Barreiro, Rafael F. – Página 6

V., R. D. y otro c. Caledonia Argentina Compañía de Seguros S.A. s/sumarísimo

Buenos Aires a los 30 días del mes de septiembre de dos mil veinte reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “V. R. D. y Otro c. Caledonia Argentina Compañía de Seguros S.A. sobre Sumarísimo” (Registro de Cámara 21494/2018; Juzgado nº 28 Secretaría nº 55) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 17, Nº 18, Nº 16.

Se deja constancia que las referencias en este voto de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada dictada en fs. 230/239?

El Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. El relato de los hechos

a. R. D. V. y M. F. A. iniciaron demanda sumarísima contra Caledonia Argentina Compañía de Seguros S.A. (en adelante, “Caledonia”) por incumplimiento de contrato de seguro y reclamaron el pago de $466.393,80, y lo que en más o en menos surja de la prueba a producirse con más los intereses y las costas del pleito.

Relataron que suscribieron con la demandada un contrato de seguro sobre su automóvil Renault Megane F/2 Dominio … Indicaron que, durante la vigencia de la póliza, sufrieron una coalición con un vehículo Mercedes Benz 0 500 dominio …. Indicaron que, como consecuencia del impacto, el rodado realizó varios trompos hasta que finalmente impactó contra un poste de luz.

Dijeron que realizaron la correspondiente denuncia ante la aseguradora, quien les requirió que presentaran una serie de documentos a fin de evaluar la destrucción total del vehículo siniestrado.

Explicaron que cumplieron con dicha solicitud, pero el 2 de junio de 2017 la demandada les comunicó por medio de carta documento el rechazo de la cobertura por daño total.

Relataron que iniciaron una instancia de conciliatoria ante del COPREC y que su adversaria, sin razón alguna y luego dilatar el procedimiento, declinó su responsabilidad.

Señalaron que estas dilaciones les provocaron un grave daño, pues no disponían de su vehículo, la cual no solo era utilizada para realizar sus tareas cotidianas sino para asistir a su lugar de trabajo. Añadieron que dicha dificultad se incrementa si se atiende a que tienen 3 hijos menores de edad y, por ello, les resulta sumamente complicado trasladarse mediante transportes públicos.

Resaltaron que la actitud de la demandada al no abonar la indemnización correspondiente les impidió adquirir otro vehículo. Fundaron su reclamo en la normativa de consumidor.

Aludieron a las cláusulas del contrato de las que se desprende que la accionada debe responder por el daño total de la unidad y, en consecuencia, debe pagar el valor fijado en la póliza que ascendió a $106.000, con más los intereses derivados de la mora.

Además, reclamaron la actualización de la suma asegurada, pues dijo que el valor de los vehículos en general sufre constantes incrementos y lo estimaron en $14.000.

Solicitaron la indemnización del daño emergente: a) por la indisponibilidad del vehículo, que calcularon en $126.000; b) por la custodia y titularidad del vehículo, que estimaron en $20.393, más los gastos que se generen hasta la fecha del dictado de la sentencia.

Requirieron, también, que se indemnice el daño moral que justipreciaron en $50.000 y el resarcimiento por “daño punitivo”, que fijaron en $150.000.

Ofrecieron prueba y fundaron en derecho.

b. Caledonia contestó demanda y solicitó su rechazo con costas.

En primer término, negó que fuera aplicable a este expediente lo dispuesto por la LDC, pues adujo que no puede calificarse a la aseguradora como un sujeto de los comprendidos por dicha normativa, en tanto no asume una prestación de las comprendidas ni tiene a su cargo una obligación de hacer.

Interpuso la prescripción de la acción y adujo que al tiempo en que se inició la presente demanda ya había vencido el plazo de un año previsto por el art. 58 de la Ley 17.418 que se computó desde que ocurrió el siniestro, el 14.5.2017.

De seguido, contestó demanda.

Reconoció la vigencia de la póliza contratada por los actores, pero rechazó la imputación de responsabilidad a su parte.

Formuló una negativa de los hechos invocados en el escrito inicial, salvo aquellos que fueron expresamente reconocidos.

Destacó que no debe responder por el siniestro denunciado, toda vez que no se configuró la destrucción total del rodado, en los términos propiciadas por los demandantes. En efecto, adujo que una vez recibida la denuncia del siniestro, cumplió con su obligación de evaluar los perjuicios sufridos por el vehículo asegurado para así poder determinar si conforme los términos de la póliza, esos daños configuraban la pérdida total de la unidad.

Sin embargo, explicó que el informe fue contundente en su conclusión de que no encuadraba dentro de la figura de destrucción total y por ello, rechazó la cobertura.

Se opuso a la procedencia del resarcimiento de los rubros enunciados en el escrito inicial.

Impugnó la liquidación practicada por los accionantes, desconoció la documentación acompañada a la demanda.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

Mediante el pronunciamiento de fs. 94/99 dictado en fecha 11/11/2019, la juez de primera instancia receptó parcialmente la acción y condenó a la demandada a abonar a R. D. V. y M. F. A. la suma de $120.732,95 con más los intereses, conforme los parámetros indicados en los puntos 5.1 y 5.4.3. Dijo que a esa condena corresponde adicionar la suma por privación de uso, que resulte de practicarse la liquidación de acuerdo con las pautas del punto 5.3 y que la demandada debe asumir el pago de la deuda por patentes que corresponda a partir de junio 2017.

También ordenó que los demandantes cumplieran con las cláusulas contractuales pertinentes en cuanto a los trámites registrales de la unidad siniestrada.

Impuso las costas a accionada vencida (Cpr. 68). Difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.

Para así decidir, en primer término consideró aplicable al reclamo de autos la Ley de Defensa del Consumidor, pues los actores se vincularon con la accionada a través de un contrato de seguro de su automóvil Renault Megane F/2 dominio …, destinado al uso particular. En consecuencia, juzgó que el tomador de seguro es una persona humana que adquirió los servicios de la aseguradora como destinatario final, mientras que la demandada es una persona jurídica que desarrolla de manera profesional la actividad asegurativa (art. 1 y 3, LDC y art. 1093 del CCCN).

De seguido, rechazó el planteo de prescripción interpuesto por la reclamada.

Indicó, en primer lugar, que resultó aplicable el plazo de prescripción anual previsto por el art. 58 de la ley 17418, en atención a la fecha en que ocurrieron los acontecimientos. Analizó las constancias del expediente y concluyó que el plazo aún no había transcurrido, pues su cómputo iniciado con la denuncia del siniestro se interrumpió mediante la promoción de las actuaciones ante el COPREC y que, de acuerdo con lo previsto por el art. 2544 CCCN, el efecto de la interrupción de la prescripción es tener por no sucedido el lapso que la precede y que se inicia nuevamente luego de concluidas esas actuaciones. En consecuencia, ponderó que desde el cierre de la audiencia el 17/10/17 no transcurrió un año hasta la promoción de la demanda, que fue el 7/9/2018.

Respecto a la pretensión de los demandantes, destacó los hechos que no fueron controvertidos: a) R. D. V. contrató una póliza que estaba vigente para asegurar el rodado cuya titularidad comparte con la coactora A.; b) ocurrió un siniestro con el automóvil asegurado mientras la póliza estaba vigente; c) efectuada la denuncia ante la aseguradora, esta declinó la cobertura, pues adujo que el costo de reparación de los daños del vehículo no superaba el 80 % del valor de la unidad.

En ese contexto fáctico, la anterior sentenciante consideró que resultaba necesario decidir si efectivamente el costo de reparación de los daños del vehículo como consecuencia del siniestro era igual o superior al 80 % del valor de venta al público en plaza de la unidad.

Destacó que la prueba de tal extremo incumbía a las partes, en especial a la aseguradora, quien debió aportar todos los elementos que tuviera a disposición para el esclarecimiento de la cuestión (art. 53 LDC).

Sobre este aspecto, consideró llamativo que los demandantes no hubieran ofrecido prueba pericial mecánica para demostrar los efectivos daños del rodado, pues adujo que esta era la prueba idónea y específica para estos casos. No obstante dicha omisión, valoró que los demandantes hubieran solicitado a la aseguradora que acompañase las pericias realizadas sobre el vehículo objeto de la causa. Puso de resalto que, ante esa solicitud, la demandada se limitó a acompañar un informe de un liquidador de siniestros y averías emitidos luego de que hubiera sido rechazada la cobertura mediante carta documento, lo cual lo descalifica como elemento tenido en cuenta para desestimar la indemnización y, por esa razón, no resultó idóneo para sustentar la postura de la demandada.

Señaló, en orden a la eficacia del informe entregado por la aseguradora, que no se incluyeron diversas partes del vehículo que aparecen dañadas, conforme las fotografías tomadas y acompañadas por los actores (fs. 193).

En ese orden de ideas, aludió a los informes acompañados al expediente de los que se desprende que se verificaron las condiciones para la procedencia de la indemnización, en tanto el costo de reparación superaba el 80 % del valor del vehículo.

Concluyó, entonces, que estaba acreditado el incumplimiento contractual atribuido a la demandada, lo que conduce a la admisión de la demanda.

Respecto de los daños, receptó el monto de indemnización establecido en la póliza, que ascendió a $106.000. Indicó que dicha suma devengará intereses que se calcularán a la tasa que cobra el BNA para operaciones de descuento a treinta días desde el rechazo del siniestro y hasta el efectivo pago.

Aclaró que el pago de la indemnización deberá realizarse una vez que se encuentren cedidos a la aseguradora los restos del vehículo y cumplidas las cargas contractuales correspondientes (cláusula CG CO 3.1).

Rechazó, por el contrato, la pretensión de que se condena a la “actualización de suma asegurada” por la suma de $14.000, pues carece de fundamentos, en tanto, según expuso, la suma asegurada constituye el límite máximo que debe pagar el asegurador (art. 61, Ley 17.418).

Admitió el reclamo por privación de uso y lo estimó en la suma de $1000 por mes, que deben liquidarse desde junio de 2017 y hasta el efectivo pago.

En cuanto al reclamo de reparación de ciertos gastos rechazó la indemnización pues adujo que estos no habían sido demostrados por los actores. Adicionó a la indemnización el pago del monto de patentes del vehículo devengadas desde junio de 2017.

Condenó, también, al reintegro de las sumas abonadas en concepto de cuota del seguro a partir de que ocurrió el siniestro y lo fijó en $14.732. Dijo que esa suma debe ser abonada por la demandada con más los intereses desde la fecha de notificación del traslado de la demanda y hasta el efectivo pago.

Desestimó el reclamo de resarcimiento del daño moral, por juzgar que no habían sido demostrados.

Rechazó, también, el daño punitivo pretendido pues consideró que la conducta de la aseguradora pareciera ser consecuencia de una errónea determinación por parte de los liquidadores del siniestro.

III. Los recursos

Contra tal pronunciamiento apelaron ambas partes en fs. 240 y 242; los recursos fueron concedidos en fs. 241 y 244.

Los actores expresaron agravios en fs. 245/247 y no merecieron respuesta de su adversaria.

La demandada no fundó su recurso oportunamente y, en consecuencia, la juez a quo ordenó el desglose del memorial presentado por el demandado, por considerarlo extemporáneo (v. fs. 251).

El 27/8/20 se practicó en forma presencial el sorteo previsto en el art. 268 del Cpr.

IV. Los agravios

Las críticas de los actores se ciñen al rechazo de la aplicación de una multa por daño punitivo. Fundaron su postura en que la magistrada de grado partió de una premisa errónea y señalaron que en el caso sí está acreditado el incumplimiento intencional por parte de la demandada.

Adujeron, en ese sentido, que la aseguradora se limitó a declinar el siniestro sin justificar dicha solución en informes o prueba documental, a pesar de que le había sido presentada la totalidad de la documentación para liquidarlo.

V. La solución

Considero preciso principiar esta solución indicando que, tal como fuera decidido en la anterior instancia y tienen autoridad de cosa juzgada, la demandada incumplió con las obligaciones asumidas en el contrato, pues no abonó el siniestro denunciado por los demandantes, que encuadraba dentro de los límites de la cobertura. Ello provocó daños materiales, que deben ser resarcidos por la demandada, en los términos dispuestos por la sentencia de grado.

Ahora bien, en cuanto al daño punitivo, cuyo rechazo fue el que motivó el planteo recursivo de los demandantes, recuerdo que la magistrada de grado consideró que, no se habían configurado los presupuestos de gravedad previstos para su procedencia.

En sustento de ese temperamento, arguyó que el daño punitivo es una figura excepcional, que no procede ante un simple incumplimiento contractual, sino que debe ser intencional o producto de un hecho ilícito dañoso realizado dolosamente o con “culpa lucrativa”. Definió a esta última conducta como la desidia y/o negligencia del proveedor en mejorar el producto o servicio para evitar daños, ahorrándose de ese modo el costo del mejoramiento de su prestación.

Los demandantes se quejaron de dicha conclusión, e invocaron que sí existió un obrar intencional por parte de la demandada.

Adelanto que el recurso será admitido.

Ello pues, a diferencia de lo ponderado por la anterior sentenciante, advierto que la conducta de la demandada si se encuadró dentro del comportamiento sancionado por la multa cuya aplicación solicitan los apelantes.

Recuerdo que el art. 52 bis de la LDC, con la modificación introducida por la ley 26.361, incorporó la figura del “daño punitivo” en los siguientes términos: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Asimismo, el art. 8 bis de la LDC, en lo que aquí interesa referir, dispone que: “Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias”.

Luego, dicha norma agrega, en su tercer párrafo, que “[t]ales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor”.

Bajo tal marco conceptual, entiendo que las circunstancias del caso conducen a la revocación parcial de lo decidido en la anterior instancia y la admisión del daño punitivo.

Ello así pues la demandada no solo incumplió con el contrato de seguro que la vinculó con los actores, negándose injustificadamente a abonar la suma asegurada por la destrucción total, sino que obró frente a su contraparte con cierto grado de desaprensión frente a las gestiones y trámites administrativos y judiciales que iniciaron los actores para poder obtener el reconocimiento de su derecho.

En ese marco, la postura de la demandada no puede ser convalidada. Máxime si se analiza a la luz de la función que cumple el llamado daño punitivo, en cuanto que por su función ejemplar sirve para prevenir la reiteración de estas conductas y desalentar el abuso en el que puede incurrir el proveedor.

Nótese la indiferencia evidenciada en la conducta de la aseguradora frente a los reclamos de los demandados al limitarse a rechazar la solicitud de su asegurado mediante carta documento de fecha 2.06.17. En esa misiva, señaló que de la inspección efectuada al rodado asegurado se desprendía que los daños no superaban el 80 % del valor del automóvil. Sin embargo, tal como indica la señora juez a quo, el informe de la empresa liquidadora del siniestro data de fecha 5.06.17 por lo que no pudo ser tomado en cuenta por la accionada para fundar su negativa. Cabe aclarar que la demandada no aportó otros elementos de prueba que contradigan las conclusiones de la anterior sentenciante en este aspecto por lo que cabe concluir que la respuesta al asegurado se habría elaborado sin base en un fundamento técnico suficiente. No escapa al suscripto que el informe también indicaba que las reparaciones que debían efectuarse al automóvil asegurado no superaban el 80 % de su valor de mercado. Sin embargo, del mismo surge que se omitió consignar el valor de la reparación de ciertos daños sufridos por el vehículo asegurado. Véase, por ejemplo, que a fs. 187 vta. se indica como ítem a reparar parte del tapizado interior del techo, mientras que no fue incluido el valor que requeriría tal reparación (fs. 188).

Esto es relevante, en tanto el costo de esa reparación podría haber determinado que la destrucción del vehículo fuese considerada total en los términos de la póliza emitida por la demandada, atento la escasa diferencia entre el monto establecido en la liquidación de daños y el 80 % del valor de mercado del vehículo, contenidos en el informe. De allí que si la aseguradora hubiese tratado el reclamo que se le efectuaba con un mínimo de diligencia podría haber detectado las deficiencias apuntadas, lo habría aceptado, evitando así que el consumidor se viera obligado a recurrir a los estrados judiciales para que se le reconozca su derecho. Ello en mayor medida, si se tiene en cuenta que, como señaló la anterior sentenciante, la mera revisión de los documentos acompañados por los demandantes demuestra que el presupuesto entregado por la compañía de seguros no incluyó la reparación de diversas partes del vehículo que se aprecian dañadas. De ello se desprende la negligencia en oportunidad de investigar el siniestro.

Por otro lado, y a raíz del rechazo de la cobertura, los actores promovieron actuaciones ante el COPREC, mas la accionante tampoco aprovechó esta oportunidad para que puedan esclarecerse los hechos sino que se mantuvo en la postura injustificada de no abonar el premio del seguro.

Dichas circunstancias fácticas a mi juicio justifican la imposición de la multa civil prevista en el art.52 bis LDC y, en tales condiciones, estimo adecuado aplicar una multa de $50.000 por este concepto.

Por virtud de lo expuesto, se recepta el recurso de los reclamantes y se revoca parcialmente la sentencia con costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota.

VI. Conclusión

Por lo expresado precedentemente, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: receptar el agravio de los demandantes y revocar parcialmente la sentencia atacada, condenando a la demandada al pago de una multa por daño punitivo que se fija en $50.000.

Con costas de Alzada a la demandada vencida por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68). Así voto.

El Dr. Barreiro dice:

1. Comparto en los sólidos fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguido colega, el Dr. Ernesto Lucchelli.

Sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/ Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ Ña Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

La característica de habitualidad o generalidad en las prácticas o comportamientos comerciales (art. 8 bis, LDC), habilita la procedencia del daño punitivo. La justificación, entonces, puede apreciarse desde dos perspectivas: a. la compensación de daños extraordinarios; y b. la conducta socialmente intolerable del proveedor.

3. Si se estimara que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

4. En el caso, coincido con el apreciado Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC. Y, de la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada. Así voto.

La Dra. Alejandra N. Tevez dice:

1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.

Considero necesario, empero, incorporar las reflexiones que seguidamente expondré en punto a la procedencia en el caso de la multa civil.

2. No hay dudas de que se configuró, en el caso, una relación de consumo y que tal situación impone la aplicación de las disposiciones de la LDC para dirimir el conflicto.

Recuérdese que la relación de consumo alude al vínculo que se establece con quien en forma profesional, aun ocasionalmente, produzca, importe, distribuya o comercialice cosas o preste servicios a consumidores o usuarios (LDC, arts. 2 y 3).

El objeto de esa relación puede referirse a: (i) servicios, considerados como un hacer intangible que se agota con el quehacer inicial y desaparece e involucra una obligación de hacer y un derecho creditorio; y (ii) bienes, en tanto cosas elaboradas y con destino al uso final que son en realidad productos, cosas sin elaboración materiales e inmateriales, durables o no e inmuebles (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, pp. 101 y 105, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003; esta Sala, “Lento Erica Vanina y otro c/Banco de Servicios Financieros SA y otro s/ ordinario”, del 20.11.12; íd., “López Dolores Gregoria c/ Telecom Personal SA s/ ordinario” del 19.11.15).

Y la aplicación de LDC, en tanto normativa específica que protege los derechos de los consumidores y usuarios, no puede soslayarse, en función de lo previsto por su art. 65 (cfr. esta Sala, “Kirchner Gustavo Gerardo c/ Hernández Pablo Daniel s/ secuestro prendario”, del 22.12.09; “Molina Cristina Irma y otro c/ BBVA Consolidar Compañía de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.10.12).

Ahora bien. Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361 –BO: 7/4/08–, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”. Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.

Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario”, del 08.05.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; y “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083). Los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, pág. 291/2).

En esa línea, todas o la mayoría de las definiciones de los daños punitivos incluyen los siguientes elementos: (i) suma de dinero otorgada a favor del damnificado por sobre el daño efectivamente sufrido; (ii) se los aplica con la finalidad de castigar al incumplidor y para disuadir al sancionado de continuar con esa conducta o conductas similares; (iii) también son aplicados con la finalidad de prevención general, es decir, para disuadir a otros proveedores que practiquen conductas análogas a la sancionada.

Concordantemente, enseñan Gómez Leo y Aicega que “los daños punitivos –traducción literal del inglés ‘punitive damages’– son las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir hechos similares en el futuro” (Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María V., Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, JA, 2008-III-1353 – SJA, 20.08.08).

De acuerdo con la norma antes transcripta, en nuestro derecho la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva –ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro – Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949-, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no solo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668). Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, ob. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica –y este dato es muy importante– de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Como señalara la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, al sentenciar en la causa “Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina SA”, “Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebido derivados del ilícito o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva”.

Mas, en rigor –y esto es decisivo, en el caso que se trata aquí–, el análisis no debe concluir solo en el art. 52 bis.

Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24.10.11).

La previsión legal del art. 8 bis LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados –como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos–. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no solo por el contenido de una cláusula contractual o por el modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona. De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638).

Juzgo que es desde dicha perspectiva conceptual que corresponde evaluar en el caso la procedencia del daño punitivo.

De los antecedentes colectados en la causa, puede inferirse con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en esta Sala F, en autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina SA s/ sumarísimo”, del 10.05.12 y “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi SA s/ ordinario”, del 19.08.14).

En el caso, el deficiente rechazo de la denuncia de siniestro efectuada por los actores constituye un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia de la LDC 8 bis por parte de la aseguradora demandada.

Obsérvese que, tal como fuera juzgado en el grado la valuación de los daños excedió el 80 % del monto asegurado, a la vez que el informe sobre el cual habría sustentado su rechazo resultó confeccionado con posterioridad a la comunicación de la declinación de la cobertura a los asegurados, circunstancia que deja vacía de contenido la razonabilidad de tal comunicación.

