Voz: Tratamientos Médicos

D., P. c. R., D. y Otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de octubre de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “D., P. c/ R., D. Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, respecto de la sentencia de fs. 683, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS A. CARRANZA CASARES – GASTÓN M. POLO OLIVERA.

A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I. La sentencia

El pronunciamiento de fs. 683 del registro digital hizo parcialmente lugar a la demanda interpuesta por P. D. y condenó a los médicos D. I. R. y O. A. Z. y a S. M. S.A., junto con S. M. S.A., al pago de la suma que se determine en la etapa de ejecución en concepto de valor de intervención quirúrgica que describió y de $ 300.000, todo ello más intereses y costas.

A tal fin el juez expresó que no existían motivos para descalificar el acto de la cirugía de nariz llevada a cabo el 10 de mayo de 2012 en el Sanatorio de los A. de esta ciudad, pero que el paciente no había recibido la debida información sobre la práctica y sus consecuencias lo que había provocado que abandonase el tratamiento que pudo haber concluido con la realización de una cirugía correctiva una vez transcurridos tres meses de la intervención quirúrgica.

II. Los recursos

El fallo fue apelado por el demandante, por los médicos y la sociedad condenados y por la compañía de seguros.

El primero en su memorial de fs. 697/708, contestado a fs. 758/760, aduce que los cirujanos omitieron realizar un estudio previo necesario (rinomanometría) y que su intervención no corrigió sino que agravó el estado nasal funcional y anatómico que tenía y se agravia de lo decidido en cuanto al daño físico, estético, moral y psicológico.

Los médicos en su presentación de fs. 715/733, respondida a fs. 746/756, cuestionan la responsabilidad atribuida y lo establecido por daño emergente actual y futuro, perjuicio no patrimonial e intereses.

La empresa demandada en su escrito de fs. 709/714, replicado a fs. 746/756, también objeta la responsabilidad y lo determinado por daño moral y costas.

Finalmente, la aseguradora en su fundamentación de fs. 734/744, critica lo decidido en cuanto al límite de cobertura.

III. La ley aplicable

Aclaro ante todo que en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho invocado como generador de la deuda que se reclama, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil).

IV. La responsabilidad médica

En este tipo de pleitos he postulado(1) que, supuesta la cuestión de la autoría, el deber jurídico infringido por un médico puede resultar de las propias convenciones contenidas en el contrato de asistencia médica o bien tratarse simplemente del deber jurídico genérico de no dañar(2), que constituye un principio -de rango constitucional- común a las órbitas de responsabilidad contractual y extracontractual(3).

La culpa médica, como es sabido, consiste en la omisión de las diligencias exigidas por la naturaleza del deber profesional asumido y que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del Código Civil; art. 1724 del Código Civil y Comercial de la Nación) cuyo grado de responsabilidad ha de estimarse por la condición especial del agente (art. 909 del Código Civil; art. 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Para establecer tal culpabilidad uno de los elementos decisivos consiste en desentrañar si ha existido un incumplimiento de las reglas del arte de curar (lex artis), entre las cuales cabe incluir las normas éticas(4).

Después de valorar en concreto la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas, tiempo y lugar, el tipo de comparación será el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto(5).

Asimismo, respecto de la sociedad demandada corresponde recordar, tal como lo ha decidido la Corte Suprema en reiteradas ocasiones, quien contrae la obligación de prestar un servicio –en este caso, de asistencia a la salud– lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular(6).

Cabe señalar, asimismo, que el adecuado funcionamiento del sistema médico asistencial no se cumple tan solo con la yuxtaposición de agentes y medios o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y en relación a cada paciente. Porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto en cualquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí como a la faz sanitaria, sea en el control de una y otra, en la medida en que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso, más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su control(7).

Según ha recordado esta sala en L. 488.078, del 6/11/07, se ha definido al contrato de prestación de medicina prepaga o contrato de seguro de salud a aquel por el que una persona o empresa promete a otra, llamada asociado o beneficiario, una determina asistencia médica, recibiendo como contraprestación, el pago generalmente periódico de una suma de dinero(8) y también se ha expresado que la relación jurídica entre el paciente y la empresa puede ser conceptuada como un contrato mediante el cual esta última se obliga a prestar servicios médicos al primero, por sí o por terceros, sujeta a la condición suspensiva de que se dé una determinada enfermedad en el titular o beneficiarios, contra el pago de un precio anticipado y periódico(9).

Y la ley 26.682 conceptualiza las Empresas de Medicina Prepaga como toda persona física o jurídica, cualesquiera sea el tipo, figura jurídica y denominación que adopten cuyo objeto consista en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa.

La empresa de medicina prepaga debe responder por el incumplimiento de la prestación de salud a su cargo que delegó en determinados profesionales. Al comprometerse a prestar asistencia a sus afiliados a través de los médicos o los entes sanatoriales que proporciona, y no de otros, es responsable por el servicio que estos presten, de modo que si obran con culpa o negligencia, deben satisfacer al paciente abonando los daños y perjuicios que tal actitud le haya ocasionado. Además, debe prestado el debido amparo a sus afiliados, mediante un adecuado control y vigilancia(10).

Actualmente, la responsabilidad de estas empresas en supuestos como el presente se encuentra, más precisamente, en el sistema de protección de los derechos de usuarios y consumidores, desde que estas entidades constituyen indudablemente proveedores de servicios de salud y deben responder directamente por el incumplimiento de las obligaciones asumidas o impuestas por la ley, entre las que este régimen prevé, la de seguridad (art. 42 de la Constitución Nacional y arts. 1, 5 y 40 de la ley 24.240 ya citados)(11).

V. La prueba

A fin de verificar los mencionados extremos en este tipo de pleitos, como no es difícil advertir, resulta decisiva la prueba pericial médica, pues la apreciación de los hechos controvertidos –a la luz de la conducta debida– suele requerir de conocimientos técnicos y científicos especiales (art. 457 del Código Procesal).

En esta causa han dictaminado como peritos una médica legista y un médico otorrinolaringólogo (hubo un primer facultativo que fue removido a fs. 508).

La primera en su dictamen de fs. 547/551 expresó que el 4 de enero de 2012 el demandante había consultado con el Dr. R. por presentar dificultad respiratoria y deformidad de nariz; y que dicho profesional le había aconsejado para corregir la primera una cirugía septal y para la otra una consulta con un cirujano plástico para lo que el actor finalmente eligió al Dr. Z. y optó por realizarse las dos intervenciones en forma conjunta.

Añadió que el 10 de mayo de 2012 en el Sanatorio Los Arcos de esta ciudad se llevó a cabo la cirugía programada. En primer lugar, el Dr. R. realiza la cirugía endoscópica nasal, con técnica e instrumental de cirugía videoendoscópica nasal. Se reseca, rectifica y reproducen los cornetes con cauterización intratisular. Diagnóstico pos operatorio: insuficiencia ventilatoria nasal. Finalizada esta etapa continúa la cirugía rinoplástica a cargo del Dr. N. Se realiza rinoplastía: inicisión septal, decolage del cartílago septal nasal. Decolage y resección de cartílagos alares. Posteomía bilaeral de huesos propios nasales. Rectificación del doso nasal. Suturas de mucosas y cartílagos alares, taponaje, yeso de contención. Diagnóstico operatorio: rinodesviación/rinodeformidad. Aclaró que la rinoseptumplastía no es una intervención meramente estética.

La experta fue terminante al concluir que habiendo evaluado el desarrollo de los hechos, la indicación quirúrgica estuvo de acuerdo con la patología que presentaba el actor, no presentó ninguna complicación relacionada con el hecho quirúrgico (hemorragias, hematomas, infecciones, etc.) por lo tanto la actuación profesional fue idónea, no incurriendo en fallas de responsabilidad profesional. Se cumplieron todas las normas que hacen al ejercicio de la profesión en cada una de las especialidades involucradas en el hecho.

El perito médico especialista en otorrinolaringología en su presentación de fs. 588/600 señaló que el Dr. R. evaluó clínicamente al paciente y acorde a sus síntomas y hallazgos físicos sugirió un tratamiento quirúrgico, adecuado a la patología diagnosticada, indicó tomografía como estudio complementario, explicó al paciente sobre las ventajas e inconvenientes de una cirugía funcional y sobre el pre y posquirúrgico y su posibilidades de éxito o fracaso funcional, sugirió un especialista en cirugía plástica para efectuar la rinoplastia y explicó sobre las opciones de no operarse, de operarse solo en parte funcional o las dos en forma conjunta, a su vez dio instructivos para el pre y posoperatorio. Concluyó el experto que este accionar era “acorde la lex artis”.

Añadió que la indicación de septumplastia para desviación septal y rinoplastia para la rinodeformación era el tratamiento adecuado y que de la lectura del protocolo quirúrgico, evolución médica y evolución de enfermería no constaba que hubiera presentado complicaciones intraoperatorias o en postoperatorio.

Asimismo, manifestó que se observaba una mejoría técnica de la estética nasal que describió.

Sobre la base de ambos dictámenes el juez manifestó que no existía materia para descalificar el accionar de los médicos en el acto de la cirugía realizada.

El reclamante cuestiona el pronunciamiento y por ende los peritajes producidos en este proceso.

Es necesario recordar que la eficacia probatoria de los dictámenes ha de estimarse de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), teniendo en cuenta la competencia de los peritos, los principios científicos o técnicos en que se fundan, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 477 del citado cuerpo legal).

A pesar de que en nuestro sistema el peritaje no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que haya llegado, en tanto no adolezca de errores manifiestos, o no resulte contrariado por otra probanza de igual o parejo tenor(12).

Aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes(13). Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarle suficiente valor probatorio(14), que es lo que ocurre en el caso ya que las objeciones formuladas a las peritaciones, sin estar suscripta por profesional en la materia, han sido adecuadamente respondidas a fs. 565/572 y fs. 608/615.

El demandante en su memorial insiste en que no se le practicó antes de las cirugías una rinomanometría, pero la perita médica dijo que “no es un recurso absolutamente necesario y utilizado por los especialistas” “no está normatizada su utilización” (558 vta. y 567) y el perito otorrinolaringólogo afirmó que “no es en absoluto un estudio fundamental para la planificación quirúrgica” que “solo complementa el diagnóstico clínico” “ninguna bibliografía indica absolutamente este estudio previo a realizar la cirugía” (fs. 591vta. y 609/610).

Dice el actor que la intervención agravó su estado porque la subluxación del cartílago cuadrangular informada en una tomografía del año 2012 no estaba en la tomografía prequirúrgica, mas soslaya que el especialista designado de oficio expresó que en tal estudio solo se afirmaba que impresionaba, aparentaba, daba la impresión, pero no podía ser ratificado lo allí indicado; como así también, con didácticos ejemplos, que tales informes no podían ser comparados (fs. 611/612), de todo lo cual no se hace cargo el recurrente.

Aduce el reclamante que no se tuvo en cuenta que después de la intervención se le diagnosticó bloqueo nasal, pero ello ha sido explicado por el especialista en otorrinolaringología en cuanto a que se utiliza como equivalente a insuficiencia ventilatoria nasal, y a que fue un diagnóstico presuntivo utilizado para solicitar un estudio complementario (fs. 613).

Es cierto que el intervenido aun presenta insuficiencia ventilatoria nasal por desviación septal leve y rinitis medicamentosa (fs. 599), obstrucción nasal parcial bilateral a la que correspondería un 7% de incapacidad si no tuviese resolución quirúrgica, pero como puede someterse a una nueva cirugía esta incapacidad no puede considerarse permanente (fs. 531). Amén que no se cuenta con el dato del grado de incapacidad que padecía antes de la operación.

La perita afirmó que era posible que luego de una rinoseptumplastía puede persistir la desviación septal y puede requerirse una nueva intervención en estos casos (fs. 176 vta. y 549 vta.).

Señaló, asimismo, que las complicaciones derivadas de la rinoseptoplastías eran múltiples y variadas, estaban descriptas y enumeradas en la bibliografía y se clasificaban de diferentes formas, pero no estaban estandarizadas, por lo que existían variables según cada caso (fs. 550 vta.).

Sostuvo que estaban descriptos en la literatura médica los resultados no deseados en las correcciones plásticas de nariz y que ante tal resultado no deseado o una mala función nasal persistente suele estar indicada una rinoseptumplastía secundaria o de revisión (fs. 253 y fs. 550).

En coincidencia se expidió el perito médico a fs. 596 y 593 vta. y explicó que las complicaciones no necesariamente se corresponden con un error de técnica y que en el caso la técnica descripta en ambos protocolos quirúrgicos era la adecuada.

Conviene recordar que la obligación de los profesionales de la medicina en relación a su deber de prestación de hacer es de medios, o sea de prudencia y diligencia, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos y a la práctica del arte de curar son conducentes a su curación, aunque no puede ni debe asegurar este resultado, y al accionante le corresponde probar la existencia del daño cuya reparación reclama, así como la antijuridicidad de la conducta del deudor, o sea la infracción contractual que configura el incumplimiento, la relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento y el factor de imputabilidad que consiste en la culpa del infractor(15).

En este sentido, en los juicios sobre responsabilidad de los médicos la prueba debe versar sobre los actos u omisiones del profesional que demuestren una actividad negligente, imprudente, o la falta de pericia necesaria, y no sólo el resultado negativo del tratamiento o de la intervención quirúrgica, pues no queda comprometida la responsabilidad si la conducta considerada reprochable no está probada suficientemente(16) y además, en caso de procedimientos clínicos discutibles u opinables –lo que ni siquiera se ha probado en el presente– no cabe la censura ex post facto de la conducta profesional, cuando se conocieron tardíamente la etiología, evolución y desenlace de la patología(17).

Lo dicho precedentemente me lleva a coincidir con el magistrado en cuanto a que no se ha probado la negligencia endilgada respecto del acto de las cirugías.

Ahora bien, no obstante lo expuesto, el juez, como adelanté, admitió parcialmente la demanda sobre la base de un defectuoso cumplimiento del deber de informar.

Expresó que el paciente no había recibido la debida información sobre la práctica médica a la que se iba someter y no había sido debidamente informado sobre las posibles consecuencias de dicho acto –que de hecho había sucedido– lo que había provocado la pérdida de confianza de los facultativos que lo habían operado y el desprolijo desenlace que había tenido el posoperatorio, haciendo abandono del tratamiento que pudo haber concluido con la realización de una cirugía correctiva, una vez transcurridos tres meses de la intervención quirúrgica.

El especialista en otorrinolaringología explicó que dentro de las complicaciones esperables para estos procedimientos se describe la insuficiencia ventilatoria, como así también resultados estéticos no satisfactorios por lo que es “mandatario” no dar de alta al paciente, sino continuar los controles a largo plazo dado que pueden requerir un segundo tiempo quirúrgico para corregir eventuales complicaciones o asimismo patologías que no hayan podido ser resueltas durante el primer procedimiento (fs. 598).

La perita médica dijo que la bibliografía indica esperar como mínimo tres meses para evaluar resultados tanto funcionales como estéticos, ya que el edema normal de la cirugía puede arrojar un resultado engañoso (fs. 551).

