho ($3.196.998), al apoderado y patrocinante de las mismas partes Dr. J. R. A., por su labor durante la segunda etapa, en 15 UMA, equivalente a pesos trescientos ochenta mil quinientos noventa y cinco ($380.595), a los apoderados de la citada en garantía, por su labor en la segunda etapa Dres. P. V. y G. G. P. en 9 UMA para cada uno de ellos, equivalentes a pesos doscientos veintiocho mil trescientos cincuenta y siete ($228.357) y a la Dra. W. A. G., por su única presentación en la segunda etapa, en 2 UMA, equivalentes a pesos cincuenta mil setecientos cuarenta y seis ($50.746); a las peritos psicóloga M. L. de L. R. y médica M. R. M., en 60 UMA para cada una de ellas, equivalente a pesos un millón quinientos veintidós mil trescientos ochenta ($1.522.380) y a la mediadora interviniente Dra. M. A. U. en 120 UHOM, equivalentes a pesos quinientos cuarenta y tres mil seiscientos ($543.600) (esta última, conf. art. 2º, inciso g) del Anexo III del Decreto 1467/11, modificado por Decreto 2536/15, y valor de la unidad retributiva del SINEP vigente al día de la fecha).

Por la actuación ante esta alzada, se fija la retribución del Dr. C. A. L., en 90 UMA -pesos dos millones doscientos noventa y tres mil quinientos setenta ($2.283.570); del Dr. J. R. A. en 48 UMA -pesos un millón doscientos diecisiete mil novecientos cuatro ($1.217.904) y los del Dr. M. A. R., en 48 UMA -pesos un millón doscientos diecisiete mil novecientos cuatro ($1.217.904) (art. 30 ley 27.423).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).

M., J. M. c. Galeno Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En Buenos Aires, a 14 de septiembre de dos mil veintitrés encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “M., J. M. c/ Galeno Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el 10 de abril del 2023, recurrió el actor el 12/04/23, por los agravios del 22/06/23, contestados el 4/07/23, 6/07/23 y el 7/07/23.

II. En la instancia de grado se rechazó la demanda que promoviera el Sr. J. M. M. contra Galeno Argentina S.A, Teleco S.A., Policlínico Regional Avellaneda S.A., Visitar SRL y la citada en garantía TPC Compañía de Seguros S.A., con costas al actor.

El actor relató que el 19 de enero del 2018 concurrió al Sanatorio Urquiza (hoy Teleco S.A.) de la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, al sentir un malestar general, fiebre y tener el pie derecho hinchado con manchas rojas. Dijo que al ser atendido en la guardia, le practicaron análisis y le manifestaron que si bien debía ser internado, no había camas disponibles, por lo cual le indicaron antibióticos. Agregó que la profesional que lo atendió –Dra. M.– le recetó clindamicina, TMS-SMX y omeprazol, y solicitó una ecografía abdominal y análisis de laboratorio.

Refirió que el 22/1/2018 volvió al sanatorio debido a que su estado de salud había empeorado; seguía con fiebre y la infección del pie se había agravado. Sostuvo que en esa oportunidad fue internado, aunque en la primera semana “no le hicieron nada”, únicamente le suministraron antibióticos; la “infección empeoró” y subió al tobillo. El 31/1/2018 se acercó el médico cirujano, Dr. L., quien al verlo le manifestó que no se podía esperar turno para quirófano y en la misma habitación llevó a cabo una toilette del pie derecho y la colocación de un drenaje; al día siguiente una enfermera llamó al cirujano L. dado que no había dejado indicaciones; luego la auxiliar procedió a curarlo. Afirmó que en ese momento fue atendido por la Dra. S.

Informó que el 3/2/2018 fue dado de alta y le indicaron que debía sacar turno por consultorios externos con otro profesional, dado que el Dr. L. estaría de vacaciones; sin embargo cuando fue a pedir el turno le informaron que los cirujanos no tenían reemplazo, y que no había nadie por un mes y medio.

Sostuvo que el 7/2/2018 concurrió nuevamente a la guardia; al ser atendido por la Dra. S., quedó internado por infección en partes blandas en el pie derecho. Dijo que le fue diagnosticado infección bacteriana no especificada, y que al momento de la internación presentaba diabetes y taquicardia inusual –ambas sin control– y que se encontraba lúcido, afebril, normotenso y normohidratado; con herida en buen estado evolutivo y sin secreción purulenta; y que deambulaba por sus propios medios, aunque con leve dolor al apoyar. Dijo que inició tratamiento con medicación; fue atendido por la Dra. L. –hija del nombrado cirujano–, quien le realizó una debridación de tejidos y le otorgó el alta médica. Que nuevamente volvió a la guardia por su infección siendo atendido por la Dra. S., quien le indicó gentamicina crema.

Esgrimió que el 10/2/2018 volvió a tener fiebre y los dedos del pie comenzaron a ponérsele negros; al advertirlo concurrió de urgencia al Sanatorio Regional Avellaneda donde le realzaron análisis de sangre; que el 12 del mismo mes concurrió nuevamente al nosocomio, fue atendido en consultorios externos de traumatología donde le realizaron de urgencia una toilette en pie y tobillo derecho, con diagnóstico de pie diabético.

Indicó que el 22 de febrero de 2018, dado que su condición había empeorado, con el pie “más negro e hinchado” se apersonó a la guardia del Hospital de Clínicas, donde quedó internado.

Dijo que el 24 de febrero de 2018, a fin de evitar un mal mayor –perder la vida–, se le practicó una amputación infrapatelar derecha, recibiendo el alta el 25/2/2018, con indicaciones médicas y pautas de alarma.

Atribuye el resultado final y todos los daños sufridos como consecuencia de ello, a la impericia y mala praxis de quienes lo atendieron, por tomar decisiones equivocadas, tanto en el diagnóstico como en la prescripción y administración de medicamentos y controles. Dijo que además omitieron adoptar las precauciones que el caso requería; no se respetaron los protocolos vigentes y no convocaron a un infectólogo.

El fallo apelado fundó el rechazo de la acción, en que no se acreditó una conducta profesional susceptible de comprometer la responsabilidad civil de los accionados pues de acuerdo a los términos de la pericia médica, no resultó posible sostener la existencia de una chance, razonable y fundada, de evitar el resultado dañoso que sufrió el Sr. M. debido a su falta de tratamiento oportuno de la diabetes y afección cardíaca, que el actor no ignoraba que tenía. En consecuencia, el Sr. Juez concluyó que no correspondía hacer lugar a la demanda.

El actor se agravió por el rechazo de la acción.

Sostuvo que el Magistrado “erró en el razonamiento”; desconoció las claras conclusiones del informe pericial y la documentación agregada en las actuaciones. Afirmó que la conducta que debieron seguir las demandadas era de una “hospitalización prolongada” y no “mandar” al actor a su domicilio luego de practicarle algunas curaciones.

Sostuvo que no se le realizó el diagnóstico de osteomielitis, el control de glucemia con insulina, y desde lo metabólico, no se le efectuaron los controles de microangiopatía con antiagregantes y/o hipolipermiantes. A su entender la culpa de los profesionales se encuentra plenamente acreditada. Por último, apeló la forma en que las costas fueron impuestas.

III. Cabe recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Tendré en cuenta la normativa vigente al momento en que sucedieron los hechos en el análisis de la responsabilidad y sus efectos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CC y C; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni). En consecuencia, corresponderá aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación.

IV. En cuanto a la cuestión de fondo, conforme a lo ya explicado por esta Sala en los autos “R., M., A. c/ Consolidar Salud S.A. por Absorción de Sanatorio STA s/ Daños y Perjuicios –resp. prof. médicos y aux–” (publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año XVIII, número 4, Abril de 2016, pág. 143), la responsabilidad médica puede atribuirse tanto a un sistema de atención médica, como a personas físicas individualizadas o identificables. Esto lleva a analizar si “el sistema médico” ha prestado el servicio en forma acorde a los criterios médicos exigibles, en orden a las circunstancias de personas, tiempo y lugar.

Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos vigentes que su título presume conocer, y que son conducentes para lograr una buena atención o la curación, que no puede asegurarse (Conf. Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil de los profesionales, pág. 81).

“Para que se ponga en juego el aparato de la responsabilidad, es menester que exista la falta médica o el incumplimiento de los deberes profesionales”, debiendo “concurrir los siguientes requisitos: a) obligación preexistente; b) falta médica inexcusable (impericia, imprudencia, negligencia, inobservancia de los deberes y reglamentos a su cargo); c) daño ocasionado; d) determinismo causal entre el acto médico y el daño ocasionado; y e) imputabilidad (que el médico sea tenido por culpable del daño)”. (conf. Trigo Represas, Félix Alberto en “Nuevas reflexiones sobre la responsabilidad civil de los médicos” en L.L. t. 1984-C, págs. 583/96).

La imputabilidad de responsabilidad del profesional es subjetiva, fundada en la culpa y el dolo. Se lo exime si se ha fracturado total o parcialmente el nexo causal, acreditando causa ajena, caso fortuito o fuerza mayor.

Por otra parte, si bien una de las obligaciones principales por las cuales el médico debe responder al paciente es el error de diagnóstico y/o tratamiento, no todo error genera responsabilidad, sino sólo el inexcusable, es decir, aquél en el cual se incurre pero que pudo haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente.

Finalmente, el profesional médico que obra con mala praxis debe responder conforme a las normas del derecho común, puesto que el art. 2º de la ley 24.240 lo excluye expresamente de esa órbita objetiva de responsabilidad, mientras se involucra en esa esfera al accionar de los entes asistenciales de salud, la empresa de medicina prepaga y la obra social. No debe olvidarse que estos últimos son los deudores primarios de las prestaciones médicas, aunque las hagan ejecutar materialmente por otro/s (médicos enfermeros, etc.).

Pero un acto fallido en cualquiera de las partes del sistema médico, en la medida en que pueda incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso o más doloroso, necesariamente compromete la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema médico y su contralor.

Como se dijo, en el caso del centro médico u obra social, se trataría de una responsabilidad objetiva ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquellos deviene inexcusable, porque acreditaría la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica”, LL, Tº 1990-E, pág. 418).

Becqué, citado por Kemelmajer de Carlucci, explica que, como en la órbita contractual, el deudor sólo se libera si prueba una causa extraña a su conducta; no puede excusarse si se incumplió o se cumplió defectuosamente mediante una persona que él incluyó en la cartilla, pues esa persona no es ajena o extraña a la institución (conf. “Daños causados por los dependientes”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, pág. 52).

Geneviève Viney simplifica la enunciación, con un criterio más abarcativo, diciendo que si el deudor no fuera responsable de los hechos de los sujetos que él mismo introduce, se lo estaría autorizando para desligarse unilateralmente de la obligación asumida, lo cual es un contrasentido (loc. cit., pág. 53).

En definitiva, en la órbita contractual se responde por el hecho de todas las personas de las que se vale el deudor para el cumplimiento de la obligación. La Obra Social y el Centro Médico, comprometieron una cobertura médico-asistencial a través de sus prestadores y deben responder civilmente por el obrar de ellos cuando, al mismo tiempo, funciona como una empresa que lucra con la administración de los servicios que presta.

Hay quienes también sostienen que el establecimiento asistencial, al poner al servicio del paciente la asistencia a través de profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina, debe garantizar la idoneidad del plan de conducta a desarrollar por esos médicos, es decir, que obren con prudencia y diligencia en la atención médica brindada; de modo que concebida la relación contractual, la prestación del médico constituye en realidad, la ejecución de la obligación principal a cargo del establecimiento asistencial, y éste respondería no por incumplimiento del deber de seguridad, sino por el incumplimiento de la obligación principal a su cargo, si ésta no se lleva a cabo adecuadamente. De allí que la institución médica sería concebida como garante frente al paciente, del plan de conducta a desarrollar por los médicos (conf. CNC Sala M, “B., A. A. c/ CPP SA y otros s/ daños y perjuicios”, expte. 109.313 /2004, voto del Dr. Calvo Costa, del 7/2/2023).

En mi visión ello llevaría a que las instituciones respondan no sólo cuando media mala praxis en los médicos o personal interviniente, sino también cuando hay falta de adecuado servicio o descoordinación entre las distintas dependencias de la entidad.

El nuevo artículo 732 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, equipara el incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación, al derivado del propio hecho del obligado. También resulta aplicable la normativa de la ley de Defensa del Consumidor y el art. 42 de la C.N; y específicamente los arts. 1, 2, 3, 40 y 40 bis y conc. de la ley 24.240 y su modificación por la ley 26.361, que le da carácter de orden público (art. 65 LDC. Ver también CSJN del 13/3/2001 “Etcheverry c/ Omint S.A. art. 4, 7 y conc. de la ley 26.682 de regulación de la medicina prepaga).

V. En las actuaciones, se desprende de la constancia agregada a fs. 4 y 9 –en copia–, la atención brindada al Sr. M. el 19/01/18 en el sector de guardia del Sanatorio Urquiza.

Allí la Dra. B. M. recetó clindamicina, TMS-SMX y omeprazol, y la realización de una ecografía abdominal.

A su vez, el 14/11/2020 fue incorporada en forma digital la historia clínica labrada en dicho Sanatorio. Surge de la “epicrisis” que ingresó el 22/01/18 por infección en partes blandas de pie derecho con “diagnóstico de ingreso” de infección bacteriana no especificada. Asimismo, se dejó asentado que se procedió a la debridación de tejidos y que fue constatado –como complicación o intercurrencias– que presentaba taquicardia sinusal y DBT, aclarándose que ambas patologías eran previas a la internación “no tratadas”; y que el paciente había referido “antecedentes para ambas patologías, sin seguimiento”. Que se realizó un tratamiento mediante curaciones y antibióticos.

En la hoja de “evolución de internación” se dejó asentado en fecha 24/01/18 que “…ingresó con celulitis en pie derecho. Cumple tratamiento con ceftriaxona clindamicinase realizó ecodoppler arterial que muestra solo arterias tibiales con patrón de flujo bifásico en ambos miembros resto sin particularidades. Evoluciona afebril MV… Continúa plan antibiótico. Agrego cilostazol”. El 25/01/18 fue realizado “cultivos y se inició ceftriazona clindamicina… evoluciona compensado hemodinámicamente afebril… Solicito IC con infectología para evaluar esquema de tratamiento”. El 26/01/18 presentó “fascitis en pie derecho, evaluado por infectolopia y cirugía plástica que realizó debridación y drenaje de la lesión del pie. Se decide por infectología rotar antibiótico a imipenem cada 8 hs. Clínicamente compensado afebril”. El 30/01/18 “en seguimiento por cirugía plástica, tratamiento con imipenem según antibiograma, con buena respuesta al tratamiento, al momento del examen paciente en buen estado general, afebril… Solicito laboratorio de control”. El 31/01/18 y 1/02/18 continuó con tratamiento antibiótico y seguimiento por servicio de cirugía plástica.

El 2/02/18 se registró el control evolutivo y el 3/02/18 se dispuso el alta sanatorial con medidas higiénico dietéticas; y seguimiento ambulatorio en cirugía plástica, cardiología y diabetología (ver “epicrisis”).

De la copia agregada a fs. 6 surge que el actor se hizo presente en el Sanatorio Urquiza el 7/02/18 y fue atendido por la Dra. K. A. S. quien le recetó gentamicina crema.

Asimismo, el 25/11/2020 fue acompañada la historia clínica labrada en el Policlínico Regional Avellaneda. De allí se desprende que el actor ingresó el 10/02/18 y fue atendido por el Dr. K. S. T. S. quien llevó a cabo toilette y dispuso la derivación a cirugía y traumatología. En la evolución, el 14/02 se estableció “Paciente diabético con úlceras y celulitis en miembro inferior derecho. Presenta zonas muy comprometidas y necróticas. Al examen físico se encuentra lúcido, vigil, afebril… Solicito curaciones por cirugía hasta alta médica.”; el 15/02 concurrió al consultorio de curaciones, y el profesional actuante consignó “Paciente refiere cursar internación en servicio de clínica del sanatorio Urquiza por cuadro infeccioso en pie derecho, asociado a DBT no controlada hasta el momento… Se evidencia en pie derecho, cara dorsal del mismo tejido fibrinótico a nivel del metatarso, en cara plantar múltiples úlceras en proceso de curación y escara grado 2, 2º dedo impresiona tejido necrótico”; el 16/02 fue atendido en sector de traumatología por la Dra. M. V. R. K. quien realizó toilette en pie derecho.

De los registros digitales recibidos del Hospital de Clínicas el 1/02/21 surge que el Sr. M. ingresó en forma programada el 24/02/18 con diagnóstico de pie diabético infectado en plan de amputación infrapatelar –practicada en el mismo día–, y alta médica ordenada el 25/02/18.

VI. En estos casos resulta relevante la prueba pericial, que fue presentada por el perito médico el 17 de febrero del 2022.

Allí señaló que el actor es un paciente con una diabetes tipo 2 mal controlada, quien consultó por una infección grave del pie derecho, secundaria a úlcera de pie diabético, que terminó en una amputación infracondílea.

Indicó que la úlcera de pie diabético se define como una herida que penetra la piel en cualquier región bajo el tobillo, en personas afectadas con diabetes y que incluye además gangrena y necrosis; que la información acerca de la duración de la úlcera resulta importante a los efectos de establecer el criterio y causas de la cicatrización.

Sostuvo que la infección del pie diabético es un problema común, complejo, de alto costo y elevada mortalidad, la cual se presenta siempre como un factor agravante sobre una úlcera preexistente que cambia el tratamiento y el pronóstico de la lesión. Destacó que entre el 10 y el 20% del total de las infecciones se pueden clasificar en leves a moderadas, y de ser bien tratadas, en general tienen buen pronóstico, con la salvedad que entre el 50 al 60% resultan ser severas y se complican con osteomielitis generando –según estadísticas– hasta un 50% de amputaciones. Señaló que en la mayoría de las ocasiones el diagnóstico tardío, la inadecuada evaluación de la lesión y los criterios inadecuados de selección de antibióticos permiten la progresión de la infección y su extensión hasta el hueso. Aclaró que en la práctica médica la decisión inicial del uso de antibióticos es empírica, basada en el germen probable; siempre, de ser posible, debe realizarse el cultivo con profundidad, tomando muestras no solo del área correspondiente a la ulcera sino del propio hueso; mientas no se cuente con los resultados del cultivo deberán utilizarse antibióticos de amplio espectro.

Refirió que de la documental obrante en autos –“por cierto incompleta”– no pudo encontrar descripciones de úlcera ni estudios como radiografías, cultivos, resonancia, para establecer el diagnóstico con exactitud. Sin embargo, afirmó que el actor presentaba con alta probabilidad, una infección grave en el pie, la cual poseía un riesgo de amputación entre 92% y 100%.

Afirmó que el tratamiento que le fue brindado al Sr. M. impresionó suficiente desde lo infectológico, administrándosele antibióticos vía endovenosa por más de una semana, continuando por vía oral, con controles médicos, y toilette quirúrgica.

Sin embargo, aclaró que desde lo metabólico, lo más recomendable hubiera sido controlar la glucemia con insulina; y si bien desconoce los motivos por el cual no se realizó la insulinización del paciente, pudo deberse a varias razones, ya que hay que evaluar la capacidad del paciente y/o la familia para manejar la insulina que se administra subcutáneamente. Además, desde lo metabólico se podría haber sugerido el control de la microangiopatía con antiagregantes y/o hipolipemiantes, desconociendo las razones por los cuales no se realizó. Señaló que, de todas formas, no puede estimar si ello hubiera modificado el resultado final, “ya que el riesgo de amputación era altísimo desde la primera consulta”.

