Voz: Violencia de Género

L., V. L. y otro – solicita homologación

Córdoba, catorce de junio de dos mil veintitrés (*)

Y VISTOS:

Estos autos caratulados “L., V. L. Y OTRO -SOLICITA HOMOLOGACIÓN – EXPTE Nº …”, de los que resulta que con fecha 7 de diciembre de 2022 comparece la Señora V. L. L. con el patrocinio de la Asesoría de Familia del Tercer Turno, y solicita se ordene en el marco del art. 553 del CCC se prohíba al Sr. F. J. el ingreso a todo evento deportivo que realice el Club Atlético Belgrano, como así también que se inhabilite a renovar el carnet de socio de dicho Club y además se le prohíba la salida del país, con fundamento en que continua sin cumplir con la cuota alimentaria de su hijo menor de edad, además restituye oficio de retención sin diligenciar, debido a que en la empresa informa que el Sr. J. no está vinculado con ellos laboralmente y adjunta constancia de ANSES negativa. El tribunal con idéntica fecha ordena correr vista a la Sra. Asesora de Familia del Cuarto Turno en su carácter de representante complementaria, quien se expide en sentido favorable a conceder las medidas solicitadas. Dictado el proveído de autos y firme el mismo queda la causa en estado de resolver.

Y CONSIDERANDO:

I) Que se han planteado dos cuestiones con una única finalidad, por un lado, el pedido que se prohíba al Sr. F. J. el ingreso a todo evento deportivo que realice el Club Atlético Belgrano, como así también que se inhabilite a renovar el carnet de socio de dicho Club, por el otro, se prohíba la salida del país, todo a fin de compeler al deudor alimentario a cumplir con su obligación.

II) De la revista de la causa, surge que la Sra. V. L. L. solicita nuevas medidas cautelares en el marco del art. 553 del CCC. Se advierte que la obligación alimentaria a cargo del Sr. J. fue acordada por las partes, en audiencia con fecha 5 de Julio de 2013, la que fuera homologada mediante Auto Nº 646 (f. 23). Ante los incumplimientos, en primer lugar se ordenó la retención de haberes, lo que ha sucedido con cada trabajo que ha cambiado, y mediante Auto Nro. 365 de fecha 07/10/20 se ordenó ante sus reiterados incumplimientos la anotación en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, sin embargo, continuaron los emplazamientos por cuotas alimentarias, con fecha 07/12/22 se lo emplazó nuevamente para acreditar las mismas desde abril de 2022 hasta diciembre de 2022, y por su parte, el Sr F. J. mantiene una actitud de incumplimiento continuo, reiterado, sostenido a lo largo de los últimos tres años. Es de destacar, que estamos ante una situación de violencia económica por razón del género, pues el alimentante no sólo ejerce violencia contra la madre de su hijo sino que además vulnera los DDHH de su propio hijo, pues impone a la progenitora mayor esfuerzo y desgaste personal en pos de atender sola las necesidades de su hijo adolescente y con ello priva al grupo familiar al goce pleno de sus derechos dada la privación de recursos, que afecta a la Sra. L. para destinar ésta todos sus recursos para ello, sin que exista una contrapartida, es decir, el progenitor no colabora en lo más mínimo con su obligación alimentaria. A la fecha resulta evidente que estamos frente a un deudor alimentario contumaz pues a la fecha no se logra que se digne a cumplir con su obligación parental más básica, de alimentar a su prole, recayendo –tal como ut supra se ha relacionado– dicho peso exclusivamente sobre la Sra. L. Ante esta situación y en un nuevo intento de lograr compeler al cumplimiento, es que la Sra. L. en ejercicio responsable de su coparentalidad solicita en el marco del art. 553 del CCC las medidas cautelares que nos ocupan. Esta actitud adoptada en la causa por el Sr. J., deja evidenciada la certera falta de responsabilidad y compromiso del ejecutado en el cumplimiento de la responsabilidad asistencia básica y fundamental que le corresponde como padre, colocando a su propio hijo, I. G., en un verdadero estado de vulnerabilidad. El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 553 faculta al Magistrado a disponer medidas para asegurar el cumplimento y la eficacia de la Sentencia dictada, quedando habilitado, en definitiva, para imponer al deudor contumaz, diversas remedios jurisdiccionales, tendientes a asegurar el pago de su obligación alimentaria. Dicha normativa establece que: “El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia”, pues bien surge que la obligación del juzgador es hacer efectivo el cumplimiento de la prestación alimentaria y para ello tiene un amplio espectro de medidas a adoptar cuyo único límite es la razonabilidad. Algo es razonable cuando es arreglado, justo, conforme a la razón. Esta razonabilidad que exige la norma se conecta con la llamada “razonabilidad instrumental”, que se refiere a la proporcionalidad de la restricción impuesta al derecho en este caso por la sanción. El principio de proporcionalidad, constituye una derivación del principio de razonabilidad y está integrado por tres nociones la de adecuación o idoneidad de los medios; la de necesidad y la de proporcionalidad en sentido estricto. La primera hace alusión al juicio mediante el cual se verifica si una solución jurisdiccional, resulta la vía más adecuada para alcanzar el fin institucional que se debía conseguir. En función de los intereses en juego que es nada menos que de la obligación alimentaria de un progenitor con su hijo menor de edad, derecho consustancial con el derecho a la vida, cuya concreción permite hacer efectivo el derecho al sustento, a la subsistencia y, además, todos los que de su real cumplimiento depende, parece adecuado conminar al deudor alimentario mediante la fijación de una sanción que por su gravedad lo obligue a cumplir. Por otra parte en el contexto del sustratum de autos no se visualiza otra medida razonable que resulte verdaderamente efectiva a los fines de constreñir al deudor al pago debido, en virtud de los principios de la tutela judicial efectiva y del interés superior del niño y la efectividad de sus derechos consagrados por los arts. 3 y 4 de la C.D.N, de manera coincidente con lo dictaminado por la Sra. Asesora de Familia Representante Complementaria; corresponde hacer lugar a lo peticionado y en su mérito, conforme lo dispuesto en el art. 553 del CCC;

RESUELVO: 1º) Ordenar la prohibición de ingresar a todo evento deportivo que realice el Club Atlético Belgrano al Señor F. J., D.N.I. …, con más la prohibición de renovar el carnet de socio del referido club, hasta tanto regularice el pago de la obligación alimentaria a su cargo, a cuyo fin ofíciese a la entidad deportiva. 2º) Ordenar la prohibición de la salida del país del Sr. F. J. D.N.I. …, la que regirá hasta tanto regularice el pago de la obligación alimentaria a su cargo y cancele la deuda que ha generado o preste caución suficiente. 3º) Oficiar a la Dirección Nacional de Migraciones y a la Policía Aeronáutica a tales fines. Protocolícese, hágase saber y dése copia. – María Constanza Firbank.

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(*) Sentencia no firme.

C., S. A. c. H., P. M. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 15 de mayo de dos mil veintitrés, encontrándose reunidos en Acuerdo las Señoras Juezas de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “C., S. A. c/ H., P. M. s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo, la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el día 3/02/23, apeló la parte actora en virtud de los agravios vertidos el día 13/03/23, cuyo traslado fue contestado en fecha 23/03/23; y el demandado, en virtud de los agravios vertidos el 12/03/23, replicados el día 28/03/23.

II. En la instancia anterior se hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por S. A. C. contra P. M. H., por la suma de $880.389, con más intereses y costas del juicio.

Según lo expresado en la demanda, la actora se desem­peñaba como despachante auxiliar en Health Services Argentina S.A. desde abril del año 2016; y en mayo de 2017, el demandado comenzó a acosarla con diversas acciones; entre ellas pasarle cerca, tocarle la oreja y sentarse en su silla, invitándola a que ella lo hiciera sobre él. Pero, sobre todo la accionante destacó dos hechos particulares. Uno de ellos ocurrido en el mes de septiembre de 2017, cuando H. la encerró en la cocina de la oficina, la tomó de la cintura e intentó besarla en la boca, sin su consentimiento. El otro sucedió en la mañana del 31 de octubre de 2017, cuando el demandado la saludó con un beso en la boca, también sin su consentimiento. La actora manifestó haber informado esta circunstancia a G. S., supervisora de Health Services Argentina S.A.

El día 1 de noviembre de 2017 se contactó con la jefa del sector en el que H. prestaba tareas, y el 3 de noviembre de 2017 el Departamento de Recursos Humanos procedió a tomar declaración de los hechos a cinco compañeras de trabajo. Agregó que ese día mantuvo una reunión con P. M. d. O. –jefe general de la empresa– y que éste le solicitó que no realizara la denuncia ante el sindicato, expresando que se haría cargo de la situación con el objetivo de no impedir o dificultar el ascenso del demandado, que estaba proyectado en forma previa a estos acontecimientos. Tras ello, ascendieron a H. y lo trasladaron a otra sede de la empresa.

Al contestar demanda, el Sr. H. manifestó que trabajaba desde el año 1996 en la firma Emergencias SA (International Health Services Argentina SA), y que su conducta es intachable. Que nunca tuvo faltas, ni sanciones y que actualmente se desempeña como despachador “B”. Relató que la Sra. C. ingresó a la empresa en el año 2016, en el área “central de contacto – sector despacho”, y en que en aquella época él colaboraba con la capacitación inicial de los ingresantes, entre las cuales se encontraba la actora.

Agregó que, desde el año 2016 hasta mayo de 2017 su hermana le prestaba un automóvil para ir a trabajar y que siempre transportaba compañeros de trabajo, entre los cuales se encontraba C., quien al finalizar la jornada laboral lo esperaba al lado del automóvil para que la acercara de vuelta a su domicilio. Señaló que muchas mañanas le pedía que la pasara a buscar para llevarla al trabajo, pero que C. no refirió nada respecto a su conducta durante los viajes, ni denunció situaciones de acoso fuera del ámbito laboral. Expresó que la rutina laboral dentro de la empresa lo llevó a relacionarse con C. por más de un año, período durante el cual nunca tuvieron alguna discusión ni altercado, hasta que un día debió llamarle la atención por cuanto ella y otra compañera hacían comentarios en voz elevado, molestando al resto de los presentes. Dice que les pidió que bajaran la voz, y que C. se molestó respondiendo con gritos e insultos, motivo por el cual él informó esa situación a la supervisora (A. A.).

Aclaró que tras ese episodio trabajaron un tiempo más en el área sin problema alguno. Afirmó que el acoso laboral no existió y que, luego de la denuncia realizada por la actora, sus compañeros le expresaron que C. era fabuladora y que siempre hablaba con doble sentido. Manifestó que la actora pretendió fabricar un acoso laboral creyendo que él tenía un cargo de supervisor que nunca tuvo, para invocar una causa de despido indirecto y así cobrar una indemnización.

Destacó que la actora no haya denunciado su conducta mientras viajaban en el automóvil o cualquier otra conducta fuera del trabajo.

III. El juez de grado consideró configurada una situación de violencia de orden sexual (art. 4 ley 26.485) e hizo lugar parcialmente a la demanda por la suma de $80.000 en concepto de incapacidad psíquica sobreviniente y $800.389 por daño moral. Ambas partidas fijadas a valores “actuales”.

La parte actora se agravió respecto de los montos establecidos en concepto de incapacidad psíquica sobreviniente y daño moral; y por el rechazo de lo reclamado en concepto de gastos farmacéuticos.

Los agravios vertidos en esta instancia por el demandado atañen a la atribución de responsabilidad, la admisión de las partidas indemnizatorias otorgadas y los montos de condena.

IV. Por una cuestión de orden metodológico, analizaré en primer término las quejas vinculadas a la responsabilidad introducida por las accionadas.

Atento a las críticas planteadas por las partes debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

En el caso, tendré en cuenta la normativa vigente al momento en que sucedieron los hechos para analizar la responsabilidad y sus efectos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CC y C; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni).

Y debe recordarse que, aunque al interponer la demanda la parte actora no haya invocado expresamente la aplicación de la ley 26.485, encuentro acertada la aplicación de esa ley por parte del juez interviniente. Nada impide que el juez emplace la cuestión conforme a derecho, en virtud del principio “iura novit curia”, cuando –como en el caso– el encuadre normativo no altera la “causa petendi” (conf. Chiovenda, G. “Principios del derecho procesal civil”, Revista de derecho privado, Madrid 1922, t. 1, pág. 328; Morello, A. M. “Responsabilidad aquiliana o contractual”, J.A. V-122; Palacio, L. E. “La estimación provisoria de los daños y perjuicios en la demanda”, J.A. 1959-IV-163; CNCiv., esta Sala, ED. 78-422, fallo 23.095 in re “Costa de Starevich c/ MCBA”; íd., Sala C, LA LEY, 133-850; citado en Cám. Nac. de Apelaciones en lo Civil, sala A, “Martino, Gabriela Cristina y otro c. Braido, Ana Elena”, del 28/12/2007).

En efecto, aunque la actora promovió la acción imputando “hostigamiento” al accionado, la conducta atribuida se encuentra comprendida en la legislación citada y aplicada por el magistrado.

Hay “violencia laboral” si se observa un comportamiento hostil o degradante en el entorno laboral, susceptible de ocasionar daños (físicos, psíquicos, morales) al trabajador o trabajadora al cual están dirigidos. Incluye tanto la agresión física (violencia física), como el acoso psicológico o moral (mobbing), el ambiente laboral hostil (violencia ambiental), el acoso por razón de género y el acoso sexual, en sus distintas expresiones o manifestaciones (Castagnino, Laura Cristina, en Marisa Herrera – Silvia E. Fernández – Natalia de la Torres –Dras. Grales–, Carolina A. Videtta –Coord. Gral.–, “Tratado de Géneros, Derechos y Justicia. Derecho del Trabajo”, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, año 2022, pág. 225).

La violencia laboral no sólo involucra derechos y obligaciones de índole laboral (la igualdad de oportunidades en el empleo, el deber de seguridad personal, el derecho a un ambiente sano de trabajo) sino que transgrede elementales principios y garantías de raigambre constitucional (la dignidad del ser humano, el derecho a la salud, al honor, a la igualdad, la libertad, la intimidad, garantizados por la Constitución Nacional y diversos pactos y tratados internacionales de jerarquía constitucional –Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, entre otros– art. 75, inc. 22, CN); se trata pues, de la afectación de Derechos fundamentales de la persona (en tanto tal) en el tiempo o lugar de trabajo, por lo que procede la reparación autónoma de los daños y perjuicios ocasionados (op. cit. pág. 226).

La ley 26.485, que encuentra sustento en pactos internacionales de derechos humanos, como la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) o la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, “Convención de Belém do Pará” (art. 75, inc. 22 CN), tiene por objeto “promover y garantizar”: la eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida; el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia; las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, entre otros objetivos (art. 2º).

El artículo 4º de la ley define a la “violencia contra las mujeres” como “toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal”. Entre los tipos comprendidos, el artículo 5º alude a la violencia física, psicológica, sexual, económica y simbólica. Y el artículo 6º, inciso c, define a la “violencia laboral contra las mujeres” como “aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo”. Incluye la discriminación en materia de remuneración y “el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral”. La persona damnificada no sólo tiene derecho a la tutela judicial pronta y efectiva (gratuidad de las actuaciones, asistencia jurídica, derecho a ser oída, protección judicial urgente y preventiva, amplitud probatoria, entre otros, arts. 61 y ss.); sino además “podrá reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios, según las normas comunes que rigen en la materia” (art. 34, ley citada) (op. cit. págs. 227 y 228).

Puntualmente en lo que atañe al caso en concreto que nos ocupa, viene al caso transcribir un pasaje más de la obra citada precedentemente:

Acoso sexual es todo comportamiento (físico, verbal o de otra índole) de carácter sexual, no consentido por la persona a quien está dirigido, que atenta contra su libertad personal, dignidad, salud, intimidad, entre otros derechos esenciales. Incluye desde comentarios, bromas, o insinuaciones de índole sexual, ofensivas o no deseadas, hasta roces, gestos, objetos, imágenes, presiones o asaltos sexuales. En el ámbito del trabajo, puede provenir de uno o varios superiores (vertical), de uno o varios compañeros (horizontal), e incluso ir acompañado de algún otro de acoso o violencia o abuso de poder, que coloca a la víctima en situación de inferioridad y afecta injustificadamente su derecho a un ambiente sano de trabajo y a una vida libre de violencia. El acoso sexual en el trabajo es una especie de “violencia laboral”, concretamente de “violencia laboral por razón de género”, pues afecta preponderantemente a las personas en razón de su sexo o género.

Así lo ha entendido la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) (aprobada por ley 24.632) que incluye el “acoso sexual en el lugar de trabajo” como forma de “violencia contra la mujer” (art. 2º). También la Recomendación General Nº 19 de la CEDAW (Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer) del 29 de enero de 1992, que sostiene que la igualdad en el empleo puede verse seriamente perjudicada cuando se somete a las mujeres a violencia dirigida concretamente a ellas, por su condición de tales, por ejemplo “el hostigamiento sexual en el lugar de trabajo”. En igual sentido se expidieron la Comunidad Europea y la Organización Internacional del Trabajo, la que en diversos informes calificó el acoso sexual como “una forma de discriminación por motivo de sexo” y como “violencia de género” (art. 1.1.b, Convenio 190) (op. cit. págs. 228 y 229) (la negrilla me pertenece).

Las mujeres históricamente sufrieron violencia por el hecho de ser mujeres, por lo que actualmente poseen el derecho absoluto a vivir libre de todo tipo de conductas abusivas de poder, que obstaculizan, obstruyen o niegan el “normal y pleno desarrollo personal del que está sujeto a ese tipo de violencia” (CNACiv. Sala M, in re “Q. C., E. S. c/ T., B. s/ DENUNCIA POR VIOLENCIA FAMILIAR”, 15/07/22).

La citada ley 26.485 de “Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”, representa un cambio de paradigma, sostenido por toda una normativa que aborda la temática de la violencia de género desde una perspectiva más amplia de la que existía en la legislación nacional. En su art. 4º identifica y define a la violencia contra las mujeres y en su art 5º describe los diversos tipos de violencia ejercidos contra una mujer como la Física, Psicológica, sexual, Económica y Patrimonial y finalmente Política (…) En su art. 35 habilita a la parte damnificada a reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios sufridos, según las normas comunes que rigen la materia.

El Código Civil y Comercial regula el tema en los arts. 1716, 1717 y 1737 que establece que “hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva y, en el art. 1726 regula la obligación de repararlo una vez determinada la relación de causalidad con el accionar del demandado (CNACiv. Sala D, in re “P.S.S. c/ B.C.F. s/ Daños y perjuicios”, 02/09/21).

El día 3/04/18 la Sra. C efectuó una denuncia contra el Sr. H. ante la Comisaría nº 37 de esta Ciudad (ratificada el día 18/04/18), la cual luego se radicó en la Fiscalía Penal, Contravencional y de faltas nº 1 de la Ciudad de Buenos Aires. Tal denuncia fue motivada por el hecho ocurrido el día 31/10/17, aproximadamente a las 11:00 hs., cuando la denunciante se encontraba en la zona de despacho del edificio Emergencias S.A., sito en Av. San Martín …, 1er piso de esta Ciudad, y el denunciado la sorprendió en su escritorio dándole un beso en la boca, sin su consentimiento. En la denuncia la Sra. C dejó asentado que no la realizó antes porque en la empresa le solicitaron que no la formulara.

En tales actuados se agregó el informe de fecha 24/11/17, con el cual concluyó el sumario interno que se realizó en la empresa, con motivo de las manifestaciones recibidas por parte de la Sra. C. respecto del comportamiento del Sr. H.

Allí se reseñó que el día 6 de noviembre de 2017 el Sr. D. L. informó al área de Recursos Humanos que la Srta. S. C., empleada del Sector de Despacho, Gerencia Operativa, realizó una denuncia informal por ante su Supervisora G. R. S., contra un compañero de Trabajo, P. M. H. –Legajo 6684–, manifestando haber tenido que tolerar ciertas conductas incómodas por parte del Sr. P. H. y concretamente denunció el hecho ocurrido el día 31 de octubre de 2017 entre las 09:00 y 12:00 hs., cuando la denunciante, según refirió, tenía dolor de cabeza y la apoyó sobre el escritorio unos 10 minutos y, en ese momento le tocaron el hombro y sin darle tiempo a levantar la cabeza por completo, el denunciado la besó en la boca.

Dada la gravedad de las manifestaciones vertidas, se suspendió al Sr. H. desde el día 6/11/17 hasta el 24/11/17 y se le solicitó a la denunciante que realizara un descargo por escrito, el cual efectuó el día 8/11/17, donde relató lo sucedido el día 31/10/17 y destacó varias otras situaciones en que debió pedirle expresamente al denunciado detuviera su comportamiento.

Tras ello declararon algunos empleados. E. M. B. S. desconoció las situaciones denunciadas, pero manifestó que un día vio a C. llorando, y ante su pregunta le dijo que era porque P. le había contestado mal. N. M. declaró que las situaciones descriptas por S. son ciertas, dado que ella presenció varias y otras las conoce por la denunciante. “Pude ver desde abrazos y masajes (S. en su puesto de trabajo realizando sus tareas y P. cuando llegaba iba directo a ella) hasta un saludo que terminó siendo un “pico” del cual S. se quejó (ya que venía soportando diariamente estos episodios) y P. se rió, tomando la situación como una burla o un juego. P. siempre fue muy amable ya sea conmigo o con mis otras compañeras, también respetuoso, pero con S. fueron varios los momentos en que la situación era incómoda e inapropiada” (ANEXO IV).

J. M. Q. manifestó que conoce el tema a través de lo que le cuenta una amiga, que a su vez es amiga de C. “Sí puedo decir que a mi compañera la vi angustiada/enojada por lo que S. le contaba y fue ella quien le insistió para que S. cuente lo que sucedía. Mi amiga me contó que S. le dijo que P. intentó darle un beso en la boca al saludarla, que hubo situaciones en la cocina donde la quiso besar de prepo también, que la “apoyaba” en el sentido físico y también querer darle beso corriéndole la cara cuando él pasaba a saludar a todos en el sector, cuando la iba a saludar a ella la quería besar en la boca. También me contó de masajes y audios que él le mandó pero no los vi ni escuché” (ANEXO V).

Luego declaró, quien expuso que J. G. conoce los hechos a través de los dichos de una compañera de trabajo, aunque recordó en su declaración que en algunas ocasiones escuchó a S. pidiéndole a P. que por favor parara, lo que ella creía que era parte de su trato habitual (como un juego).

G. C. manifestó que presenció el hecho del día 31/10/17 y comentó algunas otras situaciones que presenció. “Comenzamos a tener más confianza, y comenzó a contarme situaciones incómodas con P., que ya no eran en tono de broma, por el contrario ya era muy incómodo para ella. Evidentemente el interés de él iba más allá de una amistad. Pasaban los días y ya era habitual escucharla que le decía “cortala P. cada vez que él la saludaba; siempre tenía algo para decirle o insinuarle. Un día me incomodó hasta a mí, y le dije irónicamente “qué te pasa P., está todo mal en tu casa con tu mujer” me respondió “está todo bien” y pasó … A fines de agosto S. me contó que estando en la cocina él ingresa y aprovechando que no había nadie más, intentó besarla por la fuerza. Anteriormente la había invitado a un lugar más “cómodo” después de la guardia. El 31/10 entre las 10 y las 12 hs. S. se sentía mal y apoyó la cabeza en el Box, él se acercó a saludarla, se agachó y la besó, ella reaccionó rápidamente, le dijo “qué haces P.” él evadió la situación, cambió de tema y se fue. S. se alteró mucho, la noté muy nerviosa y angustiada. Salió al patio, regresó peor de como se había ido, y fue cuando decidió dar fin a esta situación hablando con nuestra supervisora” (ANEXO VII).

G. C. expuso que nunca vio entre los implicados algo más que una relación de amistad. Declaró ser amiga de P. H. y que éste le contó que había sido denunciado por acoso sexual por parte de S. Manifestó que considera al demandado incapaz de “hacer algo como lo que está involucrado” (ANEXO VIII).

El sumario concluyó con el cambio de sector, puesto y de base del denunciado.

En las actuaciones penales, se informó que de la compulsa de las filmaciones aportadas por Emergencias S.A. surge quien pareciera ser el imputado (Sr. H.) entra al salón y saluda uno por uno a los empleados en sus boxes de trabajo; sin embargo al saludar a quien sería la damnificada (se deduce que es ella por cómo describió que se encontraba –recostada sobre su escritorio–) el ángulo de la cámara no llega a captar dónde el imputado efectuó el beso, si en la mejilla o en la boca.

Finalmente, citado que fue el imputado se negó a declarar y propuso la aplicación del instituto de suspensión del juicio a prueba (probation), ofreciendo ciertas pautas de conducta por el término de 10 meses, entre las cuales se encuentra la asistencia al curso de Conversaciones de Género y Cultura dictado por la Subsecretaría de Derechos Humanos; el abstenerse de tomar contacto y/o acercarse a menos de 300 metros de S. C., incluyendo el contacto por cualquier medio, exceptuando las circunstancias laborales ineludibles, donde deberá existir solo un trato cordial circunscripto a temas del trabajo. Tal propuesta fue aceptada por la Fiscalía.