La actitud desaprensiva de la demandada colocó a las accionantes en la situación de tener que transitar por distintos reclamos administrativos ante la propia aseguradora, seguido por la instancia de COPREC y finalmente por la acción judicial, todo lo cual vino a dilatar de modo injustificado e innecesario el reconocimiento de sus derechos.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión de la LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, el colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23.11.11, y fallo allí cit.).

Es evidente que la exigencia esperable de un profesional especialista en materia asegurativa es la de evaluar adecuada y fundadamente los daños para luego expedirse con certeza sobre el derecho de sus asegurados.

De allí que la conducta de la demandada observada en esta causa justifica la imposición de la aludida sanción ejemplificadora.

Finalmente, cabe decir que a los efectos de determinar el quantum de la multa no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.

Bajo tales parámetros, y ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina la LDC 52 bis y la prudente discrecionalidad que ha de orientar la labor judicial en estos casos (Cpr: 165), estimo adecuada la justipreciación de la indemnización de este concepto efectuada por el distinguido vocal preopinante.

3. Por lo demás, aclaro que no procede la aplicación de intereses moratorios sobre el rubro en análisis, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf., esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 01/11/18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, “Galasso Rubén Adrián c/ Citibank N.A. s/ ordinario”, del 15.8.19 del 21/03/19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijará para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

4. Con estas aclaraciones y salvedades, adhiero, como señalé, a la solución propiciada en el voto que abrió este Acuerdo. Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve receptar el agravio de los demandantes y revocar parcialmente la sentencia atacada, condenando a la demandada al pago de una multa por daño punitivo que se fija en $50.000. Con costas de Alzada a la demandada vencida por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente Decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Ernesto Lucchelli.– Rafael F. Barreiro.– Alejandra N. Tevez (Sec.: María F. Estevarena).

Reconstrucción Caños S.A. c. Nación Seguros S.A. s/ordinario

En Buenos Aires a los 30 días del mes de septiembre de dos mil veinte, reunidos los Señores Jueces de Cámara en Acuerdo fueron traídos para conocer los autos “Reconstrucción Caños S.A. c/ Nación Seguros S.A. s/ Ordinario” Expte. Nº COM 6078/2017; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Lucchelli.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 158/162?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 18/22 Reconstrucción Caños S.A. inició demanda contra Nación Seguros S.A. por daños y perjuicios por la suma de $1.650.000, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse, con más depreciación monetaria, intereses y costas.

Relató que el 10/06/2016 su rodado marca Iveco dominio … fue robado y que realizó la denuncia el mismo día del hecho, poniéndolo también en conocimiento de la demandada.

Refirió que al momento del siniestro la prima se encontraba abonada, sin perjuicio de lo cual, no recibió respuesta alguna por parte de la accionada pese a haber cumplido con todas las obligaciones a su cargo.

Afirmó que el vínculo entre las partes debe interpretarse bajo los lineamientos de la LDC por su carácter de consumidor de seguro.

Agregó que no existió por parte de la demandada pronunciamiento sobre el fondo de su reclamo habiendo recibido de su parte, solo actitudes dilatorias.

Cuantificó los daños reclamados del siguiente modo: daño emergente $1.150.000; daño punitivo $350.000 y privación de uso $150.000.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

b. A fs. 63/76 Nación Seguros S.A. contestó demanda.

Reconoció la vigencia del seguro a la fecha del evento el cual cubría, entre otros riesgos, equipos electrónicos de precisión; y que el capital asegurado asciende a la suma de $ 1.150.000.

Rechazó el evento descripto en la demanda y, en consecuencia, toda imputación de responsabilidad por incumplimiento contractual y de seguido, formuló una negativa primero genérica y luego pormenorizada de los hechos invocados por la actora.

Sostuvo que con posterioridad a la denuncia del siniestro acaecida el 10/06/2016, comenzó con la investigación pertinente para pronunciarse sobre aquel.

Dijo que cumplida tal labor, le comunicó vía mail al Sr. A. M. P. los requisitos que debía cumplir para proceder al pago del siniestro.

Explicó que luego de distintos intercambios de mails, le notificó que se aceptaba el siniestro por la suma de $1.150.000 adjuntando la correspondiente nota de aceptación y formulario UIF a los fines de proceder al pago.

Arguyó que de su lado, el asegurado, debía realizar la correspondiente cesión ante la escribanía designada Rovira, cuyos datos le proporcionó en reiteradas oportunidades telefónicamente, lo cual se encuentra en la “nota de aceptación de indemnización”, conforme lo dispone la ley.

Afirmó que, sin perjuicio de ello, la actora aún se halla en falta en el cumplimiento de las cargas impuestas en la ley de seguros, toda vez que jamás contestó los mails referidos.

Enfatizó en que la accionante nunca efectuó la cesión de derechos a su favor y por ende, ella pudo ni puede, aun a la fecha, cancelar la prestación a su cargo.

Finalizó diciendo que paralelamente a la gestión extrajudicial, la actora maliciosamente inició la mediación a la cual no se presentó la parte requirente.

Resaltó que el objetivo de la accionante es obtener una indemnización mayor a la acordada y que prueba de ello es que jamás intimó el pago mediante carta documento, lo cual se debe a su pleno conocimiento de que la aseguradora se encontraba investigando el siniestro y procedería con el pago.

Concluyó con que no existió incumplimiento de su parte sino de la actora quien desatendió las obligaciones a su cargo, intentando desligarse de la responsabilidad que le es inherente, contexto en el cual solicita el rechazo de la acción.

Negó la procedencia del reclamo patrimonial. Específicamente se refirió a la suma asegurada en la póliza, la ocurrencia de las circunstancias en virtud de las cuales se fundará la reclamación por privación de uso y, finalmente, la improcedencia del daño punitivo por considerar que la actividad de la actora no se encuadra dentro de la normativa consumeril.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

La a quo dictó sentencia a fs. 158/162 rechazando la demanda.

Para así decidir, la magistrada tuvo por acreditado que el siniestro fue aceptado por la aseguradora y que se condicionó el pago de la indemnización correspondiente a la firma de un recibo indemnizatorio y del formulario 15 de cesión de derechos ante el escribano designado.

Juzgó que la actora no sólo no invocó haber realizado tal gestión sino que tampoco expuso los motivos de su omisión ni adujo haber formulado objeciones al requerimiento que la asegurado le había efectuado mediante los reconocidos correos electrónicos, lo cual encontró corroborado con las conclusiones del informe pericial contable.

De seguido, expresó que contrariamente a lo expuesto por la accionante, la aseguradora sí se expidió respecto del siniestro ya que aceptó el mismo y que fue la actora quien no dio cumplimiento con el trámite necesario para la satisfacción de la indemnización que previamente había consentido.

Concluyó en la inexistencia de incumplimiento por parte de la aseguradora motivo por el cual decidió el rechazo de la demanda, sin perjuicio de lo cual dispuso el pago de la suma de $1.150.000 dentro de los diez días de que se verifique la cesión de la titularidad del rodado a favor de la aseguradora, sin intereses por no encontrarse la obligada en mora.

Asimismo, juzgó que en tanto no se acreditó la existencia de una conducta antijurídica por parte de la aseguradora, no correspondía admitir el reclamo de los restantes rubros indemnizatorios.

Finalmente impuso las costas a la actora vencida.

III. El recurso

Apeló la actora a fs. 163. Su recurso fue concedido libremente a fs. 164.

Los fundamentos corren a fs. 170/175 y fueron contestados a fs. 177/179.

A fs. 184 se llamaron autos para dictar sentencia y se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268 según constancia digital que obra en el sistema de gestión.

IV. Los agravios

Las quejas de la accionante transcurren por los siguientes carriles: i) no juzgó la cuestión bajo la órbita de la LDC., ii) interpretó que medio excepción de incumplimiento contractual cuando la aseguradora debió demandar por cumplimiento o reconvenir, a la vez que no meritó que la aseguradora no puede desobligarse alegando algún incumplimiento del asegurado, y iii) que se ordenara el pago sin intereses.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino solo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd.: “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221: 37; 222: 186; 226: 474; 228: 279; 233: 47; 234: 250; 243: 563; 247: 202; 310: 1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272: 225; 274: 113; 276: 132; 200: 320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

b. Calidad de consumidor

Se agravió la accionante de que la primer sentenciante haya desconocido el mandato de la LDC haciendo valer sus estipulaciones a favor de la parte no predisponente del contrato de seguro, el cual constituye un contrato de adhesión.

A mi modo de ver, no corresponde considerar a la accionante como una “consumidora” en los términos del art. 1 de la Ley 24.240. Y ello obsta a la aplicación de los principios tuitivos de dicho cuerpo normativo.

Me explico.

El art. 1 de la ley 24.240 (texto según ley 26.994) establece que “La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”.

En el caso bajo examen la relación de consumo –que constituye el sustrato del que deriva la aplicación de la legislación protectora de los derechos de consumidores y usuarios– no ha quedado configurada.

En efecto, los contratos como el que originó el conflicto que aquí se dirime serán de consumo cuando el adquirente lo celebra para el consumo final (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, p. 375, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003), es decir, sin intención de incorporar al automotor a un proceso de producción o prestación de servicios –integración mediata o parcial– y sin finalidad de lucro (Lorenzetti, op. cit., pp. 92 y 94, esta Sala, “Acosta Alejandra Rita c/ Fiat Auto Argentina S.A. s/ ordinario”, del 24.10.17).

La accionante refirió en su demanda que el camión asegurado fue hurtado a uno de sus dependientes quien procedió a formular la pertinente denuncia.

En la denuncia policial en cuestión, dicho dependiente denunció que resulta ser chofer del camión desde hace seis años, que encontrándose a bordo del rodado paró en la Av. Camino de Cintura para hablar con el encargado del comercio de elásticos y luego de entrevistarse por aquel, dos sujetos lo abordaron y le sustrajeron el camión (v. fs. 11).

De allí, que el camión era utilizado por la accionante en su giro comercial y operado por uno de sus dependientes, lo cual resulta corroborado –y esto es determinante– con el uso declarado en el frente de póliza –vr. g., uso comercial– (v. fs. 9).

Las circunstancias precedentemente apuntadas me conducen a concluir que la explotación del camión excede el marco de la relación de consumo. Y ello descarta en consecuencia la aplicación de la normativa consumeril para la dilucidación del caso.

Máxime cuando ni siquiera se desprende de los dichos de la actora que se le diera al camión –insisto– una finalidad distinta que la de integración en su proceso comercial.

Por lo demás, tal ha sido el temperamento que asumí al pronunciar mi voto ante esta Sala F, en los autos “Alday Esteban Rodolfo c/ Avinov Automotores S.A. y otro s/ ordinario”, el 15.5.18, y el que presidió el criterio vertido en otros pronunciamientos, también emitidos por esta Sala (ver en este sentido, “Ortega Patricia Lucía c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro p/f determinados y otro s/ ordinario”, del 10.9.15; “González Lorena Teresa c/ Espasa SA y otro s/ ordinario”, del 12.5.16; “Acosta Alejandra Rita c/ Fiat Auto Argentina S.A. s/ ordinario”, del 24.10.17, entre otros).

Y si bien no he entendido dudosa la caracterización del contrato de seguro como uno de consumo (ver mi voto en “Zarlenga Gustavo Fabián c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario”, del 22.11.12; íd., “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario”, del 8.5.14), ello lo ha sido en la medida en que el asegurado pudiera ser considerado usuario o consumidor, circunstancia que, como quedó expuesta, no ocurre en el caso.

c. Incumplimiento

c.1. Recuerdo que la recurrente basó gran parte de su expresión de agravios en la falta de consideración que de su carácter de consumidor hiciera la primer sentenciante.

Ello así, descartada tal condición conforme quedará plasmado en el considerando que precede, resta analizar la queja referida a la circunstancia en virtud de la cual la a quo juzgó que existió incumplimiento contractual por parte de la accionante con suficiencia para rechazar la demanda.

Adelanto que la queja será desestimada. Paso de seguido a enunciar las razones que me llevaran a tal adelantada conclusión.

c.2. Explica Rubén S. Stiglitz que una vez verificada la existencia del siniestro en el marco de un contrato de seguro válido, es menester que no interfiera con la obligación principal del asegurador ningún supuesto que obste al cumplimiento de su obligación principal (conf. Rubén S. Stiglitz; “Derecho de Seguros”, t° III, 5° edición, pág. 103/4, ed. La Ley, Buenos Aires, 2008).

Y, en el caso, el requerimiento de la presentación del formulario 15 de cesión de derechos se presenta como un requerimiento ineludible a los fines de la liquidación de la indemnización.

Esta Sala ya ha tenido oportunidad de expedirse en diversos pronunciamientos de similares características con el autos (cfr. “Sosa María Esther c/ Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. s/ Ordinario”, del 11/8/11 y mi voto en “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ Ordinario”, del 18/2/14 y “Guaraz Héctor Manuel c/ Caja de Seguros S.A. s/ Ordinario”, del 10/3/16, entre otros).

Dije allí que es menester cumplir determinados requisitos previos al pago de la indemnización derivada del siniestro de conformidad, en aquellos casos, con las previsiones de la ley 25.761 sobre “Desarmado de automotores y venta de autopartes” y su decreto reglamentario 744/04.

Así porque es télesis de la norma “la de responder a la necesidad de desarrollar políticas de Estado tendientes a enfrentar las prácticas delictivas vinculadas con la sustracción de automotores, que últimamente han afectado gravemente la seguridad de las personas” (ver considerando del decreto 744/04).

En efecto, el artículo 5º del Decreto 744/2004, reglamentario de la Ley 25.761, establece en lo pertinente que: “… En forma previa al pago de un siniestro calificado como ‘destrucción total’, las compañías de seguros, deberán exigir al asegurado la presentación del certificado de baja del automotor por destrucción expedido por el Registro Seccional correspondiente.

De igual modo, y circunscripto al caso de autos en cuanto a su hecho generador, previo al pago de la indemnización por sustracción, resultará cargas del asegurado la presentación de una serie de documentos, dentro de los cuales se encuentra el formulario 15 referido a la cesión de derechos.

De la nota de aceptación de indemnización (v. fs. 59), tal como lo sostuvo acertadamente la primer sentenciante, se infiere la existencia de tal carga en cabeza del asegurado, carga cuyo incumplimiento tal como allí se referenció, obstaba el pago de la indemnización aceptada.

c.3. Encuentro sostenida la posición de la aseguradora en cuanto a que dicho requisito resultaba ineludible para el pago de la indemnización, ya que se sustenta en la posibilidad para la accionada ante la eventual aparición del camión robado de ejercer una acción reipersecutoria para obtener la entrega del rodado y la propiedad del mismo; o dicho de otro modo, la omisión por parte del asegurado de proceder con la cesión del derecho sobre el bien, lo colocaría ante la eventual aparición del aquel en un posible enriquecimiento incausado, ya que, por un lado habría cobrado la indemnización por parte de la asegurado y, por el otro, mantendría en su patrimonio el bien siniestrado.

De ello, se concluye sin lugar a dudas que la carga pendiente de cumplimiento no constituyó, tal como lo sostuvo la recurrente, una obligación secundaria.

c.4. Desde dicha perspectiva cabe confirmar lo decidido en la instancia de grado.

d. Intereses

La pretensión de la actora de obtener el eventual pago de la suma asegurada con más intereses no puede prosperar.

El art. 51 de la Ley de Seguros establece respecto del pago que “cuando la demora obedezca a omisión del asegurado, el término se suspende hasta que este cumpla las cargas impuestas por la ley o el contrato” (ver Halperin-Barbato; “Seguros. Exposición Crítica de las Leyes 17.418, 20.091 y 22.400”, 3º edición, pág. 687, ed. Lexis Nexis. Depalma, Buenos Aires, 2003).

Síguese de ello que, en tanto fue la demandante quien no cumplió con las obligaciones a su cargo, no puede endilgar a la defendida demora en el pago de la suma asegurada.

Solo en caso que el asegurado cumpliera en debida forma con la obligación a su cargo y la aseguradora no abonare la suma asegurada en el plazo de 10 –tal lo juzgado en el grado y sobre lo que no fueron elevados agravios– procederá a partir de dicho instante la aplicación de intereses a la tasa activa (cfr. CNCom., en pleno, “Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/incidente de pago de profesionales (art. 288)”, del 27.10.94 (ED 160-205); esta Sala, mi voto, in re “Torres Guillermo Enrique c/ Zurich Santander Río Seguros S.A. s/ ordinario”, del 16/02/17).

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia de la anterior instancia y ii) imponer las costas de Alzada a la actora vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68). Así voto.

Por análogas razones los doctores Rafael F. Barreiro y Ernesto Lucchelli adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se Resuelve: i) rechazar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia de la anterior instancia y ii) imponer las costas de Alzada a la actora vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Alejandra N. Tevez.– Rafael F. Barreiro.– Ernesto Lucchelli (Sec.: María F. Estevarena).

I., S. B. c. Banco Columbia S.A. y otros s/ ordinario

Buenos Aires a los 26 días del mes de agosto de dos mil veinte reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “I. S. B. c/ Banco Columbia SA y otros s/ ordinario” Expte. Nº COM 29655/2013 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 16 y Nº 18.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 389/409?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. S. B. I. demandó a Banco Columbia SA, ACE Seguros SA (“ACE”) y Fiduciario Responsable de Creditia SA Fideicomiso Financiero (“Creditia”) a fin de obtener $30.000, o lo que en definitiva resultara de las probanzas de autos, con más intereses, en concepto de daño moral y daño punitivo.

Relató que en julio de 2009, por medio de un fax, solicitó la cancelación de la tarjeta de Crédito C&A y la anulación del seguro de Accidentes personales y Desempleo de ACE.

Explicó que, igualmente, el 7.10.09 se le remitió a su parte el resumen de cuenta de la tarjeta referida. Señaló que, pese a haber solicitado la baja de dicho producto, de todas formas pagó la totalidad de lo facturado.

Mencionó que, el 8.7.09, se le informó que el fax que había enviado no había sido receptado. Dijo que, por tal razón, el 11.3.10 peticionó nuevamente la baja, cuya recepción le fue comunicada.

Contó que Banco Columbia compró la cartera de clientes de C&A en diciembre de 2009 y que, en enero de 2010, la entidad bancaria le envió un resumen de cuenta de una tarjeta MasterCard, que jamás fue solicitada.

Manifestó que, en enero de 2010, el banco le facturó $12.90, con una bonificación de $18,40, por el seguro de ACE, y que continuó haciéndolo durante un tiempo.

Agregó que, pese a sus pedidos, el Banco Columbia no cesó en el envío de los resúmenes de la referida tarjeta y que, por ello, inició un reclamo en la instancia administrativa de defensa del consumidor contra el banco y ACE.

Dijo que, en tal sede, la entidad bancaria asistió a una sola audiencia y que ACE se obligó a dar de baja el seguro y solucionar el inconveniente con el banco.

De seguido, afirmó que ACE incumplió con el acuerdo y el banco continuó con sus ilegítimos reclamos y terminó por intimar a su parte el 27.12.11 por intermedio de “Recupero de Créditos SRL”.

Refirió que, luego, la entidad bancaria denunció al BCRA la supuesta deuda de su parte, con un grado 5 de incumplimiento. Expresó que ella intimó al banco para que la eliminara de los registros y que el Banco Columbia se negó a ello.

Aclaró que la ilícita anotación también involucra a Creditia SA Fideicomiso Financiero, toda vez que también la mantuvo en los registros.

En síntesis, manifestó que su parte estuvo asentada en los registros de deudores por más de un año, hasta que, luego de la mediación del 20.8.13, las accionadas la eliminaron, lo que muestra la ilegitimidad de tal anotación.

Por todo ello, reclamó la suma total de $30.000, que desglosó del siguiente modo: i) $15.000 por daño moral; y ii) $ 15.000 por daño punitivo.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

b. En fs. 74/84 se presentó ACE y contestó demanda.

Negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento y la documentación acompañada con el escrito inaugural.

Señaló que, tal como se desprendía de los dichos de la accionante, con su parte ya se había arribado a un acuerdo en la órbita de defensa del consumidor. En esa línea, sostuvo que la actora reclama por incumplimientos en que habría incurrido el Banco Columbia, pero no su parte.

Manifestó que la Sra. I. no ofreció ninguna prueba tendiente a acreditar el daño moral peticionado. Invocó la inconstitucionalidad del daño punitivo y rechazó lo solicitado por la demandante en virtud de este rubro.

Ofreció prueba.

c. En fs. 133/147 se presentó Banco Columbia SA y contestó demanda.

En primer lugar, negó todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda que no fueran objeto de reconocimiento y la documentación acompañada con el escrito inaugural.

Afirmó que su parte se encontraba vinculada contractualmente con la actora por la obligación que ella contrajo con C&A, quien luego fue cedida al fideicomiso, del que su parte era tenedor original y beneficiario.

Dijo que dentro de la cartera de clientes cedida se encontraba la accionante, quien poseía una tarjeta de compras C&A activa, junto con el seguro de desempleo de ACE.

Señaló que su parte no hizo más que ocupar el lugar de C&A en la relación jurídica que ambas mantenían, cuya existencia y legitimidad fue garantizada por C&A.

Relató que, como los clientes de C&A mantenían productos vigentes, a fin de que no se vean privados de ellos y en uso de las facultades cedidas por C&A, su parte emitió a favor de cada uno de ellos una tarjeta de crédito MasterCard, que suplantaba el plástico emitido por C&A.

Apuntó que, en el caso de la Sra. I., la tarjeta fue cedida con un seguro vigente de la empresa ACE, el cual se debitaba mensualmente. Explicó que, por el transcurso del tiempo, dicho cargo junto con los gastos de mantenimiento de tarjeta de crédito generaron una deuda legítima, cuyo cobro persiguió el banco. Agregó que, en cumplimiento de la normativa impuesta por el BCRA, informó la deuda generada al BCRA.