El actor solicitó explicaciones el 7/03/22; y su consultora técnica –en la misma fecha– presentó su informe. La citada en garantía requirió aclaraciones el 3/05/22. El perito contestó el 23/03/22 y el 11/12/22.

Ahora bien, a diferencia de lo sostenido en los agravios por el recurrente, no encuentro motivos para apartarme de lo dispuesto por el Magistrado de grado. El perito médico ha sido claro al referir que el Sr. M., ya al momento de ser atendido en el Sanatorio Urquiza, sufría –con alta probabilidad– una infección grave en el pie que representaba un altísimo riesgo de amputación, de entre el 92% y el 100%, debido a la falta de tratamiento y control adecuado de su diabetes y afección coronaria, que no desconocía.

Por su parte, si bien señaló determinadas prácticas que podrían haberse llevado a cabo desde lo metabólico, no pudo afirmar de modo fehaciente que de haberse cumplido, las mismas hubieran evitado el resultado final de amputación del pie derecho.

Además, quedó demostrado que se realizaron interconsultas con Infectología, se le brindó y recibió control de la infección –que el experto definió como “suficiente”– (sea a través de los antibióticos vía oral, endovenoso y toilette), y que alcanzaron a los fines de revertir el cuadro avanzado de infección que padecía.

Por estas circunstancias , en función de las conclusiones y dudas que presentó el dictamen del perito oficial interviniente, y ante la falta de pruebas contundentes en contrario respecto a la posibilidad de evitar el desenlace de amputación de pie derecho que sufrió el actor, interpreto –como el magistrado interviniente– que el daño sufrido no resultó ser consecuencia de una mala praxis en los tratamientos y prácticas suministradas por los profesionales de las instituciones demandadas, ni una falta de adecuado servicio o atención médica de las instituciones de salud, sino sustancialmente, a un previa actitud negligente del actor respecto al control y seguimiento de la diabetes que le fue diagnosticada, que motivó que sólo tardíamente y cuando se encontraba ya con fiebre y graves secuelas en su pie derecho, requiriera la primer atención médica en 19 y 22 de enero de 2018, y luego de su alta médica del 3/2/2018, rápidamente evolucionara su afección hasta la amputación del pie el 24/2/2018, pese a los controles realizados en el Policlínico de Avellaneda desde el 10/2/18, donde se dio cuenta de “zonas muy comprometidas y necróticas”.

Lo expuesto en el párrafo precedente encuentra relación también con el “Historial de Autorizaciones” que acompañó a fs. 112 la empresa codemandada Visitar S.R.L. y que dio cuenta que el Sr. Moyano había sido atendido con diagnóstico de “diabetes” en noviembre del 2015; a lo cual se agrega que en la historia clínica –recibida el 14/11/2020– fue consignado que presentaba al momento de la internación “DBT” previa no tratada, y que le refirió al perito médico, ser diabético tipo 2 desde hacía varios años –si bien en tratamiento con metformina– “sin realizar controles periódicos”.

Esto, a mi juicio, confirma el estado avanzado del cuadro que el actor presentaba al momento de dirigirse al primer Sanatorio, oportunidad en que ya –como afirmó el perito médico– “el riesgo de amputación era altísimo desde la primera consulta”.

Ello da cuenta que ha quedado probado que el accionar de los profesionales que atendieron al actor fue el adecuado a la ciencia médica y al estado de infección avanzada y propia que en ese momento presentaba el actor. El informe pericial, sin que medie prueba en contrario de pareja envergadura, dio cuenta que la amputación de su miembro inferior derecho no fue causa de una mala praxis.

Por todo lo dicho, en mi criterio, no encuentro configurada la responsabilidad de las instituciones demandadas por el funcionamiento de los equipos médicos, sus ejecutores materiales y/o quienes informaron las prácticas, y/o por el deber de diligencia que debían observar (conf. CNCiv. Sala K, in re “W.P.M. y otro c/ C., G. y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, 22/08/12). Consecuentemente, en mi visión, la sentencia de autos debe ser confirmada.

VII. Costas

El Juez de grado impuso las costas del proceso al actor vencido, quien se agravió al respecto y solicitó sean impuestas por su orden.

La eximición que autoriza el art. 68 del Código Procesal procede, en general, cuando “media razón fundada para litigar”, expresión ésta que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre a base de una convicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio. Sin embargo, no se trata de la mera creencia subjetiva en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas y sólo ha de disponérsela cuando existan motivos muy fundados, por la preponderancia del criterio objetivo de la derrota.

En las malas praxis médicas ocurren situaciones de muy difícil comprobación para los demandantes. Así, es lógico que quien demanda no conozca en su totalidad todo lo ocurrido/no ocurrido al momento de iniciar su reclamo.

En el caso, ponderando las particularidades del cuadro clínico que derivó en la amputación del miembro inferior derecho del Sr. M., y que el perito refirió que existieron prácticas médicas que no fueron realizadas –aun cuando su realización no fueran determinantes para modificar la situación del paciente– entiendo que ello configura en el caso, el supuesto de excepción que contempla el art. 68 segundo párrafo, del CPCCN. Por ello, propiciaré a mis colegas, que las costas de ambas instancias sean impuestas en el orden causado.

VIII. Por todas estas consideraciones, si mi voto fuese compartido, propongo al acuerdo confirmar la sentencia en todo lo que fue objeto de apelación, a excepción de las costas, que en ambas instancias se imponen por su orden (conf. art. 68, 2º párrafo del CPCCN).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide y el Dr. Rodríguez votan en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: confirmar la sentencia en todo lo que fue objeto de apelación, a excepción de las costas, que en ambas instancias se imponen por su orden (conf. art. 68, 2º párrafo del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Pasen los autos a despacho a efectos de conocer los recursos de apelación interpuestos contra la regulación de honorarios.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide. – Juan P. Rodríguez (Sec.: Manuel J. Pereira).

V., J. M. c. M. P., M. Á. y Otros s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “V., J. M. c/ M. P., M. Á. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 21 de abril de 2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso – Ricardo Li Rosi.

A la cuestión propuesta, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. En la sentencia de fecha 21 de abril de 2022 se rechazó la demanda interpuesta por J. M. V. y L. L. F. (por sus propios derechos y en representación de su hija menor J. B. V.), contra M. Á. M. P., M. B. P., L. M. V., Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A., así como también contra la citada en garantía TPC Compañía de Seguros S.A.

Asimismo, se impusieron las costas en el orden causado.

Los actores apelaron la sentencia y expresan sus agravios mediante su presentación de fecha 30 de agosto de 2022, los que son contestados por Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. con fecha 12 de septiembre de 2022, y por TPC Compañía de Seguros S.A. el 22 de septiembre de 2022.

Asimismo, la sentencia fue apelada por M. B. P., quien expresa agravios en el escrito del 2 de septiembre de 2022, y también por Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. que exponen sus quejas mediante la presentación del 12 de septiembre de 2022, los que son todos replicados por la parte actora en un único escrito de fecha 22 de septiembre de 2022.

Por último, destaco que también la sentencia fue apelada por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, quien expresa sus agravios y contesta los traslados de las quejas de los demandados en su presentación del 8 de noviembre de 2022.

Destaco, además, que el decisorio de grado había sido apelado también por Seguros Médicos S.A., pero su recurso fue declarado desierto mediante la resolución de fecha 19 de septiembre de 2022.

II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el estudio de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo aquellas que sean conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386 in fine, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), criterio que es sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma sistemática y reiterada desde hace varios años (CSJN, 27/05/1964, “Dermidio Benítez c/ S.A. Compañía Sansinena”, Fallos: 258:304; idem, 28/07/1965, “S.R.L. Fernández González y Tacconi c/ S.R.L. Madinco”, Fallos: 262:222; idem, 06/12 /1968, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. c/ Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone. Giralt, Agustín y otros”, Fallos: 272:225, entre muchos otros). Asimismo, tampoco están obligados los magistrados a brindar tratamiento a todas las cuestiones expuestas que no resulten ser decisivas para la resolución de la causa.

Por otra parte, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del actual Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Ello así, puesto que los hechos se sucedieron en una fecha anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que ha comenzado a regir a partir del 1 de agosto de 2015. Por ende, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7º del Código Civil y Comercial, la cuestión debatida en las presentes actuaciones debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultraactividad en este supuesto (vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158). Ello, claro está, siempre bajo la imperiosa hermenéutica de lo dispuesto en la Constitución Nacional y ponderando los principios y los valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento, como también lo determina el art. 2 del Código Civil y Comercial. Al respecto, considero importante evidenciar que aun en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, como ocurre en el presente caso, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, ya que son reveladoras de las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales, y permiten conocer cuál es la intención del legislador en nuestros días que lo ha conducido a sancionar las normas actualmente vigentes.

En otro orden, señalo que, al cumplir en general los agravios de los quejosos con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la, Lexis Nexis, Abeledo-Nación. Comentado y Anotado Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426), no haré lugar a la sanción de deserción del recurso de la parte actora que solicitan en sus contestaciones de agravios Silver Cross America INC S.A., Medicina Prepaga Hominis S.A. y TPC Compañía de Seguros S.A.

III. En resguardo de un adecuado orden expositivo, corresponde efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.

La parte actora ha expresado en su escrito de demanda que el 21 de junio de 2015 la Sra. L. L. F. concurrió al Sanatorio Güemes (en su carácter de afiliada de Medicina Prepaga Hominis S.A.) a los fines de dar a luz a su hija J. El nacimiento se produjo el día siguiente habiendo intervenido en el parto la médica obstetra L. M. V., y sus ayudantes M. B. P. y M. Á. M. P. Sostuvo que durante el transcurso del embarazo (que resultó ser totalmente normal), la Sra. F. fue atendida por distintos profesionales del staff del servicio de medicina prepaga.

Manifestó que la fecha de la última menstruación había sido el 8 de setiembre de 2014 (tal como surgía de la historia clínica), y que el 21 de junio de 2015 a las 6.00 hs la Sra. F. ingresó en consulta por guardia del Sanatorio Güemes debido a las contracciones que padecía, quedando internada en habitación común durante varias horas hasta su pase a la sala de preparto.

Afirmó en su escrito de inicio que J. nació a las 3: 15 hs del día siguiente, y remarcó que la historia clínica está incompleta, así como también que no existen constancias de la realización de monitoreo fetal, sin parámetros de la evolución del trabajo de parto y del feto, sin número de informe y opinión del resultado de la práctica, lo que hubiera posibilitado determinar la conveniencia de una cesárea en lugar de un parto por vía baja. Adujo además que tampoco figura en la historia clínica la situación y variedad de posición fetal a lo largo de la evolución de las horas y de la progresión del parto (ausencia de partograma), omisión grave según su punto de vista.

Concluyó su relato afirmando que al comenzar el trabajo de parto realizado por los médicos L. V. y M. B. P., la coactora L. F. escuchó decir que el parto venía complicado, por lo cual llamaron a otro médico (el neonatólogo M. Á. M. P.) quien finalmente con la ayuda de la Dra. P. tomó a la bebé, ejerciendo una gran fuerza –prácticamente arrancándola– irrogándole a la niña las gravísimas lesiones que presentó en su brazo derecho luego de su nacimiento.

Al contestar la demanda, Silver Cross America INC S.A. (razón social del Sanatorio Güemes), dio su propia versión de lo sucedido.

Luego de negar los hechos invocados por la parte actora en su demanda, relató que la Sra. F., paciente de 31 años, con antecedentes de colecistectomía laparoscópica, sobrepeso, aborto espontáneo en julio de 2014, consultó el 29 de octubre de 2014 por atraso menstrual y se le diagnosticó un embarazo. Realizó sus controles en el Sanatorio Güemes y presentó como complicación hipotiroidismo, por lo que se le indicó levotiroxina.

Destacó que durante el embarazo se le realizaron a la actora varios controles clínicos y ecografías, y desde la semana 37 se le efectuó un monitoreo fetal por semana. Sostuvo que el 15 de junio de 2015, cursando la semana 40 de gestación, concurrió a la consulta obstétrica y por registro de hipertensión se la derivó a la guardia donde se constataron registros de tensión arterial normales, al igual que el análisis de laboratorio realizado.

También adujo que el 21 de junio de 2015 a las 6 hs. se internó con rotura de membrana presentando buen estado general, a las 9 hs se le inició maduración cervical y a las 18 hs. comenzó con trabajo de parto, pasando a la sala de partos a la 1 hs. del día 22 de junio de 2015, naciendo la bebé por parto único espontáneo a las 3:15 hs. con circular de cordón ajustada a cuello que se rebatió fácilmente.

Afirmó que la beba nació en término, pesó 3.425 kg, circular de cordón, apgar 6/9 y que, durante la internación, se le diagnosticó una fractura de clavícula derecha la que fue tratada por traumatología infantil que inmobilizó el miembro afectado. Sostuvo que en los controles ambulatorios de traumatología se describió una parálisis de miembro superior derecho secundaria a la fractura de clavícula, y que el 6 de noviembre de 2015 se le realizó en el Sanatorio la cirugía para escisión de neuroma de plexocervicobraquial, aunque –pese a la intervención quirúrgica– quedó como secuela una parálisis braquial derecha.

Destacó, por último, que la fractura espontánea de clavícula ocurrida en el parto que provocó la parálisis braquial no se debió a una mala praxis médica, ya que la paciente no tenía ninguna indicación de realizar una cesárea y todos los procedimientos aplicados por los médicos fueron correctos.

Finalmente, TPC Compañía de Seguros S.A. destacó, al momento de contestar la citación en garantía, que L. L. F. ingresó al Sanatorio por una pequeña pérdida de líquido amniótico que se hizo franca y motivó la internación. Agregó que si bien la madre tenía antecedentes de obesidad (lo que hacía más riesgosa la operación cesárea) esta se hubiera efectuado si se hubiera presentado algún signo de riesgo fetal o materno, lo cual no se verificaba en el caso. Sostuvo, finalmente, que el feto no era macrosómico, que su peso se encontraba en el percentilo 50 tal como surgía de las ecografías, y destacó que los monitoreos fetales fueron normales también, por lo cual no había indicación alguna para realizar una cesárea. Asimismo, manifestó que en forma previa al desencadenamiento de la fase acelerada del período dilatante fue evaluada permanentemente por la Dra. C. y luego por la licenciada en obstetricia D. B. Por último, expresó que la fractura clavicular obstétrica es una complicación imprevisible e inevitable del nacimiento normal.

Cabe destacar que el resto de los demandados (Medicina Prepaga Hominis S.A., M. B. P. y Seguros Médicos S.A.) adhirieron a lo expuesto y/o realizaron un relato de los hechos similar al efectuado por Silver Cross American Inc S.A. y TPC Compañía de Seguros S.A., con excepción de los accionados M. Á. M. P. y L. M. V. quienes fueron declarados rebeldes en estos obrados.

Luego de producida la prueba el magistrado de la instancia anterior, como lo he expresado en el punto I, rechazó la demanda. Ello motivó la queja de la parte actora, que –en lo sustancial– centra sus críticas hacia el decisorio en que se ha evaluado erróneamente la prueba producida al haberse efectuado un análisis sesgado de ella, y en que se ha calificado equívocamente al parto como “eutócico” cuando se trataba de un parto “distócico” como quedó reflejado en la documentación médica. Sostiene, además, que el perito neurólogo infantil ha dictaminado que es altamente probable que la etiología que padece la menor J. sea de índole traumática al momento del nacimiento, lo que no ha sido debidamente ponderado por el magistrado de primera instancia, habiendo transcrito parcialmente en el decisorio lo informado por el experto. Finalmente, aduce que existe un claro desorden en las historias clínicas, con omisiones y contradicciones de importancia, que impiden juzgar con claridad la actuación de los médicos, y que los demandados no produjeron ninguna prueba tendiente a corroborar que la lesión del plexo braquial de la menor se haya generado como consecuencia de factores intrauterinos.

IV. Antes de abordar el tratamiento de los agravios relativos a la responsabilidad, es menester destacar que –con relación a la eventual reproche de conducta que cabría atribuir a los profesionales médicos demandados en autos– el thema decidendum reside en determinar si hubo de su parte un obrar culposo que constituya la causa del daño sufrido por la niña J. B. V.

Con relación al encuadre jurídico, considero importante destacar que –en la generalidad de los casos y salvo contadas excepciones– el médico asume frente al paciente una obligación de medios. En razón de ello, si bien el interés final de este (in solutione) que da sentido a la obligación es la curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario (in obligatione) lo constituye la actividad profesional diligente del galeno (la que se cumplirá cuando el profesional actúe de acuerdo con la lex artis, es decir, con la pericia, la ciencia y la técnica requerida por el caso en cuestión). Puede concluirse entonces que, como regla, el médico asume obligaciones de medios, por lo que la imputación de responsabilidad es subjetiva, fundada en la culpa y/o en el dolo (arts. 512, 902, 909 y 1072 del Código Civil; actualmente en los arts. 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial); y que, excepcionalmente, en los casos en que el profesional compromete un resultado concreto, su responsabilidad es objetiva, por lo que solo se exime fracturando total o parcialmente el nexo causal, acreditando la causa ajena.

También considero importante poner de manifiesto que si bien el error médico se erige en una de las causas originarias del deber de responder del profesional hacia el paciente, es de destacar que no todo error en el diagnóstico y/o tratamiento –por acción u omisión– implicará culpa del médico, ya que no toda equivocación en la que incurra el profesional será generadora de responsabilidad civil. Ello así, puesto que existen en materia médica dos clases de errores con diferentes consecuencias uno del otro: el error excusable (aquel en el que incurre el médico sin que de su parte haya culpabilidad alguna) y el inexcusable (aquel en el que incurre el profesional en su actuación, que podría haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente como lo ha hecho). Esta distinción entre la excusación o no del error tiene su fundamento en la propia naturaleza de la obligación médica, que –como lo he mencionado– resulta ser en esencia una obligación de medios.

Finalmente, destaco que la culpa profesional no resulta ser diferente de la culpa en general, por lo cual el parámetro de comparación deberá construirse en cada caso teniendo en cuenta cómo habría actuado, en la especie, un buen profesional de la especialidad de la que se trate (Picasso, Sebastián, Error y culpa médica, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), “Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 267).

Establecido el encuadre jurídico, corresponde entrar en el análisis de los agravios y de lo sucedido en el caso de autos.

No está discutido en esta alzada que la menor J. B. V. nació el 22 de junio de 2015 en el Sanatorio Güemes y que la obstetra a cargo del parto fue la médica obstetra L. M. V., habiendo sido ayudada en el acto por M. B. P. y M. Á. M. P. Tampoco es motivo de controversia que luego del parto se constató que la niña sufrió la fractura de la clavícula derecha y también una lesión braquial que le irrogó la parálisis de su miembro superior derecho.

En cambio, sí es motivo de controversia si ello ocurrió a causa de maniobras traumáticas en el momento de parto y, en tal caso, si ello es atribuible a la culpabilidad de los médicos demandados, como lo imputa la parte actora en su escrito de demanda.