Debe recordarse que, las constancias del expediente penal tienen valor probatorio pleno en el juicio civil si, como en el caso, fue ofrecido como prueba por ambas partes sin reservas (Galdós, Jorge Mario, L.L. 1993-B, 1025).

Por otra parte, el acto de solicitar la suspensión de juicio a prueba –art. 76 bis del Código Penal– no puede ser invocado por la víctima para eximirse de probar en el proceso civil los presupuestos de la obligación de reparar. No existe cosa juzgada penal con efectos en el proceso civil y por ello el juez de esta sede puede valorar el conjunto de las constancias para determinar la existencia de un ilícito civil. Es decir, el sometimiento al instituto de la probation por parte del imputado no es un indicio automático de responsabilidad civil; los tribunales civiles tienen amplia facultad para juzgar la existencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil, y el contenido de la causa penal tendrá la función de prueba documental en este proceso (CNACiv. Sala J, in re “S., A. J. c/ D. P. S., T. M. s/ daños y perjuicios”, 03/10/22).

En este orden de ideas, cabe también reseñar las declaraciones de las testigos brindadas en la órbita de este proceso civil, y que se encuentran a disposición en formato digital en el sistema informático. Ello sin perjuicio de que de tales declaraciones se desprenden hechos similares a los relatados en el marco de los actuados reseñados precedentemente.

A. A., quien se desempeñaba como supervisora del sector, relató que H. transmitía a los ingresantes los procedimientos de la empresa. Que la oficina de C. se encontraba en una de las primeras islas y se ve cuando uno ingresaba al sector despacho. Manifestó que el día del hecho no percibió nada raro en la oficina y que se enteró del problema en una fiesta, tiempo después.

G. C. declaró en un sentido similar a lo que expuso en el sumario. Manifestó que ese día estaban trabajando y S. se sentía mal, le dolía la cabeza. Ella, que se sentaba al lado, le dijo que descansara un ratito la vista y mientras tanto la cubría con los llamados telefónicos. S. se apoyó en el box, y la testigo vio que ingresó P. que fue a saludar, y cuando fue a saludarla a S, quien estaba recostada, con los ojos cerrados, se agachó y le dio un beso en la boca. “Y bueno, ella reaccionó mal, obviamente”. Preguntaba que fue por el juez si vio el hecho, respondió que “sí, estaba yo al lado”. S. en el momento le reprochó por qué lo había hecho, le agarró un ataque de nervios, pero como se puso así la testigo le digo que bajara un ratito a tomar aire. Preguntada acerca de si pudo ver otras situaciones que pudieran configurar hostigamiento, manifestó que S. le había contado que le mandaba mensajes, que un día la apretó en la cocina, que la quiso besar en la cocina. “Yo escuchaba que le decía “P. P.…cortala, cortala”; y señaló que H. le decía piropos y otras cosas, y que C. le decía “cortala, cortala”. Incluso manifestó que una vez le preguntó a P por qué actuaba así con ella, y el Sr. H. no le contestó.

C. G. A. relató que ese día S había llegado con dolor de cabeza, estaba recostada, al lado estaba C, y en ese momento P saludó a todo el mundo y se quedó atrás del lugar de S.; la agarró para atrás, “tipo” para saludarla, se quedó ahí un rato, pero no escuchó de qué hablaban. Ella estaba pendiente por el malestar de S. y porque ya le había contado algunas situaciones incómodas que habían pasado con P.; vio que no se iba del lugar y que en un momento se agachó, “eso fue todo lo que vi”. A los 5 ó 10 minutos S. le dijo de ir a fumar un cigarrillo: “amiga necesito hablar, necesito bajar a fumar un pucho”. Relató que estaba pálida, temblaba y estaba por llorar. Allí le contó que le había dado un beso en la boca, pese a que ella le estaba diciendo que no la molestara, que la dejara tranquila, que se fuera; y se puso muy mal, porque ya venía con otras situaciones de acoso por parte de él, mensajes de texto, en la cocina la encerró, le decía cosas; entonces ella le dijo “tenés que hablar, tenés que hablar”. G. B. C. declaró conocer a la Sra. C., porque trabajaban en el mismo lugar; y que no recordaba que puesto tenía H. Aclaró que no estaban con ellas en ese sector.

El juez hizo hincapié en la credibilidad de los testimonios reseñados, y que más allá de algunas discordancias intrascendentes, todas coinciden en el hecho que nos ocupa.

Debe recordarse que el juez debe apreciar la prueba testimonial según las reglas de la sana crítica y las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones de los testigos; es así, que la fuerza probatoria de un testigo está vinculada con la razón de sus dichos y, en particular, con las explicaciones que pueda dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieran (Conf. CNEspCivCom, Sala I, “A., H. c/Microómnibus Norte S.A. s/sumario”, 30/6/82).

En el caso, los dichos de las testigos contienen, no solo coherentes relatos de los hechos, sino que además, no ofrecen contradicciones de importancia y son coincidentes con las declaraciones que prestaran en sede penal y en el sumario administrativo. Todo ello, refuerza su eficacia probatoria, ya que no se advierte que con sus declaraciones quieran favorecer indebidamente la posición de la parte actora, o de la demandada.

Entiendo que las declaraciones testimoniales tomadas en autos, incorporadas en formato digital al Sistema LEX100, reseñadas anteriormente y en la sentencia de grado, acreditan y prueban el relato de la actora respecto del hecho ocurrido el día 31 de octubre de 2017, aproximadamente a las 11:00 hs.; y también a las conductas desplegadas por el demandado con anterioridad a tal episodio, que en su conjunto componen el actuar civilmente reprochable al accionado.

El hecho puntual del día 31/10/17, en todo caso, fue el desenlace de un comportamiento violento y hostigante sostenido en el tiempo, que debe analizarse indudablemente desde la perspectiva de género. Ello, sin perjuicio que la actora haya utilizado la palabra “hostigamiento”, en lugar de la expresión “acoso sexual” u “hostigamiento sexual”, pues se encuentran vinculados entre sí ineludiblemente, y es tarea del juez o jueza aplicar debidamente la norma que corresponda a los hechos narrados; en este caso, la ley 26.485 y los tratados y normativas de jerarquía constitucional, incorporados a través del art. 75 inc. 22 de la CN, referidos puntualmente al inicio de este capítulo.

Tal conducta abusiva, ultrajante para la víctima, se produjo además, en un contexto de superioridad laboral, pues el demandado era capacitador de las ingresantes a la empresa; sometiéndola a prácticas que menoscabaron la dignidad de la reclamante, generándole un daño.

Por ello, tal como lo entendió el magistrado, en función de las normas, doctrina y jurisprudencia citada, así como el principio de reparación integral aplicable al caso, corresponde hacer lugar al resarcimiento civil reclamado cuya responsabilidad se atribuye al demandado H. Así, propongo la confirmación del fallo en este aspecto.

VI. [sic] Tratada entonces la cuestión referente a la responsabilidad, me expediré a continuación sobre los diferentes rubros indemnizatorios cuestionados.

a) El juez fijó para la accionante en concepto de tratamiento psicológico la suma de ochenta mil pesos ($80.000) y rechazó el reclamo por daño psíquico. Al respecto se agraviaron la parte actora, solicitando la admisión de la partida desestimada; y el accionado, quien requirió el rechazo de todo el ítem.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, Dir.: Trigo Represas, F. – Benavente, M., Ed. La Ley, 2014, T. III, pág. 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc. 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “G., G. O.; C. P. A. y otros c/ C., E. O. s/ daños y perjuicios”, 2/9/21).

Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, debe mostrarse una modificación definitiva en la personalidad, que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste, que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad corporal y no simplemente una sintomatología que pueda aparecer como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. En consecuencia, sólo será resarcible el daño psíquico en forma independiente del moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea concordante con éste y se configure en forma permanente.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.

La perita psicóloga designada de oficio dictaminó el día 08/07/21.

Indicó que la Srta. C. refirió que a partir del incidente de marras no pudo volver a conseguir un trabajo estable en Argentina ya que debido al entorno laboral (definido por la misma como hostil) y el cambio de tareas, luego de su licencia psiquiátrica se consideró despedida, lo cual en ese momento derivó que debiera regresar con su marido a casa de su madre, dejando el departamento al cual se habían mudado solos.

En la entrevista relató todos los episodios vividos señalados por la actora en la órbita de su trabajo, en los que el demandado la hostigaba sexualmente que fueron descriptos precedentemente, mencionando que al demandado lo ascendieron y cambiaron de edificio, y que a ella los supervisores dejaron de saludarla, excepto una supervisora que se acercó a hablarle comprensivamente. Relató que desde aquel entonces comenzó a sentir ataques de ansiedad. Por ejemplo, debía bajarse antes de un colectivo porque le faltaba el aire, problemas para conciliar el sueño y ataques de pánico.

Dijo que aquella manifestó haber concurrido a unas pocas sesiones psicoterapéuticas propiciadas por la ART, que la ayudaron mucho, hasta que le dieron de baja a dicho tratamiento por razones que desconoce.

La perita concluyó que los sucesos narrados en autos han tenido para la subjetividad de la peritada, suficiente entidad para evidenciar lo que encuadra en la figura de daño psíquico, lo cual, a la luz del baremo para valorar la incapacidad psíquica de los Dres. Altube y Rinaldi, se denomina Trastorno de Ansiedad Generalizada de grado leve, que importa una incapacidad psíquica –parcial y permanente– del 8%.

Se recomendó la realización de un tratamiento psicoterapéutico de al menos 6 meses de duración, con frecuencia semanal, a un costo aproximado de $1.500 cada sesión.

Las accionadas cuestionaron el informe a través de la presentación del consultor técnico de fecha 2/08/21.

Es atinado recordar que todo cuestionamiento a la tarea pericial debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se fundó el dictamen. El juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo cual no sucede en autos. Siendo ello así, y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, entiendo que el dictamen resulta técnicamente fundado y concordante con los serios padecimientos denunciados por la actora. En consecuencia, no cabe más que aceptar las conclusiones de la experta.

De modo que acreditado el daño psíquico sufrido por el cual reclamó la accionante, sin perjuicio de las indemnizaciones fijadas para los gastos del tratamiento psicológico sugerido para evitar que el daño se agrave y para mejorar la calidad de vida de la víctima, se hará lugar a la partida.

En lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC, que brinda parámetros indiciarios, y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.

En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas psíquicas producidas, teniendo en cuenta que al momento del hecho la actora, era casada, vivía con su esposo, tenía estudios secundarios completos, y trabajaba como empleada, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, propongo fijar la partida por incapacidad psíquica sobreviniente en la suma de seiscientos mil pesos ($ 600.000) a valores de la sentencia apelada, y confirmar la establecida para tratamiento psicológico, a valores al tiempo de la pericia.

b) El juez de grado fijó la indemnización por daño moral en la suma de pesos ochocientos mil trescientos ochenta y nueve ($800.389). Sobre esto se agraviaron las partes.

Este ítem considera los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, un perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener un objeto puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

Admitidos los daños descritos precedentemente a la reclamante, se encuentra justificada la procedencia de la indemnización del daño moral. En supuestos como el de autos, en el que se atribuyen conductas de hostigamiento y acoso sexual en el ámbito laboral, generando daños permanentes y transitorios, el daño moral surge “in re ipsa”.

En este sentido, la afectación a la actora como consecuencia de los hechos analizados, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en su persona, y que deben ser resarcidas. La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultadas para computar las particularidades de cada caso.

En virtud de estos parámetros, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, así como a lo que en más o menos surge de la prueba, propongo al acuerdo confirmar la partida fijada a valores de la sentencia apelada.

c) El juez desestimó la partida reclamada en concepto de gastos médicos, farmacéuticos y de traslados. Al respecto se agravió la parte actora. Para la procedencia de esta partida no es preciso la prueba directa y exhaustiva de los mismos, sino que basta con que resulten acordes a los daños acreditados, y coherentes con los hechos denunciados. Consecuentemente en función de lo dispuesto por el art. 165 del Cód. Procesal, entiendo equitativo fijar la partida en la suma de quince mil pesos ($ 15.000) a valores de la sentencia apelada.

VI. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) modificar parcialmente la sentencia; fijar la partida para daño psíquico, en la suma de seiscientos mil pesos ($ 600.000) y confirmar la de tratamiento psicológico, ambos a valores actuales de la sentencia apelada; 2) fijar la partida para gastos médicos, farmacéuticos y de traslados, en la suma de quince mil pesos ($ 15.000) a valores de la sentencia apelada; 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; 4) Imponer las costas de alzada al accionado, que resulta sustancialmente vencido (art. 68 del Cód. Procesal).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido. La Vocalía nº 34 se encuentra vacante.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) modificar parcialmente la sentencia; fijar la partida para daño psíquico, en la suma de seiscientos mil pesos ($ 600.000) y confirmar la de tratamiento psicológico, ambos a valores actuales de la sentencia apelada; 2) fijar la partida para gastos médicos, farmacéuticos y de traslados, en la suma de quince mil pesos ($ 15.000) a valores de la sentencia apelada; 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; 4) Imponer las costas de alzada al accionado, que resulta sustancialmente vencido (art. 68 del Cód. Procesal).

Se difiere la adecuación de honorarios de primera instancia y la regulación de los correspondientes por la actuación en la alzada, para una vez que y exista liquidación definitiva aprobada.

La Vocalía nº 34 se encuentra vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide (Sec.: Manuel J. Pereira).

M. S., M. G. c. F., M. V. s/restitución internacional de menores

Comentado por Leandro Baltar: La CSJN ante la demora en los procesos de restitución internacional de niños.

Buenos Aires, 3 de mayo de 2023

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que el progenitor del niño I. M. F. deduce una queja por retardo de justicia con motivo de la demora que atribuye a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en expedirse en los autos de referencia; solicita a este Tribunal que recomiende la urgente resolución del asunto.

Señala que el 18 de octubre de 2019 inició un proceso de restitución internacional por retención indebida de su hijo I. M. F. en los términos del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980; que el 23 de diciembre de 2019 el Juzgado de Familia nº 1 de Pilar, del Departamento Judicial de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, luego de cumplir con las etapas del proceso, entre ellas, la escucha del niño, hizo lugar a la demanda y dispuso su inmediato reintegro a España y que el 27 de febrero de 2020 la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de dicha jurisdicción, luego también de escuchar al niño, confirmó la orden de restitución.

Menciona que contra dicha decisión la demandada interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que fue concedido el 19 de junio de 2020 y a la fecha se encuentra sin resolver pese a sus requerimientos para que se otorgue celeridad al proceso, al tiempo que manifiesta que el 9 de octubre de 2020 la corte local decidió suspender el trámite de ejecución de sentencia hasta tanto se resolviera la cuestión sometida a su conocimiento.

Da cuenta de que el 22 de diciembre de 2020 la Procuración provincial emitió un dictamen favorable para confirmar la decisión que ordenó la restitución del infante y que el 1º de junio de 2021 la Suprema Corte suspendió el llamamiento de autos y dispuso, como medidas para mejor proveer, la realización de una pericia psicológica y la celebración de una audiencia con el niño.

Indica que el 2 de septiembre de 2021 se ordenó el pase del expediente al Cuerpo de Peritos quien, el 9 de diciembre de 2021, luego de entrevistar al niño y a su parte, sostuvo que no existía riesgo alguno para que el niño retorne a España, conclusión que, destaca, fue reafirmada con posterioridad con motivo de la impugnación realizada por la demandada.

Expresa que el 16 de febrero de 2022 se celebró ante la Suprema Corte de Justicia local la mencionada audiencia y que el 9 de marzo de 2022 se dispuso reanudar los plazos procesales que se encontraban suspendidos.

2º) Que requerido por disposición de esta Corte Suprema el informe pertinente, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires comunicó que, en forma concorde con lo anteriormente relatado, cumplidas las diligencias ordenadas y habiéndose integrado el tribunal con los señores jueces del Tribunal de Casación designados a esos fines, el 9 de marzo de 2022 se dispuso reanudar los plazos procesales, hallándose la causa en la actualidad a su estudio (confr. fs. 57, oficio del 9 de marzo e informe del 20 de marzo del corriente año agregado en formato digital).

3º) Que el examen del asunto exige tener presente que en supuestos de manifiesta excepcionalidad, esta Corte ha admitido quejas por retardo de justicia con referencia a asuntos en trámite ante jurisdicciones provinciales, cuando las circunstancias del caso exigían su intervención; medida extrema que fue utilizada como ultima ratio para evitar una efectiva privación de justicia (confr. doctrina de Fallos: 315:1940 y 340:1383).

4º) Que, asimismo, la queja deducida impone considerar primordialmente que en materia de restitución internacional de niñas, niños y adolescentes la celeridad en la resolución del conflicto constituye un mandato central que compromete la responsabilidad del Estado argentino en los términos del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (Fallos: 339:1644; 339:1763 y 343:1362).

La naturaleza y la finalidad de los citados convenios así como la entidad de los derechos en juego, compelen a todos los operadores –judiciales y técnicos– que intervengan en estos asuntos a adoptar la mayor premura en la resolución del conflicto, a fin de evitar que una dilación injustificada frustre el objetivo central de estos instrumentos internacionales cual es el de garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante (art. 1, inc. a, del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980).

5º) Que las circunstancias reseñadas, ponderadas a la luz de dichas premisas, conllevan a admitir la presentación formulada.

Ello es así pues, como se mencionó en el relato de los antecedentes, desde junio de 2020, con motivo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por la demandada contra la sentencia de cámara que confirmó la decisión de restituir al niño a España, el asunto se encuentra tramitando por ante los estrados de la suprema corte provincial sin que aún haya recaído resolución alguna pese a que, como ha sido ratificado por la corte provincial, el 9 de marzo de 2022 se dispuso la reanudación de los plazos procesales que estaban suspendidos.

Más allá de la particular tramitación que ha tenido la causa en la instancia extraordinaria local, la excesiva demora –casi tres años– en resolver el recurso en cuestión no se condice con la urgencia que debe otorgarse a este tipo de procesos, conforme el compromiso internacional contraído por nuestro país al ratificar el mencionado Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 (cfr. art. 11), máxime cuando no se han señalado razones y/o motivos de entidad que impidan –o hubieran impedido– el dictado de un pronunciamiento en el caso, cuando menos, a partir de la referida reanudación de los plazos procesales.

Por ello, habiendo intervenido la Defensoría General de la Nación, se hace lugar a la queja por retardo de justicia y se dispone que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires se expida sin dilación alguna sobre el recurso extraordinario interpuesto ante sus estrados, debiendo adoptar idéntica premura frente a eventuales planteos y/o recursos que puedan deducirse con posterioridad, en consonancia con la celeridad que el caso exige y con el fin de evitar que su retardo injustificado pueda comprometer la responsabilidad internacional del Estado argentino. Notifíquese y remítanse las actuaciones a la Suprema Corte provincial para ser agregado a los autos principales y proceder de conformidad con lo resuelto.

Hágase saber al citado tribunal que deberá comunicar a esta Corte Suprema el dictado del pronunciamiento pertinente. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L Lorenzetti.

S., G. A. c. GCBA s/ recurso directo de revisión por cesantías y exoneraciones de empleados públicos (art. 464 y 465 CCAYT)

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se reúnen en Acuerdo la Jueza y los Jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para dictar sentencia en los autos “S., G. A. c/ GCBA s/ recurso directo de revisión por cesantías y exoneraciones de empleados públicos (art. 464 y 465 CCAyT)”, Expte. Nº 4452/2020-0, y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Pablo C. Mántaras, Fabiana H. Schafrik y Carlos F. Balbín.

A la cuestión planteada, el Juez Pablo C. Mántaras dijo:

I. El actor interpuso recurso judicial de revisión, en los términos del artículo 464 del Código Contencioso Administrativo y Tributario (en adelante, CCAyT), a fin de obtener la declaración judicial de nulidad de la Resolución Nº 210-GCBA-SECJS-2020, por medio de la cual dispuso reconvertir su baja definitiva en una sanción de cesantía, a efectos de separarlo de las filas de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires. Solicitó, asimismo, que se le abonaran los daños y perjuicios suscitados a partir de dicha desvinculación, así como también los haberes no percibidos con motivo de la sanción impugnada y el cambio en su situación de revista.

En primer término, señaló que el sumario administrativo en el marco del cual se dictó la resolución impugnada fue iniciado a partir de la denuncia penal efectuada por su expareja (M.E.B.). Señaló que el 14/11/2016 M.E.B., madre de su hija V.M.S. concurrió a su domicilio a retirarla, para luego regresar a su vivienda. Agregó que la niña padecía de un retardo del desarrollo cognitivo y epilepsia, de acuerdo el certificado de discapacidad emitido por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires.

Refirió que, en los meses previos a la denuncia penal, había tenido contacto con su hija sin inconvenientes, y cumplía con su manutención, pero que su expareja, al momento de nacer la niña, comenzó a tener ataques de pánico y trastorno de ansiedad y angustia. Esta circunstancia –añadió– sumada a las dificultades de salud de la niña, había desencadenado una comunicación desde lo verbal más violenta hacia su persona, lo cual había condicionado el vínculo entre ellos.

En ese contexto –continuó explicando– el 14/11/2016 M.E.B. concurrió a su domicilio a retirar a la niña, ingresando entre las 20.30 y 21 hs. y al poco tiempo se retiró. Señaló que toda la conversación en ese intervalo había sido inquisidora y violenta, acusándolo de querer quedarse con la niña y alejarla de su madre. Añadió que una vez que se retiró de su domicilio, su expareja hizo una denuncia policial por violencia familiar, que dio lugar al inicio de la causa penal Nº 5500 que tramitó ante el Juzgado en lo Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de Quilmes, y al inicio del sumario administrativo que tramitó bajo el Expediente EX-2016-25419563-MGEYA-DDPPM.

Argumentó que el acto administrativo impugnado resultaba nulo por ausencia de causa y motivación, con fundamento en que la cesantía se había basado en las constancias de la causa penal, donde no se había tenido por acreditada la responsabilidad por el hecho de violencia denunciado, en tanto allí fue sobreseído. Señaló que no alcanzaba para ello remitirse a las conclusiones que el Ministerio Público Fiscal había tenido en cuenta para acusarlo en la causa penal, pues la suspensión del proceso a prueba bloqueaba la punibilidad del hecho investigado.

Destacó, a su vez, que la tarea desarrollada por el agente fiscal había sido efectuada como parte acusadora, y que en ningún momento en la causa penal había habido una valoración judicial de los hechos denunciados, motivo por el cual no podían acreditarse tales circunstancias como verdaderas si la justicia penal no las había tenido por acreditadas como existentes. Añadió, en este sentido, que las conclusiones utilizadas por el Secretario de Seguridad no eran más que extractos del escrito del agente fiscal al solicitar la elevación a juicio, sin tener en cuenta, además, que el proceso penal había concluido por la aplicación del instituto de suspensión del juicio a prueba. Agregó que esta última circunstancia obstaba a la consideración cierta y definitiva de la relación de causalidad entre el hecho y el daño acaecido, además de no evaluarse la reprochabilidad social de la conducta del imputado a la luz de la norma penal.

Por estos motivos, consideró que la instrucción del sumario administrativo obligatoriamente debió haber probado que el actor había sido el autor material de los hechos imputados, y que nada de ello había ocurrido.

En otro orden, también argumentó que se habían violado en el marco sumario las garantías del debido proceso administrativo, ya que no se había respetado el principio de inocencia que debía gozar todo imputado –aun el sumariado– hasta el dictado de una sentencia condenatoria ajustada a derecho.

En forma subsidiaria –esto es, en caso de considerar que no prosperara el planteo de nulidad– solicitó que se analizara la desproporción de la sanción con respecto a los hechos presuntamente acreditados.

Con respecto a la reparación solicitada en concepto de daños y perjuicios, peticionó la suma de $ 1. 000.000 –pesos un millón– por daño moral y de $ 960.000 por pérdida de chance.

Por último, ofreció prueba, formuló reserva del caso federal y solicitó que se hiciera lugar a la demanda interpuesta, ordenándose su reincorporación como personal policial y el reconocimiento de la reparación solicitada por los daños y perjuicios alegados.

II. Mediante la Actuación Nº 15761207/2020 se declaró la competencia del Tribunal, se tuvo por habilitada la instancia judicial y se hizo lugar parcialmente a la medida cautelar oportunamente solicitada en los términos del artículo 184 del CCAyT.

