Díaz Solimine, Omar L. – Página 2

F., M. A. c. Silver Cross América Inc S.A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 31 días del mes de julio de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer en los recursos interpuestos en los autos “F., M. A. C/ SILVER CROSS AMERICA INC S.A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS –RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.–”, respecto de la sentencia corriente a fs. 729 digital, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Díaz Solimine, Trípoli y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia de fs. 729 digital rechazó la demanda promovida por M. A. F. contra P. C., C. G. Y., J. P. B., “SILVER CROSS AMERICA INC S.A”, “TPC COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.” y “SEGUROS MEDICOS S.A.”, con costas por su orden, por los daños y perjuicios que refirió haber sufrido como consecuencia de la errónea atención médica recibida en el Sanatorio demandado por los galenos coaccionados, a partir del 30 de marzo de 2006.

Indicó la demandante que el día referido fue intervenida quirúrgicamente debido a un cuadro de canal estrecho por artrosis cervical, hernias discales y atrofia medular por compresión, sin signos radiculares, practicándosele una artroplastia cervical con reemplazo discal por discos protésicos y liberación medular en los niveles C4-C5 y C5C6.

Expresó al respecto, que dicha cirugía fue realizada en el Sanatorio Güemes de esta ciudad, propiedad de la codemandada “Silver Cross América Inc. SA” y estuvo a cargo del equipo médico integrado por los Dres. J. P. B., C. G. Y. y P. C.; que la intervención duró unas cinco horas, luego de lo cual los cirujanos le explicaron, para su estupor, que habían debido de colocar los discos a martillazos ante la dificultad de insertarlos.

Prosiguió su relato, señalando que al poco tiempo comenzó a sufrir un intenso dolor cervical y la imposibilidad de movilizar los miembros superiores, por lo que luego de un estudio radiográfico se advirtió la defectuosa colocación de los discos al producirse una protusión discal, es decir, un desplazamiento del disco fuera de su posición, ejerciendo presión sobre los nervios, como consecuencia del desprendimiento de la prótesis del espacio C5-C6. Ello originó además del persistente dolor, un severo dolor en el brazo izquierdo, es decir, una braquialgia radicular, y trastornos deglutorios por el contacto de la prótesis desplazada con el esófago.

Afirmó que ante ello, el Dr. B. indicó la necesidad de realizar una nueva cirugía con distinta técnica, por ello el 16 de enero de 2007 fue intervenida nuevamente en el mismo nosocomio y por los mismos galenos, con el objeto de realizar la extracción de los discos colocados en el primer acto quirúrgico, colocando una artrodesis, es decir, la fijación de prótesis –“cages” o “cajas”– y placas con tornillos de titanio, en los mismos segmentos afectados.

Empero, indicó la actora, que su situación no mejoró, agravándose los síntomas previos de dolor y trastornos en la deglución al punto de no poder tragar, producto de la fractura de uno de los tornillos y el desplazamiento de la cervical, lo que hizo necesario la programación de una tercera intervención quirúrgica, que se llevó a cabo el 6 de junio de 2008, a cargo del mismo equipo médico en las instalaciones del Sanatorio Güemes. En tal ocasión, se retiraron las prótesis y el material de osteosíntesis colocado en la anterior operación y la colocación de dos nuevos “cages”, pero en este caso el jefe de equipo decidió realizar el abordaje por el lado derecho del cuello, con el consiguiente perjuicio estético, dado que las veces anteriores se lo habían realizado por el lado izquierdo.

Afirmó que nuevamente el resultado de la evolución fue desfavorable, dado que los síntomas anteriores persistieron e incluso se agravaron.

Por ello, expresó que la severa cervicalgia con parestesia –alteración de la sensibilidad, adormecimiento y hormigueo en los miembros superiores– y atrofia interósea, la llevaron a realizar una consulta especializada con otros médicos en la Clínica Fátima de Escobar, quienes luego de examinar el caso y de advertir que luego de tres cirugías nunca se pudo liberar el canal estrecho que motivó la primera intervención como así también la existencia de un cuadro radicular inexistente hasta entonces, le aconsejaron una nueva cirugía correctora, que se realizó el día 10 de enero de 2011, donde se extrajeron todos los elementos protésicos –cages– colocados con anterioridad, se efectuó una disectomía (se extrajeron los discos intervetebrales dañados de C6-C7, y la extracción de osteofitos (formaciones o protuberancias óseas irregulares) y colocaron nuevos “cages” con sistema de anclaje en tres niveles.

Indicó a continuación que dicha práctica se complementó con una nueva operación de laminectomía por vía posterior y fijación posterior que se realizó el 19 de abril de 2012, con el objeto de restablecer a la actora, aún con las serias limitaciones del caso, a su estado anterior y mitigar, en alguna medida, los padecimientos físicos y funcionales derivados de las tres primeras intervenciones quirúrgicas fallidas. Afirmó que las dos últimas cirugías lograron estabilizar la columna pero no pudieron evitar la compresión posterior que hace que el dolor persista y se presente el cuadro radicular.

El colega de grado desestimó la demanda.

Contra dicho fallo traen sus quejas la parte actora -quien expresó sus agravios de manera virtual a fs. 766/777-, y los codemandados C., B. y Y. –quienes presentaron sus quejas de igual manera a fs. 779/783 y 779/783– a las que adhirió la citada en garantía “Seguros Médicos SA” a fs. 784/785.

Los agravios fueron respondidos virtualmente a fs. 790/792, fs. 787/789 y fs. 794/805.

A fs. 810 digital se desestimó el replanteo de prueba en la Alzada solicitado por la parte actora.

Por lo demás, la Sala que integro adhiere en materia recursiva al criterio hermenéutico de amplia flexibilidad, por ser dicha pauta la que mejor se ajusta a la garantía constitucional de la defensa en juicio. La carga de fundar los agravios, según lo pregonado por tal regla, se satisface con el mínimo de técnica exigida por las normas procesales. Por consiguiente, la declaración de deserción recursiva solicitada por la codemandada “Silver Cross” a fs. 790/792 con relación a los agravios de la demandante será –sin más– desoída.

Dicho esto me avocaré a brindar respuesta a las críticas de los apelantes.

II. Sobre la responsabilidad

1. El colega de grado enmarcó en el ámbito contractual la responsabilidad que le cabe a los médicos coaccionados, sobre los cuales su proceder ha de meritarse como típica obligación de medios y no de resultado, y en una obligación tácita de seguridad, con respecto a la clínica codemandada.

En tal aspecto, no ha existido agravio alguno.

2. El Magistrado de grado concluyó que en el caso, no existe razón suficiente para fundar un reproche o considerar un actuar negligente en la actuación profesional de los galenos demandados.

Se queja por ello la accionante. Aduce que el “a-quo” ha realizado una ponderación sesgada de la prueba pericial, resultando incoherente y contradictoria su conclusión; afirma que no ha valorado adecuadamente las evidencias sobre la colocación defectuosa del material, a la luz del dictamen pericial; que no se ha apreciado correctamente la inexistencia de la falta de consentimiento informado. Insiste en la responsabilidad invocada de los médicos y clínica codemandados.

Solicita consecuentemente, la revocación del fallo.

3. Ahora bien, siendo el factor de atribución subjetivo, lo relevante para decidir sobre la responsabilidad médica en el caso, es la existencia de culpa (arts. 512 y 902 del Código Civil).

Agregaré que ya desde antaño Demogue realizó la célebre distinción entre las obligaciones de medios y de resultado. Considero, al igual que el colega de grado, que la situación motivo de autos debe ser encuadrada entre las primeras, que se refieren a la aplicación de las normas, reglas y conductas a seguir, de acuerdo al arte y ciencia de la medicina.

Por lo demás, en general existe coincidencia en el sentido de que la responsabilidad de los sanatorios o clínicas, por los perjuicios sufridos por los pacientes en razón de una defectuosa atención médica, existe cuando medie responsabilidad profesional de los facultativos o demás personal interviniente (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, T. V, pág. 631, nº2986; Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos” T.1, pág. 347 y ss.; Bustamante Alsina, “Responsabilidad civil y otros estudios”, pág. 452, nº III).

Bajo tales premisas analizaré la conducta de los galenos codemandados, para determinar si hubo o no mala praxis en la atención y tratamiento de la paciente.

A tal efecto, procederé a analizar las distintas pruebas producidas, que evaluaré a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal).

Asimismo, debo señalar que me limitaré a considerar los agravios sobre las cuestiones centrales que sean útiles para fundar la decisión a adoptar.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha esbozado de manera reiterada que “…Los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquéllas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones ni, imperativamente, tratar todas las cuestiones expuestas o elementos utilizados que a su juicio no sean decisivos…” (Fallos: 333, 526; 300:83, 535; 302:676, 916, 1073; 303:235, 1030; 307:1121).

4. Previo al inicio de los presentes actuados fueron incoados los autos “F., M. A. C/ SANATORIO GÜEMES S.A. S/ DILIGENCIAS PRELIMINARES” (Expte. Nº 21.465/2013), que en este acto tengo a la vista.

Fue ordenado en tales actuaciones el secuestro de la Historia Clínica de “Sanatorio Güemes”, correspondientes a la accionante.

Obran allí reservadas en sobre grande nº 17761, tres (3) historias clínicas, correspondientes a las respectivas intervenciones quirúrgicas llevadas a cabo en dicho nosocomio: 1) en fecha 30/3/2006 –Cirugía programada de Hernia de disco cervical doble; artroplastia cervical x 2; recambio discal cervical C4-C5 y C5-C6, cirujano Dr. Y., egresando el día 3/4/2006; 2) en fecha 16/1/2007 para cirugía electiva: retiro disco protésico cervical y artrodesis con placa y tornillos; Cirujano Dr. Y.; egreso el 19/1/2007; 3) ingreso en fecha 5/6/2008 para extracción de atrodesis; Cirujano Dr. C., ayudantes Dr. Y. y B.; egreso 8/8/2008.

5. Por lo demás, de las presentes actuaciones resulta de relevancia:

a. La ficha médica del consultorio particular del Dr. B. agregada a fs. 187, correspondiente a la atención médica brindada el día 3/11/2009 “…1 año y medio postquirúrgico (retiro placa cervical). Actualmente dolor cervical importante c/ … parestesias….Nota: la 1er.cirugía fue en 1/07 y en el postquirúrgico refirió….parestesias…… Plan: RMN +EMG c/ Potenciales. Recidiva de Estrechez?…”.

b. Las historias clínicas de la “CLÍNICA PRIVADA FÁTIMA S.A.” adunada a fs. 410/426 y fs. 427/444, de donde se desprende que la accionante ingresó el día 9/1/2011 con diagnóstico: CX de Columna. Cirugía programada de C. cervical. Enfermedad actual: paciente c/ instensa cervicalgia y parestesias en miembros superiores c/ atrofia interósea. Antecedentes de la enfermedad actual: 3 cirugías por vía anterior de columna cervical. Egresó el 13/1/2011. Luego, nuevo ingreso el 18/04/2012, Motivo de internación: mielopatía cervical. Enfermedad Actual: paciente c/ cervicalgia… atrofia muscular de ambos miembros superiores, inestabilidad en la marcha; Antecedentes: paciente c/ 4 cirugías previas por vía anterior; Operación propuesta: artrodesis columna cervical; Egreso el 21/4/2012…”.

c. La pericia médica de Neurocirugía llevada a cabo por el Dr. A. M. M., obrante a fs. 482/498.

Indicó que la actora le refirió que previo a la primer cirugía su sintomatología es de contracturas cervicales, cefalea holocraneal que no ceden al tratamiento habitual. No mencionó parestesias (sensación de electricidad dada por algunos cuadros de compresión medular o radicular). Refirió contractura, con eminencia tenar a predominio izquierdo. No mencionó claudicación en la marcha.

Al examen físico, presenta un buen estado general, lúcida, afebril, vigil y coherente, sin trastornos mnésicos aparentes; bien orientada en tiempo y espacio, palabra bien articulada con sintaxis y semántica correcta y un hábito constitucional. Se objetiva lentitud en todos sus movimientos: impresiona que es una limitación funcional por dolor. Cabeza: Normocéfala con implantación pilosa de acuerdo a edad y sexo. Cuello: con cicatrices en borde anterior de músculo ECM bilateral de 5 cm cada una, la izquierda con mayor pigmentación. Herida cervical posterior medial de 7 cm. Marcha: eubásica; deambula por sus propios medios, sin ayuda de terceros ni protésica alguna: Se objetiva lentitud y limitación de movimientos por dolor. Refiere no claudicar en la marcha a largas distancias. Miembros superiores: Menor fuerza en eminencia tenar izquierda. Movilidad conservada en una escala 5/5. Presenta lesión de pulpejo de dedo medio de mano derecha de aparición reciente sin evaluación dermatológica que puede guardar relación a la patología de base.

Describió luego el perito que la ARTROPLASTIA es un procedimiento en el cual se remueve un disco cervical y se reemplaza por uno artificial. Este disco provee el segmento de movilidad a diferencia de las fusiones, evitando el sufrimiento de los segmentos adyacentes y su consecuente degeneración. Expresó en tal sentido que existen diferentes tipos de discos artificiales diseñados por la industria. No se encuentran diferencias significativas entre ellos en cuanto a su tasa de complicaciones como de su durabilidad.

Agregó que todo procedimiento quirúrgico puede tener complicaciones. En la artroplastia puede dañarse tanto la médula espinal, que se encuentra posterior al disco intervertebral, como las raíces nerviosas, que se encuentran laterales al mismo.

Expresó el perito que la cirugía realizada el 30/3/2016 fue una ARTROPLASTIA (reemplazo de un disco cervical por uno protésico con movimiento) y su indicación es acorde a los síntomas que presentaba previamente. En el parte quirúrgico no se objetivan registros de complicaciones durante la cirugía.

Indicó que la migración de las prótesis de artroplastia es una complicación poco frecuente, pero ampliamente descripta en la literatura médica, y la conducta es intervenir nuevamente al paciente, que es lo que se encuentra descripto en autos.

Durante la segunda cirugía en Sanatorio Güemes el día 16/1/2007 no mencionan complicaciones quirúrgicas. Se menciona que las prótesis antes colocadas se encontraban migradas y móviles, por lo que son reemplazadas según se informa en el parte quirúrgico. Se coloca otro sistema de fijación con reemplazos de discos fijos (cages) y una placa con tornillos anterior.

Según refiere la actora, persistió con dolor con irradiación al brazo izquierdo, luego en abril de 2008, afirma sentir un chasquido en la columna cervical, le realizan RX, donde se objetiva ruptura de los tornillos proximales que sostienen la placa anterior de titanio. Esta complicación es poco frecuente pero se encuentra descripta en la literatura.

El 6/6/2008 le realizan nueva cirugía constando en autos el protocolo operatorio de la misma: se retira placa anterior con tornillos proximales rotos previamente y se revisan interespacios vertebrales ya intervenidos anteriormente y se colocan cajas intervertebrales. Está indicado el retiro de material protésico cuando este se rompe por fatiga o falla del material.

Luego, la actora no refiere tener una nueva complicación pero sí persistir con braquialgia a predominio izquierdo. Presenta electromiograma con compromiso C7 derecha de fecha 30/8/2010.

Expresó el perito en según figura en protocolos quirúrgicos: 30/3/2006 intervino Dr. C. Y. como cirujano; en 16/1/2007 Dr. C. Y. como cirujano; 6/6/2008 Dr. C. Y., Dr. C. y Dr. B. como cirujanos.

Agregó el experto que cada una de las cirugías incrementa el riesgo de complicaciones.

Aclaró luego que la historia clínica se encuentra acorde a los usos y costumbres en lo que atañe a los elementos de Litis, como así también los partes quirúrgicos, indicaciones y evoluciones.

Afirmó también, el estudio más relevante, la RMN y la patología discal, se encuentran acorde a la cirugía indicada. Se adjunta informa de RMN previa a la primer cirugía. No constan signos de listesis (desplazamiento de vértebras en sentido anteroposterior, en columna cervical la denominación correcta es subluxación, reservándose listesis para columna dorsal y lumbar).

Por otra parte, añadió que la actora le refirió haber dado su consentimiento para las cirugías.

Expresó también que las contraindicaciones absolutas para artroplastia cervical son: mal estado general del paciente, coagulopatía, fiebre, infecciones, enfermedades en estado terminal, infección de las vértebras adyacentes o del propio disco, estados sépticos y discrasias sanguíneas.

Apuntó también que el tiempo que demandó la primera cirugía fue de 4 horas con 15 minutos, siendo un tiempo esperable para dicho tipo de procedimiento. No constan en el protocolo que los discos fueran colocados a martillazos. Dicha técnica sí se considera riesgosa. Es de uso y costumbre que se envíen diferentes medidas de prótesis para colocar la que mejor se ajuste a las medidas del espacio entre vértebras una vez realizada la disectomía (retirar disco intervertebral).

Exhortó que el colocar el disco a martillazos puede generar complicaciones –lo que no consta en protocolo–, pero también las complicaciones pueden generarse colocándose el disco según indica la técnica operatoria habitual, la cual puede variar de acuerdo al tipo de implante que se utilice.

La migración de los implantes, tanto en el posoperatorio inmediato, mediato o alejado es propia del procedimiento como se menciona en la literatura antes citada. El mejor método para visualizar osteofitos posteriores es la tomografía computada. La migración del disco artificial puede causar compromiso de las raíces y provocar la sintomatología de dolor radicular irradiado a miembros. Por lo demás, la migración de los discos cervicales artificiales hacia anterior pueden provocar trastornos deglutorios por compresión del esófago por encontrarse esta estructura por delante de la columna. La urgencia, si no hay compromiso de la vía respiratoria, es relativa; se recomienda realizar la revisión lo más rápido posible, hecho que se ve dificultado a menudo por la no disponibilidad de prótesis para realizar la revisión de la cirugía.

Entre la migración de la artroplastia en la primer cirugía y la indicación de tracción cefálica en el año 2009, se efectuaron dos cirugías más de revisión, en 16/1/2007 y 6/6/2008.

Afirmó que la Artrodesis con Cage intersomático heterólogo y placa anterior se encuentra aprobado por la ANMAT y la FDA.

Asimismo indicó que en un electromiograma del 30/8/2010 (posterior a las 3 primeras cirugías) consta únicamente compromiso radicular C7 derecho (que no se corresponde con los niveles operados) signo de que no se encuentran las raíces en su salida suprimidas. El dolor que refiere la parte actora no es mesurable ni cuantificable objetivamente.

Explicó por otro lado que, el abordaje cervical puede darse de ambos lados; la vía de abordaje puede realizarse varias veces por la misma vía o puede optarse por cambiar la misma si la anterior se considera dificultosa. Si la vía es considerada necesaria, y se explica al paciente y se obtiene su consentimiento para la misma, la lesión estética es comparable a la producida por el abordaje contralateral. La indicación y elección del abordaje es responsabilidad del cirujano principal de cualquier procedimiento quirúrgico.

Las consecuencias de que un cuadro de canal estrecho no se opere puede ser el agravamiento o aparición de nuevo cuadro sensitivo o motor, tanto a nivel de miembros superiores (radicular) como de miembros inferiores (cuadro de vías largas por compresión medular). El tiempo de aparición de dichas complicaciones es variable entre pacientes y va del orden de semanas a años.

El impacto del tiempo transcurrido ente 2006 y 2011 no es objetivamente ponderable. El déficit funcional puede evaluarse por el dolor de la paciente (el cual no es mensurable retrospectivamente) o por el compromiso en la conducción nerviosa evaluada por el electromiograma, el cual, en el año 2010 informa compromiso de C7 (raíz que sale en el espacio entre las vértebras C6 y C7 aún no operados).

Afirmó que los tratamientos quirúrgicos son los indicados para su patología. La tracción cefálica no mejor los niveles operados por estar estos fijados por la prótesis, pero si mejora la contractura cervical en los otros niveles, pudiendo mejorar el dolor por dicha contractura. Es un tratamiento adyuvante.

Indicó que la génesis de la migración de prótesis que motivó la segunda cirugía es incierta. El pronóstico es malo si no se reinterviene el paciente, comprometiendo el esófago y las vías respiratorias. La evolución con migración de prótesis como con ruptura del material es un riesgo potencial de este tipo de procedimientos. Ningún procedimiento médico se encuentra exento de riesgos. Durante la internación pre y posoperatoria los cuidados y métodos complementarios son adecuados según la documental médica, no surgiendo la carencia de medios necesarios o estudios complementarios para tratar las complicaciones agudas o posteriores de este tipo de procedimiento.

CONCLUYÓ: que no se desprende de la documental médica impericia, negligencia, imprudencia o inobservancia de los deberes a cargo de los cirujanos que realizaron los procedimientos. La migración de discos de artroplastia es una complicación propia de la técnica así como del dolor residual.

Asimismo, ante el pedido de explicaciones que le fuera requerido a fs. 512/517 por la parte actora, el perito respondió a fs. 534/540 que: 1. La artroplastia, según la técnica, implica la remoción de los osteofitos, por lo tanto, no puede decirse que fue mal indicada; 2. La remoción de los osteofitos posteriores y laterales evita que los mismos no compriman estructuras neurales. Ello puede complicar la fijación de la prótesis pero no es condición necesaria para que esto suceda, es decir, aún con la remoción de los mismos la prótesis puede migrar, lo cual se encuentra descripto en la literatura. La tomografía ayuda a evaluar la calcificación de los osteofitos ya que es un mejor método para visualizarlos. Si no se encuentran calcificados, el mejor método es la resonancia magnética. Es correcto que no hay estudios con las prótesis colocadas, lo cual no demuestra si la mala ubicación fue en la cirugía o si pueden haber migrado luego de la misma; 3. La migración de los discos protésicos es una complicación siempre que ocurre, ya que no es el objetivo de la cirugía; 4. Durante años la industria y los ingenieros han tratado de mejorar los implantes para evitar aflojamiento y ruptura de los mismos. En los últimos años se están investigando diferentes polímeros que no ha logrado superar al titanio en cuanto a su dureza y resistencia. Por lo tanto, este material, es el idóneo en la actualidad. La ruptura del tornillo puede ser lo que causó el chasquido que refiere la paciente. Esta puede deberse a una falla en el material. No se encuentra al alcance del perito poder responder a dicha diferencia; 5. En la entrevista la paciente refirió que firmó el consentimiento informado formal justo antes de la cirugía estando en la camilla, por lo que no tuvo tiempo para leerlo completamente; 6. No puede asegurar que la migración y ruptura del material se deba a la técnica quirúrgica. La indicación, según su opinión, no fue incorrecta; 7. La presencia de osteofitos, los cuales se describen en la resonancia, no contraindica la artroplastia; 8. Si bien el tamaño de la prótesis puede predecirse con estudios como tomografía y resonancia, las cajas de instrumental de ortopedia traen varias medidas ya que el espacio en el que se coloca, el espacio intersomático (entre vertebras) puede variar, dependiendo de los componentes ligamentarios; es decir, que aún teniendo medidas estimativas previas, se prueban las medidas luego de realizar la discectomía; 9. La naturaleza osteofítica, es decir, la hipertrofia, muchas veces con calcificación de parte del anillo fibroso del disco y de ligamentos que acompañan a este, puede comprimir estructuras nerviosas. Pero también otros componentes, como partes óseas, o partes ligamentarias, o la misma prótesis, pueden comprometer estructuras nerviosas dando síntomas. No solamente los osteofitos pueden darlo; 10. La prótesis, aún siendo del tamaño correcto, al migrar, puede comprimir el esófago, lo cual es una complicación de la cirugía y requiere revisión de la misma (reoperación); 11. La orden del Dr. B. del día 3/11/2009 de tracción cervical continua y elongación de cervical y deltoides, impresiona ser una orden de ejercicios de kinesiología; 12. Los osteofitos se encuentran informados en resonancias posoperatorias posteriores (informe adjuntado de resonancia del 4/3/2016) y no se encuentra descripta su remoción en el protocolo quirúrgico. Aclara que dicha resonancia es posterior en tiempo a las cirugías realizadas en 10/1/2011 (cuarta cirugía anterior. Se les sacan lo cage. Se agrega el nivel inferior con cage autosustentable) y 18/4/2012 (artrodesis posterior). Ambos realizados en Clínica Fátima de Escobar; 13. En la RMN del 4/3/16 se describe la presencia de osteofitos, los cuales improntan en el estuche dural, pero no describe si hacen efecto compresivo sobre la médula; no es útil esta resonancia para evaluar si se resolvió o no el canal estrecho en las primeras intervenciones ya que es una resonancia posterior a las intervenciones 4ta. Y 5ta., realizadas por vía anterior y posterior, anteriormente descriptas. También informa la presencia de un canal estrecho foraminal comprimiendo estructuras nerviosas en el nivel D1-D2, que no fue intervenido; 14. Los puntos de limitación en la movilidad cefálica, cambios en el disco intervertebral y contractura cervical se encuentran dentro de la secuela que implica una cirugía de columna cervical, por lo que se encuentra ponderado dentro del mismo.

Ante dichas explicaciones, la parte actora realizó la impugnación de la misma, y ante la incontestación de lo requerido por el perito interviniente, se designó a fs. 558 nuevo perito.

d. La segunda pericia médica llevada a cabo por la nueva galena desinsaculada Dra. P. L. Á., se encuentra adunada a fs. 606/624.

Describió la perito que al examen físico, la actora presenta: CICATRIZ QUIRÚRGICA: 2 en cuello del lado derecho paralelas, de 5 y 3 cm respectivamente e izquierdo, siempre cicatriz paralela al esternocleidomastoideo (músculo del cuello donde se realiza el abordaje) de 6 cm de longitud hipopigmentadas todas y con moderado queloide. Otra cicatriz posterior en línea media siguiendo apófisis espinosas de vértebras verticales, desde nacimiento del cabello hasta la primera dorsal, de 10 cm. SENSIBILIDAD SUPERFICIAL DE MMSS: con hiperestesia izquierda que irradia al codo hasta dedo medio de mano izquierda. Termoalgésica normal. Con pérdida de fuerza 3/5. REFLEJOS: aumentado de miembro superior izquierdo. COLUMNA CERVICAL: presenta cicatriz compatible con abordaje quirúrgico: 2 en cuello del lado derecho paralelas de 5 y 3 cm, respectivamente, e izquierdo, siempre cicatriz paralela al esternocleidomastoideo de 6 cm de longitud, hipopigmentadas todas y con moderado queloide. Otra cicatriz posterior en línea media siguiendo apófisis espinosas de vértebras cervicales, desde nacimiento del cabello hasta la primera dorsal de 10 cm. Se palpan contracturas musculares paravertebrales con hipertonía de los músculos paravertebrales derechos e izquierdos. Los movimientos articulares de la columna se encuentran con movilidad de la columna globalmente limitada, principalmente a la flexión/extensión por Anquilosis Cervical. MIEMBROS SUPERIORES: tono aumentado del lado izquierdo, trofismo conservado, sensibilidad alterada pro hiperestesia izquierda y fuerza muscular disminuida del lado izquierdo 3/5. Lesión a nivel C7 parcial.

Ante los puntos periciales, expresó la galena que la Historia Clínica ha sido correctamente confeccionada, de conformidad con las reglas del arte de curar que resulten de aplicación. Se encuentra cronológica y completa, no contiene interlineados, borrados, atestaciones efectuadas fuera de los límites marginales y las observaciones se encuentran suscriptas y selladas por el profesional respectivo. Se describen los estudios realizados y de acuerdo a estos se han efectuado diagnósticos diferenciales. No consta el Consentimiento Informado en la historia clínica, esto no obsta que se le brindó información a la paciente de su diagnóstico y pronóstico, dando su consentimiento, debido a su relato en la examinación correspondiente. Los estudios están anexados a la historia clínica y consta su transcripción; coinciden con los protocolos de los laboratorios o dependencias que lo efectuaron.

Detalló con relación a las 3 cirugías cuestionadas en autos: 1) Protocolo quirúrgico 30/3/2006: neurocirugía Dr. Y. y V. (anestesiólogo) “incisión de esternocleidomastoideo izquierdo, disecado de paquete vásculo-nervioso y vía aérea, se marca espacio C4-C5 y C5-C6 bajo control radioscópico…recoloco disco cervical artificial 14×7 y 17×8…se coloca drenaje, cierre por planos”. 2) Operación 16/7/2007: retiro de material instrumental de columna y artrodesis cervical: se retira material con abordaje anterior se encuentran implantes que son retirados al encontrarse migrados y sueltos. Se colocan 2 cages intersomáticos de PEEK y fijan con placa cervical con tornillos de titanio…nota en el interior del cage se coloca sustituto óseo-Master-Profit…cura plana” Dres. Y., V. 3) Protocolo quirúrgico 6/6/2008: operación de revisión de artrodesis/retiro de prótesis y artrodesis, Dr. G. N. … especialista en anestesia, C… Y. … B. (firmantes como neurocirujanos, sin sello aclaratorio) Breve relato: identificación de endostio por lo que se retira CAGE PEEC (provisorio) y colocación de 2 nuevas cajas y sustituyo bórax en su interior C4-C5 y C5-C6… hemostasia, sutura por planos…”

Explicó que los ayudantes en casi todas fueron Dr. V. y C. Indicó con relación a por qué aparece en un solo parte quirúrgico el Dr. B., por lo que recabó en autos, se entiende que es un equipo quirúrgico y el Dr. B. pertenece al mismo, eso no quiere decir que en todas las cirugías tenga que intervenir directamente, puede estar presente y observar el resultado de la misma o no estar, y se lo informan.