Debo destacar a priori que no debe confundirse la causalidad con la culpabilidad del agente, ya que obedecen a análisis distintos: a través del estudio del nexo causal, el intentar saber si un daño puede ser materialmente atribuido a un hecho antecedente (relación de causalidad) es totalmente independiente del juicio de reproche subjetivo que pueda efectuarse respecto de la conducta del sujeto que ocasionó ese daño (es decir, si actuó con culpa o con dolo, si su conducta estuvo o no justificada, etcétera).

No se debe soslayar que para que la responsabilidad médica pueda configurarse, el paciente estará obligado a acreditar que el daño que padece y cuya reparación reclama es consecuencia de un comportamiento culposo positivo u omisivo atribuible a la mala praxis del profesional; ello exige, pues, que el paciente se vea obligado a demostrar no sólo la culpa sino también la relación de causalidad (Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256). Es decir, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa; en relación a ello, Orgaz enseña que puede ocurrir que el sujeto haya sido materialmente el autor del daño, pero no responsable de él por haber obrado sin culpa, o a la inversa (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Lerner, Córdoba, 2011, p. 38).

Al respecto, cabe recordar que la causalidad tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado cualquiera (en nuestro caso, un daño), debe ser objetivamente imputado a la acción de un sujeto (imputatio facti). La culpabilidad, en cambio, se propone determinar cuándo y en qué condiciones un resultado deber ser imputado subjetivamente a su autor (imputatio iuris). Pero, claro está, ambos conceptos no deben ser confundidos.

La imputatio facti es una imputación de hecho, una atribución del resultado dañoso ligado causalmente al hecho lesivo del posible responsable, con lo cual es un juicio sobre la libre causalidad de la voluntad, pero en modo alguno supone una identificación entre hecho y culpabilidad. En cambio, la imputatio iuris consiste en la atribución a título de culpa o dolo de la responsabilidad del sujeto, al cual se le debió haber imputado fácticamente el resultado dañoso en razón de su conexión causal con su conducta (Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, ps. 159 y 160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 227).

A priori, como lo he expresado anteriormente, no está discutido en esta instancia que las lesiones sufridas por la niña J. B. V. y la secuela de parálisis braquial derecha que padece tuvieron su origen durante el parto. De tal modo, tengo por acreditada la relación causal, aunque debe indagarse sobre si la etiología ha sido o no de índole traumática, a raíz de maniobras realizadas por los médicos tratantes en el momento del nacimiento y extracción de la niña.

Además, corresponde indagar si existió un obrar culposo de parte de los Dres. L. M. V., M. B. P.y M. Á. M. P.q ue haya incidido en ello, lo que patentizaría, además de la responsabilidad de los facultativos, la de Silver Cross American Inc S.A. y de Medicina Prepaga Hominis S.A.. Según ya lo indiqué, la carga de la prueba de la culpabilidad recae –en principio– sobre la parte actora, al ser ella quien alegó su existencia (art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial; art. 512 del Código Civil).

Sabido es que en esta clase de procesos, la prueba pericial deviene relevante, ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala B, 12/02/2016, “De Falco, Hugo C. y otros c. Supermercados Mayoristas Makro SA y otro s/ daños y perjuicios”, AR/JUR/4387/2016; íd. CNCiv., Sala D, 08/10/2002, “Yapura, Gregoria Erminda c. Transporte Automotor Riachuelo SA s/ ds. y ps.”, expte. libre nº 77.257/98). Cabe recordar, al respecto, que la función de las experticias es de asesoramiento, pues se tratan en ellas de cuestiones ajenas al derecho respecto de las cuales el juez no tiene conocimientos específicos. La solvencia técnica que se desprende de cada profesión indica que los dictámenes de expertos es lo que resulta más adecuado; y ello es así porque es el fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, de aplicación a éstas de los principios científicos inherentes a la especialidad, y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a su dictamen (CNCiv., Sala D, 27/12/1996, “Quiros de Delgado, Nélida c. Ferrocarriles Metropolitanos SA s/ Daños y Perjuicios”, expte. n.º 25.403/93; id., Sala B, 24/10/2017, “Herrera, Rosa Martina c/Microómnibus Tigre S.A. (Línea 720) y otros s/ daños y perjuicio”, Expte. n.º 110888/2012, LL Online: AR/JUR/77960/2017).

En primera instancia, fueron designados como peritos médicos los Dres. D. B. (obstetra), F. F. I. (traumatólogo) y J. A. M. (neurólogo infantil); cabe pues, remitirse a las consideraciones médicas, contestaciones de puntos de pericia ofrecidos por las partes y conclusiones a las que han arribado los expertos, que considero más relevantes.

El Dr. D. B. dictaminó en su informe presentado el 2 de septiembre de 2019 que:

– En el protocolo del parto no se dejó constancia de ninguna anormalidad, a excepción del hecho del hallazgo del cordón umbilical ajustado al cuello fetal que –según dicho protocolo– se rebatió fácilmente (respuesta a punto de pericia nro. 1 de la parte actora).

– No es posible determinar si la secuela neurológica que presenta la menor tenga su origen en maniobras inadecuadas (respuesta a punto de pericia nro. 3 de la parte actora).

– La paciente nunca tuvo indicación de cesárea (respuesta a puntos de pericia nro. 3 y 21 de la parte actora, y a punto de pericia nro. 9 de TPC Compañía de Seguros S.A.).

– No se trató de un feto macrosómico, el peso al nacimiento fue de 3,425 g (en respuesta a punto de pericia nro. 8 de TPC Compañía de Seguros S.A.)

– No se encontró el consentimiento informado para la atención del parto/cesárea que habitualmente suele conformarse al ingreso del paciente (respuesta a punto de pericia nro. 11 de la parte actora, al ser interrogado sobre si existen omisiones en las historias clínicas).

– A la Sra. L. F. se le realizó un monitoreo fetal a las 9 hs del 21 de junio de 2015 con resultado satisfactorio –reactivo– (respuesta a punto de pericia nro. 13 de la parte actora).

– Por no poder conocerse el verdadero tamaño fetal, ni poder establecerse el diámetro de la pelvis materna que el feto va a elegir para su descenso, resulta imposible predecir una distocia de hombros (véase p. 7, “conclusiones”).

– No puede afirmarse que haya existido una distocia de hombros y de haber existido, si se hicieron –y en forma correcta– las maniobras pertinentes, ya que nada de ello figura en la historia clínica en el Sanatorio Güemes (…) La parálisis braquial puede ser originada por varias causas y no solamente o exclusivamente por una tracción exagerada por parte del obstetra (respuesta a punto de pericia nro. 22 de la parte actora).

– De acuerdo a los datos obtenidos de la historia clínica, los controles durante el embarazo y trabajo de parto fueron adecuados (respuesta a punto de pericia nro. 28 de la parte actora).

– No existían factores predisponentes para sospechar una distocia de hombros (respuesta a punto de pericia letra “h” de Silver Cross American Inc S.A.).

– Es posible que se produzca una fractura espontánea durante el parto (respuesta a punto de pericia letra “r” de Silver Cross American Inc S.A. y a punto de pericia nro. 13 de M. B. P.).

– No consta en la historia clínica, ni en el protocolo operatorio ni en el parte obstétrico que se haya presentado una distocia de hombros (respuesta a punto de pericia nro. 9 de M. B. P.).

– La Dra. M. B. P. figura como “ayudante” y firmó el protocolo operatorio (respuesta a punto de pericia nro. 11 de M. B. P.).

– Es posible que se produzca una fractura espontánea durante el parto (respuesta a punto de pericia nro. 13 de M. B. P.).

– “El daño al plexo braquial no puede ser explicado solamente por la tracción aplicada a la cabeza fetal (…) Hay quienes sostienen que algunas injurias del plexo (especialmente las del hombro posterior) no están relacionadas con maniobras del período expulsivo (ni manuales ni instrumentales) y podrían explicarse por la compresión del hombro posterior contra el promontorio durante los pujos maternos. Otro factor podría ser una inadecuada adaptación intrauterina. La posición fetal juega un rol importante, por lo tanto la lesión del plexo no debe ser tomada como evidencia irrefutable de traumatismo al nacimiento” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 6 del dictamen).

Una vez corrido el traslado del dictamen médico, requirió explicaciones la codemandada M. B. P. el 25 de octubre de 2019, y fue impugnado el informe por la parte actora a través de su presentación del 24 de octubre de 2019. Ambos escritos fueron respondidos por el experto, respectivamente, el 28 de octubre de 2019 y el 9 de diciembre de 2019.

Estimo oportuno destacar aquello que también el Dr. F. I. (perito médico traumatólogo) expuso en su dictamen presentado el 16 de febrero de 2021:

– La menor al nacer sufrió fractura de clavícula derecho y posteriormente se comprobó lesión del plexo braquial derecho por lo cual fue operada, tratándose de una secuela irreversible, dado que solo se podría mejorar la función del brazo y en el futuro disminuir su acortamiento (respuesta a puntos de pericia 1 y 7 de la parte actora).

– Las causas de la afección de la menor es la secuela de parálisis braquial obstétrica (respuesta a punto de pericia 23 de la parte actora) y que las limitaciones funcionales de su miembro superior derecho le generan una incapacidad parcial y permanente del 60% de la total vida, según el baremo de los Dres. Altube y Rinaldi (véanse conclusiones médico legales).

Dicho dictamen fue motivo de pedido de explicaciones e impugnación por parte de Silver Cross America Inc S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. el 23 de febrero de 2021, y por M. B. P. el 24 de febrero de 2021. Ambas impugnaciones fueron contestadas por el experto con sendas presentaciones efectuadas el 1 de mayo de 2021, a través de las cuales ha ratificado su dictamen en todas sus partes.

Finalmente, también presentó su informe el perito neurólogo infantil designado en autos –Dr. J. Á. M.– el 25 de marzo de 2021, quien luego de la revisación de la menor J. V., informó que la niña “evidencia paresia de miembro superior derecho completa, de franco compromiso distal, vale decir, con limitación en la elevación, separación y rotación externa de la cintura escapular (…) y limitación en la flexoextensión prosupinación completa de codo derecho” (sic, véase p. 2, “examen clínico neurológico). Afirmó además en su informe que:

– “La parálisis traumática obstétrica del plexo braquial (PBO) es la causa lesional más frecuente de este plexo nervioso en neonatología y pediatría (…) Obedece frecuentemente, aunque no siempre, a un parto distócico (distocia de hombros, desproporción feto-pelviana) con neonatos de alto peso de nacimiento (cinco veces más frecuentes en presentaciones pelvianas de bebés macrosómicos), con presentaciones de cara o vértex, etc. (…) Sin embargo, se han descripto cuadros de PBO muy poco frecuentes y reportados en partos vaginales no complicados ni instrumentales, sin período expulsivo prolongado, ni macrosomía fetal, o sin la necesidad de maniobras extensas y forzadas para extracción de la presentación.

En tales casos, se presume el inadecuado equilibrio o mala adaptación intrauterina de las fuerzas normales del trabajo del parto o la interposición de segmentos corporrales como los antebrazos o manos en el canal pélvico inextensible, resultando en la comprensión y/o elongación de las raíces del plexo braquial” (sic, “consideraciones médico legales”, ps. 4 y 5 del informe pericial).

– “La paciente padece de una afectación crónica de todo el plexo braquial derecho en los territorios de los tres troncos primarios del mismo: C5-C6 / C7/C8-T1, pero con marcado compromiso de tronco inferior y medio (…) Escapa al ámbito de esta pericia médica, determinar la existencia o ausencia de culpa médica.

Sin perjuicio de ello, por la gravedad y extensión de la lesión de todo el plexo braquial derecho, resulta altamente probable que la etiología sea de índole traumática en el momento del nacimiento o extracción de la presentación fetal” (respuesta a punto de pericia nro. 1 de la parte actora).

– Si bien no figura el antecedente de distocia de hombros en la historia clínica y J. no fue una niña macrosómica, ante el compromiso tan extenso y severo del plexo braquial derecho (por signología clínica y observación quirúrgica del neuroma –fs. 78–), resulta razonable y altamente probable el origen traumático obstétrico de la PBO (respuesta a punto de pericia nro. 12 de la parte actora).

El dictamen pericial fue impugnado por Silves Cross American Inc S.A. mediante su presentación del 5 de abril de 2021, la que fuera respondida por el experto el 11 de abril de 2021; frente a ello, la demandada amplió su escrito impugnatorio el 9 de mayo de 2021.

Pues bien, cabe recordar que si bien el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de sus conclusiones debe basarse en fundamentos que objetivamente demuestren que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción del juzgador acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Por lo tanto, si el informe comporta la apreciación específica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje. Nada de ello advierto en el presente caso, por lo cual no encuentro razones serias para apartarme de las consideraciones y conclusiones expuestas en los respectivos dictámenes periciales de los Dres. D. B. (obstetra), F. F. I. (traumatólogo) y J. A. M. (neurólogo infantil).

Asimismo advierto que las observaciones e impugnaciones antes detalladas, realizadas por las partes a los dictámenes médicos, se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos y derivan, por lo tanto, en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que contienen los referidos informes periciales, puesto que estimo que no basta con afirmar que para la elaboración de esas presentaciones recibieron asesoramiento técnico (art. 386, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

No obstante, del análisis de las consideraciones y conclusiones obrantes en los referidos dictámenes periciales efectuados por los peritos médicos indicados, se advierte claramente que no se puede determinar a ciencia cierta si la parálisis braquial sufrida por la menor J. Velázquez fue de origen traumático obstétrico y, en caso afirmativo, si ello se debió a la culpabilidad de los médicos tratantes aquí demandados.

Ahora bien, atento a las diferencias que se advierten entre las conclusiones del perito médico neurólogo infantil J. A. M. y las del perito obstetra D. G. B., en esta instancia de alzada, este Tribunal decidió con fecha 6 de febrero de 2023 dictar una medida para mejor proveer, y dar intervención al Cuerpo Médico Forense, a fin de que de respuesta a los puntos indicados en dicha resolución.

Pues bien, luego de requerir documentación médica complementaria, el Cuerpo Médico Forense citó a una Junta Médica realizada el 8 de junio de 2023, a la cual solo concurrió el consultor técnico de la demandada M. B. P., Dr. G. E. F., tal como reza el dictamen pericial de esa misma fecha, el que ha sido elaborado por los Dres. D. A. V. (especialista en obstetricia) y C. A. M. (especialista en pediatría), pertenecientes a dicho cuerpo médico. Luego del detalle de toda la documental médica obrante en las presentes actuaciones y de la junta médica realizada, en el dictamen pericial se ha expuesto que:

– “La aparición de NBPP (parálisis del plexo braquial neonatal) después del nacimiento no indica automáticamente que el practicante aplicó fuerzas o maniobras que causaron la lesión nerviosa. Las fuerzas de contracción uterica y empuje materno por sí solas son probablemente suficientes para causar una tracción excesiva en el plexo braquial (…) Muchos casos de lesión del plexo braquial ocurren independientemente de la distocia del hombro o la fuerza excesiva por parte de quién la aplica” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 13).

– “No existen medidas comprobadas para predecir o prevenir el NBPP (…) Por lo tanto, los médicos deben estar preparados para una posible distocia de hombros en todos los partos vaginales y conocer los diversos procedimientos que han demostrado ser efectivos para administrar los hombros impactados” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 14).

– “Luego de un detallado estudio de la documental obrante en autos, no puede determinarse que el padecimiento descripto en autos haya sido producto de maniobras realizadas por los médicos tratantes mencionados ut supra” (sic, respuesta a punto de pericia nro. 1 solicitado por el Tribunal, p. 20, el destacado en negrita me pertenece).

– “De la documental médica obrante en autos se considera que los profesionales mencionados en el presente punto pericial (Dres. M. P., P. y V.) actuaron conforme a la lex artis del momento denunciado” (sic, respuesta a punto de pericia nro. 2 solicitado por el Tribunal, p. 20, el resaltado es de mi autoría).

– Interrogado sobre si es de práctica, en estos casos, realizar estudios electromiográficos luego de ocurrida la lesión, contestaron: “las pruebas de electrodiagnóstico proporcionan la información sobre la ubicación de la lesión nerviosa, su gravedad y acorde a estos resultados, se valorará el pronóstico. Este estudio complementario no define el origen de la lesión, sino sus (sic, respuesta a punto características mencionadas” de pericia nro. 3 solicitado por el Tribunal, p. 20).

En síntesis, cabe concluir que al no poder determinarse el origen traumático de la lesión del plexo braquial, mucho menos puede imputarse culpabilidad alguna a los profesionales médicos demandados, quienes –a criterio del Cuerpo Médico Forense– actuaron de conformidad a la lex artis médica. En definitiva, no se ha probado la culpa de los médicos demandados, carga que pesaba sobre la parte actora, lo cual determina la suerte de este proceso.

Como regla que rige en la materia, es de destacar que no basta con la revelación del daño para obtener como consecuencia –por deducción lógica o por vía presuncional– la existencia de culpa, aun cuando en casos de excepción pueda ello ocurrir. Al respecto, resulta claro que no puede inferirse la culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre el paciente, dado que aquélla únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta debida por el profesional de la medicina, pero no por el perjuicio sufrido por el enfermo.

Es importante insistir –como lo he afirmado antes de ingresar en el análisis de lo sucedido en el sub exámine- que al ser generalmente el deber de los médicos “de medios o de actividad” incumbe al paciente –por regla general– la prueba de la culpa del galeno; ello obedece a que el incumplimiento en una obligación de medios se debe probar con la culpa del deudor, por lo cual, una vez acreditada, la falta de pago de la obligación queda evidenciada. En esto resulta contundente lo dispuesto en el actual art. 1734 del Código Civil y Comercial (inaplicable al caso de autos, pero valioso como pauta interpretativa), en cuanto dispone con respecto a la prueba de los factores de atribución y de las eximentes que, “excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”.

Tampoco puede extraerse reproche de conducta alguna sobre las supuestas irregularidades existentes en la historia clínica (sobre todo omisiones) que han sido motivo de agravio de la parte actora.

Sostengo, respecto a ello, al igual que lo ha efectuado el magistrado de la instancia anterior, que la existencia de alguna omisión en la historia clínica no resulta suficiente para determinar por sí sola una negligencia profesional, ya que a lo sumo constituirá un indicio que debe encontrarse aunado a otros elementos probatorios que permitan conformar convicción acerca de la existencia de una mala praxis médica.

Asimismo, ninguno de los dictámenes periciales médicos antes referidos han denotado la existencia de irregularidades y/u omisiones en la documentación médica de importancia para la resolución de la causa (véanse especialmente las respuestas brindadas por el perito médico D. B. a los puntos de pericia nros. 12, 15 y 17 de la parte actora). Obsérvese, inclusive, que al remitirse el expediente al Cuerpo Médico Forense, éste volvió a requerir a las instituciones demandadas documentación médica complementaria (véase presentación del 14 de abril de 2023), la que fue presentada ante este tribunal y considerada para la elaboración del dictamen por dicho cuerpo. Tampoco el Cuerpo Médico Forense ha informado la existencia de irregularidades en la historia clínica.

Por último, advierto también que la presentación de la parte actora pretendiendo impugnar el dictamen del Cuerpo Médico Forense, no solo fue deducida sin el respaldo de consultor técnico alguno, sino que además denota una mera disconformidad con lo concluido por “el órgano de máxima jerarquía pericial en materia médico, psicológico, odontológico y químico-legal dentro de la Justicia nacional y federal”, tal como lo dispone textualmente el art. 1 del Reglamento General para el Cuerpo Médico Forense (Acordada CSJN Nº 47/09 del 15 de diciembre de 2009). Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio al dictamen presentado en autos (art. 477, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Propongo pues, a tenor de lo expuesto, confirmar la sentencia recurrida que ha dispuesto el rechazo de la demanda.