La bibliografía describe la insuficiencia ventilatoria durante el postoperatorio mediato temprano, como una complicación esperable. El abandonar los controles impidió al profesional completar el tratamiento. Debe entenderse que los controles postquirúrgicos son tan importantes como el procedimiento quirúrgico en sí, dado que es en este período donde puede evaluarse la evolución y prevenir complicaciones relacionadas con la cicatrización inherente a cada paciente (fs. 598 vta.).

Al respecto, no demostraron los profesionales demandados haber informado al paciente antes de las intervenciones la necesidad de esperar un determinado tiempo para evaluar los resultados, ni la insuficiencia ventilatoria como una complicación esperable, ni tampoco la posibilidad de tener que afrontar una nueva operación.

El denominado consentimiento informado que se le hizo firmar al paciente se trata de un formulario genérico (en copia a fs. 209), que no hace específica referencia a las eventuales consecuencias de las dos cirugías practicadas. Tampoco expresa la patología del intervenido (está en blanco el correspondiente sector) y, lo que es más, se trata de un escrito único cuando se trataba de dos operaciones. A todo lo cual hay que sumar que no fue firmado por el cirujano plástico.

Un formulario tan genérico que pretenda abarcar todo tipo de intervención, en definitiva, no sirve adecuadamente para ninguna.

Coincido, entonces, con la sentencia en cuanto a que, en el caso, no se ha verificado el debido consentimiento informado, entendido este como la declaración de voluntad de una persona, que recibió información suficiente acerca de un tratamiento o intervención quirúrgica, y expresa su conformidad para someterse a tal práctica médica(18).

Esta información necesaria, ahora expresamente contemplada en la ley 26.529, ya era reconocida por la jurisprudencia de distintos tribunales nacionales (anterior al hecho), con sustento en el art. 19 de la ley 17.132 (y en el art. 1198 del Código Civil; ver art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación). Y la Corte Suprema, en tal sentido, había reconocido el deber de informar de los médicos(19), quienes deben, precisamente, brindar “información suficiente”(20).

Dice el art. 5 de la citada ley 26.529 que el consentimiento informado es la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a, en lo que atañe al caso: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; y f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados.

El art. 59 del Código Civil y Comercial de la Nación se pronuncia en similares términos.

En el caso de las intervenciones quirúrgicas debe ser formulado por escrito (art. 7 de la ley 26.529).

Por otra parte, al tiempo en que tuvo lugar la intervención quirúrgica cuestionada se encontraba vigente la ley 153 (1999) de la Ciudad de Buenos Aires, cuyo art. 4º inc. h, dispone que todas las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de atención tienen derecho a que el profesional actuante solicite su consentimiento informado, previo a la realización de estudios y tratamientos. Y su decreto reglamentario 208/01, que prescribe que “deberá brindarle información respecto a los estudios o tratamientos específicos, riesgos significativos asociados y posibilidades previsibles de evolución. También se le deberá informar la existencia de otras opciones de atención o tratamientos significativos si las hubiere”.

Advierto, contrariamente a lo que postula la parte demandada, que la deficiencia del consentimiento informado fue expresamente alegada por el demandante (ver fs. 43 y fs. 45 vta./46), quien manifestó que si hubiera sabido de la posibilidad de fracaso de la operación “no hubiera incurrido ni en el gasto oneroso de la misma ni en la tortura física que representa” (fs. 43vta.).

Por otra parte, no está probado que el actor hubiera manipulado su nariz por dentro ya que, como bien señala el juez de la causa, no fueron acreditados los correos electrónicos que contenían esa supuesta información.

Recuerdo, entonces, lo expresado por esta sala en cuanto a que si bien normalmente, la responsabilidad de un médico en tratamientos por él administrados se basa en el fracaso del profesional en el ejercicio del grado de habilidad y cuidado requeridos, bajo la doctrina del consentimiento informado se puede llegar a cuestionar a un médico en circunstancias en las cuales se halle libre de negligencia en el tratamiento del paciente, mas habiendo actuado sin el consentimiento del enfermo, o más allá del consentimiento dado; o cuando actuara no habiendo informado al paciente acerca de los riesgos de un tratamiento en particular, de tal manera que éste pudiera decidir si quería someterse al mismo(21).

No es una mera conjetura que el actor perdió la confianza en los profesionales que lo habían operado, sino que surge del propio relato de ellos en el que dan cuenta de la disconformidad del paciente y en el que le endilgan el abandono del tratamiento postoperatorio (fs. 167 vta. y 189/189 vta.).

Contrariamente a lo que postulan los cirujanos apelantes no se ha configurado un abandono de tratamiento por parte del paciente que los exima de responsabilidad.

Observo, como lo he hecho en otra oportunidad, que el aludido abandono del tratamiento en muchos casos se justifica cuando los acontecimientos vividos entre el paciente y el profesional lo llevan a no seguir confiando en la atención médica que se le estaba brindando. Si el paciente sufre un agravamiento de su dolencia y recurre a otro médico, porque le ha perdido la confianza o por algún otro motivo válido, no será eficiente aducir como defensa idónea esa circunstancia. Lo contrario importaría cercenarle su legítimo derecho de mejorar la salud(22).

En el caso, el cambio de profesional estaba justificado en la ausencia de la oportuna información ya indicada.

Consecuentemente, postulo la confirmación de la responsabilidad asignada en la sentencia.

V. [sic] Los daños

En la determinación de los daños, como es criterio de esta sala, tampoco he de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación por no encontrarse vigente al tiempo de configurarse el perjuicio constitutivo de la responsabilidad (cf. art. 7 del citado cuerpo legal y 3 del Código Civil)(23); sin perjuicio que de hacerlo, arribaría de todos modos en el caso a similar resultado.

Al respecto, tengo presente que el derecho a una reparación se encuentra contemplado en los arts. 17 (derecho de propiedad) y 19 (no dañar a otro) de la Constitución Nacional y en tal carácter ha sido reconocido por la Corte Suprema(24); como así también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre otros, en sus arts. 5 (derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral), 21 (indemnización justa); y en su art. 63 (reparación de las consecuencias)(25).

a. Incapacidad y tratamiento

Este tópico, enmarcado en el derecho a la salud y a la integridad, cuenta con soporte constitucional.

El derecho a la salud está reconocido en los arts. 41 y 42 de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ver asimismo el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). Y el derecho a la integridad física está contemplado en el art. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ver asimismo el art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Esta sala reiteradamente ha sostenido que tanto el denominado trastorno psíquico, como el daño estético, carecen de autonomía indemnizatoria ya que, en tanto daños patrimoniales indirectos, integran el de incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral. Es que en realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan que sólo pueden comportar daños patrimoniales indirectos –incapacidad– o daño extrapatrimonial –moral–(26).

En un afín orden de ideas la Corte Suprema ha postulado que aunque se reconozca autonomía conceptual al daño psíquico o psicológico por la índole de la lesión que se causa a la integridad psicofísica de la persona, ello no significa que haya de ser individualizado como un rubro resarcitorio autónomo para ser sumado al daño patrimonial o moral(27) y, asimismo, ha puntualizado que el daño estético no es autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno u otro o ambos, según el caso(28).

Si los menoscabos y psíquicos generan incapacidad han de ser resarcidos por este concepto, más allá de su repercusión ponderable al resarcir el daño moral.

El juez desestimó el reclamo por incapacidad física y estética por considerar que se no se había probado que las intervenciones hubieran ocasionado este tipo de secuelas.

El agravio del demandante se centra en sostener que las cirugías agravaron el cuadro que presentaba con anterioridad, pero conforme lo expresado precedentemente esta circunstancia no ha sido demostrada, sin perjuicio de que las dificultades que lo aquejaban no hubieran sido definitivamente solucionadas y requiera una nueva intervención.

En relación con esto último, cobra especial relevancia el hecho que la condena incluye el costo de una nueva cirugía.

Otro tanto considero que ha de decirse sobre la pretendida incapacidad psíquica. Si bien la perita psicóloga en su dictamen de fs. 430/434 mencionó la existencia de un desarrollo reactivo leve, lo relacionó con lo que describió como un empeoramiento de la condición del examinado (respira peor), circunstancia que, como he dicho, no ha sido probada en la causa.

Vinculó la afección –y por ende el tratamiento– con la intervención quirúrgica, pero tal intervención no ha generado un daño jurídicamente resarcible. La única indemnización admisible corresponde a la insuficiencia del consentimiento informado.

De allí que no encuentro justificado extender la condena al rubro incapacidad, sin perjuicio de los aspectos extrapatrimoniales del padecimiento psicológico que son tratados a continuación.

b. Daño moral

La reparación del perjuicio extrapatrimonial –prevista en los aplicables arts. 522 y 1078 del Código Civil y en el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación– está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.

El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume –por la índole de los daños padecidos– la inevitable lesión de los sentimientos de quien demanda y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este(29).

El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones y compensaciones que puedan procurar las sumas reconocidas (ver doctrina del actual art. 1741 citado, aun cuando no resulte aplicable por la fecha del hecho).

Para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas. Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar del damnificado, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño(30).

Bajo estas premisas, no puede desconocerse el padecimiento provocado por la defectuosa e insuficiente información previa a las intervenciones quirúrgicas ya mencionada que condujo, incluso, a que abandonara el tratamiento postoperatorio; de allí que teniendo en cuenta las condiciones personales del damnificado que surgen del peritaje de psicología de fs. 430/434, postulo confirmar, para esta partida expresamente reclamada a fs. 51, los $ 300.000 establecidos a valores actuales.

c. Nueva cirugía

El magistrado consideró que a raíz del abandono del tratamiento postoperatorio (debido a la insuficiente y defectuosa información preoperatoria) resulta necesaria una nueva intervención quirúrgica, expresamente reclamada a fs. 51 vta./52.

Los cirujanos condenados aducen que la cirugía correctiva se debe a las complicaciones padecidas previstas como posibles, pero omiten refutar el aserto del juez en cuanto a que podría haber sido evitada si el demandado hubiera continuado el tratamiento postoperatorio (arts. 265 y 266 del Código Procesal).

Por otra parte, la aplicación de gotas nasales aludida por los recurrentes en el período posterior a la intervención está comprendida en la responsabilidad atribuida a ellos.

VI. Intereses

Surge de los fundamentos del fallo de este tribunal en pleno en “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, que existen, al menos, dos modalidades para indemnizar: a valores al tiempo del hecho o al de la sentencia. Las cuales se corresponden, a su vez, con distintos tipos de tasa de interés, según contengan o no un componente que contemple la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (ver respuesta al cuarto interrogante del plenario).

Ya sea que se presuma que el acreedor ha debido acudir al circuito financiero –formal o informal– a fin de obtener lo que su deudor no le ha entregado a tiempo, interpretando entonces que se trata del costo de sustitución del capital adeudado, o que se entienda que debe reponerse la utilidad que podría haber obtenido el reclamante de haber dado en préstamo tal capital, como réditos dejados de percibir, la llamada tasa activa es la que se encuentra en mejores condiciones de reparar el perjuicio generado por el incumplimiento (ver nuestro voto con la Dra. Areán al tercer interrogante del mencionado plenario Samudio).

Los médicos demandados cuestionan la tasa de interés establecida con el argumento que el monto de la condena corresponde a valores actuales y reclama la aplicación de una tasa pura hasta el dictado de la sentencia.

Tal agravio solo puede provenir de una errónea lectura del fallo, pues éste determinó efectivamente el importe de condena a valores al tiempo de su dictado, pero fijó una tasa de interés del 8% desde la fecha de las intervenciones quirúrgicas hasta la de la sentencia y recién desde entonces hasta la concreción del pago a la tasa activa cartera general cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina que prevé el citado plenario “Samudio”.

Este es, además, el criterio seguido por esta sala ya en L. 170.074, del 21/6/95, con voto preopinante del Dr. Bellucci, el que hemos sostenido con la Dra. Areán en nuestro voto en el citado fallo plenario “Samudio”; y el vertido recientemente en el expte. 9605/16, del 3/6/19, con voto preopinante del Dr. Polo Olivera, en cuanto a que cuando el monto de la sentencia se determina, como en el caso de los restantes rubros admitidos (esto es, daño moral, gastos pasados y gastos futuros), a valores al tiempo de su dictado, corresponde aplicar una tasa pura desde la fecha del hecho hasta la del pronunciamiento, de manera tal que en este período no se produzca una superposición con el componente de la tasa activa, que contempla la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.

En lo que atañe a su punto de partida, tal como lo ha decidido la sala en “G., S.N. c/ Instituto Cardiovascular de Buenos Aires” del 25/11/15, estimo que en casos de responsabilidad médica como el presente deben computarse desde que aconteció el perjuicio(31), como bien ha decidido el juez de la causa.

Como la interpelación no es un acto ritual sino una manifestación de voluntad plena de significado substancial en las relaciones de las partes, cuando el cumplimiento del deudor ha dejado de ser posible sería absurdo supeditar la responsabilidad del deudor a la exigencia de un pago ya imposible(32). Por ello, cuando como en el caso se trata de una obligación incumplida en forma definitiva, no es necesaria la previa intimación y los réditos deben comenzar su curso desde el momento mismo del hecho generador(33).

Además, no puedo soslayar que el criterio que distingue el inicio del cálculo de los accesorios según la responsabilidad médica sea contractual o extracontractual puede dar lugar a soluciones inequitativas frente a un mismo hecho(34).

El punto de partida del cómputo de los intereses debe efectuarse desde el momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico de los demandados, si las consecuencias dañosas se produjeron en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis por la existencia de una mala praxis médica(35).

Este criterio, por otra parte, ha sido seguido por Corte Suprema en los casos de responsabilidad médica(36) y es el que prescribe el actual art. 1748 del Código Civil y Comercial de la Nación.

La decisión que postulo no se contrapone con la que surge de aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 768), que si bien no contempla en su letra la facultad judicial de fijar intereses, ha de ser integrada con los arts. 767, 771, 1740 y 1748 (cf. art. 2 del mismo cuerpo legal) y con el deber de los jueces de resolver –con razonable fundamento– los asuntos que les sean sometidos a su jurisdicción (art. 3 del nuevo código de fondo y art. 163, inc. 6, del Código Procesal), conforme con la idea de contar con “mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso”(37).

VII. Costas

Conspira contra el progreso de la queja de los vencidos por la imposición de costas el propio concepto del instituto, en tanto se las define como las erogaciones o desembolsos que las partes se ven obligadas a efectuar, como consecuencia directa de la tramitación de un proceso, o de un incidente dentro de este. No implican una penalidad para el perdidoso, sino imponerle la obligación de restituir los gastos que en el caso efectuó su contraria para repeler la acción que contra ella el recurrente entablara(38).

En este orden de ideas, se aprecia que si bien es cierto que el principio objetivo de la derrota no es absoluto –ello a tenor de lo dispuesto en el art. 68, párr. 2º de la ley adjetiva– no lo es menos que para apartarse de él se requiere la existencia de circunstancias excepcionales, o la configuración de situaciones normadas específicamente(39), lo cual en modo alguno ocurre en la especie.

En los procesos de daños y perjuicios deben imponerse al vencido aun cuando no hayan prosperado todos los rubros pretendidos, por aplicación del principio de reparación integral y atento la naturaleza resarcitoria que revisten estos gastos, como parte integrante de la indemnización, sin que obste a ello la demasía en la pretensión esgrimida, pues fue la actitud de la demandada la que hizo necesario tramitar el pleito(40).