Por otra parte aclaró la perito que considera a la paciente en cuestión de alto riesgo por tener antecedentes de alteraciones tiroideas, ya que esto afecta en gran medida la osteogénesis, por lo tanto debe tomarse la conducta menos cruenta. En tal sentido, entiende que cualquiera de las dos técnicas (ARTROPLASTIA o ARTRODESIS) está indicada, es a juicio del cirujano elegir la que crea adecuada de acuerdo a su formación técnica y académica la que mejor éxito tendrá. Y por ello se eligió en equipo “Artroplastía”.

La primera cirugía, de acuerdo al informe de anestesiólogo duro tiempo habitual; la segunda “cirugía programada de duración 4 horas 19 minutos”, debido a que se deben resecar con cuidado los planos.

Enfatizó asimismo, que los discos artificiales no pueden colocarse a martillazos; es una sensación ficticia que puede referir alguien cuando fue laboriosa la colocación del injerto, debido a la mala posición vertebral, que requirió ese tipo de cirugía. Si esto ocurriera, el material queda inútil, por ser delicado. Es una falacia pensar en esa conducta; si existió esa palabra en la frase, fue para exagerar la laboriosidad. No es real.

Agregó que el informe de resonancia posterior a la primera cirugía no menciona que la C6 esté horadada, como tampoco indica la existencia de ningún osteofito. Menciona una estenosis de médula y por ello se realizó una nueva recolocación. En este caso, se debió intervenir por cervicalgia y disfagia. Figura en diagnóstico previo a la cirugía y la causa es que el material rosaba el esófago. Urgencia fue con la que se realizó cirugía exploradora y tratamiento nuevo: el adecuado, luego del diagnóstico. El 5/6/2008 se realiza la RMN y el 6/6/2008 se opera.

El sistema colocado en la segunda cirugía –Disectomía cervical anterior con artrodesis intersomática (DCAA)– es una técnica ampliamente aceptada en el tratamiento de la enfermedad discal cervical. Si está o no aprobada por ANMAT, es de suponer que sí, ya que de no ser así no se podría comercializar.

Con relación a las tres cirugías realizadas en Sanatorio Güemes, expresó que es posible realizar el abordaje más de dos veces por la misma vía, y no se utilizó en la tercer cirugía la mima vía de abordaje utilizada en las intervenciones anteriores, porque había riesgos de poder lesionar otras estructuras por la fibrosis lógica luego del tiempo transcurrido. Si existe el riesgo de lesionar el nervio recurrente, es preferible provocar una nueva lesión estética con un nuevo abordaje. Por otra parte, ante la pregunta que le fuera formulada respondió que el diagnóstico primitivo no fue de canal estrecho, sino cervicalgia severa.

Afirmó que las prácticas y tratamientos que le realizaron a la paciente se encontraban dentro de los protocolos aprobados con relación a su patología. En el control preoperatorio se realizó análisis y estudios prequirúrgicos, detallados en la historia clínica. El tratamiento operatorio fue según las normas adecuadas. Postoperatorio inmediato con seguimiento en UTI y luego en sala diario y hasta dos veces por día. Todos los estudios postquirúrgicos de control, interconsultas con otros especialistas. Se realizó profilaxis antibiótica por lo que no padeció como complicación en ninguna de las cirugías, infección.

Asimismo recalcó que es uno de los riesgos, la fractura del material colocado y su migración. La conducta de tratamiento quirúrgico de urgencia luego de la certeza de la resonancia magnética es acorde. Luego de la misma no obtuvo alta definitiva sino seguimiento por consultorios externos.

CONCLUYÓ, situándose en ese año y con esa paciente joven sin antecedentes óseos previos, que las indicaciones de tratamientos fueron adecuadas, teniendo en cuenta que las intervenciones segunda y tercera, fueron complicaciones de los materiales colocados (uno que se desplazó y otro que se rompió y soltó tornillo) y no de la evolución tórpida individual de la paciente. Tan es así que la paciente toleró a lo largo de 5 años, 5 cirugías de columna cervical, con sus riesgos y complicaciones postoperatorias.

En el Sanatorio Güemes, siempre se tomaron todas las medidas necesarias y el tratamiento fue minucioso y adecuado, pero que desafortunadamente algo humano falló (desplazamiento de disco protésico) y algo material (ruptura de placa y desprendimiento de tornillo, comprimiendo saco medular). Ambas cosas determinaron las nuevas re intervenciones y luego como resultado, se produjo un canal estrecho, con disco rígido y osteofito a nivel C7-D1, que se tuvo que reintervenir en dos oportunidades, por vía anterior y posterior.

Luego, ante las explicaciones que le fueran formuladas por las partes a fs. 626/629, fs. 631/632, fs. 633/634 y fs. 636/vta. la perito respondió a fs. 638/642, fs. 644/645, fs. 646/647 y fs. 654/663, indicando que: la fractura del material colocado y su migración es una complicación con un porcentaje mínimo en las estadísticas y su diagnóstico temprano amerita el retiro urgente del material. Pero en este caso (cirugía de 2007) se programó. Y además, no tuvo esta complicación una sola vez, la tuvo 2 veces: a los 10 meses de la primera cirugía y a los 18 meses de la segunda cirugía. No ha encontrado la misma complicación 2 veces en un mismo paciente en las estadísticas. Fueron complicaciones mecánicas del material. De acuerdo a los partes quirúrgicos, no se mencionó ninguna complicación intraquirúrgica.

Con respecto a las conductas que adoptaron los facultativos para prevenir las complicaciones, son el estudio del estado general de la paciente, si se encuentra compensada con respecto a patologías crónicas, etc.; la elección del tipo de abordaje e instrumental a colocar para el mejor resultado. Lo único que consta son los estudios de laboratorio y radiológicos previos. No existe la “medición de discos y detalles de la estructura ósea” a la que el letrado hace referencia. No es habitual dejar por escrito ese trabajo que realiza el profesional.

No hay estudios radiográficos inmediatamente posterior a la cirugía, puede ser porque la colocación de las placas se ha hecho bajo intensificador de imágenes, igualmente es de correcta práctica realizar una radiografía luego de la cirugía para evaluar la adecuada colocación de los discos.

Afirmó también que las cirugías fueron justificadas de acuerdo al diagnóstico dado: 1) Hernia discal; 2) Desplazamiento de material comprimiendo esófago (disfagia); 3) Ruptura de placa de titanio y desprendimiento de tornillo; 4) hernia de disco C6-C7 + revisión de artrodesis; 5) canal estrecho.

Luego, ratificó las conclusiones brindadas en su experticia.

Seguidamente, y ante la medida para mejor proveer requerida por el “a-quo” a la perito médica en fecha 9 de marzo de 2020 (fs. 698 digital), la experta respondió a fs. 699/701: A) Según las constancias de la Historia Clínica, el diagnóstico primario de la actora fue HERNIA DISCAL. B) En cuanto a la causa de desplazamiento de los discos en el caso de la actora, considera que el material pudo aflojarse o romperse por algún motivo de falla en la fabricación o simplemente el paciente rechazó el material en dos oportunidades, en 2007 y 2008. C) Teniendo en cuenta la documental aportada, según el informe de las RMN del 5 de junio de 2008, en ese momento se diagnosticó el canal estrecho. La intervención a ese diagnóstico recién se realizó en el 2012. Las razones porque el canal estrecho no fue diagnosticado oportunamente son porque los profesionales siempre culparon al material colocado de los síntomas y no de la disminución de tamaño del canal medular. D) La conducta obrada por los médicos demandados en atención a la actora no es merecedora de ningún reproche. E) En la cirugía del 2011 mejora parcial de los síntomas dolorosos y neurológico. Luego del 2012, aparentemente mejoró la marcha y la disestesias, recuperación de la fuerza del miembro superior derecho.

Seguidamente, ante las aclaraciones y explicaciones que les fueran solicitadas, expuso y reiteró que: a) En aquel entonces, la comunidad científica que nos nucleaba reconocía como buena práctica realizar instrumentación en columna cervical por el riesgo de dejarla inestable; b) Hay varias causas para que el material se “extruyera/migrara” o saliera del sitio colocado. Que por supuesto esta cirugía tiene que tener un control posterior a la colocación del material o instrumentación en forma inmediata (amplificador de imágenes en quirófano o radiografía in situ control post colocación) y que también puede ocurrir la colocación inadecuada (por presencia de osteofitos, por falta de visión adecuada en campo quirúrgico y otras circunstancias), pueden ser las causas además de la falla del material; c) La conducta obrada por los médicos demandados en la atención de la actora no es merecedora de ningún reproche, siendo su opinión, de acuerdo al arte de curar y los protocolos científicos actuales e históricos, ateniéndose a lo presentado en documentación en autos (v. fs.713/714 digital).

6. Ahora bien, las experticias, con su asesoramiento técnico y contestación de las respectivas explicaciones requeridas, han ilustrado al organismo jurisdiccional, brindando conclusiones que aparecen fundadas, derivadas de métodos científicos.

Tal como lo señala Devis Echandía (Teoría General de la prueba judicial, T. II, pág. 291) la peritación cumple una doble función: por un lado verifica hechos que requieren conocimientos especiales en un orden determinado y por otro, suministra reglas técnicas o científicas de la experiencia de los peritos, para formar la convicción del juez sobre los hechos e ilustrarla con la finalidad de que pueda apreciarlos correctamente (cit. en Varela, Casimiro, “Valoración de la prueba” Ed. Astrea, pág. 191).

Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquel (CNCiv, Sala H, 29-9-97, “Del Valle, M. c/ Torales J. s/ daños y perjuicios”; id. Sala M, 19-3-96, “Paradela D. c/ Malamud, D, s/ daños y perjuicios).

Así, corresponde aceptar y valorar las conclusiones periciales, como así también sus explicaciones, en los términos de los arts. 386 y 477 del Código Procesal.

7. Se ha sostenido que “las obligaciones del médico son en su mayoría de hacer, siendo el grueso de las obligaciones asumidas de medios, liberándose éste con el aporte de su ciencia y poniendo todos los medios a su alcance para lograr la curación del paciente, aún cuando esto no se produzca por factores ajenos a su voluntad o ciencia. Lo que verdaderamente habrá que ver es que los médicos respondan por sus hechos culposos cuando la constatación de éstos –independientemente de teorías y métodos médicos– tengan su base en las reglas generales del buen sentido y de la prudencia, a las cuales está sometido el ejercicio de cualquier profesión. El mero hecho de la no obtención del resultado esperado, pero no prometido de la curación, no puede traer aparejada necesariamente la responsabilidad civil del facultativo; atento que la ciencia médica tiene sus limitaciones y en el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades existe siempre un alea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, lo cual obliga a restringir el campo de la responsabilidad. El médico será responsable –en razón de su culpa– en caso de que cometa un error objetivamente injustificable, para un profesional de su categoría o clase. Pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no tendrá, en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art. 512 del Código Civil” (conf. Sum. nº 27132 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil; CNCivil, Sala C, “Schipelhut, J. A. c/ Obra Social de Viajantes Vendedores de la República s/ Daños y Perjuicios” L.CIV.071179/2012/CA001, del 29/8/17).

En dicho aspecto se ha dicho que el “error en medicina” puede definirse como “acción desacertada o equivocada que sucede en el ejercicio de la ciencia o arte de precaver o curar las enfermedades del cuerpo humano y se vincula con el error en el proceso de atención médica” (Piñeiro-Ferreres, “El error en la práctica médica”, en “La prueba científica y los procesos judiciales”, La Ley, 2009, T. II, págs. 4/5).

Entiendo, al igual que el colega de grado, que en el caso, no ha sido demostrado el error en la atención de la paciente invocado en la demanda.

Es que no puede desconocerse las enfáticas afirmaciones de ambos peritos intervinientes en autos, en el sentido que la conducta obrada por los médicos demandados en la atención de la actora no es merecedora de ningún reproche; las prácticas y tratamientos que le realizaron a la paciente se encontraban dentro de los protocolos aprobados con relación a su patología; en el control preoperatorio se realizó análisis y estudios prequirúrgicos, detallados en la historia clínica; el tratamiento operatorio fue según las normas adecuadas; postoperatorio inmediato con seguimiento en UTI y luego en sala diario y hasta dos veces por día; todos los estudios postquirúrgicos de control, interconsultas con otros especialistas, se realizó profilaxis antibiótica por lo que no padeció como complicación en ninguna de las cirugías (infección); es uno de los riesgos, la fractura del material colocado y su migración; la conducta de tratamiento quirúrgico de urgencia luego de la certeza de la resonancia magnética es acorde; luego de la misma no obtuvo alta definitiva sino seguimiento por consultorios externos.

8. Cabe por último analizar la queja de la accionante relativa a la falta de apreciación por parte del Magistrado de grado acerca de la inexistencia de consentimiento informado.

Contrariamente a lo sostenido en el agravio, se advierte que el “a-quo” se ha explayado al respecto, señalando expresamente que: “…no encuentro que en el escrito de demanda se hubiere reclamado con fundamento en esta omisión. La actora ha observado otros aspectos del obrar de los demandados, pero nada dijo en punto al deficiente cumplimiento del deber de información a que tenía derecho en su calidad de paciente. Se trata, pues, de una cuestión que no integró la pretensión deducida, por lo que de fundar una hipotética condena en esa omisión estaría fallando extra petita, concediendo algo que no fue oportunamente pedido –y sobre lo que los demandados no se han defendido–, y esta sentencia habría excedido impropiamente los límites de la congruencia (arts. 34, inc. 4 y 163, inc. 6 del Código Procesal…”.

Dicha conclusión no ha sido debidamente rebatida por la demandante, y en tal aspecto, la restricción que al Tribunal impone el art.277 del Código Procesal, pone en cabeza del apelante la carga de la debida fundamentación mediante el ataque directo y pertinente al desarrollo expuesto por el a-quo en la sentencia recurrida, demostrando que el mismo, y por ende su conclusión, es erróneo en su construcción. Es el ataque fundado el que proporciona a la Alzada la medida de su actuación.

Y en tanto lo no impugnado del fallo o lo no criticado suficientemente queda consentido para el apelante, no hay demanda de impugnación contra lo decidido en la instancia anterior y por ende, hay imposibilidad para este Tribunal, en ausencia de expresión de agravios, de verificar la justicia o injusticia de lo apelado (conf. CNCiv. Sala C, L. 550.429, del 2/9/2010).

Sin perjuicio de ello, señalo para concluir, que la expresa afirmación realizada por la actora a la perito médica P. L. Á., en cuanto a que se le brindó información de su diagnóstico y pronóstico, dando su consentimiento, dejaría también sin fundamento su queja.

9. Por todo ello, concluyo que en autos no ha sido demostrada la acción desacertada o equivocada de los médicos codemandados, ni el error en el proceso de atención médica. Consecuentemente, habré de coincidir plenamente con lo decidido por el colega de grado.

En síntesis, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido por el Magistrado de grado en cuanto a que no concurren en el caso los presupuestos requeridos para atribuir responsabilidad a los galenos y clínica coaccionados, lo que equivale a desestimar los agravios de la parte actora.

III. Sobre las costas

Los médicos codemandados y la citada en garantía “Seguros Médicos SA” se agravian por la imposición de costas en el orden causado decidida por el colega de grado.

Solicitan que se revoque lo así establecido y se impongan las costas a la demandante.

Sabido es que el primer párrafo del art. 68 del Código Procesal establece el principio general en materia de costas, el que reza que “…la parte vencida debe pagar los gastos de la contraria…”.

La ley prescribe así que la imposición de las costas se regirá por el principio de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe del vencido, pues se trata, antes que de una sanción, de un resarcimiento que se impone a favor de quien se ha visto obligado a litigar; si bien se autoriza que el juez, por resolución fundada y bajo pena de nulidad, exima total o parcialmente de las costas al litigante vencido respecto de los gastos en que incurrió el vencedor, por lo que debe no obstante, hacerse cargo de las propias y de las comunes por mitades (Kielmanovich, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, LexisNexis, Abeledo-Perrot, junio 2006, T. I, pág. 154).

No obstante la enfática consagración de este criterio objetivo, el citado artículo admite por vía de excepción en su segundo párrafo la facultad judicial de “…eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello…”.

Así, el principio rector en la materia no resulta ser absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo. Esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. CNCiv., Sala A, R. 44.344 del 17/4/89 y sus citas; id., R. 72.781 del 14/8/90; id., R. 136.124 del 16/11/93; R. 150.684 del 4/7/94).

Cabe resaltar que el art. 68, parte 2ª del Cód. Procesal faculta la exención de costas al vencido siempre que el juzgador encuentre mérito para ello. La jurisprudencia tradicional alude, como causa genérica que autoriza el apartamiento del principio que manda imponer las costas a quien ve rechazada su pretensión, a la existencia de “razón fundada” para litigar.

Esta fórmula está dotada de suficiente elasticidad como para resultar aplicable cuando, por las particularidades del caso, cabe considerar que la parte perdidosa actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho pretendido en el pleito o incidencia (Conf. Palacio Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, Tomo III, p. 373).

Solo es admisible esta causal de eximición frente a las características peculiares y dificultades del asunto, pero en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (CNCiv., Sala A, L. 112.907 del 11-8-92 y sus citas). La creencia de un litigante sobre el derecho que le asiste no basta para eximirlo de las costas, sino que la evaluación de esa circunstancia exige que la opinión de aquél repose sobre hechos y fundamentos que, objetivamente considerados, lo induzcan a sostener tal actitud (conf. Gozaíni, Osvaldo A., “Costas Procesales”, Ediar, Año 2007, Volumen 1, p. 343).

Como quedó dicho, los médicos coaccionados como así también la aseguradora “SEGUROS MEDICIOS SA”, se agravian por la imposición de costas establecida en el orden causado. Consideran que tal fijación, implica un apartamiento del principio objetivo de la derrota.

Se advierte que en el caso, las graves y muy lamentables complicaciones que padeciera la Sra. F. luego de la primera y segunda cirugía que le fuera realizada y aquí consideradas, si bien, a tenor de las conclusiones periciales, no habilitan la admisibilidad de la demanda, a todo evento, las complicaciones de los materiales colocados (uno se desplazó y otro que se rompió y soltó el tornillo), debiendo pasar por dos operaciones quirúrgicas más en otro nosocomio, pudieron incidir en la decisión de la accionante, de promover la demanda al considerar que las precedentes no fueron realizadas en debida forma y con los recaudos pertinentes.

En tal entendimiento y en tanto las manifestaciones formuladas en los agravios no resultan demostrativas del yerro supuestamente incurrido por el sentenciante, ello conllevará el rechazo de las quejas vertidas.

IV. En consecuencia, propongo al Acuerdo, si mi voto fuera compartido que: 1.- Se confirme la sentencia de grado en todo cuanto decide y fuera materia de agravios; 2.- Se impongan las costas de Alzada a cargo de la parte actora, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

El Dr. Trípoli dijo:

Por razones análogas a las expuestas, adhiero al voto que antecede.

El Dr. Converset no participa del presente acuerdo por encontrarse en uso de licencia.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fuera motivo de agravios; 2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte actora, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC); y 3) Pasar a despacho las actuaciones para resolver los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios de primera instancia y fijar los que corresponden por los trabajos realizados en la Alzada.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Pablo Trípoli (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

B., M. D. y otro c/ Sanatorio de la Trinidad Palermo de Galeno y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.-

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 19 días del mes de junio de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer en el recurso interpuesto en los autos “B., M. D. Y OTRO C/ SANATORIO DE LA TRINIDAD PALERMO DE GALENO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.-”, respecto de la sentencia corriente a fs. 977 digital, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Díaz Solimine, Converset y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia de fs. 977 digital rechazó la demanda promovida por C. E. G. y M. D. B. –por sí y en representación de la hija de ambos menor de edad T. B.– contra D. E. R. V., P. E. F., “GALENO ARGENTINA S.A.”, “SANATORIO LA TRINIDAD PALERMO” y “SEGUROS MEDICOS S.A.”, con costas a la parte actora vencida, por los daños y perjuicios que refirieron haber sufrido como consecuencia de la atención médica recibida durante el nacimiento de T., ocurrido el 13 de noviembre de 2007.

Indicaron los demandantes que la atención del embarazo de la coactora G. hasta el parto inclusive y nacimiento de T., fue responsabilidad profesional de la galena coaccionada Dra. D. E. R. V., a través de la cobertura médica de “Galeno Argentina SA”. Señalaron los controles médicos realizados y afirmaron que los registros de la altura uterina no fueron registrados por la coaccionada al final del embarazo y que la altura uterina registrada en la planilla de control prenatal al 11/10/2007 (31 cm), ya anunciaba un feto grande, a un mes antes del parto.

En tal aspecto afirman que la obstetra debió advertir que se considera “macrosomía fetal” a todo feto con peso aproximado o mayor a los 4,500 kg en embarazadas no diabéticas, pudiendo estimar el peso fetal intraútero, ecográficamente; aducen que dicha galena omitió asociar peso y tamaño de feto grande a riesgo perinatal en etapa de control prenatal, configurando negligencia e impericia, poniendo en riesgo y peligro a la madre y a la niña por nacer, al presentarse la posible complicación de “distocia de hombros” durante el parto vaginal y nacimiento ocurrido el 13/11/2007, con graves consecuencias para T., quien pesó 5,050 kgs., y padece “parálisis de erb debido a traumatismo de nacimiento”, con complicaciones durante el nacimiento y distintas intervenciones quirúrgicas y tratamientos kinesiológicos a los que tuvo que ser sometida.

El colega de grado desestimó la demanda. Contra dicho fallo traen sus quejas la parte actora y el Ministerio Público de Cámara, quienes expresaron sus agravios de manera virtual a fs. 1006/1028 y fs. 1051/1053, respectivamente, que fueron respondidos de igual manera, a fs. 1030/1043 y fs. 1055/1062.

La Sala que integro adhiere en materia recursiva al criterio hermenéutico de amplia flexibilidad, por ser dicha pauta la que mejor se ajusta a la garantía constitucional de la defensa en juicio. La carga de fundar los agravios, según lo pregonado por tal regla, se satisface con el mínimo de técnica exigida por las normas procesales. Por consiguiente, la declaración de deserción recursiva solicitada por los codemandados a fs. 1030/1043 será –sin más– desoída.

Dicho esto me avocaré a brindar respuesta a las críticas de los apelantes.

II. Sobre la responsabilidad

1. El colega de grado enmarcó en el ámbito contractual la responsabilidad que le cabe a los médicos coaccionados, a la clínica y empresa de medicina prepaga codemandadas, sobre los cuales su proceder ha de meritarse como típica obligación de medios –en cuanto a los galenos– y en una obligación tácita de seguridad –con respecto a las restantes–.

En tal aspecto, no ha existido agravio alguno.

2. El Magistrado concluyó que en el caso, no se advierte, según las constancias agregadas a las actuaciones, que haya mediado culpa de los médicos intervinientes en la atención de la paciente, sobre la base de un dictamen categórico en dicho sentido, según el cual el control prenatal fue correcto, la historia clínica de la evolución del parto y evolución puerperal están correctamente realizadas, considerando además, que desde la intervención, no hayan habido actos inidóneos, resultando en tal ocasión, un hecho imprevisible, siendo el actuar de la Dra. R. V. correcto, incluso al solicitar la actuación del médico de guardia, el codemandado F.

Se quejan por ello la parte actora, como así también la Sra. Defensora de Cámara. Aducen que el “a-quo” ha realizado una errónea interpretación de la prueba producida, basándose en una pericia médica que califican como no idónea; solicitan que se valore adecuadamente la producida en autos por el consultor técnico ofrecido en la demanda. Insisten en que ha resultado demostrada la omisión culpable de las diligencias exigibles conforme la lex artis, y la deficiente atención médica.

Solicitan consecuentemente, la revocación del fallo.

3. Ahora bien, siendo el factor de atribución subjetivo, lo relevante para decidir sobre la responsabilidad médica en el caso, es la existencia de culpa (arts. 512 y 902 del Código Civil).

Agregaré que ya desde antaño Demogue realizó la célebre distinción entre las obligaciones de medios y de resultado. Considero, que la situación motivo de autos debe ser encuadrada entre las primeras, que se refieren a la aplicación de las normas, reglas y conductas a seguir, de acuerdo al arte y ciencia de la medicina.

Por lo demás, en general existe coincidencia en el sentido de que la responsabilidad de los sanatorios o clínicas, por los perjuicios sufridos por los pacientes en razón de una defectuosa atención médica, existe cuando medie responsabilidad profesional de los facultativos o demás personal interviniente (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, T. V, pág.631, nº 2986; Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos” T. 1, pág. 347 y ss.; Bustamante Alsina, “Responsabilidad civil y otros estudios”, pág.452, nº III).

En igual sentido, pesa la obligación de seguridad con respecto a la obra social –en el caso medicina prepaga– por la deficiente atención médica padecida por un afiliado que fuera internado en una clínica perteneciente a aquélla (conf. Trigo Represas-López Mesa, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, T.IV, pág. 1286).

Bajo tales premisas analizaré la conducta de los galenos codemandados, para determinar si hubo o no mala praxis en la atención y tratamiento de las pacientes.

A tal efecto, procederé a valorar las distintas pruebas producidas, que evaluaré a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal).

Asimismo, señalo que me limitaré a considerar los agravios sobre las cuestiones centrales que sean útiles para fundar la decisión a adoptar.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha esbozado de manera reiterada que “…Los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquéllas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones ni, imperativamente, tratar todas las cuestiones expuestas o elementos utilizados que a su juicio no sean decisivos…” (Fallos: 333: 526; 300:83, 535; 302:676, 916, 1073; 303:235, 1030; 307:1121).

4. Previo al inicio de los presentes actuados fueron incoados los autos “B., M. D. Y OTROS C/ SANATORIO DE LA TRINIDAD Y OTROS S/ PRUEBA ANTICIPADA” (Expte. Nº 70.379/2010), que en este acto tengo a la vista.

Fue agregada al inicio de tales actuaciones (fs. 1) partida de nacimiento de T. B., ocurrido el día 13 de noviembre de 2007 a las 15:20 hs., siendo sus padres los demandantes M. D. B. y C. E. G.

Asimismo, fue secuestrada Historia Clínica de “Sanatorio de la Trinidad-Palermo” correspondiente a CAROLINA GOMEZ, donde surge su internación en Maternidad el día 13/11/2007, Hora de ingreso: 12:31 hs., Médico R. V. D.…, Trabajo de Parto, Paciente de 34 años de edad, G.III, P.II, cursa Amenorrea de 40,2 sem, Al T. cuello centralizado, borrado en un 90%, dilatación 7cm.; Bolsa íntegra; Cefálica… Cultivo de Estreptococo B. Hemolítico (Negativo), Aumento 22 kgs., 2 pruebas Glucosa N, Biometrías s/P. EPICRISIS: Embarazo 40 sem. T. de Parto; Parto Vaginal; Distocia de Hombros; RNVivo Fem Ap.3-5-7; Puerperio sin Sintomatología Urinaria Baja; Urocultivo en proceso; Alta. Control por C.E. con medicación. PERIODO EXPULSIVO Y ALUMBRAMIENTO: COMENTARIOS: Distocia de Hombros. Se realizan maniobras de rotación para su extracción con colaboración de Obstetra de Guardia extrayéndose RN Vivo Fem. Ap 3-5-7-. Aclaración: Dra. R. V., Matrícula …

También se secuestró Historia Clínica de Neonatología correspondiente a la niña T. B., Sanatorio Trinidad Palermo: Motivo de Internación: internación pediátrica clínica, Fecha de Ingreso: 13/11/2007, Hora de Nacimiento: 15,20 hs, Lugar: Sanatorio La Trinidad de Palermo; Antecedentes Maternos: edad 34 años, G3 P2…embarazo controlado normal; Antecedentes Perinatales: E.G:41 semanas, RAM LA meconial, Tipo de Parto: Vaginal, Presentación: cefálica, Apgar:1’:3, 5’:5, 10’:7, Reanimación: requirió bolseo por presión positiva hasta recuperar frecuencia cardíaca y saturación de oxígeno; Peso nacimiento: 5050 gr, Grupo: “0”, RH: positivo, Coombs directa: negativo; Aspecto respiratorio: Presentó dificultad respiratoria inmediata al nacimiento, por lo que requirió oxígeno suplementario a través de halo cefálico hasta el cuarto día de vida… Paresia diafragmática derecha constatada radiológica y ecográficamente; Se efectuó interconsulta con cirujano torácico infantial… quien luego de la interpretación radiológia y observación clínica, descarta requerimiento de cirugía correctiva e indica control ambulatorio; Aspecto Cardiovascular : Ecocardiograma Doppler color sin evidencia de cardiopatía estructural. Hipertensión pulmonar persistente leve sin signos de déficit en la contractilidad miocárdica; Aspecto hematológico: Hemograma normal, HTO inicial 44%. No recibió transfusiones de sangre ni hemoderivados; Aspecto Infectológico: no presentó intercurrencias infectológicas; Aspecto Hidroeléctrico-Nutricional: recibió hidratación parenteral por vía periférica hasta el cuarto día de vida; inició alimentación enteral fraccionada por sonda orogástrica desde el segundo día con buena tolerancia a la progresión del volumen. Lactancia materna desde el quinto día… Aspecto crecimiento: Incubadora durante 5 días. Peso mínimo 4665 gr a los 6 días; Aspecto Neurológico: Normal (14.11.2007); Examen clínico Neurológico: realizado el 23.11.2007: paresia braquial derecha con movimientos espontáneos de los dedos de dicha mano al momento del examen físico, resto del examen normal con reflejos y movilidad acorde a días de vida y edad gestacional; Aspecto Ortopedia: Se realiza interconsulta con Ortopedia Infantil: se constata flexión de dedos y muñeca espontánea con rotación interna de hombro derecho. Indica movilización pasiva suave y posterior kinesioterapia; ….