V. En lo concerniente a la distribución de las costas de primera instancia, M. B. P., Silver Cross American Inc S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. se agravian de que se hayan impuesto en el orden causado, frente a lo cual solicitan que se modifique el pronunciamiento apelado en el sentido de que se impongan a la parte actora en su cárater de vencida.

Entiendo que no les asiste razón a las quejosas. Ello así, puesto a que, por las particulares circunstancias de la causa (lo que quedó demostrado por la divergencia en las conclusiones a las que arribaron los peritos J. A. M. y D- G. B.), juzgo que la actora podía creerse legítimamente con derecho a demandar como lo hizo (art. 68, segundo párrafo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; Loutayf Ranea, Roberto G., Condena en costas en el proceso civil, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 79, n.º 37).

Por ende, al existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, mociono confirmar la distribución de las costas efectuada en la sentencia apelada.

VI. En atención al resultado de los recursos, y por las mismas razones expuestas en el apartado precedente, juzgo que las costas de alzada deberían imponerse por su orden.

VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, e imponer las costas de alzada por su orden.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

A la misma cuestión, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

Adhiero por análogas razones al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue objeto de agravios, con costas de alzada por su orden.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso. – Ricardo Li Rosi.

J., E. J. M. y Otro c. I., P. A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de agosto de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “J., E. J. M. Y OTRO C/ IP. A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX. (EXPTE. N° 13.349/2018)”, respecto de la sentencia dictada el 03.11.22 (v. aquí), el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda interpuesta por E. J. M. J. y C. P. L., –ambos por sí y en representación de sus hijos menores de edad M. J. (n.26.04.07) y J. I. J. P. (n.20.07.11)– contra P. A. I. y Buenos Aires Hand Group S.R.L.

Asimismo, hizo extensivo el rechazo respecto de las citadas en garantía Noble Compañía de Seguros S.A. y Seguros Médicos S.A. e impuso las costas del proceso a los accionantes.

Para decidir de tal modo, luego de encuadrar la prestación comprometida por el Dr. I. como una obligación de medios, consideró que no se había logrado demostrar que las dolencias invocadas por el accionante sean consecuencia del obrar del profesional médico demandado.

Contra lo así resuelto, se alzaron los actores y la Sra. Defensora de Menores de primera instancia. Los primeros expresaron agravios el 05.05.23 (v. aquí), cuyo traslado fue contestado únicamente por el codemandado I. el 23.05.23 (v. aquí).

Por su lado, la Sra. Defensora de Menores de Cámara acompañó el 19.06.23 (v. aquí) los fundamentos del recurso interpuesto por su colega de grado. El traslado respectivo no fue contestado por la contraria.

II. Los agravios de los actores, a cuyos términos se adhirió la Sra. Defensora de Menores de Cámara, se centran en que la decisión apelada se ha sustentado en un informe pericial “anodino, insustancial y abstracto”. Destacan que el magistrado de grado se apartó de los hechos que han sido objeto de la pretensión y cuestionan la valoración que efectuara respecto de los medios de prueba aportados a la causa, que califican de arbitraria. Piden, además, que las costas sean distribuidas en el orden causado en caso de confirmarse la decisión apelada.

III. En primer lugar, es preciso señalar que no se atenderá el pedido de deserción del recurso formulado por el codemandado I., puesto que la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las expresiones de agravios, aún frente a la precariedad de las críticas realizadas por los actores recurrentes.

IV. Sentado ello, antes de ingresar en el análisis de cada uno de los agravios, es necesario señalar que no se encuentra discutido el encuadre jurídico efectuado por el Sr. Juez de grado, quien determinó que la obligación asumida por el médico es de medios y no de resultado, por lo que se encontraba a cargo de los accionantes acreditar la imprudencia, negligencia o impericia atribuida al profesional demandado.

En efecto, la carga de la prueba pesa sobre quien alega el obrar ilícito, y para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia de daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado. Basta, que alguno de estos requisitos fracase para que el deudor quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad (Alsina Atienza, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, nota en la LL l976- C, 63; CNCiv. Sala D, ED 95-302).

Es cierto que la tendencia en materia de derecho de daños es aligerar la carga de la prueba en beneficio de las víctimas, por ejemplo, a través de presunciones de responsabilidad, de culpa, e incluso (en un plano subjetivo) la teoría de las “cargas probatorias dinámicas”, todas manifestaciones del carácter tuitivo del sistema. El Código Civil y Comercial, fundamentalmente a través del art. 1735, sigue esta línea de razonamiento. Sin perjuicio de ello, lo apuntado no alcanza a enervar el régimen probatorio en materia de “relación de causalidad” en los términos señalados, sustento primero del reclamo indemnizatorio; pues dicha prueba pesa sobre quien reclama la reparación del daño, tanto en la órbita contractual como extracontractual.

Es una consecuencia lógica de los principios que regulan la carga de la prueba en materia procesal, que ponen en cabeza de quien alega la existencia de un derecho la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión. Es decir, la parte actora debe demostrar la conexión material entre un determinado hecho y el resultado, extremo que revela que la causalidad no está presumida, y a partir de esta prueba podrá presumirse el carácter adecuado de la condición.

Como corolario de lo expuesto, en tales supuestos, a lo sumo existe una simplificación en ciertos aspectos de la prueba de la causalidad, mas no una presunción de su existencia (Pizarro, Daniel – Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 3, Hammurabi, 2007, pág. 107).

El vínculo de causalidad exige la concurrencia de una relación efectiva y adecuada entre una acción u omisión y el daño de que se trate. A tales efectos, se hace necesario realizar un juicio de probabilidad, determinando que el daño se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito. Dicho en otras palabras, que la consecuencia dañosa es la que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas conforme lo establecía el art 901 del Código Civil derogado, y la determinación de la existencia de tal nexo causal constituye una cuestión de hecho que debe ser resuelta por los jueces, ameritándose las pruebas arrimadas en autos.

De ahí que, si en el reclamo de daños y perjuicios no se acreditó efectivamente que las condiciones en que se le prestó el tratamiento fueron inadecuadas, debe considerarse que no se ha demostrado el nexo adecuado de causalidad.

V. Bajo estas premisas se analizarán los agravios formulados por la parte actora, así como también las pruebas aportadas a la causa en torno a la cuestión debatida en los presentes.

En ese orden, debe recordarse que, en materia de procesos de daños y perjuicios por mala praxis, la prueba pericial resulta de particular relevancia en lo que se refiere al análisis de la conducta desarrollada por el profesional actuante, así como a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama.

Se ha dicho que en los casos de responsabilidad médica se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, en LL, 1995-C, 623).

Es cierto que las peritaciones médicas no son imperativas para quien juzga, pero debe el juez rastrear la verdad, basado en lo que dicen los médicos. No interpreta los principios ni los criterios médicos, ni los discute bajo una óptica científica, pues ello sería muy peligroso, en estos casos no ingresará en el campo de la ciencia médica para discutir lo que no sabe o no conoce, sino que ha de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlo a admitir o desestimar la pretensión intentada por el paciente (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos” ed. 1992, pág. 54, CNCiv., Sala C, 22.9.94, LL 1995-C-623, etc.).

Ahora bien, en el escrito de demanda la parte actora solicitó, a los fines de acreditar la mala praxis alegada, la designación de un perito “Cirujano Traumatólogo de Miembros Superiores” –v. fs. 208 vta.–. Por su lado, los codemandados Buenos Aires Hand Group SRL e I., y también las citadas en garantía, pidieron la designación de un perito con especialidad en anestesiología –v. fs. 267, 291 y 302 vta.–.

En oportunidad de ordenarse la apertura a prueba de las actuaciones, el magistrado de la anterior instancia ordenó la designación de una perita médica legista y de un perito anestesiólogo, además de un perito psicólogo y de un perito bioquímico.

La perita médica legista presentó parcialmente su informe el 12.07.19 –v. aquí– y solicitó un estudio complementario de Resonancia Magnética de Plexo Braquial Derecho para completar el dictamen, dado que la resonancia presentada por el actor “resulta ser de vieja data, siendo de fecha 11 de febrero de 2016 (más de cuatro años) que, si bien resulta de consideración al caso, debe practicarse nuevo estudio para conocer el estado actual y poder elaborar el informe en forma completa”.

Las partes consintieron el examen complementario solicitado por la experta y la coactora C. P. L., por su propio derecho y letrada en causa propia, denunció en la presentación del 23.08.19 (fs. 530) que al coactor J. le han conferido turno para el día 12.09.19 a los fines de llevar a cabo la resonancia aludida, sin embargo –como bien observa el judicante de grado– el citado estudio complementario nunca fue realizado.

Sobre este aspecto, guardan silencio los recurrentes en su expresión de agravios.

Por otro lado, el perito anestesiólogo designado en autos acompañó su informe a fs. 537 (v. aquí) y, a los puntos aquí de pericia de la parte demandada (I.) respondió que el método anestésico era el más adecuado y recomendable para la práctica quirúrgica realizada, que el protocolo anestésico se encuentra totalmente detallado en cuanto al método utilizado, control del paciente, drogas administradas y estado del paciente al terminar el procedimiento.

Asimismo, frente al cuestionamiento sobre “si la protrusión discal de C5, C6 y C7 indicadas en la demanda, se originaron en el procedimiento anestésico cuestionado o si están desvinculadas del mismo” el perito respondió que “no hay descripción, ni publicación alguna que relacione o vincule una protrusión discal con el procedimiento realizado”.

Es cierto que el experto anestesiólogo omitió contestar los puntos de pericia 12/19 (ambos inclusive) con fundamento en que, a su entender, no se referían a su especialidad, sino que debían ser respondidos por un neurólogo. A diferencia de lo que interpretan los recurrentes, tal omisión no desmerece el dictamen del perito anestesiólogo ni puede servir de sustento para corroborar la versión de los hechos que se efectúa en la demanda.

Digo que no lo desmerece porque el perito fue categórico cuando, seguidamente, respondió a los puntos de pericia de la citada en garantía y afirmó que la neurografía por RNM del plexo braquial no mostró lesiones a nivel del plexo braquial ni de los nervios periféricos y tampoco mostró compresión extrínseca por colecciones; a lo que agregó que “el hecho de no observar lesiones nerviosas y colecciones, nos orienta a descartar que la sintomatología de dolor neuropático y el resto de la patología del brazo derecho de este paciente, sea atribuido al bloqueo del plexo braquial realizado para la intervención cuestionada. Además, tampoco se puede atribuir al bloqueo del plexo braquial las protrusiones discales cervicales que podría vincularse al dolor neuropático referido por el paciente”.

Los puntos de pericia que no fueron contestados por el perito anestesiólogo ni siquiera fueron formulados por la parte actora, quien tampoco ofreció como prueba la designación de un perito neurólogo. De modo que, no se puede siquiera vislumbrar cuál sería el agravio que podría invocar la recurrente por la falta de producción de una prueba que ninguna de las partes ofreció. En el mejor de los casos, estaríamos frente a un agravio conjetural ya que no es posible saber si la eventual opinión de un experto neurólogo sería coincidente con los dichos de los pretensores.

Creo oportuno señalar, en este punto del análisis, que la circunstancia referida en el párrafo anterior no obligaba al judicante a hacer ejercicio de las facultades previstas en el art. 36, inc. 4, del Cód. Procesal, tal como sostienen los recurrentes. En efecto, la actuación judicial en materia probatoria reviste carácter complementario con respecto a la carga de las partes y su objetivo consiste en despejar las dudas con que tropiece el convencimiento del juez en aquellos supuestos en que la prueba producida por las partes no sea la suficientemente esclarecedora. Las facultades instructorias acordadas a los jueces no están destinadas a excluir o sustituir la actividad probatoria que incumbe a las partes y que estas deben desarrollar de conformidad con las reglas relativas a la distribución de la carga de la prueba (conf. Fassi – Yáñez, Código Procesal…, t. 1, pág. 279 y jurisp. allí citada).

En la especie, es evidente que el sentenciante de grado consideró suficientemente claros los hechos controvertidos y, en ese contexto, tiene dicho esta alzada que no puede imponerse al juez que haga uso de una facultad que sólo él puede ejercitar (CNCiv., Sala C, 26.03.81, en LL 1981-C, 603).

Por otro lado, los recurrentes sostienen, además, que el fallo apelado “prescinde de prueba fundamental para la resolución de la causa (Resonancia magnética del 11.02.16 e informe del Dr. J. B…)”. Esto no es cierto. El diccionario de la lengua española (RAE) define la palabra “prescindir” como la acción de “Hacer abstracción de alguien o algo, pasarlo en silencio”. En el caso, el Sr. Juez de grado no ignoró, ni guardó silencio sobre tales medios de prueba, sino que se refirió a ellos de manera expresa, pero los valoró de modo diferente al que pretendían la recurrente, lo que tornaría el agravio en una mera discrepancia.

De cualquier manera, coincido con la valoración del anterior sentenciante. La resonancia magnética del 11.02.16 fue analizada por la perita Dra. C. y dijo que era de “vieja data” por lo que resultaba necesario practicar un nuevo estudio para conocer el estado actual y elaborar un informe completo –v. fs. 529 vta.–. También fue examinada por el perito anestesiólogo (Dr. F.) y este dictaminó que esa documental no evidenciaba lesiones del plexo braquial ni de los nervios periféricos (v. fs. 539).

En cuanto a lo demás, el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos, vulnera la prohibición contenida en el art. 397, del ritual. Por ello, entiendo que resulta ajustado a derecho el criterio seguido por el magistrado de primera instancia que no tuvo en cuenta el cuestionario acompañado al informe del Dr. B. (v. fs.440/2).

Creo oportuno agregar que la falta de aval científico es un elemento a tener en cuenta al momento de juzgar la consistencia de las impugnaciones o cuestionamientos que las partes formulan a los informes de los peritos oficiales. Si la fuerza probatoria del dictamen pericial debe ser estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda y la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica; es razonable exigir que las críticas de las partes y sus letrados tengan similar rigor científico, pues, justamente, la prueba pericial procede cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada (conf. arts. 457, 472 y 477, del Cód. Procesal).

Los actores se agravian también porque “el pronunciamiento recurrido omite determinar cuál fue la causa y origen de la lesión en las terminales nerviosas de las vértebras 5ta., 6ta. y 7ma. y la aparición subrepticia, repentina del dolor neuropático”. La carga de la relación de causalidad no se encuentra en cabeza del juez, sino a cargo de quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma (conf. art. 1736, CCCN).

Las normas acerca de la carga de la prueba adjudican las consecuencias desfavorables de la falta de prueba de los hechos principales.

El criterio general para esta asignación es que cada parte cargará con los efectos negativos que se derivan de no haber probado los hechos sobre los que fundó sus pretensiones. Esto quiere decir que cada parte tiene la carga de probar esos hechos y demostrar la verdad de los enunciados sobre ellos; y sus pretensiones serán rechazadas si no ofrece al tribunal esa demostración (Taruffo, M., La prueba, ed. Marcial Pons, pág. 147).

Por ello, si no se ha probado el hecho principal alegado por los actores –la lesión del nervio por parte del anestesista demandado–, no se puede aplicar la norma sustantiva que asume ese tipo de hecho como una premisa fáctica; por consiguiente, las pretensiones basadas en ese hecho y en la aplicación de esa regla han sido bien rechazadas por el tribunal de grado.

No puedo dejar de señalar que resulta llamativo que los apelantes se sientan maltratados por “epítetos y términos agraviantes” cuando el fallo recurrido se refiere al resaltado efectuado en el informe del cirujano Dr. B.; pues el Sr. Juez de grado aclaró que no pudo ser identificado el autor anónimo de esas anotaciones. De modo que los actores no podrían agraviarse de un acto que no les ha sido atribuido, a menos que deba entenderse la queja como un reconocimiento de la autoría de las anotaciones aludidas.

Todo lo expuesto, me lleva a concluir que, lejos de la arbitrariedad que se le atribuye, el decisorio apelado se destaca por la amplitud de fundamentos; por lo que propondré a mis colegas rechazar los agravios de los apelantes y confirmar el rechazo de la demanda.

VI. Finalmente, con relación a las costas, piden los recurrentes que sea revocada la imposición dispuesta en la sentencia y se impongan en el orden causado. Ello, con fundamento en la razonable creencia para peticionar como lo hicieron.

Se recuerda que “no es la sola creencia subjetiva del litigante vencido sobre la razón probable para litigar lo que autoriza la eximición de costas a su cargo, pues es indudable que todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia, es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado del juicio no le es favorable (Loutayf Ranea, R., Condena en costas en el proceso civil, Ed. Astrea, 2013, p. 78 y sgtes.)”.

Pero, además, aunque se acuerde a los jueces el adecuado margen del arbitrio, que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que surja debidamente justificada tal exención; para eximir de la carga de las costas al vencido, deben presentarse circunstancias que razonablemente justifiquen un apartamiento del principio general enunciado (conf. CNCiv., esta Sala C, R.43.250; R. 167302; R.185.417, R. 436530; R. 457606). Tales supuestos no se presentan en el caso, dado que la cuestión dilucidada no constituía una cuestión novedosa o dudosa de derecho, ni importaba un supuesto de cambio jurisprudencial, o una cuestión de envergadura tal que autorice a prescindir de la directiva enunciada.

Cabe agregar a lo dicho que, desde hace largo tiempo ha decidido esta Cámara Civil que la imposición de costas no importa una pena, sino que constituye una indemnización acordada al vencedor para la reintegración de los perjuicios sufridos por él durante el juicio o incidente que se trate (CNCiv., en pleno, “Barlaro de Criedlo, María c/ Barlaro, José” E.D. 2-571).

Por ello, las costas procesales en general, y la condena en costas en particular, suponen generar un crédito a favor de quien triunfa en el proceso, y la calidad de “vencedor” se convierte en una categoría procesal que requiere entre otros requisitos que hayan prosperado las pretensiones o defensas de aquel total o parcialmente (conf. Gozaíni, Osvaldo, “Costas procesales”, 2da. Ed. Ampliada, Ediar, pág. 37).

Consecuentemente, habiendo resultado sustancialmente vencidos los actores, considero que no existen en autos razones de mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC), por lo que propondré al acuerdo desestimar el agravio y confirmar lo decidido en la sentencia de grado al respecto.

VII. Por lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al acuerdo confirmar la sentencia de grado en todo lo que ha decidido y fue materia de agravios. En atención a cómo fueron resueltos los recursos, propicio que las costas de alzada se impongan a los apelantes vencidos.

Así voto.

Los Dres. Converset y Díaz Solimine, por análogas consideraciones, adhieren al voto del vocal preopinante.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto ha sido materia de apelación y agravios. 2) Imponer las costas de Alzada a los apelantes vencidos (conf. art. 68, Cód. Procesal). 3) Pasar a despacho las actuaciones para entender en los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios y determinar los que corresponden por los trabajos en la Alzada. 4) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese a las partes y a la Sra. Defensora de Menores de Cámara, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y, cumplido ello, vuelvan las actuaciones a despacho a los fines de tratar los recursos deducidos contra las regulaciones de honorarios de primera instancia y establecer los emolumentos correspondientes a la labor de alzada. – Pablo Trípoli. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine (Sec. letrado: Rodrigo G. Silva).

