Voz: Valoración de la Prueba

M., J. y otros c. Expreso Guaraní de Transportes y Turismo y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 27 días del mes de septiembre de 2022, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dra. SCOLARICI. Dr. LIBERMAN. Dr. RAMOS FEIJÓO.

A la cuestión propuesta la Dra. Gabriela Mariel Scolarici dijo:

I. La sentencia de grado dictada con fecha 26 de abril de 2022 hizo lugar a la demanda, condenando a Expreso Guaraní SA de Transporte y Turismo, C. A. y P. P. C. a abonar a J. M. PESOS CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS ($144.700), a A. C. A. C. PESOS SESENTA Y NUEVE MIL ($69.000) y a R. G. PESOS DOS MIL ($2.000) con más sus intereses que deberán ser liquidados conforme a lo establecido en el considerando VII y costas. Asimismo admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la citada en garantía Antártida Compañía Argentina de Seguros SA.

II. Contra el decisorio apelan y expresan agravios a fs. 1059/1063 los actores.

Corrido el pertinente traslado de ley, el memorial no fue respondido.

En el marco de las Acordadas 31/20 y concs. de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Motiva el inicio de las presentes actuaciones el accidente ocurrido el día 18 de diciembre de 2010, cuando un ómnibus de la empresa demandada en el cual viajaban los actores perdió el control y volcó sobre la ruta Nacional 9, a la altura del km 167, cerca de la localidad de San Pedro, provincia de Buenos Aires.

IV. Agravios

Se agravian los actores en torno a la ponderación de los rubros “incapacidad psicofísica sobreviniente, daño estético y tratamiento psicológico” fijado a favor de la coactora J. M. e “incapacidad física y daño estético” fijado a favor del coactor A. A. C.; “daño moral” fijado a favor de J. M. y A. A. C. que estiman insuficientes a tenor de los porcentajes de incapacidad pericialmente comprobados y del principio de reparación plena.

A su vez, cuestionan la suma fijada por “gastos de farmacia, médicos y de traslados” fijados para cada uno de los reclamantes, los que consideran exiguos atento al carácter de las lesiones padecidas por aquellos como consecuencia del accidente de autos, y se agravian también de los importes fijados por “lucro cesante”.

Finalmente la coactora R. G. se queja del rechazo del reclamo por ella efectuado en concepto de “daño moral”.

V. Como previo y antes de entrar en el tratamiento de los agravios deducidos cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 aprobado por la ley 26.994 contempla de manera expresa lo relativo a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las consecuencias son los efectos, de hecho o de derecho que reconocen como causa, una situación o relación jurídica por ende atento que en los presentes obrados la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior, corresponde analizar la cuestión a la luz de la misma, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.

VI. Por lo demás, adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

VII. Rubros indemnizatorios

No encontrándose en autos discutido el hecho en sí, ni la responsabilidad en el mismo, procederé al análisis de las partidas indemnizatorias cuestionadas por las quejosas.

A) Incapacidad sobreviniente (daño físico y psíquico)

El Sr. Juez de grado fijó en forma conjunta en concepto de “incapacidad psicofísica, daño estético y tratamiento psicológico” para la coactora J. M. la cantidad de pesos cien mil ($100.000) y por “incapacidad física y daño estético” para el coactor A. A. C. la cantidad de pesos cuarenta y cinco mil ($45.000). Ambas partes se agravian de los importes fijados por considerarlos insuficientes.

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” tº II, pág. 110, Ed. Ediar) En este contexto convencional, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño también se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C.N.Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Ídem , Sala “J”, 10/8/2010 Expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.

Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cód. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad –total o parcial– de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica –o laborativa– sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias…” (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; “Tratado de la responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As., 2006, vol. “Cuantificación del Daño”, p. 231 y ss.).

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.J.N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Ídem., 08/04/2008, “Arostegui Pablo Martín c. Peluso y Compañía”, L. L. 2008-C, 247).

En relación al daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (Conf. CNCiv. Sala “J”, 19/4/2021 Expte. Nº 52884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Ídem, 30/8/2021, Expte. Nº 91711/2017 “Bravo Rubén Ariel c/Viruel Cristian Fabián y otro s/ daños y perjuicios”; Ídem id, 25/10/2021, Expte. Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; entre otros).

Siguiendo la posición de Risso, el daño psíquico es un “síndrome psiquiátrico coherente (enfermedad psíquica), novedoso en la biografía, relacionado causal o concausalmente con el evento de autos (accidente, enfermedad, delito), que ha ocasionado una disminución de las aptitudes psíquicas previas (incapacidad), que tiene carácter irreversible (cronicidad) o al menos jurídicamente consolidado (dos años). La enfermedad psíquica que el perito diagnostique debe dañar de manera perdurable una o varias de las siguientes funciones del sujeto: 1) incapacidad para desempeñar sus tareas habituales; 2) incapacidad para acceder al trabajo; 3) incapacidad para ganar dinero y 4) incapacidad para relacionarse”.

Atento que, en síntesis, la incapacidad indemnizable es tributaria de la cronicidad, en tanto que el sufrimiento psíquico normal (no incapacitante), que no ha ocasionado un desmedro de las aptitudes mentales previas, si es detectado e informado por el perito, es uno de los elementos que el juez podrá incluir en el ámbito del daño moral (Conf. CNCiv., Sala “J”, 19/4/2021, Expte. Nº 58884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Idem, 3/5/2021 Expte. Nº 89109/2013, “Cardozo Hilda Nélida c/ Ferrovías S.A.C. s/ Daños y Perjuicios”; ídem id, 3/9/2021, Expte. Nº 2215/2010 “González Sebastián Eduardo c/ Dodds Hernán Darío s/ daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Cabe recordar que Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (Conf. Sala “J”, 1/3/2021 Expte. Nº 14845/15 “Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega S.A. s/ Daños y Perjuicios”; Idem, 20/4/2021, Expte. Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios”; Ídem id., 13/8/2021, Expte. Nº 70.112/2018, “Quiroga Mendiri, María Lidia c/ Luchetti, Liliana Mónica y otros s/ Daños y Perjuicios”; entre otros).

En el mismo sentido, he sostenido que deben ponderarse las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, condiciones socio-económicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Con relación a la coactora J. M., la documentación médica obrante en autos da cuenta de que el día del accidente fue asistida en el Hospital Subzonal San Pedro Dr. Emilio Ruffa, consignándose en la historia clínica que presentaba “TEC con pérdida recuperada”, “escoriaciones en frente hombro derecho y mentón” y “escoriación en dedo mano derecha” (fs. 255).

El Hospital Israelita informó que la coactora M. “fue atendida por el servicio de cirugía plástica el día 28/12//2010… 10 días después del accidente de tránsito, presentando: 1) cicatriz frontal derecha, 2) cicatriz malar derecha, 3) cicatriz submentoniana izquierda y lesiones en el dedo mayor e índice de mano derecha…”…”Se indicó curaciones con Tresite F. R. en las lesiones (1,2), Rifocina Spray en lesión (3). Se cita a consulta en 15 días. El día 201/2011 concurre a control, presentando mejoría, se indica planchas de siliconas y continuar con Tresite F. R. El día 1702/2011 concurre a control y se planea iniciar con infiltraciones de Triamicinoloma en cicatrices, cosa que inicia el día 22022011 en cicatrices malar derecha y submentoniana. El procedimiento se repite el 03032011- 0305/2011- 07/06/2011 y el 30/06/2011, que fue el último día que concurrió. El 03/05/2011 se le plantea corrección quirúrgica de las cicatrices, procedimiento que no realizó” (fs. 211).

La perita médica cirujana informó que la actora presenta las siguientes secuelas a raíz de las lesiones sufridas en el accidente de autos: “Cicatriz en párpado inferior derecho, sobre piel lisa, 5 cm longitud, 5 mm espesor, hipotrófica, hipocoloreada. Cicatriz en región frontal derecha, a lo largo de pliegue, 4 cm de longitud, lineal, hipotrófica, hipocoloreada. Cicatriz en cuero cabelludo frontal derecho, cubierta por pelo, 3 cm de longitud, lineal, normotrófica, hipopigmentada. Cicatriz en región cervical izquierda, a lo largo de pliegue, 6 cm de longitud, 1 cm de espesor, irregular, hipertrófica, hipocoloreada. Cicatriz en mama derecha hora 6, 6 cm de longitud, lineal, normotrófica, hipopigmentada. Cicatriz en mama derecha hora 4, 4,5 cm de longitud, normotrófica, hipopigmentada. Cicatriz articular interfalángica proximal en dedo índice derecho, 1,5 cm de longitud, lineal, normotrófica, hipopigmentada” (fs. 615).

Seguidamente señaló: “Todas las lesiones presentes en la actora de mi incumbencia profesional, atinente a mi especialidad de cirugía plástica reparadora son de carácter definitivo. Aun cuando pudiese intentarse la realización de cirugía plástica reparadora de las cicatrices, el fin y objetivo de dicha intervención sería mejorar el trofismo, coloración, espesor y emplazamiento de dichas cicatrices, pero en ningún caso pueden hacerse desaparecer, quedando siempre visibles. Debe considerarse que aun con cirugía reparadora existen posibilidades de que luego de operada la actora, presente alteraciones de las nuevas cicatrices, pudiendo llegar incluso a presentar queloides (cicatrices anómalas, con tendencias al crecimiento progresivo, de gran coloración y muy difícil tratamiento). En el caso puntual de la actora, posee mayor riesgo de padecer dicha cicatrización anormal por el antecedente de ya poseer una cicatriz previa producida de modo irregular por el traumatismo. Dado el tiempo transcurrido desde el hecho descripto en marras, considero se encuentran consolidadas, sin posibilidades de presentar variantes espontáneas o por sí mismas, de no mediar un nuevo trauma o exagerada exposición solar” (fs. 616).

Finalmente, sostuvo la profesional que las secuelas descriptas le generan a la actora una incapacidad del 38, 1% (fs. 619).

El peritaje fue impugnado por la citada en garantía a fs. 623/624 y la perita respondió ratificando su informe (fs. 630/631).

Por otra parte el perito médico legista informó que la coactora M., como consecuencia del accidente motivo de autos, sufrió “traumatismo encéfalo craneano con pérdida de conocimiento. Fractura de hueso malar. Heridas cortantes en frente, borde orbitario del ojo derecho y dedo índice de mano derecha”.

Sostuvo que “tanto la fractura del hueso malar como el TEC fueron superados” y que “las cicatrices pueden permanecer o ser corregidas con cirugía estética y eso ya fue tratado por otra especialista” (fs. 638).

En lo atinente al aspecto psíquico el perito, en base al psicodiagnóstico obrante a fs. 587/589, determinó que la coactora J. M. presenta, a raíz del hecho de autos, un “desarrollo reactivo moderado” que le genera una incapacidad parcial y permanente del 20% y que “requiere psicoterapia individual por el término de un año, con frecuencia semanal de sesiones” (fs. 639 y 641 vta.).

Respecto al coactor A. C. A. C., la perita médica cirujana informó que presenta las siguientes secuelas derivadas de las lesiones sufridas en el accidente de autos: “Cicatriz en codo derecho, cara posterior, longitud de 5 cm, espesor de 3 cm, irregular, marcadamente hipertrófica y queloidea, hiperpigmentada. Impresiona haber cicatrizado por segunda intención (cierre desde los bordes y anexos cutáneos en profundidad). Cicatriz en pierna derecha, cara anterior de región tibial media, 1 cm de longitud, 2 mm espesor, hipertrófica, hipopigmentada” (fs. 674).

A continuación explicó que todas las lesiones descriptas son de carácter definitivo y que “aun cuando pudiese intentarse la realización de la cirugía plástica reparadora delas cicatrices, el fin y objetivo de dicha intervención sería mejorar el trofismo, coloración, espesor y emplazamiento de dichas cicatrices, pero en ningún caso pueden hacerse desparecer, quedando siempre visibles” y que “dado el tiempo transcurrido desde el hecho descripto en marras” considera que se encuentran consolidadas, sin posibilidades de presentar variantes espontáneas o por sí mismas, de no mediar un nuevo trauma o exagerada exposición solar (fs. 675).

Finalmente sostuvo la experta que las secuelas descriptas le generan al actor una incapacidad del 14,62% (fs. 677).

El perito médico legista informó que a raíz del accidente sufrió “politraumatismo y herida cortante en codo derecho que requirió sutura” y que las secuelas que presenta son las cicatrices descriptas por la perito cirujana.

En lo tocante al aspecto psíquico sostuvo el profesional que, de acuerdo al resultado del psicodiagnóstico realizado, el coactor A. C. “no presenta indicadores de patología psíquica” (fs. 641 vta.).

Las impugnaciones formuladas por la citada en garantía y la parte actora (fs. 644645 y 647650) fueron respondidas por el perito médico, quien ratificó en un todo sus conclusiones.

La circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que quien juzga pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado. (Conf. C. N. Civ., Sala “J”, 06/07/2010, Expte. 93261/2007, “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., 23/6/2010, Expte. Nº 59.366/2004 “Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios”; Idem. Id., Expte. Nº 30165/2007, “Ybalo Oscar Rolando c/ La Primera de Grand Bourg S.A. Línea 440 s/ Daños y Perjuicios”; Id. id., 16/12/2020, Expte. Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Id. id., 10/3/2021 Expte. Nº 14.142/2018, “Aquino Saldivia Adriana Andrea c/ Gómez Ariel Alberto y otro s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos).

Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no solo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Solo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación.

Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Es pertinente recordar, tal como lo sostuviera mi distinguido colega de la Sala “J”, el Dr. Maximiliano L. Caia en su reciente voto como vocal preopinante en autos “C., C. I. y otro c/ B., M. C. y otros s/Daños y perjuicios”, el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas). Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que –como se advierte en el caso– a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021; Conf CNCiv. Sala “J”, 24/9/2021, Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios”; Ídem, 19/10/2021, Expte. Nº 95.490/2017 “Tula, Germán Andrés y otro c/ Gorordo, Jorge Sebastián y otro s/ daños y perjuicios” Ídem id., 25/10/2021, Expte. Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; Id. id., 28/12/2021, Expte. Nro. 45597/2014 “Montone Miguel Ángel y otro c/ Monte Grande SA Empresa SA/ daños y perjuicios”).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo; ver también voto del juez Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016, entre muchos otros).

Con relación al reclamo efectuado en concepto de daño estético cabe recordar que el mismo comprende el detrimento padecido en cualquier parte del cuerpo humano que es costumbre mostrar o exhibir, o bien, el que se trasluce al exterior, en la medida que lo menoscaban o afean, el disminuir su armonía, su perfección o su belleza.

En lo que se refiere al daño estético la Corte Suprema ha señalado que “no es autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno y otro o ambos según el caso” (C. S. J. N., 27/05/2003, “Sitjá y Balbastro, Juan Ramón c/ La Rioja, Provincia de y otro “, Fallos 326: 1673; Ídem., 29/06/2004, “Coco, Fabián Alejandro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros”, Fallos 327:2722). Ha considerado, asimismo, que si no hay indicios de que el sufrido por el actor provoque o haya provocado perjuicios patrimoniales, cabe considerarlo al establecer el daño moral (Fallos 321:1117).

Así, puede repercutir patrimonialmente cuando incida en las posibilidades económicas de la persona lesionada, o bien conformar solo una afección moral, por los sufrimientos y mortificaciones que la propia fealdad incorporada provoca en la víctima (conf. Llambías, J. J. “Tratado de Derecho Civil- Obligaciones”, t. II-B, p. 364, n1 5; Zannoni, E., “El daño en la Responsabilidad Civil”, p. 160, nº 45; C.N.Civ. Sala “J”, 20/7/2020, Expte. Nº 52640/2016 “Guevara Liliana Graciela c/ Hipódromo Argentino de Palermo SA” s/ daños y perjuicios”; Idem, 28/12/2021; Expte. Nº 80921/2015 “Coiazzet, Roxana Verónica c/ Scelzi, Virginia María y otros s/daños y Perjuicios”; ídem id 20/4/2021, Expte. Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios”, Id. id., 2 /5/2022, Expte Nº 8017/2019 “Suárez Claudia German y otro c/ Oddo Caraballo Richard Enrique s/ daños y Perjuicios”; entre otros muchos).

Cabe señalar que para que la lesión estética sea valorada en forma autónoma, debe tratarse de una desfiguración física que tenga la cierta posibilidad de repercutir patrimonialmente, porque claramente incida en las posibilidades económicas del lesionado, en función de la importancia de la afección y de la naturaleza de las actividades que desarrolla (C.N.Civ., sala A, 11/09/2007, G., R. V. c/Salinas, Félix Roberto y otros, La Ley Online, R/JUR/5570/2007).

Si no se brindan tales extremos, dicha lesión podrá a lo sumo conformar un agravio moral, por los sufrimientos y mortificaciones que la fealdad incorporada pueda provocar, pero no un renglón donde se procure enjugar un inexistente daño material, referido a las chances perdidas por ese irrelevante menoscabo (conf. Zannoni, E. A “El daño en la responsabilidad civil”, p. 160, n1 45; Llambías, J. J. op. cit., t. IIB, p. 364, nº 5; Kemelmajer de Carlucci A., en Belluscio-Zannoni A “Código Civil comentado, anotado y concordado” t. 5, p. 221; (Conf CNCiv. Sala “J”, 24/6/2010 Expte. Nº 34.099/2001 “Ruiz Díaz, Secundino y otro c/ Guanco, Víctor Manuel y otros s/ daños y perjuicios”).

En la especie no se ha probado que las cicatrices verificadas en los actores signifiquen un daño económico o patrimonial indirecto, ni que influya en las posibilidades patrimoniales de la víctima, por lo que considero que no corresponde su resarcimiento en forma autónoma, sin perjuicio de ser valoradas al fijar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales. No obstante ello, toda vez que este aspecto del pronunciamiento no ha sido cuestionado por la contraria, ha de confirmarse lo decidido por el sentenciante de grado en cuanto dispuso que los importes indemnizatorios en estudio comprenden el daño estético padecido por los coactores M. y A. C.

Al ser ello así, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidad-laboralpermanente-50; lo normado por la leyes 24.557 y 26.773, ponderando la entidad de las lesiones padecidas por los actores, sus secuelas, los porcentajes de incapacidad estimados pericialmente , la edad de cada uno de ellos a la fecha del hecho (27 años la coactora M. y 35 años el coactor A. C.), y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 11/2021 del “Ministerio de Trabajo, Empleado y Seguridad Social” (B.O. 27/9/2021), entiendo prudente y razonado proponer al Acuerdo la suma de pesos un millón quinientos mil ($1.500.000) en concepto de “incapacidad psicofísica sobreviniente, daño estético y tratamiento psicológico” a favor de J. M. y la suma de pesos cuatrocientos cincuenta mil ($450.000) en concepto de “incapacidad física y daño estético” para A. C. A. C.

C) Consecuencias no patrimoniales

Los coactores M. y A. C. se agravian por considerar exiguos los importes fijados por “daño moral”, actualmente denominado consecuencias no patrimoniales –contempladas en el art. 1741 del Código Civil y Comercial– las que se producen cuando existe una consecuencia lesiva de naturaleza espiritual. Por su parte, la coactora G. se agravia del rechazo del reclamo efectuado por su parte en concepto de este ítem.

Desde una concepción sistémica –en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo– el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. (Tobías, José W, “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L. L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6- 2-85; C. N. Civ., Sala “J”, 1/10/2020 Expte Nº 15.489/2016 “Acosta, Luis César c/ Alvarenga García, Jorge Antonio y otros s/ daños y perjuicios”; Idem 3/2/2021 Expte. 21515/2014, “Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/daños y perjuicios”; Ídem id 20/12/2021, Expte Nº 11570/2017 “Duarte, Franco María Sandra c/ Línea 71 SA s/Daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Asimismo, el art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.

Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós; CNCiv., Sala A 17/7/2014 “. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En virtud de ello, tomando en consideración la entidad de las lesiones padecidas por los actores como consecuencia del accidente de marras, las cicatrices verificadas por la perito médica cirujana en cada uno de ellos, las secuelas permanentes informadas en autos, y demás consideraciones personales antes referidas, es que propongo al Acuerdo fijar por el presente ítem indemnizatorio la suma de pesos seiscientos mil ($600.000) para J. M. y la de pesos doscientos veinticinco mil ($225.000) para A. c. A. C. (art 165 del CPCC).

En cuanto a la coactora R. G., teniendo en cuenta que conforme surge de las constancias médicas obrantes en autos y de lo informado por el perito médico legista, a raíz del siniestro motivo del presente sufrió politraumatismos leves (fs. 638 vta.), aun cuando no presenta secuelas de dichas lesiones, propongo al acuerdo fijar por el presente ítem indemnizatorio la suma de pesos cincuenta mil ($50.000) (art 165 del CPCC).

D) Gastos de farmacia, médicos y de traslados

Se agravian los coactores por considerar exiguos los importes fijados a su favor por esta partida ($3.000 para J. M., $2.000 para R. G. y $1.000 para A. C. A. C.).

Para que proceda la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, mas ante la falta de prueba acabada, la estimación debe hacerse con suma cautela, máxime cuando la víctima recurrió a los servicios de instituciones públicas, como ocurre en la especie, sin olvidarnos igualmente que ninguna obra social ni institución pública cubre por completo estos gastos (Conf. CNCiv., Sala “J” 20/4/2021 Expte. Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/ daños y perjuicios”). En relación a ello también se expidió nuestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufridas por el actor” (C.S.J.N. Fallos 288:139).

Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art. 165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (Conf. C. N. Civ. Sala “J”, 21/8/2020 Expte. Nº 75.122/2014 “Alustiza, Eduardo Luis c/ Marquez, Guillermo Nicolás s/ daños y perjuicios”; Ídem, 14/9/2020, Expte. Nº 48.250/201 “Garanton, Alberto Daniel c/ González, Jorge Alberto y otros s/ daños y perjuicios”; ídem id., 14/1272021, Expte. Nº 59625/2017 “Díaz, Sergio Germán c/ Malet, Eduardo Ariel y otross/daños y perjuicios”; entre otros muchos).

En virtud de ello, en ausencia de prueba idónea que acredite este rubro, dentro del marco de los presentes actuados, propongo confirmar los montos otorgados en la instancia de grado.

E) Lucro cesante

Se agravian los coactores M. y A. C. de los importes fijados a su favor por este rubro por estimarlos insuficientes ($1700 y $3.000 respectivamente a cada uno de ellos).

El lucro cesante importa el quebranto patrimonial representativo de las ganancias efectivamente dejadas de percibir como cesación de un lucro específico relacionado causalmente con el accidente. Y, al pretenderse el amparo judicial de este reclamo, debe también acreditarse sino en forma fehaciente y categórica, por lo menos con pautas aproximadas, el volumen de ingresos dejados de percibir a resultas del siniestro (CNCiv., Sala A, 04/11/1997, “Beaumarie, Carlos F. y otro c/ Transportes Sargento Cabral S.A. y otro s/ daños y perjuicios”; ídem esta sala, 30/11/2021, Expte. 2.529/2018, “Zamacona, Gabriel Alfredo c/ Navoni Godoy, Edgar Francisco y otro s/ daños y perjuicios”; ídem id, 22/12/2021, Expte. Nº 27231/2018 Pastorini, Adrián Ezequiel c/ Estrada Paz, Walter Armando y otros s/ daños. y perjuicios”; entre otros muchos). En efecto, el lucro cesante contempla la ganancia frustrada, es decir, los daños que se producen por falta de ingreso de determinados bienes o derechos al patrimonio de la víctima, que se ve privada de beneficios que hubiera obtenido de no mediar el hecho dañoso (conf. Moisset de Espanés, “Reflexiones sobre el daño actual y el daño futuro con relación al daño emergente y al lucro cesante”, ED 59, pág. 792).

Por otra parte, no bastaría poner de relieve la sola suspensión de la actividad productiva sino, además, que tal estado de cosas ha generado en concreto una pérdida económica. Ahora bien, cabe destacar que la acreditación del valor del lucro cesante ofrece dificultades por vincularse con beneficios de algún modo supuestos. Cierta corriente sostiene que debe admitirse alguna flexibilidad en la acreditación de las ganancias frustradas; si está probada la pérdida misma, puede fijarse el monto indemnizatorio aun en defecto de demostración de aquella cuantía. En general se admite la fijación prudencial por el juez del monto del lucro cesante, si este perjuicio ha sido probado (Matilde Zavala de González – Rodolfo González Zavala, Responsabilidad civil en el nuevo Código, pp. 194/195, T. II, ed. Alveroni).

En lo atinente a la coactora J. M., los testigos que declararon en el marco de las actuaciones sobre beneficio de litigar sin gastos (expte. Nº40.418/2011) manifestaron que la actora trabaja como empleada doméstica en casas de familia (cfr. fs. 6, fs. 8 y fs. 10, de los autos “M., J. c/ Expreso Guaraní de Transportes y Turismo s/ beneficio de litigar sin gastos”, Expte. Nº 50.418/2011).

El perito médico legista consideró que “… La actora estuvo en condiciones de trabajar a los siete días del incidente…” (cfr. fs. 639 vta., respuesta 13).

Sin embargo, no se ha aportado en autos prueba alguna tendiente a acreditar a cuánto ascenderían las ganancias que la actora habría dejado de percibir a causa del infortunio que motiva estos actuados.

En cuanto al coactor A. C. A. C., se aportaron copias de recibos de haberes abonados por Administrador Fiduciario del Fideicomiso J. V. G. en los que se consigna como fecha de ingreso del trabajador el día 15/02/2011, con posterioridad al acaecimiento del accidente en cuestión.

Por otra parte, el perito médico legista de autos, no estimó el tiempo de incapacidad para el trabajo del accionante.

Sabido es que la ganancia o utilidad de que se vio privado como consecuencia del ilícito no puede presumirse, debiendo ser objeto de la correspondiente prueba, es decir que para su procedencia se requiere la demostración cierta del perjuicio, el cual debe ser real y efectivo y no supuesto o hipotético (CNCiv., Sala A, 15/6/11, “Lezcano, Silvia Beatriz c/ Federación Patronal de Seguros S.A. y otro s/ daños y perjuicios”; Ídem 15/6/2021 Expte. Nº 57.158/2017 “Domínguez, Ángel Elizando c/Empresa Línea 216 SAT y otro s/ Daños y Perjuicios”, entre otros).