En consecuencia, se ordenó precautoriamente al GCBA –a los fines de resguardar el derecho a la salud de la niña V.M.S. y su otra hija M.S.S. de 9 meses de edad– que, hasta tanto se resolviera la cuestión de fondo, arbitrara los medios necesarios para garantizar la cobertura de la obra social al actor y a las menores a su cargo, a fin de permitir la continuidad de las prestaciones médicas necesarias para el tratamiento integral de la dolencia que padecía su hija V.M.S como así también la atención de la salud de la niña M.S.S.

Asimismo, toda vez que el actor debía destinar parte de su salario a la manutención de sus hijas menores, y que como consecuencia de la medida segregativa se había visto impedido de cumplir con ese deber y era de público conocimiento que en el particular contexto económico y social derivado de la pandemia resultaba muy dificultosa la obtención de ingresos para afrontar dicha obligación, se concluyó que la demandada debía destinar un 20% del último salario neto percibido por el actor al cumplimiento de los deberes alimentarios a cargo de este último (10% para cada hija menor). A su vez, se estableció que las personas a cargo del cuidado personal de las menores podrían presentarse en estos autos, acreditar esa circunstancia e informar una cuenta bancaria a fin de que la demanda da depositara los fondos cuyo pago se había fijado cautelarmente.

III. Por medio de la actuación Nº 15919283/2020 se ordenó el traslado de la demanda interpuesta, la cual fue contestada por el GCBA (actuación Nº 16138102/2020).

Luego de los reconocimientos y negativas de rigor, relató los antecedentes de la sanción impuesta y las oportunidades y circunstancias en las cuales el actor intervino en el procedimiento administrativo.

En esta tesitura, sostuvo que se tuvieron en cuenta –además de las denuncias efectuadas por su expareja y también por su conviviente– lo informado por las distintas juntas médicas –realizadas el 10/5/2018, 6/11/2018 y 10/1/2019–, en las cuales se determinó que el actor no se encontraba apto para la función policial. En particular, se consideró la junta efectuada el 18/7/2019, en la cual se determinó que no era apto definitivo, y que no reunía las aptitudes para la función policial.

Por otra parte, señaló que la denuncia que diera origen al sumario administrativo no podía ser descartada por la propuesta formulada por el imputado en sede penal –que fue aceptada por la Fiscalía, sin intervención de la víctima–. Añadió, en este orden de ideas, que el instituto de la suspensión del proceso a prueba no requería ni del reconocimiento de los hechos ni de las pruebas, pues no se llegaba al juicio oral, salvo que el imputado no cumpliera con las reglas impuestas o bien, cometiera un nuevo delito.

Agregó que todas las circunstancias apuntadas traían como consecuencia la responsabilidad administrativa del actor, conforme lo establecía el derecho disciplinario, con total independencia del beneficio recibido por el encartado con el instituto de la suspensión del juicio a prueba en sede penal. De esta forma, la falta administrativa –la cual consistía en ejercer violencia física y verbal contra su expareja– se tuvo por probada en el sumario con la incorporación de las copias de la causa penal.

Señaló que, sin per juicio de lo expuesto, el artículo 76 quater del Código Penal de la Nación preveía explícitamente que la suspensión del juicio a prueba hacía inaplicables las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstaba a la aplicación de sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.

Añadió que en el ámbito penal y administrativo se tutelaban antijuridicidades distintas, de modo que el temperamento adoptado en sede penal no necesariamente obligaba al Gobierno a seguir el mismo criterio. Más aún, cuando en sede administrativa se juzgaba la conducta del accionante a la luz de la normativa vigente en materia disciplinaria, que a su vez era revisable judicialmente.

Agregó, en otro orden, que se había tenido en cuenta también, al determinar la sanción disciplinaria, el concepto (regular y malo) obtenido en el período 2017/2018, debido a su falta de interés y compromiso con el servicio, dado que se encontraba en disconformidad con los horarios asignados. También, destacó que su último superior jerárquico informó que el concepto del actor era regular, dado que cumplía tareas como refuerzo de armería y, en muchas ocasiones, no prestaba interés alguno en su labor.

Por último, con relación a la pretensión en concepto de daños y perjuicios, solicitó su rechazo por constituir una plus petición, y señaló que –a todo evento– resultaba improcedente, por cuanto fundamentaba su solicitud en la frustración de la posibilidad de ascenso, el cual no era automático, sino que dependía de sus calificaciones, que resultaron regulares y malas de acuerdo a lo expuesto por sus superiores jerárquicos.

IV. Por medio de la actuación Nº 16142966/2020 se abrió la causa a prueba, y una vez producida, se pusieron los autos para alegar (actuación Nº 1402245/2021), derecho que ejerció únicamente la parte actora (actuación Nº 2734846/2021).

Finalmente, previa vista al Ministerio Público Fiscal (actuación Nº 3093552/2021), pasaron las actuaciones al acuerdo (actuación Nº 3099108/2021).

V. Así reseñados los antecedentes del caso bajo estudio, corresponde a continuación expedirse sobre los agravios efectuados por la parte actora respecto de la sanción de cesantía impuesta.

En primer lugar, planteó que el acto administrativo impugnado carecía de causa y motivación, por entender que la cesantía había sido fundamentada en las constancias de la causa penal, donde no se había tenido por acreditada la responsabilidad por el hecho de violencia denunciado y que la instrucción del sumario administrativo debió haber probado que había sido el autor material de los hechos imputados.

V.1. A los fines de analizar el presente planteo, corresponde en primer lugar reseñar los antecedentes de la sanción impuesta, que tramitó en el expediente EX-2016-25419563-MGEYA-DDPPM (acompañado en formato digital en la actuación Nº 15722810).

El día 15/11/2016, la Superintendencia de Investigaciones de la Policía Metropolitana, en aplicación del Protocolo de Actuación sobre Violencia Familiar puso en conocimiento de sus superiores el procedimiento a seguir en relación con el Oficial S., quien había sido denunciado por su expareja (M.E.B.) “[p]or problemática de índole familiar, con injerencia de la Unidad Funcional de Instrucción Nº 6 de Berazategui […]” y adjuntó copia de la denuncia realizada, certificado médico del actor e informe (v. fs. 4/10).

De la denuncia adjuntada surge que luego de discutir “[S]. le propinó un cabezazo a la denunciante. Que la denunciante quiso retirarse del lugar junto a su hija pero S. la retenía y no se lo permitía. Que la deponente logró retirarse de la finca con su hija pero S. la siguió y le propinó un golpe en el rostro, mientras le gritaba toda clase de insultos e improperios. En ese momento salieron los progenitores de S. […] quienes intercedieron tomando la Sra. C. a la niña V. en brazos, negándose a restituírsela a la denunciante […] Que el Sr. C.S. trataba de calmar a su hijo, el cual quería continuar agrediendo físicamente a la denunciante y le exigía a la Sra. C. que le restituy[era] la menor s [sic] su madre. Finalmente, el Sr. C.S. tomó a la niña V. y se la entregó a la denunciante logrando retirarse del lugar junto a su hija. Refi[rió] que durante la convivencia fue víctima de malos tratos de parte del causante, los cuales nunca denunció por temor a represalias” (fs. 9).

En virtud de los hechos denunciados, la Dirección de Desempeño Profesional de la Policía Metropolitana consideró que debería iniciarse la instrucción de un sumario administrativo, cursar intervención al Departamento de Políticas de Género y el retiro con carácter urgente de su arma reglamentaria, hasta la finalización del proceso administrativo y judicial (Informe IF-2016-25423000-DDPPM, fs. 15).

De esta forma, el 5/12/2016, por medio de la Resolución RESOL-2016-7-SJPMCABA el Jefe de la Policía Metropolitana ordenó la instrucción de un sumario administrativo “[e]n el ámbito de la Dirección de Dirección Control del Desempeño Profesional, al Oficial LP 5414 G. A. S. en relación a la denuncia por violencia familiar realizada en su contra el día 15 de noviembre de 2016 ante la Comisaría de la Mujer y Familia de Berazategui por la Sra. M.E.B., con intervención de la Unidad Funcional de Instrucción Nº 6, de Berazategui, a cargo de la Dra. María Giménez Elesgaray” (v. fs. 36/37).

A fs. 47 obra el Acta por medio de la cual el 17/11/2016 entregó su arma reglamentaria.

El 28/12/2016 fue notificado de la designación del instructor que llevaría a cabo la investigación administrativa, y de los secretarios que lo auxiliarían, haciéndole saber que poseía un plazo de tres días para presentar pedido de recusación (acta de fs. 59) y a fs. 89/90 fue notificado del cambio de instructor.

El 2/1/2017 se informó el concepto del oficial S. era “BUENO” (fs. 64/66) y por medio del Informe IF-2016-25422188-DDPPM se hizo saber que poseía una sanción de 5 días de suspensión con fecha 13/7/2017 por infracción al artículo 9 inciso 6 del Decreto 36/11 del GCBA (fs. 72).

A fs. 78 obra el informe emanado de la Jefatura del Departamento de Políticas de Género, en el cual consta el resultado de la entrevista con el actor, de la cual “[s]e pu[do] inferir que […] presentaría roles estereotipados de género”.

El 13/9/2017 el instructor sumariante realizó un informe donde recopiló los elementos probatorios recolectados, y señaló que en la causa judicial seguida contra el actor por el delito de lesiones leves calificadas perpetradas contra su expareja había resultado elevada a juicio. Por tal motivo, consideró que de la instrucción desarrolla da surgía que la conducta desplegada por el agente constituía una transgresión de carácter muy grave, en los términos de lo establecido del Decreto Nº 36/11, virtud de la comisión por parte del sumariado de un delito doloso (fs. 91/92).

El 22/12/2017 los superiores del actor informaron que su concepto funcional era “BUENO” (fs. 115).

Luego, el 5/3/2018 se dejó constancia de que el 19/2/2018 se había entablado una comunicación telefónica con personal del Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de la localidad de Quilmes, a fines de consultar el estado de la causa Nº 5500, y se había informado que el 30/11/2017 se había resuelto la suspensión del juicio a prueba por un (1) año, con la realización de tareas comunitarias en el mismo período, respecto del actor (fs. 224). En efecto, a fs. 230/231 obra agregada una copia del acta referida, en la cual se dejó constancia que “[l]as partes acordaron la implementación del beneficio previsto en el art. 76 del C.P. Interrogado el imputado por S.S., el mismo manif[estó] su voluntad de acogerse al beneficio solicitado por la defensa, ofreciendo en este acto, en concepto de reparación económica la suma de pesos quinientos y como pauta de conducta la realización de tareas comunitarias no remuneradas por el término de un año, durante dieciséis horas mensuales, en una institución de bien público […] El Sr. Fiscal prest[ó] su conformidad con la concesión del instituto […]” (fs. 231). En virtud de ello el Juez resolvió: “1) Hacer lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba […] (Art. 76 bis, ter y quater del Código Penal y Art. 404 del C.P.P., toda vez que conforme la calificación sustentada en el requerimiento de elevación a juicio y la carencia de antecedentes del imputado, […] llevan a presumir que, en caso de recaer una eventual condena, la misma será de ejecución condicional, no resultando entonces las obligaciones acordadas manifiestamente ilegales o irracionales […]” (fs. 231).

Con posterioridad, la instrucción dejó constancia de que se comunicó con personal del Ministerio de Justicia el 30/5/2018, donde le informaron que la Junta Médica al actor realizada el 10/5/2018 había concluido que no se encontraba apto para ejercer su función policial (fs. 236 e informe de fs. 237).

Asimismo, el 31/10/2018 el juzgado actuante en la causa penal Nº 5500 informó que se estaba cumpliendo en forma correcta la suspensión del juicio a prueba respecto del Sr. S. (fs. 247).

Luego, el 8/11/2018 obra una constancia de comunicación con la Unidad Funcional de Instrucción Nº 6 de Berazategui, y se informó que el Sr. S. se encontraba imputado en dos causas, ambas con L.M.N. (su actual pareja) como denunciante, a saber: 1) IPP-13-01-00-1452-18 por el delito de amenazas y lesiones leves, archivada con fecha 25/4/2018, por falta de prueba y 2) IPP-13-01-00-3912-18 por el delito de desobediencia y lesiones leves, de fecha 13/05/2018 con una medida de restricción hacia L.M.N., archivada con fecha 01/08/2018, por falta de prueba (fs. 250).

En este contexto, se solicitó nuevamente el concepto del actor a su superior jerárquico, quien informó mediante la Nota NO-2018-32236113-SISC que “[p]or parte del suscripto el concepto el [sic] MALO, debido a que el causante no mostr[aba] interés y compromiso con el servicio, mostrando disconformidad con los horarios asignados” (fs. 265).

Con posterioridad el 8/11/2018 y el 14/1/2019 se efectuaron Juntas Médicas para evaluar su aptitud psicofísica (NO-2018-30638038-DGARHS, fs. 410 y NO-2019-02906728-DGARHS, fs. 406), donde en ambas oportunidades se lo declaró “NO APTO PARA LA FUNCIÓN POLICIAL – NO SE ADOPTA MEDIDA, PERSONAL EN PASIVA”.

Asimismo, el 15/2/2018 mediante el Informe IF-2019-06044255-GCABA-OTCEPCDAD la instructora sumariante efectuó el auto de imputación. En esa oportunidad, resolvió que, teniendo en cuenta los elementos probatorios reunidos hasta ese momento “[s]e enc[ontraba] aunada prueba suficiente para tener por acreditado ‘prima facie’ un hecho que infringiría lo normado por el art. 8º incs. b) y c) del Decreto Reglamentario Nº 36/11; concordante con lo normado por el art. 11 incs. 4), 6), 15) y 34), y art. 12 del Decreto Reglamentario Nº 53/17, por parte del Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S., numerario de la Policía de la Ciudad, actualmente revistando en situación de PASIVA. Que de los elementos de cargo incorporados al presente sumario, se desprend[ía] el grado de certeza necesario como para recibir al imputado, a efectos de que reali[zara] su declaración de descargo administrativa, a tenor de lo normado en el art. 164 del Decreto Nº 53/17, conforme al hecho que a continuación se describ[ía]. II.- HECHO IMPUTADO: Que mediante IF-2016-25422188-DDPPM se informó que el día 15 de noviembre de 2016, el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. habría agredido física y verbalmente a su ex-pareja, la Sra. M.E.B. […]. Más precisamente, el día de mención, M. E. B. se dirigió a la vivienda de su ex-pareja el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. a fin de retirar a la hija que tienen en común V.M.S. de aproximadamente 9 meses de edad en ese momento […] A raíz de ello y de que el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. no habría cuidado de forma correcta a su hija, empezaron a discutir. En ese momento, fue cuando el sumariado le habría propinado un “cabezazo” a M.E.B., la cual forcejeó con el encartado para que este le diera a su hija, ya que este la retenía. Luego, M.E.B. pudo hacerse con su hija para retirarse de la vivienda de su ex-pareja. Ello no obstante, el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. la habría perseguido y propinado un golpe en la zona del rostro, sin cesar con los insultos sobre ella. Seguidamente, intercedieron en el altercado los progenitores del Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S., […] En este contexto y al tomarse conocimiento del hecho, el 17 de noviembre de 2016 se materializa el desarme del sumariado dispuesto por la Dirección de Control del Desempeño profesional (IF-2016-26659892-DDPPM). Acto seguido, siguiendo los lineamientos del protocolo de actuación sobre hechos de violencia familiar, el equipo interdisciplinario de la fuerza local llevó una entrevista con el sumariado en la que concluyó que “(…) presentaría roles estereotipados de género (…)” (IF-2017-19167637-CDPROF). A raíz de los hechos acaecidos, mediante RESOL-2016-7-SJPMCABA de fecha 5 de diciembre de 2016, se ordenó la instrucción de un sumario administrativo a efectos de investigar los hechos y deslindar responsabilidades que pudieren corresponder al Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. por los hechos anteriormente narrados” (fs. 334).

De la compulsa del auto de imputación, entonces, surge que, en virtud de los hechos investigados hasta ese momento, se le endilgó al actor, prima facie la comisión de faltas calificadas como “muy graves” por la normativa aplicable.

Específicamente, se le imputó la transgresión a lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto Nº 36/11 (que reglamentaba el Régimen Disciplinario del Estatuto del Personal de la Policía Metropolitana, establecido por Ley Nº 2.947, vigente al momento de la comisión de los hechos), que establecía: “[…] ser[ían] consideradas faltas muy graves […] b) La trascendencia de la falta del ámbito institucional; […] c) Las transgresiones que por su naturaleza o por las circunstancias en que fueran cometidas, mere[cieran] tal calificación”.

Asimismo, también se estableció que lo dispuesto en la referida normativa resultaba concordante con lo establecido en el artículo 11 del Decreto Nº 53/17 (reglamentario de la Ley Nº 5.688 en lo referente a l régimen disciplinario para el personal con y sin estado policial que integraba la Policía de la Ciudad y al personal retirado), que dispone lo siguiente: “[c]onstituye falta grave: […] 4) Desafiar, extraer armas o efectuar otras demostraciones agresivas o intimidantes contra terceros sin causa fundada […] 6) Cometer actos que impliquen la afectación de la dignidad humana y/o violen Derechos Humanos […] 15) Incumplir, por acción u omisión, un deber legalmente impuesto, en tanto se verifique una grave afectación a la ética, la integridad y la honestidad del funcionario […] 34) Las conductas que afecten la ética, la integridad y la honestidad del funcionario y que comprometan seriamente la racionalidad y la legalidad en la actuación del personal de la Policía de la Ciudad” y en su artículo 12, que prescribe que “[s]in perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11, se considera falta grave aquella trasgresión que por su naturaleza o las circunstancias en que se cometa, merezca tal calificación por resolución fundada del Secretario de Seguridad”.

En esa misma oportunidad, se le hicieron saber sus derechos, se lo citó para tomar vista del sumario y se fijó audiencia de descargo (fs. 334/335 y acta de notificación de fs. 339). La referida audiencia fue llevada a cabo el 8/3/2019, acto en el cual el actor manifestó que no era su voluntad prestar declaración de descargo, hizo saber que no designaría letrado defensor, y aportó como prueba documental una copia de su sobreseimiento dispuesto por el Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de Quilmes (fs. 345 y 347).

Luego, el 31/5/2019 la instructora sumariante efectuó el informe de clausura de la etapa instructoria (fs. 430/434), del cual fue notificado el actor (fs. 438).

El 4/6/2020 emitió dictamen la Procuración General (IF-2020-14788258-GCABA-DGEMPP, fs. 515/519) y el 12/6/2020 se emitió la Resolución aquí impugnada (RESOL 2020-210-GCABA-SECJS), mediante la cual se dispuso reconvertir “[e]n cesantía la baja definitiva del Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S., dispuesta por Resolución Nº 1012/GCABA/MJYSGC/19, por cuanto pudo acreditarse que con su accionar –investigado en el marco [de] actuaciones judiciales radicadas ante el Juzgado en lo Correccional Nº 4, Departamento Judicial de Quilmes, registradas bajo los números 13-01-007017-16/00 y 5500, y caratuladas “S., G. A. s/ Lesiones Leves agravadas por el vínculo”– incurrió en las faltas graves tipificadas en el artículo 8º incisos b) y c) del Decreto Reglamentario Nº 36/11, concordante con lo normado por el artículo 11 incisos 4) y 34) del Decreto Reglamentario Nº 53/17, teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 62 inciso 2) del mismo cuerpo normativo, y atento a las consideraciones expuestas en los Considerandos que a todo efecto integran el presente acto”.

Para así decidir, se tuvo en consideración que un análisis exhaustivo y pormenorizado de las constancias probatorias colectadas permitía advertir que, efectivamente, correspondía atribuir al actor responsabilidad administrativa en orden a la transgresión a lo normado en el artículo 8º incs. b) y c) del Decreto Reglamentario Nº 36/11; concordante con lo normado por el artículo 11 incs. 4) y 34) del Decreto Reglamentario Nº 53/17.

En este sentido, se señaló que el sometimiento al instituto de suspensión del juicio a prueba en el ámbito penal no conllevaba un reconocimiento o presunción de responsabilidad del efectivo policial respecto del delito imputado, pero que dicho sometimiento no producía los mismos efectos respecto de las faltas administrativas enrostradas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 76 quater del Código Penal de la Nación.

También se agregó que en el ámbito penal y administrativo se tutelaban antijuridicidades distintas, de manera que el temperamento adoptado en sede penal no necesariamente obligaba al GCBA a seguir el mismo criterio, “[m]áxime cuando en es[a] sede se juzga[ba] la conducta a la luz de la normativa vigente en materia disciplinaria” (fs. 526). Por tal motivo, se consideró que existía prueba suficiente para tener por acreditado un hecho que infringía lo normado en el régimen disciplinario aplicable al personal perteneciente a la Policía de la Ciudad (en el caso, ejercer violencia física y verbal contra su expareja).

También se valoró que “[e]l Estado –en todos sus niveles– t[enía] la obligación de adoptar las medidas necesarias y ratificar en cada una de sus actuaciones el respeto irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones, a fin de remover patrones socioculturales que perpet[uaran] las relaciones de poder sobre las mujeres y los actos de violencia”. Por consiguiente, en virtud de que el actor “[c]on su conducta ha[bía] demostrado un acto de violencia ejercida contra una mujer […] se verifica[ba] con ello una grave afectación a la ética, la integridad y la honestidad del funcionario policial en cuestión”, a la vez que había “[d]emostr[ado] un apartamiento de las mandas legales en una infracción al régimen disciplinario policial […] en manifiesta contradicción con los valores y principios que resulta[ban] ser pilares sobre los que descansa[ba] la actividad pública que desarrolla[ba] y en una aparente ausencia de idoneidad para el ejercicio de sus funciones como efectivo de una fuerza de seguridad”.

Todas las circunstancias relatadas, entonces, conllevaban a que “[l]a Administración p[erdiera] la confianza depositada en el agente para el desarrollo de las actividades públicas encomendadas a realizar con motivo de su pertenencia a una fuerza de seguridad”, motivo por el cual la consecuencia era la pérdida de estabilidad en el empleo público.

V.2. Así de limitado el marco fáctico y normativo que motivó el acto administrativo impugnado, corresponde abordar los agravios introducidos por la parte actora en torno a su alegada ausencia causa y motivación.

Debe recordarse, en este sentido, que la causa de todo acto administrativo debe sustentarse “[e]n los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable” (art. 7º inc. “b” LPA).

Asimismo, sobre el elemento “motivación”, la LPA dispone que el acto administrativo deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen su dictado, consignando, además, la causa (artículo 7, inciso e).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que “[s]i bien no exist[ían] formas rígidas para el cumplimiento de la exigencia de motivación explícita del acto administrativo –la cual deb[ía] adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole particular de cada acto administrativo– no cab[ía] la admisión de fórmulas carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en su caso, circunscribirla a la mención de citas legales, que contempla[ran] solo una potestad genérica no justificada en los actos concretos (CSJN, in re “Lema, Gustavo Atilio c/ Estado Nacional – Ministerio de Justicia de la Nación s/ juicios de conocimiento en general”, sentencia del 14/6/2001, Fallos 324:1860, Dictamen del Sr. Procurador Fiscal al que remitió la Corte).

Ahora bien –como ya se señaló– el actor fundamentó su planteo anulatorio en la circunstancia de que la cesantía había sido basada en las constancias de la causa penal, en la cual no se había tenido por acreditada la responsabilidad por el hecho de violencia denunciado. Asimismo, sostuvo que la instrucción del sumario administrativo debió haber probado que había sido el autor material de los hechos imputados.

Al respecto cabe señalar, en primer lugar, que –tal como ya ha sido reseñado– el actor accedió, en el marco de la causa penal Nº 5500 por lesiones leves calificadas contra su expareja, al beneficio de la suspensión del juicio a prueba, en virtud del cual “[d]e verificarse las condiciones objetivas y subjetivas previstas para su viabilidad, la principal consecuencia de su concesión es la de suspender la realización del debate. Posteriormente, en caso de cumplir el imputado con las exigencias que impone la norma durante el tiempo de suspensión fijado por el tribunal correspondiente, la posibilidad de desarrollarlo se cancela definitivamente al extinguirse la acción penal a su respecto (cfr. Artículo 76 bis y artículo 76 ter del citado ordenamiento)” (in re CSJN, “Góngora, Gabriel Arnaldo s/ causa Nº 14.092”, sentencia del 23/4/2013, Fallos 336:392).

El referido beneficio está regulado en el artículo 76 del Código Penal de la Nación, el cual dispone que “[e]l imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba” (art. 76 bis) y el artículo 76 ter señala que “[…] si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal”.

Asimismo, el artículo 76 quater expresamente enuncia que “[l]a suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder”.