V., M. C. y Otro c. S. M. C. S.A. y Otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En Buenos Aires, a los 7 días del mes de agosto del año dos mil veintitrés, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Carlos A. Calvo Costa, Guillermo D. González Zurro y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en los autos “V., M. C. y otro c/S. M. C. S.A. y otros s/daños y perjuicios – Resp. Prof. médicos y aux.”, expediente n° 81.818/2017, el Dr. Calvo Costa dijo:

I. En la sentencia de fecha 24 de agosto de 2022 se rechazó la demanda interpuesta por M. C. V. y C. C. L. contra E. J. S., O. C., S. M. SA., SMG Cía. A. de S. SA., O. de S. D. E., S. M. S.A. y se impusieron las costas por su orden.

Las coactoras M. C. V. y C. C. L. apelaron la sentencia y expresan sus agravios mediante su presentación de fecha 15 de diciembre de 2022, los que son replicados por OSDE con fecha 1 de febrero de 2023, por S. M. SA., SMG Cía. A. de S. S.A. mediante una presentación única de fecha 1 de febrero de 2023 a la cual adhirió el demandado O. C. con fecha 6 de febrero de 2023, y por el accionado E. J. S. mediante el escrito de fecha 6 de febrero de 2023.

Asimismo, la sentencia fue apelada por S. M. S.A. que expresa sus agravios a través de la presentación del 20 de diciembre de 2022, los que fueron replicados por la parte actora con fecha 2 de febrero de 2023.

II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el estudio de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo aquellas que sean conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386 in fine, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), criterio que es sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma sistemática y reiterada desde hace varios años(1). Asimismo, tampoco están obligados los magistrados a brindar tratamiento a todas las cuestiones expuestas que no resulten ser decisivas para la resolución de la causa.

En otro orden, señalo que, al cumplir en general los agravios de los quejosos con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia(2), no haré lugar a la sanción de deserción del recurso de la parte actora que solicita OSDE.

III. En resguardo de un adecuado orden expositivo, corresponde efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.

La parte actora ha expresado en su escrito de demanda que el 1o de octubre de 2015, el Sr. J. C. L. despertó padeciendo un fuerte dolor en la boca del estómago. En virtud de ello, concurrió por guardia al C. M. S. L., donde fue atendido por el médico E. J. S.; expresan las coactoras que la hija de C. L. –C.– le refirió en dicha ocasión al citado profesional que su padre había sido intervenido –oportunamente– de un aneurisma de aorta abdominal.

Manifestaron además que en dicha ocasión se le ordenó la realización de un electrocardiograma, así como también un análisis de laboratorio de sangre y orina. Una vez con los resultados de los estudios, se le indicó la realización de una ecografía abdominal, pero como no se encontraba en ayunas, se le recomendó que esperara hasta el día siguiente para realizarla. Expresaron que, de acuerdo a las constancias de la historia clínica, el diagnóstico fue reflujo gastroesofágico.

En su relato manifestaron también que al día siguiente, con la sintomatología intensificada, concurrió al C. M. S. L. en ayunas a fin de realizarse el estudio indicado; expresaron que, al observar los resultados del mismo, el Dr. S. no advirtió una anomalía. Sin embargo, como el Sr. C. L. continuaba con dolor, le prescribió la realización de una radiografía de tórax, que tampoco arrojó señales acerca del padecimiento que aquejara a C. L., por lo cual se le indició la realización de una tomografía computada de tórax que se realizó finalmente en la C. y M. S. A.

Una vez realizado el estudio solicitado y ya obtenidas las imágenes, fue atendido por el médico jefe de guardia, Dr. O. C., quien diagnosticó “cuadro respiratorio residual, producto de neumonía anterior padecida por el paciente, sin completa resolución”, recetándole un antibiótico y analgésicos.

Al día siguiente, es decir el 3 de octubre de 2015, el Sr. J. C. L. sufrió una descompensación en su hogar, desvaneciéndose, y pese a los intentos de reanimación que le prestara el personal del servicio de emergencias que acudiera a su domicilio, falleció a las 18:30 hs. de ese mismo día.

Las coactoras destacaron además que recién el 7 de octubre de 2015 (cinco días después de haberse obtenido las imágenes), con el Sr. J. C. L. ya fallecido, se emitió el informe escrito correspondiente a la tomografía, el que evidenciaba la existencia de una dilatación aneurismática (marcada) de la aorta ascendente, de aproximadamente 69 mm. de diámetro. En virtud de ello, concluyeron en que el Sr. C. L. debió haber sido internado y no dado de alta el 2 de octubre de 2015, a fin de prepararlo para una cirugía vascular de urgencia, y que su fallecimiento se debió al error de diagnóstico, por el cual no se detectó que el paciente portaba un aneurisma próximo a romperse, provocándole –en consecuencia– claros síntomas de dolor, y también por no haber sido internado.

Por su parte, brindó su versión de los hechos al contestar demanda a fs. 205/214 el médico E. J. S. Luego de una negativa en general y en particular de los hechos invocados por la parte actora, aseveró que el paciente fue interrogado adecuadamente y que en ningún momento hizo referencia a que había sido intervenido –oportunamente– de un aneurisma de aorta abdominal, que ello recién fue subrepticiamente introducido por la parte actora en el escrito de demanda, y que por esta razón no consta dicha información en la historia clínica.

Expresó el que el Sr. C. L. acudió a la guardia manifestando presentar un dolor en la boca del estómago, con antecedentes de asma (medicado con un broncodilatador y recibiendo tratamiento con amoxicilina); también que en dicha oportunidad, el paciente fue sometido a una exhaustiva revisación y se le requirieron análisis de sangre y orina, que arrojaron resultados dentro de parámetros de normalidad, con exclusión de los glóbulos blancos, los que se presentaran elevados, vislumbrándose –de tal forma– una posible infección urinaria, por lo cual el cuadro no exigía una internación preventiva. Manifestó que luego de descartar dicha infección urinaria, se evaluaron varias alternativas (que cita en su presentación) y pudieran haberse cursado con dolor abdominal y lumbar, referidos en la consulta por el paciente.

También expuso que al Sr. C. L. se le indicó una ecografía abdominal que se realizó al día siguiente, habiéndose descartado –entre otras– una afección en la aorta (“Aorta abdominal de calibre habitual”), así como también otras enfermedades que requirieran una internación de urgencia o que hubieran ameritado adoptar una conducta distinta a que se dispusiera.

Expresó, finalmente, que cuando el causante concurriera con el resultado de la ecografía, manifestándole que había presentado fiebre, le prescribió una radiografía de tórax, la que le fuera tomada el mismo día, a fin de evaluar los pulmones y descartar un cuadro respiratorio, por lo que su conducta fue adecuada ya que no existían signos que hubieran justificado una internación puesto que el paciente siempre evidenció un cuadro estable.

Los restantes demandados –sin brindar pormenores de lo sucedido (salvo en el caso de S. M. S.A. que sí lo hizo en sentido similar a lo relatado por el Dr. S. y, además, se refirió puntualmente a las constancias de la historia clínica)– coincidieron en sus respectivas contestaciones de demanda en que el Sr. C. L. falleció por una causa diferente a la rotura del aneurisma, como fue un infarto agudo de miocardio, y que no existió mala praxis médica alguna en el presente caso.

Luego de producida la prueba el magistrado de la instancia anterior, como lo he expresado en el punto I, rechazó la demanda. Ello motivó la queja de la parte actora, que –en lo sustancial– centra sus críticas hacia el decisorio en que se ha omitido la evaluación de varias pruebas producidas, que se haya considerado como de buena praxis la conducta del Dr. C., que se haya descartado la valoración de la pericia médica del cirujano cardiovascular Dr. C., y que se haya concluido en que no ha existido relación de causalidad.

IV. Antes de abordar el tratamiento de los agravios relativos a la responsabilidad, es menester analizar el encuadre jurídico de la pretensión deducida contra las demandadas.

En primer lugar, remarco que toda vez que las actoras revisten el carácter de damnificadas indirectas y que reclaman iure proprio los daños derivados del fallecimiento del Sr. J. C. L., resultan inaplicables al caso de autos las disposiciones del estatuto del consumidor, dado que ellas no eran parte de la relación de consumo invocada; ello así, toda vez que las actoras (esposa e hija, respectivamente, del paciente fallecido) revisten el carácter de “terceros” respecto de la relación que vinculaba al Sr. C. L. con la empresa de medicina prepaga y la clínica demandadas. Por esta razón, cualquiera haya sido la naturaleza del nexo entre los médicos y la víctima directa, es claro que la responsabilidad de las emplazadas respecto a las accionantes debe considerarse extracontractual(3). Ello descarta de plano la aplicación al sub examine de las normas del estatuto del consumidor con relación a las entidades demandadas (cabe recordar, a todo evento, que los servicios de los profesionales liberales están excluidos de los alcances de las normas que rigen el estatuto del consumidor, como lo dispone el art. 2 de la ley 24.240).

Es que los parientes del paciente enfermo son ajenos y extraños a la eventual vinculación contractual médico-paciente(4). Se ha sostenido al respecto: “al ser los sucesores que ejercen la acción indemnizatoria “iure proprio”, terceros con relación al contrato que hubiese podido celebrar en vida el de-cujus con el profesional, quedará descartada a su respecto el régimen de la responsabilidad contractual y con plena vigencia el de la responsabilidad aquiliana” (5). En el mismo sentido, explica Tobías: “Si de las resultas del acto culposo que se imputa al profesional hubiera fallecido el paciente, la acción de los herederos (…) es, también, extracontractual puesto que ellos son ajenos a la relación que ligaba al paciente con el demandado y su demanda es “iure proprio” y no “iure hereditatis” (6).

Con relación a la eventual responsabilidad que cabría atribuir a los profesionales médicos demandados en autos, en resguardo de un adecuado orden expositivo, estimo que el thema decidendum reside en determinar si hubo un error de diagnóstico y/o de tratamiento –configurativo de un obrar culposo– que constituya la causa de un daño sufrido por J. C. L.

Al respecto, considero importante destacar que –en la generalidad de los casos y salvo contadas excepciones– el médico asume frente al paciente una obligación de medios. En razón de ello, si bien el interés final de este (in solutione) que da sentido a la obligación es la curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario (in obligatione) lo constituye la actividad profesional diligente del galeno (la que se cumplirá cuando el profesional actúe de acuerdo con la lex artis, es decir, con la pericia, la ciencia y la técnica requerida por el caso en cuestión). Puede concluirse entonces que, como regla, el médico asume obligaciones de medios, por lo que la imputación de responsabilidad es subjetiva, fundada en la culpa y/o en el dolo (art. 1724 del Código Civil y Comercial); y que, excepcionalmente, en los casos en que el profesional compromete un resultado concreto, su responsabilidad es objetiva, por lo que solo se exime fracturando total o parcialmente el nexo causal, acreditando la causa ajena.

También considero importante poner de manifiesto que si bien el error de diagnóstico y/o de tratamiento se erige en una de las causas originarias del deber de responder del profesional hacia al paciente, es de destacar que no todo error en el diagnóstico y/o tratamiento implicará culpa del médico, ya que no toda equivocación en la que incurra el profesional será generadora de responsabilidad civil. Ello así, puesto que existen en materia médica dos clases de errores con diferentes consecuencias uno del otro: el error excusable (aquel en el que incurre el médico sin que de su parte haya culpabilidad alguna) y el inexcusable (aquel en el que incurre el profesional en su actuación, que podría haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente como lo ha hecho). Esta distinción entre la excusación o no del error tiene su fundamento en la propia naturaleza de la obligación médica, que –como lo he mencionado– resulta ser en esencia una obligación de medios.

Finalmente, destaco que la culpa profesional no resulta ser diferente de la culpa en general, el parámetro de comparación deberá construirse en cada caso teniendo en cuenta cómo habría actuado, en la especie, un buen profesional de la especialidad de la que se trate (arts. 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial; en el mismo sentido: arts. 512, 902 y 909 del derogado Código Civil)(7).

En cuanto a la responsabilidad de la empresa de medicina prepaga y de la clínica demandadas, entiendo que en el caso ella encuentra sustento en el art. 1753 del Cód. Civil y Comercial, en cuando establece la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente o de las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones(8).

En efecto, para que se configure este supuesto de responsabilidad deben darse ciertos requisitos, además del daño causado a un tercero. Es necesario que haya relación de dependencia entre el autor del daño y el principal; además, el perjuicio debe guardar cierta relación con las funciones encomendadas al dependiente, y es preciso que haya –finalmente– un hecho ilícito imputable al subordinado(9). Considero con relación a ello –coincidiendo con una calificada doctrina– que la dependencia se manifiesta siempre que se ejerce una actividad por cuenta y en interés de otro a cuyo favor va dirigido el resultado de la actividad misma, independientemente de la existencia de una verdadera y propia relación laboral o de subordinación; hay dependencia toda vez que se ha ampliado la propia esfera de acción(10).

Estas consideraciones permiten concluir que debe dilucidarse si existió culpa de parte de los médicos que atendieron al Sr. J. C. L., lo que patentizaría también la responsabilidad de las empresas médicas demandadas a tenor de lo hasta aquí expuesto.

Recalco finalmente que, como principio general, la carga de la prueba de los presupuestos de la responsabilidad pesa sobre quien alega su existencia; en este caso, las actoras (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Establecido el encuadre jurídico, corresponde entrar en el análisis de los agravios y de lo sucedido en el caso de autos.

V.a) No está discutido en estos obrados que el Sr. J. C. L. falleció el 3 de octubre de 2015. En cambio, sí es motivo de controversia la causa de su deceso, puesto que: 1) si bien las actoras refieren que ello se produjo por la rotura de un aneurisma en la aorta que jamás fue diagnosticada por los médicos aquí demandados y por no habérsele prestado una atención adecuada al paciente ya que debieron dejarlo internado a raíz de los síntomas que presentaba (incurriendo en un error inexcusable); 2) los demandados, por su parte, más allá de sostener que en el presente caso no existió ningún tipo de mala praxis, afirman que el fallecimiento del paciente se debió a una causa totalmente diferente a la alegada por la actora, ya que el Sr. C. L. falleció a causa de un infarto agudo de miocardio, totalmente ajeno a la conductas de los médicos accionados y también al aneurisma invocado por la parte actora.

Debo destacar, a priori, que no debe confundirse la causalidad con la culpabilidad del agente, ya que obedecen a análisis distintos: a través del estudio del nexo causal, el intentar saber si un daño puede ser materialmente atribuido a un hecho antecedente (relación de causalidad) es totalmente independiente del juicio de reproche subjetivo que pueda efectuarse respecto de la conducta del sujeto que ocasionó ese daño (es decir, si actuó con culpa o con dolo, si su conducta estuvo o no justificada, etcétera).

Así, la causalidad tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado cualquiera (en nuestro caso, un daño), debe ser objetivamente imputado a la acción de un sujeto (imputatio facti). La culpabilidad, en cambio, se propone determinar cuándo y en qué condiciones un resultado deber ser imputado subjetivamente a su autor (imputatio iuris).

La imputatio facti es una imputación de hecho, una atribución del resultado dañoso ligado causalmente al hecho lesivo del posible responsable, con lo cual es un juicio sobre la libre causalidad de la voluntad, pero en modo alguno supone una identificación entre hecho y culpabilidad. En cambio, la imputatio iuris consiste en la atribución a título de culpa o dolo de la responsabilidad del sujeto, al cual se le debió haber imputado fácticamente el resultado dañoso en razón de su conexión causal con su conducta(11). En razón de ello, insisto, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa.

Al respecto, Orgaz enseña que puede ocurrir que el sujeto haya sido materialmente el autor del daño, pero no responsable de él por haber obrado sin culpa, o a la inversa(12).

Cabe pues, abocarse al análisis de estos dos presupuestos de la responsabilidad civil en el caso de autos, a través del cual se darán respuesta a los agravios planteados por la parte actora.

Corresponde en primer lugar, como ya lo anticipé, indagar si existió un obrar culposo de parte de los Dres. E. J. S. y O. C. que haya incidido en el fallecimiento del Sr. J. C. L., lo que patentizaría, además de la responsabilidad de los facultativos, la de S. M. S.A. y de OSDE. Según ya lo indiqué, la carga de la prueba de esos presupuestos de la responsabilidad (factor de atribución y relación causal) recae –en principio– sobre el actor, al ser él quien alegó su existencia (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial; arts. 1734 y 1736, Código Civil y Comercial).

Es necesario indicar, liminarmente, que mediante el diagnóstico el especialista emite su opinión sobre el estado del paciente y determina, al mismo tiempo, el porvenir del tratamiento que eventualmente se realice. Depende del diagnóstico, entonces, la elección del tratamiento adecuado, al ser el momento en el que se indica la enfermedad o el inconveniente que aqueja al paciente, lo que torna necesario informar a este acerca de la situación(13).

Asimismo, recuerdo que –como lo he manifestado anteriormente– el error médico, para responsabilizar al galeno que incurre en él, ha de ser inexcusable(14). De tal modo, solo el error de diagnóstico y/o tratamiento inexcusable puede dar lugar a la constitución de la obligación resarcitoria. Por ende, cuando se arribe a un diagnóstico equivocado o el tratamiento indicado no resulte ser el apropiado para el estado de salud del paciente, ha de analizarse previamente si ha existido culpabilidad o no del médico al momento de la emisión (en el caso del diagnóstico) o de su recomendación (en el supuesto de tratamiento): si no la hubo, no podrá endilgarse responsabilidad, mientras que si aquella existió el galeno habrá de responder por el daño causado al paciente por su obrar culposo(15).

Antes de ingresar en el análisis de las pruebas producidas, me referiré al dictamen oportunamente presentado por el Dr. J. D. C. Estimo que el informe por él presentado carece de la seriedad científica que ameritaba en el caso, ya que lo ha elaborado a partir de “los elementos aportados por el actor” (sic, fs. 388) sin haber evaluado la historia clínica secuestrada obrante en el expediente de diligencias preliminares conexas a estos obrados (expte. Nº 15843/2016), no ha dado respuesta efectiva a las impugnaciones formuladas a su dictamen por las partes, y ha omitido brindar contestaciones fundadas a los requerimientos formulados en ellas, contestando en forma evasiva con respuestas tales como “invito a la parte a leer detenidamente el informe presentado (…) considero que con las observaciones, solo está contribuyendo a generar confusión y dilatar el proceso resolutorio: leer detenidamente los hechos de la demanda” (fs. 438). A ello cabe agregar que el citado perito no compareció injustificadamente a la audiencia de explicaciones celebrada en el marco de estas actuaciones y que fuera desarrollada el día 5 de abril de 2022, a fin de poder reforzar las conclusiones por él expuestas en su dictamen y dar contestación a los requerimientos de las partes y de los consultores técnicos presentes en el acto.

Al respecto, queda claro que el perito debe suministrar los antecedentes y explicaciones que justifiquen la convicción por él adquirida y le incumbe prestar un verdadero y real asesoramiento al juez, a quien corresponde valorar el acierto de sus conclusiones. Por ello se ha sostenido que el peritaje que no da explicaciones pormenorizadas de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos que aplica, carece de fuerza probatoria(16).