Conforme lo sostiene conocida y reiterada jurisprudencia, el art. 377 del CPCC pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa excepción, lo cual no depende solo de la condición de actor o demandado, sino de la actuación en que cada litigante se coloque dentro del proceso. La carga de la prueba actúa, entonces, como “un imperativo del propio interés” de cada uno de los litigantes y quien no acredita los hechos que debe probar pierde el pleito (Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, 1974, pág.244 y sigs.), asumiendo así las consecuencias de que aquella se produzca o no, la que en principio debe ser cumplida por quien quiera innovar la situación de su adversario (Farsi, Código Procesal Civil y Comercial comentado, to. I, pág. 671 y sigs.). Hemos sostenido que la actora debe desplegar un mínimo de actividad probatoria tendiente a demostrar las alegadas ganancias efectivamente perdidas o dejadas de percibir como consecuencia del accidente, con datos extraídos de la realidad (CNCiv., Sala “J”, 15/7/2010, expte. Nº 45.251/1999, “Gutenmajer, Miguel Ángel c/ Htal. Gral. de Infecciosos Francisco J. Muñiz y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, 31/8/2020, Expte. Nº 55866/2.013 “Braga Graciela Dora c/ Centro de Enfermedades Respiratorias Infantiles (CERI) y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem id., 2/11/2020, Expte. Nº 42514/2014 “Capmany Ricardo Omar c/ Transporte Automotor Plaza S.A.C.I. y otros s/daños y Perjuicios”; entre muchos otros). Quien reclama lucro cesante, debe traer al juicio la prueba que demuestre su extensión o aunque más no sea, deje en el ánimo del juez la certeza de que una ventaja no se produjo por haberlo impedido la acción del responsable o corresponsable del hecho (Conf. CNCiv., Sala “J”, 19/12/2019, Expte. Nº 33352/2016, “Amaya Nelson Fabián c/ Gelardi Diego David s/ daños y perjuicios”; entre otros) aportando elementos de convicción reveladores de que efectivamente se frustró una ganancia, que hubiera percibido, de no haber existido el hecho dañoso, extremo que no sucedió en la especie.

No es suficiente el hecho de acreditar una determinada ocupación u oficio, sino que también resulta necesario demostrar la pérdida sufrida por la actividad propia (CNCiv. Sala “J”, 10/6/2019, Expte. Nº 44.933/2008 “Olivieri Mariana Antonella c/ Transportes Quirno Costa SACI y otros s/ Daños y Perjuicios”; Ídem, 22/10/2021 Expte. Nº 79.109/2014 “Vecchia Diego Joaquín c/ Barua Rodolfo Andrés y otros s/ Daños y Perjuicios”; Ídem id, 18/10/2021, Expte. Nº 73396/2018 “Arcaro Osvaldo Rodolfo c/Agua y Saneamientos Argentinos S.A. (AYSA) S/ Daños y perjuicios”; entre otros). En virtud de las consideraciones expuestas, y toda vez que este aspecto de la sentencia no ha sido objeto de apelación por parte de la demandada, propongo al Acuerdo desestimar el agravio incoado y confirmar el pronunciamiento en este punto.

VI. Conclusión

A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto propongo al acuerdo: I. Se modifique la sentencia, en el sentido de que: a) se eleven las sumas fijadas como indemnizatorias de los rubros “incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamiento psicológico” para la coactora J. M. a pesos un millón quinientos mil ($1.500.000); “incapacidad física” del coactor A. C. A. C. a pesos cuatrocientos cincuenta mil ($450.000); “consecuencias no patrimoniales” a la suma de pesos seiscientos mil ($600.000) para la coactora J. M. y de pesos doscientos veinticinco mil ($225.000) para el coactor A. C. A. C. d) Se fije en concepto de “consecuencias no patrimoniales” a favor de la coactora R. G. la cantidad de pesos cincuenta mil ($50.000).

II. Se confirme la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con imposición de costas de alzada a la parte demandada vencida en la cuestión principal sometida a juzgamiento (art. 68 del Código Procesal).

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante los Dres. Liberman y Ramos Feijoo votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia, en el sentido de que: a) se elevan las sumas fijadas como indemnizatorias de los rubros “incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamiento psicológico” para la coactora J. M. a pesos un millón quinientos mil ($1.500.000); “incapacidad física” del coactor A. C. A. C. a pesos cuatrocientos cincuenta mil ($450.000); “consecuencias no patrimoniales” a la suma de pesos seiscientos mil ($600.000) para la coactora J. M. y de pesos doscientos veinticinco mil ($225.000) para el coactor A. C. A. C. d) Se fija en concepto de “consecuencias no patrimoniales” a favor de la coactora R. G. la cantidad de pesos cincuenta mil ($50.000). Asimismo se confirma la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con imposición de costas de alzada a la parte demandada. Notifíquese y pasen los autos a estudio por honorarios. – Gabriela M. Scolarici. – Víctor Liberman. – Claudio Ramos Feijóo.

W., M. V. c. R., M. P. s/liquidación de régimen de comunidad de bienes y W., M. V. c. R., M. P. s/fijación de renta compensación por uso de vivienda

Comentado por Agustín Sojo: Cuestiones relativas a la liquidación de gananciales.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 6 días del mes de septiembre del año dos mil veintidós, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “W., M. V. c/ R., M. P. s/ Liquidación de régimen de comunidad de bienes” y “W., M. V. c/ R., M. P. s/ fijación de renta compensación por uso de vivienda”, respecto de la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2021. El Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de cámara doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara doctoras: Gabriela M. Scolarici – Beatriz A. Verón.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

a) “W., M. V. c/ R., M. P. s/ Liquidación de régimen de comunidad de bienes”

La sentencia recurrida i) tuvo por acreditado el carácter ganancial del automóvil Alfa Romeo dominio …-… el que deberá dividirse por mitades en la etapa de liquidación propiamente dicha; ii) desestimó la pretensión de la Sra. W. de calificar el inmueble de la Av. Cabildo … como ganancial, el que se califica como propio del Sr. R. por subrogación real de bienes propios del nombrado; iii) reconoció un crédito de U$$ 4.000 dólares a favor de la Sra. W. en virtud del aporte de dinero propio por ella efectuado con los intereses establecidos en el considerando pertinente; iv) impuso las costas del juicio en un 85 % a la actora y el 15% restante al demandado.

b) “W., M. V. c/ R., M. P. s/ fijación de renta compensación por uso de vivienda”

La sentencia recurrida rechazó el reclamo de fijación de renta compensatoria a favor de la Sra. W., con costas en el orden causado.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora.

Con fecha 13 de julio del corriente, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

a) “W., M. V. c/ R., M. P. s/ Liquidación de régimen de comunidad de bienes”

Relata la parte accionante, que en el juicio sobre divorcio seguido entre las partes se dictó sentencia el 12 de mayo de 2017, sin que pudiera alcanzarse un acuerdo respecto de los bienes integrantes de la comunidad conyugal.

Señala, que tampoco se pudo acordar la atribución del hogar conyugal del que debió retirarse con el objeto de evitar situaciones de mayores desavenencias y que, a pesar de haber mediado en distintas oportunidades, no lograron acuerdo alguno.

Detalla como bienes a liquidar el inmueble sito en la avenida Cabildo … piso 12 departamento “B” de esta ciudad y el automóvil Alfa Romeo dominio …-…. Que, con relación al primero dice que el demandado pretende que se le reconozca que fue adquirido en un 100% con fondos propios.

A fs. 58/64 el demandado contesta la demanda.

Cuenta, que contrajo matrimonio con la actora el 7 de diciembre de 1988 y que fruto de esa unión nacieron tres hijos. Que, en el marco del expediente sobre divorcio se dictó sentencia el 12 de mayo de 2017.

Realiza una pormenorizada negativa de los hechos invocados en el escrito de demanda y según su versión de los hechos, la Sra. W. se retiró del hogar conyugal por su propia voluntad para ir a vivir a lo de su madre.

Explica, respecto de la calificación del inmueble de la avenida Cabildo …, que la totalidad de los fondos aportados provinieron de la venta de bienes propios y si bien reconoce que la actora hizo un mínimo aporte, dice ya habérselo reintegrado.

b) “W., M. V. c/ R., M. P. s/ fijación de renta compensación por uso de vivienda”

Promueve demanda la actora reclamando la fijación de una renta compensatoria mensual contra el Sr. M. P. R. por el uso exclusivo que éste hace del inmueble ganancial que fuera sede del hogar conyugal, ubicado en la avenida Cabildo … piso 12 departamento B, de esta ciudad.

Indica, que se encuentra divorciada del demandado en virtud de la sentencia dictada el 12 de mayo de 2017 en los autos caratulados “R., M. P. c/ W., M. V. s/ divorcio”. Que, no han logrado alcanzar un acuerdo en relación a los bienes integrantes de la sociedad conyugal debido a que el demandado afirma que el inmueble en cuestión ha sido adquirido en un 100% con fondos propios; ni a la atribución de la vivienda común porque debió retirarse para evitar situaciones de mayores desavenencias delante de sus hijos, quedando el demandado con el uso exclusivo del inmueble.

Requiere, que conforme lo autoriza el artículo 444 del Código Civil y Comercial de la Nación, se establezca una renta compensatoria en relación al 50% indiviso del inmueble común, cuyo monto lo estima en $ 7.500 mensuales a valores de mayo de 2018.

A fs. 27/30 el demandado contesta demanda.

Afirma, que el departamento que fuera asiento de la vida conyugal y en el que continúa viviendo junto a sus hijos le pertenece en su 100%, dado que fue adquirido con dinero proveniente de la venta de su departamento de soltero y con la venta de un inmueble heredado de la sucesión de sus padres. Que, parientes de la actora colaboraron únicamente para saldar gastos de escrituración.

Sostiene, que la demanda debe ser íntegramente rechazada porque habita el inmueble con sus hijos y no en forma exclusiva como afirma la actora y porque el bien es propio suyo, en su totalidad.

II. La decisión recurrida

La sentencia recurrida i) tuvo por acreditado el carácter ganancial del automóvil Alfa Romeo dominio …-… el que deberá dividirse por mitades en la etapa de liquidación propiamente dicha; ii) desestimó la pretensión de la Sra. W. de calificar el inmueble de la Av. Cabildo … como ganancial, el que se califica como propio del Sr. R. por subrogación real de bienes propios del nombrado; iii) reconoció un crédito de U$$ 4.000 dólares a favor de la Sra. W. en virtud del aporte de dinero propio por ella efectuado con los intereses establecidos en el considerando pertinente; iv) impuso las costas del juicio en un 85 % a la actora y el 15% restante al demandado; v) rechazó el reclamo de fijación de renta compensatoria a favor de la Sra. W., con costas en el orden causado.

Para así decidir, en lo atinente a las cuestiones materias de apelación, sostuvo que la parte actora, al alegar el carácter ganancial del inmueble, invocó el artículo 466 del nuevo Código, y en virtud de doctrina y jurisprudencia que cita consideró holgadamente acreditado, en lo sustancial, la versión de los hechos esgrimida por el demandado. Detalló, que el 10 de julio de 1998, el matrimonio W.-R. adquirió el inmueble de la avenida Cabildo …/… piso 12 U.F. 46, de esta ciudad, por la suma de U$S 55.000, tal como se desprende del primer testimonio de la escritura traslativa de dominio obrante a fs. 147/150. Que, de ese instrumento público surge que la compra fue realizada sin formular aclaración alguna en cuanto al origen de los fondos utilizados en la operatoria. No obstante, indicó que si se atiende a las operaciones inmobiliarias llevadas a cabo por el demandado poco tiempo antes de esta adquisición por parte del otrora matrimonio R.-W., fácilmente se llega a la conclusión de que los fondos utilizados en esta última operatoria, provenían de las ventas precedentes. Que, conforme se desprende del informe de dominio obrante a fs. 129/131 el inmueble de la calle Gral. Ramón Freire …/… –entre J. Newbery y Maure–, piso 3º, unidad 4, fue adquirido por M. P. R. –mediante escritura suscripta el 27 de mayo de 1988 (ver asiento 6 de dicho informe)–; es decir, más de seis meses antes de casarse con la Sra. W. el 7 de diciembre de ese año. Que, del aludido informe de dominio surge que ese departamento fue vendido por su titular el 31 de marzo de 1998 por un precio de U$S 35.000 (ver asiento 8), es decir, tres meses y diez días antes de la compra del departamento de la avenida Cabildo. Que, además de vender el departamento de la calle Freire el demandado, menos de dos meses antes de la adquisición del departamento de Cabildo, vendió otro inmueble que revestía incuestionablemente el carácter de propio ubicado en la calle Azcuénaga …/…/… unidad 20, piso 7º de esta ciudad, recibido por herencia junto con su hermano R. A. R. en virtud del fallecimiento de sus padres y fue vendido por los herederos mediante el sistema de tracto abreviado el 22 de mayo de 1998, por un precio total de U$S 45.000. Determinó, luego, que en un lapso de tres meses previos a la adquisición del inmueble de Cabildo por parte del matrimonio R.-W., el demandado enajenó dos bienes inmueble propios (100% de Freire y 50% de Azcuénaga) por un valor total de U$S 57.500. Sostuvo, que la prueba documental analizada –cuya autenticidad se encuentra fuera de toda duda–, producida por el demandado permite desvirtuar la presunción “iuris tantum” que contiene el art. 466 del Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto al carácter ganancial de los bienes existentes al momento de la disolución del matrimonio, lo cual abona la versión de los hechos relatados por éste, en cuanto a que los fondos provenientes de la venta de dos bienes propios suyos, fueron reinvertidos en la compra de Cabildo. Que, la actora para acreditar su aserto se valió de la declaración de testigos (R., D. N., P. M.). Que, lo declarado por el último resulta en parte concordante con la prueba documental producida por el demandado, ya que alude al aporte dinerario de R. proveniente de la venta de inmuebles recibidos a título hereditario, para la compra del inmueble de avenida Cabildo; mientras que los dichos de las otras dos testigos aportan algunos elementos –aunque más confuso en el caso de la primera– que no se condicen con los términos del reclamo de la demanda, pues hace referencia una de ellas a que el inmueble de Freire también se habría comprado por las partes cuando aún eran novios y se pagó en cuotas y con relación a Cabildo señalan un aporte dado por el padre o la abuela de la actora o por ambos, para su compra, lo que no es del todo claro. Que, el carácter del inmueble de Freire o un eventual crédito contra la sociedad conyugal o pedido de reintegro por un aporte hecho en beneficio de un bien propio del demandado, no integra el thema decidendum al no formularse referencia alguna a ello en el libelo inicial, pues en su reclamo se limita al 50% del automóvil y del inmueble de Cabildo sin invocar siquiera la existencia de créditos contra la comunidad por el aporte que hubiera hecho para la colocación de rejas, arreglos u otras cosas como introdujo la testigo R. o contra el demandado por el aporte que pudiera haber recibido de su familia. Que, por el contrario, el ex cónyuge invocó y probó haber vendido dos inmuebles propios por el que obtuvo la cantidad de U$S 57.500, en fecha cercana a la compra del nuevo inmueble y esa suma era suficiente para cubrir el precio total de compra del inmueble de Cabildo. Consideró definitorio para dilucidar el entuerto la prueba que se ha producido en torno a la subrogación real invocada por el demandado, pues la parte actora nada dijo sobre la compra del departamento de la calle Freire, ni al relatar los hechos en su escrito introductorio ni en su alegato sino que la Sra. W. al fundar su reclamo se limita a señalar que el inmueble de la avenida Cabildo fue adquirido durante la vigencia del matrimonio y que, en consecuencia, en virtud de la presunción del art. 466 del CCCN, debe reputarse ganancial y dividirse en partes iguales, guardando un sugestivo silencio en relación a la existencia de Freire y a los recibidos por el demandado por herencia. Estimó, que mínimamente debería haber brindado alguna explicación en cuanto al destino que el demandado pudiera haber dado a los fondos obtenidos con la venta de sus bienes propios de no haber sido reinvertidos en la compra de Cabildo. Que, es un hecho incontrastable que R. compró el departamento ubicado en Freire seis meses antes de casarse y que lo vendió tres meses antes de la compra de Cabildo, con lo cual se encuentra ciertamente comprobada la concatenación que torna verídica la postura por él esgrimida, en el sentido que el producido de esa venta junto con el de Azcuénaga fueron íntegramente invertidos en la adquisición de Cabildo. Que, todo ello genera un importante grado de convicción, fundado en constancias documentales no refutadas, que permite concluir que R. reinvirtió el dinero obtenido de la venta de sus bienes propios en la compra del departamento de avenida Cabildo. En lo tocante al juicio sobre fijación de compensación por el uso exclusivo del inmueble que califica de ganancial y que fuera sede del hogar conyugal, señaló que la propia actora reconoció haberse retirado del hogar común quedando allí el marido con los tres hijos del matrimonio y así lo corroboraron los testigos P. M., R. y D. N. Observa una orfandad probatoria en torno a los motivos aducidos como justificación de tal alejamiento y respecto de las otras pautas consagradas en el art. 443 del código de fondo. Destaca, que a pesar de las contrapropuestas formuladas en el divorcio, al no arribarse a acuerdo alguno en las audiencias allí celebradas, la actora no reclamó por la vía y forma la atribución del hogar en los términos del citado art. 443 la que si bien trae aparejada una restricción al derecho de propiedad, tiene como fundamento la solidaridad familiar. Que, ante tal pasividad de la aquí actora por más de cuatro años desde el dictado de la sentencia de divorcio que disolvió la comunidad de bienes en los términos del art. 480 del CCCN, quedó consolidada la atribución de la sede del hogar conyugal en cabeza del ex esposo y tras lo decidido en este pronunciamiento en cuanto al carácter propio del inmueble de la avenida Cabildo, el reclamo de la actora por la fijación de una retribución por el uso del bien en cuestión, no puede más que rechazar la pretensión.

III. El recurso

Se alza la parte actora (13/6/2022) contra el pronunciamiento de grado en cuanto dispone que el inmueble sito en avenida Cabildo … piso 12 depto. “B” de esta ciudad, resulta ser un bien propio del demandado, así como la forma en que se han impuesto las costas del proceso. Asimismo, levanta contra el pronunciamiento en tanto rechaza su pretensión de fijación de compensación por uso de vivienda pretendida, con expresa imposición de costas. Se agravia por cuanto la doctrina enseña que resulta relevante que en la escritura se haga mención acerca del origen y propiedad del dinero y si no obstante ello, no se formulara esa manifestación, en lo que respecta a las relaciones con el otro cónyuge, el adquirente tiene derecho a probar que los fondos son propios. Que, en ese caso, eventualmente se genera una presunción iuris tantum, aunque esta vez se pone la carga de la prueba para la parte que quiera demostrar lo inexacto de esa manifestación. Que, en tal sentido, la única prueba rendida por el Sr. R. fue la documental del Registro de la Propiedad Inmueble mediante la cual acreditó la venta de dos bienes propios por la suma total de dólares cincuenta y siete mil quinientos. Que, en función de la presunción que contiene el articulado citado, la carga de la prueba para destruir dicho presupuesto pesaba sobre el aquí demandado. Que, conforme el artículo 464 del CCyC existe una presunción en favor de la comunidad y que para demostrar que el bien es propio debe existir prueba suficiente aportada por quien pretende demostrar dicha circunstancia. Que, la prueba que produjo la parte demandada no alcanza a generar certeza sobre lo alegado pues no resultando suficiente para desarticular la presunción legal. Que, a fs. 29 luce agregado un informe de dominio que da cuenta de la venta del inmueble sito en calle Freire … piso 3 UF. 4, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires así como la contemporánea cancelación de una hipoteca constituida sobre el mismo. Que, el inmueble referido, según surge de la misma documental, fue adquirido por el demandado, siendo de estado civil soltero pocos meses previos a la fecha en que contrajera matrimonio. Que, el Sr. R. gozaba de suficiente poder adquisitivo como para comprar el 45% del bien aludido y para el 55% restante se valió de un crédito hipotecario. Que, nada se ha demostrado en autos que haga suponer una baja en su capacidad de ahorro una vez que contrajera matrimonio y que se hiciera necesario volcar fondos propios para la compra del nuevo inmueble inscripto como ganancial. Que, resulta a todas luces insuficiente la prueba aportada en tanto la enajenación del inmueble de calle Freire y su innegable calificación no evidencia certeza de esa necesidad. Que, resulta también innegable que la sociedad conyugal debió cancelar el crédito hipotecario que pesaba sobre el mismo (asiento 1 con fecha 25 de Febrero de 1.998) y así queda demostrado que aunque el bien propio fue adquirido por el Sr. R. siendo de estado civil soltero, el 55% se asienta la cancelación del crédito hipotecario que pesaba sobre el mismo a más de diez años de haber contraído matrimonio, vale decir, que debió a esos fines volcar dinero perteneciente a la sociedad conyugal. Se queja pues el Juez de grado en momento alguno se preguntó si la sociedad conyugal podía o no comprar el departamento de avenida Cabildo y no tuvo en consideración la afectación que pesaba sobre el bien. Que, no existe un hilo argumental razonable que lleve a brindar certeza sobre la subrogación alegada. Expone que la eventual recompensa que, por las razones brindadas, resultaría acreedor el demandado no ha sido objeto de reconvención ni parte del thema decidendum. Se queja de la imposición de costas. Alega violencia de género, denuncia que el control de los recursos económicos afecta la autonomía y genera una necesaria vulnerabilidad en la mujer que permiten ser la base para que aparezcan otras brutales formas de violencia. Que, en el presente caso y en la ya mencionada distribución de roles, fue el accionado quien controlaba y ponderaba como, cuando y donde dirigir los fondos pertenecientes a nuestra comunidad. Que, por ello se agravia por la inequidad que expone la sentencia dictada al considerar como necesario y excluyente el aporte del resultado de ventas de bienes propios para la compra del inmueble en cuestión. Se queja por el rechazo de la fijación de compensación por uso de vivienda, sosteniendo un reconocimiento de calificación del bien como ganancial volverá irremediable revocar este fallo. El traslado fue contestado por el 27/6/2022.

IV. La solución

a) Encuadre legal

Principiaré por señalar que el marco jurídico y la normativa aplicable no ha sido motivo de agravio. Ello no obstante, creo oportuno recordar que los derechos y obligaciones anexos al estado civil se subordinan a la ley posterior, sin perjuicio del pleno efecto de los actos ejecutados bajo el imperio de la ley anterior. En este caso en que la sentencia que hace nacer el estado de divorciado ha sido dictada ya vigente el Código Civil y Comercial de la Nación (25 de abril de 2016), le resultan plenamente aplicables las reglas que éste contiene a la liquidación del régimen de comunidad. Aun así, en los puntuales aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Cód. Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (conf. CNCiv. Sala, “A”, 25/06/2015, “C., Jésica María c. B., Carlos Ricardo y otros s/ Daños y perjuicios”; ídem, 30/03/2016, “F., Celeste Ester c. D. P., Virginia Gabriela y otro s/ Daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013; 11/10/2016, “R., Jorge Oscar c. A., Adrián Bartolomé y otro s/ Nulidad de acto jurídico” y “A., Adrián Bartolomé y otro c. R., Jorge Oscar s/ Restitución de bienes”, exptes. n.º 47.289/2001 y 38.328/2003; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LA LEY 16/11/2015, 3).

b) Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La genésis lógica de la sentencia civil).

En primer lugar, es dable recordar la expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio.

Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (MORELLO, AUGUSTO “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, Tº III, pág. 351, Abeledo Perrot, 1988; C.N.Civ., esta Sala J, “Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N.A. s/cancelación de hipoteca”, 1/10/09).

Ahora bien, no obstante la amplitud en la apreciación de la técnica recursiva que impera como criterio de este Tribunal, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma, no resultando legalmente viable discutir el criterio judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (CNCiv., esta Sala, “Agrozonda S. A. c/ Jara de Perazzo, Susana Ventura y otros s/ escrituración” y “Agrozonda S. A. c/ Santurbide S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, 14/8/09; íd., íd., “Vivanco, Ángela Beatriz c/ Erguy, Marisa Beatriz y otros s/ daños y perjuicios”, 21/12/09; íd., íd., “C., R. C. c/ R., M. F. s/ med. precautorias”, 20/4/21).

c) En este contexto, la apelante no ha cumplido con su carga de indicar los fundamentos jurídicos para rebatir concretamente la calificación como propio del demandado el inmueble sito en la avenida Cabildo … piso 12 departamento “B” de esta ciudad, efectuada por la distinguida sentenciante de grado con base en sendas operaciones inmobiliarias llevadas a cabo por el demandado poco tiempo antes de la adquisición por parte del otrora matrimonio R.-W. del inmueble en cuestión. En efecto, lo que la recurrente no rebate certeramente es que los fondos utilizados en esta última operatoria provenían de las ventas precedentes, a saber: i)inmueble de la calle Gral. Ramón Freire …/… –entre J. Newbery y Maure–, piso 3º, unidad 4 (adquirido por M. P. R. el 27 de mayo de 1988, es decir más de seis meses antes de casarse con la Sra. W. el 7 de diciembre de ese año) y vendido por su titular el 31 de marzo de 1998 por un precio de U$S 35.000 (ver asiento 8), es decir, tres meses y diez días antes de la compra del departamento de la avenida Cabildo; ii) inmueble de la calle Azcuénaga …/…/… unidad 20 piso 7º de esta ciudad, recibido por herencia junto con su hermano R. A. R. en virtud del fallecimiento de sus padres y vendido por los herederos mediante el sistema de tracto abreviado el 22 de mayo de 1998, por un precio total de U$S 45.000. En definitiva, la quejosa no logra refutar que en un lapso de tres meses previos a la adquisición del inmueble de Cabildo por parte del matrimonio R.-W., el demandado enajenó dos bienes inmueble propios (100% de Freire y 50% de Azcuénaga) por un valor total de U$S 57.500.

d) Ahora bien, en esta instancia la recurrente funda su agravio en torno a la existencia de una hipoteca sobre el bien el sito en la calle Freire que debió haber sido cancelada con fondos de la sociedad conyugal, argumento que introduce de modo extemporáneo en oportunidad de expresar agravios. Es que, como se señaló, la oportunidad de formular tales manifestaciones había precluido ya que al presentar su demanda se limitó a denunciar, sin más, el carácter ganancial del inmueble.