Diagnósticos de Egreso: * RNT Alto Peso para Edad Gestacional; * Paresia diafragmática derecha; * Paresia braquial derecha.

De igual manera se agregó Historia Clínica de T. B., Sanatorio Trinidad Palermo, Fecha de ingreso: 13/02/2008 a fin de Cirugía programada eventración diafragmática, paresia diafragmática derecha, paresia braquial derecha. Alta sanatorial: 17/2/2008.

5. Por lo demás, en las presentes actuaciones se agregó a fs. 458/477 –hoy Reservado en sobre grande en Secretaría– Historia Clínica de T. B., Sanatorio Trinidad Palermo, Fecha de ingreso: 15/8/2014, Edad: 6 años, Motivo internación: Cirugía programada de Hombro derecho. Fecha de egreso: 16/8/2014.

Asimismo se encuentra adunado a fs. 753 Certificado de Discapacidad T. B. “PARÁLISIS DE ERB DEBIDA A TRATAMIENTO DE NACIMIENTO”.

Se agregó también a fs. 806/826 Historia Clínica Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento, correspondiente a T. B., Fecha ingreso: 20/8/2008, Epicrisis: Paciente que ingresa para cirugía por lesión de plexo braquial derecho, POP bueno, sin complicaciones, herida quirúrgica cerrada. Fecha egreso: 22/8/2008.

Por otra parte, en autos ha sido designado como perito médico legista el Dr. O. N., quien presentó su experticia a fs. 811/826 digital.

Expresó el galeno que la coaccionante G. fue atendida en el embarazo y parto que origina esta litis por la Dra. R. V., en su consultorio, por la prepaga Galeno. No refiere quejas de la atención durante el embarazo e indicó que durante el mismo realizó controles mensuales y al final mucho más seguidos. También le solicitó estudios de laboratorio, ecografías, concretamente se sintió bien atendida durante la gestación. Le indicó también la actora que el 13 de noviembre comienza con contracciones por lo que decide concurrir al Sanatorio La Trinidad de Palermo de acuerdo con la hablado con la obstétrica (partera), donde fue internada alrededor de las 13 hs, en trabajo de parto. Posteriormente pasó a sala de partos, donde le colocaron suero y anestesia peridural. El parto se realizó alrededor de las 15 hs, luego de muchos pujos, refiere problemas al nacer la niña, por lo que la doctora solicitó ayuda a otro médico. La niña nació pero no la escuchó llorar y fue atendida rápidamente por médico neonatólogo.

Indicó el perito que esta litis ha sido iniciada por las lesiones residuales del plexo braquial que presenta T. B., que ha nacido con un peso de 5000 grs., es decir, una macrosomía fetal.

Aclaró al respecto que se caracteriza tradicionalmente a la macrosomía fetal en base a un peso arbitrario, que actualmente es 4500 grs o peso por encima del percentilo 90 para la edad gestacional y se define como un feto grande para la edad gestacional (GEG), mayor al percentilo 90 de las curvas de peso y crecimiento, que pueden significar un mayor riesgo perinatal que los fetos de tamaño normal.

Expresó que en muchos casos, la macrosomía fetal puede producir una distosia de hombros. El diagnóstico final de esta emergencia obstétrica, sin embargo, no ocurrirá hasta después de que la cabeza fetal haya salido de la vagina “signo de tortuga”, en el que hay una retracción de la cabeza fetal contra el perineo materno. Por lo tanto la distocia del hombro, se diagnostica con mayor frecuencia cuando se produce el fallo en el parto del hombro u hombros fetales y que requieren tracción hacia abajo y maniobras obstétricas auxiliares, con el fin de aliviar la obstrucción antes de que el cerebro fetal sufra una lesión hipóxica-isquémica irreversible.

Es un fenómeno infrecuente, no puede predecirse y tiene alta morbilidad. Es un cuadro de extrema urgencia en obstetricia y las maniobras para solucionarlo tienen un alto grado de morbi-mortalidad fetal y materna, a pesar de la habilidad e idoneidad del obstetra, incluso cuando se maneja adecuadamente. La lesión del plexo braquial (BPI) es una de las complicaciones fetales más importantes de la distocia del hombro.

Sin embargo, también destacó que no todas las lesiones se deben al exceso de tracción por parte de los profesionales de la salud y hay una importante evidencia que sugiere que la fuerza propulsora materna puede contribuir con algunas de estas lesiones, incluso también después de una cesárea con o sin complicaciones.

Afirmó que la alteración mecánica se produce cuando con la expulsión de la cabeza, los hombros no se introducen en el canal del parto, en una situación de desequilibrio entre los diámetros pélvicos y el diámetro bis acromial. El problema puede afectar a cualquiera de los hombros, o ambos.

Por otra parte, se explayó expresando que el daño del plexo braquial se produce por estiramiento, rotura o desgarro del nervio, o lesiones de la médula cervical. Se conocen dos tipos: un de ERB-DUCHENE que toma la cervical 5 y 6, y el de KLUMPEL, que toma raíz cervical 7 a 11. En general es unilateral y el miembro derecho es el más afectado. Puede producir acortamiento del miembro afectado, atrofia muscular, hombro en aducción y rotación interna, limitación de la ablución del hombro, codo en abducción parcial y extensión, entre otras cosas. El pronóstico de recuperación es multifactorial, dependiendo de las raíces afectadas, tipo de lesión, nivel funcional de la lesión. El tratamiento puede ser conservador o quirúrgico, de acuerdo al cuadro y evolución.

Asimismo, enfatizó que la morbilidad, no se relaciona con la experiencia del asistente.

Agregó que, aunque la macrosomía fetal es el factor de riesgo más relevante, su valor en la prevención de la distocia de hombros es bajo, pues la estimación ecográfica del peso fetal tiene un error medio de +-8% en la gestación a término, pero con fetos grandes supera el 12%, y aunque la precisión se puede mejorar si se incluyen los datos clínicos relacionados con la macrosomía, los errores medios se mantienen aún próximos al 10%.

Asimismo, que las relaciones de la macrosomía fetal con la distocia de hombros están claras, pues la frecuencia aumenta con el peso fetal, pero el 60% de estas distocias se producen en fetos de menos de 4000gr, 30% en fetos de 4000gr y 25% de los que superan los 4500 gr.

Por otra parte, afirmó que el valor pronóstico de la macrosomía es mayor si es debida a diabetes, siendo la distocia de hombros el doble frecuente en el caso de diabetes materna.

Enfatizó el perito que ha tratado de explicar lo problemático de la macrosomía fetal y la distocia de hombros (cuadro imprevisible y una verdadera urgencia en la obstetricia).

Concluyó que en el caso de autos: 1) El control prenatal ha sido correcto, habiéndose solicitado los estudios para la atención de un embarazo normal según las normas de la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Buenos Aires, incluso el pedir al menos una ecografía por trimestre (la última fue pedida el 4/8/2007). Indicó que figura otra, pedida a las 36 semanas, pero no la ha encontrado en el material de autos; * es evidente que hubo un error de cálculo de peso fetal y esto pudo ocurrir a su entender, por varias razones: a) La altura uterina tenía 35 cm a las 39 semanas; era adecuada, y durante el trabajo de parto puede ir disminuyendo a medida que el feto desciende en la pelvis; b)los valores predictivos de control como ecografía, altura uterina, van disminuyendo su efectividad a medida que aumenta el embarazo; 2) El inicio de parto fue espontáneo a las 40 semanas, ingresando con un trabajo de parto en franca evolución; 3) La evolución del trabajo de parto fue normal (la prolongación del tercer período, su enlentecimiento que es un dato importantísimo para sospechar de una desproporción feto-pélvica, en este caso no la hubo); 4) La talla materna era normal, como también los estudios de laboratorio para diabetes (relacionado con macrosomía) y la ecografía de 60 días anteriores al parto tenía un tamaño normal con un peso de 1241 grs (4/8/07); 5) El único factor que hubo fue un crecimiento del peso materno importante (24 kg).

Expresó así, que en el caso se encontraron con una distocia de hombros que es MUY GRAVE Y POCO PREDECIBLE mediante la valoración aislada de los factores de riesgo. Su profilaxis, mediante la inducción electiva o la cesárea, solo está justificada en casos en que la sospecha de la macrosomía es extrema, pero también se justificaría si junto a una sospecha de macrosomía concurren otros factores como una evolución lenta del II período del parto.

La resolución de la misma es mediante maniobras que tienen alto grado de morbilidad fetal o materna, incluso con peligro de mortalidad para cualquiera de ellos, no dependiendo muchas veces su resultado de las habilidades del obstetra.

Por otra parte, afirmó que la Historia Clínica de la evolución del parto y evolución puerperal, están correctamente realizadas. Los consentimientos informados que figuran, son los de rutina para este tipo de pacientes. No encontró omisión durante el control del embarazo (salvo en el control 10 y 11 en que omitió la altura uterina y colocó cefálica); el número de controles fue el adecuado, se solicitaron estudios de rutina, pruebas para detectar diabetes gestacional y se efectuaron ecografías (la última 60 días antes de la fecha probable de parto). No considera que hubiera acciones inidóneas durante la etapa de control del embarazo y la gestación. Estaría únicamente en discusión el no haber solicitado otra ecografía antes del parto (hay una solicitud a las 36 semanas pero no encontró el resultado), pero la solicitada 60 días antes del parto no presentaba alteraciones que hicieran necesario otro control ecográfico.

Por lo demás, desde la internación al parto (alrededor de 12,30hs. hasta las 15,20hs.) no hay datos, según la historia clínica, que indiquen la necesidad de modificación de las actitudes adoptadas, ni la necesidad de una intervención cesárea de urgencia al ingreso. La medicación administrada fue la adecuada y acorde al cuadro presentado por la paciente.

Considera que el hecho fue imprevisible y que el accionar de la galena interviniente ha sido correcto, incluso la de solicitar ayuda al médico de guardia. Acentuó que es una emergencia obstétrica con alto grado de muerte fetal o materna si no se soluciona correctamente.

En esa misma línea, no puede determinar si la actuación del médico obstetra de guardia ocasionó lesiones a alguna de las accionantes; la actuación de la doctora no ha producido lesiones residuales físicas en la madre, en la niña ha quedado secuelas de una lesión del plexo braquial a consecuencia de la distocia de hombros durante el parto, que ha sido un parto distócico porque se ha utilizado anestesia, oxitócicos y hubo maniobras por una distocia de hombros.

Reiteró que el peso de T. al nacer fue de 5050 grs., hubo lesión del plexo braquial, posiblemente a causa de la distocia de hombros por sí misma o por las maniobras realizadas durante la urgencia. La niña ha recibido tratamiento desde el nacimiento hasta el momento actual, incluso cirugías, habiendo quedado con una discapacidad residual.

Además, por lo referido por la madre y así también surge de autos, siempre estuvo en tratamientos quirúrgicos y kinesiológicos para tratar de recuperar las funciones perdidas por las lesiones del plexo braquial.

Luego, ante las impugnaciones que le fueran realizadas virtualmente a fs. 872/873, fs. 876/898 el perito respondió de igual modo a fs. 878 y fs. 903/905, indicando que en el caso de la distocia de hombros se utiliza la maniobra de Mc Roberts, que consiste en provocar una hiperflexión de las caderas de la gestante, bien que con su propia colaboración o con la de los ayudantes, que aunque no está descripta en el parte quirúrgico, es la primera elección para este problema.

Afirmó que la paciente se encontraba en el percentilo 50, es decir, no era previsible de un alto peso fetal; era una paciente que tenía dos partos anteriores y con una pelvis viable, tal es así que no hubo lesiones óseas (disyunción de la sínfisis púbica) y el parto se realizó dentro de un período adecuado; el trabajo de parto se inició espontáneamente (no fue provocado), en fecha y se realizó en un tiempo normal (la paciente ingresó a las 13,00 hs. y la niña nació a las 15,20 hs); el haber estado con la misma dilatación desde las 14,50 hasta las 15,20 hs, no indica parto detenido; desde la internación al parto no hay datos, según la historia clínica, que indiquen la necesidad de modificación de las actitudes adoptadas, ni la necesidad de una intervención cesárea de urgencia al ingreso; la medicación administrada fue la adecuada y acorde al cuadro presentado por la paciente; el hecho fue imprevisible y que el accionar de la galena interviniente ha sido correcto, incluso la de solicitar ayuda al médico de guardia; es una emergencia obstétrica con alto grado de muerte fetal o materna si no se soluciona correctamente.

Ratificó sus conclusiones.

Además, el experto desinsaculado en autos, ante las preguntas que le fueran formuladas a fs. 962 por el Magistrado de grado como medida para mejor proveer, respondió a fs. 963/964 que el peso del feto no es un elemento que se tenga en cuenta al principio del embarazo; hasta la semana 12 de gestación, solo se mide la longitud del feto, considerando la distancia de la cabeza del cóccix del feto (CRL); posteriormente, se estima el peso automáticamente gracias a las sofisticadas máquinas de ultrasonido. Los datos se procesan sobre la base de fórmulas específicas; gracias a ello, en las ecografías se puede predecir el peso fetal “presunto”, por lo que nunca es 100% correcto, sino que tiene un margen de error del 10% al 15% más o menos. Por lo tanto puede concluirse que la posibilidad de diagnosticar macrosomía, tano por métodos clínicos como ecográficos es limitada.

Asimismo, en lo relacionado al peso fetal se tienen también en cuenta otras variables como peso de fetos anteriores, si hubo problemas durante el parto, diabetes gestacional, talla materna, peso al nacer de la madre y aumento brusco de la longitud de la altura abdominal.

Agregó el perito que ante la sospecha de posible macrosomía, en general, se procede a una inducción del parto a las 39 semanas, tomando con mucha atención la evolución de éste y ante signos de estancamiento del mismo, se decide cesárea electiva.

6. Ahora bien, la experticia, con su asesoramiento técnico y contestación de las respectivas explicaciones requeridas, ha ilustrado al organismo jurisdiccional, brindando conclusiones que aparecen fundadas, derivadas de métodos científicos.

Tal como lo señala Devis Echandía (Teoría General de la prueba judicial, T.II, pág.291) la peritación cumple una doble función: por un lado verifica hechos que requieren conocimientos especiales en un orden determinado y por otro, suministra reglas técnicas o científicas de la experiencia de los peritos, para formar la convicción del juez sobre los hechos e ilustrarla con la finalidad de que pueda apreciarlos correctamente (cit. en Varela, Casimiro, “Valoración de la prueba” Ed. Astrea, pág.191).

Así, corresponde aceptar y valorar las conclusiones de la pericia médica, como así también sus explicaciones, en los términos de los arts. 386 y 477 del Código Procesal.

Conforme ello, y con relación a la queja de la parte demandante, referida a que se valore en la Alzada lo que denomina “el fundado informe del consultor técnico de la pare actora” recuerdo, atendiendo al informe de fs. 850/857 digital, que el consultor no es un auxiliar del juez, por lo menos en el sentido atribuido al perito designado de oficio, sino, en tal caso, un auxiliar de la parte. Así, se ha dicho que entre la estimación del dictaminante y la del consultor técnico, sin otro elemento de juicio que autorice a inclinarse por una u otra postura, cabe estar a la del técnico designado de oficio, desechando la del asesor de la parte interesada, pues las garantías que rodean su designación hacen presumir su imparcialidad, otorgándole mayor atendibilidad (CNCiv., Sala H, 29/5/97, “Ferreira, Josefa J. c/ Ríos, Diego H. s/ daños y perjuicios”; ídem, Sala M, 16/12/97, “Aducci, Carlos A. c/ Díaz, Víctor M. y otro s/ daños y perjuicios”; ídem, Sala E, 8/10/99, “Buccelli, Diego S. c/ Martinez, Kressi, Mateo F. y otro s/ daños y perjuicios”; ídem, Sala J, 12/11/98, “Venega, Manuela I. c/ Zabala, Orlando A. s/ daños y perjuicios”, fallos citados en Daray, Hernán, “Derecho de daños en accidentes de tránsito”, Tomo 2, Ed. Astrea, págs. 482/484 y 486).

7. Se ha sostenido que “las obligaciones del médico son en su mayoría de hacer, siendo el grueso de las obligaciones asumidas de medios, liberándose éste con el aporte de su ciencia y poniendo todos los medios a su alcance para lograr la curación del paciente, aún cuando esto no se produzca por factores ajenos a su voluntad o ciencia. Lo que verdaderamente habrá que ver es que los médicos respondan por sus hechos culposos cuando la constatación de éstos –independientemente de teorías y métodos médicos– tengan su base en las reglas generales del buen sentido y de la prudencia, a las cuales está sometido el ejercicio de cualquier profesión. El mero hecho de la no obtención del resultado esperado, pero no prometido de la curación, no puede traer aparejada necesariamente la responsabilidad civil del facultativo; atento que la ciencia médica tiene sus limitaciones y en el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades existe siempre un alea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, lo cual obliga a restringir el campo de la responsabilidad. El médico será responsable –en razón de su culpa– en caso de que cometa un error objetivamente injustificable, para un profesional de su categoría o clase. Pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no tendrá, en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art. 512 del Código Civil” (conf. Sum. nº 27132 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil; CNCivil, Sala C, “Schipelhut, J.A. c/ Obra Social de Viajantes Vendedores de la República s/ Daños y Perjuicios” L.CIV.071179/2012/CA001, del 29/8/17).

Entiendo al igual que el colega de grado que en el caso, no ha sido demostrado el error en la atención de la paciente invocado en la demanda.

Es que no pueden desconocerse las afirmaciones del perito interviniente en autos, en el sentido que: 1. El control prenatal ha sido correcto, habiéndose solicitado los estudios para la atención de un embarazo normal según las normas de la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Buenos Aires, incluso el pedir al menos una ecografía por trimestre (la última fue pedida el 4/8/2007). Indicó que figura otra, pedida a las 36 semanas, pero no la ha encontrado en el material de autos; 2. Hubo un error de cálculo de peso fetal pero esto pudo ocurrir a su entender, por varias razones: a) La altura uterina tenía 35 cm a las 39 semanas; era adecuada, y durante el trabajo de parto puede ir disminuyendo a medida que el feto desciende en la pelvis; b)los valores predictivos de control como ecografía, altura uterina, van disminuyendo su efectividad a medida que aumenta el embarazo; 3. El inicio de parto fue espontáneo a las 40 semanas, ingresando con un trabajo de parto en franca evolución; 4. La evolución del trabajo de parto fue normal (la prolongación del tercer período, su enlentecimiento que es un dato importantísimo para sospechar de una desproporción feto-pélvica, en este caso no la hubo); 5. La talla materna era normal, como también los estudios de laboratorio para diabetes (relacionado con macrosomía) y la ecografía de 60 días anteriores al parto tenía un tamaño normal con un peso de 1241 grs (4/8/07); 6. El único factor que hubo fue un crecimiento del peso materno importante (24 kg), empero, era una paciente que tenía dos partos anteriores y con una pelvis viable, tal es así que no hubo lesiones óseas (disyunción de la sínfisis púbica) y el parto se realizó dentro de un período adecuado (la paciente ingresó a las 13,00 hs. y la niña nació a las 15,20 hs); 7. En el caso se encontraron con una distocia de hombros que es MUY GRAVE Y POCO PREDECIBLE mediante la valoración aislada de los factores de riesgo. Su profilaxis, mediante la inducción electiva o la cesárea, solo está justificada en casos en que la sospecha de la macrosomía es extrema, pero también se justificaría si junto a una sospecha de macrosomía concurren otros factores como una evolución lenta del II período del parto, lo que tampoco ocurrió; 8. La resolución de la misma es mediante maniobras que tienen alto grado de morbilidad fetal o materna, incluso con peligro de mortalidad para cualquiera de ellos, no dependiendo muchas veces su resultado de las habilidades del obstetra; 9. La Historia Clínica de la evolución del parto y evolución puerperal, están correctamente realizadas; no encontró omisión durante el control del embarazo (salvo en el control 10 y 11 en que omitió la altura uterina y colocó cefálica); el número de controles fue el adecuado, se solicitaron estudios de rutina, pruebas para detectar diabetes gestacional y se efectuaron ecografías (la última 60 días antes de la fecha probable de parto). No considera que hubiera acciones inidóneas durante la etapa de control del embarazo y la gestación. Por lo demás, desde la internación al parto (alrededor de 12,30hs. hasta las 15,20hs.) no hay datos, según la historia clínica, que indiquen la necesidad de modificación de las actitudes adoptadas, ni la necesidad de una intervención cesárea de urgencia al ingreso. La medicación administrada fue la adecuada y acorde al cuadro presentado por la paciente; 10. El hecho fue imprevisible y que el accionar de la galena interviniente ha sido correcto, incluso la de solicitar ayuda al médico de guardia. Acentuó que es una emergencia obstétrica con alto grado de muerte fetal o materna si no se soluciona correctamente.

Por todo ello, concluyo que en autos no ha sido demostrada la acción desacertada o equivocada de los médicos codemandados, ni el error en el proceso de atención médica. Consecuentemente, habré de coincidir plenamente con lo decidido por el colega de grado.

En síntesis, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido por el magistrado de grado en cuanto a que no concurren en el caso los presupuestos requeridos para atribuir responsabilidad a los médicos, empresa de medicina prepaga y clínica codemandados, lo que equivale a desestimar los agravios de la parte actora y el Ministerio Público de Cámara.

III. Costas

Finalmente, se agravian los demandantes por la imposición de costas decidida por el “a-quo”, solicitando que de hacerse lugar a sus agravios y revocarse la sentencia, las mismas sean impuestas a los coaccionados. De no ser así, se impongan por su orden.

Entienden los quejosos que este Tribunal admitiría sus agravios y la solicitud de revocar lo decidido en cuanto a la atribución de la responsabilidad, admitiendo la demanda.

Toda vez que he propuesto al Acuerdo la confirmación de lo decidido por el colega de grado al respecto, la desestimación de lo aquí solicitado se impone.

Por lo demás, sabido es que el primer párrafo del art. 68 del Código Procesal establece el principio general en materia de costas, disponiendo que “la parte vencida debe pagar los gastos de la contraria…”.

Así, desde hace largo tiempo ha decidido esta Cámara Civil que la imposición de costas no importa una pena sino que constituye una indemnización acordada al vencedor para la reintegración de los perjuicios sufridos por él durante el juicio o incidente que se trate (CNCivil, en pleno, 31-8-25, “Barlaro de Criedlo, María c/ Barlaro, José” E.D. 2-571).

Por ello, las costas procesales en general, y la condena en costas en particular, suponen generar un crédito a favor de quien triunfa en el proceso, y la calidad de “vencedor” se convierte en una categoría procesal que requiere entre otros requisitos que hayan prosperado las pretensiones o defensas de aquel total o parcialmente (conf. Gozaíni, Osvaldo, “Costas procesales”, 2da. Ed. Ampliada, Ediar, pág. 37).

Consecuentemente, propicio al Acuerdo la desestimación del agravio.

IV. Por todo lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1.- Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto decide y haya sido motivo de agravios; 2.- Imponer las costas de Alzada a la parte accionante vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

Por razones análogas a las expuestas, el Dr. Converset y el Dr. Trípoli adhirieron al voto que antecede.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve:

1) Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto decide y haya sido motivo de agravios;

2) Imponer las costas de Alzada a la parte accionante vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC); y

3) En orden a los recursos de apelación interpuestos en materia de honorarios, liminarmente, corresponde destacar que en virtud de la condena en costas efectuada en autos, los codemandados R. V., F. y Seguros Médicos, carecen de legitimación para apelar por altos los estipendios profesionales fijados a favor de la dirección letrada de la parte actora y del Codemandado Galeno, y con estos alcances se tratarán los recursos de apelación interpuestos.

En consecuencia, en atención al mérito, valor y eficacia de la labor profesional desempeñada, etapas cumplidas, monto en juego, y lo establecido por los arts. 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29, y cc. de la ley 27.423, y, aplicación analógica del art. 33 de la ley 21.839, en virtud del veto presidencial efectuado al art. 47 de la ley 27.423, y lo dispuesto por el art. 1255 CCCN, por no resultar elevados, se confirman los honorarios regulados por la incidencia de prescripción a favor de la Dra. M. M. G., y los fijados por el principal, a favor del Dr. M. A. R.; los de las Dras. A. M. V. y M. N. C. y los del perito médico O. N.; los de la perita psicóloga A. S. N. y los del consultor técnico F. B. C.

A su vez, por resultar reducidos, se elevan los regulados en conjunto a favor de los Dres. C. A. C. y Dr. J. A. A., a la cantidad de 300 UMA ($15.753.000) por el principal y los regulados en conjunto por la incidencia de prescripción a la cantidad de 15 UMA ($787.650).

De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C, Anexo III del Decreto 1467/2011, reglamentario de la Ley 26.589, con la modificación establecida en el Decreto 2536/2015, Anexo 1, art. 2.G, vigente a la fecha de la regulación apelada, por no resultar elevada, se confirma la retribución del mediador Hipólito Pino en tanto ella deriva de expresa disposición legal.

Por la labor de Alzada, se fijan los estipendios de la Dra. M. M. G. en 43,5 UMA ($2.284.185) y los del Dr. J. R. A. en 90 UMA ($4.725.900), los que deberán ser abonados en el plazo de diez días (cfr. Arts. 30 y 54 de la ley 27423).

R., D. Y. Y O. c. S., J. M. s/ fijación y/o cobro de valor locativo

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de mayo de 2024, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “R. D. Y. Y O. C/ S. J. M. S/ FIJACIÓN Y/O COBRO DE VALOR LOCATIVO”, respecto de la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2023 (ver aquí), el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Díaz Solimine y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. Antecedentes y sentencia de primera instancia

A. N. B., M. D. B. –por sí y en representación de L. B. B.–, A. C. R., D. Y. R., M. E. R., M. R. R., M. R., F. R., S. V. R., L. I. M. C., M. A R., R. E. R., M. del C. R., L. C. R. y A. A. R. interpusieron demanda contra J. M. S. para la determinación, fijación y cobro de una indemnización proporcional respecto al inmueble ubicado en la calle Vallejos … de esta ciudad. Manifestaron que, según el expediente “S. de R. R. R. y otros s/ sucesión ab intestato”, expte. 97521/1993, acreditan su carácter de sucesores de los herederos de los causantes de autos, entre los cuales se encuentran J. C., F., P., E., E. y R. R. y S.

Detallaron los derechos de cada heredero, mencionando cesiones y representaciones, destacando que J. M. S. se opuso a cumplir con un acuerdo firmado por su cedente, ocupando el inmueble sin retribución, a pesar de los requerimientos formulados.

Reclamaron el pago del canon locativo durante una mediación celebrada el 10 de noviembre de 2017 y en una audiencia el 2 de mayo de 2018. Fundaron su demanda en derecho, ofrecieron prueba y solicitaron la determinación del valor locativo y la condena del demandado al pago, con costas.

J. M. S. contestó la demanda negando los hechos y alegando prescripción adquisitiva por usucapión, basada en una posesión pacífica, ininterrumpida y continuada desde fines de 1977.