De admitirse una solución contraria, el derecho que la sentencia reconoce a la demandante quedaría menoscabado con infracción del fundamento mismo de la institución de las costas(41), máxime cuando no se puede considerar configurado un supuesto de pluspetición inexcusable –que tampoco fue alegado– desde que los demandados no aceptaron deber suma alguna, sino que pidieron el rechazo de la demanda(42).

Consecuentemente, postulo mantener la condena de costas decidida.

VIII. Seguro

El pronunciamiento decidió que el límite de cobertura sea considerado al momento del pago y según el valor que corresponda conforme la Superintendencia de Seguros de la Nación para este tipo de coberturas.

La compañía de seguros condenada se agravia al respecto y advierto que su planteo excede la cuestión referida a la oponibilidad a la víctima del límite de cobertura acordado entre el asegurado y asegurador. Se trata simplemente de una operación de matemática financiera(43).

El conflicto surge de la evidente disparidad entre la valoración de dos cuantificaciones que emergen disociadas, pues el límite del seguro (fs. 267/314) se encuentra determinado a valor histórico (es decir al año 2011, correspondiente al límite establecido en la Resolución 35.863/11 de la SSN) y los montos resarcitorios –cuya limitación debe aplicar– se encuentran establecidos a la fecha de la sentencia, es decir que han sido ya actualizados al momento de su determinación al 13 de abril de 2022.

Esta sala ha dicho que es necesario conciliar tal disociación, ya que no es posible aplicar una cuantificación histórica a un monto actualizado, pues esa limitación aparece manifiestamente anacrónica respecto de la “superficie resarcitoria” calculada a valores actuales(44).

No resulta razonable considerar el límite de cobertura como una obligación atada al nominalismo cuando se vincula a una deuda de valor(45). Establecidas las sumas de resarcimiento a valores actuales, el límite de cobertura no puede mantenerse incólume y eludir una actualización que, aun en su valor histórico, habría sufrido de todos modos por la incidencia propia de la aplicación de intereses moratorios(46).

En este sentido, la Corte Suprema ha considerado que la prohibición de actualización de sumas de dinero mediante el uso de índices (art. 10 de la ley 23.928), no eximen al Tribunal de consultar elementos objetivos de ponderación de la realidad que den lugar a un resultado razonable y sostenible(47).

Sobre la base de tal criterio, la sala ha considerado admisible, en tanto importa un parámetro objetivo, el aplicar el límite del seguro básico establecido por la autoridad de contralor, vigente al momento del pago(48).

De igual modo aclaro que tal límite solo puede referirse al capital de condena, ya que mal podría beneficiarse la aseguradora por la mora en que incurrió respecto del cumplimiento de una obligación que le es propia(49).

En consecuencia, propongo al acuerdo confirmar la sentencia en cuanto condena a la demandada y su aseguradora en forma concurrente en los términos del seguro(50), con la aclaración de que el límite de cobertura aplicable será la suma máxima que la Superintendencia de Seguros de la Nación prevea en el momento del pago.

IX. Conclusión

En su mérito, después de examinar los argumentos y pruebas conducentes, propongo al acuerdo confirmar el pronunciamiento apelado, con costas a la parte demandada sustancialmente vencida (art. 68 del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Confirmar el pronunciamiento apelado, con costas a la parte demandada sustancialmente vencida. II. Los honorarios de alzada se fijarán una vez establecidos los de la instancia de grado. III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898). IV. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Carlos A. Carranza Casares. – Gastón M. Polo Olivera.

(1) C.N.Civ., esta sala, L. 558.401, del 16/5/11; L. 590.084 del 19/3/12, entre otros.

(2) Trigo Represas, Félix A., López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, pp. 354/355.

(3) Fallos: 308:1118.

(4) Ver el trabajo Relevancia de las normas éticas en la responsabilidad de los médicos, en La Ley 2004-F, 1101.

(5) Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, t. IV-B, p. 145, nº 2826; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, t. 2, p. 94 y ss.; Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 461 y ss.; Calvo Costa, Carlos Alberto, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 142 y ss.

(6) Fallos: 306:2030; 307:821; 312:343; 315:1892; 317:1921 y 322:1393.

(7) Fallos: 306:178; 317:1921 y 322:1393.

(8) Ghersi, Carlos – Weingarten, Celia – Ippolito, Silvia, Contrato de medicina prepaga, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 125.

(9) Lorenzetti, Ricardo, La empresa médica, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 127.

(10) Lorenzetti, R. L., “La Empresa Médica”, pág. 99 y jurisprudencia allí citada; Bustamante Alsina, J., “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 539.

(11) Ver Calvo Costa, Responsabilidad civil de los establecimientos asistenciales, empresas de medicina prepaga y obras sociales. Un cambio de paradigma, La Ley 2016-C, 974.

(12) Fallos: 331:2109.

(13) Fallos: 321:2118.

(14) Fallos: 329:5157.

(15) Fallos: 327:3925; C.N.Civ., esta sala, L. 483.472, del 31/8/07; L. 493.836, del 7/11/08; L. 513.585, del 6/4/09 y L. 537.300, del 29/6/15; ídem, sala K, L. 97.391, del 26/8/10; íd., sala L, L.568.319, del 17/2/12.

(16) Fallos: 322:1393.

(17) Fallos: 322:1393.

(18) C.N.Civ., esta sala, CIV/99.951/2012/CA1, del 18/4/16.

(19) Fallos: 324:2689.

(20) Fallos: 325:2183.

(21) Highton, Elena I. – Wierzba, Sandra M., La relación médico-paciente: El consentimiento informado, Ad Hoc, Buenos Aires, 1991, p. 14; C.N.Civ., sala F, del 5/2/98 – El Dial, CNCIV: 10089; C.N.Civ., esta sala, expte. 17779/2007, del /12/15 y expte. CIV/97504/2008/CA1, del 6/12/17.

(22) Taraborrelli, José N., “Eximentes de responsabilidad médica en los supuestos de error excusable, caso fortuito y fuerza mayor, conducta del enfermo y fracaso del tratamiento”, JA, 1994-III-863; Fumarola, Luís Alejandro, en Bueres-Highton, Código Civil, “Eximentes de responsabilidad civil médica”, Tomo 4-B, p. 284; C.N.Civ., esta sala, L.593.491, del 21/5/12 y expte. CIV/97504/2008/CA1, del 6/12/17.

(23) C.N.Civ., esta sala, CIV/11380/2012/CA1, del 18/8/15 y numerosos precedentes a partir de entonces; ver doctrina del fallo plenario “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, del 21/12/71, en La Ley 146, p. 273; y en similar sentido C.N.Civ., sala E, Expte. 101.221/07, del 15/7/16; ídem sala F, Expte. 13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/15.

(24) Fallos: 308:1118 y 1160; 320:1996; 325:11.

(25) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de reparaciones y costas del 21 de julio de1989. Serie C No. 7; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, n. 189; caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, n. 222; entre otras.

(26) Zannoni, Eduardo Antonio, El daño en la responsabilidad civil, 2º ed. act. y amp., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, ps. 157/166 y sus múltiples referencias; esta sala L. 163.509, del 6/6/95, L. 169.841, del 20/7/95; L. 205.632, del 26/11/96; L. 219.296, del 2/7/97, L. 226.466, del 24/10/97 y L. 450.661, del 13/3/07; entre muchos otros concordantes.

(27) Fallos: 326:847.

(28) Fallos: 321:1117; 326:1673.

(29) Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros.

(30) C.N.Civ., esta sala L. 465.066, del 13/2/07.

(31) Ver C.N.Civ., esta sala, CIV/72.411/2011/CA1 del 30/11/15; ídem Rec. Libre Expte. 72300/2008/CA1 “Otegui 29/12/2020; íd., esta sala, CIV/18405/2013 /CA1, del 11/8/22.

(32) Llambías, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1983, t. I, p. 160; Alterini, Ameal, López Cabana, Derecho de Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 174.

(33) C.N.Civ., sala E, L. 552.566, del 11/8/10 Ottone, Alicia Rosa c. Federación de Círculos Católicos de Obreros y otros s/daños y perjuicios”, del 19/03/2013, en DJ 05/06/2013 , 89 y “S., C. I. c/ SPM”, del 8/6/15; ídem, sala F, “C. L. A. c. P. L. C. A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 27/02/2014, en DJ 18/06/2014 , 86.

(34) Ver C.N.Civ., sala A, “C., J. L. c. D. S., J. A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 09/05/2014, voto del Dr. Picasso, RCyS 2014-X , 71.

(35) C.N.Civ., sala H, “G. de F., Z. E. c. Hospital Militar Central Dr. Cosme Argerich y otros”, del 28/12/2012, en JA 2013-II , 669 y “Riveras Lorena Carla c. Clínica Morano y otros”, del 09/12/2009, en La Ley Online AR/JUR/63538/2009; ídem, sala J, “Dulemba, Patricio Alfredo c. Centro Médico Fitz Roy y otros s/daños y perjuicios”, del 11/10/2012, en La Ley Online AR/JUR/55850/2012; íd., sala M, “Wetzler, Natalia R. c/ Obra Social del Personal Civil de la Nación”, del 18/12/12.

(36) Fallos: 324:2984; 322:1393.

(37) Fundamentos del Anteproyecto, C.N.Civ., esta sala CIV/11380/2010/CA1 del 18/8/2015, CIV/64233/2008/CA1 del 21/9/15, Civ.88.413/2010 del 2/11/15 y Civ 28.522/2009/CA1 del 30/12/15.

(38) C.N.Civ., esta sala, R. 36.311, del 11/8/88 y sus citas; R. 404.285, del 29/6/04; R. 437.991 y 437.992, del 12/9/05, y R. 441.149, del 17/10/05, entre otros.

(39) Gozaíni, O., Costas Procesales, pág. 78 y C.N.Civ., esta Sala, R. 478.934, del 30/3/07 y 497.773, del 12/12/07.

(40) C.N.Civ., esta sala, expte. CIV/80945/2016/CA1 del 21/12/21.

(41) C.N.Civ., sala H, “Fiore de Genovese, María c/ Natural Foods Industria Exportadora S.A. y otro”, del 17/12/02, en La Ley 2003-B, 198; íd., esta sala, L. 469.367, del 20/2/07, y L. 489.020, del 27/12/07, entre muchos otros.

(42) C.N.Civ., esta sala, L. 423.485, del 13/2/07, y 548.749, del 23/8/10.

(43) C.N.Civ., esta sala, L. 43.629/2012 del 26/6/20 con voto preopinante del Dr. Polo Olivera y L. 30.423/2016 del 11/5/21.

(44) C.N.Civ., esta sala, L. 43.629/2012 del 26/6/20.

(45) C.N.Civ., sala M, “Díaz, Brian A. c. Lizzo, Miguel A. y otros s/ daños y perjuicios, del 7/8/19”.

(46) C.N.Civ., esta sala, L. 43.629/2012 del 26/6/20.

(47) CSJN, Acordada 28/2014.

(48) C.N.Civ., esta sala, L. 43.629/2012 del 26/6/20, y en similar sentido C.N.Civ., Sala M, expte. 72806/2009 del 7/12/18 y L. 9866/2013 del 28/8/19; C.N.Civ., sala G, CIV/63923/2015/CA1, del 21/9/21.

(49) C.N.Civ., sala A, R. 612.537, “Chivilo, Ricardo Francisco c/ Expreso Paraná S.A.”, del 29/11/12; ídem sala B, R. 597.991, “Cupido, Jennifer y otros c/ Turismo Río de la Plata y otros s/ daños y perjuicios”, del 26/04/12; íd., sala F, R. 617.339, “Pérez, Ariel Enrique c/ Garazurreta, Osvaldo Martín y otro s/ daños y perjuicios”, 10/6/2013; íd., sala H, R. 53.201/2010, “Jaszczakowicz, Gustavo Ángel c/ Huallpa Quispe, Cristobal”, del 16/12/16; íd. sala L. R. 56345/2005, “López, Elisa Isabel c/ Piscetta, Alejandro Martín”, del 3/6/16; asimismo, Stiglitz, Rubén y Compiani, Fabiana, “Las costas y los intereses en el contrato de seguro contra la responsabilidad civil y un excelente pronunciamiento de la Corte de la Nación”, en RCyS 2016-VII, 177.

(50) C.N.Civ., esta sala, L. 59560/05 del 9/12/14 y sus citas; ídem sala A, L. 321435 del 11/03/02; íd. sala F, “Mencia Bogado c/ Machel Mella”, del 27/8/03, en La Ley Online 30011019; íd., sala E, “Martínez Vidal c/ Benetti”, del 7/4/98, La Ley Online 35031492.

M., R. F. c. Consolidar ART S.A. y otros s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 6 días del mes de octubre del año dos mil veintidós, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.° 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “M. R. F. c/ Consolidar ART S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2021 se establece la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: CARLOS A. CALVO COSTA – RICARDO LI ROSI.

A la cuestión propuesta, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. La sentencia dictada el 29 de noviembre de 2021 hizo lugar a la demanda entablada por R. F. M., y condenó a Consolidar Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A., a Clínica Espora S.A., a O. H. F., a M. D. M. y a Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., a abonarle a la actora la suma de pesos un millón diez mil ($ 1.010.000.-) con más los intereses y las costas del proceso.

El pronunciamiento fue apelado por la citada en garantía Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. que expresó agravios el 13 de mayo de 2022 (fs. 866/874), y por los demandados O. H. F. y M. D. M. el 24 de mayo de 2022 (fs. 876/883), los que fueron respondidos por la parte actora el 8 de junio de 2022 (fs. 885/887).

II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el análisis de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo aquellas que sean conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386 in fine Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), criterio que también ha venido siendo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma sistemática y reiterada desde hace ya varios años (véanse, entre otros: CSJN, 27/05/64; “Dermidio Benítez c. S.A. Compañía Sansinena”, Fallos 258:304; íd., 28/07/65, “S.R.L. Fernández González y Tacconi c. S.R.L. Madinco”, Fallos 262:222; íd., 06/12/68, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. c/ Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone. Giralt, Agustín y otros”, Fallos 272:225). Asimismo, tampoco están obligados los magistrados a brindar tratamiento a todas las cuestiones expuestas que no resulten ser decisivas para la resolución de la causa.

Por otra parte, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del actual Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Ello así, puesto que los hechos se sucedieron en una fecha anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que ha comenzado a regir a partir del 1 de agosto de 2015. Por ende, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7° del Código Civil y Comercial, la cuestión debatida en las presentes actuaciones debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultraactividad en este supuesto (vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, pp. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158). Ello, claro está, siempre bajo la imperiosa hermenéutica de lo dispuesto en la Constitución Nacional y ponderando los principios y los valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento, como también lo determina el art. 2 del Código Civil y Comercial. Al respecto, considero importante evidenciar que aun en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, como ocurre en el presente caso, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, ya que son reveladoras de las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales, y permiten conocer cuál es la intención del legislador en nuestros días que lo ha conducido a sancionar las normas actualmente vigentes.