Al respecto cabe señalar, que los hechos constitutivos de la litis son los que proceden jurídicamente de la demanda y de su contestación. La relación procesal, salvo situaciones especiales, se integra con los actos fundamentalmente de la demanda y su contestación, determinándose a través de la primera tanto la persona llamada en calidad de demandado, como la naturaleza de la pretensión y los hechos en que se funda, y a través de la segunda se delimita el thema decidendum al concretarse los hechos sobre los que deberá versar la prueba, quedando de tal modo precisada la esfera en la que ha de moverse la sentencia en virtud del principio de congruencia (Conf. CNCiv., esta Sala, 27/9/2011, Expte. N 5.795/2.008, “Yapura, Miguel c/ Guzmán Candia, Darío s/ Daños y Perjuicios”; Ídem, 4/8/2021 Expte. Nº 9896/2009, “Gómez Raúl Alberto y otro c/ Lepre Juan Carlos y otro s/ Prescripción adquisitiva”).

En este sentido se ha dicho que “el debido proceso legal se sostiene en principios de bilateralidad y contradicción, ejercicio efectivo del derecho de defensa y garantías suficientes para la independencia e imparcialidad del juez que interviene en el conflicto (GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “El Debido Proceso”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, agosto de 2004).

Mal puede ahora la quejosa alegar cuestiones vinculadas con la adquisición de ese bien propio –Freire– menos aún con la contribución que dice haber efectuado la sociedad conyugal para cancelar la hipoteca que lo gravaba. Otro tanto con lo relativo a la recompensa que eventualmente le hubiese correspondido al demandado y su improponibilidad en función del modo en que quedó entablado el contradictorio ya que, como sostiene, nada de ello ha sido motivo de debate en la causa.

El artículo 277 establece un límite al thema decidendum propuesto por las partes, de modo tal, que el principio de congruencia que limitó la actuación de la a quo en la sentencia de primera instancia, habrá de circunscribir también al ad quem en la sentencia de segunda instancia (conf. Highton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial–, Hammurabi, 2006, Tº 5, pág. 343).

Las partes delimitan la actuación jurisdiccional mediante los escritos de demanda, contestación de demanda, y en su caso de reconvención y contestación de la misma (allí se encuentran plasmada tanto las pretensiones como las oposiciones y defensas de las partes, tal lo acontecido en la especie) y el Juez debe resolver sin sobrepasar estos límites los cuales configuran el thema decidendum.

El “principio de congruencia” consiste en la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones y teniendo en cuenta todos los elementos individualizadores de tal objeto: los sujetos que en él figuran, la materia sobre la que recae y el título que jurídicamente lo perfila en cuanto delimitan ese objeto (Guasp, Derecho procesal civil, Madrid, 1956, pág. 555, n 4, ap. III).

Este principio –a decir de Morello y Berizonce– aparece receptado como una regla tanto en el inciso 6 del art. 163 CPCCN como en el inciso 4 del art. 34 del mismo ordenamiento procesal, en cuanto establece la obligatoriedad del respeto a aquél principio, el cual se correlaciona con la correspondencia entre el contenido de la decisión y el modo propuesto en la traba de la litis (auts. cits., Códigos Procesales., t. II C, pág. 39; Carnelutti, “Instituciones del proceso civil”, trad. Sentís Melendo, ed. 1959, vol. I, pág. 474).

Se ha sostenido que una de las garantías del debido proceso consiste en limitar las facultades del juez al no permitirle introducir aspectos sobre los que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa. La conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a persona, objeto y causa, es una ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio, relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, toda vez que la “litis” fija los límites de los poderes del juez”, así como que: “Una de las garantías del debido proceso se encuentra plasmada en el principio de congruencia, por el cual debe mediar conformidad entre la sentencia y los términos en que ha quedado trabada la litis, en función de los hechos articulados en la demanda y contestación, así como en cuanto a la identidad de las personas, objeto y causa; delimitada así la contienda, el juez no puede exceder de ese marco sin quebrantamiento del aludido principio consagrado, entre otros, en el artículo 163 inciso 6º del Código Procesal del fuero” (conf. Molina Quiroga, Eduardo, “El denominado principio de congruencia como límite a las facultades del juez” Ley 2004-B, 953).

El principio de congruencia debe resultar del pronunciamiento en su conjunto ya que éste no hace más que sintetizar, las conclusiones establecidas por el órgano judicial, al decidir en los llamados considerandos, las cuestiones involucradas en la pretensión o pretensiones del actor y en la oposición u oposiciones del demandado.

e) Adviértase, como se dijo, que en el escrito introductorio la recurrente argumentó y delimitó los términos de su pretensión calificando como ganancial el bien en cuestión, mientras que el demandado en base a ese reclamo ejerció su derecho de defensa acompañando al efecto el material probatorio que consideraba pertinente para sustentar su postura y resistir la acción intentada.

De esta manera quedó cerrado el ciclo de los actos introductorios de la instancia. A partir de ese momento, quedaron fundadas las respectivas posiciones que han adoptado la actora en la demanda y el accionado en la contestación y sobre las cuales el Juez deberá expedirse estableciéndose el “thema decidendum”, y fijando los hechos que deben ser objeto de prueba porque han sido discutidos, negados o controvertidos y tiene injerencia en la carga de la prueba (conf. Carli, Carlo, “La demanda civil”, ed. 1971 fs. 246, ap. d), Palacio Lino Enrique, “Manual de Derecho Procesal Civil”, T. I, fs. 432 y sigs.).

Pretender en esta instancia introducir la consideración sobre las circunstancias atinentes a la modalidad de venta del bien propio altera los términos en que fue trabada la litis, y vulnera consecuentemente el derecho de defensa en juicio de la parte contraria, al ingresar una cuestión que no fue propuesta oportunamente para la decisión del juicio. Ello, dado que en oportunidad de interponer la demanda nada se dijo al respecto limitándose a describir como ganancial el inmueble de la avenida Cabildo, y el eje defensivo del demandado se sustentó en los documentos e informes que, debidamente valorados, respaldaron de su posición.

Ello constituye una limitación infranqueable para el Tribunal, dado que la Alzada compone un área de revisión que, por tal razón, carece de poderes para decidir sobre temas no sometidos al juez de primera instancia, so pena de incurrir en incongruencia en caso de resolver pretensiones deducidas extemporáneamente en la Alzada (conf. Colombo-Kiper, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, to. III, LA LEY, pág. 190), por lo que corresponde desestimar por inadmisibles los agravios expresados sobre el punto.

Sólo a mayor abundamiento, y sin necesidad de profundizar en la cuestión atento a los fundamentos precedentemente desarrollados que sellan la suerte de los agravios sobre el punto, cabe señalar que debía el demandado demostrar la existencia de un derecho anterior a la comunidad que sirva de antecedente para la adquisición del inmueble. Y así lo hizo, adunando a su contestación de demanda los elementos que documentaban su argumento defensivo, esto es, las operaciones inmobiliarias llevadas a cabo poco tiempo antes de la adquisición del inmueble sito en avenida Cabildo, circunstancia que permite concluir que los fondos utilizados en esta última operatoria provenían de las ventas precedentes.

f) Sin perjuicio de ello a los fines de satisfacer la pretensión del recurrente y de conservar el derecho de defensa se impone realizar las siguientes consideraciones.

Definido al comienzo el tema de la aplicación de la ley con relación al tiempo, vale reiterar aquí, que una vez dictado el divorcio vincular queda disuelta de pleno derecho la sociedad conyugal, con retroactividad a la fecha de notificación de la demanda, lo que habilita a las partes para proceder a su liquidación, a la par que se genera una auténtica comunidad de derechos. Al respecto, en primer lugar, vale traer a colación lo que disponía el art. 1271 del Código Civil, en cuanto a que son gananciales los bienes existentes a la disolución de la sociedad conyugal. Se trataba de una presunción iuris tantum de que los bienes existentes al disolverse la sociedad conyugal son gananciales. La carga de probar el carácter propio de un bien pesa sobre el cónyuge que lo alega. Ello, con la aclaración, que la prueba que contraría y desvirtúa la ganancialidad debe ser concluyente (ver Bueres-Highton: “Código Civil…”, t. 3C, p. 138; Belluscio-Zannoni: “Código Civil, Comentado, Anotado y Concordado”, t. 6, ps. 134/5). El artículo 466 se alinea a esas directrices y sienta la presunción probatoria iuris tantum, que reside en la presunción de concurrencia de ambos cónyuges en un esfuerzo común en lograr bienes, en la solidaridad que el matrimonio crea entre ellos, con total prescindencia del aporte que aquellos efectuaron para las adquisiciones. De tal presunción de ganancialidad en relación con todos los bienes que existan al momento de la disolución, se infiere que la carga de la prueba recae sobre quien pretenda exceptuarse de dicha regla general. Es decir, que el cónyuge que afirma el carácter propio debe probarlo, a cuyo fin puede acudir a todos los medios de prueba (Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial explicado, Derecho de familia”, t. I, ps. 218/9).

Sentado ello, es dable decir que a una persona casada es inadmisible exigirle el deber de precaverse, a tal punto que cada ingreso de fondos y su destino deba ser debidamente instrumentado u objeto de una pre constitución de prueba, por lo que pudiera ocurrir en el futuro. Ningún análisis cabal podría objetar la humana razonabilidad de tal apreciación, y por ello es precisamente que el ordenamiento jurídico tanto antes como ahora, admite cualquier clase de prueba en este tema. Pero el problema en este caso para el actor, es que la cuestión escapa a ese marco teórico, que nadie discute, ya que lo que se pone en juego en la especie son las implicancias procesales del derrotero seguido por sus planteos (CNCiv. Sala I, “Magariños, Héctor c/ Paternostro, Anabela s/liquidación de régimen de comunidad de bienes” (expte. nº 18457/2017), del 11/6/2021).

Luego, ante la circunstancia de que el demandado en el acto de adquisición no haya dejado constancia del origen de los fondos con los que realizaba la operación no impide que éste lo acredite luego (ver c. “D. G., L. c. L., J. A.” del 25-3-09 pub. en LL 1999-D, 560), más aún en el marco de confianza que toda relación sentimental conlleva y resulta esperable que sus integrantes cultiven y honren.

Es que, en materia de ganancialidad el principio general es que quedan comprendidos todos los bienes creados o adquiridos a título oneroso durante la comunidad por cualquiera de los cónyuges y siempre que en dichos bienes estén en el patrimonio de alguno de ellos. A excepción de aquellos bienes que respondan a las pautas por las cuales se confiere carácter propio, sea por aplicación del principio de subrogación real o las reglas de accesoriedad, o por la existencia de causa o título anterior a la constitución de la comunidad (Conf. Código Civil y Comercial Explicado. Doctrina-Jurisprudencia, Derecho de Familia, Lorenzetti, Ricardo Luis (director general); Herrera, Marisa (directora), Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2019, p. 210 y ss.). Luego, en el caso que nos convoca esa presunción ha quedado neutralizada con el material probatorio adunado que demuestra que se ha configurado un supuesto de subrogación real.

Pues, son bienes propios los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta (ver Malizia, Roberto, “Derecho patrimoninal en el ámbito del derecho de familia”, Rubinzal, pág. 65).

De todo lo dicho, propongo al Acuerdo desestimar los agravios esgrimidos por la actora y confirmar el pronunciamiento en crisis. Tal temperamento corresponde hacerlo extensivo a la solución propuesta en el expediente sobre fijación de compensación a la luz de la remisión que ensaya en sus vacuos agravios sin proponer argumento alguno contra los fundamentos del fallo en punto a haberse retirado del hogar común y quedar allí el demandado junto con sus hijos; y la orfandad probatoria respecto de las restantes pautas consagradas en el artículo 443 del CCyC.

g) Con referencia al pertinente enfoque de género de la presente cuestión, cabe recordar que el género es una construcción cultural, que ha sido definido con claridad al decirse que es “el conjunto de prácticas, creencias, representaciones y prescripciones sociales que surgen entre los integrantes de un grupo humano en función de una simbolización de la diferencia anatómica entre hombres y mujeres […] La cultura marca a los sexos con el género y el género marca la percepción de todo lo demás: lo social, lo político, lo religioso, lo cotidiano” (Lamas). Por eso, el género es una categoría transdisciplinaria, que desarrolla un enfoque globalizador y se construye sobre roles y funciones atribuidas a hombres y mujeres en una sociedad de un lugar y una época determinados (Gamba). Hay que vencer la “extraordinaria inercia que resulta de la inscripción de las estructuras sociales en el cuerpo” (Pierre Bourdieu), erradicar los estereotipos que hemos aprendido desde las épocas más lejanas de la historia y que tenemos como “inscriptos” en nuestro propio ser, lo que conlleva un trabajo largo y paciente que incluye tareas de aprendizaje, de formación de conciencias y desarrollo de amplias políticas de Estado para revertirlos (conf. Medina, Graciela, “Juzgar con perspectiva de género. ¿Por qué juzgar con perspectiva de género? ¿Cómo juzgar con perspectiva de género?”, SJA 09/03/2016, 1, JA 2016-I, La Ley Online, TR LALEY AR/DOC/4155/2016).

Entonces, quienes juzgamos tenemos la obligación de valorar los casos con perspectiva de género para evitar, sancionar y erradicar cualquier forma de discriminación o de violencia con motivo del género de las personas. En especial, debemos prestar atención a aquellas personas que sociológica, religiosa, económica y culturalmente se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad y desigualdad respecto de los varones en igual situación (mujeres, niñas, adolescentes, personas transgéneros, no binarias, de la comunidad LGBTIQ+, etc.). Según Bramuzzi, “…el juzgar con perspectiva de género, implica un esfuerzo intelectual por comprender la complejidad social, cultural y política que existe entre mujeres y hombres para visualizar allí las situaciones de opresión de un género sobre otro basadas en una relación de desigualdad” (Bramuzzi, “Juzgar con perspectiva de género en materia civil”, 19/6/2019, SAIJ: DACF190109); y en el caso de autos la cuestión económica y social resulta relevante. Resolver el tema con perspectiva de género significa aplicar el principio de igualdad del art. 16 de la Constitución Nacional, que no sólo es la igualdad formal, sino la real, auténtica, que significa el no sometimiento; buscar la neutralidad para evitar la discriminación.

Ello se logra a través de la nueva visión que propicia Roberto Saba, cuando habla de igualdad, como “no sometimiento” a esas condiciones desventajosas de origen estructural, requiriendo del estado acciones afirmativas, es decir, el otorgamiento de ciertas ventajas o facilidades, para el acceso a un bien primario (cfr. Saba, Roberto, “Más allá de la igualdad formal ante la ley”, Siglo XXI Editores). Debemos interpretar el art. 16 en relación con el art. 75 incisos 19 y 23; es decir, juzgar promoviendo medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades, de trato y pleno goce de los derechos reconocidos. Ciertas situaciones requieren un “trato diferente” para lograr esa igualdad real en caso de sujetos en situación de vulnerabilidad. Desde hace mucho tiempo se hace hincapié en la recepción de este principio en lo que refiere a hombres y mujeres, a los fines de reconocer a éstas su plena capacidad jurídica, en idénticas condiciones. En tal sentido, se han dictado instrumentos internacionales para resaltar y propiciar la plena vigencia de la igualdad jurídica. Dos tratados internacionales adoptados por nuestro país, deben mencionarse: la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW– (en inglés: Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women) y, la Convención de Belem Do Pará (ley Nº 24632) que dieron sustento a la mencionada ley nacional Nº 26.485 de “Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales” (conf. CNCiv., Sala L, “D. S., U. R. c/ O., C. s/ inc. art. 250 CPCC-familia”, 6/4/22; esta Sala, Expte. 69234/2017 “M, C. N. Y OTRO c/ A. S, R. s/desalojo por vencimiento de contrato”, del 16/8/2022).

Bajo dicho enfoque, atendiendo a los agravios formulados y las razones desarrolladas por la sentenciante de grado para desestimar su pretensión –subrogación real–, no se advierte la presencia de elementos que permitan siquiera presumir la existencia de algún condicionamiento que afecte a la quejosa en su libertad económica.

h) Con relación a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363, Ed. Abeledo Perrot).

De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho. Ahora bien, el principio así esbozado no resulta ser absoluto ya que en el segundo párrafo de la citada norma del ritual aquel se ve atenuado al autorizar a los jueces a que, enmarcados en un prudente arbitrio, ponderando cada caso en particular y siempre que resulte justificada tal exención, prescindan de su aplicación, en tanto encuentren mérito suficiente para ello (conf. CNCiv., esta Sala J, “Kruck, Edith L. c/ Cons. de Prop. Juan de Garay 1294/96/98/1300 s/ejecución de convenio”, 15/06/21; íd., íd., expediente Nº 96598/2019 “Saliter, Marcos c/ Intrusos: Ocupantes Recuero 2701/05/ esq. Arrotea S/N CABA y otros s/Desalojo: intrusos” del 17/03/21).

Se ha sostenido reiteradamente sobre la materia que la condena en costas al vencido es la regla y su dispensa, la excepción de modo que el apartamiento de tal principio sólo debe acordarse cuando medien razones fundadas, pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo (conf. Elena Highton-Beatriz Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2, pág. 65, Ed. Hammurabi). Por otro lado, esta Sala tiene dicho que la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es, de por sí, suficiente para eximir del pago de las costas del juicio, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos si el resultado del juicio no le es favorable (conf. CNCiv., Sala J, Expte. Nº 45.248/20. “Gómez c/ Penso s/ med. Prec.” del 28/12/20). Sólo es admisible la eximición frente a las características peculiares y dificultades del asunto pero, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación de los que se infiere la misma sin lugar a dudas. No basta, por tanto, la mera expectativa que pudo abrigar el perdidoso, en cuanto a obtener un resultado acorde con su pretensión (íd. íd., con cita de Morello-Sosa-Berizonce y jurisprudencial; íd. íd., r. Nº186.589, del 5/3/96).

En la especie, ante los términos de las quejas vertidas sobre este extremo conducen a proponer la confirmación de este aspecto del pronunciamiento dadas las particularidades que presenta el caso que se erigen en motivos de entidad para sustentar razonablemente la distribución propiciada en la sentencia en crisis.

VI. [sic] Por todo lo que dejo expresado doy mi voto para que:

I. Se confirme la sentencia en lo que fue motivo de apelación y agravio.

II. Imponer las costas de Alzada a la actora vencida (art. 68 del Código Procesal).

La Dras. Gabriela Scolarici y Beatriz A. Verón adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Confirmar la sentencia en lo que fue motivo de apelación y agravio.

II. Imponer las costas de Alzada en el orden causado pues pudo creerse con derecho a peticionar como lo hizo (art. 68 del Código Procesal).

III. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela Scolarici. – Beatriz A. Verón (Sec.: Mariano C. Gigli).

W., M. V. c. R., M. P. s/liquidación de régimen de comunidad de bienes y W., M. V. c. R., M. P. s/fijación de renta compensación por uso de vivienda

De las N. S., M. y otro c. Caja de Seguros S.A. s/ordinario

R. A., P. M. c. B., L. M. s/ordinario

Asociación por la Defensa de Usuarios Consumidores (ADUC) c. BNP Paribas Investment Partners Argentina S.A. – Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión y otro s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de febrero de dos mil veintidós, reunidas las señoras juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “ASOCIACIÓN POR LA DEFENSA DE USUARIOS Y CONSUMIDORES (ADUC) contra BNP PARIBAS INVESTMENT PARTNERS ARGENTINA S.A – SOCIEDAD GERENTE DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN Y OTRO sobre ORDINARIO” (Expte. 2797/2016), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 5 y Nº 6.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. Asociación por la defensa de usuarios y consumidores (ADUC) inició demanda contra BNP Paribas Investment Partners Argentina S.A Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión y BNP Paribas Sucursal Bs. As. Sociedad Depositaria a fin que se disponga el cese de la conducta antijurídica que les endilgó y la restitución a todos los clientes afectados de las sumas que indebidamente hubieren percibido producto de la aplicación de la Resolución 646/2015 de la Comisión Nacional de Valores; con más la imposición de costas.

Sostuvo que las demandadas son responsables por haber aplicado la mentada resolución en forma contraria a su objeto y que, por ello, deben responder en concepto de sobrevaluaciones de la cuota parte del fondo, retiros realizados por menores montos y los rubros que se observen en virtud de la pericial contable a llevarse a cabo en autos.

BNP Paribas Investment Partners Argentina S.A Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión (en adelante BNP Paribas) contestó demanda e interpuso la excepción de falta de legitimación activa por considerar que la pretensión de ADUC no cumple con los requisitos indicados por el fallo “Halabi” de la CSJN. A su vez, realizó una negativa general y particular de los hechos, adujo que su conducta se debió únicamente a la decisión de la Comisión Nacional de Valores de modificar las normas de valuación de los activos de los fondos comunes de inversión y solicitó la citación de dicha Comisión en los términos del art. 94 Cpr.

BNP Paribas Sucursal Bs. As. Sociedad Depositaria (en adelante BNP Paribas Bs. As.) se presentó y alegó su falta de legitimación pasiva por ser únicamente depositaria de los activos que integran el fondo común de inversión. Luego contestó la demanda y solicitó el rechazo de la acción intentada en su contra. En sustancia, adhirió a los argumentos defensivos manifestados en la presentación efectuada por BNP Paribas.

ADUC contestó los traslados pertinentes y consintió la citación solicitada, que finalmente fue rechazada por el Sr. Juez a quo el 30/12/2016.

II. La sentencia dictada el 22/03/2021 admitió la excepción de falta de legitimación activa de ADUC, rechazó la demanda incoada e impuso las costas en el orden causado.

Para así decidir, en primer lugar el Sr. Juez a quo procedió a delimitar la composición del colectivo de consumidores financieros representados por la actora en este litigio. Así, entendió que dicho universo estaba compuesto por las personas humanas que invirtieron sumas inferiores a $ 700.000 en los fondos comunes de inversión de las demandadas. Descartó la inclusión de las personas jurídicas que se hayan vinculado con las accionadas –por no poder presumirse su calidad de consumidoras– y también las humanas cuya inversión sea mayor a la suma antedicha, por considerarlos inversores calificados, según las normas de la CNV.

En base a ello, desestimó la legitimación activa de ADUC por considerar que el hecho único que afectaría a una pluralidad de individuos –identificado como la aplicación de la Resolución CNV 646/2015– no involucra derechos sobre intereses individuales homogéneos, por lo cual no se cumple con la totalidad de los requisitos contenidos en el fallo “Halabi” de la CSJN.

A su vez, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por “BNP Paribas Bs. As.” por entender que, en un fondo común de inversión, la actuación de la sociedad gerente y depositaria se complementan, argumento que estimó suficiente para considerarlas a ambas entidades legitimadas para ser demandadas.

A continuación, procedió a analizar el fondo de la cuestión. En relación al cese de la conducta antijurídica reclamado por ADUC, el Sr. Juez a quo consideró que resultaba abstracto expedirse en tanto la resolución atacada fue derogada el 18/01/2016. Respecto a la transgresión al deber de información alegada, encontró acreditado que la Cámara Argentina de Fondos Comunes de Inversión dio cumplimiento a la publicación dispuesta en el art. 2 de la Resolución 646/2015 en un diario de amplia difusión, con lo que dio por satisfecha la carga de las demandadas de brindar a sus cuotapartistas la información pertinente.

En punto a la responsabilidad atribuida a las accionadas, el anterior sentenciante estimó que no se había producido la conducta antijurídica alegada por la actora, en tanto para el momento en que entró en vigencia la resolución en cuestión, las demandadas se habían desprendido de los activos afectados por ella, y que la posibilidad de formular un planteo ante la Comisión Nacional de Valores se encontraba reservada al criterio de la sociedad administradora del fondo.

A su vez, destacó que las probanzas arrimadas no fueron suficientes para acreditar los daños alegados. Entendió que la prueba pericial contable no demostraba que la variación en el valor de la cuotaparte haya producido perjuicio alguno ya que su disminución no alcanzaba el porcentaje invocado en la demanda. También destacó que la mengua se debió únicamente a la aplicación de la resolución, que ordenaba una valuación de los activos a una cotización inferior y no a la actividad realizada por las accionadas.

Por último, impuso las costas en el orden causado.

III. Contra dicho pronunciamiento, se alzó la parte actora el 29/03/2021 y el Sr. Fiscal de Primera Instancia el 15/04/2021.

La accionante expresó agravios mediante la pieza digital incorporada el 25/08/2021, que recibió respuesta de “BNP Paribas” y “BNP Paribas Bs. As.” el 06/09/2021.

La Sra. Fiscal de esta Cámara emitió su dictamen el 17/09/2021 y fundó el recurso interpuesto por su par de la instancia anterior. ADUC contestó el traslado el 05/10/2021.

Las críticas de la accionante transitan –en síntesis– por los siguientes carriles: (i) la limitación del colectivo de consumidores efectuada por el anterior sentenciante; (ii) la decisión respecto a la falta de legitimación activa para iniciar las presentes actuaciones; (iii) que no se haya considerado como antijurídica la conducta desplegada por las demandadas y (iv) que se haya tenido por cumplido el deber de información respecto de los cuotapartistas.

Por su parte, la Sra. Fiscal se agravió por la admisión de la excepción de falta de legitimación activa decidida por el Sr. Juez a quo.

IV. De forma preliminar creo oportuno recordar que la expresión de agravios debe estar destinada a formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No satisfaciendo apropiadamente tal carga procesal si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez, indicando desde luego –con la seriedad debida– datos precisos y puntuales sobre cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen que emerjan de las diversas constancias de la causa, que convaliden así la crítica expuesta en consonancia con el derecho vigente (conf. CNCom. esta Sala, en autos “Preve Alfredo Hugo c/ Bavarian Motors S.A. s/ ordinario” del 15/11/2009; entre otros).