Por estas razones, no atenderé a las conclusiones del dictamen del Dr. C., y sí a las de la Dra. B. M. (experta de su misma especialidad: cirugía cardiovascular) designada en esta Alzada.

Del dictamen presentado por el perito médico J. M. M. con fecha 10 de diciembre de 2020, merece destacarse, a mi criterio, las siguientes conclusiones:

– Surge de la historia clínica que el Dr. S. ha realizado un examen físico del Sr. C. L. en la atención brindada el 1o de octubre de 2015, que le solicitó un electrocardiograma que arrojó resultado “normal” (véase respuesta a punto 6 de pericia de S. M.), y que le ordenó también la realización de estudios de sangre y orina, pudiéndose constatar como resultados “anormales”, los glóbulos blancos (13.600), los neutrófilos segmentados (83,3%), la bilirrubina total (1, 14 mg/ld) y la amilasemia (66 ui/l) (respuesta a punto 6 de pericia de S. M.).

– También surge de dicho dictamen que el Dr. S. solicitó la realización de una tomografía de tórax, y “de acuerdo a las constancias obrantes en la historia clínica, dicha indicación fue correcta” (sic, respuesta a punto de pericia 14 de S. M. y a punto de pericia 14 del Dr. S.). Destaca, también, que “la TAC no fue informada el mismo día, sino que la informó un especialista en imágenes recién con fecha 7/10/2015 (cinco días después de la consulta por guardia)” (respuesta a punto de pericia 15 de S. M.).

– El Sr. C. L. fue atendido por el Dr. O. C. en el C. M. B. N.

– La combinación de tos seca, dolor torácico, fiebre y glóbulos blancos altos son signos sugestivos de una infección respiratoria/pulmonar (véase respuesta a punto de pericia 18 de S. M.).

– “Es razonable” que en el contexto de tos, fiebre, dolor torácico, glóbulos blancos altos y el antecedente de asma, un infiltrado basar sea considerado como una neumonía (respuesta a punto de pericia 20 de S. M.).

– El tratamiento indicado por el Dr. C. (levofloxacina 750) es una de las opciones terapéuticas actualmente válidas para el tratamiento ambulatorio de una neumonía (respuesta a punto de pericia 23 de S. M.).

– De la historia clínica registrada por el Dr. C. “no surge la necesidad de internación urgente” (respuesta a punto de pericia 24 de S. M.).

– Por los signos, síntomas y ECG normal que presentaba el paciente (J. C. L.) en la primera consulta de guardia, según lo que consta en la historia clínica, “no se puede afirmar de manera inobjetable que estaba cursando un infarto en ese momento” (respuesta a punto de pericia 28 de S. M.).

– Es posible que en el contexto de una neumonía un paciente pueda presentar un infarto de miocardio (respuesta a punto de pericia 30 de S. M.).

– Si la causa real de fallecimiento del Sr. C. L. fue el infarto “es posible que se haya desencadenado en el domicilio” (respuesta a punto de pericia 32 de S. M.).

– El informe de la TAC “no refiere signos tomográficos de rotura o disección de la aneurisma”, aunque “el resultado instantáneo del informe de la TAC efectuado por un especialista en imágenes, hubiera ameritado una interconsulta con cardiología y/o cirugía vascular” (respuesta a punto de pericia 37 y 38 de S. M.).

– Del dictamen médico presentado el autos por P. S. B. M. (especialista en cirugía cardiovascular), perito médica a quien se le encomendó la realización de la pericia como medida para mejor proveer por este tribunal con fecha 13 de marzo de 2023, se puede destacar que:

– Los aneurismas de aorta tienen tendencia a ir creciendo a lo largo de la vida y, si no se tratan, suelen evolucionar hacia su rotura. Por eso, es fundamental la valoración de un especialista una vez (que) se detecta una dilatación significativa de la aorta para determinar si hay que actuar en forma preventiva (…) En el caso de autos, no hace referencia en la historia clínica del 1/10/2015 (respuesta a punto pericia 7 de la parte actora).

– Interrogada sobre qué medidas debieron haber arbitrado los Dres. S. y C. cuando el Sr. C. L. presentaba un dolor súbito epigástrico, respondió que “si bien no soy médica especialista en emergencias, ni médica clínica, en la práctica habitual hubiera procedido a su internación para diagnóstico, control evolutivo y eventual tratamiento” (repuesta a punto pericia 8 de la parte actora).

– Surge de la historia clínica que el Dr. S. solicitó un electrocardiograma y que fue informado como normal (respuesta a punto 6 de pericia de los demandados S. M., S. M. y S.).

– El diagnóstico de epigastralgia/reflujo gastroesofágico era un diagnóstico posible y razonable (respuesta a punto de pericia 7 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– La ecografía solicitada por el Dr. S. arrojó un resultado normal (respuesta a punto de pericia 12 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– El Sr. C. L. presentaba dolor torácico, tos escasa y seca y fiebre al momento de ser atendido por el Dr. C., y que “dicha combinación de síntomas podría sugerir una infección respiratoria, aunque no son específicos de una sola patología” (respuesta a puntos de pericia 17 y 18 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– En el contexto de tos, fiebre, dolor torácico, glóbulos blancos altos y el antecedente de asma con cuadro respiratorio reciente, es médicamente razonable el diagnóstico de neumonía (respuesta a punto de pericia 20 de los demandados S.M., S. M. y S., el resaltado es de mi autoría).

– “La neumonía puede producir dolor pleurítico, siendo este un dolor punzante de localización costal que aumenta con los movimientos respiratorios. La tos persistente puede generar dolor torácico” (respuesta a punto de pericia 22 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– De los registros de la historia clínica no surge ningún elemento que indicara una internación de urgencia por parte del Dr. C., ya que diagnosticó neumonía que trató en forma ambulatoria (véase respuesta a punto de pericia 24 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– No puede afirmarse de manera inobjetable que teniendo en cuenta los signos, síntomas y ECG normal que presentaba el paciente en la primera consulta de guardia, que estuviera cursando un infarto (respuesta a punto de pericia 28 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– No se registra ningún elemento que indique que el aneurisma de la aorta ascendente presentara complicaciones del tipo ruptura o disección (respuesta a punto de pericia 37 de los demandados S. M., S. M. y S.).

Es decir, del análisis de los dictámenes periciales efectuados por los peritos indicados, cabe concluir que no existió error de diagnóstico y/o de tratamiento alguno, y si lo hubo, fue producto de la confusa sintomatología que presentaba el paciente J. C. L., lo cual impediría –a todo evento– que pudieran ser calificados de inexcusables. Debemos recordar al respecto que el error médico generador de responsabilidad, es decir, el error inexcusable, se encuentra –como advertimos– íntimamente ligado a la idea de culpa; es frecuente que el profesional que incurre en la equivocación del diagnóstico lo haga por ausencia de conocimientos (impericia), ligereza (no haber examinado lo suficiente al enfermo), por no haber tomado los recaudos previos necesarios (v.gr., estudios clínicos), etc. Por ello, para cuestionar la conducta médica ante un diagnóstico erróneo, no se debe solo indagar si un médico prudente hubiera incurrido en el mismo error sino más bien en establecer qué medios habría empleado ese médico prudente para arribar a un diagnóstico acertado(17).

En este sentido, a la luz de lo que informan los dictámenes periciales antes mencionados, es innegable que el paciente presentaba una sintomatología que era compatible con el diagnóstico y el tratamiento brindado por los médicos codemandados. En particular, se desprende de las pericias que los galenos actuaron de conformidad a los síntomas que presentaba el paciente al momento de su atención y a la información disponible en ese instante. Por lo tanto, estimo que ningún reproche de conducta cabe efectuar respecto a ello.

No soslayo que la perita B. M., aclarando que no es especialista en emergencias ni en medicina clínica, destaca en su informe que lo más aconsejable hubiera sido proceder a la internación del paciente para diagnóstico, evolución y posterior tratamiento. Sin embargo, como lo he expresado en una obra de mi autoría sobre esta materia –respecto al momento en el cual debe valorarse el error médico–, estimo que no puede hacerse ese análisis enfocando la situación en un posterius, dado que el juez y los peritos deben retrotraerse en el tiempo al momento en que se encontraba el médico al diagnosticar; si bien los estudios posteriores (v. gr., autopsias) pueden ser reveladores a ciencia cierta del mal que aquejaba al paciente, ello no debe ser revelador de culpa en el proceder médico. Si, a posteriori, se establece que el diagnóstico elegido no era el más indicado, ello por sí solo no puede comprometer la responsabilidad del médico en la medida en que el camino elegido haya estado dentro de los aconsejados prima facie por la ciencia médica(18). Estimo, pues, que a la luz de las constancias obrantes en las presentes actuaciones y a la valoración de las pruebas producidas en autos bajo el amparo de la sana crítica, cabe concluir que los médicos demandados han desempeñado sus conductas dentro de la lex artis médica, por lo cual no puede imputárseles culpabilidad en la atención del Sr. J. C. L.

El dictamen pericial de J. M. M. fue impugnado por OSDE con fecha 5 de junio de 2021, y parcialmente observado por S. M. S.A. y SMG C. A. de S. S.A. en la presentación de fecha 04 de junio de 2021, a la cual adhirió el médico demandado O. C. Todas ellas fueron respondidas por el experto a través de su escrito de fecha 30 de junio de 2021, mediante el cual ratificó en todos sus términos su informe pericial.

Por otra parte, el dictamen pericial de P. S. B. M. efectuado en esta alzada y que fuera ordenado como medida para mejor proveer, también fue motivo de impugnación por parte de S. M. S.A. y de SMG C. A. de S. S.A. (fs. 637/643), a la cual también adhirió el demandado O. C. a fs. 644. Todas ellas fueron respondidas por la experta a través de su escrito de fecha 30 de junio de 2023, mediante el cual ratificó en todos sus términos su informe pericial.

En esta clase de pleitos en los que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia, de modo que tanto los hechos comprobados por un perito como sus conclusiones deben ser aceptados por el sentenciante, salvo que se demuestre la falta de fundamento o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso. Al respecto, tengo presente que, aun cuando las normas procesales no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen pericial, si los informes comportan –como en el sub judice– la apreciación específica en el campo del saber de cada perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o en el inadecuado uso que los expertos hubiesen hecho de sus conocimientos técnicos o científicos. En virtud de ello, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje(19). Para esto, claro está, se requiere demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos(20). Nada de ello advierto en el presente caso. Asimismo, aprecio que las impugnaciones referidas se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos por lo cual derivan en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que contienen los informes periciales. Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio a la pericia médica presentada en autos (art. 477, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Concluyo, pues, que la actuación de los médicos demandados ha sido correcta y ajustada a la lex artis, que no ha existido ningún error inexcusable en los profesionales demandados (ni de diagnóstico ni de tratamiento) por lo cual ello resulta suficiente para proceder al rechazo de la demanda, como lo ha efectuado el magistrado de primera instancia.

V.b) Como elemento adicional a ello, cabe destacar que tampoco se ha probado en el presente caso la existencia de nexo causal adecuado entre la conducta de los médicos demandados (que a la postre resultó ser correcta) y el fallecimiento del Sr. C. L.

En la especie no es posible soslayar, en otro orden, que no obstante que la parte actora estaba precisada de acreditar que el fallecimiento del paciente se debió a un hecho atribuible a la mala praxis del profesional, también debía probar, necesariamente, la relación de causalidad(21).

Pues bien, de la lectura de ambos dictámenes periciales (M. y B. M.) surge que no se ha podido determinar a ciencia cierta la causa de la muerte.

Si bien las partes discrepan en torno a ello (las actoras la imputan a la rotura del aneurisma en la aorta que portaba el Sr. J. C. L. mientras que los demandados afirman que ocurrió por un infarto agudo de miocardio como reza la partida de defunción), lo cierto es que ninguno de los expertos pudo brindar conclusiones en uno u otro sentido.

Así, el Dr. J. M. M. afirmó textualmente en su dictamen que “teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente, y las constancias obrantes en la causa, historia clínica y estudios médicos realizados al Sr. C. L. puestos a disposición en el expediente, este perito considera indispensable acceder a la necropsia para determinar a ciencia cierta cuál fue la causa del fallecimiento (infarto de miocardio? Cardiopatía? Neumonía? Ruptura de aneurisma?) y despejar cualquier duda que puedan tener las partes al respecto” (sic, punto III – Consideraciones Médicas, el resaltado en negrita es de mi autoría).

A similar conclusión arribó la experta P. S. B. M., al afirmar en su informe pericial que “En cuanto al Sr. L., no podemos atribuir a ciencia cierta ni saber con exactitud una causa de muerte, ya que no presenta una necropsia” (sic, parte final de su dictamen).

Al respecto, cabe destacar que no se le realizó necropsia al Sr. J. C. L. (o al menos no fue informada en estos obrados que se le haya efectuado), lo que impidió – según informan los expertos– que pudiera determinarse cuál ha sido el motivo de su fallecimiento, y por ende, mucho menos ligar causalmente el mismo a la conducta de los médicos demandados.

Así las cosas, considero que no se ha probado en autos que el obrar de los médicos codemandados haya sido la causa del desenlace dañoso que sustenta el presente reclamo. Es que más allá de la inexistencia de culpabilidad en sus conductas (como lo he reseñado a lo largo de este voto), tampoco las accionantes han logrado acreditar la existencia de una causalidad adecuada entre las conductas de los médicos emplazados y el fallecimiento del Sr. J. C. L. (22).

Por las razones expuestas, ante la falta de prueba de los elementos constitutivos de la obligación resarcitoria, propongo al acuerdo rechazar los agravios de las coactoras y, por consiguiente, confirmar este aspecto de la sentencia apelada (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial; art. 1736, Código Civil y Comercial).

V. [sic] En lo concerniente a la distribución de las costas de primera instancia, S. M. S.A. se agravia de que se hayan impuesto en el orden causado, frente a lo cual solicitan que se modifique el pronunciamiento apelado en el sentido de que se impongan a la parte actora en su carácter de vencida.

Entiendo, por las razones que a continuación diré, que le asiste razón a la queja.

La conclusión anticipada parte de la premisa según la cual en los procesos en general no hay razón para apartarse de la regla que impone la condena en costas al litigante vencido, conforme surge del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación(23). Por ende, al no existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, las costas deben imponerse a la parte que resultó vencida, por lo que corresponde revocar la sentencia en este aspecto y serles impuestas a la parte actora (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial).

VI. Por último, en cuanto a los recursos sobre honorarios, como lo he expresado en casos similares dictados en la sala A que integro en esta Excma. Cámara(24), cuando la acción es rechazada deberá determinarse la entidad económica del planteo. Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demanda actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto hubieren sido objeto de reclamo y condena(25).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de la sala A que integro, no corresponde la inclusión de los intereses si no han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio(26). Por eso, dada mi postura minoritaria dentro de la conformación del Tribunal acerca de este punto, no me pronunciaré sobre los recursos pendientes, sin perjuicio de lo que se decida en la parte resolutiva.

VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo: 1) confirmar el pronunciamiento apelado en lo principal que decide y fue objeto de apelación y agravios; y, 2) imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial).

Los Dres. González Zurro y Benavente adhieren por análogas consideraciones al voto precedente.

Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar el pronunciamiento apelado en lo principal que decide y fue objeto de apelación y agravios. 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial). 3) En atención a la forma en que se resuelve, se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de primera instancia (conf. art. 279 del CPCCN y art. 30, segundo párrafo de la ley 27.423) y, en consecuencia, se procede a adecuarlas de conformidad a la normativa mencionada

Se considerará cuantía del asunto el monto de la demanda actualizado con intereses y reducido en un 30% de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.

En cuanto a los auxiliares de justicia, se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como su mérito técnico científico, entre otros elementos. Se tendrá en cuenta también, lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal. Respecto del consultor técnico, no es asimilable su asesoramiento al dictamen de los peritos, por lo cual sus honorarios deben ser proporcionalmente menores aunque nunca en desmedro de su calificación profesional y de la complejidad de sus tareas, evaluadas también conforme a su calidad, extensión y mérito científico implicados. (27)

En consecuencia, se regulan los honorarios de los Dres. M. G. F. Z. y D. E. F., apoderados de las accionantes, en la cantidad de 356,02 UMA equivalente a $6.884.715, comprensiva tanto de los trabajos realizados en el presente juicio como en las diligencias preliminares (expediente N°15843/16). Los honorarios de la Dra. R. P. F., por su actuación como apoderada de la demandada S. M. C. SA y la citada en garantía SMG Cía. Argentina de Seguros SA, se regulan en la cantidad de 400,41 UMA equivalente a $7.743.129. Los correspondientes al Dr. D. G. C. por su intervención como apoderado del codemandado E. J. S., se fijan en la cantidad de 400,41 UMA equivalente a $ 7.743.129. Los del Dr. D. R. Á., apoderado del codemandado O. C., en 400,41 UMA, equivalentes a $7.743.129. Los correspondientes a los Dres. E. V., M. L., P. O. B. y H. P. M., apoderados de la compañía “O. de S. D. E.”, se regulan en 266,94 UMA equivalentes a $5.162.086. Los de los Dres. M. A. R. y E. E. C. G., apoderados de la citada SMG Cía. Argentina de Seguros SA, se regulan en 266,94 UMA, equivalentes a $5.162.086.

En lo que hace a los auxiliares de justicia, se fijan los honorarios del médico cirujano cardiovascular J. D. Ch., la psicóloga V. del C. V., la contadora M. S. S. y el médico J. M. M., en la cantidad de 90,33 UMA, equivalente a $1.746.802 para cada uno.

Los de la médica designada en esta instancia, Dra. P. S. B. M., se regulan en la cantidad de 50 UMA equivalente a $966.900.

Los honorarios del consultor técnico Á. R. se fijan en 45 UMA, equivalentes a $870.210.

Con respecto a los honorarios de la mediadora Ú. A. B., se considerará el monto económico comprometido en la demanda admitida y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual se regulan en la suma de $441.600.

Por los trabajos realizados en esta instancia que culminaron con el dictado de la presente, se regulan los honorarios de la Dra. M. G. F. Z. en la cantidad de 107 UMA equivalente a la suma de $2.069.166, los de la Dra. R. P. F. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. D. G. C. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. D. R. Á. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. H. P. M. en la cantidad de 93 UMA equivalente a $1.798.434 y los del Dr. M. A. R. en la cantidad de 93 UMA equivalente a $1.798.434 (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Ac. 19/2023 CSJN.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Carlos A. Calvo Costa (en disidencia en cuanto a honorarios). – Guillermo D. González Zurro. – María I. Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) CSJN, 27/05/1964, “Dermidio Benítez c/ S.A. Compañía Sansinena”, Fallos: 258:304; idem, 28/07/1965, “S.R.L. Fernández González y Tacconi c/ S.R.L. Madinco”, Fallos: 262:222; idem, 06/12/1968, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. c/ Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone. Giralt, Agustín y otros”, Fallos: 272:225, entre muchos otros.

(2) Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426.

(3) Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 501, n.° 1552; Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario al artículo 1109 en Belluscio, Augusto C.- Zannoni, Eduardo A. (dirs.), Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, p. 370; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 133, ap. “g”; Trigo Represas, Félix A., Reparación de daños por ‘mala praxis’ médica”, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 27; Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2008, 9a ed., actualizada por Alejandro Borda, t. II, p. 453 y ss., n.° 1588; Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2012, t. IV-A, p. 71 y ss., n.° 2358; esta cámara, Sala H, 17/2/2010, “Garber, Andrea Noemí c/ Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) y otros”, LL Online, cita: AR/JUR/96472/2010; ídem, Sala G, 20/11/2007, “Wade, Sandra Daniela c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros”, RCyS 2008, 762; ídem, Sala C, 21/9/1999, “Q., D. y otro c/ G., A. y otros”, RCyS 2000, 533; ídem, Sala E, 9/11/1983, “Pérez, Laura S. c/ Clínica Geriátrica Amenábar y otros”, LL 1984-B, 145).