Por otra parte, el contexto de causas iniciadas por violencias hacia las mujeres, el Alto Tribunal consideró que “[e]l desarrollo del debate e[ra] de trascendencia capital a efectos de posibilitar que la víctima asum[iera] la facultad de comparecer para efectivizar el ‘acceso efectivo’ al proceso (cfr. también el inciso ‘f’ del artículo 7 de la Convención) [de Belem do Pará] de la manera más amplia posible, en pos de hacer valer su pretensión sancionatoria” y que “[p]rescindir […] de la sustanciación del debate implicaría contrariar una de las obligaciones que asumió el Estado al aprobar la ‘Convención de Belem do Pará’ para cumplir con los deberes de prevenir, investigar y sancionar sucesos como los aquí considerados” (cfme. CSJN in re “Góngora”, citado). Estas circunstancias son, precisamente, las que se presentan en el presente caso, en el cual el Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de la localidad de Quilmes, en el marco de la causa Nº 5500, el 30/11/2017 resolvió la suspensión del juicio a prueba por un (1) año, con la realización por parte del aquí actor de tareas comunitarias por el mismo período, y se ordenó el pago de la suma de $ 500 (quinientos pesos) a M.E.B. “en concepto de reparación del daño” (v. copia de la sentencia agregada a fs. 230/232 del sumario administrativo).

Luego, el 18/2/2019 se declaró extinguida la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 76 ter del Código Penal de la Nación, y se lo sobreseyó definitivamente en orden al delito de lesiones leves calificadas, resolución que se encuentra firme (v. certificación de fs. 347).

V.3. Ahora bien, a los fines de abordar el presente planteo también corresponde recordar, en primer lugar, que la Corte Suprema ha establecido que “[e]l sobreseimiento dictado no tiene influencia sobre la medida disciplinaria impuesta, fundada en irregularidades graves y comprobadas en el correspondiente sumario administrativo, pues la jurisdicción administrativa y la jurisdicción penal persiguen objetivos diferentes y no son excluyentes (doctrina de Fallos: 321:637, entre muchos)” (del Dictamen de la Procuración General in re “Belasio, Carlos Alfredo c/ Administración Federal de Ingresos Públicos”, al cual adhirió la CSJN, sentencia del 17/10/2007, Fallos 330:4429).

En este mismo sentido, esta Cámara de Apelaciones ha sostenido que “[l]a suspensión del juicio penal no obsta a la tramitación y eventual aplicación de sanciones disciplinarias o administrativas. El análisis en ambas sedes discurre por caminos diferentes. Como puede advertirse, el procedimiento administrativo disciplinario evalúa deberes inherentes a la función pública, los que resultan a todas luces disímiles a los parámetros que definen el proceso penal. Así las cosas, es dable señalar que la ausencia de elementos que acrediten, a ciencia cierta, la configuración de un delito no implica –prima facie– que no exista una conducta lesiva y contraria al ordenamiento administrativo. Es decir: la inexistencia de un delito penal no conduce a suponer automáticamente la no transgresión de deberes disciplinarios, pues ambas sanciones son independientes entre sí” (Sala II, in re “M., M. J. c/GCBA y otros sobre recurso directo de revisión por cesantías y exoneraciones de empleados públicos”, Expediente Nº 22458/2018-0, sentencia del 2/7/2020).

También se ha sostenido que “[s]i bien las sanciones administrativas poseen naturaleza jurídica represiva, no obstante ello permanecen fuera del campo del derecho penal común dado el diferente objeto de protección, a saber; mientras las sanciones penales protegen en forma directa los valores sociales y, de manera indirecta los derechos del individuo, las sanciones disciplinarias tienden a la protección del orden derivado de un régimen especial […]” (esta Sala, in re “Anapios Ernesto c/Consejo Profesional de Ciencias Económicas s/recurso de apelación c/resoluciones del CPCE”, Expediente Nº 62/0, sentencia del 3/7/2002, voto del Dr. Carlos F. Balbín).

En este contexto, los planteos del actor en torno a la falta de causa y motivación del acto administrativo, por fundamentarse en las constancias de la causa penal y que –por ese motivo– la instrucción del sumario administrativo debió haber probado que había sido el autor material de los hechos imputados, no pueden tener favorable acogida.

En efecto, si bien respecto de los hechos que motivaron el inicio de la causa penal y el sumario administrativo el actor se sometió al beneficio de la suspensión del juicio a prueba –de modo que no existió en sede penal un debate sobre los hechos que motivaron la elevación de la causa penal a juicio, v. fs. 293/295– no existe ningún impedimento normativo –ya que así lo establece expresamente el artículo 76 del Código Penal– para la aplicación, por esos mismos hechos, de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.

Por otra parte, si bien la parte actora sostiene que no se probó en sede administrativa la materialidad de los hechos de violencia de género imputados, cabe destacar que el auto de imputación del sumario administrativo específicamente tuvo en cuenta los siguientes medios de prueba: 1) las constancias de la causa penal Nº 5500 –en la cual se encuentra agregado un informe médico del cual surgen las lesiones constatadas de M.E.B., v. fs. 286–; 2) el inicio contra el sumariado de dos causas penales (Nº 13-01-00-1452-18 y Nº 13-01-00-3912-18), que se originaron en denuncias interpuestas por su actual pareja –ambas archivadas por falta de prueba–; 3) el Informe IF-2018-20543133-OTCEPCDAD de la Junta Médica que concluía que el sumariado no era apto para la función policial; 4) a Nota NO-2018-32236113-SISC, de donde surgía el concepto funcional “malo” del sumariado; y 5) el Informe IF-2018-32322594–SECAS, con su calificación anual (fs. 333/334).

El actor fue notificado de todo lo actuado en sede administrativa (v. acta de fs. 339) y citado a presentar su descargo, oportunidad en la cual se negó a declarar y acompañó una copia de la sentencia de sobreseimiento dispuesto por el Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de Quilmes (fs. 345).

Por consiguiente, si bien fue notificado de todas las pruebas que se habían colectado en su contra, el demandante únicamente acompañó copia de su sentencia de sobreseimiento a los fines de fundar su defensa, guardando silencio sobre –por ejemplo– las malas calificaciones obtenidas, o el hecho de que la Junta Médica lo había declarado no apto para la función policial.

Asimismo, como ya se señaló, no existe impedimento normativo alguno para tener en cuenta en sede administrativa un hecho denunciado en sede penal y la prueba allí colectada. En el caso, se consideraron, además de las declaraciones efectuadas, el informe del Cuerpo Médico Forense realizado a la víctima, del cual surgía que el golpe efectuado por el actor con su cabeza a la víctima produjo su caída al piso, ocasionándole confusión y hematoma en el pómulo izquierdo y hematomas en ambos antebrazos, el cual fue específicamente analizado en el acto de cesantía, v. fs. 536/537.

Por este motivo, la valoración que realizó la demandada de la conducta del actor, en virtud de la cual concluyó que un funcionario público, con estado policial –instruido y capacitado para la tarea– no podía desconocer las consecuencias de sus actos y la ilicitud de los mismos, concluyendo en la ausencia de idoneidad para la función policial (con motivo de la pérdida de confianza sobre el correcto ejercicio de las funciones policiales) resulta ajustada a derecho. Por consiguiente, los cuestionamientos del actor en torno a la causa y motivación del acto administrativo impugnado deben ser rechazados.

VI. Con relación al planteo relativo a la alegada violación del principio de inocencia en el marco del sumario administrativo cabe señalar, en primer lugar, que las obligaciones impuestas al Estado Argentino (y sus respectivas descentralizaciones territoriales) en diversos instrumentos internacionales (dotados, a su vez, de jerarquía constitucional) expresamente tutelan la garantía de presunción de inocencia (art. XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido –siguiendo los lineamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos– la plena aplicabilidad del artículo 8º inc. [sic] del Pacto de San José de Costa Rica a los procedimientos administrativos y, especialmente, a los procedimientos sumariales, al afirmar que debía descartarse “que el carácter administrativo del procedimiento sumarial pu[diera] erigirse en un óbice para [su] aplicación […], pues en el estado de derecho la vigencia de las garantías enunciadas por el art. 8 de la citada Convención no se enc[contraba] limitada al Poder Judicial –en el ejercicio eminente de tal función– sino que deb[ían] ser respetadas por todo órgano o autoridad pública al que le hubieran sido asignadas funciones materialmente jurisdiccionales. […] Es decir, en palabras de la mencionada Corte, que ‘cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, deb[ía] respetar el debido proceso legal’, pues ‘e[ra] un derecho humano el obtener todas las garantías que permit[ieran] alcanzar soluciones justas, no estando la administración excluida de cumplir con ese deber. Las garantías mínimas deb[ían] respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier procedimiento cuya decisión pu[diera] afectar los derechos de las personas’ (caso ‘Baena Ricardo y otros vs. Panamá’, sentencia del 2 de febrero de 2001, párrafos 124 y 127).” (CSJN, in re “Losicer, Jorge Alberto y otros c. BCRA – Resol. 169/05”, sentencia del 26/6/2012, fallos 335:1126).

Ahora bien, aplicando estas nociones al presente caso, el actor alegó que en el sumario administrativo iniciado en su contra se prescindió de esta garantía, afirmándose de forma dogmática la acreditación de los hechos que se le imputaban.

Sin embargo, este planteo tampoco puede prosperar, ya que –a diferencia de lo sostenido en el escrito de inicio, y de conformidad con el análisis efectuado en el anterior considerando– una vez descartado el argumento esgrimido en torno a la imposibilidad de que el GCBA pueda valerse de la prueba recolectada en sede penal –en el caso, principalmente, informes del cuerpo médico forense que daban cuenta de las lesiones de la víctima– no se advierte la alegada ausencia probatoria denunciada, que permitiera sostener la aplicación del beneficio de la duda a favor del sumariado.

VII. Por último, el actor planteó, en subsidio, que la sanción de cesantía resultaba desproporcionada, a raíz del hecho presuntamente acreditado, y alegó que no se tuvieron en cuenta el buen concepto que tenían sus superiores de su desempeño, así como tampoco el resultado de las pericias psicológicas practicadas en la justicia penal.

Al respecto, cabe señalar, en primer lugar, que si bien –tal como afirma el actor–, en el año 2017 sus evaluaciones daban resultado “Bueno” (Nota 878/DRH/2017, fs. 115), luego se informó mediante la Nota NO-2018-32236113-SISC que “[p]or parte del suscripto el concepto e[ra] MALO, debido a que el causante no mostr[aba] interés y compromiso con el servicio, mostrando disconformidad con los horarios asignados” (fs. 265).

Asimismo, como ya se relatara con anterioridad, el 8/11/2018 y el 14/1/2019 se efectuaron Juntas Médicas para evaluar su aptitud psicofísica (NO-2018-30638038-DGARHS, fs. 410 y NO-2019-02906728-DGARHS, fs. 406), y en ambas oportunidades se lo declaró “NO APTO PARA LA FUNCIÓN POLICIAL – NO SE ADOPTA MEDIDA, PERSONAL EN PASIVA”.

De esta forma –y a diferencia de lo sostenido– tanto las calificaciones como los resultados de las Juntas médicas efectuadas fueron tenidos en cuenta en el auto de imputación contra el actor –como ya fuera analizado–, y contradicen los dichos del actor sobre esta cuestión.

Por último, si bien el accionante afirma que la sanción fue desproporcionada en virtud de los hechos que habrían quedado acreditados –ejercer actos de violencia contra su expareja–, cabe destacar, que de conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la Ley Nº 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, “[l]os tres poderes del Estado, sean del ámbito nacional o provincial, adoptarán las medidas necesarias y ratificarán en cada una de sus actuaciones el respeto irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones. Para el cumplimiento de los fines de la presente ley deberán garantizar los siguientes preceptos rectores: a) La eliminación de la discriminación y las desiguales relaciones de poder sobre las mujeres; […] c) La asistencia en forma integral y oportuna de las mujeres que padecen cualquier tipo de violencia, asegurándoles el acceso gratuito, rápido, transparente y eficaz en servicios creados a tal fin, así como promover la sanción y reeducación de quienes ejercen violencia […] h) Todas las acciones conducentes a efectivizar los principios y derechos reconocidos por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres”.

Asimismo, la Ciudad de Buenos Aires adhirió a la referida ley mediante la Ley Nº 4203 (BOCBA Nº 3966, 03/08/2012), motivo por el cual todas las autoridades públicas de la ciudad resultan alcanzadas por las obligaciones establecidas en su artículo 7º, el cual contempla el deber de garantizar la sanción de las conductas como las aquí analizadas.

Por lo tanto, en virtud del análisis efectuado, el planteo en torno a la desproporción de la sanción aplicada deberá ser rechazado.

VIII. En atención al modo en que se resuelve, resulta innecesario adentrarse al estudio de la pretensión indemnizatoria introducida por el actor en su escrito de inicio.

IX. Finalmente, en cuanto a la imposición de costas, deberán ser impuestas a la parte actora, sustancialmente vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. art. 62 CCAyT).

En mérito de las consideraciones que anteceden, propongo al acuerdo que, en caso de compartirse este voto, se rechace el recurso directo interpuesto por la actora, con costas (conf. art. 62 CCAyT).

A la cuestión planteada, la jueza Fabiana H. Schafrik dijo:

I. Adhiero en lo sustancial al voto del juez Pablo C. Mántaras.

II. Ahora bien, atento las particularidades de esta causa y teniendo en cuenta que el actor es padre de un niño de corta edad y de una niña con discapacidad, conforme el marco normativo y fundamentos expuestos al resolver la medida cautelar dictada en autos mediante actuación Nº15761207/2020 –a los que en esta ocasión me remito en honor a la brevedad–, corresponde ordenar que dicha medida mantenga su vigencia hasta tanto se encuentre firme la sentencia definitiva.

A la cuestión planteada, el juez Carlos F. Balbín dijo:

I. Coincido con la valoración de las constancias de la causa efectuada en el voto del juez Pablo C. Mántaras, análisis que me lleva a compartir la solución propiciada. Corresponde, por tanto, rechazar el recurso interpuesto por el actor, con costas.

II. No obstante ello, y respecto de la vigencia temporal de la medida cautelar dictada en autos, adhiero a lo manifestado por la jueza Fabiana H. Schafrik.

Atento a las consideraciones expuestas, propongo al acuerdo que, en caso de compartirse este voto: a) se rechace el recurso directo presentado por la parte actora, con costas; y b) se mantenga vigente la medida cautelar dictada en autos (actuación Nº 15761207/2020) hasta tanto exista sentencia definitiva.

En mérito de la votación que antecede, el Tribunal resuelve: I. Rechazar el recurso directo interpuesto por la actora; II. Mantener la vigencia de la medida cautelar dictada en autos hasta tanto se encuentre firme la sentencia definitiva; III. Imponer las costas a la actora (conf. Art. 62 CCAyT).

Téngase por cumplido el Registro –conf. art. 11 Resolución CM Nº 42/2017, Anexo I -reemplazado por Resolución CM Nº 19/2019−.

Notifíquese a las partes en sus domicilios electrónicos y al Ministerio Público Fiscal por la misma vía.

Oportunamente, archívese. – Pablo C. Mántaras .– Fabiana H. Schafrik. – Carlos F. Balbín.

G. B., M. L. s/concurso preventivo

Comentado por Lidia Vaiser: Entre el abuso del derecho y la perspectiva de género.

Buenos Aires, 14 de marzo 2023

A las presentaciones que anteceden: Estese a lo que seguidamente se decidirá.

Y Vistos:

1. Viene apelada por la concursada la resolución de fs. 384 (foliatura digital) que, de un lado, rechazó el pedido de exclusión de voto respecto del acreedor declarado admisible Dr. F. B.; y, de otro, desestimó el pedido de suspensión del proceso concursal solicitado.

Juzgó el a quo que no existían elementos para calificar al mentado letrado como acreedor hostil, aseverando –en función de la argumentación efectuada por la deudora– que el concurso preventivo no es el ámbito más apropiado para probar la violencia alegada. En tal sentido, dijo que este proceso no deja margen para la acreditación de los extremos sostenidos por la apelante, los que requieren necesariamente de un debate probatorio más extenso siendo la marcha del proceso concursal un obstáculo que impide abordar el tema con la seriedad que amerita.

Seguidamente y luego de explicar que la no aplicación de la normativa relativa a la violencia de género implica la violación de las convenciones internacionales protectoras de los derechos de las mujeres suscriptas por nuestro país, concluyó que no estaríamos frente a un supuesto de violencia de género que justifique la exclusión de voto pretendida.

Ponderó que la relación sentimental a la que alude la concursada ha sido sistemáticamente negada por el Dr. B. y que la Sra. G. B. es abogada, y cuenta con trabajo estable (se desempeña como funcionaria en la Inspección General de Justicia), extremos que le impiden concluir que exista una situación de desigualdad de poder, o una superioridad del Dr. B. sobre la persona de la concursada, que importe subsumir la temática en una cuestión de género; no habiéndose ilustrado adecuadamente sobre por qué razón su ex letrado la “odiaría”.

Finalmente, sostuvo el magistrado que el pedido de suspensión del proceso formulado por la concursada a las resultas de la finalización de la demanda de nulidad planteada y tramitada en sede civil contra el Dr. B., resulta improcedente en tanto la recurrente al peticionar la formación de su concurso preventivo tácitamente aceptó las reglas vinculantes del proceso colectivo, entre ellas las procesales que estructuran el trámite concursal.

2. La expresión de agravios corre en fs. 396/400, y fue respondida por el acreedor en fs. 402/404 y por la Sindicatura en fs. 406.

El Ministerio Público Fiscal tuvo intervención en fs. 414/418 y propició la confirmación del temperamento adoptado en la instancia de grado.

3.a. La participación de los acreedores dentro del proceso universal adquiere su punto más relevante cuando éstos prestan, o no, su conformidad con la propuesta de pago que les ofrece el concursado. La ley concursal procura, al efecto, la intervención de todos los acreedores verificados y declarados admisibles en ocasión del pronunciamiento del art. 36 LCQ, excluyendo del cómputo a aquellas personas respecto de las cuales se presume cuentan con especial interés en favorecer al deudor.

Sobre si el elenco contemplado por el art. 45 LCQ reviste carácter taxativo, haciendo de las causales de exclusión un numerus clausus, esta Sala ha optado por no establecer apriorísticamente principios formularios rígidos sino decidir cada caso concreto a la luz de los elementos probatorios adunados, correlacionando esa regla con otras normas del ordenamiento jurídico, dentro o fuera del propio régimen concursal (cfr. 27/12/2011, “Iglesias Silvia Elena s/concurso preventivo”, íd. 16/8/2012, “Laborde, Pedro Rubén s/conc. preventivo”).

Y tal desafío adquiere mayor envergadura cuando se trata de situaciones que reflejan principios indisponibles, imperativos y vinculantes para los jueces, al encontrarse inescindiblemente vinculados con el resguardo del orden público, la moral, la buena fe y las buenas costumbres (CCyCom: 10, 12, 279, 344, 387, 958, 1004 y concs.).

Previénese, entonces, que la alegación de hostilidad por parte del Dr. B. merecerá un estudio particularizado (cfr. CNCom, Sala C, 27/12/2002, “Equipos y Controles SA s/Concurso Preventivo s/Incidente de apelación” voto del Dr. Monti; íd. Sala B, 30/06/2008 “Redes Excon SA s/Concurso Preventivo s/Incidente de exclusión del cómputo de las mayorías”).

3.b. Desde otro vértice y visto el abordaje de la cuestión traída a consideración por parte de la apelante, este Tribunal destaca que la obligatoriedad de utilizar la perspectiva de género en el análisis de cada caso surge del mandato constitucional al que se obligó el Estado Argentino, en todos sus estamentos, incluidos quienes pertenecemos al Poder Judicial. Adquirió plena efectividad sobre todo el articulado del CCyCN en función de lo dispuesto en los arts. 1, 2 y 3 del propio cuerpo legal, dada la centralidad que adquieren los derechos humanos en la interpretación y aplicación de las normas. Constituye una de las medidas especiales destinadas a eliminar la desigualdad fáctica entre hombres y mujeres, a fin de garantizar una igualdad real por sobre lo meramente formal (art. 4.1 de la CEDAW), y “modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras a alcanzar la eliminación de prejuicios y prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basadas en la idea de superioridad o inferioridad de cualquiera de los sexos, o en funciones esterioripadas de hombres y mujeres” (art. 5.a. CEDAW) (cfr. María Victoria Pellegrini, “Una especie de violencia familiar: la violencia económica en el régimen de la comunidad. Aportes desde la perspectiva de género”, publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario, p. 387 y ss., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2022).

De su lado, además de los diversos instrumentos internacionales habidos y aprobados por el Estado Argentino (CEDAW, Convención de Belem do Pará, entre otras), en nuestro país se dictó la Ley 26485 de Protección Integral a las Mujeres, definiendo en el art. 4 lo que se entiende por violencia contra las mujeres: toda conducta, por acción u omisión, basada en razones de género, que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, participación política, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción, omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja respecto del varón.

De su lado, el art. 5 de dicho cuerpo normativo, define a los tipos de violencia: física, psicológica, sexual, económica y patrimonial.

Además, el Dec. Reglamentario de la misma en el art. 6 dispone: Las definiciones comprendidas en el artículo que se reglamenta, en ningún caso pueden interpretarse en sentido restrictivo ni taxativo, como excluyentes de hechos considerados como violencia contra las mujeres por otras normas. Para ello deberá interpretarse la norma de forma armónica y sistemática con lo establecido por el art. 4º, segundo párrafo de la Ley 26.485, y con lo dispuesto en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Recomendación General nº 19 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer; los demás Tratados Internacionales de Derechos Humanos y las observaciones y recomendaciones que efectúen sus respectivos órganos de aplicación.

Agréguese que el enfoque de género persigue la igualdad real, sustancial y efectiva entre varones y mujeres e “… implica, por un lado, una crítica a la visión exclusiva del mundo en clave masculina y, por el otro, una relectura y una resignificación de la historia, de la sociedad, la cultura, la economía y la política. De lo que se trata es de hacer relecturas, resignificaciones y reconceptualizaciones que permitan un análisis diferenciado del mundo y de la realidad; de la aplicación de las normativas e instrumentos internacionales de derechos humanos, para poder actuar sobre ella y transformarla mediante la práctica de relaciones iguales y no discriminatorias” (cfr. Ana C. Alonso y Patricia Fernández Andreani, “Noción de Perspectiva de Género”, p. 99 y ss., ob. cit.).

Desde tal perspectiva esta Sala ya ha resuelto en el antecedente “Fundación Educar” citado por la recurrente, si bien diverso al que aquí nos ocupa, en tanto los magistrados estamos obligados a interpretar y a dar una lectura de las cuestiones que nos son traídas a consideración con perspectiva de género.

4. Adelantado el contexto interpretativo que enmarcará el análisis, conviene delinear el entramado fáctico por el cual trasunta la decisión del caso.

(i) Al presentar su concurso, la Sra. G. B. indicó como causal de su cesación de pagos, la imposibilidad de pago de la condena recaída en el juicio ejecutivo promovido por el Dr. S. F. B. En el apart. 2.1 de dicha presentación explicó las causas concretas de su situación patrimonial, haciendo énfasis en la relación personal y profesional que la habría unido al mencionado profesional y a las situaciones que se derivaron en consecuencia fs. 3/14.

(ii) En el pronunciamiento verificatorio del art. 36 LCQ (fs. 260), se declararon verificados/admisibles los créditos de: 1. A. P. F. – Á. S. E., por la suma de U$S 6.000 con más la de $ 1890 como gasto del concurso $1.890 e inadmisible lo demás pretendido; 2. Banco de la Nación Argentina, por la suma de $ 32.135,91 con más la de $ 2.060 como gasto del concurso; 3. B. F. S., por la suma de U$S 130.200 y de $ 2.060 en concepto de gastos, y, admisible eventual con carácter quirografario los honorarios que se regulen a su favor. Tal crédito se encuentra en trámite de revisión; 4. Consorcio de Propietarios Arenales 3085/3087/3095/3099 Esq. Bustamante … y …, se verificó por la suma de $ 137.186,15 en concepto de capital con privilegio especial y la de $ 19.209,75 (v. fs. 281); y, 5. N. R. A., admisible eventual con carácter quirografario y por el monto que le corresponda conforme el resultado del juicio.

(iii) Con tal escenario de su pasivo, la deudora presentó la propuesta de agrupamiento y categorización en fs. 269, habiéndose dictado en fs. 332 la resolución de categorización: QUIROGRAFARIOS y PRIVILEGIADOS.

(iv) En la propuesta de acuerdo presentada en fs. 346/8, se otorgó a los acreedores dos opciones: 1. El pago del 100% del capital, en 5 cuotas anuales y consecutivas con vencimiento la primera de ellas a los 60 días hábiles judiciales de la que adquiera firmeza la resolución que homologue el acuerdo preventivo y fije los honorarios de la sindicatura. El saldo de capital devengará un interés equivalente al 50% de la tasa BADLAR de banco privado nominal anual correspondiente al período respectivo según la alícuota que periódicamente informa el BCRA. Y, 2. El pago del 40% del capital en 2 cuotas anuales y consecutivas con vencimiento la primera de ellas a los 60 días hábiles judiciales de la que adquiera firmeza la resolución que homologue el acuerdo preventivo y fije los honorarios de la sindicatura.