Por otro lado, refirió que en el marco de la audiencia celebrada en sede administrativa, ACE reconoció el objeto del reclamo de la Sra. I. y propuso la baja del servicio a partir de la fecha de la audiencia. Aclaró que, sin embargo, ello dejaba claro que jamás reconoció que la baja de la tarjeta de crédito o el cargo del seguro hubiera sido realizado cuando lo postuló la accionante ante C&A.

Manifestó que ACE incumplió dicho acuerdo porque nunca reintegró a su parte ni dio la baja del seguro. Mencionó que, así, en tanto su parte no fue notificada del acuerdo y no formó parte de él, continuó actuando como si el seguro hubiera estado vigente.

Aseguró que, recién en mayo de 2011, ACE procedió a la baja del seguro, pero que no fue efectivizada ante su parte, por lo que la mora de la actora existió y la deuda reclamada por el banco resultaba legítima.

Indicó que, en mayo de 2012, el banco y Creditia SA celebraron un contrato de cesión de cartera de créditos en virtud del cual su parte cedió la deuda a Creditia SA.

Por último, impugnó los ítems indemnizatorios solicitados por su contraria y ofreció prueba.

d. En fs. 177/180 se presentó Creditia y contestó demanda.

Reconoció la información al BCRA de la calificación de la actora como deudora del sistema hasta su supresión en julio de 2013. Desconoció, sin embargo, la ilicitud de dicho accionar.

Aclaró que su parte no está sometida a la regulación de la LDC, por cuanto no encuadra en la definición de proveedor, establecida en el art. 2 de la LDC.

Afirmó que ella es simplemente adquirente de carteras de créditos en mora de entidades financieras y que toda su actividad se limita a la gestión de cobro de dichas acreencias.

Mencionó que en julio de 2013, al reconocer los cuestionamientos de la Sra. I. en el marco de la audiencia celebrada en sede administrativa, dispuso suprimir su informe al BCRA, dio la baja en la base de datos y pidió la supresión a Organización Veraz de los informes históricos que tuviere recogidos sobre las calificaciones del Banco Central a su respecto.

Alegó que su parte actuó de buena fe y conforme la ley. Agregó que, aun en la hipótesis de que se demostrara la ilegitimidad o inexistencia del crédito, su parte no debía responder en virtud del art. 1476 del Cód. Civ.

Se opuso a la prueba confesional de su parte.

II. La sentencia de primera instancia

a. En la resolución de fs. 389/409 y su aclaratoria de fs. 411/414, la magistrada hizo lugar a la demanda y condenó a las accionadas en forma solidaria al pago de $30.000 con más sus intereses (art. 40 de la LDC). Impuso las costas a las demandadas vencidas (art. 68 del Cpr.).

En primer lugar, señaló que resultaba llamativo que, aun transitada toda la etapa probatoria, no quedara claro la forma en que se sucedieron los hechos debido a que las accionadas intentaron deslindar su responsabilidad pero incumplieron con la carga de aportar los elementos de prueba que estuvieran en su poder (art. 53 de la LDC).

Apuntó que no aparecía cuestionado el pago de la actora de fecha 7.10.09 y que, incluso si se interpretara que no quedó acreditada con precisión la primera solicitud de baja de la tarjeta C&A, la emisión sin autorización expresa de una nueva tarjeta MasterCard por parte del Banco Columbia debió estar rodeada de mayores recaudos.

Aclaró que la confusa mecánica en la que se vio sometida la actora quedó evidenciada con el informe del perito contable, quien no pudo siquiera constatar la existencia del seguro cuyo pago fuera en última instancia lo que generara la deuda que diera lugar a la inclusión de la Sra. I. en la Central de Deudores del Sistema Financiero.

Destacó que, tal como surge de la pericia, todos los rubros que componían el saldo correspondían a ese débito, engrosado por la entidad bancaria mediante cargos e intereses solo vinculados con dicha cuenta.

Aseveró que ACE incumplió el acuerdo al que se arribara con la accionante en la Dirección de Defensa del Consumidor de CABA.

Sostuvo que en el caso no quedó justificada la deuda que motivara la inclusión de la actora en los registros del BCRA. Mencionó que, por ello, cabía atribuir responsabilidad a las demandadas, máxime teniendo en cuenta su calidad de empresas profesionales en la materia.

En ese contexto, receptó el daño moral por la suma de $15.000, con más intereses a la Tasa Activa que cobra el Banco Nación para sus operaciones de descuento a treinta días (“TABN”), desde el 20.8.13, fecha en que se celebró la audiencia de mediación, y hasta el efectivo pago.

Al respecto, sostuvo que toda calificación bancaria negativa acarrea por sí misma consecuencias disvaliosas para quien debe soportarla, pues genera un padecimiento y un estado de impotencia no solo frente a entidades financieras sino también ante terceros.

Asimismo, rechazó el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la LDC y admitió el daño punitivo por el importe de $15.000, con más los intereses señalados supra. A tal fin, estimó que las demandadas mantuvieron una actitud displicente para con los derechos de la actora, no solo con anterioridad al juicio sino también en el desarrollo del pleito (arts. 52 bis y 53 de la LDC).

Aclaró que la condena alcanzaba solidariamente a todas las accionadas (art. 40 de la LDC), a quienes les impuso las costas del proceso (art. 68 del Cpr.).

III. Los recursos

ACE apeló en fs. 416 y su recurso fue concedido libremente en fs. 417. Su expresión de agravios de fs. 432/436 fue contestada por la actora en fs. 445/446.

Banco Columbia SA apeló en fs. 418 y su recurso fue concedido en forma libre en fs. 419. Su expresión de agravios de fs. 449/455 fue respondida por la accionante en fs. 467/469.

Creditia apeló en fs. 424 y su recurso fue concedido libremente en fs. 425. Su expresión de agravios de fs. 438/441 fue respondida por la actora en fs. 443/444.

En fs. 483 se llamaron autos para dictar sentencia y en fs. 484 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

IV. Los agravios

Las demandadas cuestionaron, en esencia, la responsabilidad que les achacó la anterior sentenciante. Creditia insistió en que no le resultaba aplicable la Ley de Defensa del Consumidor. Por su parte, ACE y Banco Columbia criticaron la procedencia de los rubros indemnizatorios y la cuantía otorgada por cada uno de los ítems.

V. La solución

1. El análisis de los agravios esbozados por las apelantes no seguirá el método expositivo adoptado por ellas y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd.: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

2. Creditia se agravia por cuanto la Sra. Juez aplicó la Ley de Defensa del Consumidor a fin de resolver el pleito en lo que a su parte concernía. Al respecto, arguye que no prestó ningún servicio a la actora y que, por tanto, no puede ser considerada proveedora en los términos del art. 2 de la LDC.

Adelanto que la crítica será desestimada.

En el caso, la invocada deuda que habría contraído la Sra. I. con ACE y luego con el Banco Columbia, y que provocó el informe a la Central de Deudores del Sistema Financiero, tuvo origen en una supuesta operación de consumo. De allí que, entre dichas partes, resultaba aplicable la LDC (art. 1 y 2 de la LDC).

En ese marco, la circunstancia de que la alegada deuda se haya cedido a Creditia resulta jurídicamente irrelevante para la Sra. I. en lo que hace a la materia de este juicio.

El crédito otorgado por Banco Columbia a la actora, que fuera oportunamente cedido al Fideicomiso cuyo fiduciario sería Creditia, no pierde su calidad de relación de consumo por esa transmisión. Es de toda lógica que la mencionada cesión no puede quitarle a la Sra. I. el carácter de consumidora que revestía frente al Banco Columbia.

En tal sentido, cabe recordar que la cesión implica la transmisión de un derecho con todos sus accesorios (art. 1458 del CC) sin que se altere su contenido. Por lo tanto, el negocio jurídico celebrado entre el banco y Creditia, del que no participó la accionante, no puede alterar el carácter de relación de consumo del crédito cedido y, por lo tanto, aun después de dicha transmisión, le resulta aplicable a todas las partes involucradas en la misma la normativa protectoria de la LDC (art. 3 de dicha norma). Destaco que en la especie no ha mediado una novación subjetiva sino una cesión de derechos, mediante la cual se operó la simple transmisión del crédito.

Por lo demás, agrego que una solución contraria implicaría admitir una fácil elusión de la normativa consumeril y desconocer el interés que el ordenamiento jurídico tiene en proteger a quien reviste el carácter de consumidor (art. 42 de la Constitución Nacional, y arts. 1 y 3 de la LDC).

3. Sentado lo anterior diré que, si bien en la instancia de grado no quedó demostrada la cancelación de la tarjeta C&A y la anulación del seguro invocada por la Sra. I. en su demanda (fs. 49 vta.), lo cierto es que las demandadas mantuvieron una cómoda negativa de los hechos expuestos en la demanda y no aportaron elementos de convicción que permitieran esclarecer la cuestión de autos ni acreditar su falta de responsabilidad (art. 377 del Cpr. y art. 53 de la LDC).

Tal falta de colaboración puede verse reflejada, por ejemplo, en que ACE cambió su postura discursiva en esta instancia y, al expresar agravios, finalmente reconoció haber recibido la solicitud de baja de los servicios alegada por la actora (fs. 434 vta.), pese a que, al contestar demanda, había negado tal extremo (fs. 82 vta., pto. 4).

Dicho accionar de ACE no es el único que llama la atención. Nótese que, a pesar de haber sido proveedora de la Sra. I., de sus registros contables no surge que la actora haya contratado el servicio que, de cierto modo, originó el conflicto que motivó este proceso (fs. 308 vta., pto. II, pericia contable).

Súmase a ello que, en el ámbito de la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor de la CABA, la aseguradora se comprometió “a otorgar la baja del seguro contratado, reintegrando la suma de PESOS CINCUENTA Y CINCO CON 00/100 ($55,00) por todo concepto, al Banco Columbia SA” (fs. 72), mas incumplió tales obligaciones.

De las probanzas del trámite no se desprende que, efectivamente, ACE haya dado la baja del servicio; y sí se comprobó que el reintegro en favor del Banco Columbia no se llevó a cabo (fs. 266 vta., pto. ix, pericia contable).

De allí que comparto el reproche efectuado por la magistrada de grado contra ACE, aunque con algún motivo adicional, que surgió en virtud del mencionado cambio de postura de la aseguradora.

Por otro lado, coincido con la Sra. Juez en punto a que el banco resultó cuanto menos negligente al emitir, sin la autorización expresa de la actora, una tarjeta MasterCard que comprendía “un seguro vigente (…) de la empresa ACE (…) el cual se debitaba mensualmente [y que] con el transcurso del tiempo, dicho cargo más los gastos de mantenimiento de la tarjeta de crédito, generaron una deuda” (fs. 135 vta., el subrayado me pertenece).

Resulta claro, así, que la invocada acreencia que dio origen a la inclusión de la Sra. I. en la Central de Deudores del Sistema Financiero (fs. 94 y fs. 241; fs. 135 vta. y fs. 136) surgió ilegítimamente y que, por lo tanto, el informe elevado al BCRA por parte del banco no se ajustó a derecho.

Consecuentemente, la imputación de responsabilidad que efectuó la magistrada respecto de la entidad financiera fue acertada.

Lo mismo cabe decir en punto a Creditia, quien se escudó en la forma en que el ilegítimo crédito le fue cedido y en la potencial responsabilidad que podía recaer sobre el Banco Columbia, en su calidad de cedente del crédito. Al respecto, dijo que su parte no participó en la causa de los daños que aquí se le imputan, es decir, en la generación de la supuesta deuda (fs. 178/179 y fs. 360).

No obstante, en lo que a este caso importa, lo cierto es que Creditia también calificó incorrectamente ante el BCRA a la Sra. I., como deudora en situación 5 desde julio de 2012 hasta julio de 2013 (fs. 178 vta.), sin antes verificar la legalidad de la deuda que le habría sido cedida.

Advierto que tanto el Banco Columbia como Creditia –quien tiene por objeto la adquisición de carteras de crédito y su administración (fs. 167 vta.)– resultan ser entidades con alto grado de especialización en la materia, condición que les exige un mayor deber de obrar con prudencia y las responsabiliza de manera especial. Correlato de tal calidad es la exigencia de una diligencia acorde con su actividad (CNCom., esta Sala, in re: “Buonanduci, Martín Darío c/ Citibank N.A. y otro s/ ordinario”, del 29.10.19, con cita de: CNCom., Sala B, in re: “Banesto Banco Shaw SA c/ Dominutti, Cristina” del 20.09.99). Ergo, lo que cupo esperar de dichas defendidas no debe apreciarse de acuerdo a lo que pueda requerirse a un neófito en la materia, sino al standard de responsabilidad agravada que el profesional mantiene frente al usuario por ser titular de una hacienda especializada (CNCom., esta Sala, in re: “Buonanduci, Martín Darío c/ Citibank N.A. y otro s/ ordinario”, del 29.10.19, con cita de CNCom. Sala B, in re: “Maqueira, Néstor y otro c/ Banco de Quilmes SA”, del 14.08.97).

Por todo lo anterior, no cabe duda de que lo decidido en el grado en punto a la responsabilidad solidaria de las demandadas debe ser confirmado (art. 40 de la LDC).

4. ACE y Banco Columbia se quejan de la admisión del daño moral, por cuanto entienden que la accionante no probó el daño invocado.

Anticipo que desestimaré las críticas.

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado una “modificación disvaliosa del espíritu” (v. Pizzarro, Ramón Daniel, y Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”, Obligaciones, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, T. 2, p. 641).

Cabe señalar, asimismo, el carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, criterio que tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, “La reforma de 1968 al Cód. Civil”, p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (conf. CNCom., Sala C, in re: “Giorgetti Héctor R. y otro c. Georgalos Hnos. S.A.I.C.A. s. ordinario”, del 30/06/1993; in re: “Miño Olga Beatriz c. Caja de Seguros S.A. s. ordinario”, del 29/05/2007).

A poco que nos emplazamos en la situación de la Sra. I. es perceptible que padeció una injuria moral y una afectación de la tranquilidad de espíritu.

Nótese que, debido a ilegítima deuda creada en su contra, fue erróneamente informada durante más de un año como deudora en los registros del BCRA. Sin dudas ello causó a la accionante un serio disgusto en el orden emocional, que trasciende las simples molestias que han de tolerarse en el plano cotidiano de la convivencia humana (CNCom., esta Sala, in re: “Buonanduci, Martín Darío c/ Citibank N.A. y otro s/ ordinario”, del 29.10.19).

A mi entender, la incorrecta inclusión de un sujeto en la base de datos del BCRA y en la de entidades privadas que informan sobre riesgos crediticios provoca por sí sola descrédito y afecta el buen nombre de la persona involucrada (Sala B, in re; “Segal Jorge c/ HSBC Bank Argentina SA y otro s/ ordinario”, del 10.05.19).

En ese contexto, y considerando adecuado el importe fijado por la magistrada de grado (Cpr. 165), juzgo que los agravios aquí tratados deben ser desestimados.

5. ACE y Banco Columbia se agravian de la procedencia del daño punitivo, pues entienden que no se encuentran reunidos los presupuestos necesarios para la aplicación de dicha multa civil. Asimismo, Banco Columbia criticó el monto reconocido por este rubro.

Adelanto que propondré la recepción parcial de los cuestionamientos.

El art. 52 bis de la LDC, modificada por la ley 26.361, incorpora la figura del “daño punitivo” en los siguientes términos: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Asimismo, el art. 8 bis de la LDC establece, en lo que al presente proceso importa, que “[l]os proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias”. Y, en su parte final, dispone que “[t]ales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor”.

Bajo tal marco conceptual, estimo que las circunstancias del caso conducen a considerar que la conducta de las demandadas resulta merecedora de una multa por daño punitivo, por cuanto deja ver un obrar cuando menos gravemente culposo.

Resalto que, a fin de intentar solucionar el primer inconveniente que derivó en la causa de este pleito, la actora tuvo que iniciar un proceso en sede administrativo contra ACE y Banco Columbia, y no consiguió que se reconociera su derecho.

Luego de ello, y tras ser informada ante el BCRA, la Sra. Isla intimó al banco a fin de que eliminara el erróneo registro, pero tampoco obtuvo respuesta favorable (carta documento de fs. 12, que no fue desconocida en fs. 134).

Es de destacar también la grave negligencia de Creditia, quien, sin corroborar la situación de la accionante, la calificó en situación 5 a lo largo de todo un año.

En conclusión, de los antecedentes colectados en el proceso, puede concluirse que se configuró, ciertamente, el daño regulado en el art. 8 bis y art. 52 bis de la LDC.

Respecto del quantum, diré que entiendo adecuado el importe determinado por la magistrada (Cpr. 165), mas sin los réditos fijados, por cuanto no procede la aplicación de intereses moratorios sobre este ítem dado el carácter de multa civil que reviste (CNCom., esta sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina SA y otros s/ ordinario”, del 01.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.03.19).

Lo anterior, claro está, sin perjuicio de los réditos que pudieran devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo fijado para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, sin capitalizar (cfr. CNCom., esta sala, in re: “Galasso Rubén Adrián c/ Citibank N.A. s/ ordinario”, del 15.8.19).

En consecuencia, considero que deben receptarse parcialmente las críticas esbozadas, con el alcance que surge de lo desarrollado supra.

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo confirmar sustancialmente el pronunciamiento de grado, con la salvedad establecida en la última parte del punto “V.5”. Con costas de Alzada a las accionadas sustancialmente vencidas (conf. arg. art. 68 del Cpr.).

Así voto.

Por análogas razones la Dra. Alejandra N. Tevez adhiere al voto que antecede.

El Dr. Rafael F. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió el distinguido vocal preopinante. Formularé pocas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro p/f determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ Ña Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo, que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F., El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. Si se estimara que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores de servicios se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

4. En el caso, coincido con el apreciado Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por las demandadas merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC. Y, de la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada.

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar sustancialmente el pronunciamiento de grado, con la salvedad establecida en la última parte del punto “V.5”. Con costas de Alzada a las accionadas sustancialmente vencidas (conf. arg. art. 68 del Cpr.).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º, Nº 3/2015 y Nº 23/17), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).

Lama Construcciones SA c. Helguera y López SA s/ ordinario

En Buenos Aires a los 6 días del mes de agosto de dos mil veinte, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “Lama Construcciones SA c/ Helguera y López SA s/ Ordinario” EXPTE. Nº COM 25419/2011; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 17, Nº 18, Nº 16.

El siguiente pronunciamiento se dicta de conformidad con las directrices impartidas en la Ac. CSJN Nº 27/20 y acorde a las disposiciones de esta Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial volcadas en el Acuerdo General Extraordinario del 20/7/2020.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 2292/2325?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. LAMA CONSTRUCCIONES SA (“Lamas”) demandó a HELGUERA Y LÓPEZ SA (“Helguera”) por incumplimiento contractual y daños y perjuicios, por $1.229.670,82, con más intereses, desvalorización monetaria, reajuste de la Cámara Argentina de la Construcción, costos y costas, o lo que en más o en menos se determinara en el pleito.

Relató que el 29.10.07 Katica Construcciones SRL (“Katica”) celebró un contrato de locación con Helguera con el fin de construir un edificio en la calle Carlos Antonio López … y otro en la calle Helguera …, ambos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Explicó que, en virtud de tal convenio, Katica resultó contratista y Helguera comitente. Detalló que el desarrollo de la obra tenía un cronograma de entregas y/o certificados de obra parciales y que se fue demorando por: i) permanentes incumplimientos de entrega de los distintos materiales por parte de Helguera (cfr. cláusula 15.1); y ii) cambios de los proyectos iniciales efectuados por el arquitecto A., director de la obra designado por la comitente.

Mencionó que, conforme la cláusula 10 del contrato, las modificaciones debían solicitarse formalmente por escrito en el libro de órdenes de servicio, mas ello nunca fue implementado por la demandada.

Dijo que todas las anormalidades llevaron a que Katica se viese obligada a cederle el contrato a su parte, el día 8.1.09. Aclaró que dicha cesión se llevó a cabo con pleno conocimiento de Helguera.

Afirmó que las irregularidades de la accionada condujeron a su parte a la realización de actas notariales para avalar, con la asistencia del perito ingeniero Tetelboim, la certificación del estado de avance de obra y la terminación total de los trabajos.

Añadió que, tal como surge de los autos “Tahan Noemí Alcira y otra c/ Helguera y López SA s/ medidas precautorias” y “Tahan Noemí Alcira y otra c/ Helguera y López SA s/ daños y perjuicios”, su parte se hizo cargo de supuestos daños que se habrían generado a vecinos por inconvenientes en medianeras.

Arguyó, sin embargo, que debido a su interés en el cobro de los certificados de obra, Lama se vio obligada a indemnizar a los supuestos damnificados, pero sin poder verificar si los perjuicios se debían o no a la obra.

Manifestó también que el Sr. M., quien era la cara visible de Helguera, dificultaba el pago a su parte y efectuaba injustificados recortes en los pagos que debían efectuarse a su parte.

Señaló como otro incumplimiento de la accionada que generó daños el hecho de que Helguera no colocara los pisos, obligación que estaba a su cargo conforme el “Resumen de presupuestos”, aun cuando su parte ya había terminado la obra.

Dijo que, frente a tantas inobservancias de su contraria, se vio obligada a enviarle la carta documento del 18.2.10, mediante la cual la intimó a abonar cierta suma adeudada.

Alegó que, pese a recibir la misiva, su adversaria se negó al ingreso del capataz y del personal de la actora, que se presentaron en la obra el 20.02.10. Indicó que el silencio de Helguera provocó que Lama le enviara una segunda carta, el 2.3.10.