Argumentó que la posesión veinteañal extinguió cualquier derecho anterior al inmueble, incluyendo los invocados por los actores. Además, detalló las mejoras realizadas en el inmueble y el uso comercial actual del mismo, entre otros aspectos.

Sostuvo que, de no prosperar la prescripción adquisitiva, los demandantes sólo podrían reclamar:

i. desde la mediación del 10 de noviembre de 2017, la coheredera A. R., titular de 1/12ava parte;

ii. desde la mediación del 11 de junio de 2018, los coherederos L. I. M., R. E. M. A., M. del C., A. A., S. V., L. C. R., y D. Y. y M. E. R., titulares de 5/12avas partes indivisas;

iii. desde la notificación de la demanda (21.11.2019), los coherederos A. N., M. D. y L. B. B., M. R., M. y F. R., titulares de 4/12avas partes indivisas.

Además, planteó la compensación judicial por los gastos de conservación del inmueble.

El Sr. Juez de grado no tuvo por probada la posesión pública, pacífica e ininterrumpida alegada por el demandado desde el año 1977, por lo que desestimó la prescripción adquisitiva. En cambio, dijo que la ocupación exclusiva del inmueble por parte del demandado fue reconocida. En consecuencia, admitió la demanda, fijando el valor locativo en la cantidad de $69.000 mensuales, que el demandado deberá abonar a los otros coherederos que aquí han demandado, desde la fecha del reclamo con la mediación previa obligatoria, esto es, al 10 de noviembre de 2017, descontando la parte proporcional que le corresponde al condenado en su calidad de sucesor de su madre, doña M. P. R.

Asimismo, dispuso que el importe así dispuesto deberá ser incrementado, en forma mensual, en la forma dispuesta por la ley 27.551 y que los cánones deberán ser abonados del 1 al 5 de cada mes, y mientras dure la ocupación exclusiva del demandado.

Sin adición de intereses, se afirmó, por no haber sido solicitados.

Las costas se impusieron al accionado vencido y se difirió la regulación de honorarios para una vez que exista liquidación definitiva.

I. [sic] Apelación de las partes

Disconforme con lo resuelto, se alza la parte demandada (ver aquí).

II. Agravios de la parte demandada (ver aquí)

El apelante criticó la sentencia en cuanto:

a. fijó la fecha de comienzo de la obligación de reconocimiento del valor locativo desde el 10 de noviembre de 2017 cuando, de la documentación acompañada por los propios actores, resulta que quien sólo reclamó a esa fecha fue la coheredera A. R., titular de 1/12ava parte indivisa del acervo hereditario; que los coherederos L. I. M., R. E., M. A., M. del C., A. A., S. V., L. C., M. J. S., S. R. S., D. Y. y M. E. R. (titulares de 5/12avas parte indivisas), en cambio, dejaron constancia de su intención de instar pretensión de reconocimiento del valor locativo, en la etapa de mediación, recién el 11 de junio de 2018; y respecto de los coherederos A. N., M. D. y L. B. B., M. R., M. y F. R. (titulares de 4/12avas partes indivisas) se debe computar desde la fecha de notificación de la demanda;

b. no estableció la proporción en que dicho valor locativo debe ser reconocido; ello así por cuanto no todos los coherederos demandaron en estas actuaciones.

Señala que si bien los coherederos M. J. y R. S. R. (1/12ava parte indivisa) participaron de la mediación, no reclamaron en este juicio; de manera que solicita se revoque la sentencia y se disponga que el monto total a reconocer resulta equivalente al 83,33% del capital reconocido, en tanto dicho porcentaje es el que se corresponde con las 10/12avas partes indivisas que ostentan los coherederos demandantes, en el acervo hereditario;

c. estableció un monto en concepto de compensación que no se condice con el valor locativo de mercado que regía en el período comprendido entre el mes de noviembre de 2017 y el mes de agosto de 2022; pide que se establezca aquel que el perito martillero estableció de manera cronológica, como valor referencial de mercado, desde el mes de noviembre de 2017;

d. dispuso que el capital establecido debe actualizarse mensualmente, bajo el índice dispuesto por la ley 27.551; solicita que dicha actualización devenga aplicable hacia el futuro (desde que la sentencia adquiera firmeza y con una frecuencia semestral, como lo determina la ley); en primer lugar, porque el perito martillero estableció el valor locativo de referencia desde el mes de noviembre de 2017 y, a partir de allí, exteriorizó una progresiva actualización; y en segundo lugar, porque la ley 27.551 entró en vigencia en el mes de julio de 2020, razón por la cual no puede aplicarse retroactivamente.

IV. [sic] Corrido el traslado de ley, los agravios fueron respondidos por la coactora D. Y. R. el 19 de diciembre de 2013 (ver aquí); escrito que ratificaron y adhirieron los coactores M. R. (ver aquí), L. C. R. y A. A. R. (ver aquí), L. B. (ver aquí), A. y M. B. (ver aquí), y A. C. R., M. R. R., F. R. y M. R. (ver aquí).

V. Tratamiento del recurso

1. El art. 2328 del Código Civil y Comercial de la Nación establece respecto del uso y goce de los bienes que componen la comunidad hereditaria que “el heredero puede usar y disfrutar de la cosa indivisa conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho de los otros copartícipes…” y agrega que “…el copartícipe que usa privativamente de la cosa indivisa está obligado, excepto pacto en contrario, a satisfacer una indemnización, desde que le es requerida”.

Se estima, al igual que en el régimen del condominio, cuyas regulaciones son analógicamente aplicables aquí, que el coheredero ha tolerado el uso y goce de su copartícipe hasta el momento en que ha requerido tal canon o indemnizaciónn (arg. Belluscio-Maffía, Derecho Sucesorio, según las normas del Código Civil y Comercial, Astrea, pág. 197; ver asimismo respecto de la aplicación analógica del régimen del condominio en Gurfinkel de Wendy, Derechos Reales, 2da. Ed. Actualizada, ed. A. Perrot, pág. 503, que recuerda que si bien debe establecerse que comunidad hereditaria y ese derecho real no constituyen institutos idénticos, se pueden aplicar supletoriamente a la comunidad hereditaria las normas del condominio; CNCiv., Sala G, “G. D. N. c/ G., M. N. s/ fijación y/o cobro de valor locativo”, expte. nº 22.304/2019, del 1.1.2023).

Precisamente, el art. 1988 del Código Civil y Comercial de la Nación contempla la situación que se suscita cuando uno de los condóminos usa y goza en forma exclusiva de la cosa común y priva a los demás de igual derecho. La regulación es encarada desde el punto de vista de los condóminos no usuarios. Allí se postula “el uso y goce excluyente sobre toda la cosa, en medida mayor o calidad distinta a la convenidas, no da derecho a indemnización a los restantes condóminos, sino a partir de la oposición fehaciente y sólo en beneficio del oponente”.

En cuanto a la indemnización prevista para el condómino no usuario cabe apuntar las siguientes notas:

a) Solo opera a partir de la notificación. Es preciso hacerle saber a quien tiene la cosa la oposición al uso exclusivo o en una medida mayor a la convenida o permitida. Recién entonces podrá ese sujeto saber que el aprovechamiento que ha venido realizando dejó de ser consentido y que en lo sucesivo deberá afrontar las consecuencias previstas en la norma.

b) La oposición debe ser “fehaciente”. La expresión denota que la manifestación de la voluntad debe ser clara e inequívoca en cuanto a la oposición al uso y goce exclusivo o excesivo de la cosa común.

No debe haber dudas al respecto y si las hay, la indemnización no procede.

c) La indemnización se refiere al canon locativo. Únicamente se computa el precio por el uso y goce exclusivo de la cosa común.

d) La indemnización se limita a la medida del interés del condómino oponente. La pretensión del condómino excluido no puede ir más allá de su parte indivisa, que es la medida de su derecho. Admitir otra cosa, como que el condómino oponente pueda percibir la totalidad del canon locativo, importaría un enriquecimiento sin causa que no debe ser admitido.

e) La indemnización corresponde únicamente a quien se opuso. Así lo aclara el Código, pero en realidad la solución no es sino una consecuencia o concreta aplicación de lo apuntado en la nota anterior.

Lo expuesto supone que de haber más de un condómnio [sic] excluido, la oposición de uno no aprovecha a los demás. De modo que si estos también pretenden una indemnización por el uso exclusivo, deberán manifestar su voluntad en los términos indicados, dirigiéndola al condómino usuario (Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Tomo IX, arts. 1882 a 2161, Rubinzal-Culzoni Editores, págs. 337/340).

Estas consideraciones resultan suficientes para establecer el punto de partida del lapso por el que debe computarse la compensación que es debida por el demandado y su alcance.

En el caso de la coactora A. C. R., resulta claro que tal requerimiento apareció formulado en el acta de mediación de fecha 10 de noviembre de 2017 (ver fs. 1).

Mientras que en el caso de los coherederos L. I. M., R. e. R., M. A. R., M. C. R., D. Y. R., M. E. R., A. A. R., S. V. R., M. D. B., M. E. R. (por poder otorgado en favor de V. E. R.) y L. C. R., tal interpelación se concretó, por vía de la reconvención, en la audiencia de mediación celebrada el 2 de mayo de 2018 (ver observaciones asentadas en el acta obrante a fs. 2/5).

Por los demás, lo cierto es que el requerimiento de los coherederos A. N. B., L. B. B., M. R. R. y F. R. de ser indemnizados, se exteriorizó a partir de la fecha en que se notificó el traslado de la demanda (21.11.2019, conf. cédula de fs. 69).

De ahí que el período por el cual habrá de prosperar la compensación, en el caso de los coherederos L. I. M., R. E. R., M. A. R., M. del C. R., D. Y. R., M. E. R., A. A. R., S. V. R., M. D. B., M. E. R. y L. C. R., deberá retrotraerse a la audiencia de mediación celebrada el 2 de mayo de 2018; y en el supuesto de los coherederos A. N. B., L, B. B., M. R. R. y F. R., a la fecha en que se notificó el traslado de la demanda, esto es, al 21 de noviembre de 2019.

Por lo demás, también resulta correcto decir que la indemnización pretendida por los coherederos reclamantes no puede ir más allá de su parte indivisa, que es la medida en que cada uno de ellos participa en la propiedad. De manera que propiciaré también la modificación de lo resuelto en la sentencia de grado en este sentido.

2. El demandado cuestiona también el valor locativo asignado por el juzgador a la compensación económica por el período comprendido entre los meses de noviembre de 2017 a agosto de 2022.

En respuesta a los puntos de pericia propuestos por la parte actora, el tasador designado como perito de oficio, J. M. M., estimó –valorando al efecto la ubicación, medidas, inspección ocular y estado general del inmueble de la calle Vallejos … de esta ciudad– que el canon locativo a la fecha de la pericia (agosto de 2022), alcanzaba los $69.000 mensuales.

Luego, en respuesta a los puntos de pericia propuestos por la parte demandada, el perito presentó un detalle del valor locativo del inmueble, desde el mes de noviembre de 2017 hasta la fecha de presentación del informe (1 de septiembre de 2022).

Fijando como inicio del alquiler el mes de noviembre del 2017, dijo haber computado un 20% de ajuste semestral, hasta finalizado el segundo contrato. En noviembre del año 2021, ese nuevo ajuste se fijó en un 49,53% anual.

Aquí el detalle:

	2017	2018	2019	2020	2021	2022
Enero		$13.000,00	$18.720,00	$26.956,80	$38.817,79	$69.653,00
Febrero		$13.000,00	$18.720,00	$26.956,80	$38.817,79	$69.653,00
Marzo		$13.000,00	$18.720,00	$26.956,80	$38.817,79	$69.653,00
Abril		$13.000,00	$18.720,00	$26.956,80	$38.817,79	$69.653,00
Mayo		$15.600,00	$22.464,00	$32.348,16	$46.581,34	$69.653,00
Junio		$15.600,00	$22.464,00	$32.348,16	$46.581,34	$69.653,00
Julio		$15.600,00	$22.464,00	$32.348,16	$46.581,34	$69.653,00
Agosto		$15.600,00	$22.464,00	$32.348,16	$46.581,34	$69.653,00
Septiembre		$15.600,00	$22.464,00	$32.348,16	$46.581,34
Octubre		$15.600,00	$22.464,00	$32.348,16	$46.581,34
Noviembre	$13.000,00	$18.720,00	$26.956,80	$38.817,79	$69.653,00
Diciembre	$13.000,00	$18.720,00	$26.956,80	$38.817,79	$69.653,00

En cuanto a la metodología utilizada en la pericia, el experto indicó que se realizó utilizando el método comparativo de mercado. Dijo que aplicó valores bajo el régimen de la ley de alquileres y utilizando los indices del Banco Central de la República Argentina. Se efectuó, además, utilizando un índice conformado por partes iguales por las variaciones mensuales del índice de precios al consumidor (IPC) y la remuneración imponible promedio de los trabajadores estables (RIPTE), elaborado y publicado mensualmente por el Banco Central de la República Argentina (BCRA). También dijo haber utilizado información testimonial y documental de la Dirección General de Estadística y Censos (Ministerio de Hacienda y Finanzas del GCBA) sobre la base de datos de Argenprop (ver aquí).

Ante la impugnación de la parte actora (ver aquí), el experto aclaró: “la tasacion se realizó sobre la propiedad con las características que presentaba la misma en el momento en que me hice presente al lugar a fines de realizar las tareas que se me encomendó”.

Ratificó así su dictamen (ver aquí).

Correponde destacar que si bien los dictámenes elaborados por los peritos no resultan vinculantes para el juez, constituyen un eficaz aporte para esclarecer la verdad de los hechos y sus conclusiones han de ser consideradas en tanto se basen en fundamentos científicos de la especialidad del experto.

En el caso, el informe del perito de oficio fue confeccionado con los lineamientos establecidos por el art. 472 del Código Procesal, toda vez que explicó en detalle las operaciones técnicas y los principios científicos en que se sustenta.

Es por ello que, la prescindencia de las conclusiones del experto debe provenir de fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del idóneo se haya reñida con los principios lógicos y máximas de experiencia (conf. CNCiv. Com. Fed., Sala III, 4/2/1994, LL 1994-D, 439), lo que no se da en el caso de autos.

De manera que, dado que no existen cuestionamientos ni elementos que pongan en duda el rigor técnico del peritaje, se deben aceptar sus conclusiones para acreditar el valor de los cánones locativos informados por el perito tasador. En consecuencia, el demandado deberá abonar a los coherederos reclamantes los cánones locativos debidos en el período cuestionado, según corresponda y limitado al interés de cada oponente, en los valores indicados por el experto en la pericia del 1 de septiembre de 2022, descontando la parte proporcional que le corresponde al condenado en su calidad de sucesor de su madre, doña M. P. R. Por lo tanto, se admitirá la queja.

3. Finalmente, el demandado se agravia por la manera en que el juez decidió la actualización del canon locativo.

En el caso, como se vio, resultó un hecho litigioso la determinación del valor locativo del inmueble que habita el demandado S. El perito tasador designado de oficio, por su parte, señaló que a fin de realizar la tasación tuvo en cuenta la normativa de alquileres (ley 27.551).

El art. 14 de la ley dice: “Ajustes. Los contratos de locación, cualquiera sea su destino, están exceptuados de lo dispuesto en los artículos 7º y 10 de la ley 23.928 y sus modificatorias. En los contratos de locación de inmuebles destinados a uso habitacional, el precio del alquiler debe fijarse como valor único y por períodos mensuales, sobre el cual solo pueden realizarse ajustes anuales. En ningún caso se pueden establecer bonificaciones ni otras metodologías que induzcan a error al locatario. A los fines dispuestos en el párrafo anterior, los ajustes deben efectuarse utilizando un índice conformado por partes iguales por las variaciones mensuales del índice de precios al consumidor (IPC) y la remuneración imponible promedio de los trabajadores estables (RIPTE), que debe ser elaborado y publicado mensualmente por el Banco Central de la República Argentina (BCRA)”.

En el caso, está claro, que por tratarse de una fijación judicial de cannon locativo no se pacta entre las partes cómo se va a actualizar el monto. Por ende a fines de realizar una tasación adecuada, considerando el valor de mercado y que quien no usa el inmueble y debe alquilar queda sometido a las prácticas usuales, siendo un hecho notorio que en el actual contexto inflacionario los locadores introducen cláusulas de ajuste y que la ley establece claramente cuál es la que se permite aplicar a los contratos de alquiler, es que considero que para fijar el cannon locativo debe aplicarse la actualización anual aplicando el índice elaborado y publicado mensualmente por el Banco Central de la República Argentina (art. 14 de la ley 27.551), partiendo del monto estimado en la sentencia y fecha de la pericia (canon de $69.000 desde el mes de noviembre de 2021), por lo que la primera actualización corresponde aplicarla a noviembre de 2022 y, así de manera anual, mientras dure la ocupación exclusiva del demandado. Lo contrario implicaría que quien se mantiene en el uso del inmueble abone un valor por debajo del de mercado, y la compensación no sea adecuada, dificultando a quien no usa el inmueble acceder a una vivienda adecuada.

VI. En síntesis. Si el sentido de mi voto es compartido, propondré al Acuerdo modificar la sentencia y, en consecuencia: i.- retrotraer el punto de partida del período por el cual habrá de prosperar la compensación, en el caso de los coherederos L. I. M., R. E. R., M. A. R., M. del C. R., D. Y. R., M. E. R., A. A. R., S. V. R., M. D. B., M. E. R. y L. C. R., a la audiencia de mediación celebrada el 2 de mayo de 2018; y en el supuesto de los coherederos A. N. B., L. B. B., M. R. R. y F. R., a la fecha en que se notificó el traslado de la demanda, esto es, al 21 de noviembre de 2019; ii.- disponer que la indemnización pretendida por los coherederos reclamantes no pueda ir más allá de su parte indivisa, que es la medida en que cada uno de ellos participa en la propiedad de que se trata; iii.- determinar que el demandado deberá abonar a los coherederos reclamantes los cánones locativos debidos en el período cuestionado (noviembre de 2017 a agosto de 2022), según corresponda, en los valores indicados por el experto en la pericia del 1 de septiembre de 2022, descontando la parte proporcional que le corresponde al condenado en su calidad de sucesor de su madre, doña M. P. R.; iv.- fijar como pauta de actualización de los cánones locativos los lineamientos expuestos en el considerando V.3. Con costas de Alzada en el orden causado, atendiendo a la porción de cada condómino, conforme los precedentes de este Tribunal en la materia.

Así voto.

El Dr. Converset, por razones análogas, adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Modificar la sentencia y, en consecuencia: I. retrotraer el punto de partida del período por el cual prosperará la compensación en los siguientes términos: a.- para los coherederos L. I. M., R. E. R., M. A. R., M. del C. R., D. Y. R., M. E. R., A. A. R., S. V. R., M. D. B., M. E. R. y L. C. R., a la audiencia de mediación celebrada el 2 de mayo de 2018; b.- para los coherederos A. N. B., L. B. B., M. R. R. y F. R., a la fecha en que se notificó el traslado de la demanda, es decir, el 21 de noviembre de 2019; II.- disponer que la indemnización pretendida por los coherederos reclamantes no pueda ir más allá de su parte indivisa, que es la medida en que cada uno de ellos participa en la propiedad de que se trata; III.- determinar que el demandado deberá abonar a los coherederos reclamantes los cánones locativos, por el período que comprende noviembre de 2017 a agosto de 2022, según corresponda, en los valores indicados por el experto en la pericia del 1 de septiembre de 2022, descontando la parte proporcional que le corresponde al condenado en su calidad de sucesor de su madre, doña M. P. R.; IV.- fijar como pauta de actualización de los cánones locativos, partiendo del monto estimado en la sentencia y fecha de la pericia (canon de $69.000 desde el mes de noviembre de 2021) bajo los lineamientos expuestos en el considerando V.3. 2) Imponer las costas de Alzada en el orden causado, atendiendo a la porción de cada condómino, conforme los precedentes de este Tribunal en la materia. 3) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y, oportunamente, devuélvanse. – Omar L. Díaz Solimine. – Juan M. Converset.

R., M. c. Nuevos Aires S.R.L. s/ daños y perjuicios

Comentado por Rodolfo Sebastián Zotto: Un fallo que avizora la verdadera y efectiva reparación integral de los daños a los derechos personalísimos.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 22 días del mes de mayo de 2024, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “R., M. c/ NUEVOS AIRES SRL s /DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia corriente en formato digital el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. jueces de cámara Dres. Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

1. Antecedentes de la causa

i. Se presentó M. R. y promovió demanda contra Nuevos Aires SRL a fin que se la condene a abonar un resarcimiento por daños y perjuicios y se la obligue a realizar una disculpa a publicarse en un diario de amplia circulación junto con el texto completo de la sentencia.

Relató que entre los años 2014 y 2018 cursó sus estudios secundarios en forma completa en el instituto demandado, habiendo obtenido el mejor promedio de todos los años y en particular del último de ellos.

Sostuvo que a fines de 2019, tomó conocimiento a través de redes sociales, de que el colegio había participado (como en años previos) de una convocatoria realizada por la Fundación Bolsa de Comercio de Buenos Aires, mediante la cual esta última requería a las entidades participantes que informasen los mejores promedios de entre sus alumnos.

Afirmó que la finalidad de dicha invitación era premiar a los mejores alumnos de la Ciudad de Buenos Aires con una condecoración y la posibilidad de obtener becas para hacer cursos o la de ser contactado por empresas que participan del evento buscando nuevos talentos para emplear en pasantías rentadas.

Continuó diciendo que la aquí demandada no hizo llegar su legajo a la Fundación, postulando en su lugar a otra alumna, quien habría tenido el segundo promedio.

Dijo que a raíz de dicha situación, se contactó con el colegio para requerir explicaciones y fue ahí que le hicieron saber que consideraban que no tenía méritos suficientes por no estar inscripta en una carrera universitaria vinculada a la materia bursátil, como supuestamente sí lo estaba la otra alumna.

Sostuvo que dicha actitud resultó absolutamente discriminatoria y arbitraria, en tanto la Fundación no pedía más requisitos que el de mejor promedio, privándola de los honores y beneficios económicos.

ii. Al comparecer al proceso Nuevos Aires SRL, contestó demanda y negó la responsabilidad atribuida.

Refirió que del contrato educativo acompañado y firmado por la familia de la actora para su ciclo lectivo 2018, no consta que la sociedad demandada debiera garantizar participación alguna en este tipo de eventos, y que por lo tanto nadie puede reclamar por una supuesta pérdida de beneficios comprometidos desde el Instituto Nuevos Aires, cuando éstos nunca fueron prometidos.

Relata que la institución participó desde el año 2014 de diversas convocatorias y que en el año 2018 le llegó una nueva convocatoria para peritos Mercantiles y Bachilleres Comerciales, con orientación económica, administrativa y materias afines.

Continuó diciendo entre los mejores promedios de egresados del ciclo lectivo 2018 se encontraban la actora, quien tanto a sus compañeros como directivos había manifestado su voluntad de dedicarse en forma inmediata a su carrera de actriz, modelaje y demás; en tanto que la alumna P. G., continuaba el mejor promedio con un centésimo menos, y seguía la carrera universitaria de abogacía. Por ello fue que entre los mejores promedios se convocó a la alumna G.

Manifestó que ninguno de los alumnos convocados participó de algún curso obtenido por dicha mención o logró un puesto de trabajo a partir de este premio, y que algunos ni siquiera lo incluyen en sus CV.

Adujo que la actividad laboral de la actora no se ha visto para nada perjudicada por no haber sido convocada, conforme resulta de diversas publicaciones en redes sociales, notas periodísticas y portales de internet que dan cuenta de su trabajo como actriz, bailarina, modelo, cantante y creadora de contenido para marcas y empresas.

Negó que se la haya excluido a la actora por no tener méritos suficientes al no estar inscripta en una carrera universitaria vinculada a la materia bursátil. Por el contrario, prosiguió, la actora adujo que se avocaría a su carrera artística.

Señaló, desde otro lugar, que del correo de la fundación aportado por la actora resulta que la entidad indica mayores promedios (promedio general del ciclo secundario) de cada turno, el cual no debe asociarse a la simple sumatoria numérica de las calificaciones.

iii. El anterior magistrado, luego de determinar aplicable el art. 42 de la Constitución Nacional y la normativa consumeril, consideró que el caso bajo análisis podía ser encuadrado como una relación de consumo, con aplicación de las normas constitucionales y legales señaladas.

Precisó que el trato equitativo y digno que deben procurar los proveedores a los consumidores, remite a los correlativos derechos a la igualdad y a la no discriminación consagrados constitucionalmente.

Concerniente a la carga de la prueba frente a la alegación de un motivo discriminatorio, señaló que recae en cabeza de la parte demandada, quien debía probar que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, situación que debía ser evaluada por la magistratura.

Fue así que tras valorar el plexo probatorio, sostuvo que pese al esfuerzo argumentativo que realizara, la parte demandada no había podido acreditar, frente al trato desigual y discriminatorio señalado por la actora, que la elección de otra ex alumna frente a ella para que obtuviese la distinción a la que hace referencia, se basara en un motivo objetivo y razonable, ajeno a toda discriminación.

Expresó en tal sentido que el único requisito puesto por la fundación era que la ex alumna (o ex alumno) –cuyos datos los colegios debían informar– hubiese obtenido el mejor promedio general durante todo el ciclo secundario –requisito que cumplía la actora–, sin que existieran otros requisitos tales como que él o la premiada debieran estar cursando una carrera universitaria cualquiera, o bien alguna determinada que tuviese vinculación con alguna materia comercial.

Afirmó que las autoridades del colegio optaron por elegir arbitrariamente y fundándose en un criterio subjetivo, inventado para el caso, en beneficio de una candidata y perjuicio de la otra exclusivamente y de modo discrecional, a la ex alumna G.

Concluyó que la Fundación Bolsa de Comercio solo requirió a la demandada una información y no que adoptase una decisión que no le correspondía, motivo por el cual lo finalmente hecho por la institución educativa no revelaba el ejercicio regular de un derecho propio, sino un abuso del derecho, que el ordenamiento jurídico no podía amparar.

Expresó que la conducta asumida por la demandada respondía exactamente al concepto y definición de discriminación injusta y violatoria del principio de igualdad ante la ley.

Así fue que hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por M. R. y condenó a Nuevos Aires SRL a abonar a la actora la suma de $3.300.000, comprensivo del daño material por pérdida de chance y daño moral. Todo ello con más sus intereses y las costas del proceso. Además, condenó a la demandada a confeccionar y entregar a la actora un diploma o certificado en el que conste que ella obtuvo el mejor promedio general durante todo el ciclo secundario, que debería incluir un expreso pedido de disculpas a la actora por parte de las autoridades del colegio. Finalmente dispuso que, firme la sentencia, debía notificarse a la Fundación Bolsa de Comercio de Buenos Aires con el fin de que tomase conocimiento de lo resuelto.

iv. Contra dicho pronunciamiento se alzan ambas partes por expresión de agravios en soporte digital, que mereciera la réplica de su contraria en idéntico formato.

En virtud de lo actuado, las actuaciones han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

2. De la responsabilidad

i. Se agravia la emplazada de la responsabilidad atribuida en la sentencia y propugna su revocación.

Reprocha que el magistrado de grado haya calificado como discriminatorio y confabulado lo actuado por la institución educativa. Señala que en el ámbito escolar todas las decisiones que se toman con los estudiantes son siempre contextualizadas dentro de la trayectoria educativa del alumno /a, proceder que debe abarcar al ser humano por completo, por tratarse de una persona en formación.

Indica que la actora fue una alumna brillante desde lo académico, dotada con un intelecto privilegiado al que completó con el mérito de la dedicación en la búsqueda de la excelencia.

Pese a ello, argumenta que la actora defendió centésimos de su nota numérica si era necesario; se ofendió con una falta respecto que le valió una sanción oral, en una ocasión que le entregaron una distinción a otro compañero en un viaje de estudios; tuvo conductas de discriminación con muchos de sus compañeros/a dentro del aula, sea por la figura física, por diferencia de herramientas intelectuales o por clase social, por las que fue sancionada verbalmente.

Alega que al momento de tener que elegir a una sola de las dos alumnas en cuestión y al tratarse de promedios idénticos para recibir la mención de la Bolsa de Comercio, la institución hizo uso de una cláusula tácita utilizada desde 2016, consistente en tener continuidad en estudios superiores. Aduce que ante falta de interés /tiempo de otros alumnos para asistir a la fundación, quedó aceptado en el Comité de la escuela que se mandase al mejor promedio que continuara estudiando y en lo posible, que fuera de materias afines.

Afirma que el margen de discrecionalidad con el que cuentan los agentes educadores, dentro de una práctica constructora de inclusión social, no puede ser considerado un acto discriminatorio en tanto ambas alumnas –R. y G.– contaron con idéntico promedio general final conforme resulta del registro general de calificaciones. Sobre el punto señala que el promedio general que surge del certificado analítico –título oficial– no es el considerado por las instituciones educativas.