La fundamentación del recurso no se agota en el quantum discursivo sino en la qualitae razonativa y crítica. No basta el mero disentimiento con la sentencia, pues disentir no es criticar en punto a que el recurso debe bastarse a sí mismo. Tanto los disensos subjetivos, como la exposición retórica de la posibilidad de haber sido interpretados los hechos de modo distinto de lo apreciado por el Juez si bien constituyen modalidades propias del debate dialéctico, no lo son de la impugnación judicial (conf. CNCom. esta Sala, in re “Cía. Integral de Motores S.R.L. c/ Griecco, María” del 07/08/1990; ídem “Barrionuevo, María c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario” del 28/12/2007; Sala E “Sbrenta y Asoc. c/ Pinturerías Rex S.R.L. s/ ordinario” del 12/11/2008; Sala E, “Chatelain, Verónica c/ Banco Francés s/ ordinario” del 28/11/2008; Sala C “Pollan, Gladys c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario” del 11/12/2009, entre otros).

En otras palabras, como reiteradamente se ha sostenido, para que la expresión de agravios sea considerada tal, debe contener una crítica concreta y razonada del fallo en crisis con la indicación precisa y detallada de los supuestos errores u omisiones que el mismo adolecería, así como de los fundamentos que inducen a la apelante a sostener una opinión distinta. La refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que el Sr. Juez de Primera Instancia basó su pronunciamiento y la indicación tanto de las circunstancias fácticas como de las razones jurídicas en virtud de las cuales la recurrente tacha de equivocadas las conclusiones del fallo, son presupuestos esenciales a fin de que el acto procesal intentado configure una auténtica expresión de agravios en el sentido del CPr 265. Por ello se ha dicho que el discutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios (conf. CNCom. esta Sala in re “Molinas Carlos s/ concurso” del 05/08/1985; en igual sentido Sala C, en autos “Koner S.A. s/ quiebra s/ inc. de intervención controlada de empresas Koner-Salgado” del 24/06/1994, entre muchos otros).

Un claro ejemplo que evidencia las deficiencias recursivas antes apuntadas se encuentra en el punto B del escrito en estudio, en el cual la apelante para desarrollar su segundo agravio se limitó a efectuar una copia prácticamente literal de un importante fragmento de la demanda (ver págs. 25/28) como también del alegato, añadiendo una conclusión que no logra desvirtuar lo decidido en la anterior instancia. Del mismo modo, el análisis efectuado respecto de las probanzas merituadas por el Sr. Juez a quo para emitir su decisión, resulta ser idéntico al que hiciera al alegar (ver punto A).

Se insiste, la expresión de agravios debe ser autosuficiente y no puede consistir en la reproducción total o parcial de escritos ya sometidos a consideración del sentenciante. Todo ello constituye un mero desacuerdo con lo resuelto y no pueden considerarse agravios en los términos exigidos por el CPr 265.

Sentado lo expuesto y aunque la pieza bajo estudio difícilmente reúne los requisitos antes mencionados, a fin de no adoptar soluciones meramente formales, de todos modos, se procederá al análisis de las críticas.

V. En atención a la solución que propondré, adelanto que considero abstracto analizar la cuestión relativa a la legitimación activa de ADUC para iniciar la presente demanda. Es que, incluso si por hipótesis de trabajo partiéramos de la premisa de que efectivamente la accionante cuenta con legitimación suficiente para promover esta acción, lo cierto es que, por los argumentos que serán desarrollados a continuación, coincido con el anterior sentenciante respecto a que no se logró acreditar la existencia de los presupuestos necesarios para comprometer la responsabilidad de las encartadas.

Recuérdese que, según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

VI. Ahora bien, no hay controversia respecto a que las demandadas son sociedad gerente y depositaria de –en lo que ahora interesa destacar– cuatro fondos comunes de inversión denominados Optimum Renta Fija Flexible FCI, Optimum Global Investment Grade FCI, Optimum Global renta Mixta FCI y Optimum FAE FCE, siendo este último el único cuyos titulares son personas humanas.

También recuerdo que los activos de tales fondos comunes se encontraban alcanzados por la Resolución 646/2015 de la Comisión Nacional de Valores que modificó el art. 20 de la Sección II del Capítulo I del Título V de las Normas de la CNV y dispuso: “Todos los valores negociables que se negocien en los mercados extranjeros o los subyacentes de los activos que estén constituidos por valores negociables que se negocien en el exterior deberán ser valuados en la misma moneda en que hayan sido emitidos, siempre y cuando sea ésta la misma moneda de pago, tomando como referencia el precio de mayor relevancia en la plaza exterior o bien el precio en dólares de la plaza local cuando no exista cotización en el exterior. A los fines de dicha valuación, se deberá utilizar el tipo de cambio comprador del BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA, aplicable a las transferencias financieras…”.

Tal medida se mantuvo vigente desde el 25/09/2015 hasta el 18/01/2016, momento en el cual la Resolución 653/2016 ordenó retornar al régimen anterior y proceder a valuar tales activos considerando para ello los mismos requisitos utilizados para los valores negociables de similares características (acciones, obligaciones, títulos públicos, derivados, etc.) que se negocien en la República Argentina. En conclusión, durante su vigencia, se estableció que la valuación de los instrumentos en moneda extranjera se determine al tipo de cambio oficial, y no al que se utilizaba para este tipo de operaciones que se denomina “contado con liquidación” (CCL).

La actora sostuvo en sus agravios que las demandadas habrían incurrido en un incumplimiento a sus obligaciones como administradoras del fondo de inversión al aplicar la Resolución 646/2015 de modo contrario a su objeto y en perjuicio de los cuotapartistas, ya que, con anterioridad a encontrarse vigente la medida, se habría producido una sobrevaluación del patrimonio neto del fondo, sin que haya habido una modificación del mercado. Agregó que las accionadas deberían haber impugnado la medida para evitar que su aplicación perjudique a los consumidores.

Adujo también que por una mera modificación contable en el patrimonio neto, con un desprendimiento de activos a valores menores a lo que estaban contabilizados, aquél se redujo en aproximadamente $ 28.000.000, lo que a su vez, produjo la disminución de la cuotaparte, por lo menos en 20 o 30 %.

Afirmó que el perjuicio se produjo de tres formas: i) a través de las comisiones que con anterioridad a la aplicación de la resolución han abonado a la administradora en exceso al real valor de su cuotaparte, la cual fue establecida con certeza en la semana del 21/09/2015 al 25/09/2015 inclusive; ii) a través de los rescates realizados desde el 21/09/2015 por menores montos que la cuotaparte informada con anterioridad a dicha fecha; y iii) el incremento de los daños mencionados a través de la suscripción de cuotapartes por nuevos inversores a valores menores a los existentes con anterioridad al 21/09/2015, por la mera aplicación de la medida en cuestión.

Al igual que señalaron el Sr. Juez a quo y la Sra. Fiscal de ésta Cámara, considero que la pericia contable producida en la causa no logró demostrar que las pérdidas en el valor de la cuotaparte hayan sido del 20 o 30 % como adujo la apelante.

La experta contable informó el valor de la cuota parte y su variación entre los días 19/09/2015 y 25/09/2015 (ver respuesta 3 a los puntos de pericia ofrecidos por la actora), momento para el cual ya se había producido la venta de los activos y estaba en vigencia la mentada resolución. De ello, se desprende que la diferencia entre uno y otro valor es de $ 0,095018. El anexo A adjuntado por la perito permite comprobar que esa divergencia expresada porcentualmente en ningún caso es mayor a 0,027562268 %.

Sabido es que la responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos: (i) un incumplimiento objetivo o material, que consiste en la infracción al deber, sea mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato, sea a través de la violación del deber genérico de no dañar; (ii) un factor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente –de naturaleza objetivo o subjetiva– para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor; (iii) el daño que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible y; (iv) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño (CNCom., esta Sala, in re, “Hildenberg Olga Sofía y otro c/ Visa Argentina SA s/ ordinario”, del 31/05/2005, entre tantos otros; Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, pág. 86; Llambías Jorge, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1973, T. I, Nº 98).

Sin la convergencia de esos cuatro presupuestos no hay responsabilidad que dé lugar a indemnización. De allí que la investigación destinada a establecer si la persona de quien se pretende la indemnización es responsable, debe comenzar por analizar si cometió o no una infracción o un obrar reprochable jurídicamente. Si se concluye que hubo tales eventos, debe estudiarse si media un factor de atribución. Cuando se tiene por establecido un incumplimiento jurídicamente atribuible al sujeto, debe precisarse su hubo o no daño, porque la indemnización sólo tiene sentido en caso afirmativo. Una vez asentada la existencia de un incumplimiento, atribuible y dañoso, se deberá concretar si aquél determinó el daño, y qué porción de la masa total de estos se le asigna al autor, problema que concierne a la relación de causalidad (Alterini, Ameal, López Cabana, “Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales”, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1996, págs. 158/9).

Lógico corolario de lo antedicho es que para que el daño sea resarcible, debe existir plena certidumbre sobre su existencia (CSJN, in re, “Godoy Miguel c/ Banco Central”, del 13/10/1994).

En el caso de autos, no se demostró la existencia del daño alegado al momento de demandar, en tanto se comprobó que las variaciones denunciadas en el valor de la cuotaparte antes y después de la aplicación de la resolución atacada no alcanzaron porcentajes significativos.

A su vez, la reducción del patrimonio neto fue informada por la perito contadora al contestar las impugnaciones efectuadas por la parte actora (ver respuesta a) a los puntos de pericia ofrecidos). BNP Paribas admitió en su contestación de demanda que, antes de la entrada en vigencia de la resolución, procedió a enajenar todos los activos alcanzados por ella, con lo cual al comenzar a regir no existían activos que requerían ser valuados mediante tal criterio (ver págs. 18 y 19 de la contestación de demanda).

Se advierte que, de por sí, la sola venta produjo una disminución en el patrimonio neto ya que implicó un desprendimiento de bienes que la CNV consideró permitida (ver oficio de fs. 374/5). También, la “mera modificación contable” mencionada por la accionante, no es más ni menos que la aplicación del nuevo criterio de valuación que impuso la resolución que aquí se quiere atacar, que propiciaba un valor del dólar menor al anterior. Sin embargo, al momento de iniciar la presente demanda (marzo/2016), ya se encontraba vigente la Resolución 653/2016 que decidió retornar al régimen anterior, según el cual y de acuerdo a los dichos de ADUC implicaba una sobrevaluación en exceso al real valor del patrimonio, y nada dijo al respecto.

A mayor abundamiento, destaco que el acatamiento de la disposición por parte de las sociedades gerente y depositaria del fondo resultaba obligatorio. Véase que el mismo artículo 20 ordena que para la determinación del valor diario de la cuota parte deben aplicarse los criterios de valuación allí dispuestos; mientras que el apartado f) del mismo artículo permite apartarse de tales pautas únicamente ante situaciones extraordinarias o no previstas.

Sin embargo, al tratarse de activos que estaban contemplados en la norma no puede hablarse de un caso no previsto, y de hecho la accionante tampoco pudo señalar cuál sería la situación extraordinaria que ameritaba la adopción de una valuación distinta a la dispuesta por la autoridad de aplicación.

Tampoco la pericia contable permitió acreditar que la valuación utilizada por las demandadas con anterioridad al 21/09/2015 fuera contraria a la que disponía la normativa en ese momento o que las comisiones que hubieren cobrado hayan sido en exceso a lo que correspondía.

Sin perjuicio de lo ya dicho, debo recordar que “…la obtención de un resultado positivo no constituye una obligación de la sociedad gerente ya que es solamente una obligación de medios, no de resultado… la gestión de un portafolio de inversión representa siempre un alea…” (Castellanos Santiago, D´Felice José, “Derecho Bursátil”, pg. 287, Ed. Advocatus, Córdoba, 2010). Tal calificación no importa afirmar que su no obtención resulte irrelevante respecto de la responsabilidad civil frente a los cuotapartistas, al contrario, probada la culpa de la sociedad administradora surge su responsabilidad por el incumplimiento de la gestión encomendada, circunstancia que, conforme los argumentos que han sido expuestos, forzoso es concluir que no fue demostrada en estas actuaciones.

Por último, en cuanto a la presunta violación al derecho de información de los consumidores alegada por la accionante, tampoco se admitirá tal agravio. ADUC alegó que la información plasmada el día 25/09/2015 era falsa ya que estaba basada en la sobrevaluación del fondo anterior a la vigencia de la Resolución 646/2015.

Como ya se dijo, la sobrevaluación denunciada no era tal en tanto el valor de los activos respondía a los criterios dispuestos por la autoridad de aplicación –CNV– a ese momento, y que de hecho, fueron retomados por la Resolución 653/2016.

Por otro lado, las Normas de la CNV en su Título IV disponen el régimen informativo periódico con el que deben cumplir los fondos comunes de inversión, obligación impuesta por el art. 27 Ley 24.083 y que la parte actora no invocó que se hubiera incumplido.

Por todo lo expuesto, corresponde rechazar los agravios intentados por la apelante y confirmar la sentencia apelada.

VII. En relación a las costas de esta instancia, las mismas se impondrán en el orden causado. Ello en tanto tiene decidido reiteradamente el Tribunal que en materia de costas, el juez puede eximir de ellas al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (C.N.Com., esta Sala, in re “P. Campanario SAIC c/ Plan Ovalo SA de Ahorro para fines determinados s/ ordinario”, del 20/03/1998), toda vez que la referida eximición autorizada por nuestro código de rito (art. 68 in fine) procede cuando media razón suficiente para litigar; expresión que contempla aquéllos supuestos en que por las particularidades del caso cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado. Y ello no se basa en la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de circunstancias objetivas que demuestran la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas (C.N.Com., esta Sala, in re “S.A. La Razón s/concurso preventivo s/incidente de cobro de crédito”, 25/02/1993).

Como corolario de lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: rechazar los recursos interpuestos el 29/03/2021 por ADUC y el 15/04/2021 por el Sr. Fiscal de Primera Instancia y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada el 22/03/2021, con costas de esta instancia por su orden.

Así decido.

Por análogas razones, las Dras. María Guadalupe Vásquez y María Lilia Gómez Alonso de Díaz Cordero adhieren a la solución del voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: rechazar los recursos interpuestos el 29/03/2021 por ADUC y el 15/04/2021 por el Sr. Fiscal de Primera Instancia y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada el 22/03/2021, con costas de esta instancia por su orden. Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez. – María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero (Prosec.: Adriana E. Milovich).

I., R. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario

Dictamen de la Fiscal General ante la Cámara:

1. En fecha 2/11/2021, el juez de primera instancia dictó el auto de inicio de las presentes actuaciones, en el cual decidió en lo que aquí interesa, rechazar las medidas cautelares pretendidas por la parte actora, al considerar que no se advertía que el cobro de las cuotas correspondientes al crédito impugnado pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible, por lo que no se configuraba el peligro en la demora necesario para la concesión de cualquier medida cautelar.

Por otro lado, concedió el beneficio de gratuidad al actor, en base al art. 53 de la LDC, disponiendo que este se limitaba a la exención del pago de la tasa de justicia.

2. Contra la mentada resolución, el actor opuso recurso de apelación.

En su recurso, fundado en fecha 25/11/2021, el accionante manifestó que al ser jubilado, el descuento mensual de las cuotas del crédito que no solicitó, efectuado por el banco demandado, afectaba seriamente su capacidad de supervivencia, por lo que el peligro en la demora era inminente y, asimismo, en caso de no suspenderse su cobro, podría tornarse en ilusoria una eventual sentencia a su favor, ya que tendría que perseguir la restitución de los cobros indebidos.

Destacó que la verosimilitud en el derecho, por su parte, se acreditaba con la documental acompañada y el relato de los hechos pormenorizado, que hacía presumir con meridiana certeza que un jubilado con su remuneración no solicitaría un préstamo de las condiciones y montos comprometidos.

3. Elevadas que han sido las actuaciones, el día 29/11/2021 se corrió vista mediante cédula electrónica a esta Fiscalía.

4. Procedencia de la medida cautelar

Una de las más relevantes características que exhibe el actual derecho de daños es su finalidad de prevención. Se asigna mayor importancia a evitar que el daño se cause que a la reparación posterior, ya se trate de hechos ilícitos o de incumplimiento contractual.

Se procura dar una solución ex ante (evitar el daño), en vez de confinar el remedio a una solución ex post (la indemnización). Desde el ámbito doctrinario, se ha señalado esta función de prevención y evitación de los daños como una de las modernas orientaciones que se vienen imponiendo en el estudio del derecho que se ocupa de ellos (Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela N., La responsabilidad civil en la era tecnológica. Tendencias y perspectivas, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989).

La Corte Suprema ya ha señalado oportunamente que mediante una acción preventiva y estando reunidas las condiciones para el ejercicio de una tutela anticipada o coincidente, puede anticiparse la satisfacción del actor ante la inminencia del periculum in damni que se cierne sobre aquél (CSJN “Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf SRL y otros s/ Daños y perjuicios”, del 7 de agosto de 1997).

Ahora bien, cabe señalar que las medidas cautelares pueden tener diversas formas de expresión, de acuerdo al objeto que persigan y a la necesidad impostergable de su proveimiento, en atención a que, de acuerdo a las especiales circunstancias del caso, pueden asegurar preventivamente la efectividad del proceso al que acceden, conservando bienes o pruebas, o bien anticipando total o parcialmente la pretensión principal (Torres Traba, José M., “Utilidad procesal de las medidas cautelares atípicas. La tutela anticipada de los derechos y la medida innovativa”. Revista La Ley, Doctrina Judicial, 5 de noviembre del 2008).

En este sentido, la urgencia de su proveimiento y las circunstancias particulares de la situación jurídica a preservar en el presente caso, serán determinantes tanto para evaluar si corresponde mantener su procedencia.

Dentro de las funciones jurisdiccionales y, específicamente, como manifestación de la eficacia de la gestión judicial, se establece la posibilidad de requerir medidas cautelares tendientes a garantizar el cumplimiento de una sentencia eventualmente favorable (Gozaíni, Osvaldo; Tratado de Derecho Procesal Civil, La Ley, 2009, Tomo I, pág. 585).

Empero, las medidas precautorias no advierten como única función la de ser un medio de satisfacción de intereses que aguardan una respuesta jurisdiccional. Por el contrario, desde una visión moderna y dinámica del derecho adjetivo, en virtud del peligro que evidencia el tiempo que insuma el litigio puede ocurrir que sea necesario cubrir necesidades inmediatas.

En esta inteligencia, se ha sostenido que las medidas cautelares constituyen una garantía jurisdiccional de la persona o de los bienes para hacer eficaces las sentencias, asegurando los elementos formales y materiales del proceso y preservando de daños a los sujetos del interés sustancial, mediante la guarda y satisfacción de sus necesidades urgentes (CNFed. Cont. Adm., Sala II, 13/04/00, La Ley, 2000-D-914, jurispr. agrup., caso 15.173).

Dicho ello, por las precisiones que se expondrán a continuación, se pueden divisar claramente en autos los presupuestos de procedencia de la medida cautelar.

En primer lugar, debe cumplirse con la exigencia de que el derecho del peticionario de la cautelar sea aparentemente verdadero, ya que su certeza sólo podría obtenerse eventualmente con el dictado del pronunciamiento definitivo (Fallos, 327:3202), en otras palabras, debe existir verosimilitud en el derecho, la cual se encuentra reconocida en el caso de marras, en relación a que, según fuera denunciado, el actor habría sufrido una estafa, mediante la cual un tercero habría podido acceder a su sistema de home banking, y a partir de ello, solicitado un préstamo personal a su nombre y sustraído los fondos de su cuenta bancaria.

No puede soslayarse el hecho de que la práctica narrada, correspondiente a la obtención de información confidencial a través de la manipulación de usuarios legítimos, con la finalidad de cometer posteriores defraudaciones, mediante la utilización de diferentes tipos de medios, respondería a una modalidad delictiva que se habría generalizado en el último tiempo, en el contexto de las restricciones a la circulación que la ciudadanía enfrentó con motivo de la pandemia de Covid-19.

Da cuenta de ello la Unidad Especializada en Ciberdelincuencia (UFECI) de la Procuración General de la Nación, que afirmara que el incremento de casos similares al presente rondaría el 3000% entre 2019 y 2020 (Sustraído del dictamen del Fiscal Horacio Azzolín en el Expediente Número: FBB – 10716/2020/1 Autos: Incidente Nº 1 – Actor: Reimondi, José Antonio Demandado: Banco Nación Argentina s/ Inc. Apelación. Tribunal: Cámara Federal de Bahía Blanca – Secretaría Nº 1).

Asimismo, el BCRA tomó medidas en el asunto, asumiendo la gravedad de la problemática en cuestión, a través de la Com. “A” 7325 del 8/7/2021, en la cual la autoridad monetaria estableció una serie de requisitos mínimos de gestión, implementación y control de los riesgos relacionados con la tecnología informática, sistemas de información y recursos asociados para las entidades financieras, a partir de los cuales se impuso a aquellas la obligación de verificar fehacientemente la identidad de las personas usuarias de servicios financieros que solicitaran un crédito preaprobado, antes de otorgarlo, así como la disposición de un período de dos días previo a que se acrediten los fondos, en los cuales podría mediar arrepentimiento u objeciones por parte del solicitante.

En casos recientes, los tribunales de alzada de distintas jurisdicciones también se han hecho eco de esta recurrente situación, dando lugar a la procedencia de medidas cautelares similares a la aquí solicitada, teniendo en cuenta el deber de la judicatura de evitar la consumación de mayores daños, ante una operatoria amparada por una legislación de orden público como la ley 24.240 (CNCom. Sala F; “Corvini, Alfredo Luis c/ BBVA Banco Francés SA s/ Medida Precautoria”. Fallo del 15-3-21. Cita: MJ-JU-M-131158-AR; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II; “Olguín Mónica Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ nulidad de contrato”. Fallo del 5-8-21. Cita MJ-JU-M-133796-AR, y Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, R. J. A. c/ Banco Nación Argentina s/ ley de defensa del consumidor. Fallo del 27-5-21. MJ-JU-M-133133-AR, entre otros).

En cuanto al recaudo del peligro en la demora, cabe señalar que el examen de su concurrencia requiere una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originando por la sentencia dictada como acto final y extintivo del proceso, así como que ese extremo debe resultar en forma objetiva del examen sobre los distintos efectos que podría provocar el accionar reprochado en autos (Fallos: 331:108, entre muchos otros).

Tal circunstancia, se advierte en el caso, toda vez que, de no ser otorgada la medida solicitada en autos, el accionante incurriría en un sobreendeudamiento con la entidad bancaria que no podría afrontar, sufriendo mes a mes una disminución sensible en sus ingresos, lo cual provocaría una afectación en el derecho alimentario y su vida personal.

En tal sentido, se advierte que mediante la cautelar solicitada, la intención del accionante no es otra que la de salvaguardar su patrimonio de las consecuencias que los hechos narrados en la demanda podrían traer en su situación financiera, en medio de un contexto de suma vulnerabilidad e incertidumbre, siendo que los derechos que pudieran serle reconocidos a aquella parte en una eventual sentencia de mérito relativa a esta controversia pudieran verse afectados, obteniendo el reintegro de las sumas que alega haberle sido cobradas indebidamente.

Ello difiere del objeto principal de autos, en el cual se reclama, con una mayor amplitud, la nulidad absoluta del empréstito otorgado.

Por otro lado, como último requisito, a fin de cumplir con la contracautela, las medidas cautelares deberán ser dispuestas bajo responsabilidad del actor, prestando aquel caución juratoria a tal fin, ante eventuales costas y daños que pudiere ocasionar el otorgamiento de la suscitada medida de no innovar, tanto a la demandada, como a los terceros que pudieran verse afectados, en los términos del art. 199 CPCCN.

A todas las consideraciones expuestas previamente, debe añadirse una circunstancia particular que no puede ser eludida: el presente proceso transcurre en un contexto de completa incertidumbre, pudiendo ser encuadrada el accionante en el concepto de “consumidor hipervulnerable”, en los términos que han sido precisados en la Resolución N° 139/20 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo, la cual se encuentra alineada con todas las disposiciones esbozadas por el P.E.N., en el marco de excepcionalidad que trajo aparejada la pandemia del Covid-19, lo que deberá ser contemplado a la hora de decidirse sobre la procedencia de las medidas cautelares en cuestión.

A la calidad de consumidor del actor, debe sumarse que en este caso, se trata de una persona jubilada, lo cual acentúa su de por sí notoria situación de vulnerabilidad.

Ello, sumado a que, en el supuesto de autos, se encuentran reunidos los requisitos de procedencia de la cautelar ordenada, me lleva a la convicción de que debe ser revocado el rechazo de la medida cautelar solicitada.

5. Beneficio de gratuidad. Orden público. Alcance

Ahora bien, sin perjuicio de que el alcance otorgado por la magistrada al beneficio de gratuidad dispuesto en el art. 53 de la LDC no haya sido objeto de agravios por parte del accionante, resulta menester realizar algunas observaciones en este punto, teniendo en cuenta las cuestiones de orden público que se encuentran comprometidas.

En tal sentido, quien suscribe es de la opinión que el beneficio de gratuidad en cuestión opera automáticamente desde el momento de la interposición de la demanda cuando la misma es iniciada en el marco de una relación de consumo, incluso aunque no haya sido solicitado expresamente por el accionante, siendo la franquicia abarcativa de la exención de la tasa de justicia y de las demás costas y costos del proceso.

Véase que el beneficio contenido en el artículo 53 de la Ley de Defensa del Consumidor, tiene por finalidad dotar de efectividad al microsistema tuitivo del consumidor y/o usuario consagrado por nuestro ordenamiento jurídico.

Ya se ha sostenido que “la literalidad del dispositivo contenido en el artículo 53 de la Ley 24.240 de defensa del consumidor –t.o. por el art. 28, L. 26.361– no habilita otra conclusión que admitir la irrestricta gratuidad del trámite procesal, por lo cual quien demanda en el ámbito nacional con fundamento en una relación de consumo está eximido de abonar la tasa de justicia que concierte el acceso a la jurisdicción y los demás gastos que genere la tramitación del proceso. El beneficio de gratuidad previsto en los artículos 53 y 55 de la ley 24.240 tiene un alcance o contenido similar en amplitud al beneficio de litigar sin gastos” (Cám. Nac. Com., sala F, “San Miguel, Martín Héctor, y otros c. Caja de Seguros S.A.” 29/06/2010; Cám. Nac. Com., sala F, “Piñero José María Fernando y otro c. Sancor Seguros” 23/08/2012, en idéntico sentido Cám. Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala III, “Oviedo Gladys Ester y Otro c/ Peugeot Citroën Argentina SA y otro s/ Daños y Perjuicios”, 13/07/2012).