Enfatizó que la actitud de la accionada demuestra una estrategia premeditada para producir un conflicto, no pagar los certificados de obra y fabricar, así, una causal para exigir las multas en su favor, pactadas en el contrato. Apuntó que tal accionar se ilustra en la carta documento que le fue enviada a su parte el 25.2.10, la cual fue contestada el 9.3.10.

Explicó que, al celebrarse el contrato, la comitente adelantó al contratista $954.435,04, que correspondía al 20 % del monto total de la obra.

Dijo que también se firmó un contrato de mutuo, que integra el convenio, por medio del cual la contratista entregó un pagaré a la comitente por el mismo importe, en concepto de garantía y seguridad de pagó. Dijo que el pagaré quedó en poder de la comitente, quien a modo de cobro del mutuo fue reteniendo el 20 % de cada uno de los certificados de obra abonados bajo el concepto de “desacopio” hasta alcanzar los $934.706,99, quedando un margen de saldo de $19.728, 41, que no se corresponde con la deuda que mantiene con su parte.

Fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó medidas cautelares de prohibición de innovar y anotación de litis.

b. En fs. 602/624 se presentó Helguera. Contestó demanda y solicitó su rechazo. Asimismo, reconvino por incumplimiento contractual y cobro de multas.

En primer lugar, negó categórica y pormenorizadamente los hechos alegados por la actora, con excepción de los que fueron reconocidos.

De seguido, dio su versión de lo sucedido.

Relató que el 29.10.07 celebró un contrato de locación de obra con Katica, en el cual su parte resultaba comitente. Indicó que el arquitecto A. era el encargado de verificar, día a día, el avance de la obra, señalar las deficiencias o errores cometidos por la contratista, y solicitar su reparación.

Especificó las condiciones sobre las cuales debía realizarse la labor. Refirió: i) al plazo y a la forma en que se otorgaban prórrogas para el cumplimiento de las obligaciones de Katica (cláusula 13); ii) a las multas pactadas para el supuesto de retardo por parte del contratista y la facultad de rescindir el contrato debido a las demoras, con las consecuencias que ello conllevaba (cláusula 14); iii) la forma en que se pactó la entrega y recepción de la obra (cláusula 17); iv) el modo en que se instrumentó el pago del precio de la obra (cláusula 15); y v) las causales de incumplimiento que daban lugar a la resolución del contrato (cláusula 18).

Agregó que a partir del tercer mes desde el inicio de la obra la contratista incumplió con la obligación de presentar a la comitente las fotocopias de los aportes previsionales, obras sociales, ART fondo de desempleo, cuota sindical y libro de sueldos correspondiente a empleados.

Añadió que, pese a que tales faltas la facultaban a suspender los pagos, en aras de la realización del trabajo, su parte no ejerció tal prerrogativa.

Luego, señaló las demoras y las deficiencias en que incurrió Katica.

Resaltó que los retrasos implicaron la reducción del monto por abonar en función de los certificados de avance de obra y la generación de las multas pactadas.

Resaltó que, dada la mala situación que atravesaba Katica, aceptó la cesión del contrato en favor de Lama, pero adujo que la actora incurrió en incumplimientos similares a los de su predecesora.

Arguyó que su parte podría haber hecho uso de la facultad de rescindir el contrato toda vez que las multas habían superado el 5 % del monto total del contrato (cfr. cláusula 14), mas no lo hizo.

Manifestó también que tuvo que afrontar el pago de $51.660 en los autos “Tahan Noemí Alcira y otra c/ Helguera y López SA s/ daños y perjuicios” y $67.548 en el proceso “Tahan Noemí Alcira y otra c/ Helguera y López SA s/ medidas precautorias”. Mencionó que tales desembolsos se debieron a reclamos de vecinos por haber sufrido daños generados por Katica y Lama.

Aseveró que su contraria confunde la finalidad del fondo de garantía, que tiene por objeto cubrir las irregularidades de la obra desde su recepción provisoria y hasta el plazo de garantía, de un año.

Afirmó que Lama se negó a firmar la recepción mencionada y a notificarse de todos los detalles encontrados en el relevamiento final realizado por el Director de Obra, arquitecto A., y su colaborador, A.

Alegó que su parte tuvo que contratar a terceros para reparar las fallas de construcción en que incurrió su contraria y terminar trabajos que nunca fueron ejecutados. Señaló que tales labores fueron pagadas con el Fondo de Reparo.

De seguido, negó que su parte hubiera demorado en la entrega de los materiales y objetos que le correspondía aportar a la obra y que hubiera modificado los planos originales.

Advirtió que la accionante nunca le requirió o la intimó a fin de que se otorgara la Recepción Provisoria de la Obra, lo cual constituía una conditio sine qua non para que comenzara a regir el plazo de garantía y la restitución del fondo de reparo.

Destacó que las actas notariales y la documentación acompañada por Lama no revisten la entidad suficiente como para suplir el Acta de Recepción de Obra.

Luego, desconoció la autenticidad de la documentación agregada a la demanda con excepción del Contrato de Locación de Obra, el Pliego de Especificaciones Técnicas de Obra y las cartas documento del 18.2.10 y 24.2.10.

Asimismo, negó cada uno de los rubros indemnizatorios pretendidos por la actora y alegó que resultaba de aplicación la excepción de incumplimiento contractual establecida en el art. 1201 del Cód. Civ. Sobre la base de las faltas de su contraria, reconvino por la suma total de $1.212.132,51, con más intereses y costas.

c. En fs. 641/649, la actora contestó la reconvención.

En primer término, negó todos y cada uno de los hechos descriptos por la demandada que no fueran materia de expreso reconocimiento, y desconoció la documentación arrimada.

Alegó que no existió mora imputable a Lama respecto de las tareas que debía ejecutar su parte. Dijo que no desconoce los términos de la cláusula 14 en punto a las multas allí pactadas, pero que el reclamo de su adversaria no tiene asidero por cuanto los retardos fueron acordados en el desarrollo de la obra por las dos partes.

Agregó que las demoras se debieron a hechos ajenos a su voluntad, como por ejemplo, la modificación que sufrieron los planos provisorios por la Dirección de Obra por fallas técnicas y legales que provocaron que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires los objetara en punto a la ubicación de la sala compactadora y la Cámara Transformadora de Edenor, que no cumplían con las exigencias de las reglamentaciones vigentes.

Asimismo, dijo que la demandada no la brindó tempestivamente los materiales que se había obligado a aportar ni le proveyó el gas, como correspondía. Señaló también que la accionada solicitó modificaciones que no estaban en la contratación original.

Aclaró que la demandada omitió informar que Lama se negó a la firma de la invocada citación para la firma del acta de recepción provisoria de la obra por cuanto los términos del acta resultaban extorsivos. Dijo que allí se disponía que su parte renunciara al cobro de los certificados y adicionales adeudados.

Remarcó que, además, tal citación tuvo lugar luego de que Helguera prohibiera el ingreso a las obras del personal de Lama.

Mencionó que el Libro de Órdenes de Servicio que refiere la cláusula 10 del contrato fue retenido por el arquitecto A. y que las partes siempre se comunicaron vía e-mail y verbalmente, tal como es la costumbre en las construcciones.

Añadió que el Sr. M., cara visible de la accionada y, aparentemente, único responsable administrativo de la comitente, confeccionaba las liquidaciones de los certificados unilateral e inconsultamente. Dijo que su parte se veía obligada a aceptar descuentos ilegítimos.

Explicó que su parte se hizo cargo de los costos de arreglos que hubo que practicar en departamentos linderos y que la cifra que Helguera pagó a Taham no se condice con lo que la demandada pretende retener del Fondo de Reparos.

II. La sentencia de primera instancia

En fs. 2292/2325, la magistrada desestimó la excepción de incumplimiento opuesta por la demandada, hizo parcialmente lugar a la demanda y condenó a Helguera a abonar a la accionante $394.446,09, con más intereses. Asimismo, rechazó la reconvención deducida por la accionada.

Para decidir así, en primer lugar, desestimó la excepción de incumplimiento contractual invocada por la demandada. Al respecto, sostuvo que las inejecuciones o vicios aparentes detectados al momento en que se entregó la obra, evaluados a la luz de la magnitud del negocio, revestían escasa trascendencia y envergadura. Asimismo, indicó que el atraso en el cumplimiento del trabajo tampoco daba lugar a la excepción articulada, por cuanto se originó en el incumplimiento de ciertas obligaciones que recaían en la accionada.

Así, mencionó que la demandada debía pagar el saldo del precio reclamado ($103.693,14) y reintegrar el fondo de garantía ($238.608,76), previa deducción de los gastos efectuados para ejecutar los trabajos inconclusos y reparar las fallas o defectos de construcción ($149.992,14).

Luego, señaló que los “trabajos adicionales” invocados por la actora no fueron probados por Helguera y que, por lo tanto, no debían reconocerse. Sin embargo, sí receptó la pretensión por “ampliación de contrato” ($69.084,96) y “saldo ajustes” ($133.051,37), pues las causas que le dieron origen se encontraban acreditadas en el proceso.

De seguido, consideró que no cabía responsabilizar a Lama por la demora en la entrega de la obra debido a que Helguera influyó en el retardo.

En esa inteligencia, rechazó la aplicación de las multas contractuales invocadas por la demandada para sustentar su reconvención.

Por último, aclaró que las costas derivadas de la demanda debían ser soportadas en un 70 % por la actora y un 30 % por la accionada en razón de la naturaleza del reclamo, la conducta de la demandada que dio lugar al pleito y el progreso parcial de la acción. Dijo que los gastos causídicos originados por la reconvención debían recaer sobre la accionada vencida (art. 68 in fine del Cpr.).

Difirió la regulación de los honorarios.

III. El recurso

La actora apeló en fs. 2330 y su recurso fue concedido libremente en fs. 2331, con la aclaración de fs. 2333. Su incontestada expresión de agravios luce en fs. 2348/2350.

La demandada apeló en fs. 2332 y su recurso fue concedido en forma libre en fs. 2333. Su expresión de agravios de fs. 2341/2346 fue respondida en fs. 2353/2354.

En fs. 2361 se llamaron autos para dictar sentencia y en fs. 2362 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 del Cpr.

IV. Los agravios

Lama se queja, en esencia, de la valoración de la prueba efectuada por la magistrada de grado, que la llevó al rechazo de ciertas pretensiones.

También se agravia de la forma en que fueron impuestas las costas derivadas de la demanda.

Helguera tacha de arbitraria la decisión de la anterior instancia por cuanto, a su entender, se apartó de la prueba producida en autos. Menciona que, de acuerdo a las probanzas de la causa, no cupo el rechazo de la excepción de incumplimiento y de la reconvención interpuesta por su parte.

V. La solución

1. Aclaraciones preliminares

1.a. Adelanto que el análisis de los agravios esbozados por las recurrentes no seguirán el método expositivo adoptado por ellas, y que no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

1.b. Debido a un orden lógico de prelación abordaré primero las críticas introducidas por la demandada, para luego analizar los cuestionamientos de la accionante.

2. Recurso de Helguera

2.a. Preliminarmente, resalto que aparece dudoso que la expresión de agravios de la demandada contenga una crítica concreta y razonada del fallo de grado, de conformidad con lo que estatuye el art. 265 del Cpr.

Es que, en realidad, resulta ser prácticamente una transcripción del alegato presentado oportunamente (cfr. fs. 2275/2276 vta. y fs. 2341 vta./2343; y fs. 2279 vta./2282 vta. y fs. 2343/2346) y un mero disenso con lo decidido en la anterior instancia.

Sin embargo, a fin de evitar una rigidez hermenéutica que comprometa en algún punto el derecho de defensa en juicio (CN: 18, esta Sala, 24/6/2010, “Cots Roberto Jorge c/ La Caja de Seguros SA, s/ ordinario”) y en tanto la expresión de agravios contiene un mínimo de técnica recursiva, analizaré los cuestionamientos vertidos.

2.b. Helguera menciona que el pronunciamiento de grado resulta arbitrario y erróneo, por cuanto habría soslayado ciertos elementos probatorios. En particular, arguye que la sentenciante prescindió de: i) los testimonios ofrecidos por su parte; ii) determinada prueba informativa; y iii) el dictamen del perito ingeniero.

Adelanto que propondré la desestimación de la queja.

De la simple lectura de la sentencia de grado se desprende su coherente y adecuada fundamentación, así como también que, contrariamente a lo alegado por Helguera, la Sra. Juez hizo mérito de los elementos probatorios señalados por la recurrente.

i. Prueba testimonial

La magistrada refirió a los testimonios propuestos por la demandada, tanto para hacer lugar a la principal pretensión de Lama como para corroborar cierto argumento de la demandada.

Resaltó que las afirmaciones del Sr. A., quien participó en la dirección y recepción de la obra en representación de Helguera, daban cuenta de que la obra realizada por la actora estaba terminada en un 95 a un 97 % (fs. 2315).

Asimismo, indicó que las manifestaciones del Sr. O. acreditaban que los departamentos construidos habían sido comercializados y habitados de manera concomitante a la entrega de la obra (fs. 2315).

De allí que correctamente concluyera que no existieron incumplimientos relevantes que autorizaran a la accionada a omitir el pago del saldo del precio y que, por ello, no debía hacerse lugar a la excepción de incumplimiento contractual entablada por Helguera.

Sin embargo, por otro lado, la sentenciante también valoró las declaraciones de los Sres. A., O. y F. para afirmar que las inejecuciones o defectos en la obra llevaron a que Helguera tuviera que cargar con el costo de los incumplimientos de la actora (fs. 2316/2317).

Así, en virtud de tales testimonios y de otros elementos que acreditaban los desembolsos de la demandada, lógicamente coligió que tales gastos debían deducirse del monto de condena (fs. 2318).

ii. Prueba informativa

Contrariamente a lo sostenido por Helguera, la magistrada tuvo en cuenta la prueba informativa mencionada en la expresión de agravios, a saber: a) las causas traídas al juicio a effectum videndi; b) los oficios contestados por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; y c) las respuestas de ciertos proveedores que contrató Helguera para suplir los incumplimientos de la actora.

Véase que la sentenciante refirió a las actuaciones arrimadas a effectum videndi y a los informes de ciertas empresas que prestaron servicios en la obra a pedido de Helguera, también a efectos de descontar del importe de condena los montos que la accionada desembolsó por los incumplimientos de Lama (fs. 2317 in fine y fs. 2318).

Asimismo, valoró lo informado por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Sobre la base de tal elemento tuvo por demostrado que existieron inconvenientes vinculados a la red de electricidad y de agua, que sin dudas atrasaron el desarrollo de la obra (fs. 2322/2323).

Ello, sumado a otros extremos probatorios que evidenciaban que el retraso se debió al accionar de la demandada, llevó a la sentenciante a estimar que Helguera no podía responsabilizar a la actora por el retardo.

En consecuencia, indicó, a mi entender adecuadamente, que el incumplimiento de los plazos acordados contractualmente tampoco daba sustento a la excepción articulada por la demandada, ni habilitaba la reconvención sustentada en concepto de multas, justificadas en el supuesto retraso de la ejecución del contrato.

iii. Dictamen del perito ingeniero

Por último, la Sra. Juez no soslayó el informe del perito Nicodemo.

En efecto, lo tuvo presente junto a las causas traídas a effectum videndi y a ciertas facturas ya mencionadas, para descontar del importe de condena la erogaciones efectuadas por Helguera (fs. 2314/2315).

2.c. En síntesis, Helguera no logró rebatir los sólidos argumentos plasmados en el fallo por los cuales la magistrada rechazó la excepción de incumplimiento y la reconvención, articuladas por la demandada.

Resalto que la accionada no refutó que: i) Lama ejecutó la obra casi en su totalidad, y los defectos o inejecuciones resultaron insustanciales con relación a la magnitud del trabajo encomendado; ii) el atraso de la accionante se debió, en parte, a ciertos incumplimientos de Helguera, y en cierta forma fue consentido por ella, en tanto no intimó ni requirió oportunamente a la accionante el cumplimiento tempestivo del contrato.

2.d. Por todo lo expuesto, reitero que la expresión de agravios de la demandada implicó una mera discrepancia con la valoración de la prueba realizada por la Sra. Jueza.

Por ello, propongo desestimar los cuestionamientos articulados por la demandada, pues resultan inidóneos para demostrar la arbitrariedad invocada y revertir lo decidido en el grado.

3. Recurso de la Lama

La accionante se queja de que la magistrada haya rechazado ciertos rubros solicitados en la demanda. Insiste en que los “saldos de obra adeudados” y los “adicionales de obra” han sido probados en autos mediante la pericia contable y la pericia del ingeniero civil.

Asimismo, cuestiona la forma en que fueron impuestas las costas derivadas de la demanda.

Anticipo que propiciaré el rechazo de ambas críticas.

3.1. En primer término, señalo que los únicos rubros pretendidos por la demanda que fueron rechazados en el fallo apelado resultaron aquellos titulados como “adicionales” (ver considerandos “IV” y “IX.1º”) de la sentencia de grado).

De allí que mal podría Lama agraviarse de la supuesta desestimación de un ítem rotulado como “saldos de obra adeudados”, que no fue peticionado en su demanda –por lo menos de ese modo– ni, en consecuencia, tratado en el pronunciamiento de la instancia anterior.

Aclarado ello, diré que coincido con la magistrada en punto a que, en el escrito inaugural, la actora no especificó qué trabajos comprendían los rubros liquidados como “adicionales” (v. fs. 117 vta.).

Nótese que Lama indicó que tales conceptos aparecían respaldados por los Anexos “F” a “I” (v. fs. 117 vta.), pero tales Anexos no fueron acompañados con el escrito de inicio (fs. 1/123) y no se detalló en ese escrito en qué consistirían dichas labores.

De ello se colige que el primer impedimento para el reconocimiento de lo solicitado es la falta de exactitud y claridad en lo pretendido (art. 330, incs. 3 y 6, del Cpr.). Una solución contraria sin dudas perjudicaría a la demandada, por cuanto vería vulnerado su derecho de defensa en juicio (art. 18 CN).

No obstante, si tal requisito formal se soslayara, tampoco cabría receptar los cuestionamientos de Lama.

No desconozco que el experto contable detalló las labores que estarían comprendidos dentro del rubro pretendido (fs. fs. 1904/1910 y fs. 1924/1930) y que el perito ingeniero manifestó haber visto los trabajos ejecutados (fs. fs. 1144, rta. 8).

Sin embargo, tal como señaló la Sra. Juez, lo cierto es que las partes pactaron un precio fijo como monto de la obra mediante el sistema de “llave en mano o ajuste alzado” (fs. 43, cláusula 15.1) y no se encuentra demostrado que Helguera haya encargado los “adicionales” reclamados.

Destaco que las contratantes expresamente asentaron en el contrato que “[l]a CONTRATISTA no podrá ejecutar modificaciones y/o ampliación alguna al presupuesto y plan de trabajos aprobado por la COMITENTE (…) que supongan adicionales de obra, sin conformidad previa y escrita de la COMITENTE, mediante la emisión de la orden de servicio correspondiente, conforme la Cláusula 10 de este Contrato” (fs. 37 vta.).

Lama arguye que el procedimiento establecido en la Cláusula 10 nunca se puso en práctica y que las partes acordaban este tipo de asuntos verbalmente o a través de correos electrónicos.

No obstante, reitero que ninguna prueba acredita que las litigantes hayan acordado la realización de los “adicionales” que la actora pretende cobrar. En particular, remarco que de los correos electrónicos compulsados por la analista en sistemas tampoco surge un convenio en tal sentido (fs. 793/845).

Por otro lado, agrego que existe otro elemento que me lleva a descartar que las partes convenían informalmente los trabajos que no habían sido acordados en el contrato primigenio.

Nótese que a la hora de pactar la “ampliación” del contrato, las litigantes instrumentaron formalmente el acuerdo, tal como surge de las facturas arrimadas por la demandada (fs. 441, fs. 452/3, fs. 491 y fs. 500). De allí que la Sra. Jueza haya tenido en cuenta tales documentos para presumir que existió entre las partes cierto tipo de acuerdo respecto de dicha “ampliación”.

Empero, tal como remarqué, en el caso no existe documento alguno emanado de la demandada que pruebe su aquiescencia en punto a los “adicionales” que Lama pretende cobrar.

3.2. Con relación a los gastos causídicos, recuerdo que el art. 71 del Cpr. dispone que “[s]i el resultado del pleito o incidente fuere parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos”.

En esa lógica, en tanto propicio que se confirme lo decidido en la instancia de grado, donde se reconoció a la actora solo el 30 % de lo peticionado, considero que la accionante debe cargar con el 70 % de los gastos y la demandada con el 30 % restante.

4. Últimas aclaraciones

4.a. Toda vez que en el presente voto también propongo la confirmación del rechazo de la reconvención, entiendo que las costas derivadas de tal planteo deben ser soportadas íntegramente por la accionada vencida (art. 68 del Cpr.).

4.b. En tanto en esta instancia la actora solicitó que se le reconociera aquello que fue rechazado en la instancia de grado –el 70 % de lo pretendido– y la demandada persiguió la revocación de aquello que fue receptado —el 30 % de lo peticionado—, considero que Lama debe cargar con el 70 % de las costas de Alzada y Helguera con el 30 % restante (art. 71 del Cpr.).

Por último, los gastos causídicos de esta instancia relativos a la reconvención deben ser soportados íntegramente por la demandada perdidosa (art. 68 del Cpr.).

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo la confirmación de la sentencia de grado. Las costas de alzada deberán distribuirse del siguiente modo: i) las derivadas de la demanda deberán ser soportadas en un 70 % por la actora y en un 30 % por la accionada (cfr. art. 71 del Cpr.) y; ii) las concernientes a la reconvención deberán ser impuestas a la accionada vencida (art. 68 del Cpr.). Así voto.