Efectúa una serie de consideraciones respecto a la palabra discriminación para concluir que desde un uso ético y jurídicamente neutro del concepto, resulta perfectamente justificado que se distinga entre la alumna que con igual promedio se encuentra estudiando una carrera afín, respecto de otra que está haciendo modelaje y actuación.

Objeta la valoración del plexo probatorio efectuada por el magistrado de grado, especialmente en lo que refiere a la prueba testimonial.

Finalmente, reprocha que en la sentencia se haya señalado que proveyó información falaz a la Bolsa de Comercio, en tanto los requisitos requeridos refieren la postulación de un solo alumno, no se requiere el promedio que resulta del certificado oficial y para la elección se optó por la continuación de estudios terciarios o universitarios frente a dos alumnos con igual mejor promedio.

ii. El principio de no discriminación limita la autonomía de la voluntad. Nuestra Constitución Nacional consagra la igualdad ante la ley (art. 16, CN), reconoce los derechos implícitos (art. 33, CN) entre los cuales está el no ser discriminado, dispone la “igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna” (art. 75, inc. 19) y la obligación del Poder Legislativo de “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos.

En este contexto, cabe recordar que la Corte tiene dicho que “los principios de igualdad y de prohibición de toda forma de discriminación son elementos estructurales del orden jurídico constitucional argentino e internacional” (Fallos 333:2306, considerando 4º; 334:1387, considerando 5º; ‘Sisnero, Mirtha Gracieli y otros c/ Tadelva S.R.L. y otros s/ amparo’, S 932 L XLVI, sentencia del 20 de mayo de 2014, considerando 2º)”.

Afirma Kiper sobre la cuestión que “la igualdad contemplada en el art. 16 de la Constitución Nacional debe aunarse con el desarrollo del principio de la no discriminación, y debe descartarse la vieja idea de igualdad para los iguales, reemplazándosela por otra más humana y equitativa que consista en igualdad de oportunidades y de trato para todos. Así, cabe hablar de “igualdad en dignidad”, lo que significa que todos aquellos derechos que son imprescindibles para garantizar la dignidad de la persona corresponden a todos por igual, y su regulación normativa debe ser idéntica para unos y otros. La dignidad es, en definitiva, la fuente de todos los derechos, de ella dimanan derechos inviolables que le son inherentes, lo que la eleva a la categoría de fundamento del orden político y de la paz social” (Kiper, Derechos de las minorías ante la discriminación, Ed. Hammurabi, 1998, p. 121).

Dicho ello, señalo que el colega detalló ampliamente las normas y principios aplicables al caso como así también la carga como se distribuye la carga aplicable al presente conflicto, con lo cual, a los fines de no caer reiteraciones innecesarias, me remito en lo esencial a lo allí expuesto.

Empero, aun cuando no se encuentra controvertido en esta instancia el marco normativo por la emplazada, adhiero a la postura que afirma que cuando se alega discriminación se invierte la carga de la prueba (CSJN, in re “Pellicori” del 15 de noviembre de 2011, Fallos 334:1387), razón por la cual la demandada debía acreditar que hubo razones estrictamente objetivas para no informar a la fundación el promedio general obtenido por la aquí actora.

En tal sentido destacaré que las consideraciones vertidas por la emplazada, distan del enfoque efectuado por el anterior sentenciante para sustentar la procedencia de la acción incoada. En ningún momento se hace referencia en el decisorio de grado a un “acto discriminatorio conspirativo” o una “ confabulación para favorecer a una estudiante en desmedro de otra” –como se refiere en los agravios– sino que, por el contrario y desde una perspectiva jurídicamente neutra del concepto y sin sentido denostativo –siguiendo el razonamiento de la recurrente–, el magistrado fundó la solución del caso en que no se había dispensado igualdad de trato, en las mismas circunstancias, a la aquí accionante para acceder a la distinción. Es decir, efectuó una diferencia de trato sin legítimo derecho.

En efecto, la solución se enmarca el principio de igualdad como no discriminación arbitraria definido por el Alto Tribunal en reiterados casos, consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional y que “no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias” (Fallos: 16:118; 123:106; 124 :122).

Es en el marco de este reconocimiento constitucional que ostenta el derecho a la igualdad que tuvo sanción la Ley 23.592 sobre Actos Discriminatorios. Este cuerpo legal establece en su artículo primero que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías constitucionales, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o a cesar en su realización, y a reparar el daño material y moral ocasionado”.

Al precisar los alcances de la mentada ley, la CSJN sostuvo que “…ésta no sanciona toda discriminación, sino exclusivamente aquella que en forma arbitraria restrinja de algún modo o menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional” (Fallos 314:1531).

Para que dichos actos sean sancionables, deben ser arbitrarios, y violar el principio constitucional de igualdad o las bases igualitarias de los derechos y garantías constitucionales.

Dados estos supuestos, para el artículo 1 de la Ley 23.592, el acto se considerará ilícito civil, y dará derecho al damnificado a que se haga cesar el daño y a una indemnización.

iii. Sentadas tales premisas, la emplazada insiste en que tal proceder tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación.

Pese a ello, encuentro que los agravios expuestos por la demandada sobre el punto, y especialmente sobre la valoración que se hizo de la prueba, devienen insustanciales y, me persuaden, adelanto, para confirmar el decisorio impugnado.

Ha quedado acreditado en autos, por un lado, que la actora poseía el mejor promedio durante todo el ciclo secundario –extremo expresamente reconocido por la accionada–, y por otro, que el único requisito pedido por la Fundación que otorgaba la distinción era el haber obtenido el mayor promedio general numérico del ciclo secundario (contestación de oficio 20.5.2022).

Las objeciones ensayadas respecto al primer punto fueron debidamente consideradas por el magistrado de grado, quien apuntó que debía estarse al promedio vertido en el certificado analítico, que es el título oficial otorgado a los alumnos por el colegio.

No obstante, explicó que, aún en la mejor hipótesis para la institución educativa, incluir en el promedio las materias EDI (Espacios de Definición Institucional que cada escuela elige) y que redundaría en que ambas alumnas obtuvieren igualdad de promedio, tal situación también la obligaba a haber adoptado un criterio o método objetivos para optar entre una y otra candidata, cuestión que no se evidenciaba en el proceso.

Atendiendo a los agravios vertidos, señalo que si la supuesta demora en la expedición de los títulos oficiales originaba que se utilizasen los promedios generales finales que surgían del libro matriz de la institución, subsiste el interrogante que remite al motivo por el cual no se informó tal paridad a la fundación. En efecto, como pusiera de relieve el magistrado, lo que la Fundación Bolsa de Comercio requirió a la demandada fue solo una información y no que adoptase una decisión que no le correspondía.

Por el contrario, como destacara el a quo, las explicaciones y argumentaciones referidas a las actividades o estudios que iba o no a realizar la actora, lejos de justificar el accionar de la demandada fundado en razones objetivas y justificadas, sólo explicitan los motivos de la discriminación en la que incurrió.

Por tal motivo queda huérfano de sustento la invocada clausula tácita expuesta por la recurrente de continuación de estudios universitarios. Pero aun en la mejor hipótesis y siguiendo la línea argumental propuesta en los agravios, resultaría que su aplicación requiere como antecedente una negativa expresa por parte del alumno con mejor promedio, la que no fue probada por la emplazada (art. 377 del CPCC). Por el contrario, el intercambio epistolar por correo electrónico –acompañado como documental en la demanda y validado por el perito informático en su dictamen del 24.8.2022– me persuade del especial interés de la Srta. R. en asistir.

A todo evento, más allá de los intereses que haya manifestado la actora durante la cursada del último año (“dedicarse a comedia musical o tomarse un año sabático” –declaración videofilmada testigo G. del 13.7.2022–), podría argumentarse en que la asistencia al evento de reconocimiento hubiera podido tener un efecto potenciador en la actora para iniciar a una temprana edad su vida universitaria, tal como finalmente aconteció con la carrera de abogacía mencionada por G. en su declaración.

De allí que la decisión adoptada por el comité educativo se encuentre insuficientemente motivada y resulte arbitraria, en tanto excedió los limites en los términos en que le fue cursado el requerimiento por la fundación, que necesitaba ineludiblemente para poder otorgar el premio, de información veraz por parte de la demandada.

iv. Concerniente a la valoración de la prueba testimonial efectuada por el a quo encuentro que configuran una mera disconformidad, que no traspasa el umbral de la mera crítica.

Sabido es que la valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden inclinarse hacia aquellas declaraciones que les merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate. La concordancia que puede descubrirse entre el mayor número, y en definitiva, las reglas de la sana crítica, han de señalar caminos de interpretación del juzgador (conf. Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial, T. III, pág. 365 y sus citas).

Así, se ha sostenido que en la apreciación de la prueba testimonial lo relevante es el grado de credibilidad de los dichos en orden a las circunstancias personales de los testigos, razón de ser de su conocimiento, interés en el asunto y coherencia, requisitos que de no concurrir total o parcialmente autorizan a alegar sobre la idoneidad del declarante (CNCiv., sala D, 28 /09/2000, LL, 2001-D, 214).

En el caso, los testigos se encuentran comprendidos dentro de las “generales de la ley” por tratarse de dependientes de la institución demandada.

Ello, adquiere relevancia para decidir el entuerto, pues tratándose de prueba testifical, es condición de credibilidad, conforme a elementales reglas de la sana crítica, la extrañeidad del testigo respecto de la parte que lo propone y, por ello, no cumplido ese requisito, es preciso que ese testimonio sea tomado en relación con otras probanzas que den color al relato, ya que por sí solo no puede constituir prueba idónea (CNCiv., Sala F, 17/11/95, “Muriega, Marcelo F. c/ Hurtado, María P. s/ Daños y Perjuicios”).

Explicó el magistrado que la totalidad de los testigos –videofilmadas e incorporadas el 13.7.2022 y 4.10.2022– que declararon –Sr. I. (rector de la institución) Sra. R. (directora de estudios), Sra. C. (secretaria de la institución) se hallaban comprendidos dentro de las generales de la ley (casi todos ellos resultan empleados de la demandada y algunos, incluso, son quienes adoptaron la decisión que en este proceso se pone en tela de juicio); en cuanto a la testigo G., añadió, que también le comprendían las generales de la ley, por ser quien resultó favorecida con la decisión cuestionada; la testigo B. no aportaba datos relevantes en orden a la resolución del caso.

Pero, aun en la mejor hipótesis, lo cierto es que los dichos de los testigos refieren a supuestos requisitos (que debía informarse un único promedio, que la premiada debía estar cursando una carrera universitaria cualquiera, o bien alguna determinada que tuviese vinculación con alguna materia comercial) que, como se ha visto, no fueron requeridos por la fundación.

v. Desde otro lugar, encuentro que las supuestas actitudes que habría tenido la actora durante su desempeño escolar, aparte de resultar insustanciales para la solución del caso, remiten a cuestiones que no han sido planteadas en la instancia de grado, por lo que no mereció tratamiento por parte del anterior sentenciante. De allí que en virtud de lo dispuesto por el art. 277 del Código de rito, no corresponde su estudio en esta instancia.

vi. Por último, destacaré que, contrariamente a lo alegado, la decisión aquí adoptada no supone un examen jurisdiccional sobre la misión del establecimiento educativo ni de cierto margen de discrecionalidad con el que cuenta para nutrir a sus educandos de los principios y valores necesarios para construir una sociedad más justa, equitativa, con respeto de las diferencias y apuntando a la igualdad de oportunidades.

Empero, los antecedentes antes reseñados evidencian que la actitud adoptada en el presente no supera un escrutinio de razonabilidad y, consecuentemente, resulta discriminatoria, extremo que, como se ha visto, habilita su control por vía judicial para reparar los perjuicios causados.

Esta circunstancia contraría un mandato constitucional e impone el deber jurisdiccional de subsanar dicha conducta antijurídica.

vii. De este modo, los agravios en estudio carecen de andamiaje ya que la valoración de la prueba que hiciera el juzgador se ajusta a las reglas de la sana crítica (art. 386 y 456 del Código Procesal).

Por lo expuesto, propiciaré confirmar la responsabilidad discernida en la instancia anterior.

3. Extensión del resarcimiento

Nexo de causalidad

A) Acreditada la antijuridicidad del acto, impone la lógica de la responsabilidad civil que se analicen los daños que se dicen padecidos y su nexo de causalidad con el hecho ilícito en cuestión, premisa insoslayable a los fines de determinar la extensión de sus consecuencias jurídicas, por lo que cabe señalar que sólo habré de indemnizar los debidamente probados y que resulten ciertos y no la mera posibilidad o hipótesis de daño.

b) [sic] Ahora, tal como lo sostuvo en su voto el Dr. Lorenzetti del 2 de septiembre de 2021, (CIV 80458/2006/1/RH1 G, G. O.; C. P. A. y otros c/ C., E. O. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte), el principio de la reparación plena, en virtud de las diversas funciones que desempeña actualmente el sistema de la responsabilidad civil, esto es la función preventiva, la resarcitoria y la sancionatoria, se debe cumplir con dos estándares que conviene destacarlos.

B) Por un lado, y en virtud de las diversas características de los derechos que pueden ser lesionados (v. gr. patrimonial, extrapatrimonial, de incidencia colectiva), la reparación –lato sensu– del daño debe procurar una “tutela efectiva” mediante el otorgamiento de un remedio apropiado no solo a la naturaleza del derecho afectado, sino además, a la concreta situación en la que este se encuentra en virtud de la lesión (v. gr. Fallos: 239:459, “Siri”; Fallos: 241:291, “Kot”; Fallos: 320:1633, “Camacho Acosta”; Fallos: 315:1492, “Ekmekdjian”; Fallos: 331 :1622, “Mendoza”; Fallos: 332:111, “Halabi”; Fallos: 337:1361, “Kersich”, entre otros).

En segundo lugar, cuando por las circunstancias del caso, la reparación del daño tiene que ceñirse al otorgamiento de una indemnización sustitutiva del bien jurídico lesionado, es preciso que el quantum que se establezca para tal fin ostente una extensión congruente y acorde con la entidad del perjuicio acreditado (doctrina de Fallos: 314 :729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º; 335:2333, considerando 20; Fallos: 340 :1038, voto del juez Lorenzetti, considerando 5º, entre otros).

Así, siguiendo estos argumentos, analizaré los rubros reclamados.

Daño punitivo

i. A) El colega de grado rechazó la partida reclamada.

Precisó, con cita autoral, que las condiciones de procedencia que exige el texto del artículo 52 bis de la ley de defensa del consumidor, se reducía al hecho de que el proveedor incumpla sus obligaciones para con el consumidor, cualquiera que sea este incumplimiento. Indicó que su aplicación resulta facultativa y que la norma no indica las circunstancias que el juzgador debería tener en consideración a la hora de adoptar esta decisión.

Expresó que a la hora de determinar la necesidad o conveniencia, en el caso particular, de aplicar “daños punitivos”, debía valorarse necesariamente la necesidad o conveniencia de castigar al incumplidor y/o de disuadirlo de reiterar los incumplimientos, para que en el futuro, tome los recaudos necesarios para que ello así sea, solucionando sus causas.

Sostuvo que no se había probado un obrar de la demandada o de sus dependientes que pueda considerarse o tornarse habitual o repetirse en el futuro, sino una situación puntual que perjudicó a la actora, sobre la que no había pruebas de que se haya repetido o vaya a repetirse en el futuro.

Por tal razón, concluyó que no procedía la reparación pretendida, a lo que debía agregarse que el exiguo monto requerido por la parte actora en tal concepto, no satisfaría la finalidad que la ley busca, considerando la solvencia económica que cabe presumir de la demandada.

B) Frente a lo decidido alza sus quejas la actora, quien señala que en momento alguno la emplazada ensayó muestra alguna de contrición o insinuó una disculpa, sino que por el contrario ensayó una serie de justificativos para su conducta discriminatoria. Alega que para estimar su procedencia debe valorarse especialmente que la accionada, en su carácter de proveedora es una institución educativa, dedicada a educar y formar en conocimiento y valores. Por último, señala que el exiguo monto reclamado no resulta un limitante para la fijación del monto.

ii. No existe controversia respecto a que la aquí actora se encuentra alcanzada por las disposiciones tuitivas del régimen del consumidor, como así también el proceder dañoso en que ha incurrido la demandada.

Como lo he sostenido de manera reiterada (cfr. mis votos en CNCiv, Sala C, “De Jonge, D. G. c/ Carpite Diem SRL s/ cobro de sumas de dinero”, del 10/11/2022, íd., íd., “Matteazzi, G. L. c/ Asociación Civil Hospital Alemán s/ daños y perjuicios”, del 13/4/2022; íd. íd., “Joaquín, D. R. c/ Asociación Civil Universidad Argentina John F. Kennedy s/ daños y perjuicios”, del 12/7 /2021, por mencionar los pronunciamientos más recientes), cabría señalar que el daño punitivo ha sido definido como aquellas sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se adicionan a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (cfr. Pizarro, Ramón D, “Daños punitivos” en Derecho de daños, segunda parte, La Rocca, págs. 291/292; Lorenzetti, R. L., Consumidores, 2da. edic. act., Rubinzal Culzoni, pág. 557; Picasso, S., en comentario al art. 52 bis de la ley 24.240, en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. [dirs.], Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, La Ley, t. I, pág. 593).

Son requisitos para el acceso a tal condena la constatación de una conducta especialmente grave o reprobable del dañador a raíz de la existencia de dolo o de una grosera negligencia y, por lo general, la existencia de un daño efectivamente sufrido por la víctima (cfr. Lorenzetti, R. L., Consumidores, 2da. edic. act., Rubinzal Culzoni, pág. 559).

A través de esta figura no se pretende ejercer funciones de reparación del daño, sino que se procura prevenirlo y sancionar al dañador. (Picasso, ob. cit., pág. 594).

Los daños punitivos constituyen sanciones accesorias y excepcionales de naturaleza civil. De tal forma, conforme lo entiende la postura mayoritaria dentro de la cual me enrolo, no basta la acreditación de las circunstancias que autorizan a atribuir objetivamente la responsabilidad al proveedor por su calidad de tal; por el contrario, es necesario un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito para evitar que continúe repitiéndola.

Por eso, no alcanzaría el mero incumplimiento para su aplicación, puesto que, además, cabría exigir una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo –directo o eventual– o, como mínimo, de una grosera negligencia (cfr. Lorenzetti, R. L., ob. cit. pág. 559; CNCiv, Sala C, en autos “Iturria Mello c/ Cobas Suárez s/ daños y perjuicios”, decisión del 4 /11/2014; íd., íd., “Grandoli, P. S. c/ OSDE s/ nulidad de acto jurídico – sumarísimo”, del 27/5/2021).

Sobre la base de estas estimaciones, puede decirse que el incumplimiento contractual no es equivalente a daño punitivo ni por sí solo es determinante para la aplicación de la multa que prevén los artículos 8 bis y 52 bis de la Ley 24.240, según el texto dado por la Ley 26.361 a la fecha de los acontecimientos. Su aplicación se encuentra condicionada a la existencia de una conducta especialmente reprochable y no de cualquier actuación meramente negligente o culpable, dado el carácter excepcional del instituto. Por ende, solo procede cuando el proveedor incumpla sus obligaciones con dolo, culpa grave, malicia, o cuando el comportamiento importe un desprecio inadmisible para el consumidor, o bien cuando sea necesario desbaratar conductas altamente disfuncionales para la sociedad (cfr. CNCiv, Sala C, en autos “López Mañan c/ Desarrollos San Isidro SA s/ cumplimiento de contrato”, decisión del 4/7/2019).

iii. En función de estos parámetros, encuentro configurada la presencia de elementos suficientes para acceder al daño punitivo perseguido.

De lo que se ha probado en la causa surge claro un menosprecio por los derechos ajenos y la cuestión involucra a una niña que por aquel entonces transitaba su vida escolar, con lo cual su imposición puede apreciarse incluso como medio para evitar que –en situaciones similares– la demandada vuelva a adoptar este tipo de temperamentos (arg. art. 1710 y ccdtes. CCyC).

La situación debe entenderse incluso mantenida a lo largo de la tramitación del pleito, puesto que, no obstante la arbitrariedad en la decisión tomada, la entidad insistió irreflexivamente en la ausencia de toda responsabilidad en el asunto. Con esta actitud, aunque en apariencia justificada por el ejercicio de la elemental garantía de la defensa en juicio, cuyo ejercicio no podría ser desconocido, se perpetuó el destrato hacia la persona de los consumidores, en este supuesto representada por la aquí actora (ver mi voto en libre nro. 60.505/2014 del 7.12.2013).

Desde otro lugar, encuentro que ni el monto reclamado ni la inexistencia de otros antecedentes enervan la procedencia de la partida, dado que se está en presencia de un hecho particularmente grave y reprobable. En efecto, los daños punitivos no buscan reparar el perjuicio causado al consumidor, sino imponer una sanción ejemplar al autor de la conducta antijurídica.

Reitero que la decisión adoptada implicó un notorio desdén hacia una alumna con antecedentes escolares de excelencia.

iv. En conclusión, entiendo que el agravio debe prosperar y, atendiendo a las circunstancias bajo las cuales se desplegó el comportamiento de la institución educativa y las demás circunstancias antes referidas, considero procedente la solicitud del daño punitivo que, en mi opinión, corresponde fijar en un importe equivalente al monto reclamado en la demanda de $100.000 y como reprobación por el comportamiento adoptado y para desalentar su repetición.

Destaco que ni en la demanda ni en el alegato, el actor dejó librada la apreciación del rubro a lo que resulte de las pruebas de autos u otra fórmula que permita su valoración jurisdiccional. Por lo expuesto, encuentro que, en este caso particular, otorgar más de lo pedido resultaría en una decisión “ultra petita”, violatoria del principio de congruencia.

Reparación en especie

i. A) Señaló el magistrado de grado que no compartía en que las disculpas que la demandada deba a la actora debieran ser públicas, en un periódico o medio de comunicación, ni menos aún que deban incluir el texto completo de la sentencia, lo que supondría un costo en dinero absolutamente desproporcionado para la accionada.

Explicó que no se trata aquí de un caso como aquellos en los que, mediando daños al honor provenientes de publicaciones periodísticas, la condena deba incluir nuevas publicaciones que dejen constancia de la falsedad de las primeras.

Señaló que la falta de información veraz que causó la falta de otorgamiento del premio a la actora, además de ser una conducta puramente omisiva, no tuvo publicidad alguna y menos aún en los medios de comunicación.

B) La actora se agravia de lo resuelto y peticiona se revierta lo decidido. Indica que la decisión adoptada por la institución fue lo suficientemente notoria como para que estén al tanto todas las autoridades educativas, la otra premiada (G.) y su familia, la comunidad educativa en general y la propia Fundación Bolsa de Comercio. De tal forma peticionan se ordene la publicación del fallo en un diario de amplia circulación o, en subsidio, extractos de sus partes fundamentales.

ii. Recuerdo que en nuestro sistema, el principio de reparación plena o integral es una de las grandes columnas sobre las que se asienta el sistema de responsabilidad civil, a punto que nuestra Corte Suprema de Justicia suele hacer referencia a él como el “principio constitucional de reparación integral”, elevándolo al plano de derecho constitucional, con todo lo que ello implica, particularmente a la hora de establecer la razonabilidad de sus limitaciones posibles (Conf. Pizarro, Daniel-Vallespinos Carlos, Tratado de las obligaciones, Rubinzal-Culzoni, Tomo I, pág. 571 y sgtes.).

En ese sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación consagra dicho principio y dispone en su art. 1740: “Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable”.

Sobre la cuestión se ha decidido que la publicación de la sentencia tiene virtualidad resarcitoria y es idónea para neutralizar los efectos futuros del daño, en tanto la víctima así lo considere y el juez lo estime oportuno (CNCiv, Sala H, 11/3/1998, JA 1998-II-181).

Sentadas tales premisas cabe destacar que la actitud de la accionada sin duda provocó un perjuicio en el honor y la reputación de la actora ante la comunidad académica.

Sobre el punto este Tribunal ha resuelto que “Al ser una de las características propias de la protección de los derechos personalísimos la previsión de otra reparación más allá de la indemnización pecuniaria, dado que para determinados valores de la vida, como el honor, aquélla por sí sola no cumple con la necesidad de equilibrar el orden lesionado, es procedente admitir la pretensión de publicar la sentencia que hace lugar a la reparación respectiva” (CCiv, Sala “D” “Neustadt c/ Cavallo s/ Ds y Ps”, 3.6.1998, publicado en: Rev. Jurisprudencia Argentina No6155, pág. 45).

Empero, considerando el certificado con expreso pedido de disculpas a la actora por parte de las autoridades del colegio dispuesto en la instancia anterior y teniendo en cuenta que la afectación al honor de la actora no adquirió relevancia pública –de modo de exigir una rectificación/retractación de la emplazada por medios masivos de comunicación–, entiendo suficiente la publicación del decisorio en el Centro de Información Judicial.

En tal sentido cabe destacar que la sentencia contará con la publicación oficial obligatoria en los términos de la Acordada 15 /13 de nuestra C.S.J.N. que asegura su publicidad en el Centro de Información Judicial (http://www.cij.gov.ar) que , como lo ha indicado ese Tribunal en los considerandos de la acordada, se ha dispuesto “para el fiel y mejor conocimiento de la comunidad en general, sea accediendo directamente al sitio especialmente creado para ello como a la reproducción que de dichos fallos efectuaren los medios masivos de comunicación”. iii. En mérito de lo expuesto, propiciaré desestimar las quejas de la actora.

4. Conclusión

Por todo lo expuesto, y si el sentir de mi voto fuese compartido, propongo: 1) Imponer a la emplazada una suma de $100.000 en concepto de daño punitivo; 2) Confirmar la sentencia de grado en todo lo restante que decide; 3) Imponer las costas de alzada a la emplazada en su condición de vencida y conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

Así voto.

El Dr. Díaz Solimine adhiere al voto que antecede por análogas consideraciones.

El Dr. Trípoli no interviene por hallarse en uso de licencia (conf. art. 109 del RJNC).

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Imponer a la emplazada una suma de $100.000 en concepto de daño punitivo; 2) Confirmar la sentencia de grado en todo lo restante que decide; 3) Imponer las costas de alzada a la emplazada en su condición de vencida y conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine.

B. de Ch. s/sucesión testamentaria c. M., J. E. y otros s/desalojo: intrusos

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 23 días del mes de abril de 2024, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos interpuestos en los autos “B. DE CH. S/SUCESIÓN TESTAMENTARIA c/M. J. E. Y OTROS s/DESALOJO: INTRUSOS”, respecto de la sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2023, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Díaz Solimine, Converset y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia hizo lugar a la demanda de desalojo promovida por M. E. Ch. –en su carácter de administradora judicial de la sucesión de J. B. de Ch.– contra J. E. M. y/u ocupantes, respecto del inmueble sito en la calle Apolinario Figueroa 1336, de esta ciudad; en tanto frente a los elementos aportados y postura asumida por las partes, estimó la a-quo que no se contaba con prueba concluyente en el marco de este proceso para rebatir el derecho de la actora a obtener la tenencia del bien inmueble objeto de disputa.

Las costas del litigio fueron impuestas a la demandada vencida.

II. Contra dicho pronunciamiento alzan sus quejas J. E. M. y V. L. M., quienes requieren la revocación del fallo en crisis.

En su oportunidad, la parte actora contestó el traslado conferido respecto de los agravios vertidos y solicitó su desestimación.

Por otro lado, el Dr. F. J. C. –letrado patrocinante de los emplazados– se agravia por su propio derecho en tanto sostiene que en la sentencia se “…establece prematura y equivocadamente la base regulatoria de los honorarios a regular al suscripto…”.

III. Es menester señalar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (conf. CSJN, “Fallos”: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 276:132, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros; Fassi Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Anotado y Concordado”, Tº I, p. 825; Fenocchieto Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, Tº 1, p. 620).

En sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del CPCC; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

Por otro lado, estimo pertinente recordar que el obrar jurisdiccional del tribunal opera con sujeción al principio de congruencia, existiendo una serie de campos de actividad de los que no puede exceder el tribunal ad quem, limitación que –entre otros aspectos– resulta ser absoluta en tanto no puede conocer sino en la medida de los agravios planteados; ni respecto de las cuestiones que no fueron puestas a consideración del a quo; hallándose asimismo vedada la reforma de la resolución apelada en perjuicio del recurrente, salvo que medie recurso de la contraparte. Sentado ello, no cabe considerar por la Alzada cuestiones consentidas, entendiéndose por tales las que no fueron apeladas o que, apeladas dentro de un contexto mayor de impugnación, no fueron referidas en la expresión de agravios (Rivas, Adolfo A., Tratado de los recursos ordinarios, Tº 2, p. 841/854, Abaco, 1991).