En tal sentido, como bien explica el ex presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se piensa no solo en la tasa de justicia, sino en fomentar la estructura organizativa de grupos de reclamantes, tales como las asociaciones de defensa de los consumidores o del medio ambiente y las acciones que se les conceden (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, Rubinzal-Culzoni Editores, 2009).

Es que existen irrefutables razones de orden público, acceso a la justicia, control de mercado y de poderes fácticos, afectación de grupos postergados y fuerte interés estatal en su protección que justifican sobradamente la decisión de política legislativa de establecer un beneficio de justicia gratuita amplio a favor de los usuarios y consumidores que promueven casos individuales, y de las asociaciones que promueven casos de incidencia colectiva.

En este sentido, Mosset Iturraspe determina que la ley 24.240 resulta ser de orden público de conformidad con lo dispuesto en su artículo 65, y lo que se pretende, precisamente, es proteger a una de las partes restableciendo el equilibrio contractual, habida cuenta de una falla estructural del mercado, atendiendo a las situaciones de poder: se busca asegurar una igualdad de oportunidades (Mosset Iturraspe. “El orden público y la tutela del consumidor y usuario”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 3 del 2007, “Orden Público y Buenas Costumbres”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 55, J. Civil y Comercial Nº 2 Azul Banco Pcia. de Buenos Aires c. Ocanto Mónica Marcela del 1/X/2008).

Sentada esta posición respecto del amplio alcance que debe otorgársele al beneficio de gratuidad previsto en la normativa consumeril, debe añadirse que esta Fiscalía se ha expedido en igual sentido, respecto de la materia aquí debatida, en los autos “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ Sumarísimo” (expte. 757/2018) en tratamiento por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en pleno, cuya resolución se encuentra aún pendiente.

6. En pos de lo expuesto, esta Fiscalía propicia dar lugar al recurso incoado por el accionante, siendo otorgada la medida cautelar solicitada en su líbelo de inicio, teniéndose en cuenta, asimismo, las observaciones realizadas en el apartado anterior, respecto al alcance que debe otorgarse al beneficio de gratuidad que le corresponde al accionante.

7. Reserva de caso federal

Para el caso de que se dicte una sentencia que afecte el derecho constitucional de acceso a la jurisdicción y defensa en juicio de los consumidores, formulo planteo de cuestión federal y la reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía extraordinaria.

8. Dejó así contestada la vista conferida. Buenos Aires, diciembre 1 de 2021. – Gabriela F. Boquín.

Buenos Aires, 1 de febrero de 2022

Y Vistos:

I. El accionante apeló la decisión de foliatura digital 31/32, mediante la cual el magistrado de primera instancia rechazó su pretensión cautelar. Sus agravios corren a foja digital 37/39.

A fs. 43/51 se agregó dictamen fiscal.

II. Las medidas cautelares que tienden a asegurar para el futuro el cumplimiento de una eventual sentencia favorable, requieren necesariamente del cumplimiento de ciertos requisitos genéricos, consistentes en la demostración sumaria del derecho reclamado en la demanda anticipadamente al pronunciamiento definitivo y la invocación del peligro en la demora.

Se exige que el derecho del peticionante de la cautelar tenga apariencia de verdadero y no que se acredite la certeza en la existencia de ese derecho, que eventualmente se obtendrá con el dictado del pronunciamiento definitivo. El juicio de verdad está en oposición a la finalidad del instituto cautelar; destinado a atender aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (CS, in re “Baliarda SA c/ Pcia. de Mendoza”, del 30-5-95; id. “Líneas Aéreas Williams SA c/ Pcia. de Catamarca”, del 16-7-96).

El examen de la concurrencia del peligro en la demora exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar puedan restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia (CSJN, 11-7-96, “Milano c/ Estado Nacional”).

Con tales bases, y en el caso concreto, corresponde acceder a la pretensión del accionante.

Ello porque si bien en similares situaciones esta Sala no accedió a las medidas cautelares, por falta de indicios referidos a la verosimilitud del derecho, de la documental agregada a foliatura digital 2/20 puede colegirse con suficiente grado de certeza la versión de los hechos provista por el accionante en su libelo inicial.

Baste señalar a estos efectos, que fue acompañada profusa documentación que resultaría correlativa con su relato de los hechos y de la que podría colegirse el acaecimiento de la versión del actor.

Además surge del intercambio epistolar con la entidad demandada que podría haber existido fraude digital a través del sistema Home banking y así habría sido también comunicado a la aseguradora (ver foliatura digital 2/20 –pág. 4 de 5–).

Se agrega que al menos en este estadio, su versión de los hechos no aparece suficientemente contrastada en el mencionado intercambio de misivas (e-mails) con la accionada.

De tal manera, sin perjuicio de lo que pudiera decidirse una vez producida la totalidad de la prueba, y en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, parece prudente acceder a las medidas solicitadas, considerando además la condición de consumidor hipervulnerable que ostentaría el accionado y que fue señalada en el dictamen fiscal de foliatura digital 43/51; de la que claramente deriva también peligro en la demora pues podría colocarlo en una situación de sobreendeudamiento de por sí gravosa, máxime si la misma es utilizada para percepción de haberes jubilatorios.

III. Con tales alcances, se admite el recurso examinado, sin costas de Alzada por no haber mediado contradictor.

IV. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme Ac. 31/11 y 38/13 CSJN, y a la Sra. Fiscal de Cámara mediante cédula electrónica.

V. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Ac. 15/13 CSJN y devuélvase digitalmente el expediente a la anterior instancia dejándose constancia que la presente resolución obra únicamente en soporte digital. – María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez.

A. L., C. E. c. A., A. D. s/ daños y perjuicios.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 25 días del mes de agosto de 2020, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala C de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “A. L. C.

E. c/ A. A. l. D. s/ Daños y Perjuicios”, respecto de la sentencia corriente a fs. 305/317, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda entablada por C. E. A. L. contra A. D. A. por el cobro de una indemnización que repare las consecuencias dañosas derivadas del evento ocurrido entre la noche del 13 de noviembre y madrugada del 14 de noviembre de 2013. En consecuencia, condenó al demandado a pagar a la actora la cantidad de $211.000 –comprensiva de $140.000 por incapacidad sobreviniente, $70.000 por daño moral y $1000 por gastos de asistencia, radiografías y asistencia médica– con más sus intereses y las costas del juicio.

Disconforme la decisión adoptada se alza el demandado, quien expresó agravios a fs. 325/331, contestados por la actora a fs. 325/331.

II. El apelante se agravia, básicamente, por la admisión de la demanda.

En primer lugar, se queja que la Sra. Jueza a quo no haya meritado la declaración del testigo Z., quien presenció la discusión mantenida entre las partes el día 13 de noviembre de 2013.

Asimismo, señala que en la sentencia dictada en sede penal se expresó que “… A todo lo expuesto debe anudarse que no se han obtenido elementos de prueba que permitan corroborar la hipótesis acusatoria…”, por lo que resulta inexplicable que seis años después la Sra. Jueza a quo lo encuentre responsable por daños y perjuicios, cuando la Sra. Jueza de la causa penal que intervino inmediatamente después de producido al hecho denunciado concluyó en que no se habían obtenido elementos de prueba para considerar acreditado la comisión de los delitos imputados (amenazas coactivas y lesiones).

Por otro lado, se agravia que la anterior sentenciante hubiese considerado para fundar la obligación resarcitoria una manifestación de la actora en sede penal: “… tenía un perro, pero el Sr. A. le habría dicho que en su departamento estaba prohibido.

Luego de eso, narró que, el demandado tenía un perro en la casa de su madre que comenzó a llevar al departamento los fines de semana…”, que nunca fue esgrimida por la actora en su demanda y, menos aún, probada.

También controvierte que en la instancia anterior se haya ponderado un informe médico de la oficina de violencia doméstica, que si bien se encuentra agregado en la causa penal, nada dice acerca de quién le efectuó esas lesiones a la actora, máximo cuando pudo haber sido ella misma quien se las infringiera.

Asimismo, se agravia que la primera juzgadora haya encuadrado el hecho comprobado como un episodio de violencia familiar, sin ninguna prueba de ello. También de la aplicación de la normativa vigente relacionada a la protección contra la violencia de la mujer, puesto que no se encuentra acreditado que él haya ejercido violencia de cualquier tipo sobre la persona de la actora.

Agrega que la Sra. juez incurre en un error al afirmar que no probó los motivos, por los cuales tomó a la actora de su cuerpo. Dice que de la declaración del testigo Z. emerge con claridad que su conducta estuvo destinada a evitar que la actora cometiera una locura.

Cuestiona la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios reconocidos en el pronunciamiento de primera instancia.

Finalmente, critica la decisión de aplicar intereses y la condena en costas.

III. En primer lugar, comparto el criterio de la Sra. Jueza de grado que ha analizado con perspectiva de género el caso de autos y encuadrado el reclamo incoado en el marco de las leyes protectorias contra la violencia de género.

En efecto, la denominada “violencia doméstica” o de “género” es considerada uno de los mayores problemas de derechos humanos para la comunidad internacional. Este tipo de violencia es causa de un importante índice de muertes y lesiones de naturaleza física, psicológica y sexual, que afecta a todas las clases sociales, culturales y económicas, y a personas de cualquier edad; razón más que suficiente para que aquella sea abordada como una “violación de los derechos humanos” y de las “libertades individuales”, en la medida en la cual ella, cercena la igualdad, la seguridad, la dignidad y la autoestima de quienes la padecen, en su mayoría mujeres (conf. Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en autos “Newbery Greve, Guillermo Eduardo s/ inf. Art. 149 bis CP”, del 11 de septiembre de 2013, Nº interno 8796/12, SAIJ: FA13380447).

Sólo si se entiende que la violencia contra la mujer es un supuesto de discriminación en razón de su género y que esta se encuentra específicamente reprobada a nivel internacional se podrá comprender por qué dicha violencia es una cuestión de derechos humanos y, por ende, la necesidad de un abordaje integral a través de la acción positiva por parte de los Estados (Cardinali, G., “La investigación con perspectiva de género de la violencia contra las mujeres en el ámbito doméstico”, publicado en Revista de Derecho Penal, La víctima del delito. Aspectos procesales penales, Tomo 2017-1, Rubinzal Culzoni).

La necesidad de enfocar el análisis de casos de violencia contra la mujer desde la “lente” de los derechos humanos, influye necesariamente en la apreciación y valoración de la prueba. En esta dirección, se ha explicado que en los procesos judiciales vinculados con esta problemática, la prueba de los hechos denunciados por la víctima no es una tarea simple y ello es así porque se trata de hechos que normalmente transcurren en la intimidad o en circunstancias en las que solo se encuentran presentes la víctima y el agresor. Es por tal razón, que en estos supuestos, resulta fundamental el testimonio de la víctima, siempre que se efectúe con las debidas garantías de manera tal que el involucrado pueda desvirtuar el relato de la denunciante.

Ese relato de la denunciante, puede ser reforzado –lo que resulta recomendable para otorgarle mayor verosimilitud y credibilidad a la situación relatada– con otros elementos probatorios de carácter objetivo, corroborantes o periféricos, como por ejemplo: a) testimonios de profesionales pertenecientes a los equipos interdisciplinarios, que toman intervención con respecto a tal situación de “violencia doméstica” y que tienen contacto directo con la damnificada desde el inicio del conflicto, que valoran la seriedad de dicha exposición con herramientas coadyuvantes a la actuación judicial y que realizan los informes técnicos de la “evaluación del riesgo” del conflicto existente entre la víctima y el agresor; y/o b) el testimonio de testigos de referencia, que, independientemente de que observen o no el hecho puntual por el que se sustancia el conflicto, puedan dar datos o referirse a situaciones concomitantes que permitan conferirle un mayor valor de convicción al relato de la víctima (conf. Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, fallo ya citado del 11 de septiembre de 2013).

Lo anterior no sugiere que quien deba dictar sentencia libremente juzgue sin prueba o absuelva sin analizarlas. Implica que razonadamente, con la amplitud probatoria que autoriza la normativa vigente en materia de acreditación de hechos de violencia contra las mujeres (art. 31 de la ley 26.485)– y bajo las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal Civil y Comercial); analice el conjunto de la prueba producida.

Sentados estos principios, cabe analizar en primer lugar los efectos que el apelante pretende atribuir al sobreseimiento dispuesto en sede penal.

Así, recuerdo que el sobreseimiento definitivo dictado en sede penal no tiene efectos de cosa juzgada en sede civil, dada la diferente naturaleza que tiene la sentencia dictada al término de un procedimiento regular y completo en que ha intervenido o podido intervenir el titular de la acción civil y un auto pronunciado sobre el sumario criminal en el que el damnificado ha carecido de posibilidades de defender su derecho (Piedecasas, M., “Incidencia de la sentencia penal en relación con la sentencia civil”, publicado en Relaciones entre la responsabilidad civil y la penal, 2002-3, Rubinzal Culzoni, pág. 91 y jurisprudencia por él citada).

En el mismo sentido, se ha explicado que “… El sobreseimiento en sede penal por no haber quedado demostrada fehacientemente la autoría del imputado en el ilícito que se investiga (…), deja intacta la cuestión de saber si el sobreseído ha cometido o no un delito civil o un cuasi delito y no obstaculiza, por ende, la acción por resarcimiento de daños y perjuicios” (Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario, “Calderón, Marina Beatriz y otros c/ Obra Social de Empleados Públicos de Mendoza y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. Nº168995 (51337), del día 15 de septiembre de 2016, cita online: http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=4984099995).

Lo anterior es de suma importancia en el caso de autos, puesto que –como ha explicado la jurisprudencia– aun cuando sobre los hechos invocados por la actora no pudiere recaer una sentencia penal condenatoria, lo cierto es que en materia de derecho civil, los supuestos de violencia de género, sean conductas, actos u omisiones, no importarán la creación de nuevos tipos penales ni modificación o derogación de los vigentes (art. 41, ley 26485), por lo que perfectamente podría verificarse un supuesto en esta norma contemplado que no caiga dentro de los tipos penales existentes y por ello la valoración de si el imputado ha cometido o no un delito o cuasidelito civil (ver fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del 15 de septiembre de 2016, antes citado).

En sede penal, en relación al hecho bajo análisis, se decidió decretar el sobreseimiento de conformidad con lo previsto en los artículos 334 y 336, inc. 3, del Código Procesal Penal de la Nación. En otras palabras, sobre la base de que el hecho investigado no encuadra en ninguna figura legal y no sobre la inexistencia del hecho, como argumenta el agraviado.

En definitiva, sobreseimiento aludido no impide que en el juicio civil posterior –ponderando los diferentes elementos probatorios bajo las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)– se determine la existencia de un hecho generador de responsabilidad civil. Al respecto, vale señalar que el art. 35 de la ley 26.485 establece que “La parte damnificada podrá reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios, según las normas comunes que rigen la materia”. La ley, por medio del aludido precepto, prevé la reparación de los daños derivados de las situaciones de violencia de género de conformidad con las normas generales en materia de responsabilidad civil. De allí que el agravio formulado sobre este punto, no puede ser admitido.

IV. En cuanto a los agravios formulados con motivo de la atribución de responsabilidad decidida en la sentencia de grado, oportuno es recalcar que la responsabilidad civil exige la ocurrencia de cuatro presupuestos: 1) un hecho antijurídico o contrario a Derecho; 2) que provoque un daño; 3) la conexión causal entre aquel hecho y el perjuicio; y la 4) existencia de un factor de atribución subjetivo u objetivo que la ley considere idóneo para sindicar en cada caso quien habrá de resultar responsable.

Correlativamente, la exención de responsabilidad exige la negación o destrucción de alguno de los aludidos presupuestos; la no autoría por ausencia de relación de causalidad entre el hecho y el perjuicio; la inimputabilidad del autor del daño; la existencia de una causa de justificación del obrar aparentemente antijurídico; u obviamente la inexistencia del perjuicio (Bentivegna, S., Ortiz, D., Violencia Familiar, Hammurabi, Buenos Aires, pág. 140/141).

Teniendo en cuenta lo explicado, cabe verificar si obran elementos probatorios que permitan tener por acreditado un hecho de violencia doméstica o de género que derive en responsabilidad civil por daños y perjuicios.

Para ello, creo oportuno realizar ciertas apreciaciones.

Se encuentra fuera de discusión que en la noche del día 13 de noviembre del año 2013 y madrugada del siguiente día, se produjeron incidentes en la vivienda donde convivían la actora y el demandado. Dichos incidentes se produjeron luego de que el demandado le comunicara a la actora que su intención era finalizar con la relación de convivencia y que “debía mudarse” ya que el departamento era de propiedad del accionado. También se encuentra fuera de discusión que existió contacto físico entre ambos, pero mientras la actora sostuvo que fue por causa de violencia ejercida por el demandado, este último afirmó en su conteste que la tomó de su cuerpo “abrazándola” ante el temor que pudiera arrojarse por el balcón.

De las constancias de la causa penal –que ha sido ofrecida como prueba por ambas partes–, y en donde se encuentra agregado el informe médico efectuado en la Oficina de Violencia Doméstica, surge que la actora presentaba “en labio inferior lado izquierdo cara interna equimosis rojiza. En hombro derecho cara anterior equimosis rojiza de bordes regulares. En brazo derecho cara posterior, tercio medio, 2 lesiones equimóticas azul violáceas. En mano derecha cara dorsal región periungueal del dedo pulgar 2 lesiones excoriativas. En brazo izquierdo tercio inferior cara anterior equimosis rojiza. En mano izquierda cara dorsal sobre falange distal del dedo anular equimosis rojiza y rotura parcial lineal de la uña del dedo. Las lesiones descriptas reconocen como mecanismo de producción el choque o golpe y/o presión con contra un cuerpo duro, romo sobre la superficie de la piel de una data estimable a menos de 24 horas, por sus características externas y la coloración (…) Este tipo de lesiones cura habitualmente e inutiliza para el desarrollo de sus tareas habituales, de no mediar complicaciones, en un término menor a un mes, salvo prueba médica en contrario”.

El demandado también fue examinado con posterioridad al incidente relatado anteriormente y según el informe médico legal de la Policía Federal –agregado a fs. 30 de la causa penal– presentaba “equimosis en cara anteromedial de brazo izquierdo” y se estimó que dichas lesiones databan de “3-5 horas”.

También resulta de las propias declaraciones del demandado en la causa penal, en oportunidad de ser citado a indagatoria, que el nombrado reconoció haberle quitado el teléfono de línea que la actora tenía en sus manos cuando ingresó al inmueble “porque quería que deje de molestar a mi familia. El teléfono de línea se lo saqué yo, el celular se le cayó al piso”.

En suma, la existencia de lesiones contemporáneas con el hecho y el reconocimiento del contacto físico y forcejeo en el contexto del incidente relatado, constituyen indicios ciertos, precisos y concordantes que llevan a considerar verosímil que dichas lesiones fueron producidas como consecuencia de la acción física del demandado sobre el cuerpo de la actora.

Ahora bien, el Sr. A. insiste en sus agravios que no ejerció violencia sobre la actora y que la “abrazó” para evitar que realizara una “locura” cuando la nombrada salió corriendo hacia el balcón.

En primer lugar, se olvidó de señalar el demandado que en el marco de la causa penal reconoció haberle quitado por la fuerza el teléfono de línea a la actora para que “deje de molestar” a su familia.

De todos modos, y aunque el accionado no lo menciona expresamente –pues incluso niega la existencia de lesiones–, ni siquiera por vía de hipótesis podría sostenerse que las heridas constatadas en la actora estuvieron justificadas en el estado de necesidad de evitar un mal mayor: impedir que haga “una locura” cuando salió corriendo hacia el balcón.

Ello así, porque el agente que ocasiona un daño para evitar uno de mayor entidad no encuentra apoyo en esa causa de justificación si su conducta ha provocado deliberadamente esa circunstancia (arg. arts. 1111, 1129, 1130 y concs., Cód. Civil).

En efecto, y para explicar ese punto, debe tenerse presente que la Ley de Protección Integral de las Mujeres nº 26.485, en su artículo 4º define a la violencia contra las mujeres como la acción u omisión, que de manera directa o indirecta, en el ámbito público o privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, o su seguridad personal.

En lo que aquí interesa, abarca a la violencia doméstica que es la ejercida por un integrante del grupo familiar, originado en el parentesco por consanguinidad o afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos, esté o no vigente la relación y haya o no convivencia. La ley garantiza todos los derechos reconocidos, entre otras normas, por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belem do Pará), a la integridad física y psicológica; a recibir información y asesoramiento adecuado; a gozar de medidas integrales de asistencia, protección y seguridad, entre otros (art. 3º) y establece que los tres poderes del Estado, nacional o provincial, adoptarán las medidas necesarias, entre otras, la asistencia en forma integral y oportuna de las mujeres que padecen cualquier tipo de violencia, asegurándoles el acceso gratuito, rápido, transparente y eficaz en servicios creados a tal fin (art. 7). El sobreseimiento recaído en la causa penal no exceptúa el cumplimiento de obligaciones como las referidas; en ese orden cabe recordar que el artículo 7º, inciso b), de la citada Convención establece que es deber de los Estados Partes actuar con la debida diligencia no sólo para investigar y sancionar la violencia contra la mujer, sino también para prevenirla.

Por otra parte, en su artículo 16, inciso i), la ley 26.485 dispone que en cualquier procedimiento judicial o administrativo, además de los ya reconocidos, se le garantizará a la mujer el derecho a la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos. En sentido concordante, el Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belem do Pará (MESECVI o CEVI), responsable del análisis y evaluación del proceso de implementación de la Convención en los Estados Parte ha recomendado, en el marco de la alegación de legítima defensa en un contexto de violencia contra la mujer, la adopción de los estándares que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado para otro grupo de casos, en lo que aquí interesa, entender que la declaración de la víctima es crucial, y que la ausencia de evidencia médica no disminuye la veracidad de los hechos denunciados y tampoco la falta de señales físicas implica que no se ha producido la violencia (Recomendación General del Comité de Expertas del MESECVI (nº l) Legítima Defensa y Violencia contra las Mujeres, publicada en http://www.oas.org/es/mesecvi/docs/RecomendacionLegitimaDefensaES.pdf? utmsource=Nuevos+suscriptos&utm campaign=868228919b Email Campaign=868228919b EMAIL CAMPAIGN 2018 12 10 08 20 COPY 01&utm medium=email&utm term=0 77a6c 04b67-868228919b- 160275653) (conf. Dictamen del Procurador General de la Nación en autos “R., C. E. s/recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa nº 63.006” CSJ 733/2018/CS1 del 3/10/2019).

Conforme a lo dicho, el concepto de violencia de género es mucho más amplio que el que pretende atribuirle el demandado al limitarlo exclusivamente a la violencia física.

Ese limitado entendimiento del concepto de violencia de género es probablemente el que ha llevado al Sr. A. a ignorar el estado de vulnerabilidad que podía provocar en la actora el hecho de comunicarle en horas de la noche del día 13 de noviembre de 2013 que ya no quería continuar la relación y que debía irse de la vivienda con su hijo menor.

No creo, y mal podría suponer el demandado, que el estado de “angustia” constatado por el personal del SAME que arribó al domicilio luego del incidente haya tenido origen en la desilusión amorosa o el “despecho” de haber sido dejada de querer por este; nada de eso parece haber exteriorizado la actora en sus manifestaciones ante la OVD. Lo que indudablemente contribuyó al malestar de la actora y desencadenó el hecho motivo de autos es que no tenía un lugar donde ir con su hijo.

El demandado le dijo que todo se había terminado y que se fuera porque el departamento era de él, anteriormente le había dado de baja en la obra social –ver fs. 54 vta., causa penal–, y por si eso fuera poco le dijo “que se vaya así el chico no sufría más” aludiendo al hijo menor de la actora y luego se fue a cenar a lo de un vecino –su amigo J., ver fs. 55 de la causa penal–.

El hecho que la Sra. Juez de instrucción no le haya dado crédito al relato de A. L. a fin de tener por acreditado que A. le profirió frases amenazantes, no alcanza para desplazar la certeza acerca de la ocurrencia de un episodio de violencia lo suficientemente importante, que incluso llegó a la agresión física, aunque no califique como delito del derecho criminal. En efecto, tal como concluye la sentencia de grado apelada, la conducta del demandado para con su expareja constituyó un acto de violencia según lo establecido por los artículos 1º y 2º de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer – “Convención de Belem do Pará” (1994), aprobada por Argentina por la ley 24.632 de 1996 y los artículos 5º incisos 1) y 2) y art. 6º inc. a) de la ley 26.485.

Los dichos del amigo del demandado, el Sr. J. Z., en nada contribuyen a quebrar el nexo de causalidad verificado en autos entre el hecho atribuido al Sr. A. y las lesiones de la Sra. A.; en todo caso refuerzan la prueba del forcejeo al margen de las apreciaciones subjetivas que realiza en su declaración.

Por tanto, despejada la existencia del hecho, más aún en virtud de las normas específicas que rigen para los casos de violencia contra las mujeres, y la orfandad probatoria en torno a la existencia de alguna causa de justificación por parte del accionado, propongo al Acuerdo, desestimar la queja, confirmar la sentencia y admitir la demanda por los rubros que surjan debidamente acreditados (arts. 901 y concs. del Código Civil).

IV. Los daños

a. Incapacidad sobreviniente y tratamiento psicoterapéutico

La juzgadora fijó la suma de $140.000 por este ítem, comprensiva del reconocimiento por la incapacidad física y psíquica, y una partida para solventar los gastos para la realización del tratamiento psicológico sugerido por el perito.

Sabido es que el resarcimiento por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no solo las limitaciones de orden laborativo, sino también la proyección que aquella tiene con relación a todas las esferas de la personalidad de la víctima, o sea, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (CNCiv, Sala M, causas libres nº 503.511 del 06-09-2010, nº 546.289 del 09-12-2010, entre muchos otras).