Se remite a dicha presentación a los fines de las demás cuestiones allí señaladas en relación al pago de los créditos en dólares estadounidenses.

(v) En fs. 388 se adjuntaron las siguientes conformidades: A. P. F. y A. S. E. (fs. 380/381), Banco de la Nación Argentina (fs. 382/385) y Consorcio de Propietarios Arenales …/…/…/… (fs. 386/387).

En relación al crédito del Dr. N. se aclaró que fue declarado admisible eventual tanto en su cuantía como al derecho a voto por hallarse sujeto a la condición establecida por VS en la resolución verificatoria, por lo que debe detraerse del cómputo.

De su lado, tal como se desprende del mail anejado en fs. 372 el Dr. B., por medio de su letrado Dr. J. A. S., rechazó la propuesta efectuada habiendo señalado: “Este concurso no tiene razón de ser y así lo pusimos de relieve en nuestra primer presentación …”; “Y más allá del fracaso de los mismos (ver queja nº 1), los hechos nos están dando la razón …”; “… todo el asunto se podría arreglar si la Sra. G. B. entendiera que puede cancelar todos sus pasivos y que tiene que vender su inmueble para adquirir uno más pequeño y con la diferencia honrar sus deudas”; “Nadie quiere que la Sra. G. B. quede “en la calle” …Y el concurso, … no le dio y no le dará la solución que esperaba”.

5. A la luz de la reseña efectuada, teniendo presente las conformidades de los restantes tres acreedores habidos en el proceso con derecho a voto y no habiendo sido introducida formalmente la abusividad en el ofrecimiento de pago, los suscriptos no compartimos en modo alguno ni lo decidido por el magistrado de grado ni lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal.

Contrariamente, en función de los diversos indicios habidos en la causa y ponderando el relato minucioso y reiterado de la concursada, entendemos que la negativa cerril del ex letrado de la concursada trasluce –cuanto menos– una actitud abusiva de su parte, que no merece respaldo jurisdiccional (arg. art. 10 CCyCom.).

En tal sentido, cabe destacar que para definir cuándo es abusivo un derecho, la ley establece una doble directiva: una primera es específica y se relaciona con la índole del derecho que se ejerce; la segunda directiva, es más amplia y traslada a esta situación –el ejercicio de un derecho– a la necesaria subordinación del orden jurídico al orden moral. Así, para resolver sobre la presencia de un ejercicio abusivo de un derecho, el juez debería tener en consideración la existencia de diversas situaciones, como son “1) la intención de dañar; 2) ausencia de interés; 3) si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho aquella que es dañosa para otros; 4) si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo; 5) si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres; 6) si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recíproca”. Habría que añadir, además, que el magistrado debe tener en cuenta si el comportamiento del agente no concilia con la finalidad económico social del derecho que la ley le concede (cfr. Sessarego Carlos Fernández, “Abuso de Derecho”, pág. 154/5; Ed. Astrea, 1992; citado en dictamen fiscal nº 1149/2022, autos “Edificio Migueletes 1268 SRL s/ conc. prev.).

Pues bien, en base a lo expuesto, es del caso destacar aquí las notas que nos llevan a concluir de la manera ya indicada: más allá de la negativa formal efectuada por el acreedor en cuestión sobre las diversas aseveraciones efectuadas por la deudora, lo cierto es que no puede dejarse de lado que nos encontramos frente a una mujer –la deudora–, ciertamente abogada y con trabajo estable –tal como apuntó el a quo como de relevancia para decidir como lo hizo–, quien en su hora confió, al menos en el ámbito profesional, en el Dr. B. para efectuar ciertos reclamos contra su ex cónyuge, en los que no se habrían obtenido los resultados esperables y cuyo trámite se encontraba atrasado, lo que conllevó hacia fines del año 2015 a la revocación del poder en su hora otorgado; siendo luego demandada en un juicio ejecutivo en base a cierto reconocimiento de deuda que habría sido firmado en el año 2016, en el cual fue condenada, encontrándose actualmente en trámite un juicio ordinario de nulidad de acto jurídico referido a ese documento.

Desde otro vértice, no puede obviarse la conducta asumida en el trámite por el Dr. B. quien luego de la apertura del concurso preventivo de la Sra. G. B. apeló dicho decisorio (v. queja nº 1) y señaló que: “… el concurso fue presentado al sólo fin y efecto de dilatar –sin ningún otro propósito– el pago de mi crédito; … el resto del teórico pasivo fue generado al sólo fin y efecto de “justificar” la existencia de más acreedores y forzar la apertura del concurso que aquí estoy cuestionando… vaya a saber uno que más “inventará” y/o sumará a su fábula ya desenmascarada en sede Civil y Penal, luego que concluya este expediente, para patear la pelota hacia adelante…”. Y agregó … “De más está decir que la Dra. G. B., de continuarse esta verdadera “aventura procesal”, no llegará –jamás– a las mayorías de ley” (v. fs. 158/161).

A su vez, no puede dejarse de lado en el análisis el contenido de ciertos mails enviados por el Dr. B. a quien fuera su clienta, Dra. G. B. –que fueron agregados en fs. 370/1–, no siendo admisible que aquél pretenda escudarse en su mero desconocimiento siendo que no ha sido desconocida ni negada la casilla del correo desde el cual los mismos fueron enviados a la Sra. G. B., la cual coincide, además, con la casilla del mail en que le fue copiado el mail agregado en fs. 372 enviado por su letrado a la deudora (…@…com.ar).

Obsérvese el tenor de los mismos: “Resulta verdaderamente peculiar el modo catártico que has adoptado para canalizar tus emociones, o cuanto menos para ocupar tu holgado tiempo ocioso, digno de un profundo análisis de resultados previsibles y de consecuencias inciertas. Es allí donde se centra el verdadero flagelo para quienes te rodean en la actualidad” (sábado 19 de septiembre del 2015; 13:15 hs.); “Cuanto en más bocas de gente me pongas, más grande será la indemnización que tendrás que pagar. A punto de que esa gente ni siquiera querrá poner un mendrugo de pan en tu desbocada y desafortunada boca” (sábado 19 de septiembre del 2015; 15:02 hs.).

De todo lo expuesto, podemos advertir con meridiana claridad la relación de poder asimétrico habida entre el exletrado (Dr. B.) y la entonces clienta de aquel (Dra. G. B.) debiendo en tal sentido tenerse en cuenta las posibilidades de autodeterminación que pudo haber tenido aquella al momento de optar por llevar a cabo los pleitos contra su excónyuge y la suscripción de ciertos “papeles” en blanco como ella alude. Véase que la misma dijo en su escrito de presentación en concurso que “Su entusiasmo con el tema era manifiesto y de esa manera, aprovechado su fama de denunciante profesional, comenzó a ejercer sobre mí un importante manejo emocional, a punto tal no de advertir que la versión que me daba … no tenía el menos andamiaje legal…”.

Así entonces, aparece antojadiza y abusiva la pretensión del Dr. B. de ver cancelada su obligación tal como si la Sra. G. B. se encontrara in bonis ya que ello importaría tanto como desconocer la finalidad propia del trámite de reestructuración de pasivos, el cual supone un sacrificio igualitario por parte de los acreedores concurrentes para el saneamiento de un patrimonio reconocido y declarado como impotente para afrontar la totalidad de las deudas que lo afectan.

Y sobre todo cuando se tiene presente que el único activo que posee la concursada lo constituye un inmueble en el que habita con sus hijos menores de edad. De ahí que en un escenario eventual de quiebra, habría que analizar sobre la procedencia –o no– de la venta de tal inmueble y, por ende, de las posibilidades de cobro de las acreencias. Es que, la circunstancia de que la quiebra sea esencialmente liquidativa no predica de manera absoluta la posibilidad de enajenar el inmueble asiento del hogar donde habitan personas en situación de vulnerabilidad –v. gr. menores de edad–; tal como ya ha sostenido esta Sala F, in re, 9/11/2017, “Arce Norma Angélica s/ quiebra”.

Finalmente por resultar de suma relevancia, no se puede soslayar en el análisis que el crédito del Dr. B. ha sido declarado admisible y se encuentra en trámite de revisión, por lo que ese derecho está sujeto o condicionado en cuanto a su perdurabilidad a un hecho futuro e incierto que es la eventual desestimación de la demanda de nulidad promovida en su contra por la Sra. G. B. Tal circunstancia tiene incidencia a la hora de decidir, por cuanto esa acreencia está sujeta a una condición resolutoria (arts. 343, 347 y 348 CCyCN), siendo por ende la de acreedor del mencionado profesional “formal intraconcurso” ya que está siendo objeto de revisión jurisdiccional. Expresado de otra manera: la obligación es válida y operativa, mientras la condición no se produzca; acaecida ella su ineficacia se configura. Máxime, ponderando lo recientemente decidido en sede civil en la causa “G. B. M. L. c/ B. S. F. s/ nulidad”, en la cual se declaró nulo de nulidad absoluta el instrumento titulado “Formula reconocimiento de deuda” de fecha 2/5/2016; si bien tal pronunciamiento no se encuentra firme.

De modo que, en la tensión de estos derechos, esto es, el del acreedor formal a su cobro íntegro y el de la deudora a sanear su estado de cesación de pagos, esta última tiene mayor incidencia en el marco planteado en la medida que el derecho al voto en el ámbito concursal no es absoluto, existiendo casos –como el que nos ocupa– que puede ser ejercido en forma abusiva.

En conclusión, de todo lo dicho se trasluce que el Dr. B. ha adoptado en este proceso concursal una conducta hostil, siendo que desde el inicio de este proceso adelantó su oposición a la tramitación de este concurso y el rechazo a cualquier propuesta (aún sin saber los términos de la misma), pretendiendo sustraerse de un procedimiento que es lícito, habiendo en su hora la concursada confesado su estado de cesación de pagos, habiéndose reconocido varios otros acreedores, persiguiendo únicamente –además, claro está, de saldar su pasivo en los términos propuestos– resguardar el inmueble donde habita con sus hijos menores de edad.

Por todo lo dicho, entendemos entonces que la conducta del mencionado acreedor ha sido desplegada hostil y abusivamente con miras a impedir la obtención de las mayorías necesarias para el acuerdo y con ello frustrarse la solución preventiva.

6. Corolario de lo expuesto y oído el Ministerio Público Fiscal, se resuelve: estimar la apelación de la concursada y revocar el pronunciamiento apelado. Con costas de ambas instancias en el orden causado atento las notas particulares del caso y la forma en que se decidió (art. 68:2 CPCC).

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015); y al Sr. Fiscal General ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil. Cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14), y devuélvase a la instancia de grado.– Alejandra N. Tevez (con la ampliación de fundamentos que siguen).– Ernesto Lucchelli.– Rafael F. Barreiro (Prosec.: María Julia Morón).

Ampliación de fundamentos de la Dra. Alejandra N. Tevez

1. En línea con el desarrollo argumental que precede, estimo oportuno agregar ciertas consideraciones referidas al derecho del acreedor de manifestarse sobre la propuesta de acuerdo y a las posibles causales de exclusión de voto. Ello así, a fin de correlacionar luego aquel marco teórico con la plataforma fáctica y jurídica del caso.

2. El derecho de conformar o no la propuesta y la exclusión de voto.

Sabido es que la facultad del acreedor de expresar su conformidad o rechazo a la propuesta del deudor, es una prerrogativa ínsita en la naturaleza misma de su derecho de crédito.

Tanto en el ordenamiento societario como en el concursal, el voto es atribuido al accionista o al acreedor, según el caso, por la ley. Y el ejercicio de tal derecho subjetivo que la ley reconoce no puede, como principio general, ser retaceado en modo alguno.

Sin embargo, también resulta conocido que no existen derechos absolutos capaces de evadir el control judicial de la regularidad o funcionalidad de su ejercicio. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado reiteradamente que la Constitución Nacional no reconoce derechos absolutos (Fallos 199:466 y 483; 200:450, entre muchos otros). De allí que debe necesariamente concluirse que el derecho de voto resulta alcanzado por este principio.

Paralelamente, el art. 45 de la LCQ alude a los acreedores que se encuentran impedidos de decidir acerca de la propuesta de acuerdo concursal exteriorizada por el deudor.

La previsión legal atiende a especiales vínculos existentes entre el concursado y los titulares de los créditos reconocidos en el proceso. Así, se intenta asegurar que la aceptación o rechazo de la propuesta sea formulada por el acreedor concurrente con plena libertad.

La cuestión de los sujetos habilitados para así decidir y la posibilidad de ampliar la enumeración de los casos comprendidos en el referido art.45 de la LCQ ha sido, como es conocido, objeto de disímil tratamiento por parte de la doctrina y la jurisprudencia. Sin embargo, y por encima de la discusión respecto de la taxatividad o enunciatividad de la citada norma, resulta claro que la previsión legal no impide correlacionar esa regla con otras del ordenamiento jurídico aún por fuera de la ley concursal; en especial, si se trata de normas cuya incidencia no podría postergarse en tanto reflejen principios indisponibles, imperativos y vinculantes para los jueces por ser inescindibles del orden público, la moral, la buena fe y las costumbres, que deben ser debidamente resguardados (arts. 10, 12 y concs., CCyCN).

Ahora bien.

Entiendo que, tanto en el supuesto de “acreedores complacientes” como en el de “acreedores hostiles”, la situación que se plantea es básicamente la misma: se trata de titulares de acreencias reconocidas en el concurso que resultan claramente diferentes del resto, en el sentido de que no ejercerán su derecho de voto regularmente, de modo libre e independiente (en un caso, con el objeto de favorecer al deudor; y en el otro, con la intención de perjudicarlo).

Adviértase que en ambos casos no es el recupero del crédito el objetivo que preside la decisión del acreedor.

No está de más reiterar, por otro lado, que dada la libertad que supone el ejercicio del derecho de conformar o rechazar la propuesta por parte del acreedor y en función de las garantías involucradas, la exclusión del cómputo de las mayorías constituye un supuesto excepcional. Y ello es así, sea que se trate de un supuesto de voto “complaciente” u “hostil”.

Por esta razón se impone –y esto es muy importante– la mayor prudencia a la hora de evaluar las situaciones de conflicto.

3. El caso aquí planteado.

Sentado lo anterior, diré que un examen apresurado de la cuestión sometida a consideración podría llevar a desechar la idea de hostilidad en la posición del Dr. B. Ello así, desde la perspectiva de la conveniencia de aprobar o no la propuesta de acuerdo consistente en el pago del 100% del capital convertido a pesos a la fecha de homologación firme del acuerdo –según la cotización tipo cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina con más el 30% correspondiente al Impuesto “País” según art. 35 ley 27.541– en 5 cuotas anuales y consecutivas venciendo la primera a los 60 días hábiles de quedar firme la homologación y con pago de intereses sobre saldo de capital equivalente al 50 % por ciento de la tasa BADLAR de bancos privados nominal anual del período que corresponda y que publique el BCRA. Es que aquella propuesta podría no resultar del todo atractiva para el acreedor que cuenta con un crédito quirografario verificado por U$S 130.200 y con otro admisible eventual con el mismo carácter, ponderando que el activo liquidable de la concursada supera holgadamente su pasivo (recuérdese, en punto a esto último, que en el informe del art. 39 de la LCQ el síndico valuó el activo en $ 31.500.000 y el pasivo en $ 12.400.000, a valores aproximados –v. fs. 277–).

Sin embargo, a poco de avanzar en el estudio del caso encuentro elementos que me convencen de la solución inversa; es decir, de la efectiva existencia de la posición obstruccionista que se atribuye al citado acreedor y de su interés en frustrar la aprobación de la propuesta de acuerdo.

En efecto.

(a) Es exacto que el abogado B. apeló la presentación en concurso de la Sra. G. B. Y si bien dejó entrever que el concurso fracasaría por la decisiva incidencia de su crédito en el cómputo de la mayoría, como línea principal sostuvo la inexistencia de la cesación de pagos –por contar la concursada con activos líquidos para pagar a los otros acreedores y con otros activos no líquidos (su inmueble) del que afirmó debería aquella desprenderse para abonar su crédito–. Esgrimió además el argumento del abuso del trámite concursal por parte de la convocataria a fin de evadir los compromisos que asumiera.

Ahora bien. Sobre el punto, no encuentro acreditado el uso desviado de la herramienta del concurso endilgado a la deudora. Y, paralelamente, advierto que hay cesación de pagos aun cuando el activo supere al pasivo, en la medida en que lo que afecta visiblemente a la concursada es la situación de iliquidez: véase que el hecho de que aquella tenga que vender su inmueble a fin de afrontar sus deudas evidencia de por sí su calidad de cesante.

(b) Por otro lado, los mails enviados por el acreedor a la Sra. G. B. en el curso del año 2015, cuya veracidad ya fue analizada en el voto conjunto, resultan ciertamente impropios de una comunicación entre clienta y abogado. Y, antes bien, tienen un contenido implícito y explícito de agresión, represalia y odio (fs. 370/71).

(c) Adicionalmente, el correo cursado por el letrado del Dr. B., que aparece redactado en plural (fs. 372), importa desconocer el derecho que asiste a todo deudor de recurrir al procedimiento concursal; y, de otro lado, reitera una idea constante del acreedor según la cual debe la Sra. G. B. vender su inmueble para pagarle la deuda en lugar de recurrir al concurso preventivo.

(d) Finalmente, a tenor del lenguaje utilizado por el Dr. B. y la Sra. G. B. en los mails que se intercambiaran y las manifestaciones del acreedor al contestar demanda en los autos “G. B., M. L. c/ B., S. F. s/ nulidad” en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nro. 87 –volveré luego sobre este expediente–; observo que la relación entre ambos excedía de los carriles normales o habituales que pueden entablarse entre el letrado y su clienta. Véase, en efecto, que aquel dijo que “… si bien concurrí a los homenajes que en la Legislatura de la Ciudad se le tributaron a su padrastro Dr. G. A., a quien reitero que conocí años atrás a través de un amigo en común, y al homenaje en vida que se le tributó a su tío, reconocido médico veterinario a quien la Dra. G. B. me presentó como único referente familiar en quien confiaba, ninguna de mis dos presencias tuvo que ver con una relación afectiva con la aquí actora”. Y agrego que, en dicha contestación de demanda, obran expresiones del acreedor que dejan entrever claramente el desprecio y la desconsideración hacia la concursada. Obsérvese que dijo, entre otras cosas, “…es porque G. B. lisa y llanamente mintió, pretendiendo seguramente alardear por mis presencias mediáticas o por sus frustraciones conyugales…” y “…poco faltó para que afirmara que su ruptura conyugal fue motivada por mi aparición en su vida…” (sic.).

(d) A lo dicho hasta aquí se agrega un hecho nuevo, sobreviniente a la decisión apelada, que deja visible la hostilidad del acreedor y debe ser ahora considerado a la luz de la previsión del art. 163 inc. 6 del Cpr. Aclaro que el conocimiento preciso de este nuevo hecho no escapa al acreedor.

Me refiero aquí a la sentencia de primera instancia dictada en sede civil en el expediente antes citado, que decidió declarar la nulidad absoluta del convenio de honorarios del 8.05.2014 y el posterior reconocimiento de deuda del 02.05.2016 que la concursada allí solicitó. Es que, en definitiva, tal es la causa en sentido material de la acreencia con la que el acreedor pretende ahora frustrar el éxito de la propuesta concordataria.

Me explico.

En el caso, no es objeto de discusión que aquél verificó aquí su crédito con sustento en una sentencia ejecutiva dictada en los autos “B., S. F. c/ G. B., M. s/ cobro de sumas de dinero” (expte. 51791/2016) que obtuvo a partir de aquel reconocimiento de deuda, que según sentencia de la causa civil se originó en el convenio de honorarios. La nulidad absoluta de estos instrumentos fue decidida en sede civil, en primera instancia, por juzgárselos contrarios al art. 4 de la ley de honorarios 21.839 (que prohíbe hacer pactos de cuota litis sobre temas vinculados a familia y alimentos).

Y tampoco se encuentra en tela de juicio la inescindible vinculación –por sus relevantes efectos– que existe entre el crédito verificado y el expediente civil en cuestión. Ciertamente, a nadie escapa que el crédito del letrado resulta determinante de la suerte de este juicio universal y que, en caso de confirmarse en aquélla sede la nulidad absoluta decidida en primera instancia, ya no tendrá la “llave de bóveda” del concurso.

Añado que tanto esto es así que el juez concursal de primera instancia suspendió el incidente de revisión promovido por la concursada a las resultas de la decisión a adoptarse en la causa civil, y que ello no fue objeto de apelación por el acreedor.

En efecto, en el incidente de revisión en trámite dijo el magistrado, textualmente: “En atención a lo solicitado por la concursada en su presentación inaugural y conformidad prestada por el acreedor B. S. F. a fs.12/13 y por el funcionario concursal a fs. 10, suspéndase el trámite del presente incidente hasta el momento en que recaiga sentencia definitiva en los autos caratulados “G. B. M. L. C/ B. S. F. S/ NULIDAD” (Expte. Nº 56857/2019), en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 87”.

En ese escenario, no encuentro razonable la actitud del acreedor cuando, habiendo sido dictada una sentencia civil que decidió, en definitiva, la nulidad absoluta de la causa de su crédito, nada dijo en esta sede sobre la posibilidad de suspender el concurso y, por el contrario, guardó absoluto silencio.

Es que conociendo con exactitud por su carácter profesional la virtualidad jurídica que la sentencia civil ostenta sobre su crédito y también la relevancia que para este concurso tiene lo que se decida en punto a la nulidad; se imponía a aquél la adopción de una conducta acorde a la buena fe y a la lealtad en orden a la prevención de un daño evidente (art. 10 y 1710, CCyCN).

Y esto último porque, en definitiva, la cerrada posición del acreedor lleva al peligroso escenario de que a futuro pueda, en su caso, declararse eventualmente la nulidad de la sentencia de quiebra por el voto nulo del acreedor –en caso de confirmarse en segunda instancia la nulidad decidida–, con los evidentes efectos perjudiciales que ello traería aparejado tanto para la concursada como para los restantes acreedores concurrentes.

Más aún cuando se advierte que la deudora es una persona humana, empleada en relación de dependencia, quien se vería desapoderada del inmueble donde habita con sus hijos menores de edad para saldar el pasivo de un crédito que –en función de lo que se decida finalmente en sede civil– podría ser declarado inexistente.

Desde esta otra perspectiva, no se comprende la actitud del –por ahora– acreedor que insiste en rechazar la propuesta de acuerdo, sin tener en cuenta la existencia de una sentencia desfavorable en sede civil que declaró nula de nulidad absoluta la causa de su acreencia. Incluso, advierto que su postura no solo es irrazonable y exhibe hostilidad, sino que también es, llamativamente, contraria a sus propios intereses.

Esto último, dadas las responsabilidades consecuentes que, sobre él podrían recaer, en su caso, de ser declarada eventualmente la Sra. G. B. en quiebra en las condiciones antes apuntadas; y esto sin que implique adelantar posición definitiva sobre todos los posibles escenarios que podrían configurarse.

4. Subrayo que aún de no compartirse cuanto vengo sosteniendo, a la misma solución aquí esbozada se arribaría si se examina la situación planteada sobre la base del castigo a la actuación abusiva del Dr. B. en los términos del art. 10 del CCyCN.

Me explico.

Como señalé en mi voto en esta Sala en autos “Disanti, Axel Ivan c/ Frávega SACIEI s/ ordinario” (expte. Com. 3274/2020) el 24 de febrero del corriente año, la figura del abuso del derecho asume que el ejercicio de un derecho puede ser antijurídico bajo ciertas condiciones, aún cuando su titular actúe alegando la existencia de un derecho subjetivo. Para decidir la antijuridicidad el legislador ha prescindido de cualquier consideración de índole subjetiva para optar, antes bien, por un criterio de apreciación mixto, de carácter objetivo, que conjuga el desvío del derecho de su función social y la contradicción de su ejercicio con la buena fe, la moral o las buenas costumbres (Heredia-Calvo Costa, “Código Civil y Comercial. Comentado y Anotado”, T. I, Ed. La Ley, Bs. As. 2022, p. 170 y ss). Así, la figura de abuso del derecho tendrá lugar cuando su uso pueda encuadrarse dentro de algunos de los parámetros que se consignan en el art. 10, 2º párrafo del CCyCN como en un obrar contrario al deber general de buena fe del art. 9 del código citado (Bueres Alberto, “Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias”, T. 1 A, Bs. As., ED. Hammurabi, 2014, p. 103 y ss.).

En ese marco, debe considerarse que así como el juez del concurso preventivo no puede homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley, tampoco procede admitir que el proceso concursal resulte frustrado por el accionar de quienes esgrimen conductas que contraríen la razón de ser y los principios fundamentales que presiden el sistema.

No se atenta así contra la libertad de voto, sino que se reprime un abuso de esa libertad.