En efecto, el Tribunal de Alzada no realiza un nuevo juicio, sino que se encuentra más limitado que el de primera instancia, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por los arts. 271 y 277 del Código Procesal debe limitarse a decidir sobre aquellas cuestiones de hecho y derecho que hubieran sido sometidas a la decisión del magistrado interviniente, debido a que la segunda instancia es sólo un medio de revisión del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovación plena del debate. Así, el principio de congruencia, que limitó la sentencia de primera instancia, limitará del mismo modo la de la segunda (CNCiv., Sala “F”, LL 35-858-S).

Dicho ello, me abocaré al estudio del particular a efectos de verificar si se encuentran acreditados los supuestos sobre los cuales se fundan las quejas planteadas por los recurrentes.

IV. En la materia que nos ocupa se ha decidido que es legítimo acordar la acción de desalojo no sólo al propietario locador, sino a todo aquel que invoque un título del cual derive un derecho de usar y gozar del inmueble (dueño, poseedor, sublocador, usufructuario, locatario, etc.), contra todo el que esté en la tenencia actual de él (Salgado A. J., “Locación, comodato y desalojo”, 7ª Ed., Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2010, p. 356). Desde esta perspectiva ha de señalarse que la restitución de un inmueble a través de la vía del desalojo es exigible por quien es acreedor de una obligación de restituir o entregar exigible, sea propietario, poseedor, locador, usufructuario, usuario u ostente otra calidad análoga (cf. Morello, “Códigos Procesales…”, T. VII-B, p. 50, año 1999).

En el caso, aquel sindicado como ocupante podría llegar a enervar la pretensión demostrando, con seriedad, su calidad de poseedor de la finca, conforme doctrina plenaria asentada en autos “Monti Atilio s/suc. c/Palacios de Buzzoni Danila”.

En principio, debe recordarse que no es el juicio de desalojo la vía adecuada para que en él puedan debatirse y dilucidarse cuestiones que desbordan su objetivo, como son las relativas al mejor derecho a la posesión o la posesión misma, ya que son todas propias de acciones posesorias, petitorias o contractuales ajenas al ámbito del desalojo. Esta Cámara en pleno ha resuelto que no basta que el demandado invoque condición de poseedor para que el desalojo no prospere (CNPaz, en pleno, “Monti Atilio suc. c/Palacios de Buzzoni Danila S. s/Desalojo”, 15/9/60, LL Tº 101, p. 932/933), pero ello no obstante, se ha entendido reiteradamente que si aquél aporta elementos que prima facie acrediten la verosimilitud de su alegación, el desalojo no procede (Kielmanovich, Jorge L., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº II, Ed. LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, p. 1170; Palacio-Velloso, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº 10, p. 680; Areán, Beatriz A., “Juicio de desalojo”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, págs. 59/62).

Así se ha dicho que, su objeto –el desalojo– se puede circunscribir a la desocupación de un bien inmueble, en favor de quien alegue un derecho sobre él, contra quien lo retenga. La acción es personal. De tal forma quedan excluidas de su ámbito todas las otras cuestiones directa o indirectamente vinculadas al desahucio que excedan el conflicto meramente atinente a la tenencia de la cosa, siendo por ende, ajeno a su órbita lo que conlleva a dirimir la propiedad o la posesión, toda vez que para el reconocimiento de tales derechos hay vías procesales típicas destinadas a satisfacer reclamaciones reivindicatorias o posesorias (CNCiv., Sala G, 26/11/90, ED, 141-385; íd., Sala J, 26/4/99, LL, 2000-B-522, entre muchísimos otros citados en Salgado, Alí Joaquín, ob. cit.).

V. Bajo tal prisma, adelantaré que considero que los agravios vertidos no deberán tener favorable acogida, en tanto encuentro que la condición de poseedores de los apelantes no se encuentra debidamente acreditada.

Y en este aspecto, resalto que en oportunidad de contestar la acción cursada, los ahora recurrentes sostuvieron en lo sustancial que no eran inquilinos, subinquilinos, tenedores precarios, comodatarios ni intrusos, sino que resultaban poseedores del inmueble desde hace más de 28 años sin reconocer en nadie el dominio o posesión del bien; extremo que ciertamente no se ha comprobado en el acotado marco de las presentes.

VI. Para sustentar la decisión en crisis, la magistrada tuvo en consideración la documental adunada con la demanda –copia certificada de testimonio e informe de dominio–, conforme a la cual el inmueble de la calle Apolinario Figueroa 1330/32 se encuentra a nombre de J. B. de Ch.; siendo que la peticionante fue designada administradora de los bienes del sucesorio en autos “B. de Ch. J. y otros s/Sucesión testamentaria”.

VII. En segundo término reseñó la a quo la constatación efectuada en fecha 13 de febrero de 2020 en el inmueble sito en Coronel Apolinario Figueroa 1336 (número pintado en la puerta) en el marco de los autos “B. de Ch. J. s/Sucesión Ab Intestato c/Intrusos Coronel Apolinario Figueroa 1330/2 s/Diligencias Preliminares” (nº 32270/2019), conforme la cual el Sr. Oficial de Justicia fue atendido por J. E. M., quien manifestó habitar el inmueble objeto de demanda junto con su esposa P. J. I. y dos animales domésticos y que “…habitan el inmueble en carácter de ocupantes del mismo por lo cual no exhiben ni aportan título alguno”; siendo dable en este punto resaltar que los recurrentes han omitido mención alguna en su agravio a lo plasmado en dicho instrumento público, el cual no fue cuestionado ni redargüido de falsedad.

VIII. Asimismo, luce en la sentencia un detalle de los demás elementos incorporados al proceso y en particular de la prueba informativa que da cuenta de la contratación de servicios o, en su caso, de haber J. I. P., V. L. M. o J. E. M. indicado a distintas entidades (Claro, Telecom, Banco Santander, Edesur, American Express, Telecentro, Chevrolet, Banco Itaú, Movistar, International Health Services Argentina S.A., ANSES, BBVA, Prisma, Dirección General de Rentas del G.C.B.A. –atinente a la registración de un automotor–, Centro de Evaluación de la Discapacidad de CABA) que su domicilio se ubicaba en el inmueble de marras.

IX. Refirió además la a-quo que lucen incorporadas constancias de facturas pagas en concepto de Alumbrado, Barrido y Limpieza atinentes al inmueble de la calle Apolinario Figueroa 1330 desde el 11/05/2016 en adelante.

A su respecto, he de observar que al contestar la acción cursada los ahora recurrentes sostuvieron que desde que tomó posesión del inmueble el Sr. M. abona proporcionalmente con otros poseedores los impuestos municipales y el servicio de obras sanitarias, e indicaron que las boletas “…llegan siempre a ese inmueble, concretamente a Coronel Apolinario Figueroa 1336 y son recibidas por otra poseedora de parte del inmueble, la Sra. C. M. y su esposo”, indicando que “con ella venimos pagando hace más de 28 años esos gravámenes u tasas en forma común, por mitades”.

Posteriormente indicaron que los impuestos Inmobiliario, de Alumbrado, Barrido y Limpieza y de AYSA y Aguas Argentinas correspondientes al inmueble de Apolinario Figueroa 1330 fueron abonados por ellos y por otros poseedores del inmueble por mitades; y solicitaron se requiera a M. del C. M. A. que acompañe la documentación que sostuvieron se encontraba en su poder, en los términos del art. 389 del CPCyCN.

Dispuesta la intimación requerida y ante la falta de contestación, en fecha 4 de julio de 2022 V. M. procedió a efectuar una presentación en la que indicó que la requerida había remitido la documentación vía correo electrónico –el que conforme lo proveído en la instancia de grado no se encontraba en la casilla de correo del juzgado– y a la cual adunó las constancias que indicó le fueron entregadas por ella; las que son referidas en el fallo en crisis.

Así las cosas y aun obviando las circunstancias que rodearon a su incorporación, no cabe más que observar que el período y concepto al que responden las constancias incorporadas no se condice con las afirmaciones vertidas al contestar la acción cursada, extremo que en el marco del plexo probatorio bajo examen no hace más que generar debilidad en la postura de los recurrentes.

X. La perito arquitecta designada en autos indicó en primer lugar que no se contaba con el plano de la propiedad.

Expuso posteriormente que es un inmueble de la década del ‘30 y detalló como cambios producidos “…la subdivisión del inmueble; el cambio de carpinterías de acceso; el revestimiento de ladrillo a la vista; el revestimiento de cerámicos en el frente ídem solado de Nº 1336; el agregado de accesos; la construcción de locales en la azotea de paramentos de chapa”, estimando que perdió todo su estilo.

Ante el punto pericial consistente en determinar “Si en el plano original existía registrada la entrada independiente por el Nº 1336 de la calle Apolinario Figueroa y si en la realidad actual existe tal ingreso individual”, indicó “Nuevamente no podemos comparar con el plano original, ya que no obra en autos y en la gestión que realizó el letrado patrocinante, le informaron que no existían. En la realidad y a la vista de un entendido, no existió originalmente la entrada independiente de Apolinario Figueroa Nº 1336. Siendo una unidad nueva. Actualmente existe y con una cota de nivel de acceso aprox. 030 diferente a la original aprox. 0.05 de toda la propiedad”.

Posteriormente expuso que “A simple vista esa propiedad tenía dos puertas juntas cancel con arco y donde se encuentra la entrada por Apolinario Figueroa Nº 1336 se desconoce que destino tenía y su uso. Pero por el parche de ladrillos pudo haber un local a la calle pero sería adivinar si existía un local comercial”.

Refirió la experta que “El inmueble que se accede por el Nº 1336, es independiente y no tiene punto de conexión alguno con la unidad lindera, ni con ninguna otra unidad. Es una Unidad Funcional independiente. Compuesta de Estar; Dormitorio comunitario; Baño con sanitarios; baño solo para ducha: cocina y Lavadero”.

Asimismo plasmó que “Es una propiedad donde no se puede calcular tiempos de pintura, etc. Es una propiedad sin mantenimiento. Si podemos decir que se habla de veinte a veinticinco años atrás, lo último mantenido” y que “La única obra que la perito DEDUCE que se realizó en los últimos 28 años podrían ser las de la terraza que desconozco a quién pertenecen y quien las usufructa y el inmueble Nº 1336. Y si son individuales o están conectadas entre sí. Pero mejoras no existen”.

Ante el pedido de aclaraciones formulado en el sentido que esclarezca si podía determinar la antigüedad de la entrada independiente de Apolinario Figueroa 1336 y del parche de ladrillos referido; la idónea desarrolló que “La puerta es común y en la actualidad se sigue utilizando como secundaria o de servicio. Los cerámicos que cubren el solado interior y la pared del frente son de la década del 80. Sigo confirmando lo dicho en el informe que esta reforma, parche y nuevo acceso fue construido en la década del 90. Pero lo que más me llama la atención es la chapa catastral Nº 1336 original que parece trasladada. NO así la chapa Nº 1332 que parece agregada… y pintada a mano. El perito arriesga que esa casa tenia las dos entradas por puertas de gran altura, que se presentó en informe Esquema, con numeración Nº 1330 y Nº 1336. No pudiendo agregar nada más para clarificar el tema”.

XI.1. Por último, consideró la sentenciante la prueba testimonial producida en autos.

De la visualización de las audiencias se extrae que T. P. declaró conocer a J. M. desde hace más de 20 años debido a que militaban juntos en política, indicando que iban al lugar donde él vive ahora que antes era un local.

Manifestó tener una relación de amistad con él, con su señora que falleció y con Vanesa, su hija; y tener interés en que ellos ganen, porque ellos reformaron ese lugar.

Refirió que antes era un local de militancia, que lo dejaron estar ahí y él quedó, desconociendo quien fue.

Consultada sobre desde qué fecha se domicilian ahí, contestó que como 20 años, que al principio era un local de militancia, después ella dejó de concurrir; mientras que al ser interrogada sobre cuánto tiempo fue local político y cuánto vivienda indicó que mucho las fechas no recuerda.

Posteriormente se le consultó en que carácter habitan en ese lugar y declaró que “como dueños”, lo que le consta porque refaccionaron, indicando que el frente era todo de vidrio e hicieron ventanas, pusieron rejas, e hicieron divisiones adentro, que hicieron habitaciones.

Expuso que lo sabía porque fue al lugar hace 10 años, que la última vez fue hace 10 años. Agregó que todos los años la pintaban.

Consultada sobre si actuaban como los dueños de la casa respondió afirmativamente, mientras que interrogada sobre cómo sabía si actuaban como los dueños de la casa o inquilinos, manifestó que ellos nunca le dijeron que alquilaban, indicando que no le hicieron comentarios sobre en qué carácter estaban y que a la deponente no le gusta averiguar.

XI.2. P. M. A. declaró conocer a J. M. como vecino hace más de 20 años, desconociendo el tiempo exacto. Indicó que primero lo conoció por trabajos que el testigo realiza, indicando que hizo arreglos en el baño y de canillas en la casa.

XI.3. M. R. H. B. indicó residir en la misma casa que J. M., que era un lugar donde hacían reuniones los políticos, que se conocieron hacía como 25 años, que L. era como el presidente del lugar donde se hacían las reuniones y desapareció y los dos empezaron a arreglar, hicieron divisiones, y que el testigo vive en una parte y M. en otra. Declaró que ambos trabajaban para L. y él los dejó que se quedaran ahí y desapareció. Agregó posteriormente que M. era chofer de L.; que L. les dijo “quédense acá ustedes, cuiden esto” y desapareció, nadie sabe dónde está, y se quedaron hasta ahora.

XI.4. L. V. refirió ser vecino, conocer hace más de 20 años al demandado, quien ahora vive allí, e indicó no conocer el lugar adentro. Consultado sobre si para el testigo los ahora recurrentes eran los dueños, indicó que no podía decir, que desconocía esa parte, y describió distintas irregularidades en torno a la ocupación del inmueble, en particular en la zona de la terraza.

XI.5. Cabe recordar que la apreciación de la eficacia probatoria de la prueba testimonial debe ser efectuada de acuerdo con las reglas de la sana crítica, atendiendo a las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de su declaración. En este sentido, el Magistrado goza de amplias facultades pudiendo admitir las que, conforme con el correcto entendimiento humano, considere acreedoras de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente y, al mismo tiempo, desestimar las que no logren formar convicción (conf. Fenochietto-Arazi, “Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, Astrea, t. 2, p. 438 y su cita).

En lo que hace a los testigos que prestaron declaración en autos, no puedo dejar de observar en particular que T. P. –amén de indicar que mantiene una relación de amistad con los recurrentes– refirió que a J. M. “…lo dejaron estar ahí … él quedó…”, desconociendo quien fue.

Asimismo, se advierten en sus dichos distintas inconsistencias e imprecisiones en torno a las fechas en que habrían ocurrido los sucesos de los que da cuenta –concretamente la invocada transformación de local político a vivienda– y en particular en relación a la ocupación del inmueble; siendo que en un momento de su declaración –efectuada en fecha 8/4/22– refirió que con esto de la pandemia no va mucho a verlos para posteriormente indicar que la última vez que concurrió al lugar fue hace 10 años.

En cuanto al testigo M. R. H. B., quien indicó residir en la misma casa que J. M., se advierte que refirió que ambos trabajaban para L. y él los dejó que se quedaran ahí y desapareció, indicando que L. les dijo “quédense acá ustedes, cuiden esto” y desapareció.

Y a su respecto, corresponde solo a mayor abundamiento señalar que tal como lo advirtiera la a-quo, consultando el portal de consultas de causas del PJN se puede comprobar que el inmueble de la calle Apolinario Figueroa 1330/32 se encuentra ocupado por otras familias, atento la subdivisión existente; siendo que el aquí testigo resulta ser codemandado en uno de los citados procesos de desalojo, iniciado por quien resulta a su vez actora en las presentes.

Por lo demás, los restantes deponentes tampoco dan cuenta del carácter que los recurrentes pretenden atribuirse.

XII. En este orden de ideas, no puedo dejar de observar que de manera coincidente con los dichos del testigo H., son los mismos recurrentes quienes en su agravio afirman “…hemos producido prueba de que nuestro ingreso se produjo con la expresa autorización de quien se decía propietario del inmueble”; siendo que ante los elementos incorporados y en particular consideración de los dichos de los distintos testigos aportados, lo cierto es que –aún en la postura más favorable a los recurrentes– no se llega a vislumbrar precisión alguna en torno al carácter o condiciones en que el referido Sr. L. –respecto de quien al contestar la demanda indicaron que se encontraba a cargo del local político que funcionaría en el lugar y que “…detentaba la posesión pacífica, ostensible del inmueble del que se decía dueño”– les habría permitido la permanencia en el sitio.

En este aspecto, afirmaron a su vez los recurrentes en su agravio que entraron en posesión de las comodidades que ocupan en el inmueble “…por la entrega que nos hizo el Sr. J. L. L., quien siempre se dijo dueño del mismo”. Así, no cabe más que señalar que –contrariamente a lo sostenido en la queja– no se encuentra demostrado el título en virtud del cual comenzaron a ocupar el inmueble, mucho menos con el alcance que pretenden asignar en la queja.

XIII. Frente a los agravios vertidos, recordaré en este estado del análisis que a quien imputa a los ocupantes del inmueble carácter de intrusos por carecer de título, le basta probar la situación de hecho, esto es la ocupación del inmueble por parte de éstos, y si invocan un título a la ocupación, que destituiría la atribuida intrusión, cargan con la alegación y prueba del acto o negocio jurídico en el que fundan su derecho a la ocupación, de conformidad con el art. 377 del Código Procesal que dispone que quien alega un hecho tiene la carga de la prueba (CNCiv., Sala G, 24/6/92, SAIJ, sum. FA92020389).

Para que no proceda la acción de desalojo contra aquél que alega su calidad de poseedor, éste debe aportar elementos probatorios que acrediten, prima facie, la verosimilitud de su alegación, como así también acreditar aquellos actos inequívocos que, en su caso, sirvan para demostrar la interversión del título originario (Kielmanovich, Jorge L., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº II, Ed. LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, pág. 1170; Palacio-Velloso, op. cit., Tº 10, pág. 680; Areán, Beatriz A., op. cit., págs. 293/307).

XIV. Las restantes constancias incorporadas en particular mediante la prueba informativa producida tampoco resultan hábiles a los fines pretendidos, en tanto únicamente denotarían la residencia en el lugar o, en su caso, la contratación y abono de servicios por parte del grupo familiar integrado por los recurrentes que usualmente están a cargo de quienes habitan el inmueble –sin importar su carácter– en tanto son necesarios para satisfacer sus propios intereses en la ocupación.

En sentido coincidente este Tribunal ha sostenido que “no basta con demostrar que se vivió en el inmueble durante un largo tiempo, pues ello sólo prueba la calidad de ocupante, pero no el carácter de poseedor. Lo mismo se puede decir de la agregación de comprobantes de pago de ciertos servicios, ya que suele ser normal que los ocupantes –poseedores o no– se hagan cargo de estos servicios para poder recibirlos. Los actos de conservación y adecuación del inmueble, útiles para quien continúa habitándolo, carecen de entidad suficiente para acreditar siquiera “prima facie” una calidad respecto del inmueble diversa a la que ya tenía” (CNCiv, Sala G, “Guerrero c/Ocupantes Balcarce 1350/54 s/Desalojo: intrusos”, 11/4/11).

Finalmente y solo a mayor abundamiento, recordaré también que “una persona puede ingresar a un inmueble con el carácter de intruso y permanecer en ese carácter por décadas, sin que implique la pérdida de la propiedad por su titular registral” (CNCiv., Sala B, “Galfrascoli, Tomás c/Ocupantes Tronador 2702/10”, 16/5/05).

Y en este aspecto, se ha sostenido que intruso es todo aquel simple tenedor sin “animus domini”, obligado a restituir por la carencia de títulos que le acuerden derechos a permanecer en la ocupación (Palacio, “Derecho Procesal Civil”, T. 7, p. 95 y ss.).

Así y siendo por lo demás que, contrariamente a lo sostenido por los recurrentes al contestar la acción cursada, no se encuentra comprobado el “carácter legítimo de la ocupación como poseedor de buena fe y con justo título”, encuentro que la acción de desalojo resulta procedente.

Es que incumbía al accionado aportar elementos de convicción que acreditaran su derecho a permanecer en el bien y así repeler la demanda incoada, lo que no ha ocurrido a la luz de las constancias de autos.

XV. Solo a mayor abundamiento y si bien se advierte en el agravio la formulación de distintos cuestionamientos que resultan insustanciales en tanto no atañen al particular caso de marras ni rebaten los argumentos decisivos para la solución del conflicto traído a estudio; frente a las quejas vertidas ante las consideraciones introducidas en el fallo en torno a la prescripción adquisitiva, señalaré que amén de observarse que en oportunidad de contestar la demanda ésta fue invocada como defensa, no puede soslayarse que en casos como el presente y ante las alegaciones formuladas la falta de promoción de dicho proceso bien pudo ser considerada como prueba indiciaria.

XVI. En resumidas cuentas y por las consideraciones expuestas, propiciaré la confirmación de lo decidido en la instancia anterior, con costas de alzada a los recurrentes vencidos, en mérito al principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCyCN).

XVII. Por lo demás y en orden a las quejas vertidas por derecho propio por el Dr. F. J. C., no cabe más que señalar que –sin perjuicio de lo que corresponda resolver en su oportunidad– en tanto contrariamente a lo sostenido en la queja no se advierte que la cuestión atinente a la determinación de la base regulatoria haya sido objeto de decisión concreta alguna, expedirse sobre el tema deviene prematuro.

Y recuérdese en este aspecto que constituye un requisito esencial de admisibilidad para apelar, la necesidad de que la resolución que se impugna le cause al recurrente un gravamen o perjuicio cierto y concreto. Tal recaudo reconoce su fundamento en el principio general en virtud del cual sin interés no hay acción (CNCiv., Sala C, R.225.655, del 18-7-97; íd., R.224.991, del 9-9-97; íd. R.267.665, del 24-5-99 y sus citas, entre otros precedentes).

En igual sentido el máximo Tribunal ha sostenido “para la admisibilidad de los recursos en general, debe invocarse el daño inferido a quien los articula por el pronunciamiento cuestionado, siendo insuficientes los agravios meramente hipotéticos o conjeturales” (Fallos: 300:1282).

XVIII. Por lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fuera motivo de agravios, y 2) Imponer a J. E. M. y V. L. M. las costas de Alzada derivadas del recurso que interpusieran, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota; e imponer las costas suscitadas con motivo del trámite de la apelación deducida por el Dr. F. J. C. por su orden, atento la inexistencia de contradictorio (cfr. arts. 68 y ccdtes. del CPCyCN).

El Dr. Converset dijo:

Por razones análogas a las expuestas, adhiero al voto del Dr. Díaz Solimine.

El Dr. Pablo Trípoli no participa del presente acuerdo por encontrarse en uso de licencia.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fuera motivo de agravios, y 2) Imponer a J. E. M. y V. L. M. las costas de Alzada derivadas del recurso que interpusieran, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota; e imponer las costas suscitadas con motivo del trámite de la apelación deducida por el Dr. F. J. C. por su orden, atento la inexistencia de contradictorio (cfr. arts. 68 y ccdtes. del CPCyCN).

R., T. I. c. Consorcio Peña … s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 22 días del mes de diciembre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “R., T. I. c/ CONS PEÑA … S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia obrante en formato digital el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. jueces de cámara Dres. Converset, Díaz Solimine y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

1. Antecedentes de la causa.

i. La Sra. T. I. R. inició demanda contra el Consorcio de Propietarios de la calle Peña nro. … de esta ciudad, con el objeto de que se lo condenara a efectuar reparaciones en su unidad funcional (nro. 40, identificada como depto. 40 y distribuida en los pisos 10 y 11) y obras en las áreas comunes para hacer cesar las filtraciones, así como al pago de los daños sufridos en concepto de daño moral, privación de uso y lucro cesante.

Relató que desde mediados de 2014 padece filtraciones en distintas áreas de su departamento, describiendo los daños en cocina, espacio principal, bajo escalera, techo de habitación y pared medianera.

Afirmó que en reiteradas ocasiones puso en conocimiento las averías producidas en su departamento, producto de filtraciones en medianera y paredes perimetrales (frente y aire y luz) y falta de impermeabilización de la azotea.

Dijo que intimó mediante misivas al consorcio sin obtener resolución al problema, por lo que dedujo la presente acción.

Por su parte, el Consorcio de Propietarios de Peña … compareció a contestar demanda oponiendo, en primer término, excepción de falta de legitimación activa de la reclamante. Negó los hechos y el derecho, controvirtiendo todos los rubros resarcitorios peticionados. Solicitó finalmente el rechazo del reclamo interpuesto, con costas.

ii. El Sr. Juez de grado desestimó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada, indicando que de los resúmenes de expensas acompañados surgía de que se identificaba a la actora como propietaria de la unidad, sin que la escritura también agregada hubiese sido desconocida, confiriéndole legitimación como titular del derecho a reclamar.

Asimismo, hizo lugar parcialmente a la pretensión incoada contra el Consorcio de Propietarios de la calle Peña nro. …, con costas al vencido.

Para así decidir, merituó como elementos probatorios el dictamen pericial, testimonios contestes y normativa de propiedad horizontal, concluyendo que se encontraba acreditado el acaecimiento de las filtraciones y el consiguiente daño en la unidad funcional de la actora por deficiencias en zonas comunes cuya guarda, mantenimiento y reparación recaen en el ente consorcial.

En función de ello, condenó al demandado a abonar la suma de $450.000 en concepto de daño moral y privación de uso, con más intereses a calcularse desde la interpelación extrajudicial y hasta el efectivo pago según la tasa activa cartera general del BNA; y a realizar dentro de los 20 días reparaciones en el inmueble de la reclamante y obras necesarias en áreas comunes para solucionar las filtraciones, bajo apercibimiento de autorizar la ejecución por la interesada o aplicación de astreintes.

iii. Disconforme con lo decidido apeló el consorcio demandado. De la lectura del memorial de agravios presentado por la parte demandada, se advierten como principales críticas a la sentencia de primera instancia los siguientes argumentos:

En primer término, le causa gravamen al consorcio apelante el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa, indicando que la actora nunca acreditó con el informe de dominio ser titular registral de la unidad, requisito que considera indispensable para accionar.

Asimismo, se agravia por la valoración de la prueba efectuada, especialmente del dictamen pericial, al que tacha de incompleto e impreciso por no detallar origen y tiempo de los daños. Manifiesta al respecto que en anteriores escritos impugnó dicho informe sin que mereciera tratamiento.

También expresa sus quejas por los montos establecidos en concepto de daño moral y privación de uso, los que califica como arbitrarios y carentes de sustento fáctico y jurídico a tenor de las probanzas colectadas.

Por último, plantea sus objeciones a la aplicación de la tasa de interés activa según el plenario “Samudio”, solicitando una tasa menor para no incurrir en enriquecimiento indebido del acreedor. Cuestiona además la fecha de inicio de cómputo de intereses fijada en primera instancia.

De la contestación al traslado de la expresión de agravios presentada por la parte actora, Sra. T. I. R., se advierte como planteo que no se dio cumplimiento a las exigencias del art. 265 del Código Procesal sobre la fundamentación de la crítica a la sentencia apelada. En efecto, sostiene que el memorial del consorcio demandado no contiene una crítica precisa, concreta y razonada de los supuestos errores en que habría incurrido el juez de grado, limitándose a manifestar su disconformidad con el fallo de modo genérico y ambiguo sobre la base de argumentos ya tratados y debatidos en la instancia anterior.

Al contestar los agravios en particular, rebate las afirmaciones sobre falta de legitimación activa, indicando que su condición de propietaria de la unidad surge de las liquidaciones de expensas y del testimonio de escritura aportado, nunca desconocidos. Agrega que el reglamento de copropiedad no requiere ser acompañado completo por su extensión.

Respecto a la valoración de la prueba, defiende la precisión y completitud del informe pericial, el cual da detalles de los daños y adjunta fotografías ilustrativas de la unidad y terraza. Agrega que el mismo encargado reconoció en su declaración las filtraciones y anteriores reclamos.

Sobre los montos de los rubros indemnizatorios, señala que son razonables considerando el tiempo transcurrido en soportar los daños y la falta de respuesta del consorcio pese a intimaciones, lo que configura un grave daño moral. Indica además que está acreditada la privación de uso ante la imposibilidad de habitar normalmente la propiedad.

En cuando a los intereses, defiende la aplicación de la tasa activa para no diluir el capital de condena dado el tiempo transcurrido, citando jurisprudencia al respecto. Acusa al consorcio de pretender beneficiarse al dilatar las reparaciones y luego solicitar una tasa de interés menor, en un evidente enriquecimiento ilícito.