Asimismo estimo que constituyen una excepción a esta regla general las normas relativas a la cuantificación del daño, dado que ellas no se refieren a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar que ha nacido con la ocurrencia del daño) sino solo a las consecuencias de ella, y no varían la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, pues se limitan a sentar una pauta para su liquidación. En este sentido afirma Kemelmajer de Carlucci: “Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño. La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o extensión” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234). Por este motivo, de corresponder, la regla contenida en los arts. 1741 –último párrafo– y 1746 Código Civil y Comercial resultarán aplicables al presente caso.

III. A fin de poder guardar un adecuado orden expositivo, resulta pertinente efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.

a) La actora, en su demanda, expuso –en lo sustancial– que el día 21 de marzo de 2009 mientras se encontraba realizando tareas laborales para su empleador “Garbarino”, el gerente de venta del local de Lanús, Provincia de Buenos Aires, le dio instrucciones para que vaya al depósito a bajar 20 microondas para limpiarlos y volverlos a subir a las estanterías. Agregó que dicha actividad no se encontraba dentro de las tareas de vendedora, y que como consecuencia de haberla realizado –en cumplimiento de las órdenes impartidas– sufrió una lesión lumbar que fue informada de inmediato a su empleador y a la A.R.T. Consolidar.

Manifestó además que la mencionada aseguradora de riesgos del trabajo rechazó el siniestro y la consecuente atención al no considerar que se trataba de un accidente de trabajo dado que la patología que refería la Sra. M. no se encontraba dentro del listado de enfermedades de la ley de riesgos de trabajo.

Relató que comenzó a atenderse a través de su obra social OMINT y que el día 27 de julio de 2009 debido a que los dolores continuaban acudió a la atención del médico especialista Dr. G. B. (M.N. …) de la unidad de tratamiento del dolor del Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro, agregando que al momento de dicha atención presentaba un cuadro de lumbociatalgia izquierda de cuatro meses de evolución. Señaló además que el dolor se inició en el miembro inferior izquierdo y luego comprometió la región glútea, cadera y lumbar, generando en la accionante dificultad para caminar, con parestesias en planta del pie. Expresó que el cuadro se interpretó como sacroileitis izquierda con dolor neuropático, y que al ir desapareciendo los síntomas, en el nuevo control del 18 de diciembre de 2009 se le dio el alta médica.

Continuó manifestando en su escrito de inicio que con fecha 10 de diciembre de 2009 la Comisión Médica le había indicado consulta con traumatólogo y fisiatra y rehabilitación FKT, y que, en virtud de ello, con fecha 22 de diciembre de 2009 fue atendida por el Dr.F. Mencionó que a este profesional le informó de su diagnóstico que le indicaran en la Fundación Favaloro y que, en dicha consulta, le prescribió 10 sesiones de fisiokinesioterapia. Destacó también la actora que con fecha 07 de enero de 2010 se presentó al control de la ART con mucho dolor (ya con 7 sesiones efectuadas), donde se le realizó RX por contractura lumbar y le prescribieron continuar con las sesiones de fisiokinesioterapia. Afirmó también que con fecha 25 de febrero de 2010 fue citada para una auditoría médica con el Dr. F. refiriendo mucho dolor, comunicándole a este profesional que con la atención médica que había recibido en la Fundación Favaloro había mejorado su estado de salud.

Explicó que con fecha 26 de marzo de 2010, luego de la consulta con un especialista en ortopedia, traumatología, y médico fisiatra, le indicaron que debía abandonar el tratamiento por agravamiento del cuadro. Destacó también que los especialistas de la ART manifestaron que la accionante no requería tratamiento en ese momento, y le otorgaron el alta médica.

Agregó además que, debido a los fuertes dolores y el empeoramiento de su salud, con fecha 12 de abril de 2010 realizó una nueva consulta con el Dr. B., quien le prescribió pregabalina 75 mg para poder descansar, dioxaflex Project y tramadol 25 mg cada 8 horas, siendo derivada por presentar dolores intensos al servicio de neurocirugía donde se le solicitó la colocación de un estimulador medular.

Afirmó que pese a que puso a disposición su historia clínica de la Fundación Favaloro, los médicos de la ART Consolidar, desconocieron su diagnóstico y le diagnosticaron “Lumbalgia-Sacroileítis”. Destacó que a raíz de ese errado diagnóstico de los médicos demandados O. F. y M. M. le otorgaron en la Clínica Espora prestaciones en especie que no eran adecuadas para su enfermedad, y que como consecuencia de ello sufrió daños varios que enumera en su demanda y reclama en autos, afirmando que ese error de diagnóstico fue la causa del deterioro sufrido en su salud puesto que empeoró su cuadro.

Manifestó, por último, que si los médicos de la ART la hubieran diagnosticado correctamente, y le hubiesen otorgado las prestaciones acordes a su estado de salud, ningún daño se hubiera causado.

b) En su contestación de demanda, Clínica Espora S.A., efectuó una negativa en general y pormenorizada de los hechos expuestos por la actora, y brindó su propia versión de los hechos.

Expresó que la Sra. M. fue derivada por Consolidar A.R.T. a la Clínica Espora el día 30 de marzo de 2009 para la atención de un siniestro denunciado por accidente de trabajo, y que su diagnóstico de ingreso fue lumbalgia postesfuerzo. Agregó que cuatro días después, el día 03 de abril de 2009, Consolidar ART dispuso el rechazo del siniestro aduciendo inexistencia de evento traumático.

Agregó que el día 20 de mayo de 2009 la accionante ingresó nuevamente a la Clínica Espora por indicación de un neurocirujano, derivada por su obra social que era Consolidar Salud y que en dicha oportunidad se le realizó tratamiento para el dolor y fue estudiada constatándose en la Resonancia Magnética la inexistencia de lesión discal, radicular, medular o en el canal vertebral descartándose una radiculopatía. Destacó que en ese momento, como se logró un adecuado control del dolor de la paciente, fue externada con indicaciones de continuar su seguimiento y estudio en forma ambulatoria, pero no volvió a atenderse porque decidió hacerlo en otro establecimiento asistencial.

Afirmó también que con fecha 22 de diciembre de 2009 la Sra. M. fue nuevamente derivada por Consolidar ART a la Clínica Espora con el objeto de cumplir con un dictamen de Comisión Médica, que obligaba a la ART a continuar brindando prestaciones en especie definidas por los médicos de dicha comisión, señalando que la referida ART indicó que la clínica solamente debía brindar las prestaciones indicadas en el dictamen. Se destacó que la Clínica Espora cumplió cabalmente con la indicación de Consolidar ART e informó en cada una de las consultas la mala evolución de la paciente, sin que la ART autorizara nuevos estudios; y, además, se señaló que la paciente hizo también abandono del tratamiento indicado por Consolidar ART aduciendo que le hacía mal. Finalmente, destacó que no le cabe responsabilidad alguna y que el accionar de los médicos Dres. M. y F. durante la atención de la Sra. M. fue diligente.

c) A fs. 171/210 contestó demanda Galeno Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. (actual denominación Consolidar Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.), efectuando una negativa de los hechos expuestos en la demanda. Con relación a los hechos, hizo hincapié en que la aseguradora trató a la actora en forma correcta y oportuna, que el diagnóstico de la Sra. M. fue un dolor lumbosacro irradiado a miembro inferior izquierdo tras manejo de carga, y que no hubo responsabilidad alguna de su parte.

d) Por su parte, al responder la demanda, tanto el Dr. M. D. M. (fs. 314/338) como el Dr. O. H. F. (fs. 356/361) adhirieron en todos sus términos a la contestación efectuada por la Clínica Espora S.A. brindando una versión de los hechos similar a la efectuada por la citada clínica. El primero de ellos expuso además que, como médico especialista en medicina del trabajo, no realizó la asistencia directa a la Sra. M. sino que supervisó que al momento de su ingreso al servicio de medicina laboral que coordinaba fuera asistida por los especialistas adecuados y que se cumpliera con el dictamen de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT). Por su parte, el Dr. F. afirmó que se desempeñaba para Consolidar ART S.A. como auditor de terreno, destacando también que su función no era la de asistencia médica del paciente sino la de verificar que se diera cumplimiento con las indicaciones de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo a través de la Comisión Médica le impartiera al prestador.

e) Finalmente, contestó la citación en garantía Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. (fs. 368/398), que realizó una negativa pormenorizada de los hechos expuestos en la demanda, sin brindar una versión de ellos.

Pues bien, luego de haberse producido la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, la magistrada de la instancia anterior dictó sentencia con los alcances mencionados precedentemente en el punto I.

IV. Cabe pues abordar los agravios planteados por las partes como fundamento de los recursos de apelación interpuestos.

IV.a) Comenzaré en primer lugar por dar tratamiento a las quejas planteadas por los demandados O. H. F. y M. D. M., así como también por Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., quienes cuestionan la atribución de responsabilidad efectuada en la sentencia recurrida.

Los médicos demandados critican la sentencia recurrida aduciendo que no se han valorado debidamente las pruebas producidas, y que –por sobre todas las cosas– no se ha probado la culpabilidad de los Dres. M. y F. por el hecho que se debate en autos, habiéndose dictado un fallo que resulta insostenible pues carece del estudio mínimo y razonable que exige el ordenamiento procesal. Agregan que se han soslayado principalmente tanto el análisis como las conclusiones del dictamen pericial del perito médico de oficio Dr. D. M., que concluyó que el Dr. F. dio cabal cumplimiento con las funciones a su cargo, y que la actuación del Dr. M. fue adecuada como médico a cargo de un servicio laboral, y por sobre todas las cosas, que la actora no sufre daño producto de la actuación profesional del Dr. M.

Asimismo, expresan que no existe en autos una sola prueba que ponga en tela de juicio el actuar de los quejosos. Destacan además que el dictado de la sentencia condenatoria de grado también carece del necesario examen de reproche referente al eventual nexo de causalidad, convirtiéndola en “arbitraria, ilegítima, incausada y completamente improcedente” (sic, p. 9 del escrito de expresión de agravios).

Por su parte, Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. se queja de la atribución de responsabilidad efectuada respecto de su asegurada, Clínica Espora S.A. en la sentencia de grado, ya que el fundamento que se dio en el decisorio aquí recurrido fue que el tratamiento dispensado en la clínica citada fue superficial, privándose a la actora “de contar con un tratamiento más intenso y persistente que permitiera evaluar otras alternativas de mejor de por lo menos la calidad de vida de la actora”. Destaca respecto a ello, que la parte actora jamás imputó responsabilidad a la clínica asegurada aduciendo que el tratamiento que se le recomendó resultaba insuficiente, sino que –por el contrario– en toda la demanda la accionante se dedicó a cuestionar el diagnóstico (supuestamente erróneo) que se le brindó en la Clínica Espora. Por ende, agrega, se ha condenado a su asegurada por una imputación de responsabilidad diferente al que le atribuyó la parte actora en su demanda, y sobre el cual, no ha tenido posibilidad de defenderse, viéndose “sorprendidos” todos los demandados por tales cuestionamientos quienes recién en la sentencia de primera instancia. De tal modo, alega que se ha vulnerado el derecho de defensa de los accionados.

Manifiesta también que en ninguna parte de la pericia médica se ha hecho mención a la existencia de error de diagnóstico alguno, el que fue correcto, y que el tratamiento brindado a la actora era lógico según el diagnóstico al que se arribó. Agrega que ello no fue considerado por la magistrada de grado, sino que por el contrario, basó su sentencia en los dichos de un solo testigo, dándole preeminencia a ello por sobre el dictamen pericial médico.

IV.b) En forma previa a ingresar en el análisis acerca de la eventual responsabilidad de los Dres. O. H. F. y M. D. M., considero importante destacar que –en la generalidad de los casos y salvo contadas excepciones– el médico asume frente al paciente una obligación de medios. En razón de ello, si bien el interés final de éste (in solutione) que da sentido a la obligación es la curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario (in obligatione) lo constituye la actividad profesional diligente del galeno (la que se cumplirá cuando el profesional actúe de acuerdo con la lex artis, es decir, con la pericia, la ciencia y la técnica requerida por el caso en cuestión). Por ende, dando cumplimiento al interés primario la obligación se considerará satisfecha, puesto que no puede exigírsele al médico la curación o mejoría del enfermo (este resultado, si bien es el fin de la prestación médica, no se halla comprendido en el contenido de la obligación). Es indudable, pues, que la incerteza que rodea al acto médico (en razón de la aleatoriedad de sus resultados ante las múltiples reacciones biológicas que puede presentar el cuerpo del paciente), impiden que –salvo contadísimas excepciones– el galeno pueda asumir una obligación de resultado.

Puede concluirse entonces que, como regla, el médico asume obligaciones de medios, por lo que la imputación de responsabilidad es subjetiva, fundada en la culpa y en el dolo (arts. 512 y 506 Cód. Civil); y que, excepcionalmente, en los casos en que el profesional compromete un resultado concreto, su responsabilidad es objetiva, por lo que solo se exime fracturando total o parcialmente el nexo causal, acreditando la causa ajena.

También considero importante poner de manifiesto que si bien el error de diagnóstico y/o de tratamiento se erige en una de las causas originarias del deber de responder del profesional hacia al paciente, es de destacar que no todo error en el diagnóstico y/o tratamiento implicará culpa del médico, ya que no toda equivocación en la que incurra el profesional será generadora de responsabilidad civil. Ello así, puesto que existen en materia médica dos clases de errores con diferentes consecuencias uno del otro: el error excusable (aquel en el que incurre el médico sin que de su parte haya culpabilidad alguna) y el inexcusable (aquel en el que incurre el profesional en su actuación, que podría haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente como lo ha hecho). Esta distinción entre la excusación o no del error tiene su fundamento en la propia naturaleza de la obligación médica, que –como lo he mencionado– resulta ser en esencia una obligación de medios.

Por ende, solo el error de diagnóstico y/o tratamiento inexcusable será generador de responsabilidad. Ello así, puesto que cuando se arribe a un diagnóstico equivocado o el tratamiento indicado no resulte ser el apropiado para el estado de salud del paciente, se debe analizar previamente si ha existido culpabilidad o no del médico al momento de la emisión (en el caso del diagnóstico) o de su recomendación (en el supuesto de tratamiento): si no la hubo, no habrá responsabilidad, y si aquélla existió, el profesional deberá responder por el daño que ello le irrogue al paciente (en este sentido: Yzquierdo Tolsada, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, Reus, Madrid, 1989, p. 389).

Cabe pues remitirse a los hechos reconocidos en estos obrados, así como también al análisis de la prueba producida por las partes.

A priori, cabe destacar que en el escrito de demanda la actora ha imputado responsabilidad a los médicos demandados alegando que se le ha emitido un diagnóstico erróneo, y que –como consecuencia de ello– las prestaciones que se le brindaron no fueron adecuadas a su enfermedad. Es más, ha dedicado un capítulo íntegro de su escrito de demanda a desarrollar el tema (“III. El error de diagnóstico”, vid. fs. 46 vta.), por lo que resulta más que claro cuál fue el reproche hacia los profesionales accionados. Destaca, además, en varios párrafos de su demanda que “este importantísimo error de diagnóstico fue la causa del deterioro sufrido en mi salud, pues no solo no me curé sino que empeoró mi cuadro a raíz de dichas prestaciones y también mi vida cotidiana” (fs. 46), que “si los médicos de la ART (en referencia a Fiorentini y Mastronardi) me hubieran diagnosticado correctamente y me hubiesen otorgado las prestaciones acordes a mi estado de salud, ningún daño se hubiere causado” (fs. 46), que ”en el caso de autos, los médicos demandados no solo diagnosticaron mal a la actora, sino que dejaron de lado la historia clínica de la suscripta en la Fundación Favaloro” (fs. 47 vta.), concluyendo que “si los profesionales demandados hubieran prescripto el diagnóstico correcto y me hubieran derivado a un especialista, como era su obligación, el daño no se hubiera producido” (fs. 48 vta.).