No está de más recordar, en ese orden de ideas, que el abuso de derecho constituye un supuesto de ilicitud civil. De allí que su preservación resulte de orden público, por lesionar el interés general (cfr. Borda, Guillermo, “La Reforma de 1968 del Código Civil”, Abeledo Perrot, Bs. As., 1971 p. 126).

La norma del art. 10 del CCyCN resulta aplicable a todas las ramas del derecho –y, consecuentemente, al derecho concursal– dado que integra la teoría general. Si bien la calificación del abuso de derecho dista de ser sencilla, puede decirse que es: a) principio general del derecho; b) standard jurídico; y c) norma “válvula”, que ilumina todo el ordenamiento jurídico.

Así, y de modo acaso similar a la situación que puede plantearse en el ámbito del derecho societario cuando se presentan supuestos de clara desviación funcional en el ejercicio de los derechos que corresponden al socio; también el derecho concursal puede exhibir casos en que los acreedores exterioricen posturas enmarcadas en intereses que resulten ajenos al concurso.

Dentro de tales supuestos procede ubicar a la figura del “voto hostil” u “obstruccionista”. La hostilidad trasunta una conducta ilegítima ejercida en el marco de una situación de enemistad hacia la deudora, que tiende intencionalmente a impedir la obtención de las mayorías necesarias para arribar al acuerdo. El objetivo del acreedor en este caso es frustrar la solución preventiva por razones o intereses –y esto es lo decisivo– que resultan ajenos al concurso.

5. Finalmente señalaré que, como quedó dicho, tanto los Tratados Internacionales de Derechos Humanos como la legislación nacional comprenden distintos grupos de vulnerables, entre los que se encuentran las mujeres, quienes cuentan con una presunción legal iuris et de iure sobre aquella calidad. Así se desprende de las Reglas de Brasilia (2008) según las cuales son vulnerables “aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico” En ese contexto, no es ocioso reiterar que la cuestión ventilada debe ser juzgada necesariamente con perspectiva de género. Ello resulta una obligación legal fundada en el derecho a la igualdad y a la no discriminación (CN: 16; CN: 75:22 y arts. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 1.1. y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos) y vinculada con la garantía de la protección judicial efectiva (conf. mi voto en esta Sala en autos, “Fundación Educar s/ concurso preventivo”, del 21.12.2021).

6. Corresponderá por todo ello revocar la resolución apelada y admitir el pedido de exclusión de voto del acreedor Dr. S. F. B. – Alejandra N. Tevez (Prosec.: María Julia Morón).

D. M. D. O., M. A. Homologación

Río Tercero, 28/02/2023

Y Vistos:

Estos autos caratulados: D. M. D. O., M. A. HOMOLOGACIÓN, Expte. Nº 9410143, de los que resulta que la actora con fecha 11/03/2022 denuncia el incumplimiento por parte del progenitor demandado del acuerdo de régimen comunicacional, y con fecha 01/11/2022 acerca de nuevos hechos de incumplimiento. El tribunal fija una audiencia con las partes a la cual el demandado no comparece. La actora insiste –23.11.2022– en lo que respecta al régimen comunicacional se lo aperciba con una multa económica por cada vez que no cumpla con lo acordado. Funda su petición en que empieza a trabajar y necesita de una persona para el cuidado del niño. El tribunal ordena mediante proveído de fecha 05.12.2022 se dé cumplimiento al acuerdo, bajo apercibimiento de sanción económica equivalente al 50% del Salario correspondiente al personal doméstico encargado del cuidado de personas. Notificada esta resolución a la contraria –cédula electrónica de fecha 06.12.2022–, nada dice. Inserto y firme el decreto de autos a los fines de resolver queda la presente causa en estado de dictar resolución.

Y Considerando:

I) Planteo de la cuestión

Ingresan los autos a despacho a los fines de resolver acerca de la sanción económica por incumplimientos denunciados por la parte actora –11.03.2022 y 23.11.2022–, del régimen comunicacional acordado, y que mediante proveído de fecha 05.12.2022 se le ha emplazado a dar cumplimiento bajo apercibimiento de la sanción económica equivalente al 50% del Salario correspondiente al personal doméstico encargado del cuidado de persona. Al respecto, notificada ello a la parte demandada, éste ha guardado silencio. En estos términos queda trabada la Litis.

II) Consideraciones preliminares

(i) Responsabilidad parental. Derecho-deber de comunicación. Incumplimiento

Como es sabido, la responsabilidad parental implica un conjunto de facultades y deberes en cabeza de ambos progenitores tendientes a la protección del niño, niña y adolescente. De ella se deriva el deber de cuidar al hijo y la facultad de tener con ellos un fluido derecho a comunicación, siempre que ello sea viable y no afecte el mejor interés del grupo familiar. De allí surge la noción de “coparentalidad”, igualando la jerarquía de los progenitores en el involucramiento sobre la vida de sus hijos, especialmente en los supuestos de los progenitores no convivientes. Así, la ley establece en cabeza del progenitor no conviviente este derecho-deber de fluida comunicación con el hijo –art. 652 CCCN–. Conviene tener presente que dicha comunicación no es un derecho-deber puro que ostenta el individuo en su exclusivo interés, sino que es uno de los típicos derechos- deberes familiares, ya que se trata de un derecho instrumental que la ley disciplina para facilitarle al titular la observancia de un deber correlativo. A su vez, encarna un derecho subjetivo familiar de doble titularidad, pues le pertenece a los padres y a los hijos y constituye un principio impuesto por el orden natural. En este sentido, se define la comunicación entre progenitores e hijos como un deber-derecho subjetivo familiar de contenido extrapatrimonial que le impone el deber y a la vez le otorga la facultad a su titular a mantener un trato próximo, directo, fluido, regular, frecuente, por diferentes modos y medios (ya sea personalmente o por medios escritos, telefónicos, audiovisuales, electrónicos u otros) con sus hijos menores de edad (cfr. LLOVERAS, Nora, ORLANDI, Olga y TAPIV, Gabriel, “Responsabilidad Parental”, en Tratado de Derecho de Familia, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2014, p. 127). Finalmente, la tercera arista del régimen comunicacional o régimen compartido, es el debido respeto a los tiempos y organización familiar del padre o madre conviviente (de manera principal), quien estructura la dinámica familiar de orden y cuidado de los hijos teniendo en cuenta el tiempo que los mismos deben compartir con el progenitor no conviviente. Más aún, en casos como el de autos, en los que la modalidad de cuidado personal ejercido por el grupo familiar –compartido e indistinto– implica mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular en igualdad de condiciones y en función del principio de coparentabilidad. Cabe destacar que, desde la perspectiva de los menores, el derecho a tener una adecuada comunicación con sus padres se encuentra garantizado por los arts. 9.1 y 9.3 de la Convención sobre Derechos del Niño y por el art. 11 de la Ley 26061. Este último artículo dispone que: Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho (…) a la preservación de sus relaciones familiares (…) a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran separados o divorciados (…). El reconocimiento del derecho-deber apuntado tiene por objeto salvaguardar la estructuración psíquica y moral de los niños y adolescentes. Por tales razones, la comunicación entre el padre o madre excluido del cuidado personal y sus hijos reviste los caracteres de inalienable e irrenunciable, ya que tiende a la subsistencia de un lazo familiar y afectivo de particular importancia en su formación. El contenido de este contacto personal consiste en compartir vivencias en variados espacios y ámbitos (familiares, culturales, recreativos, deportivos, educativos, religiosos, espirituales) en el marco de una adecuada reserva e intimidad, las que son necesarias para generar un clima de confianza mutua y afianzar el desarrollo de la personalidad en formación (cfr. LLOVERAS, Nora, ORLANDI, Olga y TAPIV, Gabriel, ob. cit., p. 127). Ahora bien, en el caso de autos de acuerdo al escrito introductorio, las partes formularon un acuerdo extrajudicial solicitando su homologación, lo que ocurrió mediante el dictado del Auto Nº 290 de fecha 21 de octubre de 2021. En dicho acuerdo, pactaron –entre otras cuestiones– que el cuidado personal de su hijo S. L. P. será ejercido en forma compartida e indistinta por ambos progenitores, teniendo el menor su residencia principal en el domicilio materno. Pese a ello, obra acreditado en autos el incumplimiento reiterado y desinteresado del progenitor, así como la falta de la debida colaboración por su parte que en el caso se exige, lo que se evidencia incluso ante la incomparecencia de las audiencias fijadas al efecto. Además, se refuerza con la actitud tomada por aquel frente al emplazamiento realizado por el Tribunal con el objeto de orientarlo a cumplir con lo acordado, incluso bajo apercibimiento de aplicar una multa en caso contrario, puesto que, en igual sentido, fue desoído e ignorado por el Sr. P. En definitiva, esta inobservancia a los deberes parentales repercute en su propio hijo afectando sus derechos reconocidos constitucionalmente, más aún si se tiene en cuenta su corta edad –ocho años– (vide. Partida de nacimiento adjunta a la operación de fecha 11/08/2020), ya que crecer con la presencia y participación de los progenitores es lo más sano para la crianza y desarrollo del menor. El cumplimiento de este deber comporta el ejercicio de una “función familiar”, puesto que su objetivo apunta a atender las necesidades afectivas, educacionales y el desarrollo armónico y equilibrado de la personalidad del niño, en resguardo de su mundo psicológico y espiritual (cfr. Mizrahi, M. L. (2015). Responsabilidad parental. Cuidado personal y comunicación con los hijos. (pp. 528-530). Buenos Aires: Astrea). Este perjuicio es ostensible en el caso de autos, puesto que la progenitora ha denunciado que la ausencia del Sr. P. ha generado en el niño un perjuicio psicológico cuando se queda esperando a su padre los días pactados, motivo por el cual ha debido comenzar un tratamiento psicológico (cfr. operación de fecha 01/11/2022). La relevancia del acompañamiento en la crianza, se presenta en que […] la interacción del niño con sus dos progenitores hace a la correcta estructuración del psiquismo de aquel; a su autoestima personal; a generarle confianza en el mundo; a prevenirlo contra disfunciones y patologías psíquicas; en suma, a no quedar desnutridos en el desarrollo de su identidad (Mizrahi, M. L., ob. cit., p. 518). Entonces, ante el incumplimiento de estos deberes derivados del ejercicio de la parentalidad genera cierta responsabilidad, que en este caso concreto recae sobre el progenitor.

(ii) Consideraciones de violencia en contra de la mujer

Sumado a lo expuesto en apartado que antecede, no puede pasar desapercibido el hecho de que el incumplimiento en la ejecución de lo acordado que deliberadamente ejerce el progenitor en lo que refiere al régimen de comunicación con su hijo, a más de afectar a este último, perjudica de igual modo a la progenitora, y en cierto punto tal conducta puede entenderse como violencia de género. Nótese que, el hecho que el Sr. P. no cumplimente el deber de comunicación respecto a su hijo, afectó en forma directa los derechos de la progenitora como mujer, en tanto acarreó el peso de ser en la práctica la única encargada del cuidado diario del niño. Ello configura un supuesto de violencia de género, la que puede definirse como toda distinción, exclusión o restricción ejercida por un miembro de la familia contra otro miembro que tenga por objeto menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas familiar, económica, social, cultural y civil. Relacionado a ello, la Ley 26.485 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, define en su art. 6, apartado (a), a la violencia doméstica como: “aquella ejercida contra las mujeres integrantes del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde esta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres […] incluye relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia”. Asimismo, el mismo cuerpo legal, en su art. 5 inc. 4 define la violencia económica como: “La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de: a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna; d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo”. Bajo estas premisas, no caben dudas que, la limitación de posibilidades que se generan en contra de la progenitora a mérito del incumplimiento de los deberes derivados del ejercicio de la responsabilidad parental en manos del Sr. P., constituyen una forma de violencia en contra de la Sra. D. M. D. O. Véase que, la progenitora requiere insistentemente la ejecución del régimen de comunicación acordado, no solo por beneficio del niño S. L. P. y del mantenimiento del vínculo entre ellos, sino también porque se ve en la necesidad de contar con ayuda en el cuidado de aquel, para así disponer de tiempo propio para el desenvolvimiento de sus actividades laborales. Pues, según lo denunciado por la progenitora al tener que hacerse cargo de absolutamente todas las cuestiones diarias referidas al niño, como son retirarlo de la escuela, llevarlo a sus actividades deportivas, entre otras, y pese a que recibe la ayuda de sus familiares para ello, no puede disponer de tiempo para destinarlo a otras tareas encontrándose en la necesidad de reorganizar su vida para poder lograrlo. La Sra. D. M. D. O., denunció que comenzó a trabajar, determinando los días destinados al efecto, por lo que indiscutidamente requiere de la colaboración del progenitor. Principalmente, solicita que se haga efectivo el régimen comunicacional pactado, pero para el caso de eso no ocurra, mencionó que deberá contratar una niñera que asista a S. en el tiempo en que ella trabaja, para cubrir la falta del Sr. P., lo que causaría un desembolso adicional afectando también su economía (cfr. operación de fecha 01/11/2022). Frente a ello, el progenitor guardo silencio, continuó con su conducta desaprensiva al respecto e incluso no compareció a la audiencia fijada a los fines de mediar una solución a la situación planteada. Este incumplimiento reiterado y constante, limita el desarrollo personal e intelectual de la progenitora, ser autosuficiente, alcanzar las metas propuestas, lo que significa la consiguiente pérdida de autonomía y sobrecarga en las tareas diarias en relación al niño, así como también económica, no solo por ver disminuida su capacidad de producir ingresos, sino también por el mayor gasto que significa contratar a una niñera, generando un menoscabo en su patrimonio. Como se ha resaltado, el sistema patriarcal naturaliza la visión de la mujer como proveedora de cuidado, por considerarla una asignación biológica. Pareciera que como las mujeres amamantan deben alimentar, como tienen la posibilidad de gestar deben cuidar eternamente, no solo a los niños, sino también a los hombres, a las personas adultas mayores o a las personas con autonomía limitada (Cám. Apel. Comodoro Rivadavia, sala A, 30/8/2016, “G., V. C. c. F., J. M. s/ Violencia Familiar”, AR/JUR/66696/2016). De este modo, todo lo que no cumple el Sr. P. recae sobre la Sra. D. M. D. O. en forma exclusiva, debiendo diseñar un plan cotidiano al efecto; hecho que –insisto– afecta su autonomía personal y patrimonial y que la coloca en una situación desventajosa con relación al progenitor por el sólo hecho de ser madre. Por todo lo expuesto, no caben dudas que la conducta del Sr. P. afecta el interés superior de su hijo, y ello además constituye violencia de género en contra de la Sra. D. M. D. O., todo lo cual no puede pasar desapercibido, máxime cuando el régimen comunicacional acordado ha sido el resultado de la expresión de su propia voluntad, al que deberá someterse con fuerza de ley.

III) Aplicación de multa

La multa supone en el caso de autos, la existencia de una obligación impuesta por orden judicial que el deudor no satisface deliberadamente y tiende a vencer su resistencia mediante la imposición de la multa que lo afecta mientras no cumpla lo debido. Pues bien, surge de las constancias de autos relatadas precedentemente que se acreditó el incumplimiento por parte del progenitor y mediante la multa se conminó para asegurar la ejecución del acuerdo realizado en autos, ante la resistencia del demandado. Siendo ello así y del análisis de las constancias de la causa, surge el desinterés denotado por el demandado al ser emplazado al cumplimiento del acuerdo homologado, posteriormente citado a la audiencia conciliatoria –sin que compareciera– y luego de la conminación realizada en autos nada dijera, por lo cual se evidencia una conducta pasiva por parte del progenitor, la cual hace presumir prima facie un desinterés en lo que respecta a los deberes derivados de la responsabilidad parental –cuidado y asistencia material– que tienen los padres para sus hijos menores de edad. En este contexto, es sabido que el desinterés por los hijos no puede ser revertido por órdenes judiciales en el orden afectivo, sin embargo, debe ser reparado en la faz económica si el mismo tiene como consecuencia un detrimento patrimonial. Para ello, el juez dispone de distintas herramientas que debe utilizar para evitar el agravamiento de las consecuencias de los actos que producen daño y/o desigualdades. En el caso concreto, esta situación dio motivo al apercibimiento de la multa equivalente al 50% del monto que represente ocho horas de trabajo del salario correspondiente al personal doméstico encargado del cuidado de personas en contra del demandado para que dé acabado cumplimiento al acuerdo realizado en autos, en orden a compartir el cuidado personal de su hijo con la progenitora, ya que el incumplimiento se tiene en cuenta a los fines de la imposición de la misma para compensar el gasto en el que debe incurrir la progenitora, como lo es en este caso las tareas de cuidado, que tienen valor y son susceptibles de ser valuadas de manera patrimonial en caso de incumplimiento (art. 660 del CCCN). De las constancias de la causa, la multa ha sido un apercibimiento conminatorio impuesto por el juez al progenitor en caso de que este siga renuente al cumplimiento de lo acordado, por ello y ante el no cumplimiento del régimen comunicacional la madre tiene que recurrir a una tercera persona –niñera– para poder cumplir con sus compromisos laborales, por lo que dicha conducta hace que sea valorada en la imposición de la sanción mediante el pertinente juicio de valor. En este sentido y teniendo en cuenta lo relatado supra corresponde imponer la multa conforme fuera conminado el progenitor en autos y a favor de la progenitora en la cantidad de pesos cuarenta mil trescientos noventa y cuatro con setenta y cinco centavos ($ 40.394,75), contados a partir de la notificación de la presente resolución y por cada mes que no cumpla con lo acordado en autos –régimen comunicacional–, monto este equivalente al 50 % del salario correspondiente para el personal de casas particulares al cuidado de personas del mes de febrero, conforme la página oficial https://www.afip.gob.ar/casasparticulares/categorias-y- remuneraciones/lugar-y-plazo.asp.

IV) Sin imposición de costas.

Por ello, y lo dispuesto por el art. 804 del nuevo CC y CN; resuelvo: 1) Imponer una multa equivalente al 50% del salario del personal doméstico encargado del cuidado de personas, el que a la fecha del mes de febrero del 2023, según la página de AFIP, asciende a la suma de pesos cuarenta mil trescientos noventa y cuatro con setenta y cinco centavos ($ 40.394,75), a favor de la progenitora, Sra. D. M. D. O., M. A., por cada mes que no cumpla con el régimen comunicacional, contados a partir de la notificación de la presente resolución. 2) Sin imposición de costas. Protocolícese y dese copia. – Romina S. Sánchez Torassa.

Z., M. P. – control de legalidad (ley 9944 – art. 56)

Comentado por Sofía Calderone y Ursula Basset: La perspectiva de género ¿prevalece sobre el interés superior del niño?

Córdoba, 16 de diciembre de dos mil veintidós.

Y Vistos:

Los autos caratulados “Z., M. P. – CONTROL DE LEGALIDAD (LEY 9944 – ART. 56) – EXPTE. Nº 11281874”, traídos a despacho a los fines de resolver la declaración de la situación de adoptabilidad de la niña M. P. Z., D.N.I. Nº XX.XXX.XXX, nacida en la Ciudad de Córdoba, el día once de agosto del año dos mil dos, con filiación acreditada de la Sra. M. M. Z. –según copia de la partida de nacimiento incorporada con fecha 26-09-2022; conforme las atribuciones conferidas por los Arts. 48 y 56 de la Ley Pcial. Nº 9944. DE LOS QUE RESULTA: 1) Con fecha veintiséis de Septiembre del año dos mil veintidós la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, Dra. Delicia Beda Bonetta, comunica Dictamen Nº 0088/2022 mediante la que comunica la medida de tercer nivel, su cese y solicita la declaración de adoptabilidad en relación a la niña M. P. Z. quien por ausencia de cuidados parentales permaneció resguardada en el Hospital Materno Neonatal de la Provincia de Córdoba, hasta su posterior egreso con una familia de acogimiento (Art. 53, 2º párrafo Ley 9944). A tales fines se acompaña documental pertinente: a) Nota de aprobación de la Medida Excepcional adoptada, suscripta por la Responsable del Servicio Zonal 1, Lic. M. F. T.; b) Copia del Informe Técnico que sirvió de basamento para la adopción de la medida excepcional de referencia, elaborado por la licenciada en psicología L. S. M. –Art. 51 Ley 9944–; c) Informe elaborado por la Licenciada en Trabajo Social G. G. R., profesional en Salud quien presta servicios en el Hospital Materno Neonatal de la Provincia de Córdoba; d) Acta suscripta por la Sra. M. M. Z., por la que manifiesta su negativa a aportar datos respecto de su familia extensa (fs. 5); e) Notificación cursada de la medida excepcional, conforme Art. 54 Ley 9944 (fs. 5vta.); f) Copia de la partida de nacimiento de la niña de autos; g) Nota de supervisión y aprobación de la medida excepcional adoptada, suscripta por la Dra. R. B., titular de la Dirección de Protección de Derechos de la Se.N.A.F. 2) Con fecha veintisiete de Septiembre del cte. año este Tribunal mantiene comunicación telefónica con la Sra. Directora de Jurisdicción de Fortalecimiento Familiar a la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Se.N.A.F., mediante la que pone en conocimiento que la niña M. P. Z. fue incorporada a la familia de acogimiento perteneciente al Programa Familias para Familias, compuesta por la Sra. A. M. D. C. 3) Con fecha veintinueve de Septiembre del corriente año, se avoca la suscripta al conocimiento de la presente causa, fijándose audiencia a los fines previstos por el Art. 56 de ley 9944 y dando intervención al Ministerio Público (Art. 103 C.C. y C.N.). 4) Con fecha ocho de Noviembre del año dos mil veintidós, obra acta de audiencia a la que comparecieron la niña M. P. Z. junto con la Sra. A. M. D. C.; y la Abg. R. C., Auxiliar Colaboradora de la Defensa Pública en representación de la Asesoría de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Noveno Turno (Asesoría a cargo de la Representación Complementaria), –en el marco de lo previsto por el Art. 56 de la ley foral–. 5) Con fecha nueve de Septiembre del corriente año, se mantiene contacto directo y personal, en los términos del Art. 56 de la Ley 9944, con la Sra. M. M. Z., junto a su letrada patrocinante, Abg. C. B., Auxiliar Colaborador de la Defensa Pública en representación de la Asesoría de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Décimo Turno; y la Sra. Representante Complementaria. 6) Con fecha uno de Diciembre del cte. año la Sra. Representante Complementaria evacúa vista oportunamente corrida. 7) Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta (1/12/2022).

Considerando:

I) COMPETENCIA: Este Tribunal es llamado a expedirse respecto de la procedente la declaración de adoptabilidad de la niña M. P. Z. resultando competente para ello en virtud de lo normado por los Arts. 39 y 40 de la Ley Nacional Nº 26.061, Arts. 55, 56, 57 y 64 inc. “a” de la ley provincial Nº 9944 y art. 609 inc. “a” del C.C. y C. N.

II) ANÁLISIS DE CONFIGURACIÓN DE UNA MEDIDA DE TERCER NIVEL: Al tratarse el presente, del primer antecedente en la temática –Niñas y Niños nacidos a consecuencia de una interrupción legal de embarazo (ILE)– deviene ineludible sentar la postura de esta Judicatura para futuros planteos con relación a este tópico. Adentrándonos al análisis de la cuestión sometida a estudio y en pos de enmarcar jurídicamente la situación fáctica planteada en la especie cabe en primer término señalar que la situación fáctica planteada en los presentes, coincidentemente con lo expresado por el órgano de Aplicación, no ha configurado una medida de tercer nivel o excepcional, toda vez que no ha operado una privación de un NNA de su centro de vida o medio familiar. La normativa foral conceptualiza a estas acciones como “…aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños o adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio…” (Art. 48). En la especie palmariamente se advierte por las circunstancias que rodean al nacimiento de la niña M. P. M., que la misma dista de encontrarse inmersa en un medio familiar. Es decir, no se ha configurado en los presentes una medida de ese nivel, toda vez que no coexiste entre la mujer gestante y la pequeña una relación de afectividad familiar, extremo que deviene inaplicable lo previsto por la normativa en materia de infancia relativo a la protección de la vida familiar. En armonía con ello, cabe colegir que el espíritu de la Ley Nacional 27.610, importa priorizar la autonomía de la mujer y su derecho a decidir libremente la interrupción de su embarazo por encima de la voluntad de cualquier otra persona o miembros del grupo familiar que pudieran sentirse vulnerados.

III) PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE SITUACIÓN DE ADOPTABILIDAD: Este Tribunal adelanta opinión respecto a la pertinencia de Declarar la situación de Adoptabilidad de la niña M. P. Z. La cuestión nodal sobre la que finca el fundamento que avala tal aserto, gira en torno a entender que la situación planteada en la especie no admitía una respuesta diferente por parte del órgano de aplicación, ante la necesidad de tutelar los derechos de la niña de autos que conforme la plataforma fáctica, estaban siendo vulnerados. Del informe técnico realizado por la Licenciada L. M., surge que la intervención del órgano administrativo se da a partir de la puesta en conocimiento por parte de la Licenciada G. G. R., Trabajadora Social del Hospital Materno Neonatal, quien informa el nacimiento de la niña M. P. Z., a las 34 semanas de gestación, producto de una interrupción Legal del Embarazo, en el marco de la Ley 27.610 (con fecha 26-09-2022). De esa pieza técnica se desprende la Sra. M. M. Z. mantuvo diversas entrevistas en varias instancias, previas al nacimiento de la niña, en las que se brindó asesoramiento en relación al proceso de interrupción legal del embarazo (Art. 4 inc. a de la Ley 27.610 y Art. 86 inc. 1 del Código Penal), cuando los niños o niñas nacen con vida. Señala la profesional que la sindicada asistió a espacios de salud mental con la Licenciada Pereyra, estableciéndose como acuerdo que desde la institución se iba a respetar su derecho a no ver como tampoco recibir información de la recién nacida (poniéndose en su conocimiento a los servicios de Tocoginecología y Neonatología); como también su negativa a inscribir a la niña. En dicha oportunidad, la nombrada se muestra segura de su voluntad de desprendimiento y comprende los procedimientos que implica. En armonía con ello, en el marco del ejercicio de su autonomía de la voluntad, manifestó su negativa a aportar datos de contacto de su familia extensa, a fin de que los mismos no sean notificados de su situación ni considerados como alternativa familiar de cuidado para la recién nacida. En consonancia a lo expuesto, la Dra. M. D. Ch. informa que la niña nació de manera prematura, a partir de la práctica de Interrupción Legal del Embarazo, actualmente de 38 semanas de edad corregida de 32 días de edad cronológica, en condiciones de alta médica hospitalaria. Agrega que la niña M. P. Z. se encuentra alimentada por succión, sin requerimiento de medicamentos, pero con necesidad de Fórmula para Prematuros, vitamina adv, sulfato ferroso y ácido fólico; presentando necesidad de controles por consultorio de alto riesgo, controles con enfermería, pediatría, fonoaudiología, oftalmología y control neurológico (fecha 13/09/2022). Prosiguiendo en el análisis del marco legal que debe darse en casos como el presente, esta Judicatura es de la opinión que la plataforma fáctica actual plantea un escenario novel que claramente no engasta en el supuesto previsto por el Art. 607 inc. “b” del CC y CN, por cuanto no estamos frente a una decisión libre e informada formulada por la progenitora de que la niña M. P. Z. sea adoptada, sino en un escenario donde se está ejerciendo el derecho que la Ley Nacional 27.610 le otorga a las mujeres. Ello se revalida de lo reseñado precedentemente por las técnicas de las diferentes disciplinas que tomaron los primeros contactos con la Sra. M. M. Z., como también del consentimiento informado suscripto por ella. Extremos ratificados en oportunidad del contacto directo y personal en sede judicial quien claramente refirió “…que se encuentra informada de la finalidad del presente acto y no desea manifestar nada más que lo ya informado por el órgano administrativo…”. En ese acto procesal letrada patrocinante Abg. C. B., expresó acompañar a su patrocinada, agregando que “…la Sra. M. M. Z. está informada respecto a los alcances y efectos jurídicos de su decisión ya expresada ante los profesionales del Hospital Provincial Neonatal y Se.N.A.F…” (Audiencia de fecha 9/11/2022). Es decir, la práctica llevada a cabo sobre luces su voluntad y sentimientos por parte de la nombrada en lo que respecta al ejercicio de la maternidad. No obstante, ante el vacío de normativas o protocolos en casos donde los niños y niñas poseen sobrevida ante una interrupción legal del embarazo (ILE) tanto desde el nosocomio como también desde los restantes operadores intervinientes se ha abordado el caso en cumplimiento a la manda legal del Art. 607 inc. “b” del CC y CN, asemejando esa expresión de interrupción de embarazo formulada por la Sra. M. M. Z. con una manifestación de desprendimiento materno. Es menester señalar enfáticamente que representan dos escenarios absolutamente disímiles. Por ello, reitero deviene necesario e imperioso diferenciar la manifestación de voluntad formulada por la Sra. M. M. Z. de practicarse una interrupción legal de su embarazo (ILE) en los términos del Art. 4 inc. a) de la Ley Nacional 27.610, con una expresión de voluntad libre e informada de poner a disposición a la niña con fines adoptivos. En forma prístina esa normativa nacional dispone “…Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional. Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo solo en las siguientes situaciones: a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente…”. En esa inteligencia bajo el prisma de la legislación nacional especifica en la materia, el presente representa un caso sui generis toda vez que, en disidencia a la opinión del Ministerio Publico, no engasta en ninguno de los tres presupuestos previstos por Nuestro Código Civil procedentes para el dictado de una declaración de adoptabilidad (Art. 607). Por los fundamentos vertidos en forma precedente, sostengo que esta plataforma fáctica no se condice con la situación de un niño o niña sin filiación conocida, ni obra una decisión libre e informada de los progenitores a fin que sea entregada en adopción, como tampoco hay una medida de tercer nivel o excepcional. Sin embargo, ese vacío legal no resulta óbice para brindar operatividad los derechos fundamentales de los cuales M. P. Z. es titular. Repárese en ese sentido que la Ley 27.610 (B.O 15/01/2021) representa una normativa específica y posterior a la sanción del Código Civil (01/10/2014), por lo cual deviene esperable que existen ciertas lagunas en determinadas situaciones que no se encuentren comprendidas en su normativa. Es ajustadamente en estos casos, donde los magistrados debemos abandonar una posición estática y advertir las características particulares que revisten los procesos que involucran a la niñez, proporcionando “…pautas de interpretación y de aplicación del derecho frente a todos los conflictos familiares, los viejos y los novedosos que la propia dinámica familiar suscita día a día…”. (Nora Lloveras y Marcelo Salomón: El Derecho de Familia desde la Constitución Nacional, Ed. Universidad, Bs. As., 2009, pág. 139). Desde otro costado, al tomar contacto personal con la pequeña en oportunidad de recepcionar audiencia de ley (acta del ocho de Noviembre de dos mil veintidós) se pudo constatar que ésta se encontraba en perfectas condiciones, estimulada, bien alimentada, vestida acorde a la época del año, y contenida por quienes desempeñaron la noble y loable tarea de ser su familia de acogimiento, que como su nombre lo indica, tiene justamente la significación de ser el ámbito que lo sostiene, lo acoge, protege y ampara hasta tanto la situación que lo llevó a esa desprotección se vea superada, o hasta tanto resulte insoslayable restaurar sus derechos vulnerados emplazándolo como hija en una familia, no ya transitoria, sino para toda su vida. Así, el poder vivir en el seno de una familia que le garantice el ejercicio de dichos derechos se erige como la posibilidad de lograr el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, en un ambiente que deberá procurarle felicidad, amor y comprensión (Cfr. Preámbulo de la CDN). Todo lo expuesto permite aseverar que se han desplegado acciones positivas para el efectivo goce por parte de M. P. Z. de sus derechos fundamentales. Es la infante como toda persona, tiene derecho a que su condición jurídica sea fijada y de allí la imperiosa necesidad del Estado de brindarle un marco de estabilidad, contención, cuidado y protección, afirmando que su declaración en situación de adoptabilidad resulta ser la medida que satisface en mayor medida sus derechos y hacen a su mejor interés. Surge así, sin vacilación alguna, que los supuestos legalmente requeridos para la declaración de la situación de adoptabilidad de M. P. Z. se encuentran cumplimentados en su totalidad. Por último, en observancia a lo dispuesto por el art. 25 de la Constitución de la Provincia de Córdoba; arts. 1 a 3, 11 párr. 4 y 29 de la Ley 26.061; art. 12 y 14 de la Ley 9944 y teniendo en cuenta lo sostenido por el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General Nº 14, respecto del derecho que tienen los niños pequeños que aún no pueden expresar sus opiniones en forma verbal, en el caso de marras se encuentran dadas las garantías mínimas de procedimiento en la Representación Complementaria ejercida por la Sra. Asesora de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Noveno Turno (dictamen de fecha uno de Diciembre del corriente año). Esa opinión si bien resulta parcialmente conteste al criterio de la suscripta, considero que más allá de los fundamentos vertidos se pronuncia en sentido favorable a la declaración que hoy se reclama. El contralor judicial supone verificar si en el sub lite, la Se.N.A.F. ciñó su actuación a los imperativos legales que la rigen, debiendo advertirse que la legalidad administrativa no se reduce sólo a un accionar respetuoso de las normas jurídicas preestablecidas, sino también a los principios generales del derecho (Arts. 174 primer párrafo y 176 de la Constitución Provincial). Asimismo, exige meritar si la decisión adoptada por la autoridad de aplicación respetó el criterio máximo a considerar en materia de niñez, esto es, el interés superior del niño (en adelante ISN), concebido como la máxima satisfacción integral y simultánea de derechos y garantías de todos los NNA, sin distinción alguna (Art. 3, ley 9944; Art. 3, ley 26061; Art. 3, CDN – sus Protocolos Facultativos y Observaciones Generales). Adelanto opinión en este sentido, señalando que, del análisis pormenorizado e integral de los elementos de convicción válidamente incorporados al presente, surge sin hesitación, que la declaración de situación de adoptabilidad solicitada en resguardo de la niña M. P. Z. ha sido adoptada en legal forma, debiendo en consecuencia ser dictaminada. Esa declaración surge como la decisión judicial conteste al interés superior de M. P. Z., (Art. 3 de la ley 9944; Art. 3 de la ley 26.061 y Art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño), estimando que ella es la que más armoniza los derechos, garantías y principios que imperan y rigen la situación planteada en sub lite.

IV) CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: INAPLICABILIDAD DEL ART. 565 DEL CCYCN: En este estadio de análisis, considero pertinente deslindar determinados aspectos y así brindar claridad a lo que posteriormente constituirá la parte resolutiva del presente. Conforme lo preceptuado por Nuestra Carta Magna (Art. 31) los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, se encuentran facultados a examinar las leyes en las causas concretas que deban decidir. Tal prerrogativa impone el deber de aplicar el derecho vigente, no pudiendo supeditarse dicho cumplimiento al requerimiento de una de las partes; máxime aun cuando lo que se encuentra en juego es el interés de un NNA o de cualquier persona vulnerable. Dicho control de oficio, como se ha reconocido “…no desequilibra a los otros poderes en favor del judicial, ya que si tal avance se produjera, también se produciría con el ejercicio de dicho control por petición de parte:…” (El Derecho t. 108 Pág. 477), citado por Ortiz Pellegrini-Junyent Bas-Carta en “Control de Constitucionalidad en el T.S.J de Cba, pág. 381. En esta tesitura es dable señalar que en nuestra organización constitucional, los tribunales de justicia tienen la atribución y el deber de examinar las leyes, en los casos concretos que se traen a su decisión en comparación con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y, en este último supuesto, abstenerse de aplicarlas (Art. 31 CN); lo dicho es sin necesidad de petición expresa de parte interesada pues, en caso de colisión de normas, debe aplicarse la de mayor rango desechando la de rango inferior…” (Conforme doctrina de CSJN óp. cit.), (Autos: “Castellanos, Vanesa Yanina, Jessica Rocío – Prevención – Recurso de Apelación” (Exp. Letra “C”- 03/08), Auto Interlocutorio Nª 132 de fecha 23 de Septiembre de 2008). La doctrina al referirse al control de convencionalidad sostiene “…Un derecho internacional de los derechos humanos mucho más actualizado, prácticamente aceptado hoy día, propone la primacía del mejor derecho, en el sentido de hacer prevalecer la regla más favorable al individuo (principio propersona), sea esta norma doméstica o internacional…”. (Néstor Pedro Sagúes “De la Constitución Nacional a la Constitución Convencionalizada”). En ese sentido, señalo que no se encuentra –procesalmente– habilitado para plantear la inaplicabilidad de una norma, quien no pueda alegar un específico menoscabo (o inminencia de sufrirlo), en un derecho propio, pretendidamente reconocido por el ordenamiento, en una situación concreta. Esta exigencia formal ha sido particularmente puesta de relieve por el máximo Tribunal de la Nación, en la inteligencia de que el recaudo de un “caso”, requiere que los litigantes interesados demuestren la existencia de un perjuicio, entendido como la afectación de un interés jurídicamente protegido, de “orden personal, denegación particularizado, concreto y, además, susceptible de tratamiento judicial” (CSJN, Fallos: 321:1252, Consid. 4º). Un planteo de inaplicabilidad de una norma debe analizarse a la luz del caso concreto siendo recaudo insoslayable que quien inste tal ese control alegue, como también acredite padecer un agravio o perjuicio, o inminencia de tal, derivado de la normativa puesta en tela de juicio. Encarna la plataforma fáctica actual, el extremo que impele a esta Magistratura a abordar de oficio el tema en cuestión, en defensa de los derechos constitucionales (de superior jerarquía) que le asisten a la Sra. M. M. Z. Esa declaración de inaplicabilidad legal pivotea en torno a la inscripción registral de la niña M. P. Z. como hija –legalmente– de la Sra. M. M. Z. (partida de nacimiento-operación de fecha 26/9/22) siguiendo los lineamientos trazados por el Art. 565 del CCyCN. Profundizando ese análisis, señalo que la determinación de la maternidad para nuestro derecho es directa, inmediata y de relativa fácil determinación, derivada del hecho natural de la gestación y parto (Art. 565 del CCCN). Es decir esta determinación se reduce a la constatación de hechos concretos y demostrables (mater semper certa est). Por el contrario la demostración de la paternidad necesita de instrumentos jurídicos, lógicos que se relacionan necesariamente con el dato de la maternidad. A mayor abundamiento señalo que en el sistema continental existen dos tendencias en cuanto al establecimiento de la maternidad, la de los países que optan por el principio de mater semper certa est (como el nuestro) y aquellos que permiten la maternidad anónima, subordinándola a la voluntad de la mujer, ya sea mediante el reconocimiento expreso o tácito o permitiendo el desconocimiento de la maternidad registrada (Italia, Francia y Luxemburgo). A modo ejemplificativo, destaco que Francia representa el ejemplo paradigmático del parto anónimo, en razón de hacer depender la determinación de la maternidad no matrimonial de la voluntad de la madre y consecuentemente permitir que no quede registro de la identidad de la mujer en el Hospital donde dio a luz. Por su parte, Italia, representa otra jurisdicción europea que reconoce el anonimato –con mayor amplitud que la francesa– la posibilidad que la mujer parturienta se acoja al anonimato sobre su maternidad. En ese país, la maternidad –no matrimonial– requiere de un reconocimiento voluntario a fin su inscripción, brindando la posibilidad que la mujer dé a luz en el completo anonimato, sin que su identidad conste en el parte médico de asistencia al parto. Al abordar el tema en cuestión, ante el conflicto de derechos en pugna la jurisprudencia del Tribunal Supremo Europeo refirió que “…La expresión “toda persona”, se aplica tanto el hijo como a la madre por una interpretación extensiva del derecho la vida privada, pues al derecho a conocer el propio origen se le opone el derecho a la mujer a conservar el anonimato para proteger su salud dando a luz en condiciones apropiadas… La maternidad es un hecho privado en la vida de la mujer, exento del escrutinio público… En opinión del juez europeo, esto constituyó un paso acertado del estado en un intento por equilibrar la vida privada de la madre como el derecho a la información del hijo, pues refuerza la posibilidad de levantar el secreto a la identidad facilitando la búsqueda de la verdad biológica. Se permite la reversibilidad del anonimato a reserva del consentimiento de la madre y la demanda del hijo… la legislación francesa pretende alcanzar equilibrio y proporcionalidad que en el concreto se obtiene brindándole información no identificadora a la demandante y preservando el anonimato de la mujer que da a luz…” (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de fecha 12/2/2003, (Odievre c/ Francia). Resultando insoslayable los antecedentes en la materia, como también la plataforma fáctico-legal actual, en armonía a lo expresado en acápite precedente respecto a la especificidad del presente caso, todo ello representa un punto de inflexión que conllevan inexorablemente a interrogarse ¿no se debiera procurar en casos como el presente (Ley Nacional 27.610) una aplicación legal distinta –más profunda– y armoniosa de todos los preceptos normativos vigentes a fin de proporcionar la respuesta más justa y adecuada al justiciable? Firmemente me pronuncio por la afirmativa. Los jueces somos llamados a resolver los casos que llegan a nuestro conocimiento, conforme la Constitución Nacional y Provincial, como también las leyes que en su consecuencia se dicten. Ahora eso no implica que esa aplicación legal deba ser rígida y limitada, sino que se debe considerar todas las singulares aristas a la luz de los derechos humanos de las personas inmersas en los procesos. (Art. 2 del CCyCN). Resulta ilógico, hasta roza lo incomprensible que la inscripción registral, haya avanzado por encima de los derechos de una mujer, creándose un vínculo jurídico entre la Sra. M. M. Z. con la niña M. P. Z., cuando la misma expresara fehaciente e indubitadamente aun antes de que la misma naciera –munida de los resguardos del caso– su firma consentimiento de someterse a una interrupción voluntaria de su embarazo (ILE). Por otra parte, no se vislumbran fisuras ni ambivalencias en el proceso llevado adelante en el Hospital Materno Neonatal en la persona de aquella, no obstante ello a la fecha obra un acta de nacimiento rubricada con su nombre y el de la niña, y además un DNI que así lo acredita. En el presente, no solo la aplicación dogmática de los textos legales sino también la ausencia de protocolos específicos ha ido más allá de la voluntad de la persona, avasallándola y con ello ligándola jurídicamente a la niña en cuestión. Esa inscripción registral, como las acciones desplegadas a consecuencia de ese acto jurídico vulneran sus derechos a la integridad física, psíquica y emocional, a la libertad, sexualidad, muchos de ellos de raigambre constitucional por devenir de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), debiendo esta actuación judicial operar como contralor de convencionalidad frente a la actuación de otros organismos, teniendo como objetivo primordial que actúen las defensas necesarias para retomar el camino de la integralidad del sistema cuando la norma constitucional resulta violentada. En la especie, esta Judicatura es del entendimiento que debe declararse la inaplicabilidad del Art. 565 del CCyN en la parte que dice: Determinación de la Maternidad: “En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido”, procediéndose a la anulación legal del dato biológico de la gestación y parto a fin que la figura de la progenitora no necesariamente se convierta en tal (siguiendo el principio legal). Es decir, procurar con la presente resolución judicial la disociación del dato biológico de la filiación legal. Adviértase en este sentido que la mencionada regla no rige para los casos de filiación derivada de THRA o de filiación adoptiva ya que esos vínculos jurídicos nacen por aplicación de otros principios, a saber, el de la Autonomía de la voluntad; prerrogativa que representa el eje de la Normativa Nacional 27.610. Por ello, considero se debe instar a las autoridades que correspondan a proceder en casos como el planteado a formalizar las inscripciones registrales en otros términos (acorde a la terminología de la ley nacional “mujeres y personas con otras identidades de género y capacidad de gestar”) toda vez que resulta palmario la angustia y consternación en la que se ha inmerso a la Sra. M. M. Z. al no contemplar mediante protocolos específicos el escenario que ella transitaba. Por todo ello, reflexiono se debe exhortar a los distintos operadores intervinientes en la temática, tanto del Ministerio de Salud de la Provincia, como también a los Registros Civiles a adecuar sus normativas y procedimientos en casos de esta índole. Creo firmemente que resolver en este sentido, no solo brinda la respuesta más justa al caso concreto sino también por sobre toda otra consideración representa la decisión judicial más humana y sensible ante una real necesidad, que no solo demanda el caso concreto sino clama la sociedad en su conjunto. La resolución de un caso concreto con perspectiva de género, no resulta privativa y excluyente de un solo Poder del Estado, esto es, el Judicial sino de todos los Poderes del Estado, como también de las instituciones y organizaciones públicas y privadas en su conjunto, posibilitando así no solo la mejor respuesta al justiciable, sino también evitar un escenario de re victimización al que hoy asistimos. Cabe colegir que a través de la ratificación de tratados internacionales de derechos humanos, el Estado Argentino asumió obligaciones en materia de salud pública y derechos de las mujeres y personas con capacidad de gestar (art. 75.22 de la Constitución Nacional). El Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios, en todos sus niveles y áreas, deben cumplir estas obligaciones internacionales de derechos humanos (artículo 28, Convención Americana sobre Derechos Humanos) so pena de incurrir en responsabilidad internacional.

Por todo lo expuesto, normas legales citadas, sus correlativas y concordantes, RESUELVO: I) Declarar la situación de adoptabilidad de la niña M. P. Z., DNI Nº XX.XXX.XXX, nacida el día once de Agosto del año dos mil veintidós, hija de la Sra. M. M. Z. , D.N.I. Nº XX.XXX.XXX, en virtud de lo normado por el Art. 607 inc. “b” del C.C. y C.N. II) Dar intervención al Equipo Técnico de Adopción y Guarda a efectos de que personal especializado practique los estudios y reconocimientos psicológicos, sociales y médicos, concluidos los cuales se certificará el estado y condiciones del niño examinado, el reconocimiento del mismo y su situación actual, con el fin de determinar el subregistro al que pertenece (conf. Ac. Regl. Nº 142, Serie “B”, del T.S.J, de fecha 29-11-2016). Ofíciese. III) Comunicar la presente resolución al Registro Único de Adoptantes a los fines previstos por Art. 9 de la Ley 8922 y el Art. 609 inc. “c” del C.C. y C.N, a cuyo fin ofíciese. IV) Declarar la inaplicabilidad del Art. 565 del CCyN en la parte que dice: Determinación de la Maternidad: “…En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido…”. Comuníquese ese extremo al Sr. Director del Registro Civil de esta Ciudad a sus efectos. V) Instar a los operadores intervinientes en la temática, tanto del Ministerio de Salud de la Provincia, como también a los Registros Civiles a adecuar sus normativas y procedimientos en aras de formalizar las inscripciones registrales en otros términos que eviten a la postre generar escenarios de revictimización para las mujeres y personas con otras identidades con capacidad de gestar. VI) Poner en conocimiento lo resuelto a la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, con la remisión de copia certificada del presente. Protocolícese hágase saber y dese copia. – Carla Olocco.

Programa de Capacitación en Perspectiva de Género y Diversidad para el Sector Privado “Formar Igualdad”. Creación

Visto el EX-2021-46987794-APN-CGD#MMGYD, la Ley de Ministerios Nº 22.520 (t.o. 1992) y las Leyes Nº 23.179 del 27 de mayo de 1985; Nº 24.632 del 1 de abril de 1996; Nº 26.485 del 1 de abril de 2009 y su modificatoria y decreto reglamentario; Nº 26.743 del 23 de mayo de 2012 y sus decretos reglamentarios; Nº 27.580 del 15 de diciembre de 2020; el Decreto Nº 50 del 19 de diciembre de 2019, la Decisión Administrativa Nº 279 de 3 de marzo de 2020 de la Jefatura de Gabinete de Ministros y

Considerando:

Que, a través de diversos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos el Estado Nacional asumió el compromiso de respetar y garantizar una vida libre de discriminación y el pleno ejercicio de derechos por parte de las mujeres y diversidades, así como prevenir, erradicar y sancionar la violencia de cualquier índole contra las mujeres y diversidades.

Que, en este sentido, la CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER (CEDAW, por sus siglas en inglés y aprobado por Ley Nº 23.179 el 27 de mayo de 1985) establece la obligación de adoptar medidas apropiadas para la eliminación de la discriminación contra las mujeres en el ámbito laboral (cfr. artículo 11).

Que, por su parte, la CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER (“Convención de Belem do Pará”, aprobada por Ley Nº 24.632 el 1 de abril de 1996) establece que los Estados Partes adoptaran “medidas específicas, inclusive programas para (…) modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, incluyendo el diseño de programas de educación formales y no formales apropiados a todo nivel del proceso educativo, para contrarrestar prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prácticas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer que legitiman o exacerban la violencia contra la mujer y que deberán “(…) fomentar y apoyar programas de educación gubernamentales y del sector privado destinados a concientizar al público sobre los problemas relacionados con la violencia contra la mujer, los recursos legales y la reparación que corresponda” (cfr. artículo 8, inciso b y e).

Que, asimismo, el CONVENIO Nº 190 (2019) SOBRE LA VIOLENCIA Y EL ACOSO de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (aprobado por Ley Nº 27.580 el 15 de diciembre de 2020), establece la que los Estados miembros deben adoptar políticas que “garanticen el derecho a la igualdad y a la no discriminación en el empleo y la ocupación, incluyendo a las trabajadoras, así como a los trabajadores y otras personas pertenecientes a uno o a varios grupos vulnerables, o a grupos en situación de vulnerabilidad que están afectados de manera desproporcionada por la violencia y el acoso en el mundo del trabajo” (cfr. artículo 6).