Por análogas razones los doctores Rafael F. Barreiro y Alejandra N. Tevez adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: la confirmación de la sentencia de grado. Las costas de alzada se distribuyen del siguiente modo: i) las derivadas de la demanda deberán ser soportadas en un 70 % por la actora y en un 30 % por la accionada (cfr. art. 71 del Cpr.) y; ii) las concernientes a la reconvención se imponen a la accionada vencida (art. 68 del Cpr.).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Ernesto Lucchelli.– Rafael F. Barreiro.– Alejandra N. Tevez (Sec.: María F. Estevarena).

Banco de la Ciudad de Buenos Aires c. V., D. O. s/ ejecutivo.

Buenos Aires, 19 de mayo de 2020.

En virtud de la solicitud formulada y de acuerdo a las facultades conferidas a este Tribunal por el Acuerdo Extraordinario de la Sala de Feria del 12/5/2020 (arts. 2.g, y 5) dispónese la habilitación de días y horas inhábiles para el dictado exclusivo de la resolución pertinente y su notificación.

Y Vistos:

1. Viene apelada por el accionante, la resolución de fs. 72/73 mediante la cual la Sra. juez de grado hizo lugar a la excepción de inhabilidad de título opuesta, desestimando la ejecución del pagaré acompañado a autos.

Los agravios fueron formulados a fs. 76/78 y contestados por la parte demandada a fs. 80/82.

Básicamente el banco sostuvo que cumplió de manera total y acabada con las disposiciones legales impuestas por la Ley 24.240 y resistía que la falta de relación entre la solicitud de préstamo y el pagaré en ejecución sea el principal argumento para desestimar la ejecución. Aún reforzado con el argumento de falta de coincidencia entre las fechas de suscripción de ambos documentos.

2. La Sra. Fiscal ante la Cámara Comercial opinó a fs. 92/101 y propició la confirmación del temperamento asumido en la instancia de grado, al sostener que la relación jurídica que vincula a las partes se encuentra alcanzada por las normas de orden público que conforman la protección jurídica a los consumidores y usuarios. En tal sentido adujo que la abstracción cambiaria no puede erigirse en obstáculo para analizar la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor a una acción ejecutiva, toda vez que en los casos donde se presenta colisión normativa debe tenerse en cuenta que no es la ley sino la Constitución Nacional –art 42– la que resulta fuente principal del derecho consumerista, por la que debe prevalecer.

Concluyó que en tanto no se encuentra controvertido que la relación subyacente que vinculó a las partes configura una relación de consumo, la misma se halla alcanzada por las normas de orden público, con lo cual la abstracción cambiaria no puede admitirse como argumento para desestimar las defensas opuestas.

Es preciso indicar que en autos no se encuentra controvertida la existencia de una relación de consumo entre las partes de conformidad con lo preceptuado por los arts. 1092 y 1093 CCCN y 1º, 2º y 3º.

Así, entonces, no cabe duda sobre la procedencia de su estudio desde el prisma del mencionado artículo 36 LDC.

3. Ahora bien, en línea coincidente con el Ministerio Público Fiscal, cabe apuntar que la problemática del financiamiento para el consumo debe abordarse desde una perspectiva integral. Ello en tanto que la discusión incluye necesariamente y de modo preeminente el plano normativo pero no se agota en él, pues requiere ampliar el debate para brindar un cabal entendimiento del conflicto que buscó atender el legislador.

Una madura comprensión del carácter social y científico del tema, que trasciende al análisis exclusivamente jurídico para integrarse con los datos aportados desde el campo de la economía y la sociología que coadyuvan a la adulta comprensión del marco social en el que han de verificarse las decisiones del consumidor con vistas a un endeudamiento razonable.

En efecto, la especial relevancia del artículo 36 LDC reside en su función preventiva, como medio para combatir la vigente temática del sobreendeudamiento del consumidor, constituye la herramienta especialmente seleccionada desde el ámbito legislativo como medida de política económica. Y dicha solución se corresponde precisamente con la génesis del derecho del consumo que se erigió a partir de la necesidad de superar situaciones de desequilibrio que trajo aparejado la globalización, la masificación de los productos de consumo y la provisión de servicios entre otras circunstancias más profundas que son muy bien analizadas desde la óptica de la sociología (Jorge Luis Bilbao, “Inhabilidad del pagaré de consumo y un pronunciamiento que dará que hablar”, LLBA2013 (agosto), 724; La Ley online: AR/DOC/2094/2013).

Es así que las disposiciones que tienen por fin la protección de los derechos de los consumidores, regulan ahora amplia y detalladamente el acceso al crédito y la información que debe proveerse al deudor. Puntualmente, el ámbito de aplicación del nuevo texto del citado artículo 36 LDC (TO ley 26361) es más dilatado que el del reemplazado y ello resulta indicativo de la trascendencia que el legislador quiso dar a la solución que diseñó (conf. voto del Dr. Barreiro, al que adhirió el Dr. Ojea Quintana, en: CNCom., en pleno, “Autoconvocatoria a plenario s/ competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados derechos de consumidores” del 29/6/2011).

Es que no puede desconocerse la difundida práctica de instrumentar en títulos circulatorios las operaciones que las entidades bancarias y financieras celebran con los consumidores, con independencia de la formalización con que, además usualmente se practique el negocio.

En línea con ello, el mentado LDC 36 incorporó mayores requisitos con el afán de garantizar que aquel sujeto conociera verdaderamente el alcance de la obligación dineraria asumida y, en su caso, previniera la posibilidad de caer en un sobreendeudamiento. Dicho de otro modo, mediante esa norma se persiguió que el proveedor brindara adecuadas precisiones sobre la financiación, a fin de que la elección de contraer deuda fuera asumida de forma informada y responsable. No se trató en modo alguno de descalificar el crédito sino de instrumentarlo de forma apropiada y, por cierto, con mayor rigurosidad para evitar incluso el sobreendeudamiento.

Frente a ello, si se estima configurada cualquier operación financiera para consumo y/o crédito para el consumo –el art. 36 de la LDC–, a través de cualquier instrumento o título ejecutivo –pagaré, cheque, letra hipotecaria, leasing, obligaciones negociables, hipoteca, prenda, entre otros– y este sea objeto de ejecución, la enunciada “relación jurídica” habilitará la aplicación de toda la preceptiva tuitiva de la legislación consumerista e impondrá que el juez la jerarquice por encima de las limitaciones que la legislación cambiaria o comercial –dirigida a agilizar el tráfico comercial– establece a la hora de impedir indagar en la causa-fuente de la obligación. Por eso, la relación de consumo, más allá de que las partes puedan esgrimirla como defensa, en realidad es débito y materia a indagar por el sentenciante (Guillermo E. Falco y María Constanza Garzino, “El juicio ejecutivo, las defensas causales y la ley de defensa al consumidor”, nota a fallo en diario La Ley del 15/2/2011).

Asimismo, ha de tenerse en consideración que la ley de defensa del consumidor integra nuestro derecho sustantivo (art. 65: rige en todo el territorio nacional), como complementaria de los códigos civil y de comercio (art. 75, inc. 12, CN), a la vez que reglamentaria de la cláusula constitucional contenida en el art. 42 de la CN –en cuanto contempla la protección de los derechos de usuarios y consumidores en lo que denomina la relación de consumo– (conf. voto de los Dres. Monti y Tevez en el citado plenario “Autoconvocatoria”). En efecto, la ley de defensa del consumidor regula lo que la propia Carta Magna denomina “relación de consumo” (art. 42); por lo que sus disposiciones afectarán no solo normas de derecho civil, sino también comercial, procesal, administrativo, penal, etc.

Se debe respetar entonces la jerarquía de la Constitución Nacional y de la Ley de Defensa del Consumidor que evidentemente prevalecen sobre la normativa tanto procesal como de fondo, vinculada a los títulos cambiarios (conf. ponencia del Dr. Barreiro a la que adhirió el Dr. Ojea Quintana en el fallo plenario “Autoconvocatoria”). La primacía del estatuto del consumidor por sobre las normas de forma del Código Procesal Civil y Comercial se funda en la necesaria armonización entre las normas procesales y sustanciales, y en la ya referida jerarquía constitucional de la Ley de Defensa del Consumidor (voto del Dr. Sala en CNCom., Sala E, 26/08/09, “Compañía Financiera Argentina S.A. c/ Castruccio Juan Carlos s/ejecutivo”).

Tampoco puede soslayarse que la propia ley de defensa del consumidor en su artículo 65 se califica como de orden público.

Esa condición de los derechos de consumidores y usuarios obedece a la necesidad de fijar directrices para el mercado desde una perspectiva realista, lo que impone una interpretación amplia, extensiva y sistemática del dispositivo legal.

La Suprema Corte de Justicia precisó que el legislador, al disponer que es de orden público, ha definido la ley como contenedora de un conjunto de principios de orden superior estrechamente vinculados a la existencia y conservación de la organización social establecida y limitadora de la autonomía de la voluntad (Alferillo Pascual E., “La función del juez en la aplicación de la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-D, 967; con cita del voto del Dr. Fayt en Fallos: 316:2117).

Son, entonces, el rango constitucional de los derechos consumeriles así como la estipulación normativa de su carácter de orden público, las razones que explican la prevalencia en el caso de esta específica regulación protectoria.

Además de norma de orden público, la LDC es en este contexto una ley especial en cuya virtud se otorga al consumidor o usuario un régimen particular derivado de su condición de parte débil en la relación con el empresario o productor de bienes o servicios. Por eso sus normas son de aplicación preferente y deben considerarse modificatorias de la legislación sustancial y procesal cuando estas puedan interferir en lo que específicamente es objeto de tutela (del voto de los Dres. Monti y Tevez en el fallo plenario “Autoconvocatoria”).

Ya se ha referido precedentemente que resulta práctica habitual que al concretarse operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios, también se le haga firmar al deudor pagarés configurándose entonces una duplicidad formal de la deuda asumida por el deudor, lo que es indicativo de una débil transparencia contractual (conf. voto del Dr. Heredia en el fallo plenario “Autoconvocatoria”).

Y en tanto se trata de no avalar que el pagaré se convierta en un instrumento utilizado en fraude a la ley, violentando el régimen de orden público y defraudando el artículo 36 LDC (Bilbao, op. cit., con referencia a la ponencia del Dr. Pettigiani, SCBA, en los autos: “Cuevas Eduardo Alberto c/ Salcedo Alejandro René” del 1/9/2010 y a Álvarez Larrondo Federico M. – Rodríguez Gonzalo M., “La extremaunción del pagaré…” supra citado). En otras palabras, ha de impedirse que se utilicen instrumentos legales como cobertura de un accionar fraudulento que tiene en miras eludir la aplicación de normas de orden público (Mosset Iturraspe, “El fraude a la ley”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 4, pág. 7).

Súmase a todo ello lo estipulado en el segundo párrafo del artículo 12 del Código Civil y Comercial de la Nación que, configura un criterio hermenéutico relevante compartido por esta Sala. Dice la norma: “… El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trate de eludir”.

Es ante dicho panorama que la jurisdicción debe proveer de un adecuado control judicial con el objeto de disuadir cualquier maniobra que persiga prescindir de la aplicación del citado artículo 36 LDC mediante la instrumentalización de la operación financiera en un título de crédito.

Ello así, no como consecuencia de una interpretación abrogatoria de las normas procesales y propias de los títulos circulatorios, que serán de estricta aplicación a casos en que no se configure una relación de consumo, sino por virtud del respeto a la finalidad última de la LDC, que es restablecer el equilibrio negocial. Ello se evidencia con la sanción legal de nulidad que el art. 36 consagra (conf. voto del Dr. Barreiro al que adhirió el Dr. Ojea Quintana en el fallo plenario “Autoconvocatoria”).

Por lo demás, ante una solución diversa quedaría configurado un claro supuesto de abuso de derecho, mediante la utilización del denominado fraude a la ley, resultando justamente de las circunstancias consideradas por el sentenciante que la validación de lo actuado por el ejecutante al acudir al recurso de instrumentar originariamente la deuda derivada de dicha operación crediticia con un consumidor, en un título cambiario, para luego presentarlo a ejecución so pretexto de hacerlo según lo establecido en el ordenamiento jurídico y bajo la condición de no poder cuestionarse el origen o causa del crédito atento los conocidos caracteres de necesidad, formalidad, literalidad, completitud, autonomía y abstracción del título. Aceptar tal proceder consagraría una contravención palmaria de la finalidad específica de la tutela establecida por el orden público del consumo (arts. 36 y 65 ley 24.240, según texto 26.361; arg. arts. 21, 953, 1071 Cód. Civ.) (conf., en lo pertinente, SCJBA, voto del Dr. Pettigiani, en causa “Cuevas Eduardo Alberto c/ Salcedo Alejandro René”, del 1/09/10, publicado en LA LEY, 2010-E, 226).

De modo que, en consonancia con lo decidido en el precursor fallo de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata en los autos: “BBVA Banco Francés SA c/ Nicoletto Marcelo A. s/ cobro ejecutivo” del 17/10/2011, juzga esta Sala que resulta inviable la procurada ejecución de un pagaré que se estima instrumentado como consecuencia de la financiación de una operación de consumo si no se encuentran satisfechos –de algún modo– los requerimientos formulados en el mentado artículo 36 de la legislación consumeril –cuya aplicación prevalece en el caso por las consideraciones ya desarrolladas en el acápite anterior–.

Por fin, el “pagaré” librado en autos encuentra su causa en una operación de crédito para consumo, sin que se cumplan de modo concluyente los recaudos expuestos por el art. 36 LDC, violenta el régimen de orden público y defrauda el citado art. 36 que busca desde su texto, evidenciar al consumidor la magnitud real del negocio a celebrar…” con lo cual el libramiento de títulos cambiarios en las circunstancias apuntadas, resultaría violatorio de una norma constitucional y de orden público, y torna inexistente la posibilidad de que un consumidor libre un pagaré para documentar deudas de consumo. Ello así, toda vez que a partir de lo que dispone la ley de defensa de consumidor, toda operación financiera o de crédito de consumo debe contar con una base contractual específica, y no otra.

De ahí que resulte inviable documentar una operación de crédito al consumo en un documento distinto al que dispone la normativa aplicable, tal como sucede con el pagaré en análisis.

En función de lo aquí expuesto se concluye que la vinculación de las partes del presente proceso configura una relación de consumo, de conformidad con lo dispuesto por el art. 3 de la ley 24240 y art. 1092 CCyCN donde a pesar de la instrumental acompañada (v.fs.17/20) no se ha dado cumplimiento enteramente a lo dispuesto por el art. 36 de la ley citada en su redacción, con lo cual la ejecución traída a consideración no puede prosperar. Ergo el documento resulta inhábil para proceder a su ejecución (cfr. esta Sala “Banco Santander Río c/ Rico, Enrique Carlos y otro s/ ejecutivo”, expte. 4261/2016, del 28/9/2017).

4. En cuanto a las costas, si bien las mismas deben imponerse a la vencida (art. 68 Cpr.), la existencia de precedentes jurisprudenciales en sentido contrario al aquí decidido y en particular cuanto emerge de las disposiciones de los títulos cambiarios, aconsejan apartarse del principio general de derrota citado, en razón de que bien pudo la actora creerse con derecho a expedirse como lo hizo.

Por ello, se impondrán por su orden (art 68:2).

5. Como corolario de lo expuesto, y siguiendo el temperamento adoptado en los precedentes: “Banco de Galicia y Bs. As. c/ Leguisamo Ruben Eduardo s/ejec.”, “Banco Hipotecario SA c/Tangir Andrés David s/ejecutivo”, ambos del 12/2/2015 y “Banco de Galicia y Bs. As. c/Dayan Gonzalo s/ejecutivo” del 19/2/2015; se resuelve: confirmar la resolución de primera instancia en lo principal que decide, imponiendo las costas de ambas instancias por su orden (v. considerando 4).

6. Notifíquese a los interesados y al Ministerio Público Fiscal (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º, Nº 3/2015 y Nº 23/17); cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14). Gírese la causa de manera digital al Juzgado de origen. Oportunamente se procederá a la devolución física de las actuaciones en tanto no resulta posible efectuarla actualmente por las razones que son de conocimiento público.– Rafael F. Barreiro.– Ernesto Lucchelli (en disidencia).– Alejandra N. Tevez.

El Dr. Ernesto Lucchelli dijo:

Discrepo con la solución propuesta por mis distinguidos colegas ya que, en mi opinión, debe receptarse el recurso intentado por la actora. A mi modo de ver, la accionante ha acreditado en autos haber cumplido con los recaudos informativos exigidos por el art. 36 de la LDC con la documentación acompañada (ver fs. 38/39). De dicha documentación surge que la deuda se instrumentaría en un pagaré a la vista (ver fs. 38 vta.) y el hecho de que haya mediado una diferencia de fechas entre la solicitud y el título que se pretende ejecutar (31.05.17 la solicitud y 02.06.17 el pagaré) no resulta dirimente para hacer lugar a la defensa intentada por el ejecutado en razón de que es habitual que el consumidor solicite el crédito y suscriba el título de crédito cuando la entidad financiera lo otorga.

En mi opinión, no basta con que se trate de una relación de consumo para descartar la ejecución de un pagaré, en la medida que se haya acreditado haber cumplido con las normas de protección al consumidor al otorgar el crédito tal como ha ocurrido en la especie.

Comparto la doctrina de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en el sentido que para analizar la viabilidad de una demanda ejecutiva como la que nos ocupa debe el Tribunal debe examinar los instrumentos complementarios al pagaré que oportunamente hubiese acompañado el ejecutante (conf. SCBA, Asociación Mutual Asis c. Cubilla, María Ester s/cobro ejecutivo de fecha 14.08.19 entre otros).

Dado que en este caso, como he señalado, encuentro cumplidos los recaudos de la LDC la defensa intentada por el ejecutado no debe prosperar y por lo tanto debe revocarse la decisión apelada.– Ernesto Lucchelli.