Es decir, el foco del reproche hacia la conducta de los profesionales reside en que estos habrían brindado un diagnóstico erróneo, por lo cual cabe analizar si ello se ha acreditado en autos, y en caso afirmativo, si ha sido excusable o inexcusable.

Adelanto que, como lo mencionaré posteriormente, si bien la magistrada de la instancia anterior destacó que lo sucedido “no permite vislumbrar un error grosero en el diagnóstico ni una evaluación que objetivamente pudiera considerarse inducida a un tratamiento incorrecto y perjudicial para la paciente (…)”, concluyó que “No advierto lo mismo en orden a la intensidad, naturaleza y duración del tratamiento que debía encararse frente a la dolencia que tenía prueba había tenido su origen en el ámbito laboral” (considerando IV, último párrafo, y primer párrafo del considerando V). Ello la ha llevado a determinar que “el tratamiento dispensado a la actora en la Clínica E. aparece así de tono superficial para superar el momento y limitado a controles periódicos y acotados, sin buscar alternativas al de kinesiología que evidentemente no estaba dando resultado” (considerando V, quinto párrafo), y que “se privó a la actora de contar con un tratamiento más intenso y persistente que permitiera evaluar otras alternativas de mejor de por lo menos la calidad de vida de la actora. Siempre se está hablando de una chance (…) la prueba indica que se realizó lo mínimo y necesario sin acudir a todas las herramientas posibles, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 20 de la ley 24.557” (considerando V, noveno párrafo).

A priori, antes de ingresar en el análisis de las pruebas producidas en autos, diré que le asiste razón a la citada en garantía quejosa, en cuanto a que la sentencia debe referirse y expedirse sobre las cuestiones planteadas por las partes, y no sobre otras que no han podido ser motivo de debate, en virtud de los principios dispositivo y de congruencia que deben regir en todo proceso judicial.

En este sentido, como bien lo señala una calificada doctrina el principio dispositivo impone como regla que el órgano judicial debe limitar su pronunciamiento tan solo a lo que ha sido pedido las partes, y a ellas “les incumbe, en otras palabras, fijar el alcance y el contenido de la tutela jurídica (…), incurriendo en incongruencia el juez que al fallar se aparta de las cuestiones incluidas en la pretensión del actor y en la oposición del demandado. El Código Procesal de la Nación consagra la regla mencionada en el art. 34, inc. 4º, que impone a los jueces el deber de respetar, en el pronunciamiento de las sentencias definitivas o interlocutorias, “el principio de congruencia”, y en el art. 163, inc. 6º, según el cual la sentencia definitiva debe contener “la decisión expresa, positiva y precisa de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte”. Dichas normas prohíben a los jueces, por consiguiente, otorgar algo que no haya sido pedido (extra petita) o más de lo pedido (ultra petita). Tal limitación, además, reviste en nuestro ordenamiento jurídico jerarquía constitucional, habiendo declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia que afectan las garantías reconocidas por los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional los pronunciamientos judiciales que desconocen o acuerdan derechos que no han sido objeto de litigio entre las partes o exceden el límite cuantitativo fijado en la demanda” (Palacio, Lino Enrique, Derecho procesal civil, 4ta. Edición actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2017, T. I, ps. 192 y 193, el resaltado es de mi autoría).

Es evidente, pues, que el principio dispositivo veta al sentenciante pronunciarse sobre un objeto procesal distinto al propuesto por la parte actora; la infracción de estos límites genera incongruencia, al igual que cuando se resuelve sobre el objeto del proceso en atención a hechos no alegados por las partes y a peticiones no formuladas por el demandado (en este sentido: Ortells Ramos, Manuel (director), “Derecho Procesal Civil”, 19ª ed., julio 2020, Aranzadi, Navarra, Título IV (“La sentencia y otros modos de terminación”), Capítulo 17, punto II, D).

Estimo, pues, que la conducta de los profesionales demandados debe ser analizada con relación a si han o no incurrido en un error de diagnóstico, ya que en ello ha consistido la imputación de la parte actora en su demanda y, en caso afirmativo, si este ha sido inexcusable, tal como lo ha reprochado la actora en su escrito de inicio.

IV.c) Pues bien, con relación a las pruebas producidas en autos, considero importante expresar que la prueba pericial médica es de suma importancia. En esta clase de pleitos en que se debaten cuestiones técnicas ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia adquiere singular trascendencia, lo que conduce a que tanto los hechos comprobados por los expertos como sus conclusiones, sean generalmente aceptados por los magistrados. Ello, claro está, sin perjuicio de que se pueda demostrar la falta de opinión fundante o de objetividad por parte del experto; en tal supuesto, quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues ni el puro disenso ni la opinión meramente subjetiva del impugnante podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia del dictamen. Por el contrario, se requiere para ello acreditar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Palacio, Lino E. – Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994, T. 8, ps. 538/9 y sus citas).

Pues bien, la pericia médica ha sido llevada a cabo por el Dr. D. J. M., especialista en Ortopedia y Traumatología (fs. 653/668), mereciendo destacarse los siguientes párrafos y conclusiones:

– Luego de haber expuesto los antecedentes del juicio, y el relato de los exámenes físicos realizados a la Sra. R. F. M., consultado por la parte actora para que “indique si el diagnóstico emitido por los médicos demandados fue el correcto” (punto de pericia indicado con letra f), respondió: “De la lectura de la documental agregada surgen diagnósticos diferenciales tales como: lumbalgia post-esfuerzo, lumbociatalgia, sacroileitis, dolor neuropático y síndrome doloroso regional complejo. Cabe destacar que los estudios complementarios, no detectan hallazgos de certeza diagnóstica. Lo anteriormente señalado confirma la dificultad diagnóstica del caso que nos ocupa” (sic, el resaltado en negrita es de mi autoría). Eso mismo manifestó en la audiencia videofilmada de explicaciones llevada a cabo el día 10 de diciembre de 2019, en la cual volvió a expresar que “no hay un diagnóstico de certeza” en este caso (minuto 2:14) y que no hubo ningún estudio que permitiera ello, ya que “las posiciones diagnósticas fueron variando durante la evolución” (minuto 2:50). Similar respuesta ha brindado el experto ante el punto de pericia nro. 9 ofrecido por el Dr. M. D. M. (“Si se puede afirmar, con absoluto grado de certeza científica, que al momento de la asistencia de la actora en el servicio de Medicina Laboral de Clínica Espora se incurrió en error de diagnóstico”), agregando a su contestación que “Lo anteriormente señalado confirma (…) la ausencia de error diagnóstico” (sic, el resaltado en negrita me pertenece).

– Requerido el experto para que “determine si los tratamientos ordenados por la ART fueron los correctos” (punto de pericia indicado con letra g), respondió: “El plan terapéutico efectuado, es el habitualmente realizado en casos como el que nos ocupa” (sic, el resaltado me pertenece). Idéntica respuesta brindó ante el punto de pericia nro. 5 ofrecido por el médico M. D. M.

– Interrogado el perito sobre si “dichos tratamientos pudieron ocasionarle algún daño a la actora, y, en su caso, mensure el mismo” (punto de pericia indicado con letra h), manifestó que “el tratamiento kinesiológico puede en ciertos casos incrementar transitoriamente la signo-sintomatología, sin que ello se interprete como generador de daño, ya que su efecto desaparece al interrumpir o modificar el mismo” (sic, el resaltado me pertenece). Esto mismo fue ratificado por el experto en la audiencia videofilmada de explicaciones antes mencionada (minuto 6:20).

– Interrogado el perito médico por el Dr. M. respecto a “si fue adecuado que el Dr. M. como médico laboral a cargo del Servicio de Medicina Laboral de Clínica Espora, canalizara los medios para que la actora recibiera la asistencia por el médico especialista correspondiente” (punto de pericia nro. 15), y “si el accionar del Dr. M. al momento de asistir a la actora se enmarcó de acuerdo a la valoración del caso, a la norma legal vigente al momento de los hechos (ley 24.557 y resoluciones correspondientes de la SRT) y a las responsabilidades de un médico laboral” (punto de pericia nro. 16), respondió que “Sí” a ambos interrogantes.

– Con relación a la actuación del Dr. O. F. (médico auditor de Consolidar ART), luego de señalar en su informe pericial cuáles son las misiones y funciones de un médico auditor de una ART (punto de pericia nros. 1 y 2 propuestos por este médico demandado), el perito médico fue interrogado sobre “si en el caso a estudio, el Dr. F. dio cabal cumplimiento con las funciones a su cargo” (punto de pericia nro. 3), a lo que respondió que “Sí”.

Es importante destacar, además, que el experto ha brindado las explicaciones correspondientes en la audiencia oral celebrada el 10 de diciembre de 2019, y ha ratificado la totalidad de su informe pericial a fs. 749, sin que el dictamen haya sido impugnado por ninguno de los litigantes.

Por su parte, con fecha 6 de junio de 2019 presentó su informe el consultor técnico médico de los profesionales demandados Dr. R. G. (fs. 681/687), quien coincidió con el análisis del experto y avaló las conclusiones a las que ha arribado el perito de oficio en su dictamen.

No obstante, la magistrada de la instancia anterior, al momento de dictar sentencia, decidió apartarse del dictamen pericial por no haber sido el experto “preciso y concreto en la determinación de la dolencia, limitándose a señalar discrepancias documentales”, agregando que “en ese aspecto no cumplió su función en cuanto a asistir a la suscripta en esclarecer debidamente el diagnóstico”. Por el contrario, decidió basarse en las constancias del expediente “M. F. R. c/ Garbarino S.A. y otro s/Accidente de trabajo” (N° 17.568/2011) en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Laboral N° 48 agregado en autos, y en la declaración del testigo ofrecido por la parte actora G. A. J. B., médico que atendiera a la Sra. M. en la Fundación Favaloro.

No coincido con la colega de primera instancia. Como lo he manifestado precedentemente, merece destacarse especialmente que en este tipo de juicios la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no suele ser una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., 08/10/2002, “Yapura, Gregoria Erminda c. Transporte Automotor Riachuelo SA s/ ds. y ps.”, Expte. libre N° 77.257/98: íd., 20/09/1991, “Fiorito, José Luis c. Petersen, José y otro s/ ds. y ps.”, expte. libre N° 105.505/97). No se debe soslayar que la prueba pericial es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de las cuales el Juez no tiene conocimientos específicos; y si bien no será el experto quien defina el pleito, es indudable que –fundando debidamente su informe– esta actuación, por su peso y envergadura, desplaza por lo regular y quita valor convictivo a otros elementos que no resulten definitorios.

Por otra parte, aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando el informe comporta la apreciación específica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (CNCiv., sala E, 23/09/2014, “V. N. E. c. L. H. H. y otros s/ daños y perjuicios” La Ley Online AR/JUR/54322/2014).

Estimo que nada de ello se da en el presente caso. Considero que el experto ha sido concluyente en determinar la dificultad de arribar a un diagnóstico preciso y certero en el presente caso (lo cual fue avalado por el consultor técnico de la parte demandada), conclusión que –insisto– no ha merecido objeción por ninguna de las partes. Es más, la propia magistrada de primera instancia reconoce que con las pruebas obrantes en autos no se puede afirmar que el diagnóstico efectuado por los médicos tratantes en la Clínica Espora “haya sido realizado por fuera de los cánones que la ciencia médica dicta para casos como el de la actora, haciendo un análisis ex post facto”, aunque sí objeta –como lo he mencionado anteriormente– el tratamiento que se le ha brindado a la Sra. M.

En conclusión, la convicción que me produce el citado dictamen pericial me permite concluir que los médicos demandados no han incurrido en error de diagnóstico alguno, como bien ha quedado reflejado en el dictamen pericial médico. Aun cuando se concluyera lo contrario, lo cual no ha ocurrido en autos, para que el supuesto error de diagnóstico generara responsabilidad debería haber sido considerado inexcusable, es decir, haber sido ocasionado por la culpa del profesional médico, lo que no ha existido en autos atento a la complejidad de la patología que presentaba la Sra. M. de la que da cuenta el dictamen pericial médico.

A mayor abundamiento, con relación al supuesto error en el tratamiento indicado o a su insuficiencia, sin perjuicio de que ello no ha sido motivo de reproche en el escrito de demanda por la parte actora, ha quedado acreditado con el informe pericial que el brindado a la Sra. M. ha sido el adecuado para casos como el que aquí tratamos. Es más, en la audiencia videofilmada de explicaciones llevada a cabo el día 10 de diciembre de 2019, el experto médico Dr. M., ha manifestado que el tratamiento para casos como el que nos ocupa “abarca todo lo que se le hizo” (minuto 5:15), y que de acuerdo a su experiencia, para un cuadro como el que presentaba la actora, el tratamiento kinesiológico que se le brindó era el correcto (expresó que “este cuadro, el caso de la actora, intento revertirlo con kinesiología”, minuto 11:45).

Por otra parte, debo destacar que tampoco la accionante ha logrado acreditar en el caso de autos la relación causal adecuada entre la supuesta (e inexistente, como vimos) mala praxis de los médicos y las secuelas que padece.

No se debe soslayar que para que la responsabilidad médica pueda configurarse, el paciente estará obligado a acreditar que el daño que padece y cuya reparación reclama es consecuencia de un comportamiento culposo positivo u omisivo atribuible a la mala praxis del profesional; ello exige, pues, que el paciente se vea obligado a demostrar no sólo la culpa sino también la relación de causalidad (Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256). Es decir, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa.

Al respecto, cabe recordar que la causalidad tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado cualquiera (en nuestro caso, un daño), debe ser objetivamente imputado a la acción de un sujeto (imputatio facti). La culpabilidad, en cambio, se propone determinar cuándo y en qué condiciones un resultado deber ser imputado subjetivamente a su autor (imputatio iuris). Pero, claro está, ambos conceptos no deben ser confundidos. La imputatio facti es una imputación de hecho, una atribución del resultado dañoso ligado causalmente al hecho lesivo del posible responsable, con lo cual es un juicio sobre la libre causalidad de la voluntad, pero en modo alguno supone una identificación entre hecho y culpabilidad. En cambio, la imputatio iuris consiste en la atribución a título de culpa o dolo de la responsabilidad del sujeto, al cual se le debió haber imputado fácticamente el resultado dañoso en razón de su conexión causal con su conducta (Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, ps. 159 y 160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 227).