(4) Cazeaux, Pedro N. – Trigo Represas, Félix A., Derecho de las obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2010, t. V, p. 670.

(5) Trigo Represas, Félix A., Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión, LL 1981-B, 776.

(6) Tobías, José W., En torno a la responsabilidad civil de los médicos, Alta en sistema: 08/08/2023

(7) Picasso, Sebastián, Error y culpa médica, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), “Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 267.?

(8) En este mismo sentido, aunque con relación art. 1113, primer párrafo, del derogado Código Civil, véanse entre otros: CNCiv., Sala H, 19/05/2015, “M., A. I. y otros c. Obra Social de Choferes de Camiones y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. 97.898/2001; CNCiv., Sala A, 6/6/2017, “Giavino, Liliana Claudia y otros c/ Szyszkowsky, María Ofelia y otros s/ Daños y perjuicios”, Expte. 84.549/2009; ídem, Sala A, 23/10/2014, “P., Luca Germán y otros c. OS.PE.CON. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n° 39.485/2003, voto del Dr. Molteni; ídem, Sala A, 30/11/2016, “F., María del Carmen y otros c. Obra Social de Choferes de Camiones y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n° 13516/2011).

(9) CNCiv., Sala A, 18/02/2019, “Belaunzarán, Roberto y otro c/ Swiss Medical S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios –resp. prof. médicos y aux.”, Expte. 106.096/2011 (voto del Dr. Sebastián Picasso); también: Cazeaux – Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, cit., t. V, p. 32 y ss.; López Herrera, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 359 y ss.; Llambías, op. cit., t. IV-A, p. 206 y ss.; Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. IV, p. 877/878.

(10) Kemelmajer de Carlucci, Aída, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 66.

(11) Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, ps. 159 y 160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la Fecha de firma: 07/08/2023

(12) Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Ed. Lerner, Córdoba, 2011, p. 38).?

(13) Calvo Costa, Carlos A., Responsabilidad civil médica, cit., t. I, p. 326, n. 12.

(14) Vázquez Ferreyra, Roberto A., Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 120, n. 12.?

(15) Yzquierdo Tolsada, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, Reus, Madrid, 1989, p. 389.

(16) CNCiv., Sala C, del 19-9-78, del voto del Dr.Cifuentes, en ED 81-182

(17) Penneau, Jean, La responsabilité médicale, Sirey, París, 1977, p. 72.

(18) Calvo Costa, Carlos A., Responsabilidad civil médica, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2021, T. I, p. 345: Vázquez Ferreyra, Roberto, Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 124.

(19) CNCiv., Sala A, 30/11/2012, “G., Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 562.884; idem, 18/6/2013, “B. C., Martina y otros c/ M., Gustavo y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 606.722.

(20) CNCiv., Sala A, 11/7/2012, “G., Erica Flavia c/ Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 593.335; Devis Echandía, Hernando, Compendio de la Prueba Judicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. II, p. 112 y ss.

(21) Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256; Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 159/160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 227.

(22) Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 334.

(23) Loutayf Ranea, Roberto G., Condena en Costas en el Proceso Civil, Astrea, Buenos Aires, 2013, p. 44, n.° 20.

(24) CNCiv., Sala A, CIV025924/17 del 17/08/2021; CIV11105/12 del 27/04/2022; entre muchos otros.

(25) Kielmanovich, Jorge L., Honorarios Profesionales, Edit. La Ley, pág. 39.

(26) CNCiv., Sala A, R.608.084, del 24/10/2012, entre muchos otros.

(27) Peyrano Jorge W., El proceso atípico, Bs. As. 1993 pág. 147; CNCiv., Sala H, n° 168.726; CFedCiv y Com., Sala 2, del 30/03/09, entre muchos otros.

L., A. R. s/lesiones graves (art. 90 C.P.)

No encontrándose firme la sentencia condenatoria dictada al imputado de lesiones graves dolosas en el ejercicio de la medicina respecto de múltiples víctimas, rechaza el magistrado la inhabilitación provisoria solicitada por las partes, lo que es recurrido ante la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional donde se resuelve, ante el evidente riesgo para la salud de terceros, revocar tal disposición casándola e imponiendo la inhabilitación para ejercer la profesión de médico con carácter cautelar hasta tanto se resuelva en forma definitiva su situación en autos.

Buenos Aires, 13 de julio de 2023.

VISTOS:

Para decidir con relación a la solicitud de inhabilitación cautelar para ejercer su profesión de médico respecto del imputado Aníbal Rubén Lotocki, introducida en su recurso de casación por la querellante P. E. S. en este proceso nro. CCC 50949/2015/TO1.

Y CONSIDERANDO:

I. El juez Carlos Rengel Mirat, integrando unipersonalmente el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n. 28 resolvió ­en lo que aquí interesa­ “I.­ ABSOLVER A ANIBAL RUBÉN LOTOCKI, en orden al delito de estafa por el cual vino requerida la causa a juicio.­ II.­ CONDENAR a ANÍBAL RUBÉN LOTOCKI, de las condiciones personales ya señaladas en el exordio, A LA PENA DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, MÁS INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EJERCER SU PROFESIÓN POR CINCO AÑOS, por considerarlo autor material penalmente responsable del delito de lesiones graves ­reiteradas en cuatro oportunidades­, todas ellas en concurso real entre sí (artículos 12, 20 bis inciso 3º, 20 ter, último párrafo, 29 inciso 3º, 45, 55 y 90 del Código Penal).­ III.­ NO HACER LUGAR A LA INHABILITACIÓN PROVISORIA Y A LA DETENCIÓN DEL IMPUTADO SOLICITADO POR LAS PARTES, POR NO ENCONTRARSE FIRME LA PRESENTE RESOLUCIÓN”.

Contra esa resolución interpuso recurso de casación la querellante P. E. S., quien, entre sus agravios, impugnó el punto dispositivo III de la resolución recurrida, por medio del cual se denegó la inhabilitación provisoria del imputado Lotocki para continuar ejerciendo su profesión de médico, por no haber adquirido firmeza la sentencia condenatoria.

En atención a la naturaleza cautelar de ese agravio, esta Sala decidió darle tratamiento, de modo previo al dictado de la decisión sobre la cuestión de fondo y, en razón de ello, se corrió vista a las partes a fin de otorgar la posibilidad de que se expidan sobre el punto.

II. Al momento de formular su alegato, el letrado a cargo de la representación de la querellante S. solicitó al tribunal “… se lo condene al momento de dictar Sentencia a la pena 8 de años de prisión y mismo tiempo de inhabilitación, siendo que tanto la pena como la inhabilitación se unifica en los hechos que fueron víctimas la Srta. S. L. y P. S. tiendo como acusado al Sr. Aníbal Rubén Lotocki (Inc. 3o 20 bis Inc. 3 del Art. 29, 45, 55 y 91 del Código Penal y 530 y 531 del C.P.P.N). Art. 20 Inc. 3 inhabilitado especial para ejercer en carácter de médico de su título habilitante y ordene al Ministerio de Salud de la Nación y demás organismos asentar dicha inhabilitación por el plazo máximo que establece que es de 10 años. Todo ello como medida cautelar con efecto devolutivo por la gravedad de la situación, siendo que el acusado realizó en forma habitual este tipo de intervención con las consecuencias que se han descripto y durante el transcurso de la investigación penal realizó intervenciones similares a otras personas con su accionar constituyo constituyendo hecho de importante gravedad y perjuicio para en la salud de las personas” (ver página 411 de la sentencia condenatoria ­–sic–­).

Al momento de resolver con relación a la medida cautelar requerida, el Tribunal Oral estableció que su imposición vulneraría diversas garantías constitucionales.

Señaló que, al igual que la detencio?n cautelar del imputado, su inhabilitación supondría una afectación al estado de inocencia del que goza toda persona sometida a proceso, que “…se encuentra tutelada no solo a través de su artículo 18, sino también –tras la reforma de 1994– mediante la incorporación de la CADH y la DADDH (en los artículos 8, apartado segundo, y 26 respectivamente), hasta tanto la condena quede firme. En esos términos se ha pronunciado jurisprudencialmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la Cámara Federal de Casación Penal, La Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional y este propio Tribunal en oportunidad de resolver cuestiones análogas”.

Sostuvo que “[a] ello, debe sumarse como dice el doctor Vicente, que sancionar anticipadamente al Medico Lotocki e impedir el ejercicio de su profesión en esta instancia, vulneraría el principio de inocencia. Al respecto, dicho estado sólo se pierde una vez acreditada su culpabilidad mediante el dictado de una sentencia condenatoria firme. Por lo tanto, proceder de distinta manera a la aquí propuesta implicaría la aplicación de una pena anticipada, de inhabilitación especial, ya que a partir de lo estipulado en el artículo 20 bis –in fine– del catálogo sustantivo, se prevé este tipo de sanción para aquellos casos en los cuales el justiciable se hubiese valido de su empleo, cargo, profesión o derecho para la comisión del hecho delictivo. A partir de ello, se advierte con claridad que se trata de una pena –expresamente enumerada en el art. 5 del ordenamiento de fondo– que no puede ser concebida como una ‘medida cautelar’ que persiga asegurar, de alguna manera, los fines del proceso.

Asimismo, se afectaría su derecho a trabajar y obtener su sustento económico, consagrado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, razón por la cual avanzar en el sentido propuesto en este caso resultaría improcedente y contrario a derecho.

Ello sin perjuicio del derecho de las partes a presentar el fallo ante las autoridades de habilitación en la materia, a los efectos de que procedan según estimen pertinente”.

III. En su recurso de casación, la querella expuso que “Contrario a lo sostenido por el Sr. Magistrado el Sentenciado ha realizado práctica habitual de su profesión en calidad de médico con las terribles consecuencias que afectaron la anatomía de mi organismo y siendo los daños en la salud refieren ser de carácter irreversible tanto en mi caso como a las otras 3 damnificadas. El Sr. Lotocki ejerció su profesión con una especialidad del cual no estaba debidamente autorizado por el Ministerio de Salud de la Nación careciendo de idoneidad y al día de la fecha continua ejerciendo dicha profesión, siendo que durante la tramitación del Debate el acusado nunca desmintió dicha situación es más afirmó que su profesión es ser médico.

Por lo tanto la medida cautelar con carácter devolutiva para nada implica una pena anticipada sino mitigar que otros víctimas padezcan situaciones similares por intervenciones quirúrgicas con las consecuencias en la salud de los pacientes.

Por otra parte para entiendo que en nada vulnera el derecho a trabajar del Sr. Aníbal Lotocki y con ello el sustento económico –Art. 14 bis de la C.N.–­ la medida cautelar solo implica el ejercicio de la medicina siendo que es de aplicación para profesión determinada pudiendo tranquilamente el acusado ejercer comercio y/u otro trabajo conforme a su conocimiento y aptitudes” (sic).

IV. Con fecha 6 de julio del corriente, se corrió vista a las partes por el término de tres días a fin de que realicen las alegaciones que estimen pertinentes.

En esa oportunidad, se presentaron las querellantes E. X., G. T. y S. N. L. También lo hizo el representante del Ministerio Público Fiscal. Todos ellos solicitaron que se haga lugar a la medida cautelar reclamada por la querellante P. E. S.

Por su parte, la defensa del imputado Lotocki propugnó que se rechace el recurso de casación interpuesto por la querellante S. y que, por lo tanto, se deniegue la medida cautelar requerida.

En primer lugar, cuestionó la legitimación de las querellantes X., T. y L. para expedirse con motivo de la vista cursada; ello pues, la primera no interpuso recurso y las impugnaciones de las otras dos acusadoras particulares fueron declaradas desiertas por la Sala de Turno de esta Cámara. A su vez, cuestionó también la legitimidad del Ministerio Público Fiscal para pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar, pues en su recurso no introdujo un agravio relativo a ese punto.

La defensa sostuvo que su planteo encuentra fundamento normativo en el artículo 445 del Código Procesal Penal de la Nación y que decidir en contrario implicaría una vulneración del derecho de defensa.

Por otra parte, agregó que el recurso de casación interpuesto por la querellante S. es inadmisible por no satisfacer el límite objetivo de impugnabilidad establecido en el artículo 460, en función del 458, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Nación, en tanto el imputado fue condenado a cuatro años de prisión, mientras que su pretensión punitiva al momento de alegar fue de ocho años. Manifestó que, tomando en consideración que S. es la única parte acusadora que introdujo el agravio relativo a la procedencia de la medida cautelar consistente en la inhabilitación provisoria del imputado para ejercer su profesión, entones el tribunal no se encontraría habilitado para resolver la cuestión.

Con relación a la procedencia de la medida de cautela, la defensa alegó que la decisión del tribunal oral en punto a denegarla se encuentra correctamente fundada y que los argumentos introducidos por la recurrente S. no logran refutarlos.

En lo atinente a las consecuencias y daños presuntamente causados por la conducta de Lotocki, afirmó que la sentencia no se encuentra firme y que ha sido recurrida por la defensa, razón por la cual no se justificaría el dictado de la medida cautelar. Asimismo, negó que el imputado haya ejercido una especialidad para la cual no se encuentra habilitado.

Argumentó que la medida cautelar en cuestión implicaría un anticipo de pena que vulnera el principio de inocencia y el derecho a trabajar, pues no tiene ninguna finalidad vinculada al aseguramiento de los fines del proceso. Citó en sustento de su postura normas constitucionales y convencionales.

V. En primer lugar, corresponde dar tratamiento a los cuestionamientos introducidos por la defensa en su presentación con motivo de la vista corrida a las partes.

a. Con relación a la alegada falta de legitimación del Ministerio Público Fiscal y de las querellantes X., T. y L. para expedirse sobre la procedencia de la medida cautelar bajo examen, la pretensión debe ser declarada inadmisible por motivos de diverso orden.

Por una parte, la norma sobre la base de la cual sustenta su argumento (artículo 445 del Código Procesal Penal de la Nación) no determina la improcedencia de las presentaciones impugnadas, sino que establece la regla de acuerdo a la cual el recurso atribuye al tribunal de alzada el conocimiento del proceso sólo en cuanto a los puntos de la resolución a que se refieren los motivos del agravio. En el caso, la vista conferida a las partes no ha concedido la posibilidad de introducir nuevos motivos de agravio, sino que únicamente ha tenido la finalidad de asegurar a todas las partes del proceso, es decir a aquellos con un interés en el pleito, su derecho a ser oído.

Por el contrario, el punto objeto de análisis en la presente resolución se encuentra habilitado en virtud del agravio introducido por la querellante S. en el punto III.f de su recurso de casación.

Además, las normas que regulan el trámite del recurso de casación dan sustento al procedimiento adoptado por esta Sala. Así, al regular la etapa del término de oficina, el artículo 465, cuarto párrafo del Co?digo Procesal Penal de la Nación establece que “Cuando el recurso sea mantenido y la Cámara no lo rechace, conforme a lo dispuesto en el artículo 444, el expediente quedará por DIEZ (10) días en la oficina para que los interesados lo examinen” (el resaltado no pertenece al original). El artículo 466 prevé que “Durante el término de oficina los interesados podrán desarrollar o ampliar por escrito los fundamentos de los motivos propuestos siempre que, bajo pena de inadmisibilidad, acompañen las copias necesarias de aquél, las que serán entregadas inmediatamente a los adversarios” (el resaltado no pertenece al original). Al regular la última etapa del trámite recursivo en la instancia casatoria, previa al dictado de la decisión del tribunal, el artículo 468 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que “El debate se efectuará el día fijado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 465, con asistencia de todos los miembros de la Cámara de Casación que deben dictar sentencia. No será necesario que asistan y hablen todos los abogados de las partes. La palabra será concedida primero al defensor del recurrente, pero si también hubiere recurrido el ministerio fiscal, y el querellante, éstos hablarán en primer término y en ese orden. No se admitirán réplicas, pero los abogados de las partes podrán presentar breves notas escritas antes de la deliberación” (el resaltado no pertenece al original).

En función de ello, se observa con claridad que la ley procesal ha establecido un procedimiento recursivo con participación de las partes y otros sujetos que pudieran revestir la calidad de interesados y no lo ha limitado –­como pretende la defensa–­ a la intervención exclusiva de los recurrentes.

Además, la defensa no demuestra un perjuicio concreto con relacio?n a que se otorgue a todas las partes por igual el derecho a ser oídas sobre el punto objeto de análisis, a la vez que la alegada vulneración del derecho de defensa resulta meramente conjetural y genérica, en la medida en que no identifica cuáles han sido los planteos de los acusadores a los que refiere como “sorpresiva e improcedentemente expresados” y tampoco ha explicado qué gravitación podrían tener sobre la decisión a adoptar por parte de este tribunal. A ello se suma que, si la defensa ha advertido planteos novedosos de las partes, ha contado con la posibilidad de contestarlos en la presentación que ha realizado, a la cual el tribunal aquí da tratamiento.

Por ello, la crítica de la defensa no puede recibir acogida favorable.

b. Tampoco puede prosperar el argumento en torno a la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto por la querellante S. como óbice para tratar la procedencia de la medida cautelar.

En tal sentido, como cuestión preliminar, corresponde señalar que, eventualmente, la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por la querellante S. contra la condena del imputado será analizada al momento de emitir la decisión con relación a la cuestión de fondo.

Sin embargo, la defensa no demuestra por qué motivo debería realizarse el escrutinio de admisibilidad del agravio dirigido contra la denegación de la medida cautelar en función de las reglas previstas en los artículos 458 y 460 del Código Procesal Penal de la Nación, los cuales regulan los límites objetivos impuestos a los recursos de las partes acusadoras contra la decisión de los tribunales de juicio en punto a absolver o condenar al imputado.

La circunstancia de que la medida cautelar haya sido denegada en la misma resolución que absolvió al imputado por el delito de estafa y que lo condenó por el delito de lesiones graves reiteradas, no implica que la admisibilidad de todos los agravios deba ser analizada de acuerdo a las mismas reglas que son aplicables a los recursos de las partes acusadoras contra la absolución y condena. Por el contrario, las medidas cautelares pueden ser –­y en general lo son–­ impuestas de modo previo al dictado de la sentencia definitiva y, por ello, el hecho de decidirse su imposición o denegación en oportunidad de dictarse la sentencia de absolución o condena no comunica las reglas de admisibilidad recursiva previstas en los artículos 458 y 460 del Código Procesal Penal de la Nación a todas las cuestiones que hayan sido allí resueltas.

En el acápite VI de la presente se dará tratamiento específico a los motivos por los cuales el agravio de la querella vinculado con la decisión del tribunal oral, en cuanto a la medida cautelar, es admisible.

c. Por último, los argumentos de la defensa en punto a la imposición de la medida de cautela recibirán respuesta en el acápite VII, en el cual se examinará si se verifican sus requisitos de procedencia.

VI. En primer lugar, corresponde realizar un escrutinio en punto a la admisibilidad formal del agravio bajo análisis.

El artículo 432 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que “(l)as resoluciones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley. El derecho de recurrir corresponderá tan sólo a quien le sea expresamente acordado, siempre que tuviere un interés directo. Cuando la ley no distinga entre las diversas partes, todas podrán recurrir”.