B., M. B. c/ CAFFARO HNOS SRL s/ Ordinario

En Buenos Aires a los 22 días del mes de febrero de dos mil dieciocho, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos: B., M. B. C/ CAFFARO HNOS SRL S/ ORDINARIO (COM Nº 10064/2011 Com. 12 Sec. 24) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden de Vocalías: N°16, N°18 y N°17. Intervienen solo los doctores Alejandra N. Tevez y Rafael F. Barreiro por encontrarse vacante la Vocalía N°17. Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia de fs. 579/585? La Sra. Juez de Cámara Doctora Alejandra N. Tevez dice: I. Antecedentes de la causa. a. B., M. B. (en adelante, B.,) promovió demanda contra Caffaro Hnos. SRL (en adelante, Caffaro) reclamando el pago de dólares estadounidenses nueve mil setecientos cincuenta (u$s 9750) en concepto de comisión, más intereses y costas. Relató que es martillera pública y corredora inmobiliaria, que está matriculada en el Colegio de Martilleros de San Isidro, su oficina está en Boulogne y que ejerce esa profesión de manera ininterrumpida desde 1999. Explicó que en el mes de abril de 2008 y por la vinculación personal que tenía con el Sr. B., O. presidente de B., e Hijos SAinició conversaciones para la venta de la planta Industrial que la sociedad tenía en la localidad de Villa Adelina, Partido de San Isidro, Provincia de Buenos Aires. Dijo que se trataba de dos inmuebles, uno de los cuales tenía dos gravámenes hipotecarios a favor de la Banca Nazionale del Lavoro, por u$s 500.000 y u$s 218.000. Mencionó que el 7.4.2008 el gerente de proyectos de la sociedad vendedora, F., O. , le envió un mail en el que le proporcionaba diversos datos y modalidades de trabajo que pretendía imponer el presidente de la firma, Sr. B.,. Allí le indicó también que en el año 2006 el Sr. B., había firmado un compromiso de venta con LJ RAMOS, y que había caducado. Además, le dijo que el presidente de la sociedad vendedora no firmaría autorización de venta con exclusividad con una inmobiliaria determinada, pero admitiría la presentación de ofertas para la compra de la planta industrial y, en caso de haber un interesado, suscribiría un acuerdo de comisiones. En esa oportunidad, el gerente estimó en u$s 750.00 el valor de las propiedades y detalló sus características. Relató que ella contestó a esa comunicación al día siguiente, informándole que tenía un interesado en el galpón industrial. En esa oportunidad le informaron que primero debían revisar lo firmado con la anterior inmobiliaria. Finalmente esa oferta no se concretó continuó- pero luego de diversas entrevistas decidieron aumentar el precio del inmueble. Señaló que al realizar el acuerdo verbal para iniciar su actividad como martillera/corredora inmobiliaria con relación a la venta de los inmuebles indicados, le advirtió al Sr. B., que de acuerdo con la ley 1.0973, el límite del porcentaje de las comisiones era de 1,5 % a un 3%. Destacó que comenzó su actividad y publicó la propiedad en dos revistas, nova CASAS de Zona Norte y Publicasas, y que en ambas publicaciones se consignaron sus datos. Expuso que ofreció el inmueble a varios interesados y que en noviembre de 2008 se presentó la Sra. F., N. de la firma Nora Ferro & Asociados con una oferta de un potencial comprador del galpón industrial. En ese momento continuó- acordaron que de acuerdo con los usos y costumbres del mercado inmobiliario, si se concretaba la operación compartirían únicamente la comisión que abona el comprador, es decir, 1,5 % para cada agente inmobiliario. Por el contrario, la comisión de la parte vendedora sería exclusivamente para su parte. Señaló que el oferente real era la firma Caffaro Hermanos SRL y que por la venta de la propiedad de Rodríguez 1433 de Villa Adelina, la Sra. F.,recibió una reserva ad referéndum de los propietarios y que el Sr. C., , actuando como comitente de la sociedad, entregó un cheque de pago diferido emitido el 4.12.2008 y con fecha de pago el 5.12.2008, a favor de F., N. no a la orden-. Explicó que comunicó al Sr. B., la oferta que recibió de Ferro y que, en una reunión personal que tuvieron, coincidieron en que la comisión de B., M. por la venta de las propiedades era del 3% del precio de venta y que estaría a cargo del enajenante. Expuso que al día siguiente B., le dijo que habían considerado aceptar la oferta pero que debía haber una reducción de la comisión que recibía la martillera, quien contestó, por medio de un fax, que no prestaba consentimiento con esa propuesta que era del 2% de honorarios sobre el valor de venta. Arguyó que la comisión del martillero no es aleatoria a la expectativa o conveniencia del vendedor o comprador respecto del precio de venta ni puede ser considerada la variable de ajuste para que la operación sea o no exitosa ni, tampoco, puede estar atada al precio de venta que acuerden. Mencionó que en agosto de 2009 se vendieron los inmuebles y que el 16 de septiembre de 2009, el Sr. B., O. le envió un mail comunicando la escrituración de los lotes cuya venta le había encomendado y solicitando contacto para concluir la negociación pendiente. Dijo que el Sr. B., O. manifestó que su postura era el pago de 1,84% sobre u$s 650.000 y que lo justificó en causas que eran incompatibles con su derecho a percibir una justa retribución por su tarea profesional. Destacó que de la compradora no recibió comunicación alguna para arreglar el tema de los honorarios. Puso de resalto que, en su carácter de martillero/corredor, cumplió con todas las actividades que estaban a su cargo: exhibió las propiedades a enajenar y acercó a las partes; no se desvinculó ni abandonó la operación encomendada y que la compra venta se concretó gracias a su intervención. Mencionó que pese a que el precio de la operación fue de u$s 650.000, en la escritura traslativa de dominio se consignó un valor inferior, en contravención con la legislación impositiva vigente. Detalló cómo se realizaron las escrituras y el modo de pago. Ofreció prueba y fundó en derecho. b. C., opuso excepción de falta de legitimación pasiva. En subsidio, contestó demanda. En primer término, fundó la excepción. Dijo que la Sra. B., pretendió reparar un daño ante un supuesto incumplimiento contractual. Sin embargo continuó- de la lectura de los correos por ella invocados se desprende que ese contrato nunca se celebró. Resaltó, entonces, que su parte no es titular de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión, pues es un tercero en la relación que la actora pudo tener con B., Indicó que de prosperar el reclamo caratulado B., M. B. c/ B., SA s/ cobro de sumas de dinero en trámite ante el Juzgado Civil y Comercial N° 12 de San Isidro, la accionante podría percibir el resarcimiento de todos los perjuicios que pudieron generarse. De seguido, contestó demanda. Formuló una negativa pormenorizada y categórica de los hechos afirmados en el escrito de inicio. Dijo que C., realizó una oferta que fue rechazada por la demandada, que estaba vigente por 96 horas y luego se le devolvió el cheque que había entregado en concepto de seña. Señaló que desistió de la compra, pero que la retomó 9 meses después, ante la imposibilidad de B., SA de vender su inmueble y su parte de comprar. Explicó que contactó nuevamente al vendedor, pero la relación con la Sra. B., estaba rota. En ese sentido y ante la falta de exclusividad otorgada reconocida por la actora- su mandante no tenía que abonar las comisiones. Resaltó que en ningún momento pretendió burlar los derechos de los martilleros y que prueba de ello es que en la reserva ad referéndum hicieron mención de los honorarios de las profesionales que intervinieron. Sin embargo continuó- dicha situación se modificó por cuestiones ajenas a su voluntad. Destacó que es incongruente el relato de los hechos elaborados por la accionante y que en ningún momento hubo acuerdo escrito para regular la venta del inmueble. Ofreció prueba y fundó en derecho. II. La sentencia de primera instancia Mediante el pronunciamiento de fs. 579/585, el juez receptó la demanda interpuesta por B., M. contra Caffaro Hermanos SRL y la condenó a pagar la suma de dólares estadounidenses diez mil quinientos (u$s 10.500) con más los intereses allí dispuestos. Impuso las costas a la demandada vencida (Cpr. 68). Liminarmente, rechazó la falta de legitimación de la demandante acusada por su contraria y le impuso las costas de la excepción (arts. 68 y 69 Cpr.). Estimó, a ese fin, que su aptitud para reclamar la comisión no surgía de un acuerdo sino de la normativa vigente en la materia (art. 37, inc. a, Ley 20.327). A continuación, señaló que está acreditado que la actora es martillera y corredora inmobiliaria. Decidió, por otro lado, que fue demostrado mediante la prueba testimonial, que la demandada no los participó de la venta del inmueble y reconoció también la autenticidad de la reserva ad referéndum y el cheque abonado por la accionada. En ese orden de ideas, estimó probada la tarea de intermediación entre la oferta y la demanda desplegada por la demandante y que esta inició un juicio contra la vendedora en la jurisdicción de San Isidro, Provincia de Buenos Aires (v. copias glosadas a fs. 161/246). Destacó, en ese sentido, que la interrupción temporal del negocio no pudo justificar que los contratantes se eximieran de la obligación de abonar la retribución por los servicios prestados a quien originariamente los vinculara. A fin de calcular el valor de la comisión, consideró dirimente el informe del perito tasador, quien concluyó que el valor de los inmuebles alcanzaba la suma de u$s 740.000 aproximadamente. A su vez, estimó razonable el porcentaje de 1,5%, pues compartió la comisión con la martillera S., y la vendedora reconoció que la comisión era del 3%. En consecuencia, consideró que la demanda debía prosperar por u$s 10.500, que es el equivalente de aplicar al porcentaje de 1,5% al precio de 700.000, con más los intereses a la tasa del 8% anual sin capitalizar desde la fecha de mora que fijó en septiembre de 2009 hasta el efectivo pago. III.El recurso De esa sentencia apeló el demandado en fs. 588 y su recurso fue concedido libremente en fs. 589. Su expresión de agravios luce agregada en fs. 595/599 y fue contestada por la actora en fs. 601/602. El accionado se agravió, en sustancia, de la valoración de la prueba realizada por la juez a quo y de la normativa aplicada. En consecuencia, procuró que se rechazara la demanda y que se modificara la tasa de interés adicionada a la condena. Asimismo y en caso que se desestimara su recurso, solicitó que las costas sean impuestas por su orden. IV. La solución propuesta 1. Preliminarmente, aclaro que el análisis de los agravios esbozados por el recurrente no seguirá necesariamente el método expositivo adoptado por él y que no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica, del 11.11.1986; íd: Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). 2. De seguido, estimo útil señalar que se encuentra incontrovertido que: a) a la Sra. B., le fue encomendada la compraventa del inmueble perteneciente a B., SA; b) la demandada adquirió el inmueble que vendía la firma B., SA; y, c) Caffaro Hnos. SRL realizó una oferta a través de la Sra. B., que fue rechazada (v. fs. 18/20, respuesta NOVENA del testimonio de la Sra. S., N. y oficio de fs. 264); y, d) finalmente la operación se concretó tiempo después entre las mismas partes, es decir, entre B., y C., (v. fs. 155, 306, 356 vta. ). Por el contrario, lo que aquí se encuentra discutido es la aptitud de C., para ser demandado. 3. Excepción de falta de legitimación 3.a. Las críticas del apelante contra el rechazo de la excepción articulada transitan, principalmente, por las siguientes vías. En primer lugar, objetó la normativa aplicada por la magistrada de la anterior instancia. En ese orden de ideas, arguyó que la ley 25028 de Martilleros y Corredores fue superada por el Código Civil y Comercial de la Nación. En esa línea, resaltó que el art. 1350 CCCN dispone que el derecho a la comisión surge únicamente cuando el negocio se celebra como resultado de su intervención. Y, finalmente, expuso que la operación en la que intervino la actora estuvo sometida a una condición suspensiva, cual fue la aceptación de la reserva, lo que al no haberse verificado impidió que se devengara su derecho al cobro de la comisión. El accionado puso en tela de juicio que la Sra. B., pudiera efectuarle un reclamo, en tanto su intermediación no puede calificarse como gestión útil y además su parte no tenía ningún vínculo contractual con la demandante. 3.b. Normativa aplicable Así las cosas, corresponde aclarar que no ha de receptarse el primer agravio, en tanto las circunstancias del caso resultan hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia del CCyCN (01.08.2015). De allí que su aplicación en el sub examine contraviene la regla del art. 7 de dicho ordenamiento, que proscribe la aplicación retroactiva de la ley (CNCom., esta Sala, mi voto en: Concepto & Luz S.R.L c/ Fideicomiso Vila Verde s/ ordinario, del 25.04.2017). En este sentido, explica la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci que las leyes que gobiernan la constitución de una situación jurídica no pueden afectar, sin retroactividad, las ya constituidas. Establecida la relación, el cambio de ley no puede afectar su constitución, excepto que el legislador, de manera expresa, confiera efecto retroactivo a la nueva ley (La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, pág. 35, ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2015). Por lo tanto, coincido con el temperamento asumido en la sentencia de grado, ya que las cuestiones que aquí se discuten en torno a las comisiones supuestamente debidas por la compraventa que tuvo lugar, deben regirse por la normativa al momento de su ocurrencia. Por otro lado, y sin perjuicio del principio Iura novit curia, cabe señalar que el apelante ahora procura apoyar sus fundamentos en las normas dispuestas por el CCCN, pero este aspecto fue introducido recién en oportunidad de expresar agravios (fs. 595 y 595 vta.). No obstante esto y como será analizado infra, aun si se aplicaran los artículos del código se arribaría a la misma solución. 3.c. Adelanto que también serán desestimados el resto de los fundamentos expuestos en los agravios para objetar la legitimación pasiva. Cabe señalar, liminarmente, que para que emane el derecho a la retribución por el corretaje cumplido lo decisivo es que la intermediación haya sido eficaz. Y ello así debe ser entendido cuando la labor de aproximación entre las partes se verificó a través del mediador, posibilitando de este modo el comienzo de las negociaciones y el acuerdo de las partes sobre los aspectos centrales de la operación (esta Sala, Nucciarone, Gabriela c/Holubek, Alberto s/ ordinario, del 9.11.2010). Las funciones que el corredor está llamado a cumplir se refieren a la formación del contrato, así producido el acuerdo contractual de voluntades el corredor termina su intervención (Siburu, Juan B. Código de Comercio Argentino, Ed. Felix Laxouane Y C., Tomo III, Bs. As., 1906). En términos generales, la obligación principal de los corredores consiste en prestar sus conocimientos e infraestructura para procurar la concreción de un determinado negocio (cfr. Araya, Miguel C. Bergia, Marcelo R. Derecho de la Empresa y del Mercado, La Ley, Tomo I, Bs. As. 2008, pág.121). Como contraprestación, dispone el art. 37, inc. a, de la Ley 20.266, modificado por Ley 25.028, que el corredor tiene derecho a cobrar una remuneración por los negocios en los que intervenga, conforme a los aranceles aplicables en la jurisdicciónLa remuneración se debe aunque la operación no se realice por culpa de una de las partes, o cuando iniciada la negociación por el corredor, el comitente encargare la conclusión a otra persona o la concluyere por sí mismo. El criterio directivo para establecer si el corredor tiene derecho al cobro de la comisión, es que exista una relación causal entre su actividad y la conclusión del negocio (Fernández – Gómez Leo, Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Depalma, Bs. As., 1988, T. II, págs. 386/387). Desde dicha perspectiva, en estas actuaciones, ha sido acreditado que la gestión de la Sra. B.,, que le fuera encomendada por el Sr. B., fue útil y provocó que C., se anoticiara de la venta de la propiedad y la comprara. 3.c.1. En primer lugar, fue demostrado que la actora realizó publicidad de la venta del inmueble. En efecto, ofreció la propiedad en dos revistas Zona norte Nova Casas y Publicasas (v. fs. 335/6 y 368/369 respectivamente), en las que colocó sus datos de contacto. 3.c.2. Por otro lado los testimonios brindados por los Sres. Arturo Artola, Mónica Andrea Rollan y Ángel Domingo Torres demuestran la utilidad de las gestiones realizadas por la Sra. B.,. Es que los tres deponentes coinciden en un aspecto que se aprecia relevante a los fines de resolver el recurso de la demandada: la actora era quien gestionaba la venta de la propiedad de B., SA, pues el vendedor se lo había encomendado (v. respuestas TERCERA Y CUARTA, fs. 317; respuesta TERCERA, fs. 318, respuesta SEGUNDA, fs. 319). 3.c.3. Ello, además, concuerda con el reconocimiento realizado por el Sr. B., en la absolución de posiciones realizada en el Juzgado Civil y Comercial de San Isidro n° 12 (v. fs. 378). En esa oportunidad, el absolvente reconoció que las Revistas Publicasas y Novacasas contienen la página de la inmobiliaria de B., M. con el inmueble de su propiedad objeto de la operación y reconoció también la ficha de venta y que la actora había tomado fotografías (v. ptas. 5 y 6, fs. 378). 3.c.4. Asimismo y como fue señalado por la accionante, de los correos electrónicos intercambiados con la firma vendedora se desprende que en oportunidad de concretarse la operación con Caffaro Hermanos SRL, el vendedor reconoció el derecho a la comisión de la Sra. B., , aunque discreparon en punto al porcentaje que correspondía pagar. De ese modo, el Sr. B., expuso En cuanto a la comisión tuya, queremos pagar el 2% ya que el valor es diferente a lo esperado (fs. 371). El Sr. B., le exigió, además, un esfuerzo compartido de todos para poder finiquitar la compraventa y manifiestó que si ahora aceptamos bajar el precio el cual es parecido al que pensábamos cobrar creo que todos debemos hacer una baja (v. fs. 372). Finalmente y cuando se acercaba la conclusión de las negociaciones, en el mes de junio de 2009, el Sr. B., escribió un correo a la actora en el que le dijo que como sabes Caffaro siguió el tema personalmente y nos apretó mucho ante nuestra necesidad imperiosa de vender. Tuvimos que aceptar un valor de 650La escritura se haría en septiembre-Nuestra propuesta dado el tipo de manejo y valorando tu aporte en esta venta, es cerrar un valor de USD 12.000-Es un valor mejor a lo hablado pero todo se desvirtuó y los trámites que debía hacer la inmo lo terminamos haciendo nosotros (v. fs. 374). De esas comunicaciones se acredita de manera verosímil que la actora intervino en la operación que concluyó en la venta del inmueble. Dicha participación no alcanzó solo al comprador, pues esto no se corresponde con su labor de intermediación, pero además esas comunicaciones entabladas entre el vendedor y la inmobiliaria, refieren expresamente a Caffaro. Mas aún, el acercamiento de las partes realizado por la Sra. B., coincide con el propio relato de la demandada. Es que aún cuando la primera oferta que realizó la accionada hubiera sido rechazada por la vendedora, ante la imposibilidad de B., SA de vender su inmueble, ni mi mandante de comprar uno, se retoman los contactos. Ya con la relación entre vendedor y B., M. rota (v. fs. 56 vta.). No existen motivos, entonces, para desconocer la remuneración de la actora. Es que no hay dudas que el comprador tomó conocimiento de la venta a raíz de la labor de la actora (v. respuesta QUINTA, fs. 546, del testimonio de la Sra. S.,). Además y tal como resulta de los correos transcriptos, la ruptura contractual entre la Sra. B., y el vendedor no se había verificado. Corresponde hacer una aclaración a la eficacia probatoria del testimonio de la Sra. S., aspecto que fue cuestionado por la demandada al fundar su recurso. No cabe soslayar el carácter de necesario de esta testigo, en función de la intervención personal y directa en diversos aspectos de la contratación cuyos alcances se discuten en el juicio (CNCom., Sala A., Arcieri c/ Nestle S.A. s/ sumario, del 6/10/86). En consecuencia, aprecio veraces y relevantes sus dichos conforme la regla de la sana crítica (art. 386 Cpr.), pues esta deponente intervino de modo directo en la operación, según lo que le fue encomendado por la accionada (v. respuesta SEGUNDA, fs. 546). Máxime cuando no se adujo falsedad o inexactitud de sus declaraciones y ni siquiera fue impugnado su testimonio. Ello así, resulta abstracto restarle virtualidad probatoria por meras razones principistas (CNCom., Sala B, Maxdan S.A. c/ Termolana SRL s/ ordinario, del 15.02.00). Tanto más, si se repara en que sus manifestaciones son contestes con las constancias fácticas referidas precedentemente. 3.c.5. A todo evento, subrayo que en el expediente B., M. c/ B., SA s/ cobro de sumas de dinero (N° 094338), en trámite ante el Juzgado Civil y Comercial N° 12 de San Isidro, en oportunidad de dictar sentencia, el juez decidió que había sido acreditada la labor profesional desarrollada por la actora y que no se había probado que hubiera habido un alejamiento voluntario en el curso de las negociaciones (v. fotoduplicado de fs. 400/406). En consecuencia, condenó a la allí demandada, B., SA a que pagara a la Sra. B., la comisión por la venta de la propiedad. 3.c.6. Por último, tampoco puede receptarse lo argüido por el apelante en punto a la calificación que correspondió otorgarle al rechazo de la primera oferta. Recuerdo que la accionada en sus agravios indicó que ese acto implicó que no se configurara una condición que, según indicó, era suspensiva. No obstante, no se advierte que ese primer rechazo pudiera considerarse como la cancelación de la operación. Es que, en el curso de las negociaciones precontractuales, resulta razonable que las partes hagan ofertas y contraofertas hasta que finalmente se forme el acuerdo de voluntades. En ese orden de ideas, si la demandada hubiera considerado que la disconformidad de B., con el precio ofrecido por el inmueble implicaba la revocación del mandato conferido a la Sra. B., debió demostrarlo. Mas no lo hizo y, tal como se desprende de las actuaciones que tramitaron en la jurisdicción de San Isidro, tampoco fue acreditado que la Sra. B., hubiera cesado en su labor profesional para la venta del inmueble de B., . Por todo lo expuesto, se desestimará el agravio del apelante en lo que a este asunto respecta y se confirmará lo decidido en punto a la legitimación pasiva y el derecho de la Sra. B., al cobro de la comisión. 4. Precio del Inmueble. El apelante se quejó de la valoración de la prueba pericial, pues dijo que el perito estimó el valor del inmueble en $7.170.600, pero el a quo lo convirtió injustificadamente a dólares estadounidenses. Cuestionó, también, la eficacia probatoria de la pericia realizada 6 años después y requirió que se calculara la comisión de acuerdo con el precio consignado en la escritura. En todas las comunicaciones habidas entre las partes así como en las constancias del expediente se advierte que la operación siempre fue estimada en moneda foránea. Y ello no contradice el precio concluido en la pericia de tasación (fs. 482/485), ya que el perito martillero estimó el valor tanto en dólares estadounidenses como en pesos argentinos. En consecuencia, no ha de admitirse el planteo realizado. Sin embargo, sí cabe receptar lo planteado por la recurrente respecto a la base sobre la que debe realizarse el cálculo de la comisión. Es que se advierte el acierto de lo argüido en sus agravios pues la actora, al iniciar la demanda, reclamó el 1,5% del precio definitivo del boleto de compraventa y lo calculó sobre la base de u$s 650.000 más intereses desde la firma del boleto y costas (fs. 31). Así las cosas, no encuentro motivos para apartarme de lo expresamente consignado por la accionante al delimitar su pretensión. En consecuencia, corresponde modificar el monto de la comisión, que se fija en dólares estadounidenses nueve mil setecientos cincuenta (u$s 9750). 5. Tasa de interés. La accionada dijo que la tasa de interés del 8% era exorbitante y que además no habían acordado accesorios. En relación a los intereses que tales sumas devengaran, sabido es que el resarcimiento por el perjuicio reclamado debe comprender el devengamiento de intereses desde el día en que el daño efectivamente se produjo (ello, claro está, siempre que el responsable se hallare constituido en mora aspecto que aquí no fue cuestionado-; conf. arg. Artículos 508, 509 y 510 del Cciv.) (CNCom., esta Sala, mi voto en Podesta Arturo Jorge C/ Caja de Seguros SA Y otro S/ Ordinario, del 18/02/14). En punto a la tasa de interés, considero que debe confirmarse el valor fijado por el juez a quo. Ello, pues el criterio de esta Sala para estimar la tasa de interés para deudas en dólares (CNCom. , esta Sala, Ghelfi María Lia y otro c/ Echave Rolando s/ ejecutivo del 23.11.2017) impondría a la agraviada una postura más perjudicial que la propuesta en la instancia de grado y, por ende, completamente adversa a la pretensión recursiva de la apelante; todo lo cual podría configurar una reformatio in peius (C.S.J.N.: 258:220, 268:323, 312:1985, 318:2047, 319:2933). De allí que postularé el rechazo de la queja sobre el tópico. 6. Costas Resta, finalmente, tratar las quejas contra la distribución de las costas del juicio. Conforme al art. 68 del Cpr., el principio general es la imposición de las costas al vencido, y solo puede eximirse de esa responsabilidad -si hay mérito para ello- mediante un pronunciamiento expreso acerca de dichas razones, bajo pena de nulidad (conf. Fallos: 328: 4504 y 332: 2657). Por ello, y por no advertir motivos suficientes para apartarme del principio establecido en dicha norma, corresponde que las costas del pleito, en ambas instancias, se impongan a la parte demandada que es sustancialmente vencida (conf. CSJN, Ferreyra, Claudia Alejandra e/ Universidad Nacional de Córdoba s/ Civil y Comercial varios 13.3.15). V. Conclusión Por los fundamentos precedentemente expuestos, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia apelada con la modificación del punto 4. Las costas de Alzada se imponen a la demandada sustancialmente vencida (Cpr. 68). Por los mismos fundamentos el Doctor Rafael F. Barreiro adhiere al voto de la Doctora Alejandra N. Tevez. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores: RAFAEL F. BARREIRO ALEJANDRA N. TEVEZ MARIA FLORENCIA ESTEVARENA SECRETARIA I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la sentencia apelada con la modificación del punto 4. Las costas de Alzada se imponen a la demandada sustancialmente vencida (Cpr. 68). II. Notifíquese a las partes (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015). Fecho, devuélvase a la instancia de grado. Hágase saber la presente decisión a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto (cfr. Ley N° 26.856, art. 1; Ac. CSJN N° 15/13, N° 24/13 y N°42/15). Firman solo los suscriptos por encontrarse vacante la Vocalía N° 17 de esta Cámara (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

D., J. L. c/ M., J. R. s/ recurso de apelación

Buenos Aires, 27 de diciembre de 2013.