En suma, esta partida –que supone necesariamente la existencia de secuelas físicas o psíquicas de carácter permanente o irreversible– comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integridad física y psíquica, es decir, todas las consecuencias que afecten la personalidad íntegramente considerada.

Para fijar la cuantía de este renglón, debe tomarse en cuenta la doctrina consolidada de la Corte Suprema de Justicia según la cual el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminem laedere, reconoce su fuente en el art. 19 de la Constitución Nacional. De este se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN, “Santa Coloma”, Fallos 308:1160); “Ghünter”, Fallos 308:111; “Aquino”, Fallos 327:3753)).

Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial, cuyo art. 1740 expresamente indica que la indemnización debe ser plena, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Suprema Corte, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art. 51 CCyC).

Por tanto, ya sea que se entienda que la fijación del quantum indemnizatorio es una de las consecuencias jurídicas no consolidadas a la que se aplicaría el art. 1746 del CCyC –y, por consiguiente, alguna de las fórmulas matemáticas– o bien se recurra a la doctrina de la Corte a que se hace mención, la solución no habría de modificarse.

En efecto, aun cuando la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgieron como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf., Acciarri, Hugo, “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo código”, diario La Ley del 15-7-2015, p. 1), existen otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas particularidades de cada situación específica que, en muchísimos casos, no son susceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas dentro de rígidos esquemas aritméticos (SCBA, “P. c. Cardozo, Martiniano B. s/ daños y perjuicios”, del 11-2-2015, LLBA 2015 (julio), 651; CNCiv, Sala M, con primer voto de la Dra. Benavente en autos “Carmona, Selva Julieta c/Línea de Colectivos 53 (línea 213 SAT) s/daños y perjuicios”, expediente nº98.020/2009 del 9/9/2015).

Por tanto, me parece plausible, en el caso, tomar a consideración, como un elemento más a ponderar, las pautas objetivas arrimadas, complementadas y enriquecidas con los restantes elementos vitales que resultan acreditados.

Como se vio, de acuerdo con las constancias del informe elaborado por la médica de la OVD de la CSJN, Dra. Mónica Pérez Coulembier, luego de examinar a la actora recién ocurrido los hechos, observó: i. en el labio inferior lado izquierdo cara interna, equimosis rojiza; ii. en el hombro derecho cara anterior equimosis rojiza de bordes irregulares; iii. en el brazo derecho cara posterior tercio medio, dos lesiones equimóticas azul violáceas; iv. en mano derecha cara dorsal región periungueal del dedo pulgar, dos lesiones excoriativas; v. en brazo izquierdo tercio inferior cara anterior, equimosis rojiza; y vi. en mano izquierda cara dorsal sobre falange distal del dedo anular, equimosis rojiza y rotura parcial lineal de la uña del dedo. Continuó diciendo la experta que las lesiones descriptas reconocían como mecanismo de producción el choque o golpe y/o presión contra un cuerpo duro sobre la superficie de la piel de una data estimable a menos de 24 horas, por sus características externas y la coloración. Para concluir indicó que este tipo de lesiones curaban habitualmente e inutilizaban para el desarrollo de las tareas habituales, de no mediar complicaciones, en un término menor a un mes (fs. 11/12 C.P. cit.).

El perito médico traumatólogo designado de oficio, Dr. Diego Hugo Löbbe, efectuó un examen físico completo de la actora, especialmente a nivel de la zona denunciada como accidentada (hombro izquierdo). El experto indicó que, a la fecha del examen, la actora presentó un cuadro secuelar físico de rigidez de hombro izquierdo postraumática dada por tendinosis del supraespinoso con ruptura parcial que cursa con secuelas (limitación anatómica y funcional, valorada mediante semiología y resonancia magnética) que le ocasiona una incapacidad física, parcial y permanente del 15 % de la T.O./T.V. El perito dijo que, de acuerdo a las consideraciones realizadas en el análisis de la documentación médica prescripta, la falta de interrupción en la secuencia de acontecimientos que desembocaron en las secuelas halladas y la inexistencia de otras concausas sobrevivientes registradas, existe una relación de causalidad adecuada entre las lesiones tabuladas y el accidente por el que se reclama (fs. 262/268).

Al brindar sus explicaciones, el experto manifestó una vez más que, por su etiología, topografía, mecanismo de producción y cronología, el accidente sufrido por la actora es causa suficiente y eficiente como para producir las secuelas descriptas, las que tenderán a permanecer en el tiempo y no serán modificadas en forma sustancial por los tratamientos médicos o kinesiológicos que se efectúen (fs. 277).

En el plano psíquico, la perito psicóloga designada de oficio, Lic. María del Rosario Moure, evaluó en la víctima una personalidad de base, asentada en variables de riesgo importante de ser destacadas, tales como su inestabilidad yoica. Refirió que la actora se presentó confusa, insatisfecha y con una depresión moderada, recurrente en las diferentes técnicas de evaluación psicológica, con insatisfacción con la vida, falta de confianza en sí misma, disfórica, distímica, todas manifestaciones que aparecen como consecuencia de algún hecho particular y no como constitutivo de una estructura psíquica.

Si bien indicó que lo informado no cumple con los criterios de estrés postraumático, la experta refirió que de la evaluación psicológica surge que la actora requiere de un tratamiento psicoanalítico individual. Indicó que el demandado tuvo alguna incidencia en el estado psíquico de la actora, dado que los síntomas que presentó corresponden a una depresión moderada a grave con predominio de rasgos paranoides y fóbicos. Indicó que dicha patología puede considerársela transitoria y remitir justamente mediante tratamiento, el cual sugirió de una frecuencia semanal durante el lapso de 2 a 3 años (fs. 249/252).

Corrido los respectivos traslados de los informes periciales, estos fueron impugnados por la parte demandada a fs. 257 y 271, tales impugnaciones no lograron desvirtuar las conclusiones arribadas por los expertos, por lo que habré de aprobarlos en los términos del art. 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Sin perjuicio de ello, he de recordar que los porcentajes arribados por cada uno de los expertos son una pauta más que el juez debe tomar en consideración a fin de apreciar la incapacidad informada. Dicho de otro modo, “son meros orientadores para el sentenciante, quien en definitiva debe convencerse de la índole de las secuelas que afectan al reclamante y sopesar la real incidencia que estas podrán tener en todos los aspectos que hacen al vivir de ese damnificado” (CNCiv., Sala “M”, L. 302604 del 5/02/01 en autos “Lesme, Enciso Antonio Esteban c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A s/ daños y perjuicios”).

Ello así, delimitada la extensión de las lesiones sufridas por la víctima y a los fines de valorar el resarcimiento pretendido, debe tenerse presente que dentro del concepto de incapacidad sobreviniente se incluye cualquier disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad productiva de la víctima como aquella que se traduzca en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad. La reparación comprende no solo el aspecto laborativo de la damnificada, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada.

En función de lo expuesto, se encuentra probado que la víctima tenía 40 años al momento del evento, que es divorciada, tiene un hijo menor de edad y que trabajaba por cuenta propia dando clases de inglés y tenía instalado un gabinete de estética y venta de productos cosmetológicos en el domicilio del demandado. En este punto, si bien solo se ha denunciado que a noviembre de 2013 obtenía una recaudación próxima a los $6000 (v. fs. 1 de la C.P.), tal circunstancia no enerva la procedencia de una partida para atender las lesiones causadas por el hecho. De este modo, analizando en conjunto todas las condiciones particulares de la víctima y las conclusiones periciales, habré de proponer la confirmación de la indemnización reconocida en la anterior instancia en concepto de incapacidad sobreviniente.

b. Daño moral

La sentencia de primera instancia reconoció la cantidad de $70.000 por el concepto bajo estudio. El accionado cuestiona su procedencia.

El daño moral ha sido definido como aquel perjuicio que se manifiesta a través de los padecimientos, molestias y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima, lo que demuestra el intento de resarcir aspectos propios de la órbita extrapatrimonial del damnificado. Para su procedencia la ley no requiere prueba de su existencia ya que se acredita ante el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidad del derecho en cabeza del reclamante.

Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas (cfr. Llambías, Obligaciones, T. I pág. 229; CNCiv., Sala H, “Maydana María Florencia c/Metrovias SA s/daños y perjuicios”, 7/5/2012, cita La Ley online AR/JUR/26671/2012).

Me he referido ya a las consecuencias dañosas derivadas del evento sufrido por la actora.

En función de ello, frente a las características del suceso de autos y a la naturaleza de sus implicancias, considero que el ítem resulta procedente y el importe reconocido no elevado, razón por la cual propongo al Acuerdo la desestimación de la queja y la confirmación de lo decidido sobre el particular (art. 165 CPCC).

V. Finalmente, el demandado cuestiona lo decidido en materia de intereses y costas, pero sobre la base de insistir en que el hecho denunciado no ha sido probado y que, por tal motivo, la sentencia debe ser revocada.

Sin embargo, teniendo en cuenta la forma en que se decide, el tratamiento de las quejas resulta abstracto y, en consecuencia, lo decidido sobre el particular firme.

VI. En síntesis. Propongo al Acuerdo Confirmar la sentencia en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios, con costas de Alzada al apelante por resultar vencido (art. 68 CPCC). Así voto.

Los Dres. Converset y Díaz Solimine adhieren al voto que antecede por análogas razones.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se Resuelve: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios, con costas de Alzada al apelante por resultar vencido. 2) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase.– Pablo Trípoli.– Juan M. Converset.– Omar L. Díaz Solimine.

B., D. R. c. C., M. M. y otros s/prescripción adquisitiva.

En Buenos Aires, a los 20 días del mes de mayo del año dos mil veinte, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. María Isabel Benavente y Gabriela A. Iturbide, a fin de pronunciarse en los autos “B., D. R. c/C., M. M. y otros s/prescripción adquisitiva”, expediente nº18.054/2006, la Dra. Iturbide dijo:

I. Contra la sentencia dictada a fojas 1473/1477 en la que el señor juez de grado rechazó la demanda promovida por D. R. B. y le impuso las costas del proceso, expresó agravios la actora a fs. 1972/1977, los que fueron contestados a fs. 1979/1981 y 1986. A fs. 2011 se llamó autos a sentencia, resolución que ha adquirido firmeza, por lo que la causa se encuentra en condiciones de dictar pronunciamiento definitivo.

II. Al verter sus quejas en esta instancia, la recurrente criticó la valoración de la prueba que realizó el a quo y que no se ponderara el tiempo transcurrido durante la tramitación del proceso. En esta línea argumental, sostuvo que alcanzó a acreditar en el expediente la totalidad de los requisitos legales exigidos para la prescripción adquisitiva del inmueble sito en la calle Sarandí …, piso …, Unidad Funcional …, de esta Ciudad, motivo por el cual solicitó la revocación de la sentencia apelada y la admisión de la demanda instaurada.

III. Como premisa, aclaro que tendré en cuenta el marco legal, doctrinal y jurisprudencial en función del cual el magistrado de la instancia anterior sustentó su decisión, pues se trata en el caso de hechos consumados antes de la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial de la Nación (cfr. arg. art. 7, Código Civil y Comercial), sin perjuicio de advertir que, aun cuando se adoptara una postura distinta en relación a la aplicación de la ley en el tiempo, la solución no variaría, habida cuenta de los principios contemplados en los artículos 1891, 1899, 1909, 1911, 1939, 2565 y concordantes del nuevo ordenamiento legal.

IV. Una vez efectuada la aclaración preliminar en torno al marco legal que aplicaré para definir las cuestiones propuestas al conocimiento de este Tribunal, corresponde precisar que la prescripción es un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo y que, en particular, la prescripción para adquirir es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley. Estos conceptos, consagrados en el Código de Vélez, no han sufrido cambios en el actual Código Civil y Comercial.

En este caso concreto, la actora pretende obtener mediante la vía de la usucapión larga el dominio del inmueble objeto de la litis. Para ello, invoca su posesión a título de propietaria, pública, pacífica, inequívoca, continua e ininterrumpida durante veinte años (conf. art. 4015 del Código Civil), sin que obste a ello la falta de título o su nulidad, ni la mala fe en la posesión (art. 4016 del Código Civil). Cabe aclarar que ese plazo no ha sido modificado en el Código Civil y Comercial.

Ahora bien, se ha sostenido jurisprudencialmente que frente a las dificultades prácticas que presenta la prueba del animus domini, hay que tener en cuenta que si los actos posesorios –y sobre todo un conjunto de ellos, de distinta índole, apropiados a las características del fundo– se han repetido durante un lapso más que suficiente para prescribir sin interrupciones y denotando por parte de quien los ejerce una conducta objetivamente exteriorizada como de dueño, esos actos constituirían la prueba misma del animus rem sibi habendi (Cám. Apel. Civ. y Com., Trenque Lauquen, 29/8/91, elDialWSCBO). También se ha dicho en una orientación similar que si las evidencias versan sobre actos cumplidos a lo largo del plazo de prescripción, esas evidencias deben acreditar un comportamiento “activo” del usucapiente, comportamiento que se debe sostener en una cadena regular de actos, los que no necesariamente deben cumplirse a diario, pero cuanto menos demostrar el uso normal del inmueble, es decir, el uso que podría darle el verdadero propietario. Además, este uso regular demostrable a través de concretos actos posesorios, debe abarcar una etapa temporal bastante anterior a la fecha de promoción de la demanda (Cám. 1a. Apel. Civ. Com. La Plata, Sala III, 7/7/92, SAIJ, sum. B0200450, citado en Areán, Beatriz, “Juicio de usucapión”, p. 335).

En ese contexto, juzgo acertada la crítica de la actora en cuanto al límite temporal que el a quo le asignó a la interposición de la demanda, pues a diferencia de lo que surge del pronunciamiento apelado, considero que los veinte años que exige la ley pueden cumplirse durante la sustanciación del proceso (arg. art.163 inc. 6 in fine CPCCN). En otras palabras, el plazo exigido por la ley debe verificarse al momento de dictar sentencia, por lo que resulta útil a los fines de cumplir ese plazo el tiempo que hubiere transcurrido desde la promoción de la demanda. Una interpretación distinta, alejada del espíritu y finalidad de las normas procesales y de fondo, derivaría en un inútil y absolutamente disvalioso dispendio jurisdiccional y en una falta de reconocimiento del derecho que indudablemente asiste a quien hubiere permanecido en la ocupación del inmueble a título de dueño durante el mentado lapso de tiempo.

Siguiendo esa línea de razonamiento, analizaré la prueba rendida a fin de determinar si se encuentran reunidos los elementos que en el caso deben concurrir para declarar adquirido el dominio por usucapión.

Veamos:

De la prueba informativa producida por la actora resulta que el 30 de marzo de 1994 aquélla registró el cambio de su domicilio ante al Registro Nacional de las Personas al inmueble objeto de estos autos (v. fs. 1169/1172). La Policía Federal Argentina se pronunció a fojas 1194 en términos similares en relación al mentado domicilio.

A fs. 1245 Metrogas se expidió sobre la autenticidad de las facturas acompañadas por la actora e hizo saber que a la fecha de aquella contestación (02/07/2015) el inmueble no registraba deuda. La factura más lejana data de agosto de 1993 y la más reciente de junio de 2005, en tanto que la más antigua en la que se registra a la actora corresponde al mes de agosto de 1999.

AySA explicó en su contestación de fs. 1296 que no podía expedirse acerca de las facturas expedidas con anterioridad al 2001, por no tener forma de cotejarlo (la más antigua data de junio de 1993), aunque confirmó que las posteriores eran auténticas (la última data de marzo de 2008). También informó que a la fecha de su contestación (08/07/2015) el inmueble no registraba deuda.

A su vez, EDESUR indicó a fs. 1363 que las facturas acompañadas (correspondientes al periodo 1993/2005) eran auténticas, y que a la fecha de su contestación (06/07/2015) el inmueble no registraba deuda.

En el mismo sentido, la administración del consorcio del edificio informó a fs. 1413 que las expensas eran abonadas mensualmente por la actora –sin indicar concretamente desde cuándo– y que al 4 de marzo de 2016 no se registraba deuda por ningún concepto (04/03/2016).

La Dirección General de Rentas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se pronunció a fojas 1358/1360 sobre la autenticidad de las constancias acompañadas por los períodos comprendidos entre 1994 y 2005.

Al respecto, se ha sostenido que el pago de los impuestos con mucha antelación a la iniciación del proceso por usucapión constituye un insuperable elemento objetivo de convicción acerca de la exteriorización del animus domini (Cám. Civ. y Com. Rosario, Sala II, 6/9/94, JA, 1997-I, síntesis) y si bien no basta ese pago para tener por probada la posesión, cuando ella surge de otros elementos probatorios obrantes en el proceso, no resulta razonable denegar la pretensión si ese pago se ha hecho con periodicidad regular durante todo el período previsto por la ley para considerar adquirido el dominio (plazo que, como ya lo dije, no ha variado en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación; ver al respecto artículo 4015 del Código Civil y 1899 del Código Civil y Comercial).

Por su parte, el Oficial de Justicia Daniel E. Valderrey se constituyó en el inmueble de la calle Sarandí …, UF …, piso …, con el fin de verificar su estado físico y de ocupación. El 29 de junio de 2015 dio cumplimiento con la manda, y al constituirse en el lugar donde debía practicarse la diligencia fue atendido por la actora.

Resulta necesario también señalar que del informe pericial agregado a fs. 1394/1399, presentado por el Ing. David Ezequiel Dolinko, se desprende que en el inmueble se han realizado múltiples refacciones de larga data, correspondiendo la más antigua a 20 años antes de la pericia (24/08/2015). A su vez indicó el experto que la factura obrante a fs. 530, emitida el 20 de abril de 2004 y que da cuenta de la realización de reparaciones en la unidad, concuerda parcialmente con las instalaciones que pudo verificar.

Por último, de las declaraciones testimoniales agregadas a fs. 1080 (M. E. P.), 1158 (R. M. L.) y 1159 (A. E. G.), resulta que la actora, al momento de brindarse cada una de sus declaraciones, se comportaba como dueña del departamento desde hacía más de 20 años. En los mismos términos brindó su declaración N. d. C. R. a fs. 1157, aunque no pudo precisar si la actora se comportaba con animus domini con anterioridad al año 2000 ya que fue en ese año cuando visitó por primera vez el inmueble.

En definitiva, los testigos fueron contestes en torno a la ubicación del inmueble, su descripción y a pesar de que algunos no pudieron indicar desde cuándo la actora comenzó a ocuparlo pues la conocieron cuando ya vivía allí, todos coincidieron en que la ocupación se llevó a cabo de manera ininterrumpida y pacífica, que aquélla abonaba todos los gastos de mantenimiento (expensas, impuestos, etc.) y que le hizo refacciones.

En este contexto, adelanto que habré de proponer una solución distinta para el litigio sometido a consideración de esta Sala, puesto que a mi juicio las pruebas producidas en el expediente y su valoración conforme a las normas jurídicas aplicables al caso me llevan a admitir la demanda instaurada. Aclaro que no paso por alto los testimonios brindados en esta instancia, pero lo cierto es que tanto los dichos de Z. como los de L. poco agregaron a lo que se desprende de los demás elementos probatorios que he valorado en el desarrollo de mi voto.

Ahora bien, aunque la mayoría de los testigos coincidieron en que la actora comenzó a ocupar el inmueble entre mediados y fines de los ochenta, la prueba documental más antigua data del año 1993, esto es, cuando aún no habían transcurrido los veinte años al momento del inicio de la demanda. También es cierto que el art. 24 de la ley 14.159, en su inciso c), establece que en este tipo de procedimientos “se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial. Será especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas que graven el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión” (decr. ley 5756/58).

Al respecto, cabe advertir que difícilmente los hechos que sirven de base a la adquisición que se pretende, por su variedad y reiteración a lo largo de los años, puedan ser acreditados a través de una única prueba. De allí que la convicción del juez se dará, por lo general, como el resultado de distintas pruebas combinadas. Es lo que se denomina prueba compuesta, que es la que deriva de la composición de pruebas simples, que al ser consideradas aisladamente, no hacen prueba por sí solas, pero al ser evaluadas en conjunto, pueden llevar al juez a un pleno convencimiento (Alsina, Hugo, Tratado de Derecho Procesal Civil, p. 304).

Precisamente tal circunstancia es la que se verifica en autos. La pretensión de la actora encuentra suficiente fundamento, por un lado, en las declaraciones de los testigos a las que ya hice referencia, de las que surge que ha ejercido la posesión sobre el inmueble durante más de veinte años (plazo establecido por la ley para que opere la prescripción adquisitiva), y por otro, en la copiosa y variada prueba documental e informativa a las que también he aludido previamente, que dan cuenta de que la interesada ha abonado al menos desde 1993 los impuestos y servicios correspondientes al departamento en cuestión, y que complementan de modo suficiente los testimonios brindados en la causa. La valoración conjunta de todos esos elementos probatorios me permite llegar a la convicción de que la demanda debe prosperar, pues desde mi punto de vista no resulta imprescindible que los comprobantes de pagos de impuestos y servicios abarquen la totalidad del plazo previsto en el art. 4015 del Código Civil. Resultan suficientes, en cambio, las declaraciones contestes de los cuatro testigos en tal sentido, y la documentación que respalda esas afirmaciones durante más de trece de los veinte años en cuestión (desde 1993 hasta 2006, año en el que se promovió la demanda).

A todo evento, me parece determinante para modificar el pronunciamiento apelado el hecho de que a la fecha de la sentencia de primera instancia, y con mayor razón a la de este pronunciamiento, se ha cumplido el plazo exigido por la ley para declarar adquirido el dominio. En este sentido, reitero que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 163, inc. 6 in fine del Código Procesal, “la sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos”, precepto que la jurisprudencia ha interpretado en el sentido de que si las condiciones fácticas sufrieron en el curso del juicio modificaciones de interés, no pueden dejar de tenerse en cuenta a la fecha de la sentencia, pues los jueces al dictarla deben contemplar las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición de la acción.

En definitiva el juez, al momento de pronunciar sentencia, debe atender a las condiciones existentes a esa fecha, pues no sólo corresponde valorar las circunstancias propias de la traba de la litis sino también hechos modificatorios o extintivos producidos durante la tramitación del pleito.

Nótese que, de adoptar un temperamento contrario, se omitiría la consideración de las pruebas aportadas con visión de conjunto, en una ponderación global, y se aplicaría con excesivo rigor un método analítico que desvirtuaría el verdadero mérito de la prueba acopiada en el proceso por la vía de una visión parcializada de los elementos probatorios incorporados a la causa, con el resultado disvalioso que ello implica (CNCiv., Sala L, mi voto ‘in re’ “G. A. L. c/ R. M. E. s/ prescripción adquisitiva”, del 19/09/2018).

En ese sentido, considero atendibles los agravios vertidos por la actora en torno a la fuerza probatoria que mi colega de grado le asignó a la prueba testimonial, la cual a pesar de que carece de valor por sí sola, rodeada de otras aportaciones complementarias, es considerada por algunos autores como la más importante en el juicio de usucapión (ver opinión de Jorge H. Alterini, “Tratado de los Derechos Reales”, Ed. La Ley. Tº I, pág. 229).

Por otro lado, la relación que une a los testigos con la actora no debe interpretarse como un obstáculo para asignarles a sus dichos el valor probatorio que merecen, pues ocurre que en este tipo de procedimientos (como así también, por ejemplo, en numerosas causas de familia) son precisamente los amigos, los conocidos o los vecinos quienes se encuentran en mejores condiciones de declarar acerca de los extremos conducentes para la solución del litigio. Difícilmente pueda un extraño aportar datos relevantes acerca de si la actora ocupó un inmueble durante más de veinte años comportándose en relación a la cosa como si fuera su propietaria. Por lo demás, el número de declaraciones, el grado de coherencia entre ellas y el nivel de detalle brindado por cada uno de los dicentes me convencen de su pleno valor probatorio de conformidad con las reglas de la sana crítica, pauta que debe guiar la apreciación judicial de la prueba en los procedimientos civiles (conf. arts. 386, 456 y concs. del Código Procesal).

V. En definitiva, atendiendo a las características de la prueba en juicios de la naturaleza del presente (se trata como he dicho de una prueba compuesta derivada de la composición de pruebas simples que al ser evaluadas en su conjunto, pueden llevar al juez a un pleno convencimiento), y de acuerdo con los elementos hasta aquí analizados, estimo que corresponde tener por probados los extremos alegados en el escrito inicial a los fines de admitir la pretensión, y por ello propongo al Acuerdo que se admita la queja vertida por la actora y se revoque el pronunciamiento apelado, declarando adquirido el dominio por la actora el día 30 de marzo de 2014, fecha que resulta de computar veinte años a partir de aquella que realizó el trámite de cambio de domicilio al inmueble objeto de autos, debiéndose oportunamente en la instancia de grado librar oficio y testimonio de estilo.

Aclaro que he optado por esa fecha porque si bien en el escrito de demanda se alude a 1984 como el año en el que B. habría comenzado a ejercer la posesión sobre la cosa con ánimo de dueña, lo cierto es que no obra en autos otra constancia documental que esclarezca la cuestión.

Todo ello lo dispongo en cumplimiento de lo previsto por el artículo 1905 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, norma que, a diferencia de otras a las que me referí al comienzo de mi voto, resulta de aplicación inmediata por revestir carácter eminentemente procesal ya que alude a los recaudos que debe cumplir el juez al dictar sentencia de prescripción adquisitiva, la que, por lo demás, no tiene efecto retroactivo al tiempo en que comenzó la posesión (conf. Iturbide, Gabriela y Pereira, Manuel, “Efectos de la aplicación de la ley en el tiempo con relación a los derechos reales y a los privilegios”, en Revista del Código Civil y Comercial, La Ley, Año 1, Número 1, julio 2015, p. 30 y ss.; Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Ed. Rubinzal Culzoni, año 2015, p. 160 y ss.). Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (art. 68, primera parte y art. 279 del Código Procesal). Así voto.