Pues bien, más allá de la inexistencia de culpabilidad en los profesionales demandados a la que he aludido precedentemente, tampoco la parte actora ha acreditado la existencia de una causalidad adecuada entre las prestaciones brindadas en la Clínica Espora y las secuelas que padece. Era la accionante quien debía cargar con la prueba del nexo causal, lo que no ha logrado probar en autos; es más, como lo he destacado al momento de transcribir párrafos del dictamen pericial médico llevado a cabo en autos, el experto fue contundente al afirmar que el tratamiento kinesiológico puede en ciertos casos incrementar transitoriamente la sintomatología, “sin que ello se interprete como generador de daño”. Con ello, en consecuencia, queda desvirtuada toda pretensión de poder ligar causalmente las secuelas físicas que padece la actora con las prestaciones que se le han brindado en la clínica demandada.

IV.d) En definitiva, estimo que ha quedado acreditada la inexistencia de responsabilidad civil en los médicos demandados, por lo cual no cabe más que rechazar la demanda impetrada en su contra. Y como corolario de ello, al haber actuado los Dres. M. M. y O. F. de conformidad a los dictados de la lex artis médica, también debe ser rechazada la demanda con relación a la Clínica E. S.A. y a Consolidar Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.

V. Por todo ello, para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo revocar la sentencia de grado en todo lo que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, con costas de alzada a la actora vencida.

Finalmente, postulo diferir la regulación de los honorarios profesionales para una vez que hayan sido fijados los correspondientes a la primera instancia.

El Dr. Ricardo Li Rosi adhiere por los mismos fundamentos al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

El Dr. Sebastián Picasso no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, R.J.N.).

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve revocar la sentencia de grado en todo lo que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, con costas de alzada a la actora vencida.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Carlos A. Calvo Costa. – Ricardo Li Rosi (Sec.: Julián Herrera).

M., R. F. c. Consolidar ART S.A. y otros s/daños y perjuicios

F., J. M. c. C. de S. S.A. y otros s/daños y perjuicios – responsabilidad prof. médicos y aux.

En Buenos Aires, a los 29 días del mes de septiembre de 2022, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “F. J. M. c/ C. de S. S.A. y otros s/ daños y perjuicios – responsabilidad prof. Médicos y aux”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I. La sentencia de fecha 10 de junio de 2022 rechazó la demanda promovida por J. M. F. contra L. C. ART S.A. –hoy E. A. de R. del T. S.A.–, S.O.I. S. O. I. S.A. (C. M. S.O.I.), la médica P. M. G., S. M. S.A., SMG C. A. de S. S.A. y C. de S. S.A. con costas.

La decisión fue apelada por la parte actora, quien expresa sus agravios con fecha 8 de agosto de 2022, los que son respondidos por la codemandada S.O.I. el 11 de agosto de 2022, por SMG C. A. de S. S.A. el 12 de agosto de 2022, por la médica P. G. el 29 de agosto de 2022 y por Caja de Seguros S.A. el 30 de agosto de 2022.

II. Las críticas de la reclamante residen en el rechazo de la demanda que tuvo fundamento en que no existió nexo causal entre las conductas desplegadas por la codemandada G. y los daños reclamados. En tal sentido indica que el anterior sentenciante reconoció expresamente que la médica incurrió en un error de diagnóstico pero arbitraria e inexplicablemente consideró que dicho error no tuvo consecuencias en el agravamiento del cuadro médico del actor que derivó en una sepsis, con shock séptico e insuficiencia respiratoria.

Esgrime que se omitió considerar que la profesional codemandada no consignó el estado clínico completo del paciente en el parte médico de fecha 2 de julio de 2012. Tampoco solicitó los análisis de laboratorio básicos, por ende se desconoce si constató que presentara un cuadro febril u otro síntoma que le hubieran permitido arribar al diagnóstico correcto y comenzar el tratamiento médico adecuado para el cuadro de Orquiepididimitis que presentaba. En base a ello concluye que incurrió en conductas negligentes al ni siquiera tomarle la temperatura, solicitar análisis de rutina que hubieran permitido diagnosticar de manera inmediata la enfermedad que padecía, mientras que se limitó a presuponer que el paciente sufría de lumbalgia postesfuerzo.

Destaca que no obsta a la responsabilidad de la médica el hecho que el perito interviniente en autos determinara que el actor no presentara una incapacidad física sobreviniente porque como consecuencia del accionar de la demandada sufrió un daño psíquico y moral que resultan resarcibles.

Por último, se queja respecto de la imposición de las costas a su cargo y entiende que dada la naturaleza de la demanda, en caso de rechazo correspondía imponerlas por su orden.

III. Precisado lo anterior, diré que la cuestión que se somete a decisión en esta instancia radica, precisamente, en determinar si la actuación que le cupo a la médica P. M. G. y consiguientemente a las restantes demandadas, fue la adecuada o bien si el alegado error en el diagnóstico y tratamiento puede reputarse como un hecho generador de responsabilidad de las accionadas, conforme el cuadro de salud que presentó el actor.

IV. Sentado ello, corresponde establecer el marco jurídico que habrá de regir esta litis, y habré de coincidir con el Sr. juez a quo, en el sentido que atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el hecho que la motivó, entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal.

Ahora bien, como ya he sostenido en numerosos precedentes, partiendo de la aceptación de la tesis que juzga la responsabilidad del médico a la luz de las reglas que rigen la responsabilidad contractual, diré que para que la misma quede configurada deben concurrir como requisitos: a) Obligación preexistente, o sea la que asume el médico en virtud de un compromiso previo de naturaleza contractual o legal; b) Falta médica, que debe ser estrictamente profesional y cuyo elemento esencial es la antijuricidad; c) Daño ocasionado, esto es, que como consecuencia de la falta cometida se produzca un daño en el cuerpo o en la salud del paciente; d) Relación causal entre el acto médico y el daño ocasionado; e) Imputabilidad, o sea que para que el médico sea tenido por culpable del daño, su conducta debió jugar dentro de las condiciones de discernimiento, intención y libertad y según se den los presupuestos exigidos por el art. 512 del Código Civil (Conf. Yungano, López Bolado, Poggi, Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos, págs. 134 y sigs.).

Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos que su título presume, son conducentes al logro de la curación, la que no puede asegurar (Conf. Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil de los profesionales, pág. 81).

De hecho, el art. 20 de la ley 17.132 prohíbe a los profesionales que ejerzan la medicina anunciar o prometer la curación fijando plazos, anunciar o prometer la conservación de la salud (incisos 1 y 2).

Es claro entonces que la obligación que asume el médico es sólo de medios, o sea que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia. En consecuencia, quien alega el incumplimiento de su obligación por el médico tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia o diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa médica y el perjuicio que se invoca.

Sin embargo, no existe consenso en el tema, en lo que hace a la carga de la acreditación de la culpa, pues hay quienes sostienen que, probado el contrato y el daño por el accionante, es el demandado quien debe demostrar acabadamente su cumplimiento o sea la prueba de que cumplió con la atención debida. Al médico le resultará mucho más fácil intentar una demostración de una conducta acorde con lo prometido, que al paciente convencer al juez acerca del apartamiento de la conducta médica respecto de la prestación emergente del negocio celebrado (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad civil del médico, pág. 293; Lorenzetti, Ricardo, Responsabilidad civil de los médicos, pág. 246).

El médico debe probar, no sólo que ha puesto los medios, sino que estos han sido suficientes y eficientes para obtener la curación de su paciente, lo cual si no se ha obtenido, no puede ser imputable a los mismos. Debe probar que la prestación brindada ha poseído la idoneidad necesaria y se ha realizado con la diligencia y prudencia correspondiente (Conf. Riu, Jorge, Responsabilidad civil de los médicos, pág. 86).

Así, la culpa comprende tres fases: la negligencia, la imprudencia y la impericia. La primera supone una conducta omisiva, el no tomar las debidas precauciones en un evento cualquiera. La segunda consiste en una acción de la que había que abstenerse o en una acción que se ha realizado de manera inadecuada, precipitada o prematura. La tercera consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada, profesión o arte (Conf. Mosset Iturraspe, ob. cit., pág. 197).

La imprudencia es la falta de prudencia y esta debe ser una de las virtudes médicas, pues el médico debe ejercer su profesión con cordura, moderación, cautela, discreción y cuidado. Se identifica con el conocimiento práctico o idóneo y apto para la realización del acto profesional y supone el ejercicio de otros valores o conductas, conjugándose la experiencia, la comprensión del caso actual, la claridad para saber qué es lo que se debe hacer y el trato que debe darse al paciente y a sus familiares. La realización de un acto innecesario es un acto de imprudencia (Conf. Yungano, ob. cit., pág. 158).

En materia de responsabilidad médica, resulta fundamental la prueba de la culpa o negligencia del profesional, que a su vez generará la del establecimiento asistencial. Aquél, a su vez, podrá excusarla demostrando la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero o el caso fortuito e inclusive, la mera inexistencia de negligencia de su parte, o prueba de su no culpa (Conf. Highton, Elena, “Prueba del daño por mala praxis médica”, en Revista de Derecho de Daños, Nº 5, pág. 74).

En nuestro sistema jurídico la culpa se aprecia en concreto, pero utilizando un tipo de comparación abstracto, que es elástico, fluido adecuado a cada situación particular. Por lo tanto, de acuerdo con el sistema instituido por el art. 512 del Código Civil, el juez debe atenerse en principio a la naturaleza de la obligación o del hecho y a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, considerando las condiciones personales del agente, al único efecto de hacer mérito a la mayor o menor previsibilidad del daño impuesto en el caso (conf. CNCiv., Sala G, 31 de agosto de 2007, Revista Gaceta de Paz, 11 de octubre de 2007).

La culpa de los médicos está gobernada por estas reglas, en relación con los arts. 902 y, en su caso, 909 del Código Civil (Conf. Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, págs. 212 y sigs.).

En ese orden de ideas, será la parte actora entonces quien debe probar la falta de diligencia y prudencia del médico, la omisión de los cuidados y atención, la inobservancia de las reglas de la ciencia y del arte por ignorancia o torpeza y falta de previsión, o la negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico, sin perjuicio del deber del médico de aportar los elementos necesarios que hagan a su descargo (esta cámara, sala E, 17/09/2001, LA LEY 2002-A, 634).

Otra posición señala que en materia de responsabilidad médica, la carga probatoria es compartida, correspondiendo a ambas partes acreditar sus alegaciones y desvirtuar sus responsabilidades, máxime cuando para explicar los hechos ocurridos son el galeno o el ente asistencial quienes se encuentran en mejor situación en virtud de la documentación, datos y conocimientos técnicos-científicos que poseen (esta cámara, sala L, 27/08/2003, LA LEY 2003-F, 501).

Lo cierto es que admitida la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, no puede derivarse de ello que sea una conclusión terminante para determinar la atribución de la carga probatoria. Podemos afirmar que para esta responsabilidad se admite en algunos casos como principio general y en otros como excepción según la relación, la teoría de las cargas probatorias dinámicas, como consecuencia de la particular característica de la actividad profesional. En virtud de la misma, el onus probandi recaerá sobre quien esté en mejores condiciones para acreditar cada circunstancia específica (Conf. Gregorini Clusellas, Eduardo L., ob. cit. Pág. 132 y doctrina citada en nota Nº 266).

V. Desde esta perspectiva me avocaré a tratar los agravios referidos al rechazo de la demanda, no sin antes hacer una síntesis de los hechos que se relatan en autos.

Según sostuvo el reclamante, el día 2 de julio de 2012, aproximadamente a las 11 horas mientras se encontraba cumpliendo sus tareas laborales habituales de parquización y desmalezado para la empresa Parquizar Mantelectric ICISA-SES S.A. en la zona de parques y plazas de la Avenida Bullrich de esta ciudad, sintió un fuerte dolor en la zona lumbar que lo dejó paralizado e impidió que continuara con su trabajo. A raíz del accidente laboral fue inmediatamente derivado por L. C. ART S.A. al C. M. S.O.I. de propiedad de la codemandada S.O.I. S. O. I. S.A., oportunidad en que fue atendido por la médica P. M. G.

En tales circunstancias la profesional le diagnosticó un cuadro de lumbalgia y, sin realizarle ningún tipo de cuestionario previo ni pruebas de alergia, le aplicó una inyección de B12 (Diclofenac, Betametasona e Hidroxocobalamina), le indicó reposo por 72 horas y continuar con el tratamiento medicamentoso de B12, citándolo para un nuevo control el 5 de julio de 2012.

Posteriormente fue trasladado hasta las cercanías de su hogar por un remise enviado por L. C. ART S.A. pero no llegó a su domicilio atento a que el chofer le indicó que no podía hacerlo.

A partir de ello, dado que no se encontraba en condiciones de trasladarse por sus propios medios y que tenía serias dificultades para respirar, se comunicó telefónicamente con su hermano quien, junto a un amigo, fue a buscarlo al lugar donde se encontraba y lo llevaron a su vivienda.

Al llegar a su domicilio, aproximadamente a las 16 horas, aumentaron las dificultades respiratorias y comenzaron a aparecerle manchas rojas en su piel que derivaron en un hinchazón generalizada de todo su cuerpo. Le subió la temperatura a 40°, sufrió derrames en ambos ojos y comenzó a padecer vómitos, diarrea y presentar sangre en la orina. Ante la gravedad de la situación su madre se comunicó telefónicamente con la médica G., quien le indicó que el cuadro no era derivado del accidente laboral ni de las atenciones brindadas por ella, prescribiéndole que concurriera a un centro médico para ser atendido a través de su obra social. Su madre se comunicó con la ART y le brindaron idéntica respuesta.

Dada la gravedad del cuadro sus familiares lo trasladaron en remise hasta el Hospital Mi Pueblo de la localidad de Florencio Varela, Provincia de Buenos Aires, donde fue ingresado aproximadamente a las 18 horas, le realizaron los primeros auxilios para estabilizarlo, bajar la reacción alérgica y evitar que se asfixiara.

Posteriormente, el 3 de julio de 2012 a las 18,30 horas aproximadamente, dado que su condición médica continuaba agravándose fue derivado y trasladado en una ambulancia perteneciente a su obra social –C. S.– a la C. B. de la Localidad de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires. En dicha institución le diagnosticaron una reacción alérgica generalizada, sin compromiso respiratorio, le colocaron oxígeno para facilitar la respiración y una sonda en su pene para evitar el sangrado intenso. Con el transcurso de las horas su estado de salud se iba agravando dado que sufrió un shock séptico y requirió cuidados intensivos y de alta complejidad, por lo que fue derivado nuevamente a través de su obra social al S. F., donde fue ingresado el 4 de julio de 2012.

Indicó que desde el 2 hasta el 4 de julio de 2014 su madre se comunicó en reiteradas oportunidades con L. C. ART a fin de solicitar su reingreso y las atenciones médicas correspondientes y la codemandada se negó a otorgárselas alegando que no eran de su responsabilidad.

Una vez ingresado en el S. F. permaneció en el servicio de Terapia Intensiva hasta el 18 de julio de 2012, para luego ser derivado a una sala común hasta el 2 de agosto de 2012, fecha en que fue dado de alta.

En base a ello entendió que todos los daños y perjuicios sufridos provinieron de la atención deficiente brindada por la médica G. luego del accidente laboral mencionado. Asimismo destacó que su cuadro médico se vio agravado y complicado como consecuencia directa de la negativa de los codemandados en autos.