Y Vistos:

1. Apeló el ejecutado, el pronunciamiento de fs. 588/90 en el cual se desestimó su impugnación a las cuentas de su contraria.

Básicamente, fue juzgado que la pesificación no era aplicable al sub examine por cuanto la sentencia de trance y remate había sido dictada el 18/4/1996, esto es, con anterioridad a que se sancionara el plexo regulatorio de emergencia. Se adicionó, como elemento relevante, que había tenido principio de ejecución, con un pago parcial el 22/2/2007.

Se descalificó, por restrictiva y contraria a la literalidad de la norma, la interpretación que sobre el art. 3 de la ley 25.820 propició el Máximo Tribunal in re: “S., de A.,”. Con la literalidad legal como principal base hermeneútica, rechazó la petición del demandado de convertir el monto de la condena a pesos, aunque modificó la tasa de interés al 8% anual desde el año 2002, por el hecho sobreviniente de la inexistencia de publicación de tasa activa BNA en dólares estadounidenses.

El recurso fue sostenido con la expresión de agravios de fs. 601/4, respondido en fs. 609.

2.a. La sentencia que admitió la ejecución se encuentra firme y surte, por ende, los efectos de la cosa juzgada. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación -en “S., de A.,”, Fallos 330:3593- estableció que las normas de emergencia económica, de las que emanan las reglas de conversión a pesos de obligaciones en moneda extranjera, se aplican incluso a las sentencias firmes dictadas con anterioridad al establecimiento de dicha normativa, en la inteligencia, que el legislador, al dictar la Ley n° 25.820 pretendió dejar inalteradas únicamente las sentencias firmes pronunciadas luego de la sanción de las normas iniciales de ese régimen jurídico (v. en especial, considerando 12 de la sentencia de la Corte, que remite en lo sustancial al dictamen del Procurador General de la Nación).

A ese criterio se ajustará este pronunciamiento, toda vez que sería inconveniente adoptar un temperamento disímil, lo cual podría conducir a la interposición de recursos ante la Corte, conociéndose que tiene un criterio definido que aparece como consolidado (conf., esta Sala 27/8/10, “G., A. y otro c/ M., E. D. s/ejecutivo”, íd. 27/12/2011, “R., L. A. y ot. c/ Y., L. s/ejec. “, íd. Sala C, 31/10/2008, “Nogaret SA c/ S., M. L. s/ordinario”).

Es que si bien se ha conferido jerarquía constitucional a la cosa juzgada en razón de los derechos de propiedad y defensa en juicio como la estabilidad de las decisiones judiciales constituye un presupuesto ineludible para la seguridad jurídica, también se han reconocido numerosas excepciones (Fallos 310:1797).

En síntesis: el hecho de que la sentencia de trance y remate que reconoció el crédito en dólares estadounidenses hubiese sido dictada antes de la vigencia del plexo normativo de la denominada pesificación, no constituye óbice para la aplicación de ese régimen de emergencia. Por lo tanto, resultará procedente la aplicación de esas disposiciones al caso aquí traído.

b. La forma en que se definirá la problemática, anticipada con precedencia, torna operativo el análisis del reproche que, a su turno, levantó el actor y que, por imperio de la solución favorable acordada a su parte en la instancia de grado, no reeditó en esta sede (cfr. Arazi-De los Santos, Recursos ordinarios y extraordinarios, ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2005, pág. 209).

Aquel gravamen puntual, con el que predica la inconstitucionalidad del ordenamiento de emergencia, radica en la modificación sustancial de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, con afectación de derechos reconocidos y produciendo una gravosa lesión patrimonial (art. 17 CN).

Es sabido que cualquier declaración de inconstitucionalidad implica un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico y como una atribución que sólo debe utilizarse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable. Como lógico corolario de este principio se deriva que un planteo de tal índole debe contener, necesariamente, un sólido desarrollo argumental y contar con no menos sólidos fundamentos para que pueda ser atendido, no bastando la invocación genérica de derechos afectados.

En este orden de ideas se ha entendido que corresponde a quien la alega demostrar de qué manera la norma contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen y para ello es menester que precise y pruebe fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación que tacha de inconstitucional (Fallos 307:656, LL1986-A-564).

La función de control de la constitución no se acota a una valoración, de carácter negativo, circunscripta a la descalificación de una norma para lesionar los principios de la Ley Fundamental, sino que concierne “positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y auténtico sentido constitucional, en tanto la letra o el espíritu de aquellas lo permita…”(Fallos 308:650 consid. 8° y su cita).

Ha subrayado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en reiteradas oportunidades que, acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios (Fallos 238:76), a la vez que el fundamento de las normas de emergencia es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que, atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y la sociedad en conjunto (Fallos 136:161, 313:1513 y 317:1462).

Efectuadas estas precisiones conceptuales, considerando la eficacia vinculante que debe otorgarse a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, basada en razones de tranquilidad pública, paz social, estabilidad de las instituciones, presunción de verdad y justicia en sus fallos, presunción de sabiduría e integridad de los Ministros de la Corte y principios de economía procesal a fin de evitar la interposición de recursos y trámites que podrían obviarse de seguirse en forma directa la doctrina de la Corte (v. a tal fin: Sagüés, Néstor Pedro “Eficacia vinculante o no vinculante de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, ED 93-892/95) corresponde decidir el planteo de inconstitucionalidad introducido por el actor conteste a la doctrina sentada por la Corte respecto de la constitucionalidad de la regla general de la pesificación (ver “M.,” considerando 21, Fallos 329:5913).

A igual conclusión -favorable a la constitucionalidad de la normativa de emergencia- ha arribado el Máximo Tribunal en los precedentes “R.,” (Fallos 330:855); “G.,” (Fallos 330:2902); “S., de A.,” (Fallos 330:3593), entre otros, a los que cabe adherir por los fundamentos ya expuestos, y a fin de no causar perjuicios innecesarios a los litigantes.

c. Zanjado el aspecto anterior, debe apuntarse que el sub examine se trata de un conflicto entre particulares, ninguno de los cuales es una entidad financiera que se dedique con profesionalidad a intermediar en la oferta pública de dinero, en el que se demanda por la satisfacción de una deuda impaga.

En este marco, estima esta Sala que las cuestiones planteadas en el presente resultan análogas a las resueltas por el Máximo Tribunal en la causa “L.,” (Fallos 330:5345); “N., R. A. c/R., N. s/ejecutivo” del 27/05/2009 N. 236 XLI REX y “S., J. E. c/P., R. H. y otro s/ ejecutivo” del 01/09/2009 S. 207 XLII REX.

Siguiendo la línea argumental anteriormente expuesta y por aplicación de la doctrina de la Corte Suprema según la cual, si bien sus propios fallos no resultan obligatorios para los casos análogos a aquellos en que los dicta, los jueces de los Tribunales inferiores, tienen, en principio, el deber moral de conformar sus decisiones a la doctrina judicial establecida por la Corte (Fallos 25:368; 312:2007, entre otros), estima esta Sala pertinente adoptar el criterio establecido por dicho Tribunal en aquellos.

Consecuentemente, el temperamento pragmático que hace a la seguridad jurídica y a la economía procesal que se derivan de adherir a la doctrina del Alto Tribunal, aconsejan aplicar la doctrina del esfuerzo compartido. Se estima prudente fijar el siguiente criterio: la suma de condena constituída por el importe de U$S 29.767 (véase fs. 41) será convertido a pesos a la paridad vigente al momento de ese fallo (un dólar igual un peso) más el 50% de la diferencia existente entre esa paridad y el valor actual del dólar estadounidense (tipo vendedor) en el Mercado oficial de cambios. Sobre esa suma se calcularán los intereses desde la mora, que se liquidarán a la tasa activa que cobraba el Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento en dólares a treinta días hasta el 6/1/02. A partir de ese día y hasta el efectivo pago los intereses se calcularán a la tasa del 7,5 % anual, por ser la adecuada, a criterio del Tribunal, ante la inexistencia -desde el 6/1/02- de tasa para obligaciones en dólares y sin capitalizar (conf. doctrina plenario del Fuero, 25/8/03, en “Calle Guevara, Raúl -Fiscal de Cámara- s/ revisión de plenario”; cfr. esta Sala, 23/3/10, “B., G. c/E., C. A. s/ejecutivo”, íd. “M., A. S. c/M., M. y otro s/ejecutivo”, íd. 28/10/2010,”N., J. N. c/S., S. s/ejec.” ).

En caso que, al momento de la liquidación a practicarse de acuerdo con los parámetros indicados en el párrafo anterior, el resultado de esta superase al de la que correspondería según lo que surge del fallo de fs. 41 -fijándose la tasa del 7,5 % anual para el período en que no hubiese tasa en dólares- podrá el deudor cancelar las obligaciones mediante el pago del importe que arrojen las cuentas referidas en segundo término (cfr. Esta Sala, 31/10/2013, “P., B., A. G. c/M., L.a E. y otros s/ejecutivo”).

3. Con el alcance expuesto, se resuelve: estimar el recurso deducido tan solo en cuanto requirió el reajuste de la suma adeudada, debiéndose practicar las liquidaciones en autos según el principio del esfuerzo compartido con más la tasa de interés establecida en el presente.

Imponer las costas de esta instancia en el orden causado, en atención a la forma en que se decide y a la naturaleza de las cuestiones planteadas.

Notifíquese a las partes por cédula.

Cumplido, requiérese a la Mesa General de Entradas devolver los autos a esta Sala para hacer saber la presente decisión a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. Ley n° 26.856, art. 4 Ac. n° 15/13 y Ac. n° 24/13). Verificada la publicación pertinente, devuélvase.

J. Manuel Ojea Quintana, Rafael F. Barreiro, Alejandra N. Tevez. Ante mí: María Florencia Estevarena. Es copia del original que corre a fs. 619/621 de los autos de la materia.

María Florencia Estevarena

Secretaria

H., D. c/ MEDINTER S.A. s/ Ejecutivo

“H., D. C/ MEDINTER S.A. S/ EJECUTIVO”

Expediente Nº 024873/12 EV

Juzgado N° 6 – Secretaría Nº 12

Buenos Aires, 9 de mayo de 2013.

Y Vistos:

l. Viene apelada la resolución de fs. 38 -mantenida en fs. 42- que rechazó in limine la presente acción, al considerar que el ejecutante pretende reeditar una cuestión que ya fue decidida en el marco de las actuaciones de igual carátula nº 058377.

Los fundamentos lucen en fs. 39/41.

2. En el sub lite, el accionante pretende ejecutar seis pagarés -copiados en fs. 8/10-, que fueron a su vez los que sustentaran su anterior pedido de ejecución el cual fuera rechazado en tanto los títulos carecían de lugar y fecha de creación.

No comparte esta Sala lo decidido por la magistrada de grado. Es que, al no haber sentencia en la causa anterior, no puede predicarse que lo resuelto en aquél trámite haya surtido el efecto de cosa juzgada. En efecto, la subsanación de las cuestiones que obstaran a la primigenia ejecución, no puede representar un obstáculo al progreso de la presente; además, ninguna norma del cuerpo legal impide tal proceder (Cfr. CNCom., Sala C, mutatis mutandi, 18.11.2008, “Amitrano Eduardo c/ Sousse Celia s/ ejecutivo”).

Súmase a lo expuesto, que el hecho que los pagarés base de autos hubieren sido llenados luego de su firma, no obsta a su ejecución ni afecta su habilidad formal.

En tal sentido, es sabido que ninguna norma legal impone que los pagarés sean completados en un mismo acto (arg. dec. ley 5965/63:11 y 103) y la firma dada en blanco, importó otorgar un mandato tácito para su llenado (conf. Cód. Civ. arts. 1016, 1869, 1873 y ccdtes.; CNCom. Sala A, 26.10.89, “Matossian, Ricardo c/Mazzeo, Luis Alberto s/ ejecutivo”; íd. esta Sala, 23.02.2012, “Soluciones Crediticias SRL c/ Tortora Sandra Analia s/ ejecutivo”; entre otros).

3. En base a lo expuesto, se resuelve:

Revocar lo decidido en fs. 38. Sin costas por no mediar contradictorio.

Notifíquese y devuélvase a la anterior instancia.

Juan Manuel Ojea Quintana (en disidencia), Rafael F. Barreiro, Alejandra N. Tevez. Ante mí: María Julia Morón. Es copia del original que corre a fs. 45 y vta. de los autos de la materia.

María Julia Morón

Prosecretaria de Cámara

Disidencia del Dr. Juan Manuel Ojea Quintana:

I.- Los antecedentes del recurso y la materia allí concernida se encuentran adecuadamente resumidos en los acápites 1 y 2 -párraf. primero-, a los que cabe remitir por razones de economía en la exposición.

II.- Sin perjuicio de ponderar las razones que informan el voto de la mayoría, disiento con la solución allí provista.

(i) Es cierto, tal como se expresa en la ponencia precedente, que el tenedor legitimado del título goza de la perrogativa de completarlo pues la firma dada en blanco conforma una suerte de mandato tácito otorgado a tal fin (v. citas allí efectuadas). Mas, a mi modo de ver, ello no puede extenderse sine die.

En efecto, comparto la posición doctrinaria que postula que dicha facultad sólo puede ser ejercida hasta la oportunidad de presentación del título en sede judicial -no obstante, claro está, las omisiones que el propio sistema cartáceo subsana mediante las presunciones normativamente enumeradas, v.gr. arts. 2 y 102 del decreto-ley 5965/63-.

Así, se ha sostenido que: “El ordenamiento cambiario regula los títulos cambiarios en blanco o incompletos en el art. 11 del dec. ley 5965/63, y se expide sobre la validez de su omisión a condición de que cuando se los presente para ejercer los derechos en contra de cualquier obligado esté completa en los términos del art. 2° del mencionado régimen legal” (Ignacio A. Escuti, “Títulos de crédito”, Astrea, CBA, 2006, pág. 73). En igual sentido se resaltó también “…la necesidad de completamiento antes de la presentación a la aceptación, al pago o al cobro judicial” (conf. Osvaldo R. Gómez Leo, “Nuevo manual de derecho cambiario”, Depalma, Bs. As., 2000, pág. 122).

(ii) A su vez, en el caso exhibe especial preponderancia la ausencia de tempestiva consignación de la fecha de creación -por supuesto que al promover el primer juicio ejecutivo basado en los cartulares ahora nuevamente acompañados-, ya que aquélla resulta determinante a los efectos de verificar el transcurso del plazo trienal de caducidad previsto en el art. 11, inciso 2, del decreto-ley 5965/63, aplicable en el sub lite por remisión del art. 103 de la citada norma.

Ello, en tanto la operación de integración del título es una carga sustancial que el portador de la cambial -tomador o tenedor sucesivo- tiene que satisfacer dentro de los tres años, contados a partir de la fecha que la letra lleva como de libramiento, bajo pena de que el título se degrade a la condición de simple documento quirógrafo probatorio, pues caducarían todas las potestades cambiarias que conceden (Gómez Leo, op. cit., pág. 122).

(iii) Puede señalarse finalmente, que la solución aquí propuesta coincide con la postura que, en definitiva, asumió la mayoría de la colega Sala C al fallar en los autos: “Gornati Nelly Adelina c/ Martorelli María Silvia s/ ejecutivo”, del 20/4/2012.

III.- En conclusión, juzgo que se debe desestimar el recurso articulado por el actor y confirmar la decisión de grado por los fundamentos aquí vertidos. Sin costas, por no mediar contradictorio.

Juan Manuel Ojea Quintana. Ante mí: María Julia Morón. Es copia del original que corre a fs. 45vta./46 de los autos de la materia.

María Julia Morón

Prosecretaria de Cámara

T., D. I. c/ ASEGURADORA FEDERAL ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO

¨ T., D. I. c/ ASEGURADORA FEDERAL ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO ¨

En Buenos Aires a los dieciocho días del mes de abril de dos mil trece, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos T., D. I. c/ ASEGURADORA FEDERAL ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO (expediente N° 30.862/2009; Com. 13 Sec. 25; causa 095902) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden:

Doctores Ojea Quintana, Tévez y Barreiro.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 351/366?

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana dice:

I.- La causa

1. En fs. 23/33 se presentó el Sr. T., D. I. promoviendo formal demanda contra Aseguradora Federal Argentina S.A. y contra el Sr. R., A. C., por el cobro de pesos cuarenta y dos mil quinientos ($42.500), con más sus intereses y costas.

Explicó que el 23.1.2009 celebró un contrato de seguro con Aseguradora Federal Argentina S.A., por intermedio del asesor productor de seguros R., A. C., respecto de una moto de agua de su propiedad marca Kawasaki modelo 750.

Agregó que la vigencia de la cobertura se extendería desde el 23.1.2009 al 23.1.2010 y describió sus alcances.

Relató que hasta tanto se emitiera la póliza correspondiente y de modo provisorio para poder circular sin inconvenientes, el 4.2.2009 le entregaron una constancia de existencia de seguro que le serviría para acreditar que tenía cobertura por responsabilidad civil obligatoria- y que, además, garantizaba el supuesto de robo total y daños totales y parciales. Acordó con el Sr. R., A. C. que los pagos mensuales se efectivizarían mediante el débito automático de la tarjeta de crédito que su cónyuge poseía en el HSBC y que el primero de ellos se realizaría a los 30 días de haber sido contratado el seguro; lo cual no ocurrió porque antes le robaron la moto de agua.

Aclaró que, además, había contratado con la demandada el seguro de su automóvil marca Volvo y otra moto de agua marca Kawasaki, que también fueron robados.

Relató el siniestro del siguiente modo. El 15.2.2009, siendo aproximadamente las 20.00 horas y en ocasión de dirigirse hacia su domicilio, circulaba por la panamericana oeste a la altura de Garín y llevaba las dos motos de agua en un trailer doble adherido al vehículo; indicó que fue interceptado por un vehículo marca Renault 19 color blanco en el que viajaban tres sujetos de sexo masculino quienes lo obligaron a ubicarse en el asiento del acompañante y, luego de recorrer unas cuadras, lo hicieron pasar al Renault 19 hasta que, finalmente, lo abandonaron llevándose el automóvil y las dos motos de agua.

Hizo la denuncia ante la aseguradora de todos los vehículos que le fueron sustraídos y, en ese momento, el personal del Sector de Siniestros le informó que el reclamo referido al robo de la moto de agua sería rechazado por no existir contrato de seguro que afectara a la unidad y le recomendó que se dirigiera a la oficina de emisiones de la compañía.

Mencionó que se presentó con un abogado en dicho sector y le comunicaron que probablemente el asesor productor de seguros R., A. C. remitió todos los datos necesarios para que se pudiera asegurar la moto de agua Kawasaki pero que por cuestiones que no le fueron explicadas, la póliza no habría sido confeccionada y que llamara al día siguiente para pasar a retirarla.

Señaló que al día siguiente, el 19.2.2009, se comunicó telefónicamente con el sector de emisiones y le manifestaron que la póliza no sería emitida y que si quería conocer las razones de ello debía comunicarse con R., A. C. Resaltó que el referido productor le dijo que intentaría resolver el conflicto.

Señaló que el 23.2.2009 la aseguradora le envió una carta documento en la que le informaba que declinaba su responsabilidad frente al siniestro que afectara el robo de la moto de agua por inexistencia de contrato de seguro.

Detalló el intercambio epistolar celebrado con la compañía demandada y con el productor asesor de seguros.

Refirió a la responsabilidad de cada uno de los demandados. Con relación al Sr. R., A. C. resaltó que la procedencia del reproche en su contra deriva de su culpa o negligencia, pues extendió la constancia de existencia de seguro que adjuntó al presente sin anoticiar jamás de ello a la aseguradora o remitirle la documentación necesaria para que procediera al aseguramiento.

En punto a la responsabilidad de la Aseguradora Federal Argentina SA. arguyó que si el productor de seguros actuó dentro de los límites previstos por el artículo 53 de la ley 17.418, debe interpretarse que obró en su nombre, aplicándose la reglamentación del mandato. Y, en tal directriz, las compañías de seguros deben asumir las obligaciones contraídas por los productores que actuaron en su nombre y representación.

Destacó que por tratarse de un contrato consensual no se necesita la emisión de la póliza para que el seguro esté vigente. Detalló los daños que le provocaron con su conducta los demandados: daño emergente y daño moral.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

2. Corrido el pertinente traslado del libelo de inicio, se presentó en fs. 51/59, Aseguradora Federal Argentina S.A. -por medio de apoderamiento judicial-.

Primeramente opuso falta de legitimación pasiva por inexistencia de contrato de seguro.

Mencionó que la moto Kawasaki modelo 750 cuya sustracción motivó la presente acción nunca fue asegurada por su mandante y que de conformidad con sus registros informáticos y contables no existió ninguna relación contractual con el accionante que se extendiera sobre ese vehículo, sin perjuicio que sí se registró la póliza de seguros sobre la moto de agua Kawasaki ZXI.