La Dra. María Isabel Benavente adhiere por análogas consideraciones al voto precedente.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Revocar el pronunciamiento apelado y declarar adquirido por la actora el dominio sobre el inmueble sito en la calle Sarandí …, piso …, Unidad Funcional …, de esta Ciudad, Mat. F.R. 8-555/42. 2) Encomendar a la instancia de grado la orden y libramiento del correspondiente oficio y testimonio de inscripción. 2) [sic] Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (art. 68, primera parte y art. 279 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante. – Gabriela A. Iturbide. – María Isabel Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).

C. V. H. c. A. L. D. y Otros s/ Daños y perjuicios (Acc. Trán. c/ Les. o Muerte).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 19 días del mes de mayo de 2020, hallándose reunidos los Señores Vocales integrantes de la Sala “K” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de conocer en el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en los autos caratulados “C., V. H. c/ A. L. D. y Otros s/ Daños y Perjuicios” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Osvaldo Onofre Álvarez dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia obrante a fs. 446/454 habiendo expresado agravios el actor a fs. 466/469, los que no fueron contestados.

II. Antecedentes

El accionante reclama los daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito ocurrido el día 11 de octubre de 2008, a las 7.15 horas aproximadamente, en circunstancias en que se encontraba a bordo de un móvil policial, dominio … que prestaba servicios en la Comisaría nº … de esta ciudad. Indica que el vehículo era conducido por O. L. cuando fueron desplazados por el Comando Radioeléctrico para constituirse en la intersección de las calles Bahía Blanca y César Díaz a raíz de un incendio de grandes proporciones. Refirió que encendieron las sirenas y balizas del patrullero y se dirigieron por la avenida Juan B. Justo (dirección a Provincia de Buenos Aires) y que circulando por el carril central aprovechando la onda verde, al llegar a la intersección con la calle Trelles, el demandado L. A., que se desplazaba por esa arteria, al mando de la motocicleta Suzuki (dominio …, propiedad del coaccionado L.), a excesiva velocidad y haciendo caso omiso de las señales de emergencia, imprevistamente violó la luz roja del semáforo y embistió con la parte frontal de la motocicleta, el lateral derecho del automóvil. Como consecuencia de ello sufrió diversas lesiones por las que reclama.

Destaca que fue derivado por una ambulancia del SAME al Hospital Tornú donde recibió atención de urgencia y luego continuó su tratamiento en el Hospital Churruca.

A fs. 26/34, se presenta J. L. y contesta la acción entablada solicitando su rechazo. Niega los hechos relatados en la demanda. Señala que no participó activamente en el suceso acaecido y que es el titular registral de la motocicleta interviniente. Destaca que en la ocasión, el accionado A. conducía la motocicleta por la calle Trelles cuando al llegar a la intersección con la avenida Juan B. Justo, comenzó el cruce con semáforo a su favor y en forma imprevista apareció el patrullero que circulaba sin sirena violando la señal lumínica del semáforo e interponiéndose en su camino provocando el impacto. Concretamente refiere que el accidente se produjo porque el móvil policial cruzó la intersección con luz roja y sin sirena. Cuestiona que el actor tuviera alguna urgencia que lo habilitara a cruzar sin respetar la luz del semáforo, indica que el lesionado fue el conductor de la moto (el codemandado A.), señalando que resulta irrisorio que una motocicleta de baja cilindrada provoque lesiones al pasajero de un automóvil. Impugna los rubros reclamados, ofrece prueba y solicita que se rechace la demanda.

A fs. 60/63, se hace presente A. C. A. S.SA, mediante letrado apoderado y contesta la citación en garantía. Niega los hechos expuestos en la demanda y adhiere a la contestación del codemandado. Refiere la existencia de una póliza de seguro nº 475484 respecto del motovehículo, marca Suzuki, dominio …, siendo el asegurado L. D. A.

A fs. 109/114 comparece L. D. A. y refuta la demanda requiriendo su rechazo. Niega los hechos relatados en el escrito de inicio y brinda su versión de lo sucedido. Destaca que el día 11 de octubre de 2008, alrededor de las 7.15 horas, se dirigía a su lugar de trabajo con el casco reglamentario a bordo de la motocicleta marca Suzuki, dominio … por el carril central de la calle Trelles que tiene sentido de circulación norte-sur.

Refiere que al atravesar la avenida Juan B. Justo, encontrándose el semáforo en verde, el móvil policial nº … de la Policía Federal Argentina, en forma repentina y cruzando con el semáforo en rojo, se atravesó en su camino y lo obligó a impactar el rodado en el costado derecho del vehículo. Expone que como consecuencia de la fuerte colisión salió despedido de la motocicleta desplazándose la misma sin control hasta quedar dañada sobre la calle. Refiere que quedó tendido en el asfalto sin conocimiento volviendo luego, encontrándose shockeado y muy dolorido hasta que el SAME arribó al lugar y lo trasladó al Hospital Álvarez.

A fs. 118 se decretó la acumulación de este proceso a los autos “A., L. D. c/ Policía Federal Argentina SA y otros s/ Daños y Perjuicios” (nº 38591/2009), los que concluyeron por convenio transaccional (fs. 621/622).

III. Sentencia

La Sra. Juez de grado, en base al testimonio de W. I., el informe pericial ingeniero mecánico y demás constancias, concluyó que la causa activa del daño fue introducida por el riesgo del móvil policial que, transitando por la avenida Juan B. Justo al cruzar la intersección con la calle Trelles de esta ciudad, violó la prohibición de paso del semáforo en rojo, sin causa, que lo justificara pues la situación de emergencia invocada no fue acreditada. Rechazó pues la demanda entablada por V. H. C. contra L. A., J. L. y A. C. A. S.SA.

IV. Los agravios

El actor cuestiona que se haya rechazado la demanda. Sostiene que para así decidir se tuvo en cuenta el testimonio de un único testigo que declaró en el proceso acumulado al presente, en el cual no tuvo participación para efectuar preguntas o en su caso impugnar la declaración. Expone que en la causa penal no se tramitó con testigos presenciales del hecho. Por otro lado, agrega que de la declaración se desprende que el refrendador no presenció la colisión ya que señaló que escuchó un impacto sin observar el instante en el que se produjo, de manera que no pudo advertir si el semáforo se encontraba en rojo para el patrullero en el momento de la colisión. Considera que no se ha demostrado la versión de los hechos relatada por el demandado y la citada en garantía para justificar alguno de los eximentes. Destaca que los vehículos de emergencia como en el que se desplazaba el actor están relevados de respetar la prioridad de paso y en general las normas sobre circulación y velocidad. Indica que del informe pericial mecánico, el experto determinó que resultaba verosímil la mecánica relatada en la demanda, resultando la motocicleta el vehículo embistente.

V. Me abocaré al análisis de la responsabilidad derivada del accidente en estudio.

La responsabilidad

He de señalar, atento la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (Ley 26.994 y su modificatoria Ley 27.077), que de conformidad a lo previsto en su art. 7 y teniendo en cuenta la fecha de producción del siniestro en estudio, resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil de Vélez.

Debe especificarse que la carga probatoria de la existencia del hecho corresponde a la actora por tratarse de la parte que tiene interés en afirmar su existencia (conf. CNEsp.Civ. y Com., Sala “I”, “M., M. C. c/ L., V. y otro s/ sumario”, 27-4-83; CNEsp. Civ. y Com. Sala “I”, “L., J. C. c/ M., A. E. s/ sumario”, 29-5-86; C.NEsp. Civ. Com., Sala “I”, “S., A. H. F. c/ Empresa Tandilense SACIFI s/ cobro de pesos”, 20-11-86; CNEsp.Civ. Com., Sala “II”, “San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales c/ L., J. O. s/ daños y perjuicios”, 3-11-86, en Daray, H. “Accidentes de tránsito”, To. 1, No. 8, 15, 17, 35, 46, p. 438/ 442).

Al igual que la juez a-quo considero que dicha carga se encuentra cumplida a poco que se repare en las constancias obrantes en la causa, de acuerdo a lo que seguidamente se dirá.

En el caso, el evento generador del accidente encuadra en las disposiciones del art. 1113 del Código Civil. Así, debe tenerse en cuenta que por tratarse de una colisión entre rodados, no se neutralizan los riesgos que éstos generan sino que se mantienen intactas las presunciones de responsabilidad que consagra dicha norma e incumbe a cada parte demostrar los eximentes de responsabilidad que invoque (conf. Pizarro, Ramón D., “Causalidad adecuada y factores extraños” en “Derechos de daños” –Homenaje al Profesor Jorge Mosset Iturraspe–, págs. 278 a 380, Buenos Aires, 1989; Kemmelmajer de Carlucci, Aída, “Responsabilidad en las colisiones”, en honor del Dr. Augusto Mario Morello, pág. 224, La Plata, 1981; Mosset Iturraspe, Jorge, “Eximentes de responsabilidad por daños”, To. IV, pág. 82 y siguientes, Santa Fe 1982; Trigo Represas, Félix A., “Aceptación jurisprudencial de la tesis del riesgo recíproco en la colisión de automotores”, nota a fallo La Ley, 1986, pág. 479 y sig. Nro. 2888-B).

Si bien se trata del choque entre un automotor y una motocicleta, esta última configura también una cosa generadora de riesgo tanto para el que la conduce como para el medio en que se desplaza. Su agilidad para insertarse en el entramado tránsito, su fácil ascensión a la velocidad, su posibilidad de acceso y paso por lugares más constreñidos con relación a los automotores, determinan en la motocicleta una cosa generadora de riesgo, y la peligrosidad misma no se desvanece porque tenga menor masa o entidad física (CNCiv. Sala “H”, 18/ 6/ 97, “G., S. c/ G., R. s/ daños y perjuicios”, entre otros).

En dicha inteligencia, la Cámara en pleno in re “Valdez Estanislao F. c/ El Puente S.A.T. y otro s/ daños y perjuicios” de fecha 10 de noviembre de 1994, resolvió como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Código Procesal) que la responsabilidad del dueño o guardián emergente de accidentes de tránsito producidos como consecuencia de una colisión plural de automotores en movimiento, no debe encuadrarse en la órbita del art. 1109 del Código Civil, toda vez que conforme el criterio sostenido por la mayoría, el choque entre dos vehículos en movimiento pone en juego las presunciones de causalidad y responsabiliza a cada dueño o guardián por los daños sufridos por el otro (art. 1113, párr. 2º “in fine”) con fundamento objetivo en el riesgo; y en consecuencia para eximirse cada uno de los responsables debe probar e invocar la culpa de la víctima, la de un tercero por quien no deba responder o el caso fortuito ajeno a la cosa que fracture la relación causal.

Resulta entonces de insoslayable aplicación lo dispuesto por la norma citada, poniendo a cargo de la víctima la prueba del daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual el mismo provino, en tanto los emplazados en su condición de dueños o guardianes de esa cosa, para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, deben probar la eximente que alegan.

Debe señalarse que resulta difícil al Juzgador que no presenció el hecho obtener una certeza absoluta acerca de la forma en que ocurrió, basta a tal fin alcanzar una certeza moral, debiendo entenderse como tal el grado sumo de probabilidad acerca del modo de producirse el evento.

Asimismo, los magistrados no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las probanzas, ni seguir a las partes en todos y cada uno de los argumentos que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos, pues basta que lo hagan respecto de las que estimaren conducentes o decisivas para resolver el caso, pudiendo preferir algunas de las pruebas producidas a otras, u omitir toda referencia a las que estimaren inconducentes o no esenciales.

En el caso, pese a que las partes se encuentran contestes en cuanto a la existencia del hecho, difieren respecto del modo en que este acaeciera. Ante dicha discrepancia, no cabe más que proyectarse a las probanzas arrimadas a la causa, las que serán evaluadas en su conjunto a la luz de la sana crítica racional (art. 386 Código Procesal).

A raíz del hecho se labraron actuaciones penales que tramitaron por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Correccional Nº 57, Secretaría Nº 61 caratulada “L., O. A. y A., D. L. s/ Lesiones leves”.

A fs. 1/2 obra la declaración testimonial de N. G. quien señaló que el 11 de octubre de 2008, alrededor de las 7.20 horas y en circunstancias que recorría el radio jurisdiccional, fue desplazado por el comando radioeléctrico para constituirse en la intersección de las calles Juan B. Justo y Trelles de esta ciudad por choque con heridos, en el que uno de los involucrados era personal policial. Arribado al lugar observó un masculino sobre la senda peatonal de la avenida –en dirección oeste–, junto a una motocicleta de baja cilindrada a escasa distancia, el que fue asistido por un médico de la empresa privada S. M., quien recomendó aguardar la ambulancia del SAME que ya había sido convocada. Señaló que a 10 o 12 metros por delante del motociclo (en sentido direccional sobre el carril central de la avenida Juan B. Justo), se hallaba detenido un móvil policial perteneciente a la Comisaría nº 29º con daños en el lateral derecho, siendo que el personal policial que se desplazaba en dicho rodado, referían dolores. Destacó que acudió una ambulancia del Hospital Tornú que socorrió al motociclista, que fue identificado como L. A. siendo trasladado al Hospital Álvarez, con politraumatismos varios, hallándose consciente pero muy dolorido; luego arribó otra ambulancia del mismo hospital que desplazó al personal policial a dicho nosocomio, individualizándose al Sargento V. C. (encargado del móvil) y a O. L. (chofer del patrullero), con traumatismo en brazo y costado derecho y traumatismo cervical respectivamente. Manifestó que el motovehículo se trataba de una Suzuki de baja cilindrada de color gris con vivos rojos y negros, dominio …, con daños varios, y el móvil policial, un rodado marca Fiat, modelo Siena, interno …, dominio … con daños en el lateral derecho.

Indicó que solicitó la presencia de personal de accidentología vial dado que los rodados no habían sido removidos de su lugar original, luego se retiraron del sector los vehículos para trasladarlos al local de la dependencia policial y liberar las arterias de la avenida para el tránsito vehicular.

Respecto del lugar del hecho, señaló que la avenida Juan B. Justo posee doble sentido de circulación (orientación oeste-este), cuenta con tres carriles en ambos lados mientras que la calle Trelles ostenta un único sentido de desplazamiento (norte-sur). La intersección posee semáforo que al momento del arribo y permanencia del interventor funcionaban correctamente. La condición climática como la iluminación natural era buena y el tránsito escaso, no hallándose elementos que obstaculicen la visión. Señaló que en el sector del accidente no se pudo dar con testigos presenciales del hecho. Observó que la motocicleta permaneció sobre la senda peatonal junto al inicio de la línea de demarcación del primer y segundo carril mientras que el móvil policial se hallaba detenido en el carril central aproximadamente a diez o doce metros, transponiendo la marca deambulante mencionada, advirtiendo huellas de frenado del mismo de dos a tres metros desde su inicio.

A fs. 5 de la causa penal obra croquis efectuado el día del hecho en el que se ubica al patrullero circulando por la avenida Juan B. Justo y la motocicleta por la calle Trelles.

A fs. 33 declaró el actor quien señaló que el día 11 de octubre de 2008 en circunstancias que recorría el radio jurisdiccional fue desplazado por la División Comando Radioeléctrico a constituirse en la calle Bahía Blanca y César Díaz por un incendio de proporciones, por lo que encendieron las balizas y la sirena transitando por la avenida Juan B. Justo. También destacó que los móviles desplazados al hecho recibieron la directiva mediante C.R (Comando Radioeléctrico) de hacerlo con la mayor de las premuras por lo que continuaron circulando aprovechando la onda verde, cuando al llegar a la intersección con la calle Trelles observa que una motocicleta se le viene encima e impacta contra el lateral derecho del patrullero. Al descender del móvil visualiza que el accidente había ocurrido en el centro de la intersección y que tirada sobre el asfalto se encontraba una moto (dominio …) y al costado una persona que se llamaba L. D. A. que está consciente y que solicita al Comando Radioeléctrico la concurrencia de la ambulancia del SAME. Indicó que luego arribaron varios móviles policiales quienes se hicieron cargo de la situación y que el patrullero era conducido por su compañero, O. L. de la Comisaría nº 29. Luego al sentir fuertes dolores fueron asistidos y una ambulancia lo trasladó junto a su compañero al Hospital Tornú.

Del informe pericial accidentológico (fs. 64/78) se desprende que el rodado marca Fiat (dominio …) presentó daños en el lateral derecho, particularmente el guardabarros delantero se encontraba hundido con demostración de roce en el tercio posterior; puerta delantera y trasera fuera de escuadra con abolladuras y hundimientos y demostración de roce en su tercio medio, anterior y posterior y con adherencia de sustancia de color roja, hallándose los cristales de ambas puertas destruidos. Se indicó que el guardabarros trasero estaba abollado y hundido con de demostración de roce y desprendimiento de pintura en su tercio anterior y desprendida de su fijación, la moldura plástica del zócalo, presentando la llanta de la rueda trasera signos de roce y hundimiento en un sector de su periferia.

En cuanto a la motocicleta, se refirió que presenta daños en su parte frontal: guardabarros con demostración de roce en sectores de su tercio medio y anterior; panel de instrumentos destruidos con pérdida de material constitutivo, desplazado hacia la derecha; el faro de alumbrado desprendido y destruido; los barrales de suspensión levemente doblados y desplazados hacia atrás; en el lateral derecho, el carenado delantero se halló partido con pérdida de material constitutivo y signos de roce y el trasero presentaron demostración de roce en su tercio medio; el manillar se halla desprendido de su fijación y a su vez atado a su estructura; en la parte posterior, el material plástico de las luces se encontraba partido con pérdida de material constitutivo en su tercio izquierdo, la parte posterior del cuadro levemente desplazado hacia la derecha y, en su lateral izquierdo, el tanque de combustible se presenta hundido con desprendimiento de pintura en su parte superior, tercio y medio. El carenado delantero y trasero se encontraban partidos con pérdida de material constitutivo y demostración de roce. El manillar y la manopla presentaron demostración de roce y se encontraban doblados. El pedal apoya pie y la palanca selectora de cambios están desalojados de su posición original y el espejo retrovisor destruido y el asiento se encuentra fuera de su lugar correspondiente.

A fs. 80 se incorpora el plano con la posición de los vehículos, huellas de frenado y posición final de los vehículos.

A fs. 82, el Sr. Juez en lo Correccional dispone sobreseer a A. O. L. y D. L. A. en tanto las pruebas recabadas resultan ser insuficientes para avanzar en una imputación penal concreta.

Las constancias reseñadas y las distintas versiones del accidente brindadas por las partes permiten tener por acreditado que el día 11 de octubre de 2008, a las 7.20 horas, en la intersección de la avenida Juan B. Justo y Trelles de esta ciudad, ocurrió un accidente de tránsito protagonizado por la motocicleta (Suzuki, dominio …) conducida por D. L. A. y el rodado comandado por O. L. (Fiat, modelo Siena, dominio … –móvil policial–).

Las partes discrepan en cuanto a la mecánica del suceso. El accionante refiere que el Fiat Siena (patrullero) en el que viajaba como acompañante, conducido por D. O. L., circulaba por Juan B. Justo con luz verde y con las sirenas y balizas encendidas porque se encontraban afectados a una emergencia, cuando al encontrarse cruzando la calle Trelles, apareció imprevistamente la motocicleta que transitaba por esta última arteria violando la señal lumínica. Los codemandados A. y L. indicaron que el vehículo Fiat Siena, que no se desplazaba en situación de emergencia ni transitaba con las sirenas ni con balizas encendidas, cruzó la intersección con la calle Trelles violando este rodado, la luz del semáforo que le impedía el cruce.

Resulta de fundamental importancia para dirimir este conflicto determinar cuál de los rodados cruzó la bocacalle con la luz roja.

Es que cuando un accidente de tránsito se produce en una intersección con semáforo adquiere particular relevancia establecer cuál de los conductores se encontraba autorizado a cruzar por la señal lumínica perdiendo trascendencia la presunción contraria al embestidor material pues el rodado que se interpone con la señal prohibitiva de paso habrá de revestir el carácter de embestido pese a ser sin duda alguna el responsable de la colisión (Conf. CNCiv., Sala “J”, autos “C., O., A. c/ A., C., E. s/ Daños y perjuicios”, del 21/11/2014).

En el informe pericial ingeniero mecánico (fs. 181/188), el experto refirió que el siniestro se produjo porque uno de los dos rodados violó la luz roja del semáforo existente en la ya mencionada intersección. Sin embargo, destacó que no existen elementos objetivos que permitan determinar cuál de ellos cometió la infracción respecto de la señal lumínica que autoriza el paso.

En cuanto a las velocidades de los vehículos, señaló que no es posible determinarse de forma científica la que desarrollaba la motocicleta instantes previos al impacto. Refirió que las huellas relevadas sobre la avenida Juan B. Justo tienen sentido transversal a la dirección de circulación del motovehículo, de lo que se infiere que son de arrastre.

Respecto del automóvil policial, manifestó que se hallaron rastros de frenado (16.4 m y 15 m). En función de ello, teniendo en cuenta la pérdida de energía cinética que sufre el móvil durante la maniobra de detención como también la merma de energía como consecuencia de las deformaciones sufridas y la distancia recorrida por el vehículo hasta su inmovilidad final, le permiten considerar al experto que el automotor, al iniciar la maniobra de frenado, el rodado se desplazaba a una velocidad del orden de los 65/70 km/h (fs. 187 vta. “in fine”). Refirió finalmente que la velocidad máxima permitida en avenidas es de 60 km/h.

Las conclusiones del experto son aceptadas en los términos de los arts. 476 y 477 del Código Procesal. Es que, la sana crítica aconseja seguir el dictamen pericial cuando no se oponen a ello argumentos científicos y técnicos, legalmente bien fundados, por lo que debe reconocerse plena validez a este tipo de prueba que recae sobre hechos controvertidos substancialmente técnicos, para cuya valoración se requieren conocimientos especiales, pudiendo sus conclusiones solo ser enervadas por fundadas razones científicas y no por la mera opinión discordante de profanos en la materia o sobre la base de meras divergencias subjetivas (conf. expte. Nº 37.715/04 de esta Sala, entre otros), lo que no ha ocurrido en la especie.

La única prueba con la que se cuenta para determinar quién violó la luz roja del semáforo al cruzar la intersección aludida es la declaración testimonial que W. A. I. brindó en el marco de los autos acumulados a los presentes, caratulados “A., L. D. c/ Policía Federal Argentina y otros s/ Daños y perjuicios” (nº 38591/2009) (fs. 118), que concluyeron por acuerdo, como hemos expuesto.

En este aspecto, ha señalado el apelante que no corresponde que se tenga presente ese testimonio porque en esos obrados, toda vez que el actor de este pleito no tuvo participación para efectuar preguntas o, en su caso, impugnar la declaración.

Considero que la queja formulada por el accionante contraviene la doctrina de los propios actos. En efecto, en este proceso, el codemandado A. ofreció como testigo a W. I. (fs. 113), en la apertura a prueba se dispuso su citación (fs. 148) y pese a que el demandado solicitó que no se ordenara su producción porque ya había declarado en los autos acumulados (fs. 149), se mantuvo la decisión de hacerlo comparecer en autos para que justamente el propio accionante pudiera tener la oportunidad de interrogarlo en esta litis. Así se dispuso a fs. 151.

Ahora bien, pese a las diversas citaciones cursadas para que compareciera (fs. 131/132, 194/195, 223, 225/226 y 249), cumplidas por el oferente más no por el actor, el aquí reclamante no sólo no impulsó dicha prueba sino que se limitó a solicitar que se declarara la caducidad en la producción de la prueba testimonial de I. (fs. 255), la que se decretó a fs. 259.

Como expuse, tal proceder contraviene la doctrina de los actos propios que constituye una regla de derecho derivada del principio general de la buena fe, que sanciona de inadmisible toda pretensión lícita pero objetivamente contradictoria con respecto al propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto.

Es que, el actor sostuvo que se había vulnerado su derecho de defensa porque la Sra. Juez de grado consideró el testimonio de I. brindado en el proceso acumulado siendo que él no tuvo participación en la declaración ni pudo interrogarlo cuando en este pleito no sólo no activó dicha prueba sino que solicitó y logró que se declarara la caducidad de ese medio probatorio.

Como hemos expuesto, en estos autos, el codemandado A. ofreció como testigo a W. I. (fs. 113) y se dispuso su citación (fs. 148) y pese a que el accionado solicitó que no se ordenara su producción porque ya había declarado en los autos acumulados (fs. 149), se mantuvo la decisión de hacerlo comparecer para que, justamente, el requirente pudiera tener la oportunidad de interrogarlo en estos obrados. Así se dispuso a fs. 151.

No se desconoce lo dispuesto por el art. 434 del Código Procesal en cuanto a la carga de la citación del testigo. No obstante, las directivas procesales deben interpretarse en los aconteceres que en el proceso van ocurriendo.

De modo que más allá de si el oferente fue el demandado A. y que efectivamente, en principio sobre él pesaba la carga de su comparencia [sic], nada impedía que el actor hubiese activado su citación. Obsérvese que, como se expuso, la comparencia [sic] se ordenó en su propio interés.

Pero además, al disponerse la producción de las pruebas, ya había declarado en los autos acumulados el testigo I. que el móvil policial era el que había cruzado la intersección violando la señal lumínica para el paso y que no recuerda haber escuchado el sonido se sirenas.

Frente a ese contexto y siendo el único testigo presencial del hecho, va de suyo que resultaba de lógico interés del accionante activar su citación aun cuando no pesara legalmente sobre él tal carga.

Consideramos que la situación de indefensión aludida por el accionante, al no poder interrogar al testigo en estos autos y, no obstante ello, ponderarse en la sentencia la declaración producida en el expediente acumulado, podría resultar correcta si el testimonio brindado en el acumulado se hubiese hecho valer sin más en estos obrados, más no en este caso, habida cuenta los aconteceres procesales antes descriptos.

Cabe pues admitir la declaración testimonial que W. I. brindara en el marco de los autos acumulados a los presentes.