S.O.I. S. O. I. S.A. contestó demanda, solicitó la citación en garantía de SMG C. A. de S. S.A. y sostuvo que resulta difícil captar el contenido del objeto reclamado toda vez que la presentación inicial porta imprecisiones que la tornan improcedente. Ello toda vez que se pretendió imputar una mala praxis médica pero en modo alguno se indicó claramente en qué residiría la misma y cómo el pretendido mal obrar de la profesional habría perjudicado el estado de salud del actor.

Señaló que se señaló que puede entenderse que sólo se vinculan casualmente los daños que reclamó con un supuesto episodio de alergia y posterior y presunto shock séptico, procesos estos que se habrían verificado en centros asistenciales ajenos y distintos de S.O.I. Afirmó que el paciente fue atendido en forma correcta en S.O.I. y que en el remoto supuesto que se llegara a comprobar lo contrario, el reclamante vinculó causalmente los pretensos daños reclamados con el referido incidente alergénico y supuesto shock séptico, hallazgos nunca verificados ni generados en S.O.I.

Indicó que el accionante concurrió al centro médico derivado a través de su ART L. C. para ser asistido por haber sufrido un accidente de trabajo que le provocó un cuadro doloroso de lumbalgia aguda posterior a un esfuerzo que realizó durante su jornada laboral el 2 de julio de 2012, siendo asistido por la médica G. Señaló que la documental médica del centro indica que el accionante concurrió para su atención, oportunidad en que fue asistido por la médica codemandada y describió en guardia que presentaba un cuadro doloroso de lumbalgia postesfuerzo. Una vez evaluado por la profesional, ésta constató la presencia de una fuerte contractura lumbar de difícil examen por la presencia de un cuadro doloroso. Le indicó la realización de estudios complementarios por imágenes de los que surge que en la radiografía de columna lumbosacra que evidenció la disminución del 5to. espacio lumbar. Ante el cuadro sintomatológico se le indicó el tratamiento médico referido precedentemente. Se le otorgó asimismo el turno correspondiente para la citación por control y se consignó en la historia clínica que el paciente requería traslado a través de su ART. El reclamante no volvió a concurrir, tal como le fuera indicado, impidiendo a los profesionales de S.O.I. adoptar las conductas médicas que en su caso pudiera requerir.

Entendió que mención aparte merece el cuadro que describió el actor presentado posteriormente, por el que fue asistido en el S. F., esto es: sepsis a punto de partida genito urinario (Orquioepididmitis) con impacto pulmonar que no se relaciona con una reacción alérgica, en caso de haber ocurrido, sino con un cuadro infectológico con otras etiologías.

Por su parte L. C. A. de R. del T. ART al contestar demanda indicó que no existe relación causal entre los hechos relatados por el reclamante y la patología que dijo sufrir o haber padecido como consecuencia del accionar desplegado por la médica demandada.

Señaló que con posterioridad a la atención de la codemandada, aproximadamente a las 18 horas fue asistido en el Hospital Mi Pueblo presentando un cuadro de dolor lumbar, arribándose al diagnóstico de pielonefritis.

Luego de ello, el 3 de julio de 2012 se atendió en la clínica B. oportunidad en que se llegó al diagnóstico de Shock Séptico, cuadro que no tiene origen alérgico sino que responde a la presencia de un foco infeccioso de algún sector del organismo.

El 4 de julio de 2012 fue asistido en el S. F., constando en la historia clínica que ingresó derivado de otro centro en el que consultó por dolor lumbar, fiebre y escalofríos de 72 horas de evolución, lo que indicó la presencia de un proceso infeccioso y no alérgico. En base a ello, de las constancias médicas, la presentación cronológica y evolución del cuadro clínico surge que la aplicación de un analgésico, antiinflamatorio y antineurítico no resulta idónea para causar un cuadro séptico generalizado como punto de partida de una infección genitourinaria con Orquiepididimitis.

A su turno, C. de S. S.A. contestó demanda, relató los hechos en similares términos a los de las codemandadas e indicó que el tratamiento brindado por la médica G. el 2 de julio de 2012 es una alternativa terapéutica para el cuadro que presentaba el actor. Aclaró que el cuadro con el que ingresó al Sanatorio Franchin corresponde a un proceso infeccioso y no alérgico.

M. P. G. en su responde sostuvo que el reclamante presentó un cuadro de dolor lumbar paralizante por el que asistió al C. M. S.O.I. oportunidad en que, luego de examinarlo, le indicó tratamiento con antiinflamatorios. Afirmó que ante la intensidad del dolor que presentaba el reclamante interpretó la necesidad de comenzar el tratamiento analgésico inmediatamente y previo interrogatorio al paciente se le prescribió la medicación mencionada.

Manifestó que al momento de evaluarlo el actor negó el verdadero cuadro ya que no manifestó padecer escalofríos ni fiebre al ingresar al S.O.I. Tal signo resulta importante a fin de diagnosticar cuadros infecciosos, por lo que el cuadro por el que fue consultada era una lumbalgia que lo había paralizado, enmascarando con la omisión de los signos antedichos.

SMG C. A. de S. y S. M. S.A. adhirieron a las contestaciones de demanda de sus aseguradas.

VI. En función de estos parámetros analizaré las pruebas colectadas.

Obra agregada en un sobre marrón chico recibido ad effectum videndi et probandi la copia de la historia clínica del C. M. S.O.I., secuestrada conforme surge del mandamiento de fs. 212/214 y reservada conforme nota de fs. 215. De su lectura surge que el 2 de julio de 2012 el actor fue atendido por la codemandada P. G. Se especificó como diagnóstico de ingreso: lumbago no especificado. Se aclaró “…Paciente que consulta en guardia por cuadro de lumbalgia postesfuerzo trabaja en mantenimiento de parques. Al examen físico importante contractura lumbar, de difícil examen por dolor… se indica repoos (sic), calor seco, aines NC en 72 hs con RX…”.

Se le efectuó una placa de columna lumbosacra AP y Lat -5° especio. Asimismo, se le indicó la aplicación de una ampolla por vía intramuscular de Diclofenac, Betametasona e Hidroxocobalamina por única vez y antiinflamatorios por 10 días. Se lo citó a control el 5 de julio de 2012 con la misma profesional.

A fs. 1084/1096 se encuentra agregada copia de la historia clínica del accionante en la C. B. de la que se desprende que consultó por lumbalgia y vómitos de horas de evolución y refirió orinar con sangre. Se le diagnosticó presuntivamente Pielonefritis Aguda.

El Hospital Zonal General de Agudos “Mi Pueblo” acompañó copias de la historia clínica perteneciente al accionante a fs. 886/890 correspondiente al 3 de julio de 2012. En dicha documentación se asentó que el paciente consultó por lumbalgia y vómitos de horas de evolución y refirió orinar con sangre. Se encontraba estable hemodinámicamente y se ordenó su derivación a la C. B. con un diagnóstico presuntivo de pielonefritis aguda.

De la copia de la historia clínica acompañada por la O. S. del P. de la C., correspondiente al S. F. surge que el paciente ingresó al nosocomio el 4 de julio de 2012 derivado de otra institución en la que consultó por dolor lumbar, fiebre y escalofríos de 72 horas de evolución. En la evaluación inicial se constató además dolor, tumefacción testicular izquierda y foliculitis de cara. Se indicó que progresó con parámetros de respuesta inflamatoria sistémica y falla multiorgánica; se le suministraron antibióticos y evolucionó con inestabilidad hemodinámica. En función de los focos clínicamente evidenciables y los hallazgos radiológicos se interpretó como shock séptico a punto de partida genitourinario (Orquiepididimitis) con impacto pulmonar.

En la Hoja de Internación se asentó que el paciente refirió comenzar el 1 de julio de 2012 con dolor en región lumbar con irradiación a glúteos, motivo por el que acudió a la ART en donde se interpreta cuadro como lumbociatalgia y se lo medicó, presentando posteriormente reacción alérgica (urticaria). Por persistencia de los síntomas fue internado en la C. B., desde donde fue derivado a la institución. El 31 de julio de 2012 fue externado con la prescripción de control ambulatorio (ver fs. 691/701).

Obra a fs. 878/881 el informe emitido por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo del que surge que el 2 de julio de 2012 el actor sufrió un accidente laboral por esfuerzos físicos al levantar objetos; el diagnóstico consignado fue: Lumbago no especificado, contractura dorsal inferior, dolor lumbar con distensión muscular.

Lucen agregadas a fs. 719/720 y fs. 722 las declaraciones testimoniales de los deponentes N. M. y R. R. respectivamente, que considero relevantes a fin de esclarecer la secuencia de los hechos.

El primero de los deponentes, al ser consultado acerca de cuándo fue trasladado el Hospital Mi Pueblo sostuvo “…esto fue como a las 4 de la tarde que se sentía mal, porque ya vino que le pusieron, un no sé qué, lo medicaron en la ART y empezó a levantar fiebre y por eso lo llevaron…” (sic fs. 719 vta.). En el caso de Ramos manifestó “…yo estaba en mi casa y me llamaron por teléfono, me llamaron cuando se estaba trasladando para su casa… Me dijo si lo podía ir a buscar porque lo estaban llevando para la casa en un remís, lo fui a buscar, lo lleve (sic) hasta la casa dos cuadras y lo dejé en la casa de él con mi mamá. Esta (sic) dolorido, estaba con dolor de espalda, le habían puesto una inyección, me lo contó él… más tarde volví porque me llamó mi mama (sic), porque se estaba hinchando y estaba levantando fiebre…” (sic fs. 722).

VII. Sentado lo anterior, es preciso determinar si, tal como se indica en el escrito de inicio, existió una actuación negligente por parte de la médica demandada, así como de L. C. ART y del S.O.I S. O. I. S.A. (C. M. S.O.I.) en la atención dispensada a J. M. F. el 2 de julio de 2012, oportunidad en que se le diagnosticó lumbago no especificado.

Por tratarse de una acción originada en una práctica médica es fundamental recurrir a lo dictaminado por el perito ya que el tema bajo estudio excede la formación de los jueces. Claro está, sin perjuicio de que toda la prueba tenga que estudiarse conforme las reglas de la sana crítica.

A tal fin, es claro que la peritación médica es de una importancia prácticamente decisiva, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del juez (Conf. Highton, Elena, “Prueba del daño por la mala praxis médica”, en Revista de Derecho de Daños”, Nº 5, pág. 63).

Se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (Conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial), en LL, 1995-C-623).

Luce a fs. 1015/1019 el dictamen elaborado por el perito médico legista J. E. P., del que surge que teniendo en cuenta los antecedentes obrantes en autos, de interés médico-legal y el examen físico del actor, el contexto clínico era una Sepsis a Staohylococcus Aureus con evidente manifestación urogenital, pulmones y piel (celulitis). Explicó que la sepsis es un muy complejo síndrome que se desarrolla a punto de partida de una infección, siendo imprescindible para su desarrollo una respuesta fisiopatológica del huésped que lo conduce al daño de diversos tejidos que se define como Disfunción Multiorgánica, tal como presentó el accionante. La mayor complicación de la sepsis es el denominando Shock Séptico, en el que una respuesta vascular anómala conduce a severas anomalías circulatorias con daño de órganos y sistemas. El accionante presentó Sepsis con desarrollo de Shock Séptico e Insuficiencia Respiratoria que requirió asistencia respiratoria mecánica. Agregó que el cuadro clínico descripto colocó al paciente en un efectivo peligro de vida, debiéndose por ello considerarlo de carácter grave, condicionando un período de Incapacidad Total y Transitoria de 6 (seis) meses. Al examen del experto no se puso en evidencia secuela física alguna secundaria a la sepsis sufrida.

Al contestar los puntos de pericia ofrecidos por la reclamante indicó que no se ha puesto en evidencia secuela alguna secundaria a la sepsis sufrida en el transcurso de los hechos.

En oportunidad de responder los puntos de pericia ofrecidos por la demandada sostuvo que la lumbalgia post esfuerzo es un dolor originado en la columna vertebral lumbar que ocurre como consecuencia de un esfuerzo como el levantamiento de peso. Su tratamiento es el reposo y la administración de analgésicos antiinflamatorios. Suele administrase de rutina una combinación con un corticoide y vitamina B12. Al ser consultado acerca de si el accionante sufrió una reacción alérgica respondió que no. Frente a la consulta acerca de si fue correcto el diagnóstico al que arribó la codemandada G. sostuvo que no. Asimismo al ser interrogado acerca de si los signos típicos de una pielonefritis son el dolor lumbar, la hipertermia y la hematuria como se expresa en la demanda afirmó que sí, son los signos y síntomas típicos, sin embargo destacó que el sedimento urinario del actor era normal, sin evidencia de tal infección. Asimismo, manifestó que los síntomas que padeció F. son relacionables con un proceso infeccioso mas no con una reacción alérgica. Dijo también que una reacción alérgica medicamentosa no puede ser la causa de una Orquiepididimitis con un severo cuadro infecciosos generalizado. Al requerir que se informe acerca de la signo sintomatología típica de una pielonefritis sostuvo que es fiebre, dolor lumbar y puño percusión positiva.

La actora impugnó el peritaje médico a fs. 1047/1048 y solicitó se aclare cuál hubiera sido el diagnóstico correcto que tendría que haber efectuado la codemandada G. frente al cuadro de dolor lumbar secundario a la Orquiepididimitis que presentó el actor y el tratamiento apropiado para dicha dolencia. Asimismo solicitó que aclarara si la médica debió realizar algún otro examen complementario mediante el que podría haber diagnosticado correctamente que el dolor lumbar era secundario al cuadro padecido a la postre por el actor.

El experto respondió a fs. 1056 y sostuvo que si bien el diagnóstico etiológico inicial de la médica fue inapropiado, la manifestación inicial predominante fue el dolor lumbar, de allí que el diagnóstico de lumbalgia post esfuerzo era una posibilidad diagnóstica, con un diagnóstico diferencial posible. Asimismo, aclaró que entre la consulta médica del 2 de julio de 2012 y el ingreso a la C. B. el 3 de julio de 2021 transcurrió un muy estrecho período de tiempo en el que el cuadro clínico se había hecho ostensible. De allí que la consulta médica con la codemandada habría tenido para la evolución y complicaciones del grave cuadro séptico, escasa o nula injerencia. Por último indicó que como consecuencia de dicho cuadro séptico, el accionante habría cursado un período de incapacidad total y transitoria de 90 días.

Desde esta perspectiva, en base a lo que surge de la peritación médica, habré de coincidir con el temperamento adoptado por el Sr. magistrado de la instancia de grado en cuanto falta de atribución de responsabilidad a los demandados.

En efecto, el perito médico al contestar la impugnación efectuada por la actora sostuvo que la manifestación inicial predominante fue el dolor lumbar, de allí que el diagnóstico de lumbalgia postesfuerzo era una posibilidad diagnóstica. También señaló que entre la consulta del 2 de julio de 2012 y el ingreso a la C. B. el 3 de julio de 2021 transcurrió un muy estrecho período de tiempo en el que el cuadro clínico se había hecho ostensible. Por ello, la consulta médica con la codemandada habría tenido para la evolución y complicaciones del grave cuadro séptico, escasa o nula injerencia.