Relató que el Sr. T., D. I. denunció el 18.2.2009 el robo de la moto de agua referida, mas le rechazaron el siniestro y declinaron toda responsabilidad por tratarse de un supuesto de no seguro ya que no hubo ninguna convención respecto de ese bien. Solicitó que la falta de legitimación se resuelva como de previo y especial pronunciamiento.

Manifestó que el documento que acompañó para acreditar la celebración del contrato difiere de las que su mandante emite como constancia de cobertura. Reconoció, a su vez, que bien pudo ocurrir que no esté emitida la póliza pero sí aceptada la cobertura y recibida la prima correspondiente, en el caso el actor reconoció no haber efectuado ningún pago.

Explicó que el Sr. R., A. C., se desempeña como productor de seguros y realiza una actividad de intermediación en varias aseguradoras pero no tiene exclusividad ni se encontraba autorizado por su mandante para cobrar en su nombre, dar certificados o constancias de cobertura.

De seguido, contestó demanda. Formuló una negativa pormenorizada y categórica de todos los hechos vertidos en el libelo inicial, sustancialmente desconoció que el actor estuviera legitimado para iniciar la presente demanda.

Luego, impugnó los rubros reclamados y se opuso a la adición de intereses pretendidos en la demanda.

Expuso que el 18.2.2009 recibió la denuncia del reclamante por el hecho supuestamente ocurrido el 15.2.2009, pero al no existir póliza contratada por el Sr. T., D. I. sobre el bien indicado, le comunicaron el rechazo del siniestro denunciado.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

3. Mediante la presentación de fs. 96/97 el actor contestó traslado de la excepción interpuesta por la aseguradora demandada y solicitó su rechazo.

4. En fs. 125/136 se presentó, por intermedio de apoderamiento judicial, R., A. C. opuso falta de legitimación pasiva y contestó demanda.

En primer término, expuso los fundamentos de la excepción articulada. Refirió a la relación entre el productor y la aseguradora y distinguió a los agentes institorios de quienes no lo son.

Destacó que no está legitimado para ser aquí demandado pues aunque tuviere alguna responsabilidad en el evento que reclamó el actor no podía cumplir un contrato que no suscribió ni estaba facultado a perfeccionar.

Indicó que fue dado de alta como productor por el encargado del Departamento Comercial Sr. P., J. O., con facultades para cobrar y que en ningún caso se le puede imputar responsabilidad por inexistencia de seguro.

De seguido, contestó demanda. Negó todos y cada uno de los hechos alegados por el accionante en su libelo inicial. Explicó que está inscripto como productor de seguros y que representa a la empresa Federal la cual lo autorizó a tomar seguros y a percibir las cobranzas suscriptas. Señaló que la aseguradora le impone las condiciones comerciales.

Detalló el modus operandi que empleaban cada vez que se contrataba un seguro: la aseguradora extiende a pedido del cliente y hasta tanto emita la póliza constancias como la acompañada junto con la demanda, de las que surge que la emisión de la póliza está en trámite.

Reconoció que el Sr. T., D. I. es un excelente cliente y solicitó el seguro de una moto de agua y, por ello, su parte se dirigió el 22.1.2009 a la concesionaria Náutica Aguilera a fin de identificar el bien a asegurar y tomó las fotos que adjuntó. Agregó que el 25.1.2009 le envió a la aseguradora y a su organizador Sres. G., N. y P., J. O., respectivamente- las fotos necesarias para emitir la póliza, los datos del cliente y de la tarjeta de crédito de donde debía debitarse el pago de las cuotas del seguro solicitado; indicó que el correo con los datos del débito fue remitido el 3.2.2009.

Indicó que el 4.2.2009 el Sr. T., D. I. le solicitó que le extendiera una constancia de responsabilidad civil para poder circular con la moto y, por ello, ante la solicitud del productor, la aseguradora le remitió una por fax y él le entregó una copia.

Aclaró que la aseguradora aceptó el pedido de cobertura pues de lo contrario lo habría rechazado o solicitado la rectificación de algún dato. Señaló que el silencio de la accionada permitió inferir que medió aceptación de la propuesta asegurativa, pues emitió la constancia con todos los datos del seguro que estaban en su poder.

Resaltó que si la compañía demandada extravió, traspapeló u omitió emitir la póliza del seguro que había enviado el Sr. R., A. C. debe responder en forma exclusiva. Agregó que no puede aducir la falta de pago, ya que se le entregaron oportunamente los datos de la tarjeta de crédito para efectuar los débitos. Mencionó que en el caso específico del actor él remitió copia de la solicitud a la aseguradora y a su organizador, quien está debidamente autorizado por la aseguradora.

Destacó que siempre actuó de buena fe y cumpliendo con las normas que la ética y la ley le exigen y que es una práctica común que los productores envíen a las compañías aseguradoras los pedidos de seguro vía email.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

5. En fs. 151/152 el accionante contestó el traslado de la excepción opuesta por el codemandado R., A. C. y solicitó su rechazo.

6. En el decreto de fs. 160/162 el juez a quo difirió las excepciones de falta de legitimación pasiva interpuestas por los demandados Aseguradora Federal Argentina S.A. y R., A. C. para el momento de dictar sentencia definitiva.

II.- La sentencia de primera instancia

Mediante el pronunciamiento de fs. 351/366 el juez de grado hizo lugar a la demanda incoada por T., D. I. contra Aseguradora Federal Argentina S.A. y contra R., A. C. por cumplimiento del contrato de seguro celebrado entre las partes.

En primer término, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por las demandadas. Fundó su decisión en que el Sr. R., A. C., aunque no tuviera potestad para emitir la póliza, actuó como si la tuviera y en representación de la aseguradora.

Resaltó que en materia contractual la buena fe negocial domina el ordenamiento jurídico y que en cuestiones de seguros tienen una mayor extensión pues, como en la especie, suele ocurrir que el agente suscite en la otra persona una confianza fundada en su actuación futura. Ello por tanto, aunque pudiera hacerlo, el asegurado no tiene la obligación de comprobar en cada oportunidad si el mandato existe o subsiste y el alcance de los derechos del productor de seguros. Máxime cuando, como ocurrió en el presente, el Sr. T., D. I. ya había contratado seguros a través del Sr. R., A. C. en anteriores oportunidades y, respecto de la moto siniestrada, el productor reconoció que realizó la gestión ante la aseguradora.

Estimó que no correspondía limitar la cobertura a los términos que habían sido consignados en la constancia entregada para poder circular con la unidad, la cual solo refería a la responsabilidad civil, pues la misma se entregó provisoriamente hasta que se confeccionara la póliza requerida por el cliente. En punto al reproche contra el Sr. R., A. C., consideró que debe responder patrimonialmente pues se verificó un obrar negligente en su carácter de productor de seguros.

Rechazó el reclamo por daño moral pues no halló prueba alguna sobre el mismo.

III.- Los recursos

La sentencia fue apelada por ambas demandadas. La aseguradora apeló en fs. 372 y el Sr. R., A. C. en fs. 369 ambos recursos fueron concedidos libremente en fs. 373 y 370, respectivamente-.

1- Los agravios de Aseguradora Federal Argentina S.A. lucen agregados a fs. 381/385 y no merecieron respuesta del accionante. Sus criticas pueden resumirse sintéticamente del siguiente modo: (i) objetó que el magistrado de grado soslayara la ausencia de facultades del Sr. R., A. C. para emitir constancias de cobertura y no juzgara dirimente que el productor fabricó un documento que era falso; (ii) cuestionó que se le imputara una conducta contraria a la buena fe, pues en ningún momento consintió el reclamo del actor ni tampoco asumió una actitud pasiva, sino que contestó el rechazo correspondiente; (iii) se quejó de que aplicara los efectos del contrato cuando aún no se había configurado, por tanto no se pagó la prima requisito indispensable- ni se emitió la póliza.

2- El codemandado, R., A. C., fundó su recurso en fs. 386/392 y tampoco fue respondido por el contrario. Sus agravios transitan por los siguientes carriles: (i) el propio actor reconoce que no se emitió la póliza; (ii) no pudo acompañar el certificado original al expediente porque nunca lo tuvo; (iii) es responsabilidad exclusiva del dueño el uso del vehículo antes que esté asegurado; (iv) no asumió ninguna obligación de resultado frente al actor pues su función se limita a recibir los datos y comunicarlos a la compañía.

IV.- La solución

(1) Las dos recurrentes pretendieron, en sustancia, la revocación del pronunciamiento de grado aunque por distintos fundamentos-. La aseguradora insistió en la inexistencia del seguro y, por su parte, el codemandado R., A. C. mencionó que su conducta, desplegada dentro de los límites previstos por la ley que regula su actividad y el contrato que lo vinculó con la aseguradora, no lo coloca en el lugar de demandado de estas actuaciones.

(2) Aseguradora Federal Argentina

La aseguradora afirmó que el magistrado de grado no tuvo en consideración que el Sr. R., A. C. carecía de facultades para emitir constancias de cobertura y que no pueden imputársele a su parte las consecuencias de ese documento que el productor le entregó al reclamante.

Si bien el anterior sentenciante distinguió a los agentes de seguros según las facultades que les correspondieran, señaló que ello encuentra limitaciones derivadas del principio de la apariencia jurídica. En el caso, consideró que existieron suficientes elementos de juicio para crear en el asegurado la convicción de que, a través de la gestión del Sr. R., A. C., la aseguradora había aceptado su propuesta de cobertura sobre el bien que luego le robaron.

Debe, entonces, determinarse en autos si la gestión de seguros que el Sr. R., A. C. reconoció haber realizado a fin de asegurar la moto de agua Kawasaki modelo 750, resultó operativa y oponible a la aseguradora; o si, por el contrario, de conformidad con la tesitura de la apelante, no generó vínculo contractual alguno.

No resulta ocioso recordar que la ley 17.418 dispone en su artículo 54 que cuando el asegurador designa un representante o agente con facultades para actuar en su nombre, se aplican las reglas del mandato. La facultad para celebrar seguros autoriza también para pactar modificaciones o prórrogas.

La regla general consagrada por el artículo 1874 del Código Civil establece que habrá mandato tácito cuanto ello se desprenda de hechos positivos del mandante, o de su silencio o inacción, o de la inactividad que tolere que se obre en su nombre (conf. Fernández-Gómez Leo, Tratado Teórico- Práctico de Derecho Comercial, T. III-A, pág. 160, Depalma, Bs. As., 1988).

Partiendo de dicha premisa, considero que resultó acertado lo decidido en primera instancia, pues los elementos colectados en autos permiten subsumir el caso en lo que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han denominado principio de la apariencia jurídica.

Ello por tanto, en la especie se creó, sin perjuicio de la relación que efectivamente vinculara al productor con la aseguradora, una apariencia de mandato. Es que el Sr. R., A. C. ya había prestado sus servicios de intermediación en la contratación de un seguro sobre otros bienes cuyo siniestro, además, fue aceptado por la compañía- y la aseguradora toleró su obrar. En tal sentido, quien pudiendo hacerlo, se abstiene de actuar para impedir que otro obre en su nombre, debe ser considerado mandante (conf.

Fernández-Gómez Leo, Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, T. III-A, pág.160, Depalma, Bs. As., 1988).

A su vez, la demandada no desconoció la calidad de asesor de seguros del Sr. R., A. C. -aún pudiendo considerarse veraz lo afirmado por la aseguradora respecto a la falta de recepción de la documentación por la que solicitaba la emisión de la póliza-.

En tal inteligencia, el comportamiento asumido tanto por R., A. C. como por Aseguradora Federal Argentina S.A. en anteriores oportunidades resultó suficiente para generar en el asegurado la apariencia de que el primero tenía las facultades necesarias para obligar a la demandada por la contratación del seguro del cual se le había entregado al interesado una constancia de cobertura para que pudiera circular.

Considero, pues, que la evidencia fáctica arrimada por la accionante respalda la conclusión de que en la intervención atinente a la operación referida el Sr. R., A. C., asumió la calidad de mandatario de la aseguradora, ello por cuanto su conducta pudo deparar la apariencia de mandato o representación (cfr. JORGE OSVALDO ZUNINO, Régimen de Seguros. Ley 17.418, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, pág. 119).

De modo, entonces, que fue la propia demandada quien permitió con el comportamiento asumido que los terceros creyeran de buena fe que tal autorización existía, y ella pudiendo impedirlo no lo hizo; de ahí su responsabilidad (Ernesto A. Sánchez Urite, Mandato y Representación, pág. 89, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1986). El agente de seguros, tenga o no mandato, es el hombre visible en quien confía el tercero; es el intérprete del asegurador. El asegurado no está obligado a ir más allá de las exigencias de la buena fe y diligencia razonable. El asegurado no se detiene a explorar la existencia de poderes, si los mismos se hallan vigentes, ni su extensión (rubén s. stiglitz, Productores y Agentes del Asegurador, publicado en La Ley 1980-C, 269).

En virtud de lo expuesto, debe rechazarse el argumento de la aseguradora referido a las facultades del productor de seguros extremo que, por lo demás, no ha sido acreditado-, pues aún suponiendo que el Sr. R., A. C. no se encontrara autorizado para cobrar en nombre de la aseguradora o dar constancias de cobertura, ello no pudo afectar de ningún modo al asegurado, ya que no hay razones para presumir que tal circunstancia fuera conocida por el Sr. T., D. I..

Se configuró en el sub lite una situación en la que el actor pudo legítimamente suponer la existencia del mandato, por ello resulta dable concluir que la aseguradora se encuentra obligada frente al accionante.

Máxime, considerando que este principio apunta a consolidar la seguridad, la protección de la confianza y conservación del negocio (conforme Rubén S. Stiglitz op. cit.).

En tal inteligencia, de la lectura del expediente se advierte que el asegurado tuvo elementos suficientes para concluir que al acudir nuevamente ante el representante de la accionada para asegurar la moto de agua y haber entregado la totalidad de la documentación requerida incluyendo los datos para el cobro de las primas- ya había contratado el servicio pretendido. Y si no pudo hacerse efectivo el pago de la cuota no fue por un incumplimiento del actor, sino por haber acaecido el siniestro con anterioridad a su vencimiento.

En ese sentido, en su libelo de inicio relató que solicitó un seguro y que a los fines que pudiera circular sin inconvenientes con la unidad asegurada hasta tanto se emitiera la póliza correspondiente, con fecha 04 de Febrero de 2003, el Sr. R., A. C. me extendió vía fax- la constancia de existencia de seguromanifestándomeque ese instrumento era provisorio (v. fs. 23 vta.). Y el propio productor reconoció que fue a tomar fotografías de la moto a asegurar v. copias agregadas en fs. 131-.

Por último, no hay mínima evidencia fáctica de la que pueda inferirse que el Sr. T., D. I. pudiera suponer que el certificado no fuese auténtico, pues guarda similitud con las constancias emitidas por la compañía.

Tampoco resta eficacia a la actuación desplegada por el Sr. R., A. C. el hecho que sus gestiones no fueran asentadas en los libros de la demandada pues, como se dijo, el comportamiento asumido por la aseguradora con relación al productor generó la apariencia de la vigencia de un mandato otorgado para que aquél último concluyera o modificara los vínculos asegurativos en su nombre.

De modo que carece de toda relevancia analizar si los negocios concertados por el Sr. R., A. C. se hallaban anotados en los registros contables de la demandada, puesto que la aseguradora no puede valerse ante el asegurado -como pretende- de la ausencia de los mismos, porque para la eficacia del contrato sólo bastó el consenso entre el actor y el Sr. R., A. C., más allá de la existencia de la respectiva anotación contable. Por lo demás, se trata de un pleito entablado por un no comerciante, por donde no se aplica la previsión del artículo 63 del Código de Comercio, con el alcance pretendido.

En consecuencia, corresponde rechazar el recurso de Aseguradora Federal Argentina y confirmar la condena decidida en la anterior instancia.

(3) Recurso del Sr. R., A. C.

El productor de seguros afirmó que no resulta procedente ningún reproche en su contra pues obró diligentemente, resaltando que se limitó a gestionar la contratación del seguro enviando los datos a la aseguradora.

Así, entonces, la responsabilidad del productor de seguros se limitó a la gestión de intermediación que debió realizar entre el cliente y la aseguradora. En esa línea, del análisis del materia probatorio desplegado en autos se desprende que el Sr. R., A. C. se condujo de modo diligente.

Ello por cuanto, el Sr. T., D. I. contrató con el productor un seguro sobre su moto de agua, el productor tomó las fotografías del bien a asegurar y le solicitó al interesado todos los datos necesarios para contratar la cobertura. Habían determinado las prestaciones contractuales que le correspondía a cada una: de un lado, se fijó adecuadamente el tipo de seguro que contrataba el Sr. T., D. I. y, del otro, se entregó toda la información necesaria para que se debitara el valor de la prima. Si bien se verificó una interrupción en el cumplimiento de ese acuerdo, ello se debió a un hecho ajeno a las contratantes, como fue el robo de la moto. Mas tal cuestión no guarda relación alguna con las tareas desplegadas por el productor.

Resultan esclarecedores, a fin de analizar la conducta del codemandado R., A. C., los correos electrónicos que acompañó al contestar demanda. De ellos se desprende que el 25.1.09 xxxxxx@yahoo.com.ar le envió xxxxxx@aseguradorafederal.com.ar y, en copia oculta a xxxxxx@orgsilva.com.ar un correo electrónico que decía: EMITIR

T., D. I., el cual contenía los datos del Sr. T., D. I., fecha de vigencia y tipo de cobertura: Robo e incendio total, responsabilidad civil a cosas de terceros y toda la información necesaria para poder conocer cuál era el tipo de servicio que contrataba y sobre qué bien fs. 124-.

Los testigos afirmaron que era práctica habitual que las contrataciones se realizaran del modo empleado por el Sr. R., A. C., es decir, que los productores enviaran un correo electrónico con la solicitud e información de la nueva póliza que se debía confeccionar (v. declaraciones testimoniales del Sr. S., fs. 208 y del Sr. P., J. O., fs. 209/212).

A su vez, el Sr. R., A. C. envió las fotos del bien a asegurar. Y ello fue confirmado por el testigo Alejandro Aguilera vendedor de la moto de agua-, quien afirmó haberle enviado al Sr. R., A. C. un correo con fotografías de la moto de agua y, además, que el referido productor se dirigió al local a tomar fotografías (v. fs. 204-205).

Si bien fue desconocida por el actor la autenticidad de los correos señalados, lo cierto es que dicha negativa fue meramente dogmática y la formuló en términos genéricos, desconociendo la autenticidad de todos los documentos acompañados por el codemandado.

En tal inteligencia, corresponde subrayar que la mera negativa no basta para restarle valor a los documentos acompañados por la coaccionada dado que no produjo prueba que la desvirtúe (Cpr. 377). Asimismo, de las declaraciones testimoniales rendidas en autos se desprende el carácter genuino de tal documentación. Máxime cuando el accionante no había participado en el mencionado intercambio epistolar cuyo desconocimiento persiguió.

De esos elementos debe concluirse que el Sr. R., A. C. sí realizó eficazmente su gestión como productor, por lo cual no puede endilgársele el obrar negligente o culpable susceptible de reproche procurado por el demandante. En consecuencia, debe modificarse lo resuelto por el juez a quo y revocar la condena dictada en contra del productos de seguros.

En tal sentido y si bien se decide el rechazo de la demanda respecto del Sr. R., A. C., deben tenerse en cuenta las particularidades que exhibe el caso sometido a examen y que el demandante pudo considerarse con derecho a reclamar como lo hizo. En consecuencia, corresponde que las costas de ambas instancias se distribuyan en el orden causado (Cpr. arts. 68 y 71).

V.- Conclusión

Por lo expuesto, si mi criterio fuera compartido, corresponderá: a) rechazar el recurso de Aseguradora Federal Argentina S.A. y confirmar la sentencia pronunciada en su contra, con costas a la apelante vencida; b) receptar el recurso del codemandado R., A. C. y revocar lo decidido en su contra.

Costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 68 y 71 CPR).

Así voto.

La Doctora Alejandra N. Tevez dice:

Comparto la solución propiciada por el distinguido vocal preopinante así como sus fundamentos que son parte integrante del presente voto.

Estimo apropiado, no obstante, remitir a las precisiones conceptuales referidas a la responsabilidad de las aseguradoras derivada de las actuaciones de sus agentes auxiliares (art. 53 y 54 de la LS y art. 10 ley 22.400) que efectué en mi voto en autos H., D. A. c/ Orbis Cia. Argentina de Seguros S.A. y otros s/ ordinario del 16.07.10

Con esta precisión, adhiero a los fundamentos y a la solución propuesta por el Dr. Ojea Quintana.

Por análogas razones el señor juez de Cámara doctor Rafael F. Barreiro adhiere al voto del Dr. Ojea Quintana.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara doctores:

Juan Manuel Ojea Quintana. Rafael F. Barreiro. Alejandra N. Tevez.

María Florencia Estevarena. Secretaria

Buenos Aires 18 de abril de 2013.

Y VISTOS:

Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) rechazar el recurso de Aseguradora Federal Argentina S.A. y confirmar la sentencia pronunciada en su contra, con costas a la apelante vencida; b) receptar el recurso del codemandado R., A. C. y revocar lo decidido en su contra. Costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 68 y 71 CPR).

Notifíquese.

Juan Manuel Ojea Quintana, Rafael F. Barreiro, Alejandra N. Tevez.

Ante mí: María Florencia Estevarena.

Es copia del original que corre a fs. de los autos de la materia.

María Florencia Estevarena. Secretaria

Autor: Barreiro, Rafael F.