En conclusión, solicita se rechacen los agravios del apelante y se confirme la sentencia de grado en todos sus términos, con costas al consorcio vencido.

En virtud de lo actuado, las actuaciones han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

2. Excepción de falta de legitimación activa.

i. El consorcio recurrente se agravia porque el juez de primera instancia desestimó esta excepción, indicando que en los resúmenes de expensas se identificaba a la actora como propietaria y que la escritura no había sido desconocida.

Afirma el apelante que sí desconoció en su contestación de demanda toda la documentación aportada, incluyendo la escritura que dice adjuntó y de la que nunca se le corrió traslado. Sostiene que la actora no acreditó con el informe de dominio registral ser titular de la unidad, instrumento imprescindible para tener legitimación. Alega que no surge de las constancias del expediente ningún reconocimiento de su parte sobre la legitimación de la actora.

ii. Lucen agregados en la demanda resúmenes de expensas emitidos a nombre de la actora en su carácter de titular de la UF nro. 40 (fs. 6/7) y copia de la escritura de compraventa del departamento (fs. 28/41) que la Sra. R. adquiriera el 4.9.1992.

En la cédula del traslado de la demanda (fs. 113) se dejó constancia que se acompañó copia de la documental y de la demanda. En su conteste, el accionado desconoció la documental (fs. 119 vta), pero adujo que no se adjuntó copia de la escritura de compraventa ni del reglamento respectivo (fs. 121 vta).

Si bien resulta dificultoso establecer si en el caso inequívocamente se acompañaron copias de la totalidad de la prueba documental, un ejercicio prudente de los deberes de lealtad y buena fe procesal imponía al accionado a peticionar la nulidad del traslado respectivo. En efecto, resulta llamativo que la actora no adjuntara la totalidad de la documental referenciada en su demanda, obviando en tal diligencia la documental que sustenta su legitimación.

He recordado muchas veces, que las partes no tienen la facultad de ser veraces, tienen el deber de serlo. Como prescribe expresamente el art. 8 del Código procesal jujeño en orden al principio de probidad: “los que intervienen en el proceso tienen el deber de ser veraces y proceder de buena fe”. Y, con Peyrano, que hay que “ir consolidando la idea de que el proceso de conocimiento es una empresa común a ambas partes” (J.A. 2009-III-1346).

Pero aun soslayando tal extremo, encuentro que el simple desconocimiento y sin justificación alguna, no resulta óbice para merituar los resúmenes de expensas, si se repara que era el consorcio, a través de su administrador, quien se encontraba en mejores condiciones para acreditar que tales instrumentos no resultan veraces.

Sobre el punto cabe destacar, que el CCyC y la normativa local aplicable exige que el administrador lleve un libro de registro de propietarios (art. 2067 inc “i” y art. 9 incs. “d” y “e” Ley 941). Máxime cuando el encargado de mantenimiento del edificio desde el año 1989, Sr. Becagigi, declaró (audiencia videofilmada del 21.4.2022) que la actora resulta propietaria de la unidad 10º “40”.

iii. Por lo expuesto, encuentro que la actora se halla debidamente legitimada para el reclamo deducido, motivo por el cual propiciaré al acuerdo confirmar lo decidido en la instancia anterior.

3. De la responsabilidad del consorcio

i. El magistrado de grado efectuó una serie de consideraciones respecto al régimen de propiedad horizontal y precisó que cuando el origen de los daños que pueda padecer un propietario, tiene su origen en vicios o defectos que se presentan en partes comunes del edificio, es el ente consorcial el que debe responder, salvo que demuestre que de su parte no hubo culpa o que aquél es imputable a la conducta de quien reclama.

Tras ello efectuó una valoración de la prueba testimonial que daba cuenta de la existencia de filtraciones y daños en el departamento de la actora.

Ponderó también el peritaje técnico que informó que ambas plantas de la unidad presentaban importantes daños en sus revoques y cielorrasos, observándose en distintos lugares manchas de humedad, fisuras, degradación, descascaramientos y desprendimientos, afectando también puertas, ventanas y mobiliario.

El auxiliar interviniente expuso que el ingreso de humedad se producía por: a) los conductos de ventilación de los baños y cocinas del edificio, ubicados en en la azotea la mayoría de ellos, y que carecen del correspondiente cierre del sombrerete permitiendo el ingreso de agua de lluvia; b) la azotea del edificio, emplazada por sobre la unidad de la actora, presentaba perforaciones y daños de diversos tipos –por la instalación de antenas de televisión satelital en los muros de carga y manipuleo y tendido del cablerío engrampado al muro– provocando vías de ingreso de agua de lluvia que disminuyen parcialmente sus capacidad impermeable; c) mal estado de la impermeabilización el lado exterior de los muros, que favorecía el ingreso de humedad; d) pérdidas de agua puntuales en cañerías del sector cocina.

Explicó el colega de grado, con cita doctrinal, que en los supuestos de humedades o inundaciones en edificios sometidos a la propiedad horizontal, en principio responde el consorcio si la causa adecuada del daño está en las partes comunes. Añadió que esta responsabilidad no podía excusarse en la alegada existencia de defectos en la construcción, ni en la antigüedad del edificio.

Afirmó que si la reparación se refiere a una parte común, se encuentra a cargo del consorcio, en su carácter de guardián, cualquiera sea el tiempo u origen del defecto.

Tras ello reseñó el art. 3º del reglamento de copropiedad que enumeraba el carácter común de c) los pozos de aire y luz; las cámaras y cañerías principales de desagües de cloacas y pluviales; d) los techos; (…) f) cañerías principales de alimentación y distribución de agua y artefactos conexos; g) las instalaciones principales de luz eléctrica y de gas (…)”. A ello debía agregarse los sótanos y azoteas conforme Ley 13.512, norma aplicable al caso dado que las filtraciones acaecieron antes del 1 de agosto de 2015.

Desde otro lado, destacó que aun ante la falta de claridad, el consorcio de propietarios demandado es responsable por los daños sufridos por la accionante a causa de las filtraciones ocurridas en su unidad funcional en razón de los desperfectos existentes en las cañerías de distribución, pues éstas aun cuando pasen por debajo o dentro del departamento, son de propiedad común por estar relacionadas con la seguridad del edificio.

De tal forma, concluyó que se encontraba probado el nexo causal entre el hecho y el daño ocurrido, sin que el demandado hubiese acreditado la concurrencia de algún eximente válido para exonerarse total o parcialmente de responsabilidad.

ii. Plantea el consorcio emplazado que existe orfandad probatoria respecto de las pretensiones de la actora en la demanda. Indica que el magistrado efectuó una incorrecta valoración de las pruebas, en especial del dictamen pericial. Señala que dicho informe no precisa origen y tiempo de los daños, ni responde la totalidad de puntos solicitados. Manifiesta que formuló impugnación que no fue considerada. Sostiene que la sentencia carece de sustento fáctico y jurídico en base a las pruebas producidas y las disposiciones aplicables.

iii. La expresión de agravios debe ser una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas, de conformidad con la manda establecida en el artículo 265 del Código Procesal.

La mencionada crítica razonada implica el estudio de los razonamientos exteriorizados por el judicante y la demostración de los desaciertos por él cometidos. Para lograrlo, el quejoso debe indicar de modo detallado los errores, las omisiones y, en fin, las demás deficiencias de las pudiere adolecer el fallo, refutando fundadamente las conclusiones de hecho y de derecho en las que el juez fundó su decisión.

Debo señalar que la expresión de agravios consiste en la fundamentación destinada a impugnar la sentencia, cuando el recurso ha sido concedido libremente, con la modalidad de obtener su modificación o su revocación (Highton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, Tomo 5, pág. 239). No es una simple fórmula carente de sentido, sino que constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe constituir una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de la partes del fallo que el apelante considere equivocadas” (Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Abeledo Perrot, Tomo III, pág. 351)

Alsina sostiene que la expresión de agravios supone como carga procesal, una exposición jurídica en la que mediante el análisis razonado y crítico del fallo impugnado se evidencia su injusticia (Alsina, Tratado, T.IV, pág. 389). Requiere así, una articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia punto por punto y una demostración de los motivos para considerar que ella es errónea, injusta o contraria a derecho, no siendo las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general idóneas para mantener la apelación (Kielmanovich, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Abeledo Perrot, 2015, T I, pág.740).

La crítica razonada no se sustituye con una mera discrepancia sino que debe implicar el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenochietto-Arazi, Código Procesal y Comercial de la Nación, Astrea, Tomo 1, pág. 941; Falcón, Enrique, “Cuestiones especiales de los recursos”, en Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009, t VIII, pág. 106 y sgtes.).

Se ha entendido que expresar agravios significa reputar y poner de manifiesto errores (de hecho o de derecho), que contenga la sentencia y que la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo (Cám. 2a, Sala III, La Plata, RDJ 1979-9-35, sum. 34 citado en Morello-Sosa-Berizonce, op. cit., pág. 335; ver Eduardo Couture, Fundamentos del Derecho procesal civil, ed. B de F., 2005, 4ta. reimpresión, pág. 281; Arazi, Roland y De los Santos, Mabel, Recursos Ordinarios y Extraordinarios en el régimen procesal de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2005, 200).

Esta Sala ha sostenido reiteradamente que para que exista expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones, ni, por supuesto, planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada.

En suma, la expresión de agravios no es cuestión de extensión del escrito, ni de manifestaciones sonoras, ni de profusión de citas, ni tampoco de injurias más o menos veladas al juez, sino de efectividad en la demostración del eventual error in judicando: ilegalidad e injusticia del fallo. Pero el escrito debe ser proporcionado a la complejidad del asunto, importancia fáctica y jurídica: es pretensión dialéctica exagerada la de querer demoler con uno o dos párrafos una sentencia circunstanciadamente fundada; es ingenuo abuso de la facultad querer someter a la Cámara a la eventual lectura de una interminable perorata y, antes, ocupar diez días del otro letrado para replicarla (Colombo-Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, La ley, T. III, pág. 172).

Entonces, la falta de cumplimiento de la crítica concreta y razonada de los puntos del fallo recurrido, trae como consecuencia la falta de apertura de la Alzada y consecuentemente la declaración de deserción del recurso de apelación (conf. art. 266 del Código Procesal).

En el caso, no cabe otra solución por cuanto el Sr. Juez de grado analizó debidamente la cuestión debatida junto con la prueba producida en autos.

En efecto, reitera el consorcio accionado que no se encuentra explicitado en el informe técnico el origen de las filtraciones, cuando ello ha sido detallado minuciosamente por el auxiliar.

Por otra parte, tengo en cuenta que el aserto sobre el origen de las filtraciones en sectores comunes del consorcio, no mereció la observación del consorcio emplazado, tal como se pusiera de relieve en la instancia de grado.

Tocante al tiempo transcurrido desde las filtraciones, encuentro que resulta irrelevante en tanto, acreditado su origen en un sector común, la antigüedad del edificio no configura eximente de responsabilidad.

Finalmente destacaré que la impugnación efectuada al informe pericial no fue considerada en la instancia anterior al no encontrarse avalada por un consultor experto en la materia, considerándose que configuraban meras afirmaciones dogmáticas carentes de suficiente fundamento. Tampoco se han acompañado otros elementos que permitan evidenciar un error para apartarse de las conclusiones del dictamen.

iv. Por lo expuesto, de conformidad con lo postulado por la actora en su réplica, propiciaré declarar la deserción parcial del recurso y, en consecuencia, confirmar la atribución de responsabilidad discernida en la instancia anterior.

4. De los daños.

Nexo de causalidad.

a) Acreditada la antijuridicidad del acto, impone la lógica de la responsabilidad civil que se analicen los daños que se dicen padecidos y su nexo de causalidad con el hecho ilícito en cuestión, premisa insoslayable a los fines de determinar la extensión de sus consecuencias jurídicas, por lo que cabe señalar que sólo habré de indemnizar los debidamente probados y que resulten ciertos y no la mera posibilidad o hipótesis de daño.

Por otro lado, también hay que tener en cuenta que el monto estimado por el actor no marca el límite de la pretensión y conceder más de lo pedido no importa incongruencia por ultra petita, ya que la utilización, como ha ocurrido en el caso de la fórmula “y/o lo que en más o menos resulte de las probanzas de autos” (fs. 76) habilita al magistrado a estimar el quantum indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida, pues no se encuentra obligado por la suma requerida tanto para el caso de que aquélla resulte ser mayor o menor a la reconocida (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres nº 56345 del 24/7/20, nº 83702 del 25/8/20, nº 44013 del 2/9/20, nº 23540 del 21/9/20, nº 94328 del 30/12/20, nº 81136 del 23/2/21, entre muchos otros).

b) Ahora, tal como lo sostuvo en su voto el Dr Lorenzetti del 2 de septiembre de 2021 (CIV 80458/2006/1/RH1 G, G. O.; C. P. A. y otros c/ C., E. O. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte), el principio de la reparación plena, en virtud de las diversas funciones que desempeña actualmente el sistema de la responsabilidad civil, esto es la función preventiva, la resarcitoria y la sancionatoria, se debe cumplir con dos estándares que conviene destacarlos.

Por un lado, y en virtud de las diversas características de los derechos que pueden ser lesionados (v.gr. patrimonial, extrapatrimonial, de incidencia colectiva), la reparación –lato sensu– del daño debe procurar una “tutela efectiva” mediante el otorgamiento de un remedio apropiado no solo a la naturaleza del derecho afectado, sino además, a la concreta situación en la que este se encuentra en virtud de la lesión (v.gr. Fallos: 239:459, “Siri”; Fallos: 241:291, “Kot”; Fallos: 320:1633, “Camacho Acosta”; Fallos: 315:1492, “Ekmekdjian”; Fallos: 331:1622, “Mendoza”; Fallos: 332:111, “Halabi”; Fallos: 337:1361, “Kersich”, entre otros).

En segundo lugar, cuando por las circunstancias del caso, la reparación del daño tiene que ceñirse al otorgamiento de una indemnización sustitutiva del bien jurídico lesionado, es preciso que el quantum que se establezca para tal fin ostente una extensión congruente y acorde con la entidad del perjuicio acreditado (doctrina de Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º; 335:2333, considerando 20; Fallos: 340:1038, voto del juez Lorenzetti, considerando 5º, entre otros).

Así, siguiendo estos argumentos, analizaré los rubros reclamados.

Daño moral.

En la instancia anterior le fue concedida por este rubro la suma de $300.000. Consideró el magistrado de grado que la situación permanente de conflicto con el consorcio demandado, ocasionado a raíz de las filtraciones y la prolongación de éste en el tiempo, hacían verosímil el sentimiento de angustia en R. y un menoscabo en su estado de ánimo, por lo que debía ser reparado en tal sentido.

Critica el consorcio la suma concedida, que tilda de elevada, ya que no guarda la relación adecuada con la intensidad del supuesto dolor padecido por la víctima ni se consideraron sus circunstancias personales

Respecto de daños sufridos en un inmueble, se ha resuelto que “el daño moral es resarcible cuando en él radica la vivienda del damnificado si los deterioros lo han tornado inhabitable o, aún sin llegar a tal extremo, han provocado perturbaciones de magnitud en la intimidad o la integridad física o espiritual de los moradores porque se trata de proyecciones no patrimoniales del entorno o hábitat que, como valor de afección, ha sufrido menoscabo” (CNCiv, Sala “D”, Oh Myoung Hye c/ Cons. de Coprop. Artmaría”, sumario nº 82540 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil).

Debido al tiempo transcurrido sin solucionar el deterioro grave en la vivienda de la actora –presencia de humedades y filtraciones–, presumo con suficiente grado de certeza moral que se ha causado en la vivienda de la demandante algo más que meras molestias, toda vez que la índole de los daños comprobados por la abundante prueba testimonial permite inferir, precisamente, que su vida cotidiana se ha visto afectada en forma negativa, exigiendo un esfuerzo de adaptación, con aptitud para causar un daño extrapatrimonial.

Por lo expuesto, encontrándose apelado únicamente por altos, propiciaré confirmar el monto otorgado en la instancia anterior

Privación de uso.

El magistrado de grado otorgó la suma de $ 150.000. Preciso? que si bien no produjo prueba al respecto, el perito ingeniero estimó que el tiempo para la realización de las tareas de reparación es de 75 días, sujeto a las inclemencias meteorológicas para los trabajos en el exterior. Por tal motivo, para meritar la partida, computó tal plazo, en razón de que la actora no podría disponer libremente del inmueble.

El accionado objeta el monto ya que el mismo juez dijo que no se produjo prueba. Señala contradicciones sobre la imposibilidad de uso del inmueble.

Acreditado que la propietaria se encontrará impedida de utilizar su inmueble en plenitud, dado a las filtraciones y las reparaciones sin terminar, tales restricciones, alcanzan a configurar un daño autónomo cierto que merece una reparación de índole patrimonial.

Atinente a su cuantificación, considero que la suma fijada por el juez de grado para este rubro, de conformidad con el dictamen, resulta razonable, por lo que las quejas vertidas no habrán de prosperar.

Así las cosas, ponderando datos de conocimiento general, lo resuelto en casos análogos como Juez de primera instancia, y las consideraciones supra vertidas, propondré confirmar la suma otorgada (arg. art. 165 del Código Procesal).

5. Intereses.

i. El anterior juzgador dispuso que los intereses de los rubros admitidos deberían calcularse desde el desde el momento en que la demandada fue interpelada, mediante carta documento del 8 de septiembre de 2017, y hasta su efectivo pago según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, de acuerdo con la doctrina plenaria sentada en los autos “Samudio de Martínez”.

Le causa agravios al consorcio demandado la aplicación de la tasa activa del BNA desde la intimación extrajudicial según el plenario “Samudio”. En tal sentido cita la previsión del propio plenario sobre no alterar el significado económico del capital de condena para evitar el enriquecimiento indebido, pidiendo una tasa distinta. Discute la fecha de inicio de cómputo de intereses desde una carta documento que afirma no fue recibida por el consorcio al estar mal dirigida. Solicita aplicar los intereses desde la sentencia o desde que quede firme. Aduce que se han fijado indemnizaciones a valores actuales y la aplicación de la tasa activa desde el inicio de la mora procuraría por dos vías diferentes la actualización del valor real de las sumas adeudadas, lo que a su vez supondría la doble reparación de un mismo perjuicio.

ii. Si bien es cierto que en materia de resarcimiento de daños los intereses corren desde la fecha en que el daño se produjo, en el caso ello no sólo no fue solicitado, sino que además tampoco se estableció fecha alguna con relación al inicio de las filtraciones.

Más allá de que indudablemente, por las características del perjuicio, éste no se produjo en un momento único, sino que se fue gravando con el paso del tiempo, no existe elemento alguno que permita establecer a partir de cuándo se inició tal proceso de deterioro.

Por lo expuesto, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre el inicio de las filtraciones y la promoción de la demanda, parece razonable aceptar que se computen desde la fecha en que se remitiera la carta documento del 8.9.2017, que fuera cursada al domicilio que el administrador del consorcio denunciara como real al contestar demanda (fs. 119). Estériles son las explicaciones dadas por el administrador en sus agravios para justificar el no retiro de la carta documento, si se advierte que la misiva le fue cursada como representante legal del consorcio y no a título personal.

iii. Ha sido mi criterio como Juez de primera instancia, y aún hoy sigue siéndolo, disponer que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas sean computados desde fecha del evento y hasta efectivo pago, conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme la doctrina “Samudio”.

Por lo demás, estimo que la tasa allí contemplada es justa y equitativa, sin que ello produzca un enriquecimiento indebido en el actor.

El Dr. Picasso, en los autos “Rolón Fabián David c/ Sargento Cabral S.A. s/daños y perjuicios”, del 27/08/2021, entre otros, sostuvo que “… lo cierto es que, aun si se considerara que la fijación de ciertos montos a valores actuales importa una indexación del crédito, no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor. La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada –a valores reales– respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño”.

En efecto, “…una tasa inferior a la de plaza provoca un beneficio para el deudor moroso que aumenta a medida que el proceso se dilata, mientras que una tasa acorde a la del mercado constituye un estímulo que es el deseable, en tanto se ajusta a la garantía ínsita en el art 18 de la Constitución Nacional” (CNCiv., Sala H, “Fragoso c/ Construred S.A. s/ daños y perjuicios” del 22 de abril 03).

En estas circunstancias y en el contexto económico vigente, de inestabilidad económica y constante deterioro del poder adquisitivo de la moneda, entiendo que modificar la tasa acordada compromete el principio de reparación plena del daño (art. 1740 CCC). A ello se le añade que, a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial, la libertad de los jueces para determinar la tasa de interés no puede exorbitar el límite establecido por el art. 768 inc. c) del Cód. Civil y Comercial, pues los réditos deben ser fijados “según las reglamentaciones del Banco Central”. Y la interpretación de lo expuesto en la letra de la ley, la facultad para determinar los intereses moratorios, –en los casos en que no exista acuerdo de partes ni ley especial que los establezca–, los jueces deben de elegir entre las opciones proporcionadas por el Banco Central, aquella tasa que sea más apropiada al caso particular. Y es justamente la tasa fijada en la doctrina plenaria –que es obligatoria para este fuero en razón de lo previsto por el art. 303 del Código Procesal y en el art. 3º de la ley 27.500– pues no se aparta de lo dispuesto por el referido art. 768, inc. c del CCyC. Por tanto, al no verificarse en las actuales circunstancias la excepción referida en la doctrina legal obligatoria, se aplicará al presente caso desde el hecho y hasta el efectivo pago (arg. art. 1748 CCyC), la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Por lo expuesto, propondré desestimar las quejas.

6. Conclusión

En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que fue motivo de agravios. 2) Imponer las costas de Alzada a al consorcio conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

El Dr. Díaz Solimine dijo: Adhiero al voto del Dr. Converset, inclusive en lo que hace a la tasa de interés aplicable.

El Dr. Trípoli dijo: Comparto la solución propuesta por el Dr. Converset en cuanto a la aplicación de la tasa activa según la doctrina del fallo plenario “Samudio”, pero discrepo parcialmente en lo atinente a la tasa aplicable entre la fecha del evento dañoso y el momento de la cuantificación de los rubros resarcitorios.

Sintéticamente, es mi parecer que en ese lapso temporal previo a la conversión de la deuda de valor en obligación dineraria, debe aplicarse una tasa de interés puro, purgada de componentes inflacionarios, que he estimado en el 8% anual. Recién a partir de la cuantificación de los perjuicios corresponderá aplicar la tasa activa según los términos del mentado fallo plenario.

En razón de que esta solución ha sido desarrollada con fundamento suficiente en mis votos emitidos en anteriores pronunciamientos de la Sala, a cuyos argumentos adhiero y remito en evitación de repeticiones innecesarias, me abstendré de explayarme sobre los fundamentos de mi postura, explicitando tan sólo que comparto la solución sugerida por el Dr. Converset pero con la salvedad indicada precedentemente en orden a la tasa aplicable.

Con lo que terminó el acto.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que fue motivo de agravios. 2) Imponer las costas de Alzada al consorcio conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan Manuel Converset – Omar Luis Díaz Solimine – Pablo Trípoli (en disidencia parcial).

A., L. A. c/ Consorcio Propietarios Arenales … s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de noviembre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “A. L. A. C/ CONS. PROP. ARENALES … S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de primera instancia dictada el 31.07.23 –v. aquí–, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Díaz Solimine y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I.1. El Sr. L. A. A. inició una demanda por daños y perjuicios y cese de ruidos molestos contra el Consorcio de Copropietarios Arenales …

Afirmó que en febrero de 2019 había adquirido un inmueble destinado a vivienda, en el que se instaló en agosto de ese año. Desde ese momento, comenzó a percibir ruidos y vibraciones provenientes de la tracción de los ascensores del edificio lindero, que era ocupado y transitado por un importante número de personas.

Manifestó que los ruidos se percibían con mayor intensidad por las noches y temprano a la mañana, especialmente en los dormitorios y sala de estar, superando el umbral de la normal tolerancia y afectando su descanso.

También señaló que se había producido una fisura en la pared del escritorio debido a las vibraciones.

Expresó que la situación afectaba su calidad de vida y desempeño laboral, detallando que se desempeña como diplomático y Jefe de Gabinete de la Cancillería Argentina.

Indicó que la rutina se veía alterada por la dificultad para conciliar el sueño, generándole problemas de concentración e irritabilidad.

Sostuvo que los reclamos extrajudiciales no habían tenido resultado, por lo que inició la demanda para que se condenara al consorcio demandado a realizar las obras necesarias para solucionar la situación y cesar las inmisiones, así como a abonar una indemnización por daños materiales (deterioros en el inmueble) y daño moral (perturbación en su vida cotidiana y falta de descanso).

Basó su reclamo en el art. 1973 del Código Civil y Comercial, que disponía que las molestias por ruidos o vibraciones originadas en inmuebles vecinos, no debían exceder la normal tolerancia.

I.2. El consorcio emplazado no compareció al proceso. A pedido de la parte actora entonces se la declaró rebelde. La rebeldía cesó con motivo de la presentación en esta instancia del consorcio demandado.

I.3. La sentencia de primera instancia consideró acreditado que el uso de los ascensores del edificio lindero genera ruidos y vibraciones que exceden la normal tolerancia en el departamento del actor. Esta conclusión se basó en la pericia técnica a cargo del ing. F., quien inspeccionó los ascensores y el departamento del actor. Comprobó niveles de ruido de 52 a 63 dB, concluyendo por aplicación de la norma IRAM 4062/2021 que los mismos se consideran molestos. Detalló los elementos que generan los ruidos y soluciones técnicas posibles. Declararon testigos que habitan en el edificio, relatando las molestias por ruidos y vibraciones provenientes de los ascensores, especialmente durante la noche y madrugada. Refirieron problemas para conciliar el sueño. Otra pericia del ing. A.constató fisuras en paredes y muebles del actor, atribuyéndolas a vibraciones de los ascensores, y cuantificó el costo de reparación.

En consecuencia, se condenó al consorcio demandado a realizar modificaciones edilicias, en el plazo de 120 días, para reducir ruidos y vibraciones a los niveles aceptados por la ley local 1540, bajo supervisión de perito; y a pagar la suma de pesos un millón treinta y ocho mil doscientos setenta y dos ($1.038.272) por daños en el inmueble y $300.000 por daño moral. Los intereses se fijaron en 8% anual hasta la sentencia y luego según tasa activa del BNA. Se impusieron las costas al demandado.

I.4. Contra el pronunciamiento de grado interpusieron recurso de apelación el actor y el consorcio demandado. La expresión de agravios del primero (v. aquí) fue contestada por la demandada el 17.10.23 (v. aquí), en tanto que los fundamentos del recurso deducido por el consorcio (v. ) aquí fueron contestados por el actor el 23.10.23 (v. aquí).

I.5. En su primer agravio, la parte actora se queja del alcance de la condena contra el consorcio demandado. Señala que la jueza de primera instancia encuadró correctamente la acción en el art. 1973, del CCCN, que establece el deber de no generar inmisiones que excedan la normal tolerancia, independientemente de contar con autorizaciones administrativas. Sin embargo, al resolver condenó a adecuarse solo a los límites de la Ley CABA 1540. Considera que esto es insuficiente, porque la existencia de habilitaciones no libera de responsabilidad si se causan molestias intolerables. Cita jurisprudencia que avala su postura en cuanto a que una actividad puede generar inmisiones excesivas, aunque esté habilitada.

Destaca que ninguno de los peritos mencionó como solución el mero cumplimiento de la Ley 1540, sino que recomendaron diversas modificaciones en los ascensores para reducir ruidos. Concluye que la sentencia debió ordenar la inmediata cesación de ruidos y vibraciones mediante las adecuaciones necesarias, sin limitarlo a la Ley 1540.

En segundo término, se queja del monto otorgado por daño material. Manifiesta que ya había realizado reparaciones previas, por lo que solicita se duplique dicho monto. Por último, objeta el monto por daño moral de $300.000 por exiguo. Pide que se eleve a $700.000 ponderando las cualidades personales del actor y los padecimientos que ha sufrido.

I 6. Por su parte, el consorcio demandado se queja de la condena decidida a su respecto.

Destaca su estado de indefensión por no haber contestado la demanda y haber sido declarado en rebeldía.

Fundamenta que realizó arreglos en los ascensores, que fueron habilitados por la Municipalidad en 2023 y no tienen problemas reglamentarios. Cuestiona que no se ponderaron partes del informe pericial donde se indica que no hay transmisión de ruidos y vibraciones a paredes y que algunos elementos no generan ruidos molestos. Considera que hubo graves omisiones en la apreciación de la prueba.

Plantea que la condena a realizar tareas ha quedado abstracta dado los arreglos ya realizados en ascensores. Cuestiona el plazo de 120 días fijado. Objeta los montos de la condena por excesivos.