Por ende, de la prueba colectada en autos no consta que el paciente le hubiera referido a la médica codemandada que presentaba malestares relacionados con un cuadro febril. Tal dato hubiera sido relevante para arribar a diagnóstico diferenciado al que se refiere el perito.

A ello debo agregar que los testigos manifestaron que el cuadro febril habría comenzado luego que el paciente había arribado a su domicilio, es decir con posterioridad a la consulta con la médica codemandada, circunstancia que preocupó a su madre y la condujo a consultar en otro centro asistencia.

Ahora bien, en torno al argumento de la actora acerca de la reacción alérgica que le habría producido el antiinflamatorio inyectable, habré de entender, conforme los dichos del experto médico, que tal circunstancia de manera alguna puede vincularse con un proceso infeccioso. Asimismo aclaró que una reacción alérgica medicamentosa no puede ser la causa de una Orquiepididimitis con un severo cuadro infeccioso generalizado.

En tal sentido he de aclarar que el art. 456 del Código Procesal dispone que “el juez apreciará, según las reglas de la sana crítica… las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones”.

Queda en claro entonces que en concordancia con el principio general emanado del art. 386, se subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica.

El magistrado goza de amplias facultades: admite o rechaza la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito obrantes en el expediente (Conf. Fenochietto-Arazi, Código Procesal Comentado, Tomo 2, pág. 446).

Una pauta fundamental que el juez debe seguir consiste en la determinación del grado de convicción que le ofrece el testimonio en función de la mayor o menor verosimilitud de los hechos que expone, así como también a la mayor o menor facilidad con que pueden percibirse y recordarse (Conf. Palacio, Derecho Procesal Civil, Lexis Nº 2507/004573).

En materia de apreciación de la prueba, en especial la testifical, el juzgador puede inclinarse por la que le merece mayor fe, en concordancia con los demás elementos que pudieran obrar en el expediente, pues de conformidad al art. 386 del Cód. Procesal, ello constituye una facultad privativa del magistrado (CNCom., sala C, 11/07/2000, LL, 2000-E, 700 – DJ 2001-1, 340).

El juez goza de amplia facultad en la apreciación de la prueba testimonial, esto es, admite o rechaza lo que su justo criterio le indique como merecedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obran en el expediente (CNCiv., sala D, 05/12/1997, LL, 1998-F, 444).

Pues bien, desde esta perspectiva encuentro que la versión de los hechos brindada por los testigos a los que he hecho referencia precedentemente fueron coincidentes.

VIII. Por otra parte es sabido que desde el punto de vista estrictamente procesal, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso.

Esta idea que emerge del art. 377 del Código Procesal, se relaciona con la carga de la prueba, si bien no debe perderse de vista que ella juega sólo en la formación lógica de la sentencia cuando falta prueba, por insuficiente, incompleta o por frustración de la actividad procesal de las partes. Únicamente entonces se debe acudir a los principios sobre la carga de la prueba, al verse el juzgador en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido (Conf. Fenochietto-Arazi, ob. cit., Tomo 2, págs. 322 y sigs).

La noción de la carga de la prueba ha sido diseñada como una regla de juicio dirigida al juez, que le indica cómo resolver frente a hechos insuficientemente probados, a fin de evitar el “non liquet”. Indirectamente indica a cuál de las partes le interesa la demostración y por lo tanto, asume, el riesgo de la falta de evidencia (Conf. Lorenzetti, Ricardo, “Carga de la prueba en los procesos de daños”, LL 1991- A-998).

Por ello, el citado art. 377 comienza diciendo que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la presencia de un hecho controvertido.

Se considera como tal aquel hecho conducente, pertinente, útil, que incide con suficiente importancia en el curso de la litis, siendo su prueba necesaria porque dependiza la verificación y convicción que el juez puede alcanzar (Conf. Gozaíni, Osvaldo, “El acceso a la justicia y el derecho de daños”, en Revista de Derecho de Daños-II, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 192).

Ocurre que en este proceso con la prueba producida no se ha logrado acreditar los extremos en los que el actor fundó su reclamo, esto es, que todos los daños y perjuicios sufridos por el reclamante se derivan de la deficiente atención de la médica codemandada, quien lo asistió en primer término.

A lo que debe adunarse lo expresado por el perito médico que sostuvo que una reacción alérgica medicamentosa no puede ser la causa de una Orquiepididimitis con un severo cuadro infecciosos generalizado.

Con relación este último aspecto mencionado, diré que con buen criterio se han señalado las dificultades con las que tropieza el intérprete a la hora de establecer algo aparentemente tan simple como la relación de causalidad. Es que cuando se sale de la superficie y se va al fondo de la cuestión, se advierte –como ocurre casi siempre con las cosas simples– una enorme dificultad para precisar lo que debe entenderse por causa de un daño. ¿Cuándo debe considerarse que la acción o la omisión de una persona han causado realmente un perjuicio? ¿Con qué criterio se puede determinar esta circunstancia, necesaria para que el perjuicio le pueda ser imputado jurídicamente a su autor? La respuesta a estas preguntas constituye uno de los problemas más debatidos en derecho, desde hace casi cien años (Conf. Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 56).

Por otra parte, nuestro Código Civil se ha enrolado en la teoría de la causalidad adecuada, en virtud de la cual no todas las condiciones son equivalentes ni conducen en la práctica al mismo resultado. Lo que permite diferenciar una causa de otra es lo que sucede en la generalidad de los casos. La causa se descubre “en función de la posibilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece según lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos: id quod plerum que accidit” (Conf. Goldenberg, Isidoro, “La relación de causalidad en la responsabilidad civil”, pág. 23).

Según esta concepción, la relación de causalidad que existe entre el daño ocasionado y el antecedente se da cuando este lo produce normalmente, conforme al curso natural y ordinario de las cosas.

Para saber cuándo un hecho acontece regularmente, se debe efectuar un juicio en abstracto, una prognosis, o prognosis póstuma, prescindiendo de lo efectivamente sucedido y atendiendo a lo que usualmente ocurre y al grado de previsión que cualquier hombre razonable podría haber tenido por razón de su profesión o de cualquier otra circunstancia. La función del juez consiste precisamente en realizar un pronóstico retrospectivo de probabilidad, preguntándose si la acción que está juzgando era por sí sola apta para provocar normalmente esa consecuencia (Conf. Yzquierdo Tolsada, Mariano, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, p. 237).

Las dificultades para probar la relación de causalidad en los casos de responsabilidad médica hallan “su razón de ser en que en el daño final que sufre un paciente suelen converger múltiples factores que no deben ser imputados en su totalidad al médico, en la medida que este no los haya aportado. Obsérvese que, en primer lugar, nos encontraremos con el estado de salud del enfermo (previo a tomar contacto con el profesional), quien se encuentra –en la mayoría de los casos– afectado por un mal o enfermedad; en segundo lugar, el paciente recibirá un tratamiento determinado para combatir esa afección (v.gr. rayos, medicaciones, intervenciones quirúrgicas, etc.) que pueden repercutir de diferentes maneras sobre su estado de salud; finalmente, aun debidamente diagnosticado y tratado por el médico, la enfermedad que sufre el paciente puede continuar su evolución hasta provocarle la muerte, sin que quepa efectuar reproche alguno a la conducta del galeno” (Conf. Calvo Costa, Carlos A., “Responsabilidad médica. Causalidad adecuada y daño: una sentencia justa”, LL, 2006-D, 69).

Así, se ha discutido si las predisposiciones de la víctima, es decir, su particular estado de propensión fisiológica, deben ser tenidas en consideración por el juzgador y de qué manera. Por una parte, un principio fundamental en el derecho de la reparación impone que esta sea integral, pero por otra, una regla no menos constante limita los daños y perjuicios únicamente a los causados por el agente agresor (Conf. Prevot, Juan Manuel, “El nexo de causalidad en los casos de responsabilidad médica”, LL, 2005-D, 892, con cita de obras francesas y norteamericanas).

En este sentido, es claro que no ha llegado a acreditarse la existencia de la relación causal entre la Orquiepididimitis con un severo cuadro infeccioso generalizado como consecuencia del error en el diagnóstico y tratamiento que alega la apelante; máxime si se tiene en cuenta lo dictaminado por el experto quien indicó que los síntomas que presentó el reclamante en la consulta médica cuestionada y el diagnóstico arribado –lumbalgia postesfuerzo– era una posibilidad diagnóstica, máxime teniendo en cuenta la labor que desempeñaba el reclamante y que su malestar comenzó mientras se encontraba trabajando.

Ahora bien, no puedo dejar de destacar que los referidos dichos de los testigos abonan aún más la imposibilidad de la médica de arribar al diagnóstico preciso de acuerdo con las circunstancias de tiempo, lugar persona y prácticas de la especialidad en base a los elementos que tenía a su alcance al momento de la consulta. Ello sumado a la cantidad de los factores ya mencionados, me persuaden acerca de la prudencia con que debo evaluar la relación causal entre la actuación profesional y las consecuencias apuntadas en autos.

Así considero que, a la luz de los elementos obrantes en autos, el procedimiento llevado a cabo por la médica demandada no merece observaciones de orden técnico en base a las circunstancias en que se enmarcó la consulta del 2 de julio de 2012.

También habré de indicar que no se encuentran acreditados los llamados que dice haber efectuado la madre del accionante y la negativa de las demandadas a brindar una solución al cuadro que presentaba.

IX. Otro aspecto a considerar es el tema del error. Debe señalarse que si se arriba al mismo por un conocimiento insuficiente, existe entonces culpa por parte del médico, pues su obligación es poseer los conocimientos adecuados y actualizados para ejercer con toda responsabilidad la prestación asistencial que el paciente necesita, en cuyo caso se configura una típica falta a la responsabilidad profesional por impericia, quedando así consagrada su culpa.

Ahora bien, en casos como el presente en los que está en juego el diagnóstico elaborado por el galeno, se dijo que su responsabilidad queda comprometida cuando se trata de un error grosero, pero si se está en presencia de un caso dudoso o raro con evolución atípica y signos clínicos cambiantes, estas circunstancias pueden determinar un incorrecto pero excusable diagnóstico, que no podrá afectar la responsabilidad profesional (Conf. Yungano, op. cit. pág. 168), debe tratarse de un error grave e inexcusable (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, pág. 399), pues por sí solo, no basta para generar responsabilidad si no existe culpa o negligencia del galeno (CNCiv. y Com. Federal, sala II, 20/05/1992, LA LEY 1992-E, 332 – ‘DJ 1993-1; íd., CNCiv., sala F, 5/05/1988, LA LEY 1989-C, 624, J. Agrup. – LA LEY 1989-B, 626, J. Agrup.).

Así, la falta en el diagnóstico, campo en el cual el error excusable no genera la culpa del profesional, solo hace nacer la responsabilidad del médico si la falta que la originó es grave, evidente y grosera. El juez no puede hacer mérito de conocimientos técnicos sobre la materia del dictamen del perito (CNCiv., sala E, 31/05/1996, LA LEY 1996-D,705 – DJ 1996-2,434).

Para admitir la excusabilidad del error médico habrá que investigar si adoptó todas las previsiones que aconseja la ciencia para la elaboración del diagnóstico, y, además, habrá de estarse a lo que opinan los demás médicos y la ciencia sobre el presunto error, y en base a estos datos el juez evaluará la excusabilidad del error invocado (Conf. Lorenzetti, op. cit., pág. 248).

Claramente, al indicar el paciente que presentaba dolor lumbar, advertir la profesional que padecía una contractura y en base a los hallazgos radiográficos, el diagnóstico al que se arribó y la indicación de la medicación inyectable ha sido correcta. El paciente no refirió tener síntomas febriles y los testigos que declararon en estos obrados coinciden en que tal sintomatología comenzó a manifestarse una vez que el reclamante llegó a su domicilio, lo que sin lugar a dudas, al momento de la consulta no fueron tenidos en cuenta porque no habían aparecido.

Por otra parte, es claro lo manifestado por el experto médico desinsaculado en autos en cuanto a que la aplicación del antiinflamatorio inyectable no produjo las consecuencias infecciosas a las que he hecho referencia precedentemente. Tampoco ha tenido injerencia en el estado de salud posterior del demandante, en virtud al poco tiempo que transcurrió entre la primera consulta y la segunda, oportunidad en que la sintomatología del actor cambió, haciéndose evidente que no se trataba de una lumbalgia.

En base a lo expuesto en los considerandos que anteceden, entiendo que el diagnóstico y tratamiento se llevó a cabo conforme las reglas del arte de curar, sin que advierta impericia, imprudencia, ni falta de conocimiento, sino que se hizo todo lo técnicamente posible y correcto para solucionar el problema que presentaba el reclamante.

X. En cuanto a las costas del proceso habré de imponerlas en el orden causado y las comunes por mitades, por haber incurrido la codemandada en la formulación de un diagnóstico incorrecto, aunque sin consecuencias para la salud del actor (art. 68 segundo párrafo del Código Procesal).

En el mismo sentido se ha manifestado la jurisprudencia al decidir que corresponde confirmar la sentencia que impuso las costas en el orden causado, si más allá de la falta de nexo causal con la evolución fatal de la enfermedad existió una atención médica defectuosa –en el caso, error en el diagnóstico– que, aun cuando no es suficiente para responsabilizar civilmente al galeno, justifica la aplicación del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial (CNCiv., sala F, 30/10/2003, LA LEY 18/11/2004, 4).

En un caso análogo al presente, también se decidió que las costas por el rechazo de la demanda fundada en mala praxis médica debían imponerse en el orden causado en ambas instancias, desde que los objetivos fundamentos en que se basó el reclamo y el error excusable de diagnóstico en que incurrió el médico patólogo ante un caso excepcional –diagnosticó un “epondinoma” en lugar de un “tumor carcinoide” presacro, de significativa rareza por su ubicación anatómica–, bien pudieron fundar el parecer de la actora respecto de la responsabilidad y hacerle inferir que ello guardaba eficiencia causal con las alternativas de salud o anímicas padecidas (CNCiv., sala A, 07/07/2003, LA LEY 2004-B, 199).

Los gastos causídicos de Alzada correrán la misma suerte que los de la anterior instancia (art. 68 CPCCN).

XI. Por tales circunstancias y porque no existen elementos probatorios que me lleven al convencimiento de que el accionar de la galena demandada haya sido la causa determinante del estado de J. M. F., propondré al Acuerdo de mis distinguidos colegas la desestimación de los agravios y la confirmación de la sentencia apelada, con costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades de conformidad con el considerando X (art. 68 del C.P.C.C.).

La Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhiere al voto que antecede.

Y Visto: lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: Confirmar la sentencia apelada, con costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades de conformidad con el considerando X (art. 68 del C.P.C.C.). Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (Conf. AC. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

El Dr. Claudio Kiper no firma por hallarse en uso de licencia. – José B. Fajre y Liliana Abreut de Begher.

F., J. M. c. C. de S. S.A. y otros s/daños y perjuicios – responsabilidad prof. médicos y aux.

M., V. I. c. F., M. y otros s/ ds. y ps. – resp. prof. médicos y aux.

F. d. C., S. c. M., F. A. y otros s/ daños y perjuicios

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