Que, en particular, el CONVENIO obliga a “desarrollar herramientas, orientaciones y actividades de educación y de formación, y actividades de sensibilización, en forma accesible, según proceda” (cfr. artículo 4, inciso 2, apartado g) y proporcionar “orientaciones, recursos, formación u otras herramientas sobre la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, incluyendo la violencia y el acoso por razón de género, a los empleadores y a los trabajadores y a sus organizaciones respectivas, así como a las autoridades competentes, en forma accesible” (artículo 11, inciso b).

Que, por su parte, los Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos con relación a la orientación sexual y la identidad de género establecen que los Estados “[a]doptarán todas las medidas apropiadas, incluyendo programas de educación y capacitación, para alcanzar la eliminación de actitudes y prácticas prejuiciosas o discriminatorias basadas en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquier orientación sexual, identidad de género o expresión de género” (cfr. Principio 2, punto f) y que “[e]liminarán toda discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género a fin de garantizar iguales oportunidades de empleo y superación en todas las áreas del servicio público, incluidos todos los niveles del servicio gubernamental y el empleo en funciones públicas, incluyendo el servicio en la policía y las fuerzas armadas, y proveerán programas apropiados de capacitación y sensibilización a fin de contrarrestar las actitudes discriminatorias” (cfr. Principio 12, punto b).

Que, a nivel nacional, la Ley Nº 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales establece la obligación de adoptar “medidas tendientes a sensibilizar a la sociedad, promoviendo valores de igualdad y deslegitimación de la violencia contra las mujeres” (artículo 7, inciso b); garantizar “[e]l incentivo a la cooperación y participación de la sociedad civil, comprometiendo a entidades privadas y actores públicos no estatales” (artículo 7, inciso e); “[g]enerar los estándares mínimos de detección precoz y de abordaje de las situaciones de violencia” (artículo 9, inciso f) y, entre otras, la de articular y coordinar las acciones para el cumplimiento de la presente ley, con las distintas áreas involucradas a nivel nacional, provincial y municipal, y con los ámbitos universitarios, sindicales, empresariales, religiosos, las organizaciones de defensa de los derechos de las mujeres y otras de la sociedad civil con competencia en la materia (artículo 9, inciso b).

Que la Ley Nº 26.743 de Identidad de Género (Decretos Reglamentarios Nº 1007/2012 y 903/2015), reconoce el derecho de toda persona a desarrollarse libremente conforme a su identidad de género (cfr. artículo 1, inciso 1).

Que en el sector privado es necesaria la implementación de la perspectiva de género y de la diversidad para reducir y erradicar, por un lado, las violencias por motivos de género que suceden en este ámbito laboral y, por el otro, la desigualdad en el acceso al trabajo y a cargos jerárquicos.

Que, asimismo, para el colectivo LGBTI+ la inclusión en el trabajo formal continua siendo un desafío mayor. En especial, para aquellos/as cuyas trayectorias de vida están atravesadas por la estigmatización, criminalización y patologización sistemática por una gran parte de la sociedad y de las instituciones.

Que ambas cuestiones son fenómenos que suceden de manera paralela e impactan uno en el otro, es decir, las violencias de géneros en el trabajo repercuten en la existencia de menos mujeres y LGTBI+ en el mercado formal privado; y, al mismo tiempo, esa subrepresentación contribuye a que esas prácticas violentas y discriminatorias continúen.

Que para trabajar en la reducción de la discriminación, el acoso y las brechas de géneros en el mundo laboral es preciso generar iniciativas que sensibilicen sobre las desigualdades estructurales y simbólicas de las violencias por motivos de géneros en el sector privado, lo cual incluye las pequeñas, medianas y grandes empresas productoras de bienes y servicios, así como las organizaciones de la sociedad civil que empleen personal.

Que, en este sentido, la formación en un enfoque de género y diversidad aporta de manera directa a desarticular creencias y estereotipos que sostienen jerarquías entre los géneros, las diversas orientaciones sexuales, identidades o expresiones de género, reproduciendo violencia y desigualdad. Estas prácticas, que reproducen la violencia y la desigualdad, deben ser leídas como modificables a través de acciones que promuevan un cambio cultural.

Que, entre las facultades del MINISTERIO DE LAS MUJERES, GÉNEROS Y DIVERSIDAD se encuentra la de entender en el desarrollo de las acciones tendientes al cumplimiento de la normativa vigente y a la identificación de necesidades de adecuación y actualización normativa en materia de políticas de género, igualdad y diversidad y entender en la articulación de acciones con actores del sector público, privado y organizaciones de la sociedad civil en materia de políticas de género, igualdad y diversidad (cfr. artículo 23 ter, Ley Nº 22.520).

Que, en este marco, se postula la creación de un programa nacional de formación en materia de género y diversidad destinado al Sector Privado para contribuir a la prevención de las violencias de género en el ámbito laboral e impulsar la igualdad laboral de mujeres y LGBTI+ en el sector privado.

Que el presente Programa no implica erogación presupuestaria.

Que la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS del MINISTERIO DE LAS MUJERES, GÉNERO Y DIVERSIDAD ha tomado la intervención que le compete.

Que la presente se dicta en uso de las facultades previstas en el artículo 4, inciso b), punto 3 y punto 6 de la Ley Nº 22.520, artículo 11 de la Ley Nº 23.179; artículo 8, incisos b) y e) de la Ley Nº 24.632; artículo 7, incisos b) y e) y artículo 9, incisos b) y f) de la Ley Nº 26.485; Ley Nº 26.743; artículo 4, inciso 2, apartado g; artículo 6 y artículo 11, inciso b de la Ley Nº 27.580.

Por ello,

La Ministra de las Mujeres, Géneros y Diversidad resuelve:

Artículo 1º– Créase el PROGRAMA DE CAPACITACIÓN EN PERSPECTIVA DE GÉNERO Y DIVERSIDAD PARA EL SECTOR PRIVADO “FORMAR IGUALDAD” en el ámbito de la SUBSECRETARÍA DE FORMACIÓN, INVESTIGACIÓN Y POLÍTICAS CULTURALES PARA LA IGUALDAD. El objetivo general es Promover la sensibilización y capacitación en perspectiva de género y diversidad en el sector privado, desde un enfoque de derechos humanos, desarrollo y sustentabilidad, para contribuir a la prevención de las violencias de género en el ámbito laboral e impulsar la igualdad laboral de mujeres y LGBTI+ en ese sector.

Art. 2º– Apruébanse los “Lineamientos generales del PROGRAMA DE CAPACITACIÓN EN PERSPECTIVA DE GÉNERO Y DIVERSIDAD PARA EL SECTOR PRIVADO “FORMAR IGUALDAD” que, como Anexo I registrado bajo el número IF-2021-51140172-APN-MMGYD, forma parte integrante de la presente Resolución.

Art. 3º– La SUBSECRETARÍA DE FORMACIÓN, INVESTIGACIÓN Y POLÍTICAS CULTURALES PARA LA IGUALDAD tendrá a su cargo el desarrollo de los mecanismos y procedimientos necesarios para la implementación del Programa creado en el artículo 1º de la presente.

Art. 4º– La SUBSECRETARÍA DE FORMACIÓN, INVESTIGACIÓN Y POLÍTICAS CULTURALES PARA LA IGUALDAD podrá designar a una persona como la responsable de la implementación y ejecución del Programa creado en la presente.

Art. 5º– La presente Resolución no implica erogación presupuestaria alguna.

Art. 6º– La presente norma entrará en vigencia a partir del día de su publicación en el BOLETÍN OFICIAL.

Art. 7º.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. – Elizabeth Gómez Alcorta.

Comité de Equidad de Género en el Trabajo. Creación

La Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sanciona con fuerza de Ley:

Artículo 1º.- Objeto. El objeto de la presente Ley consiste en garantizar y mantener los principios de igualdad, equidad y no discriminación por razones de género dentro de la esfera del trabajo para combatir la brecha salarial entre varones y mujeres.

Art. 2°.- Creación del Comité de Equidad en el Trabajo. Créase por el término de cuatro (4) años prorrogables por única vez, contados desde la sanción de la presente Ley, el Comité de Equidad en el Trabajo que funcionará en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Art. 3º.- Composición. El Comité estará compuesto por ocho (8) miembros titulares, respetando la paridad de género y según la siguiente integración:

– Tres (3) representantes del Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

– Dos (2) representantes de la Confederación General de Trabajo.

– Dos (2) representantes de las Cámaras oficiales, que cuenten con Personería Jurídica y Gremial, que tengan facultades para suscribir los Convenios Colectivos de Trabajo con mayor representatividad en el ámbito de actuación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

– Un (1) representante de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con trayectoria en problemáticas de género, con ámbito de actuación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

La reglamentación determinará la forma de selección y designación de sus miembros.

El plazo de vigencia en funciones no podrá ser superior a cuatro (4) años, y en todos los casos realizan sus tareas ad honorem.

Art. 4º.- Funciones del Comité. El Comité lleva a cabo, entre otras, las siguientes tareas:

a) Recopilar y analizar información referida a la desigualdad de género en el ámbito del trabajo.

b) Elaborar informes que presenten propuestas, a la Autoridad de aplicación, para afrontar la desigualdad de género en el ámbito de trabajo.

c) Establecer mesas de trabajo fortaleciendo el diálogo entre los actores del mundo del trabajo.

d) Proponer un plan de acción para reducir la brecha salarial definiendo metas, plazos y etapas de trabajo.

e) Diseñar y planificar políticas con perspectiva de género.

f) Proponer normativa a la Autoridad de Aplicación tendiente a la eliminación de la brecha salarial por desigualdades de género.

g) Brindar asesoramiento y recomendaciones a aquellos empleadores que lo soliciten.

h) Diseñar e implementar acciones para desfamiliarizar las tareas de cuidado, en sintonía con los derechos y garantías que la normativa nacional e internacional respalda.

i) Monitorear y evaluar el resultado de las acciones ejecutadas.

j) Elaborar un mapa diagnóstico que exprese las desigualdades de género en el ámbito del trabajo.

k) Construir un sistema de indicadores que permita medir la brecha salarial por desigualdades de género.

l) Poner en conocimiento de la ciudadanía la información oportuna y confiable con el objeto de coadyuvar al logro de la igualdad de oportunidades entre mujeres y varones que habitan en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Art. 5º.- Autoridad de aplicación. La Subsecretaria de Trabajo, Industria y Comercio dependiente del Ministerio de Desarrollo Económico y Producción, o el organismo que en el futuro la reemplace en sus competencias, es autoridad de aplicación de la presente Ley.

Art. 6º.- Comuníquese, etc. Forchieri – Schillagi.

Reseña legislativa sobre cuestiones de género en las relaciones del trabajo

Reseña legislativa sobre cuestiones de género en las relaciones del trabajo

Art. 1º de la Ley 23.592 sobre Actos Discriminatorios: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.

A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.

Ley 20.744. Régimen de Contrato de Trabajo

Art. 158. — Clases.

El trabajador gozará de las siguientes licencias especiales:

Por nacimiento de hijo, dos (2) días corridos.

TÍTULO VII

Trabajo de Mujeres

CAPÍTULO I

Disposiciones Generales

Art. 172. —Capacidad. Prohibición de trato discriminatorio.

La mujer podrá celebrar toda clase de contrato de trabajo, no pudiendo consagrarse por las convenciones colectivas de trabajo, o reglamentaciones autorizadas, ningún tipo de discriminación en su empleo fundada en el sexo o estado civil de la misma, aunque este último se altere en el curso de la relación laboral.

En las convenciones colectivas o tarifas de salarios que se elaboren se garantizará la plena observancia del principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor.

Art. 173. —Trabajo nocturno. Espectáculos públicos. (Derogado por art. 26 de la Ley Nº 24.013 B.O. 17/12/1991)

Art. 174. —Descanso al mediodía.

Las mujeres que trabajen en horas de la mañana y de la tarde dispondrán de un descanso de dos (2) horas al mediodía, salvo que por la extensión de la jornada a que estuviese sometida la trabajadora, las características de las tareas que realice, los perjuicios que la interrupción del trabajo pudiese ocasionar a las propias beneficiarias o al interés general, se autorizare la adopción de horarios continuos, con supresión o reducción de dicho período de descanso.

Art. 175. —Trabajo a domicilio. Prohibición.

Queda prohibido encargar la ejecución de trabajos a domicilio a mujeres ocupadas en algún local u otra dependencia en la empresa.

Art. 176. —Tareas penosas, peligrosas o insalubres. Prohibición.

Queda prohibido ocupar a mujeres en trabajos que revistan carácter penoso, peligroso o insalubre.

La reglamentación determinará las industrias comprendidas en esta prohibición.

Regirá con respecto al empleo de mujeres lo dispuesto en el artículo 195.

CAPÍTULO II

De la protección de la maternidad

Art. 177. — (Sustituido por art. 1 de la Ley Nº 21.824 B.O. 30/6/1978) Prohibición de trabajar. Conservación del Empleo.

Queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días después del mismo. Sin embargo, la interesada podrá optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a treinta (30) días; el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto. En caso de nacimiento pre-término se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los noventa (90) días.

La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador. La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.

Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior.

En caso de permanecer ausente de su trabajo durante un tiempo mayor, a consecuencia de enfermedad que según certificación médica deba su origen al embarazo o parto y la incapacite para reanudarlo vencidos aquellos plazos, la mujer será acreedora a los beneficios previstos en el artículo 208 de esta ley.

Art. 178. —Despido por causa del embarazo. Presunción.

Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley.

Art. 179. —Descansos diarios por lactancia.

Toda trabajadora madre de lactante podrá disponer de dos (2) descansos de media hora para amamantar a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un (1) año posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por lapso más prolongado. En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan.

CAPÍTULO III

De la prohibición del despido
por causa de matrimonio

Art. 180. —Nulidad

Serán nulos y sin valor los actos o contratos de cualquier naturaleza que se celebren entre las partes o las reglamentaciones internas que se dicten, que establezcan para su personal el despido por causa de matrimonio.

Art. 181. —Presunción.

Se considera que el despido responde a la causa mencionada cuando el mismo fuese dispuesto sin invocación de causa por el empleador, o no fuese probada la que se invocare, y el despido se produjere dentro de los tres (3) meses anteriores o seis (6) meses posteriores al matrimonio y siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador, no pudiendo esta notificación efectuarse con anterioridad o posteridad a los plazos señalados.

Art. 182. —Indemnización especial.

En caso de incumplimiento de esta prohibición, el empleador abonará una indemnización equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida en el artículo 245.

CAPÍTULO IV

Del estado de excedencia

Art. 183. —Distintas situaciones. Opción en favor de la mujer.

La mujer trabajadora que, vigente la relación laboral, tuviera un hijo y continuara residiendo en el país podrá optar entre las siguientes situaciones:

a) Continuar su trabajo en la empresa, en las mismas condiciones en que lo venía haciendo.

b) Rescindir su contrato de trabajo, percibiendo la compensación por tiempo de servicio que se le asigna por este inciso, o los mayores beneficios que surjan de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo.

En tal caso, la compensación será equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la remuneración de la trabajadora, calculada en base al promedio fijado en el artículo 245 por cada año de servicio, la que no podrá exceder de un salario mínimo vital por año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses.

c) Quedar en situación de excedencia por un período no inferior a tres (3) meses ni superior a seis (6) meses.

Se considera situación de excedencia la que asuma voluntariamente la mujer trabajadora que le permite reintegrarse a las tareas que desempeñaba en la empresa a la época del alumbramiento, dentro de los plazos fijados. La mujer trabajadora que hallándose en situación de excedencia formalizara nuevo contrato de trabajo con otro empleador quedará privada de pleno derecho de la facultad de reintegrarse.

Lo normado en los incisos b) y c) del presente artículo es de aplicación para la madre en el supuesto justificado de cuidado de hijo enfermo menor de edad a su cargo, con los alcances y limitaciones que establezca la reglamentación.

Art. 184. —Reingreso.

El reintegro de la mujer trabajadora en situación de excedencia deberá producirse al término del período por el que optara.

El empleador podrá disponerlo:

a) En cargo de la misma categoría que tenía al momento del alumbramiento o de la enfermedad del hijo.

b) En cargo o empleo superior o inferior al indicado, de común acuerdo con la mujer trabajadora.

Si no fuese admitida, será indemnizada como si se tratara de despido injustificado, salvo que el empleador demostrara la imposibilidad de reincorporarla, en cuyo caso la indemnización se limitará a la prevista en el artículo 183, inciso b) párrafo final.

Los plazos de excedencia no se computarán como tiempo de servicio.

Art. 185. —Requisito de antigüedad.

Para gozar de los derechos del artículo 183, apartado b) y c), de esta ley, la trabajadora deberá tener un (1) año de antigüedad, como mínimo, en la empresa.

Art. 186. —Opción tácita.

Si la mujer no se reincorporara a su empleo luego de vencidos los plazos de licencia previstos por el artículo 177, y no comunicara a su empleador dentro de las cuarenta y ocho (48) horas anteriores a la finalización de los mismos, que se acoge a los plazos de excedencia, se entenderá que opta por la percepción de la compensación establecida en el artículo 183 inciso b) párrafo final.

El derecho que se reconoce a la mujer trabajadora en mérito a lo antes dispuesto no enerva los derechos que le corresponden a la misma por aplicación de otras normas.

Ley 26.844. Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares.

Capítulo III

De las licencias especiales.

ARTICULO 38. — Clases. El personal comprendido en el presente régimen gozará de las siguientes licencias especiales pagas:

Por nacimiento de hijo en el caso del trabajador varón, dos (2) días corridos;

Por maternidad conforme lo dispuesto en el artículo 39 de esta ley;

Título VIII

Protección de la Maternidad y del Matrimonio. Estabilidad.

Licencia.

ARTÍCULO 39. — Prohibición de trabajar. Conservación del empleo. Queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días corridos anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días corridos después del mismo. Sin embargo la empleada podrá optar para que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a treinta (30) días corridos; el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto. En caso de nacimiento pretérmino se acumulará al descanso posterior todo lapso de licencia que no hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los noventa (90) días corridos.

La empleada deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto o requerir su comprobación un médico del empleador. La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados y gozará de las asignaciones que le confieran los sistemas de la seguridad social que le garantizarán la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las condiciones, exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.

Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la comunicación a que se refiere este artículo. En caso de permanecer ausente de su trabajo durante un tiempo mayor a consecuencia de una enfermedad que, según certificación médica se encuentre vinculada al embarazo o parto y la incapacite transitoriamente para reanudarlo vencidos aquellos plazos, la mujer gozará de las licencias previstas en el artículo 34 de esta ley.

ARTÍCULO 40. — Despido por causa de embarazo. Presunción. Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo, cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete (7) meses y medio (1/2) anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar en forma el hecho del embarazo así como, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de una indemnización igual a la prevista en el artículo siguiente. Igual presunción regirá e idéntico derecho asistirá a la empleada en los casos de interrupción del embarazo o de nacimiento sin vida.

ARTÍCULO 41. — Indemnización especial. Maternidad. Matrimonio. Cuando el despido obedeciera a razones de maternidad o embarazo, el empleador abonará una indemnización equivalente a un (1) año de remuneraciones que se acumulará a la establecida para el caso de despido sin justa causa.

Igual indemnización percibirá la empleada/o cuando fuera despedida por causa de matrimonio.

Se considerará que el despido responde a la causa de matrimonio cuando fuese dispuesto por el empleador sin invocación de causa o no fuese probada la que se invocare, y el despido se produjere dentro de los tres (3) meses anteriores o seis (6) meses posteriores al matrimonio, siempre que haya mediado notificación fehaciente del mismo a su empleador, no siendo válida a esos efectos la notificación efectuada con anterioridad o posterioridad a los plazos señalados.

Decreto 214/2006. Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional.

ARTÍCULO 4º.- Queda convenido que las referencias a personas efectuadas en género femenino o masculino tienen carácter y alcance indistintos. Todas las menciones en un género, a fin de evitar la sobrecarga gráfica, representan siempre a hombres y mujeres.

ARTÍCULO 122.- Promoción de la mujer trabajadora. Las partes signatarias garantizarán los principios enunciados en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por las Leyes Nros. 23.179 y 24.632 y el Decreto Nº 254/98, y para ello adoptarán las medidas necesarias, sean éstas permanentes o de carácter temporal, para evitar y suprimir esta discriminación en todas sus formas y manifestaciones, y convienen en promover la equidad de género en el empleo como parte activa del principio de igualdad de oportunidades.

ARTÍCULO 134.- Derechos. El Personal permanente y no permanente comprendido en el ámbito de la Ley Nº 25.164 tendrá, a partir de la fecha de su incorporación, derecho a las licencias, justificaciones y franquicias previstas en sus respectivos regímenes, los que quedan incorporados al presente convenio.

En todos los casos quedan adicionadas las siguientes licencias

Inciso e) Maternidad. Queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los TREINTA (30) días anteriores al parto y hasta SETENTA (70) días corridos después del mismo.

Sin embargo, la interesada podrá optar, presentando un certificado médico autorizante, por que se le reduzca la licencia anterior al parto. En este caso y en el de nacimiento pretérmino se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiese gozado antes del parto, de modo de completar los CIEN (100) días.

La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto o requerir su comprobación por el empleador. La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que le corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.

Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior.

En caso de permanecer ausente de su trabajo durante un tiempo mayor, a consecuencia de enfermedad que según certificación de autoridad médica competente, se origine en el embarazo o parto y la incapacite para reanudarlo vencidos aquellos plazos, se justificará con arreglo a lo previsto en “Afecciones o Legiones de Corto o Largo Tratamiento”.

A petición de parte y previa certificación de autoridad médica competente que así lo aconseje, podrá acordarse cambio de destino o de tareas: En caso de parto múltiple, el período siguiente al parto se ampliará en DIEZ (10) días corridos por cada alumbramiento posterior al primero.

En el supuesto de parto diferido se ajustará la fecha inicial de la licencia, justificándose los días previos a la iniciación real de la misma, con arreglo a lo previsto en “Afecciones o Lesiones de Corto Tratamiento” o “Largo Tratamiento”.

ARTÍCULO 135.- Nacimiento sin vida. En el caso de nacimiento sin vida de la criatura, será de aplicación la normativa prevista en el artículo anterior inciso e).

ARTÍCULO 136.- En los casos de agente madre de dos hijos, a partir del nacimiento del tercer hijo el período de licencia se incrementará en DIEZ (10) días corridos por cada embarazo sucesivo.

ARTÍCULO 137.- Descansos diarios por lactancia. Toda trabajadora dispondrá de DOS (2) descansos de UNA (1) hora en el transcurso de la jornada laboral, para la atención del hijo, por un período no superior a UN (1) año a partir de la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario extenderlo por un lapso más prolongado.

A opción de la trabajadora podrá acumularse la licencia diaria, ingresando DOS (2) horas después o retirarse DOS (2) horas antes de conformidad con las autoridades del organismo.

ARTÍCULO 138.- Estado de Excedencia. La mujer trabajadora que, vigente la relación laboral, tuviera un hijo, podrá optar entre las siguientes situaciones una vez finalizada su licencia; por maternidad:

a) Continuar el trabajo en la Administración Pública Nacional en las mismas condiciones que lo venía haciendo.

b) Rescindir su vínculo laboral percibiendo una compensación equivalente al VEINTICINCO POR CIENTO (25%) de su remuneración mensual, normal, habitual y permanente, por cada año transcurrido desde su nombramiento o fracción mayor de TRES (3) meses.

c) Quedar en situación de excedencia por un período no inferior a TRES (3) meses ni superior a SEIS (6) meses.

ARTÍCULO 139.- El reingreso de la mujer trabajadora en situación de excedencia deberá producirse indefectiblemente al término del período por el que optara, y en las mismas condiciones laborales previas al otorgamiento de la licencia. Cualquier modificación deberá tener el acuerdo expreso de la agente.

Ley 26.727. Régimen de Trabajo Agrario.

CAPÍTULO II

Licencias especiales

ARTÍCULO 51. — Licencia por maternidad. Personal temporario. El personal femenino temporario también tendrá derecho a la licencia por maternidad, cuando esa licencia debiere comenzar durante el tiempo de efectiva prestación de servicios y hubiere, en forma fehaciente, hecho la correspondiente denuncia al empleador.

La trabajadora tendrá estabilidad en su empleo durante la gestación y hasta el vencimiento de la licencia por maternidad, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal y del que exceda el tiempo de trabajo efectivo correspondiente a las labores para las que fuera contratada, conforme lo determine la reglamentación que en consecuencia se dicte.

La violación de estos derechos obligará al empleador al pago de una indemnización, cuyo importe será equivalente al que hubiere percibido la trabajadora hasta la finalización de dicha licencia.

ARTÍCULO 52. — Licencia parental. Establécese para el personal permanente de prestación continua una licencia con goce de haberes de treinta (30) días corridos por paternidad, la que podrá ser utilizada por el trabajador de manera ininterrumpida entre los cuarenta y cinco (45) días anteriores a la fecha presunta de parto y los doce (12) meses posteriores al nacimiento.