Sostuvo el señalado deponente que el 10 u 11 de octubre de 2008, a las 7 de la mañana, (era sábado), ocurrió un accidente en la esquina de Juan B. Justo y Trelles de esta ciudad. Indicó que se encontraba cargando combustible en una estación de servicio que existe en la esquina de esa intersección (mano que da a capital) y cuando estaba fuera del auto pagando, a unos veinte o treinta metros del lugar del hecho, escuchó el impacto de una moto contra un móvil de policía, observó al muchacho que conducía la motocicleta que voló sobre el patrullero, señaló que vio que el semáforo se encontraba en rojo para el vehículo de policía, que ese rodado tenía luces y que no recuerda haber escuchado el sonido de sirenas. Refirió que la moto era de color plata o gris y que impactó con el lateral del acompañante del móvil de policía. También destacó que el automotor circulaba por el carril del medio de la avenida Juan B. Justo mientras que la moto, que transitaba por la calle Trelles ya estaba cruzando y tenía el semáforo abierto. Manifestó que no sabía qué hacer, si era un delincuente, luego se acercó, vio que el muchacho reaccionó, lo vio tirado y le dio sus datos, señaló que las personas que iban en el móvil policial eran dos, llamaron a la ambulancia y luego se fue. Indicó que el patrullero se desplazaba rápido para lo que es la avenida mientras que la moto circulaba a una velocidad normal (fs. 449 de los autos acumulados).

Sobre las declaraciones de los testigos se ha dicho que la apreciación de la eficacia probatoria de los mismos debe ser efectuada de acuerdo con las reglas de la sana crítica, atendiendo a las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de su declaración. En este sentido, el magistrado goza de amplias facultades pudiendo admitir las que, conforme con el correcto entendimiento humano, considere acreedoras de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente y, al mismo tiempo, desestimar las que no logren formar convicción (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal…”, Tº 2, pág. 438 y sus citas; CNCiv., Sala “D” 22/02/2007, in re: “L., C. A. c/ M., J. L, Lexis. Nº 1/70037544-1; CNCiv., Sala “H”, 20/12/2002, Lexis. Nº 1/551613).

Cabe sumar que un testigo es atendible cuando su declaración es idónea para crear la convicción del juez sobre la verdad de los hechos a los cuales se refiere. En este orden de ideas, para apreciar la eficacia del dicente deben atenderse las circunstancias o motivos que corroboran o disminuyen la fuerza de sus declaraciones que se aprecian de acuerdo a las reglas de la sana crítica (C.N.Civ., Sala “H”, “R. de O l, M. J. c/ R., J., C. y otro del 18/1196, L:L, 1997-E, 1026 (39.840-S).

Por otro lado, un hecho puede ser probado en base a la declaración de un solo testigo pues nuestro sistema, al establecer que los jueces formarán convicción respecto de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), ha excluido la aplicación del “testis unus testis nullus” derogando las disposiciones de las leyes de Partidas que excluían al testigo singular. En el derecho argentino los testigos se pesan, no se cuentan (Palacio, Derecho Procesal Civil T. IV, pág. 654, Colombo, Código Procesal, TII, pág. 698, Alsina, Tratado, T II, pág. 484, Fassi, Código, T II, pág. 353).

No obstante, ante el testimonio único, tanto la doctrina como la jurisprudencia han sostenido que la apreciación debe ser más estricta que cuando media pluralidad de testigos. En este sentido, la declaración del testigo único ha de contribuir a formar la convicción del juzgador cuando ella trascienda objetividad, imparcialidad y verosimilitud emanada de la descripción y de la razón de sus dichos (conf. Palacio, ob. citada, pág. 652; Colombo, ob. citada, pág. citada, Fenochietto, Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T II, pág. 448 y nota 41).

En la especie la aludida versación coincide con el peritaje mecánico, las constancias de la causa penal y demás pruebas de autos, en relación a las circunstancias de tiempo y lugar del accidente, desplazamiento del móvil policial por la avenida Juan B. Justo y de la moto por la calle Trelles, como también en cuanto a que el patrullero circulaba por el carril del medio de la avenida (ver croquis del peritaje mecánico, fs. 181 y de la causa penal, fs. 5 y 80), incluso respecto de la velocidad del móvil de policía. Cabe poner de resalto que el peritaje, luego de indicar que la velocidad máxima de conducción en la avenida es de 60 km/h, refirió que el Fiat Siena circulaba entre 65 y 70 km/h y el testigo indicó que transitaba rápido para lo que es una avenida.

En virtud de lo expuesto, concluyo que el testimonio de W. I. resulta verosímil para coadyuvar la determinación de la mecánica del accidente, en cuanto a que fue el móvil policial, que circulando por la avenida Juan B. Justo, cruzaba la calle Trelles violando la luz roja del semáforo.

De modo que si bien el móvil conducido por el codemandado A. resultó ser el vehículo embistente, lo cierto es que la presunción en su contra cede frente a la prueba de que la motocicleta del accionado es la que se encontraba habilitada por la señal lumínica de tránsito para cruzar la intersección.

Ahora bien, el accionante relató que transitaba a bordo del móvil policial en una emergencia (incendio) por lo que circulaban con las balizas y la sirena encendidas.

El art. 61 de la ley 24.449 determina que los vehículos de los servicios de emergencia pueden excepcionalmente y en cumplimiento estricto de su misión específica, no respetar las normas referentes a la circulación, velocidad y estacionamiento, si ello les fuera absolutamente imprescindible en la ocasión de que se trate, siempre y cuando no ocasionen un mal mayor que aquél que intenten resolver y sólo en tal circunstancia, deben circular para advertir su presencia con sus balizas distintiva de emergencia y en funcionamiento y agregando el sonido de una sirena si su cometido requiriera extraordinaria urgencia.

En este aspecto debo destacar que el actor en sede penal declaró que recorriendo el radio jurisdiccional fueron desplazados por el Comando Radioeléctrico a la intersección de las calles Bahía Blanca y César Díaz por un incendio y que luego del accidente solicitó al Comando Radioeléctrico la concurrencia de una ambulancia del SAME para atender al motociclista (fs. 33 de la causa penal).

En coincidencia con la Sra. Juez de grado, no se ha ofrecido prueba alguna tendiente a acreditar dicho extremo y por ende no se ha demostrado la contingencia aludida (art. 377 del CPCC).

De todos modos puede mencionarse que en el marco de los autos acumulados “A. c/ Policía Federal Argentina y otros s/ Daños y perjuicios”, la citada en garantía de ese proceso requirió a la División Comando Radioeléctrico que informara si el 11 de octubre de 2008 a las 7.15 horas, el patrullero Fiat Siena, dominio … se encontraba afectado a una emergencia (fs. 91 vta.).

La entidad informó que de sus registros surge que ese día se desplazó un móvil policial de la Comisaría nº 29 a la intersección de la avenida Juan B. Justo y Trelles por persona arrollada y que por el contacto con la División Automotores de la Policía Federal pudo determinarse que dicha dependencia policial tenía asignado el patrullero marca Fiat, modelo Siena, dominio … (fs. 274 de los autos acumulados).

Vale decir, según el accionante, el Comando Radioeléctrico habría registrado dos comunicaciones, una por el incendio con desplazamiento de móviles policiales y, luego del accidente, otra para requerir una ambulancia que asistiera al motociclista. Sin embargo, se refiere al registro solo de la segunda comunicación.

Por otro lado, resulta llamativo que el accionante, alegando una emergencia comunicada por el Comando Radioeléctrico, no ofreciera prueba informativa que corroborara el desplazamiento de móviles policiales por el incendio mencionado (ver ofrecimiento de prueba de fs. 14/17).

Sin mengua de lo predicho y aun cuando, por la velocidad impresa al patrullero, pudiera sostenerse que se encontraba ante una urgencia, ello no le otorga un bill de indemnidad para desplazarse por las arterias de la ciudad.

Las franquicias que se derivan de la normativa citada no pueden policial a alta velocidad (superando el máximo permitido en una avenida), poniendo en riesgo –como sucedió– al conductor de la motocicleta, sin siquiera disminuirla brevemente aunque más no fuese al cruzar la intersección, máxime, si como se afirmó (aunque reiteramos no se demostró) la emergencia habría consistido en un incendio y se habría convocado a más de un móvil de policía (Conf. declaración del actor en sede penal, fs. 33).

A la luz de las pruebas reseñadas, cabe concluir que la causa eficiente y determinante de la colisión fue la grave infracción cometida por el conductor del rodado policial (O. L., no demandado en autos), quien comandaba el vehículo de manera imprudente al circular a alta velocidad (por encima del máximo permitido), sin señales de advertencia que evidenciaran el desplazamiento por emergencia –sirena y balizas– (en tanto tales extremos no fueron demostrados) y cruzando la intersección de la calle Trelles cuando la luz del semáforo allí instalado se lo impedía.

De modo que, dándose en la especie la eximente legal prevista en el art. 1113, segundo párrafo, segunda parte del Código Civil (culpa de un tercero por el cual no se debe responder), corresponde confirmar la sentencia en cuanto rechaza la demanda entablada por V. H. C. contra L. D. A., J. L. y A. C. A. S.SA.

Por todo lo expuesto, si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo: Confirmar la sentencia dictada a fs. 446/454, con costas al vencido (conf. art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Disiento con mi distinguido colega en la interpretación de la prueba producida en estos obrados.

Como se destacó en el referido voto, la colisión entre dos vehículos en movimiento debe ser examinada a la luz del plexo normativo que emerge del artículo 1113 del Código Civil. Dicha doctrina, aceptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Entel c. Provincia Buenos Aires” del 22/12/87 (en La Ley, 1988-D, 296), determina que el demandado, para exonerarse total o parcialmente de responsabilidad, tiene que acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. De ahí que quien padece un daño causado por una cosa riesgosa no tenga que probar si existe culpa en el dueño o guardián de la misma, ya que le basta con demostrar la relación de causalidad entre el perjuicio sufrido y aquella, cuya titularidad o guarda atribuye al que demanda. Este, en definitiva, es el criterio a aplicar para analizar la responsabilidad entre dos vehículos que colisionaron. De todas maneras, en este caso, quien reclama es el pasajero de uno de los automotores intervinientes.

No hay controversia en cuanto a que el 11 de octubre de 2008, alrededor de las 7.20 horas, en la intersección de la Avenida Juan B. Justo y la calle Trelles de esta ciudad, colisionaron un móvil policial, marca Fiat, modelo Siena, interno …, dominio …, conducido por O. L. y en el cual se encontraba como acompañante el Sargento V. C. y una moto Suzuki, dominio …, a mando del señor A.

La sentencia de primera instancia rechazó acción por daños y perjuicios iniciada por el señor C. contra el señor A., en base al testimonio del señor W. I., al informe pericial del ingeniero mecánico y a demás constancias, de las que se concluyó que la causa del daño sufrido por el actor fue el riesgo provocado por el móvil policial que, circulando por la avenida Juan B. Justo, al cruzar la intersección con la calle Trelles, violó la prohibición de paso del semáforo en rojo, sin causa que lo justificara, en tanto no se acreditó la situación de emergencia invocada.

El recurrente critica que la sentencia de primera instancia haya valorado la declaración del testigo I. en el expediente “A. c. Policía Federal s. Daños y Perjuicios”, en el cual él no participó. A mi entender, deviene relevante la respuesta a este agravio para la suerte de la apelación.

Aprecio que le asiste razón en esta objeción al impugnante. En este expediente se da la particularidad que se dispuso su acumulación a la causa “A. c. Policía Federal s. Daños y Perjuicios” (exp. 38591/2009). Al así proveerlo, el señor Juez de la instancia se fundó en los términos del art. 188 del Código Procesal Civil y Comercial, en virtud que ambos obrados se originaron en el mismo accidente de tránsito y para evitar sentencias contradictorias (fs. 118 y vta., exp. 25277/2010). Sin embargo, como surge del art. 194 del mismo ordenamiento, la acumulación puede implicar que ambas causas se sustancien y fallen conjuntamente o que tramiten por separado y se dicte sentencia única. Tal precisión no surge expresa del proveído de fs. 118 y vta. Así, si bien esta se dispuso con fecha 23 de abril de 2012 (v. fs. 118 y vta.) y el testigo declaró en las otras actuaciones con fecha 23 de mayo de 2012 (v. fs. 449 y vta., exp. 38591/2009), por lo que de haber tramitado en forma conjunta hubiera quedado notificado de esa declaración, se aprecia de ambos expedientes se sustanciaron de forma independiente. Así, por ejemplo, cuando los autos 38591/2009 finalizó por un acuerdo (fs. 621/622), no fue notificado al señor C.

Así, si se valorara en estas actuaciones el testimonio rendido en los otros obrados en los cuales el señor C. no era parte, se conculcaría su derecho de defensa, al hacer valer en su contra una prueba que no pudo controlar. Como refiere Devis Echandía, si se viola el derecho de defensa en juicio, se vicia la declaración (ver Devis Echandía, Hernando, “Teoría General de la prueba judicial”, Tomo I, Editorial Zavalía, sexta edición, 1988, Tomo 2, pág. 112).

Además, en lo atinente a la citación de ese testigo, si el mismo se ofreció por el codemandado A. (fs. 113), le correspondía a éste citarlo y, de no concretarse, debiera sobre él recaer las consecuencias de su omisión. Era ese litigante quien, para acreditar los hechos que hacen a su defensa, lo ofreció como prueba, de lo que luego se retractó por haber declarado en otro expediente, a lo que el Juez no le hizo lugar (fs. 113, 148, 149, 151). Justamente, este proveído evidencia también la independencia de las actuaciones.

Si el propio a quo mantuvo su decisión que el testigo I. declarara en este juicio –lo que es conteste la interpretación de la independencia de las actuaciones–, con sustento en el ejercicio del derecho de defensa del señor C. y ello no se concretó, no podría valorar a aquel testimonio rendido en otra causa por interpretar que este lo debió de haber instado, cuando la ley no le atribuye tal carga a la parte. Ello implica atribuir a ese obrar un efecto que la propia ley no le adjudica. El art. 434 del CPCC, en cuanto a la carga de la convocatoria al testigo, regula que será citado por el Juzgado, salvo cuando la parte que lo propuso asumiere la carga de hacerlo comparecer a la audiencia. Por ello, afirmar que la consecuencia por no haberlo podido citar recae sobre el actor es apartarse de las reglas claras que fijó el mismo legislador para el debate de los derechos.

De tal manera, al tiempo de dictarse la sentencia de primera instancia, el mismo Juez provocó la situación que antes procuró evitar.

En síntesis, cuando una parte propone un testigo, le corresponde a ésta citarlo y, si así no fuere, sufrir las consecuencias de esa omisión. A ello se aduna que si por la forma de ejercerse la defensa de los derechos, una de aquéllas solicita la caducidad de la prueba, no podría condenárselo por lo que este testigo declaró. En definitiva, si ese testigo no declaró en este expediente sino en otro, esa prueba no se produjo y, por ende, no puede ser valorada (conf. art. 386, CPCC), por producirse sin el debido control de las partes (doct. art. 18, Const. Nac.). Cada litigante debe tener la posibilidad de ejercer sus derechos en los litigios en los que interviene y, en caso de así no hacerlo, padecer las consecuencias de su omisión.

A mayor abundamiento, cabe agregar que cuando un testigo declara y es preguntado por las generales de la ley (conf. art. 441, CPCC), lo es con respecto al proceso en el cual depone, por lo que tampoco se podría extrapolar esa declaración, para que rija en otro juicio, en el cual no se sabría si, incluso, pudiera estar alcanzado por la generales de la ley.

En suma, no es prueba válida en este expediente el testimonio brindado en otras actuaciones en las cuales el actor no ha sido parte (ver fs. 6/16 vta., 36/44 vta., 60 bis/63 vta.; arts. 330, 356 inc. 1, CPCC), pues, como se señaló, aunque se hayan acumulado, se mantuvo una sustanciación independiente (conf. arts. 188 y 194, CPCC).

II. Otro de los elementos sopesados para rechazar la demanda ha sido la pericia mecánica. Según allí consta y se señala en el voto que abre este Acuerdo, el siniestro se produjo porque uno de los dos rodados violó la luz roja del semáforo existente en el lugar, aunque el experto resaltó que él no podía especificar cuál fue. Aseveró que no es posible determinar de forma científica la velocidad de la moto y respecto del automóvil policial, en base a las huellas de frenado, explicó que se desplazaba a una velocidad del orden de los 65/70 km/h (fs. 187 vta. “in fine”). Refirió finalmente que la velocidad máxima permitida en avenidas es de 60 km/h (fs. 181/188).

Como la ley 24.449, vigente al tiempo del hecho, establece, en las intersecciones con semáforos, tiene derecho a avanzar el automotor con luz verde al frente (art. 44 inc. a.1). Esta es la norma específica. Habrá que ver si se acreditó que el móvil policial avanzó con luz roja y, en tal caso, quién debió de haberlo probado (art. 377, CPCC). En la demanda, el señor C. dijo que avanzó en verde (fs. 6/16 vta.) y que iban a responder a una emergencia.

Cabe agregar que lo dicho sobre que el móvil iba a asistir a una urgencia y si se cumplía el supuesto del art. 61 de la referida ley, no cabe analizarlo en esta oportunidad. Ello pues, primero se debe definir si el auto de policía cruzó en rojo y, sólo en tal caso, observar si hubiera podido estar justificado, por asistir a una emergencia, acorde regula el referido art. 61. Dicho de otra manera, si al momento del hecho el móvil de la policía hubiera asistido a una emergencia y hubiera cruzado en verde, no hubiera tenido ninguna relevancia definir el supuesto de excepción.

III. Por ende, de lo antes explicado, no hay prueba que defina si el auto de la policía cruzó en rojo y ello debió de haberlo acreditado el demandado, en tanto hubiera sido el obrar de un tercero a su respecto –el conductor del auto de policía– por el cual no debe responder, por lo que se hubiere interrumpido el nexo causal (arts. 3, 1113, CC; 7, CCCN).

La carga de la prueba define a quién le corresponde acreditar los hechos, en tanto si finalizado el proceso ellos no se hubieren evidenciado.

Esa ausencia será valorada en contra de la pretensión o de la defensa que ha quedado huérfana, en tanto el Juez no puede dejar de fallar. Claro que si el hecho se hubiere probado, más allá de cuál de las partes lo haya aportado, en virtud del principio de adquisición, hubiera podido ser considerado (art. 386, CPCC). Empero, éste no es el caso de autos.

Por consiguiente, en vista a que, como ya se dijo, al actor le incumbe probar la existencia del hecho, la relación de causalidad, la existencia del daño y el factor de atribución, con lo que el actor cumplió, estaba en cabeza del accionado acreditar la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no deba responder, lo que no hizo. Por consiguiente, no plasmada la interrupción del nexo causal opino que debiera hacerse lugar a la demanda (arts. 3, 1113, CC; 7, CCCN), lo que es suficiente de expresar, en razón de quedar mi voto en minoría.

El Dr. Oscar J. Ameal dijo:

El accionante reclama los daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito ocurrido el día 11 de octubre de 2008, a las 7.15 horas, en circunstancias en que se encontraba a bordo de un móvil policial (dominio …) que prestaba servicios en la Comisaría nº 29 de esta ciudad, conducido por O. L. cuando fueron desplazados por el Comando Radioeléctrico a la intersección de las calles Bahía Blanca y César Díaz a raíz de un incendio de grandes proporciones. Refirió que encendieron las sirenas y balizas del patrullero y se dirigieron por la avenida Juan B. Justo cuando circulando por el carril central aprovechando la onda verde, al llegar a la intersección con la calle Trelles, el demandado L. A., que se desplazaba por esa arteria, al mando de la motocicleta Suzuki (dominio …), a excesiva velocidad y haciendo caso omiso de las señales de emergencia, imprevistamente violó la luz roja del semáforo y embistió con la parte frontal de la motocicleta, el lateral derecho del automóvil.

Por su parte, el demandado L. D. A. destacó que ese día y hora se dirigía a su lugar de trabajo a bordo de la motocicleta marca Suzuki (dominio –) por la calle Trelles cuando al atravesar la avenida Juan B. Justo, encontrándose el semáforo en verde, el móvil policial nº … de la Policía Federal Argentina, en forma repentina, cruzó con el semáforo en rojo, se atravesó en su camino y lo obligó a impactar el rodado en el costado derecho del vehículo.

En autos se decretó la acumulación del proceso a los autos “A., L. D. c/ Policía Federal Argentina SA y otros s/ Daños y Perjuicios” (nº 38591/2009), los que concluyeron por convenio transaccional (fs. 621/622).

Los protagonistas del accidente se achacan uno a otro la violación del semáforo rojo al cruzar la intersección de las arterias mencionadas y es claro que si un accidente de tránsito se produce en una intersección con semáforo, adquiere particular relevancia establecer cuál de los conductores se encontraba autorizado a cruzar por la señal lumínica perdiendo trascendencia la presunción contraria al embestidor material pues el rodado que se interpone con la señal prohibitiva de paso habrá de revestir el carácter de embestido pese a ser sin duda alguna el responsable de la colisión.

La única prueba tendiente a demostrar ese extremo es la declaración testimonial que W. I. brindó en el marco de los autos acumulados y considero que es de fundamental importancia al ser un testigo presencial del hecho.

No puede pasarse por alto que en estos obrados, el coaccionado A. ofreció como prueba testimonial a ese testigo (fs. 113) y que, aun cuando el oferente solicitó que no se ordenara su producción porque ya había declarado en los autos acumulados (fs. 149), se mantuvo la decisión de hacerlo comparecer en autos para que el propio accionante pudiera tener la oportunidad de interrogarlo en esta litis (fs. 151).

En autos se ordenó la producción de una prueba testimonial a fin de resguardar el derecho de defensa en juicio del accionante.

Encontrándose firme esa providencia, el actor no solo no impulsó la producción de la prueba sino que logró que se declarara su negligencia.

Ello lejos de beneficiarlo lo perjudicó pues se citó al testigo para que lo interrogara y no ejerció el derecho que se le concedió de modo tal que tiene que cargar con las consecuencias de su obrar.

En mi criterio, dicho acontecer procesal, es decir, la declaración de negligencia no impide que pueda ponderarse el testimonio brindado en los autos acumulados. Obsérvese la expresión contenida en el auto que ratifica su comparencia en estos obrados: “… Sin perjuicio de que se tiene presente la declaración testimonial efectuada por el Sr. I. a fs. 449, toda vez que la aquí actora no tuvo oportunidad de interrogar al testigo, se mantiene la audiencia designada en autos…” (fs. 151).

Ya en aquella oportunidad se había aclarado que se tenía presente la declaración de I. producida en el expediente acumulado (fs. 449) pues la audiencia testimonial se designó para que el accionante pudiera interrogarlo Considero pues admisible el testimonio de W. I. (testigo presencial del hecho) en estos obrados y de él surge claramente que quien violó la señal lumínica del cruce fue el móvil policial (fs. 449 de los autos “A. c/ Policía Federal Argentina y otros” s/ Daños y perjuicios”).

Encontrándose ello acreditado, cabe ponderar si se demostró o no la situación de emergencia invocada por el actor pues la franquicia legal (art. 61 de la ley 24.449) habilita en determinadas y excepcionales situaciones infringir las disposiciones del tránsito.

El accionante indicó que transitaba a bordo del móvil policial en una emergencia (incendio) por lo que circulaban con las balizas y la sirena encendidas.

Dicho extremo no ha sido probado y sí es necesaria su demostración porque lo que se ha acreditado es que el móvil de policía cruzó la intersección en rojo.

No paso por alto que el accionante no ofreció ninguna prueba para acreditar la emergencia alegada y sabido es que quien alega debe probar (art. 377 del Código Procesal), lo que no ha ocurrido en el caso.

No se explica cómo si el actor relató que se encontraba recorriendo en el patrullero el ejido jurisdiccional y fueron desplazados por el Comando Radioeléctrico por un incendio de grandes proporciones, no se ofreciera la prueba informativa para que la entidad informara tal extremo en autos.

Se pondera que la División Comando Radioeléctrico pertenece a la Policía Federal Argentina, a la cual, al menos a la fecha del accidente prestaba servicio el actor y D. L., quien conducía el vehículo policial.

En este aspecto, no soslayo además que en la ocasión, el móvil de policía era conducido por D. L. y su acompañante, el actor, Sargento V. H. C., que era el encargado del móvil (ello surge claramente de fs. 2 de la causa penal), de modo que no sólo actuaban en equipo y no puede escindirse su actuación sino que aquel actuaba de acuerdo a las órdenes impartidas por su superior, el accionante.

Concluyo pues que la causa eficiente y determinante de la colisión fue la grave infracción cometida por el conductor del rodado policial (O. L., no demandado en autos), quien comandaba el vehículo a alta velocidad (por encima del máximo permitido), sin señales de advertencia que evidenciaran el desplazamiento por emergencia –sirena y balizas– (en tanto tales extremos no fueron demostrados) y cruzando la intersección de la calle Trelles cuando la luz del semáforo allí instalado se lo impedía.

Finalmente, es insólito que el actor en estos autos pretenda obtener una indemnización, cuando en la realidad de los hechos, tiene incluso responsabilidad por el actuar de su dependiente, Sr. L.

Por configurarse en la especie la eximente legal prevista en el art. 1113, segundo párrafo, segunda parte del Código Civil (culpa de un tercero por el cual no se debe responder), expido mi voto propiciando la confirmación de la sentencia por mis fundamentos y adhiriendo al del vocal que emitió su voto en primer término.

Y Visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por mayoría de votos el Tribunal decide: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto decide y fuera motivo de agravio y, 2) Imponer las costas de Alzada a la actora vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).

Difiérase la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.

En virtud que el “Protocolo y pautas para la tramitación de causas judiciales durante la feria extraordinaria”, aprobado por Acordada nº 14/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, habilita el dictado de oficio de sentencias interlocutorias y definitivas y su posterior notificación electrónica durante la vigencia de la feria extraordinaria dispuesta por Acordada nº 6/2020 –y prorrogada por las Acordadas nº 8/2020, 10/2020, 13/2020 y 14/2020–, en sentido similar a las Resoluciones del Tribunal de Superintendencia de esta Cámara Nacional Civil (nº 393/2020 y 454/2020, entre otras, dictadas por estrictas razones sanitarias), se suscribe la presente, con expresa indicación que esta no implica la reanudación de los plazos procesales, lo cual, a todo evento, deberá ser pedido expresamente y de forma fundada (conf. Punto IV, “3” del citado protocolo).

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1º de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado.– Osvaldo O. Álvarez.– Silvia P. Bermejo.– Oscar J. Ameal (Sec.: Julio M. A. Ramos Verde).