De allí que por regla general no son impugnables en casación las decisiones relativas a la denegación o imposición de medidas cautelares porque no están comprendidas en ninguno de los supuestos del artículo 457 del Código Procesal Penal de la Nación. En tal sentido, las resoluciones que ordenan, deniegan, modifican o levantan medidas cautelares, no revisten el carácter de sentencias definitivas (Fallos: 329:440 y 899, entre muchos otros). Sin embargo, dicho principio no es absoluto, puesto que cede cuando aquellas resoluciones causen un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, pueda ser objeto de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos: 328:4493, 4763; 342:93; 344:759) y por lo tanto requieren tutela inmediata (confr. Fallos: 314:791; 316:1934 y sus citas; 317:1838 y sus citas; 320:2326, entre otros).

En el caso, la inhabilitación cautelar reclamada por la recurrente se vincula con el ejercicio de la profesión de médico, es decir, de una actividad profesional regulada por el Estado, en cuyo ejercicio el imputado habría cometido, de acuerdo a la sentencia de condena recaída en este proceso, cuatro hechos de similares características calificados jurídicamente como lesiones graves dolosas (artículo 90 del Código Penal).

A su vez, resulta relevante que el 6 de junio de 2023, Aníbal Rubén Lotocki fue procesado por el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nº 60, en el marco de la causa no CCC 16744/2021/CA3, por el delito de homicidio simple (artículo 79 del Código Penal), en tanto se determinó, con el grado de convicción exigido por el artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación, que sería responsable por la muerte de su paciente Rodolfo Cristian Zárate, acaecida con motivo de una intervención quirúrgica llevada a cabo por el imputado, en el mes de abril de 2021.

En tal sentido, se advierte que con posterioridad a la comisión de los episodios por los cuales Lotocki fue condenado en este proceso, pero con anterioridad al dictado de la sentencia de condena recurrida, el nombrado continuó ejerciendo la profesión de médico y realizó intervenciones quirúrgicas de similar naturaleza a aquellas que dieron lugar a los hechos objeto de condena en la presente causa, sin que pase desapercibido que esas nuevas intervenciones médicas han generado desenlaces luctuosos que motivaron nuevas imputaciones penales. En el proceso no CCC 16744/2021/CA3 antes referido, el resultado imputado a la conducta de Lotocki, tal como se dijo más arriba, consiste en la muerte del paciente, por la que éste fue procesado a título de dolo.

La medida cautelar cuyo dictado la querella reclama tiene la finalidad, precisamente, de evitar la producción de nuevos episodios que menoscaben, en este caso, la salud pública, a causa de comportamientos o conductas desplegadas en el ejercicio de una actividad cuyo desempeño se ha acreditado deficiente con un cierto grado de verosimilitud.

Encontrándose entonces comprometido un interés cuya protección y tutela no admite demora (la salud pública), la falta de tratamiento inmediato del agravio introducido por la recurrente es susceptible de generar un perjuicio de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior. Este, precisamente, es el factor que impone la consideración de la cuestión por parte de esta Sala de modo previo al dictado de la decisión sobre el fondo del asunto, de forma tal que el agravio introducido por la querella, el cual encuentra fundamento en un peligro en la demora, no se torne abstracto.

Así, frente a la constatación de que la decisión recurrida es equiparable a definitiva y habiendo la recurrente invocado fundadamente una cuestión federal sobre la base de la doctrina de arbitrariedad de sentencias, corresponde intervenir a esta Cámara de Casación, en su carácter de tribunal intermedio, constituyéndose como tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal (Fallos: 328:1108, “Di Nunzio, Beatriz Herminia”).

Por todas estas razones, el recurso de casación interpuesto por la querellante S. es admisible en este punto.

VII. La medida cautelar cuya imposición requiere la querella se encuentra regulada en el artículo 310, primer párrafo del Código Procesal Penal de la Nación, el cual establece que “Cuando se dicte auto de procesamiento sin prisión preventiva, por no reunirse los requisitos del artículo 312, se dejará o pondrá en libertad provisional al imputado y el juez podrá disponer que no se ausente de determinado lugar, que no concurra a determinado sitio o que se presente a determinada autoridad en las fechas periódicas que se le señalen. Si es aplicable al hecho alguna inhabilitación especial, podrá disponer también que se abstenga de esa actividad” (el resaltado no pertenece al original).

Sin embargo, el tribunal de la anterior instancia omitió considerar en absoluto la regla legal que opera como base normativa del análisis de procedibilidad de la medida cautelar solicitada. Por el contrario, se limitó a señalar que la inhabilitación de modo previo a que la sentencia condenatoria adquiera firmeza vulneraría el estado de inocencia del imputado, su derecho a trabajar, e implicaría la imposición de una pena anticipada, pues de acuerdo a los artículos 5 y 20 bis del Código Penal, la inhabilitación para ejercer la profesión se encuentra prevista como una pena y, por ello, no podría ­siempre según el sentenciante­ imponerse como medida cautelar.

A partir de esta breve reseña se observa con claridad que el juez a quo, al denegar la medida precautoria, ha prescindido de la aplicación de la ley vigente y ello se evidencia a partir de una multiplicidad de motivos.

Por una parte, el magistrado ha resuelto la petición de la recurrente con referencia a disposiciones legales que regulan el catálogo de penas y sus condiciones de imposición (artículos 5 y 20 bis del Código Penal), ajenas a la naturaleza del reclamo de la parte (medida cautelar), el cual encuentra regulación en una norma distinta (artículo 310 del Código Procesal Penal de la Nación), a la cual ni siquiera se ha hecho alusión en la sentencia impugnada.

Por otra parte, el a quo ha fundado su decisión sobre la base de una genérica referencia al estado de inocencia del que goza el imputado, sin siquiera realizar un análisis en punto a la coherencia que en el caso presenta el resguardo de ese principio constitucional con el dictado, con carácter previo a la firmeza de la condena, de una medida de carácter cautelar, solicitada con la finalidad de asegurar los fines del proceso, cuando se corroboran determinados requisitos que la propia ley establece.

En el caso, no se encuentra en discusión que la pena impuesta por sentencia no firme no es ejecutable en ninguno de sus aspectos, pues ello es evidente y ninguna parte lo contiende. Sin embargo, tampoco es controvertido que la necesidad de asegurar los fines del proceso permiten la imposición de medidas cautelares de carácter personal y real, bajo determinadas circunstancias, y sin que ello desconozca el estado de inocencia del imputado.

La pretensión cautelar de la querella en su alegato imponía un análisis de aplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 310, primer párrafo in fine del Código Procesal Penal de la Nación, examen del cual se ha prescindido en la decisión recurrida.

No hay dudas de que la inhabilitación que reclama la querella anticipadamente a la firmeza de la condena pone a prueba la vigencia, la consolidación y la estabilidad del principio constitucional de inocencia, contenido en el artículo 18 de la Constitución Nacional, en función del cual, la regla es la libertad en el ejercicio de los derechos del imputado durante el proceso, hasta tanto una sentencia firme lo declare culpable.

Así, la vigencia de este principio determina que la excepción, esto es, la restricción anticipada de derechos, sólo puede tener como fundamento razonable la existencia de riesgos en punto al entorpecimiento de los fines del proceso, de modo que las medidas cautelares tienen como fundamento dos extremos centrales: por un lado, la verosimilitud en el derecho invocado y, por otro, el peligro para la realización del derecho que aparezca como verosímil, aspectos que el tribunal de mérito omitió examinar por completo.

Con relación a la verosimilitud en el derecho, el artículo 310 del Código Procesal Penal de la Nación exige, para la imposición de la cautela, que se haya dictado auto de procesamiento. En el caso, se ha alcanzado el dictado de una sentencia condenatoria no firme, lo cual despeja toda duda acerca de que el presupuesto aludido se encuentra satisfecho. Ello pues, con relación al auto de procesamiento, la sentencia de condena no firme determina un sustancial incremento en el grado de verosimilitud del derecho invocado.

En lo relativo al peligro en la demora, corresponde señalar que el tribunal oral condenó a Lotocki por resultar autor penalmente responsable de cuatro hechos de lesiones graves dolosas y, además de la pena de prisión, le impuso la inhabilitación especial para ejercer su profesión por el término de cinco años, sobre la base de lo previsto en el artículo 20 bis del Código Penal, el cual establece que “[p]odrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque esa pena no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe: (…) 3o. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público”.

La pena de inhabilitación se fundamenta, principalmente, en motivos preventivo especiales y tiene la finalidad de impedir la reiteración de conductas riesgosas, de modo que sea posible neutralizar la incompetencia o abuso que el individuo ha exhibido en la realización de determinada actividad, en el ejercicio de la cual se ha comprobado que ha cometido algún hecho delictivo, en tanto ello importa un peligro concreto para bienes jurídicos de terceros. Es decir, la pena de inhabilitación especial se dirige a limitar las actividades del condenado en el ámbito en el cual ha delinquido.

Dicho ello, la finalidad de tutela cautelar de la medida prevista en el artículo 310, primer párrafo in fine del Código Procesal Penal de la Nación se torna evidente cuando se repara en los términos de acuerdo a los cuales el legislador la reguló, en tanto estableció que “Si es aplicable al hecho alguna inhabilitación especial, podrá disponer también que se abstenga de esa actividad”. Así, es evidente que la ley vincula directa e íntimamente la posibilidad de imponer la medida de cautela con la eventual aplicacio?n al caso de una pena de inhabilitación especial.

Por consiguiente, el peligro en la demora que se exige para la imposición de la medida cautelar bajo análisis, se vincula directamente con el aseguramiento de los fines del proceso, particularmente con la realización de la pena de inhabilitación especial que eventualmente sea impuesta en la sentencia. De ese modo, el legislador se propone evitar lesiones a bienes jurídicos cuando las particulares circunstancias de hecho comprobadas por la jurisdicción configuran un caso en el que la continuidad de la actividad en el ejercicio de la cual el imputado ha llevado a cabo conductas que han sido objeto de proceso, podría, con un alto grado de probabilidad, y sobre una base objetiva, continuar generando daño durante el tiempo que naturalmente transcurra hasta el momento de firmeza de la sentencia.

El examen de la concurrencia del peligro en la demora para el dictado de una medida cautelar debe resultar en forma objetiva (Fallos: 344:3442) y exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, por la sentencia definitiva (Fallos: 344:1033; “Gador SA”, sentencia del 13/05/2021; “Basf Argentina SA”, sentencia del 22/04/2021; “Gualtieri Hnos SA”, sentencia del 08/07/2021; 343:1086 –­disidencia de los jueces Maqueda y Rosatti­–; 342:1591; 341:1717; 339:225; 329:5160; 329:3890; 329:2111; 328:4309; 319:1277).

Así, en el caso, no puede prescindirse de la verificación de una reiteración de hechos lesivos a la salud pública como producto del ejercicio de la profesión, pues, en las particulares circunstancias, la condena impuesta abarca cuatro casos de similares características que –­siempre de acuerdo a la decisión recurrida–­ generaron graves daños a la salud de las pacientes del señor Lotocki.

A su vez, tal como se adelantó en el acápite precedente, el 6 de junio de 2023, Aníbal Rubén Lotocki fue procesado por el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional no 60, en el marco de la causa no CCC 16744/2021/CA3, por el delito de homicidio simple doloso (artículo 79 del Código Penal), en tanto se determinó, con el grado de convicción exigido por el artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación, que sería responsable por la muerte de su paciente R. C. Z., acaecida con motivo de una intervención quirúrgica llevada a cabo por el imputado, en el mes de abril de 2021.

Como antes se puso de manifiesto, con posterioridad a la comisión de los hechos por los cuales Lotocki fue condenado en este proceso, pero con anterioridad al dictado de la sentencia de condena recurrida, aquél continuó ejerciendo la profesión de médico y realizando intervenciones quirúrgicas de similar naturaleza a aquellas que dieron lugar a los episodios objeto de condena en la presente causa.

Pues bien, la medida cautelar cuyo dictado la querella reclama tiene la finalidad, precisamente, de evitar la producción de nuevos hechos que menoscaben la salud pública a causa de comportamientos o conductas desplegadas en el ejercicio de una actividad cuyo desempeño se ha acreditado deficiente con un grado elevado de verosimilitud. De ese modo, se busca evitar que se frustre la finalidad preventivo especial de la pena de inhabilitación no firme impuesta.

Así, la corroboración de pronunciamientos judiciales que ­–aunque en procesos distintos–­ continúan evidenciando, aunque provisoriamente, un ejercicio profesional abusivo que continuaría introduciendo riesgos ciertos y graves a la salud de las personas, constituye un elemento relevante a los fines de verificar el peligro en la demora del dictado de la medida cautelar, que debió haber sido valorado por el tribunal oral al momento del dictado de la condena y denegación de la medida solicitada.

El auto de procesamiento dictado en la causa no CCC 16744/2021/CA3 es un elemento adicional que demuestra, precisamente, la presunta concreción de un riesgo que habría generado la conducta del imputado, y que la medida cautelar solicitada, con base en lo establecido en el artículo 310, primer párrafo in fine del Código Procesal Penal de la Nación, tiene por finalidad evitar.

Asimismo, a modo de obiter dictum, resulta de interés señalar que por resolución de fecha 29 de abril de 2021, también en el marco del proceso no CCC 16744/2021/CA3, el juzgado a cargo de la instrucción decretó el procesamiento de Lotocki por considerarlo autor material penalmente responsable del delito de alteración de medios de prueba, previsto y reprimido por el artículo 255 del Código Penal y la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional confirmó la decisión el 21 de mayo de 2021. Este hecho estaría, también, vinculado al ejercicio de la profesión del imputado.

En consecuencia, la multiplicidad de imputaciones por hechos delictivos presuntamente cometidos en ejercicio de la profesión, su nivel de gravedad, su atribución a título de dolo, las circunstancias de hecho objetivamente comprobadas en el proceso descriptas a lo largo de la presente, el grado de verosimilitud alcanzado en los pronunciamientos adoptados jurisdiccionalmente, el peligro en la demora, las fuentes normativas que regulan la cuestión examinada y los requisitos exigibles para compatibilizar el dictado de la medida cautelar con el estado de inocencia consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, representan una constelación de elementos relevantes para resolver el caso, que el tribunal de la anterior instancia ha omitido por completo examinar.

Tales omisiones configuran, sin duda, un caso de arbitrariedad, pues resulta descalificable la sentencia que omite el análisis de cuestiones conducentes para la adecuada solución de la causa (Fallos: 340:1084, entre muchísimos otros).

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que una sentencia es arbitraria y carente de todo fundamento jurídico, cuando se resuelve contra o con prescindencia de lo expresamente dispuesto por la ley respecto del caso, o de pruebas fehacientes regularmente presentadas en el juicio, o que se haga remisión a las que no constan en él (Fallos: 207:72). Corresponde descalificar el fallo que prescinde de lo que establece la norma aplicable vigente sin declarar su inconstitucionalidad, lo que no resulta admisible y configura una causal de arbitrariedad (ver Fallos: 341:961; 340:2021; 341:762; 340:765 ­–voto del juez Rosenkrantz­–). La doctrina de la arbitrariedad atiende sólo a supuestos de extrema gravedad, en los que se evidencie que las resoluciones recurridas prescindan inequívocamente de la solución prevista en la ley, o adolezcan de una manifiesta falta de fundamentación (Fallos: 310:1707).

Por lo demás, conviene señalar que el a quo ha dado al estado de inocencia establecido en el artículo 18 y al derecho a trabajar consagrado en el artículo 14 bis, ambos de la Constitución Nacional, un alcance que torna inoperativa toda regulación sobre la procedencia de medidas cautelares, en tanto sobre la base de normas que regulan la imposición de penas, ha determinado que la inhabilitación solicitada no puede ser considerada una medida cautelar, pues –­según el magistrado–­ ella importaría un adelanto de pena.

Tal proceder importa obviar el imperativo que determina como deber de los magistrados conciliar el alcance de las normas aplicables, dejándolas con valor y efecto, evitando darles un sentido que ponga en pugna las disposiciones destruyendo las unas por las otras (Fallos: 344:3749). “Para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769)”.

Todo lo anterior pone en evidencia que el tribunal oral no ha cumplido con la tarea elemental de fundamentar jurídicamente su decisión, al haber omitido, de modo absoluto, interpretar el significado y alcance de la ley vigente para aplicarla de conformidad con las particularidades que el caso bajo juzgamiento presentaba.

La prescindencia absoluta que la decisión impugnada evidencia respecto de la aplicación de la ley para la resolución del caso y el grave peligro que la demora en la decisión importaría con relación al resguardo de la salud pública, determinan la ineludible necesidad de otorgar una solución inmediata a la cuestión bajo tratamiento por parte de este tribunal de casación.

Por todo ello, corresponde HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la querellante P. E. S., REVOCAR el punto dispositivo III de la sentencia recurrida en cuanto no hizo lugar a la inhabilitación provisoria del imputado para ejercer su profesión, CASAR la resolución recurrida y, en consecuencia, IMPONER a Aníbal Rubén Lotocki la inhabilitación para ejercer la profesión de médico, con carácter cautelar, hasta tanto se resuelva de forma definitiva su situación en esta causa. Dicha medida cautelar deberá hacerse efectiva de modo inmediato, a partir de la notificación de la presente (artículos 310, primer párrafo in fine y 470 del Código Procesal Penal de la Nación)

Todo se resuelve sin costas (artículos 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

VIII. Por último, ha de señalarse que todas las consideraciones efectuadas en la presente decisión encuentran fundamento fáctico en las determinaciones realizadas por el tribunal de la anterior instancia y se limita a analizar si de acuerdo a los extremos comprobados por éste, su decisión en punto a denegar la medida cautelar en cuestión se encuentra debidamente fundada, pues el análisis de la cuestión de fondo por parte de este tribunal tendrá lugar en una etapa posterior. Por ello, corresponde pronunciarse como se enunció precedentemente, sin perjuicio de lo que esta Sala pueda resolver, oportunamente, sobre el fondo del asunto.

En virtud de lo expuesto, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la querellante P. E. S., REVOCAR el punto dispositivo III de la sentencia recurrida en cuanto no hizo lugar a la inhabilitación provisoria del imputado para ejercer su profesión, CASAR la resolución recurrida y, en consecuencia, IMPONER a Aníbal Rubén Lotocki la inhabilitación para ejercer la profesión de médico, con carácter cautelar, hasta tanto se resuelva de forma definitiva su situación en esta causa. Dicha medida cautelar deberá hacerse efectiva de modo inmediato, a partir de la notificación de la presente (artículos 310, primer párrafo in fine y 470 del Código Procesal Penal de la Nación).

Todo se resuelve sin costas (artículos 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

La presente resolución se emite con el voto coincidente de dos jueces (artículo 23, in fine del Código Procesal Penal de la Nación).

Por intermedio de la Oficina Judicial de esta Cámara, regístrese, infórmese mediante oficio electrónico al tribunal correspondiente de lo aquí decidido ­–el cual deberá realizar las comunicaciones a los organismos pertinentes y notificar personalmente al imputado–­, notifíquese y comuníquese (Acordada 15/13 CSJN; LEX 100). – Pablo Jantus. – Mario Magariños (Sec.: Guido Waisberg).