En suma, solicita se revoque la sentencia rechazando la demanda en todo o en parte.

Subsidiariamente, pide reducir los montos de la condena y dejar sin efecto o modificar la obligación de hacer allí impuesta.

II. Sentado lo expuesto hasta aquí, adelanto que no admitiré el pedido formulado por el actor de declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada, puesto que la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las expresiones de agravios en tanto reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales, como acontece en la especie.

Asimismo, destaco que atenderé las quejas de los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (CSJN, Fallos 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos 274:113), la que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos jurídicamente relevantes o singularmente trascendentes.

III. Dicho lo que precede iniciaré el análisis de las cuestiones planteadas ante esta instancia. Abordaré, en primer lugar, la relativa a la responsabilidad atribuida al consorcio demandado. Ello así, toda vez que lo que se resuelva respecto de esta cuestión puede tornar abstracto un pronunciamiento sobre los restantes agravios de ambos apelantes, los que, en caso de corresponder, trataré seguidamente.

IV. La responsabilidad

La parte actora, como ya se ha expresado anteriormente, inició las presentes actuaciones con el objeto de que se le indemnicen los daños y perjuicios y se disponga el cese de ruidos molestos y vibraciones provenientes del funcionamiento de un ascensor del inmueble lindero, perteneciente al Consorcio de Copropietarios Arenales …

La Sra. magistrada de grado tuvo por acreditado, a tenor de las conclusiones de la pericia oficial, que los ruidos en el inmueble del actor eran de 52 a 56 decibeles –con un ascensor en funcionamiento– y de 58 a 63 decibeles cuando operaban ambos elevadores.

Asimismo, quedó determinado que la magnitud de ruido detectada debía considerarse molesta de acuerdo a la norma IRAM 4062/2021 que tuvo en cuenta el experto –Ing. F.– al realizar las mediciones (v. pericia aquí).

En cuanto a las vibraciones y su relación causal con las rajaduras constatadas en el inmueble del actor, el perito designado a tal efecto -Ing. Arhancet- expresó en su informe que “El ruido y vibraciones externas que se perciben en su interior corresponden principalmente al funcionamiento del ascensor B (definido en la Pericia Técnica ing. Electromecánico) del edificio vecino el cual se encuentra adyacente a la pared medianera del dormitorio secundario. Se perciben cuando este ascensor está en movimiento, se detiene, y en la abertura y cierre de sus puertas.

Ningún otro ruido y vibración asociada proviene de otra parte, con excepción del funcionamiento de los otros dos ascensores (ascensor A y ascensor de servicio) que se escucha con mucho menor intensidad. Al respecto llama la atención de no percibirse ruidos y vibraciones provenientes del tránsito vehicular o de otros departamentos. Esto fue lo observado por el perito tras una hora y media de su estadía en el lugar”… “Los niveles de sonoridad detectados en el Informe de Evaluación Acústica del Ing. D., efectuados en el dormitorio principal, son indicios reales de vibraciones producidas por el funcionamiento de los ascensores del edificio lindero las cuales pueden producir fisuras en las paredes”… “El análisis de los elementos detallados anteriormente, así como la total ausencia de otras fuentes de vibraciones que no sean las provenientes de los ascensores del edificio vecino, y principalmente del ascensor B, lindero a la pared del dormitorio secundario, y a la continuidad a través del tiempo del hecho generador denunciado, dan como consecuencia que la única fuente posible de origen de las fisuras en las paredes se debe entonces al funcionamiento del mencionado ascensor” (v. pericia aquí).

Tales constataciones, reforzadas –además– por la prueba testimonial permiten inferir que la decisión apelada no tuvo basamento en presunciones derivadas de la falta de contestación de demanda y rebeldía del consorcio demandado, sino en los medios de prueba producidos en la instancia de grado y valorados por la judicante de acuerdo a las pautas que resultan de los arts. 386 y 477, del ordenamiento de forma.

En todo caso, la imposibilidad de fiscalizar la prueba que señala la demandada en sus quejas no es el resultado una presunción, sino del principio de preclusión.

Es decir, no pueden efectuarse planteamientos en esta instancia que no fueron sometidos al conocimiento de la anterior sentenciante (cfr. art. 277 del Código Procesal). En definitiva, las quejas así expuestas no pueden ser atendidas ni tal circunstancia significa validar un estado de indefensión, puesto que constituyen críticas producto de una reflexión tardía, improponible, como se dijo, en esta fase del proceso.

Lo mismo podría afirmarse respecto de la inoportuna pretensión de la demandada de acreditar junto con la expresión de agravios la vigencia de los controles de mantenimiento de los ascensores y las habilitaciones que habría emitido el órgano administrativo del gobierno local.

Sin embargo, para despejar cualquier duda, vale recordar que el art. 1973 del CCCN, al igual que el art. 2618 del derogado código velezano, deja claro que la existencia de esa autorización administrativa es del todo irrelevante a los fines de inhibir la viabilidad de la acción por cese o indemnización de los daños vinculados a las inmisiones, toda vez que esa procedencia no está relacionada con la ilicitud o aun con la mera antijuridicidad de las emanaciones.

Cuando la autoridad administrativa otorga autorización para la realización de una actividad determinada (fabril, comercial, etc.), no atiende indefectiblemente a los perjuicios que su ejercitación pueda irrogar a los vecinos (más allá de que suelen determinarse a nivel urbano zonificaciones a tal efecto). Esta Sala, con anterior conformación, incluso ha admitido que la desestimación en sede municipal del reclamo por ruidos molestos no es óbice a que progrese luego similar requerimiento en sede judicial (CNCiv., Sala C, 14.11.68, L.L., 137-809).

Sin duda, la existencia de la autorización administrativa podrá tener incidencia en las modalidades del decisorio judicial que viabilice la pretensión del damnificado, en cuyo caso, verbigracia, será más probable que se opte por la indemnización o la obligación de tomar recaudos especiales para minorar las inmisiones que por la suspensión o cese de las mismas; así como también lo tendrá en la calificación de la culpa o dolo del emisor, que puede generar mayor entidad en la ontología de la decisión.

Consecuentemente, a tenor de lo expuesto, corresponde desestimar los agravios de la demandada y confirmar lo decidido en la instancia de grado respecto de la atribución de responsabilidad.

V. Condena de hacer

Como ya se ha dicho, la sentenciante de grado condenó al consorcio demandado a realizar las modificaciones edilicias necesarias para reducir los ruidos y vibraciones a los niveles aceptados por la ley local 1540. Ello, en el plazo de 120 días y bajo supervisión periódica del perito oficial.

El actor se queja porque entiende que, al haberse comprobado que el funcionamiento de los ascensores ocasionaba ruidos y vibraciones que excedían la normal tolerancia, resulta insuficiente exigir la adecuación del sistema de elevadores a las reglamentaciones de la Ley CABA 1540. Ello así, porque considera que la existencia de habilitaciones no libera de responsabilidad si se causan molestias intolerables.

Creo necesario señalar que la doctrina explica que la “normal tolerancia” es una fórmula abstracta, porque es el juez el que dirá cuál es esa normal tolerancia (Kiper, C., en Código Civil comentado. Derechos Reales, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2004, t. II, ps. 39), y la jurisprudencia reiteradamente ha señalado que determinar si las molestias ocasionadas por el funcionamiento de un establecimiento industrial o comercial excede la normal tolerancia, constituye una cuestión de hecho librada a la apreciación judicial (CNCiv., Sala C, “Luqui, Juan Bautista c/Los Inmortales s/Sumario”, del 25.04.96). Sin embargo, para alcanzar esa apreciación es sumamente importante la prueba pericial (CNCiv., Sala F, 7.3.01, “Iglesias, Gabriel O. y otros c/ Lavadero Industrial Mozart SA”, J. A. 2002-11).

Ahora bien, en ese camino cuadra examinar si la molestia debe evaluarse en función de un criterio objetivo, en base a pautas reglamentadas o a la “media de la población”, o bien corresponde atender particularmente a las circunstancias del afectado.

Me inclino a favor de que el criterio ha de ser principalmente objetivo. Así lo tiene dicho nuestra jurisprudencia (CSJN, Fallos: 308:2129; CNCiv., Sala J, 18.8.89, “Varela, Antonio c/ Degada S.R.L.”, J. A. 1990-1) y en la especie la pauta objetiva está brindada por los límites que fija la legislación local en materia. Es decir, las disposiciones de la ley 1540 -CABA-, que tiene por objeto prevenir, controlar y corregir la contaminación acústica que afecta tanto a la salud de las personas, al medio ambiente y a las edificaciones, protegiéndolos contra ruidos y vibraciones provenientes de fuentes fijas y móviles, así como regular las actuaciones específicas en materia de ruido y vibraciones en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Entiendo, no obstante, que pueden existir casos en los que la receptividad del quejoso, en un caso comprobado, sea mayor que la receptividad media o normal y que, en tales supuestos, parecería razonable no prescindir de ese dato comprobable. Pero tales circunstancias no se presentan en la especie, pues no fueron invocadas ni acreditadas por el demandante.

En suma, un uso normal o regular de la propiedad producirá molestias normales o tolerables. La normal tolerancia exige que daños de menor cuantía deban ser soportados como el precio de la convivencia. Pero este uso regular puede tornarse irregular cuando da lugar a molestias intolerables pese a la regularidad en el ejercicio del ius utendi. La antijuridicidad, entonces, reside en el uso o ejercicio irregular de ese derecho que torna la conducta del propietario abusiva o antifuncional.

Si el ejercicio del derecho de propiedad excede la normal tolerancia, los jueces pueden disponer “la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción”.

Atendiendo a las distintas pautas contenidas en el texto del art. 1973, del CCCN, pero fundamentalmente al hecho de que existen medidas que pueden ser llevadas a cabo por la demandada para reducir la emisión de ruidos y vibraciones que causan molestias intolerables al actor, según la opinión del perito oficial; estimo adecuada la solución seguida por la sentenciante de grado que ordenó efectuar las modificaciones necesarias para que el funcionamiento de los elevadores de la demandada se ajusten a los niveles que contempla la ley 1540 y sus disposiciones reglamentarias.

Finalmente, antes de tratar los cuestionamientos sobre la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios, debo señalar que resulta contradictoria –y por tanto inconsistente– la queja de la demandada relativa al exiguo plazo de 120 días para la realización de las obras, pues al mismo tiempo afirma que “la empresa mantenedora Ascensores Seguros SRL ha realizado tareas/mejoras en los tres ascensores, quedando solucionado con ello aspectos que han sido objeto de litis”.

En todo caso, restaría la verificación de tales afirmaciones por parte del perito interviniente en la etapa de ejecución de sentencia, tal como lo ha ordenado la Sra. magistrada de grado.

VI. Daño material

La Sra. Jueza de grado reconoció por este concepto la suma de $1.038.272, de acuerdo a la estimación efectuada por el perito –Ing. A.– (v. aquí).

El actor se agravia de la indemnización otorgada por considerar la escasa, ya que sólo contempla los gastos estimados por el perito para efectuar las reparaciones y no incluye los gastos realizados “para intentar la reparación de esos daños a su costa, al momento de adquirir la vivienda”.

También se queja la parte demandada, pero por considerar excesiva la suma otorgada por el concepto bajo estudio.

En primer lugar, para dar respuesta al agravio del actor, cabe recurrir al principio de congruencia, puesto que aquél, como expresión del derecho de la propiedad y de la defensa en juicio, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso esté orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos; de ahí que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según la ley, que subordina al juez en concreto, respetando las limitaciones formales –sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar que también en las formas se realizan las esencias– (Fallos: 315:106, 329:5903, entre otros).

Dicho principio se encuentra receptado en el art. 163, inc. 6º, del Cód. Procesal, al exigir que el pronunciamiento se dicte de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio. Su ponderación exige la necesaria correspondencia entre lo reclamado y lo decidido, en pos –como ya se dijo– al respeto a la garantía constitucional de defensa en juicio.

Es que quedaría relativizado o menoscabado el derecho de las partes de ejercitar su defensa si el pronunciamiento definitivo se expidiera sobre aspectos que no pudieron considerar aquéllas (Highton, E., Areán B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo 3, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág. 472 y siguientes).

En este sentido, se ha explicado que constituye un principio común el que, aun producido y comprobado en la litis un hecho perjudicial, sólo ingresan en ella y pueden ser motivo de condena los rubros resarcitorios expresa o inequívocamente reclamados por el actor.

Por otro lado, cabe destacar que el criterio sustentado no afecta al principio de reparación integral, pues éste opera sólo en la medida de la acción concretamente intentada.

En efecto, dicha regla del derecho de fondo debe conciliarse con otras básicas de naturaleza procesal: la dispositiva, que requiere el impulso de parte para excitar la actividad jurisdiccional; la preservación del derecho de defensa del adversario, quien tiene la carga de ejercerlo sólo en cuanto al objeto introducido en la Litis; y la congruencia entre acción y sentencia (Zavala de González, M., ob. cit, pág. 256 y siguientes).

En definitiva, el magistrado, frente a la colisión de principios constitucionales, no hace otra cosa que resolver en cada caso en concreto cuál es el peso, importancia o prevalencia que cabe reconocer a los principios o derechos a ser tenidos en cuenta para la solución del mismo. Esta técnica de balanceo –denominada en el derecho anglosajón balancing test– o de la ponderación de bienes, se apoya en la capacidad del jurista que ha asumido la resolución del agravio para que, sobre las bases de las peculiares y concretas circunstancias del problema, establezca una cierta preferencia o desplazamiento de alguno de los principios en juego. En el caso, luego de analizar los términos en que ha quedado trabada la litis (v. escrito de demanda) se observa que aquí la parte actora en ningún momento reclama el reintegro de las sumas abonadas por las obras de remodelación, entre las cuales se incluyeron el arreglo de las fisuras (v. testimonial Arq. S. M. aquí).

Lo dicho bastaría para desestimar el agravio invocado, pero creo necesario agregar que, teniendo en cuenta la fecha de adquisición del inmueble (23.01.19, v. aquí) y que el propio actor se mudó allí en agosto de 2019, luego de realizar una “remodelación completa” (v. demanda, aquí).

Es decir, entonces, que las fisuras ya se encontraban en el inmueble al momento de adquirirlo, por lo que cabe presumir que el estado en que se encontraba el bien ha tenido incidencia en el precio de venta y que no existiría, desde este punto de vista, otro perjuicio económico que las nuevas fisuras producidas con posterioridad a la remodelación.

Las críticas de la demandada, en cambio, no alcanzan a superar el umbral que exige el art. 265 del ordenamiento de forma, pues se limitan a calificar de excesiva la indemnización del daño material sin brindar siquiera alguna pauta objetiva para sustentar la queja.

Por ello, propiciaré al Acuerdo desestimar ambos agravios y confirmar lo decidido en la instancia de grado.

VII. Daño moral

La Sra. Jueza a quo reconoció por daño moral la suma de pesos trescientos mil ($300.000) para el actor.

El Sr. A. se queja por considerarla reducida, en tanto que la contraria la critica por elevada.

Como sustento de su agravio, el primero trae a colación el malestar físico y mental que el ruido de estos años le ha provocado y motivo su tratamiento psiquiátrico.

No encontrándose cuestionada la procedencia del agravio moral, sino su cuantía, diré que la cuantificación del daño moral o no patrimonial es uno de los temas más complejos en el derecho de daños. No obstante, dicha complejidad no es óbice para rechazar las indemnizaciones por este concepto e impone una responsabilidad del juzgador en el análisis de circunstancias también objetivas como parámetros.

Coincido con las sumas reconocidas por mi colega de la anterior instancia, puesto que, si se ponderan las circunstancias obrantes en el expediente, no encuentro elementos que me impulsen a modificar el monto oportunamente otorgado.

No es un dato menor que el actor haya sido designado embajador extraordinario y plenipotenciario en la República Helénica mediante Decreto 229/2022, del 03.05.22 (v. aquí), pues cabe suponer no aquí se vio afectado su normal descanso mientras no habitó la heredad.

En este contexto descripto, habré de proponer al Acuerdo la confirmación de este aspecto de la sentencia.

VIII. En síntesis, si el sentido de mi voto resultara compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios, e imponer las costas de la Alzada en el orden causado (art. 68 del CPCCN).

Así voto.

El Dr. Díaz Solimine, por razones análogas, adhiere al voto que antecede.

El Dr. Converset no participa del acuerdo por hallarse en uso de licencia.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1º) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido materia de agravios. 2º) Imponer las costas de esta instancia en el orden causado (conf. arts. 68 y 69 del Código Procesal). 3º) El presente Acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y, cumplido ello, vuelvan los autos a la instancia de grado. – Pablo Trípoli. – Omar L. Díaz Solimine (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

M. A. G. C. c. F. F. M. C. s/liquidación de sociedad conyugal

Comentado por Jorge A. M. Mazzinghi: Partición de los bienes conyugales: reclamo de una recompensa, fraude conyugal, sanción por temeridad o malicia procesales.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 27 días del mes de noviembre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “M. A. G. C. C/F. F. M. C. S/LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL”, respecto de la sentencia y aclaratoria corriente a fs. 1920/1931 y fs. 1944/1945 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Díaz Solimine y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. La sentencia de fs. 1920/1931 –y aclaratoria de fs. 1944/1945– hizo parcialmente lugar a la demanda por liquidación de la comunidad de ganancias interpuesta por G. C. M. A.; e hizo parcialmente lugar a la reconvención por liquidación de la comunidad de ganancias y por fraude incoada por M. C. F. F.

Decretó que el activo de la comunidad se encuentra integrado por los siguientes bienes: i) el inmueble sito en la calle B., piso 1º de CABA; ii) el automóvil Ford Focus Modelo 2003, dominio E; iii) la participación del 2,91% de M. C. F. F. en la sociedad “T”; iv) las cuotas sociales en cabeza de G. C. M. A. en las sociedades “M”, “M & A”, “B”, “M S.A.”, “R”; y v) las cuentas bancarias del Banco P, con un saldo depositado, al 31/12/2002, de U$S; y depósitos bancarios en el Banco P., Agencia Bande-Orense-España, Cuenta Corriente nºx y Cuenta a Plazo nºx (conf. considerando 4 de la sentencia).

Reconoció una recompensa en favor del actor reconvenido por el dinero ganancial invertido en la construcción de una edificación en el inmueble propio de M., sito en la calle Q. de esta ciudad, “en el porcentaje que corresponda al momento de la ejecución de la presente sentencia”.

Por otra parte, determinó la existencia de un pasivo por la deuda contraída por la comunidad con A., por el contrato de alquiler de la oficina sita en la calle B. de esta ciudad, por el que reconoció el derecho a recompensa en favor de la demandada-reconviniente, M., en cuanto al pago de la deuda, en los términos explicitados en el considerando IV, pto. 6 del fallo.

En otro orden, declaró propios de la demandada-reconviniente los fondos en Cuenta Corriente nº. del Banco P., cuyos titulares son M, su padre J. y su madre R.

Finalmente, la juzgadora desestimó el pedido de sanciones por temeridad y malicia, impuso las costas en el orden causado y decidió diferir la regulación de honorarios para el momento en que se haya determinado la entidad económica del proceso.

II. Contra dicha resolución se alzan las quejas del actor reconvenido G. a fs. 2022/2028, replicadas por la contraparte a fs. 2048/2055, quien pide que se declare desierto el recurso de su contrario.

La demandada reconviniente M. hizo lo propio a fs. 2001/2020, siendo respondidas sus quejas por el actor reconvenido a fs. 2031/2038.

III. Resulta claro que las escuetas críticas del actor reconvenido G. en el proceso en forma alguna cumplen con los recaudos exigidos por el artículo 265 del Código Procesal. Sin embargo, en aras a la amplitud recursiva y en resguardo del derecho de defensa en juicio, me inclino por tratarlas en este voto y no declarar desierto el recurso.

IV. Antes de examinar los agravios planteados en esta instancia, creo oportuno efectuar un breve relato de los hechos.

Las partes contrajeron matrimonio el 24 de septiembre de 1999 y posteriormente se divorciaron por sentencia del 16 de marzo de 2006, por culpa exclusiva de G., en tanto se lo encontró incurso en la causal prevista en el art. 202, inc. 5º del Código Civil derogado. Se declaró disuelta la sociedad conyugal de conformidad con lo dispuesto por el art. 1306 del Código Civil entonces vigente, con efecto retroactivo a la fecha de la notificación de la demanda (3/12/2003) (v. fs. 83 y fs. 536/540 del expediente sobre divorcio nº 99.987/2003). La sentencia se encuentra firme e inscripta (v. fs. 639 del expediente sobre divorcio cit.). La vigencia de la por entonces sociedad conyugal se extendió, así, desde el 24 de septiembre de 1999 hasta el 3 de diciembre de 2003 (art. 1306 del Código Civil derogado).

V. En primer lugar, y no sin antes destacar los años de litigio que lleva el conflicto, corresponde señalar, como es sabido, que los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquellos que estimen pertinentes para la resolución del caso (CSJN, Fallos 302-1564, 295-362, 356-135 y 294-466, entre otros), como así tampoco a ponderar todos los elementos de juicio aportados a la causa sino sólo los que estimen conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos 295-165 y 356-135).

VI. En el caso, si bien la Sra. Jueza de grado ha aplicado el Código Civil y Comercial de la Nación vigente a partir del 1 de agosto de 2015 para dictar la sentencia venida en revisión a esta Alzada –decisión que no ha sido objeto de crítica alguna por parte de los apelantes–, lo cierto es que, en lo que aquí se discute, no se produce conflicto de leyes toda vez que las normas del Código Civil, vigente a la época en que se decretó la disolución de la por entonces sociedad conyugal y que se interpusieron sendas demandas, son similares y la nueva legislación ha incorporado al plexo normativo los criterios que doctrina y jurisprudencia venían elaborando para la interpretación del régimen patrimonial del matrimonio.

VII. Ingresando al análisis de lo que es materia de agravio es dable puntualizar que las normas que regulan el régimen patrimonial del matrimonio son de orden público y que a fin de evitar fraudes a terceros en la calificación de los bienes de los que son titulares los cónyuges, con el objetivo de determinar si son propios o gananciales, es también una cuestión donde impera el orden público y las partes no lo pueden modificar por acuerdo de voluntades.

A su vez, la liquidación de la comunidad de bienes comprende una serie de operaciones que se refieren al valor de los bienes y, en su caso, de las recompensas, a fin de garantizar la igualdad económica de la partición y evitar el rompimiento de la regla establecida por el art. 498 del CCyCN de división de los bienes por partes iguales entre los cónyuges (Cámara de Apelaciones de Familia de Mendoza (Mendoza), “B.M.C c. G.M.G. s. división de bienes de la sociedad conyugal” del 8/8/2022).

VIII. En este estado, habré de considerar, en primer término, las quejas de la demandada reconviniente identificadas como segundo agravio (omisión de la sentencia en declarar ciertos bienes como gananciales) y tercer agravio (modos de actualización).

Al respecto, cabe señalar que el principio de congruencia se refiere exclusivamente a la forma en que los órganos jurisdiccionales deben resolver las cuestiones que quedan sometidas a su decisión como consecuencia de la articulación de la relación procesal (SCBA Ac. 26408 15 de mayo 1979).

Sostiene Guasp que debe entenderse por congruencia “la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto” (conf. Guasp, “Derecho Procesal Civil, 2ª ed., Instituto de Estudios políticos, Madrid 1961, t. I, pág.517). En tren de procurar ceñir el margen de maniobra del órgano, el principio iura novit curia, destinado a reconocer a los jueces facultad para suplir el derecho que las partes invocan erróneamente, no justifica que introduzcan de oficio acciones no articuladas ni debatidas en la causa. Toda vez que excede esta frontera la sentencia que vulnera los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional. Tampoco está permitido a los magistrados alterar los términos esenciales en que el debate quedó planteado. Desde tal horizonte el tema asciende por sus resonancias al derecho constitucional procesal y afianza la concreta operatividad de las garantías del debido proceso (Conf. Morello, Augusto Mario, “El principio de congruencia como límite a la decisión del juez en la sentencia”, JA Doctrina-1972-247).

Ante todo, debo hacer mérito de lo dispuesto por el art. 163, inc. 6º del Código Procesal, en su apartado primero, cuando dice que la sentencia debe contener “una decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte”.

Más terminante aún es el art. 34, inc. 4º al establecer que es deber del juez “respetar el principio de congruencia”. La congruencia debe resultar del pronunciamiento en su conjunto, ya que la parte dispositiva no hace más que sintetizar las conclusiones establecidas por el órgano judicial al decidir, en los llamados considerandos, las cuestiones involucradas en la pretensión o pretensiones del actor y en la oposición u oposiciones del demandado. O sea que la observancia del principio de congruencia exige una rigurosa adecuación de la sentencia a los sujetos, el objeto y la causa que individualizan a la pretensión y a la oposición. En lo que concierne al objeto, el principio de congruencia requiere que el juez emita pronunciamiento, total o parcialmente positivo o negativo, sobre todas las pretensiones y oposiciones formuladas por las partes y sólo sobre ellas, respetando sus límites cualitativos y cuantitativos.

Por ello, se halla afectado de incongruencia cuando el fallo se pronuncia sobre materia extraña a la que fue objeto de la pretensión y de la oposición (ne eat iudex extra petita partium), concediendo o negando lo que ninguna de las partes reclamó (Conf. Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Edición: 2005, Nº: 2508/003180).

Sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “el principio de congruencia, como expresión del derecho de propiedad y de la defensa en juicio, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso esté orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos; de ahí que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según la ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales” (Conf. CSJN, 27/12/2006, Fallos, 329:5903). Dicho principio “se vincula con la garantía de la defensa en juicio, ya que como regla el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos es incompatible con las garantías constitucionales, pues el juzgador no puede convertirse en la voluntad implícita de una de las partes, sin alterar el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria” (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema; CNCiv, Sala A, “F.E.G. c/F.C.J.R. s/liquidación de sociedad conyugal”, 25/11/2019, elDial.com – AABAB0).

Bajo este contexto, y en lo que aquí interesa, es dable señalar que de la reconvención por liquidación de la por entonces sociedad conyugal, formulada por M. del C. F., surge que aquella denunció como bienes integrantes de la masa ganancial, entre otros bienes: i. la participación del 95,83% de las cuotas sociales de “M” –constituida por escritura pública el 7x e inscripta en la I.G.J. el xx, cuyos socios eran M. y su padre– y su filiales denominadas “M.”, “M.”, “M.”, “M.”, “M.” y “M.” por haber sido constituidas también durante el matrimonio; ii. fondos a determinar en la cuenta nro. X (no residentes) del Banco S de la ciudad de Montevideo, Uruguay, cuyo titular es G. y ella apoderada; iii. los fondos o bonos existentes en la cuenta nro. X del Banco P., Florida, Estados Unidos; iv. los fondos retirados de la cuenta nro. X del Banco U., Florida, Estados Unidos, a nombre de G., o bien, “M.”; v. fondos del Banco P., en la cuenta nro. X, registrada a nombre de “M.” y retirados por M. el 18.12.2003; vi. los fondos depositados en la cuenta nro. X del O. Bank de Miami, Estados Unidos.

No surgen los pedidos de calificación de bienes gananciales respecto de “B.” y “R.”, ni los introducidos en esta instancia respecto de “L” (Estado de Florida), “E”, “L”, “L”, “L”, “L”, “L”, “C”, “L” (Argentina) y “L.”.

Tampoco puede sostenerse que la juzgadora haya omitido expedirse acerca de la ganancialidad de la sociedad “L. (Uruguay)”, o bien, del campo que aquella sociedad habría comprado en la localidad de C., provincia de Buenos Aires, porque no fue así solicitado en la reconvención.

Misma suerte habrá de correr el intento de introducir en esta instancia el pedido de calificar como bienes gananciales los fondos que hubiere en la cuenta nro. X del Bank of America, Estados Unidos, y en las cuentas nro. X, x, x, x y x que denuncia existentes en el Banco B. de Montevideo, Uruguay (ex Credit Uruguay Banco, ex ACAC, ex Sudameris).

Por último, estimo que corresponde dejar expresado también que la demandada reconviniente, en su presentación de fs. 15/45, no hizo referencia alguna en relación a un modo de actualización para los créditos líquidos reconocidos como gananciales ni peticionó la aplicación de intereses. Lo cierto es que trató los fondos depositados en las cuentas bancarias como un activo ganancial, sin hacer mención a vara de ajuste alguna.

Así, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante en el análisis diferenciado que merece la acción por fraude incoada por M., los planteos aquí introducidos por la apelante exceden el marco del presente, ya que, conforme a lo dispuesto por el artículo 277 del Código Procesal, el Tribunal de Alzada no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del Juez de primera instancia. Y esta regla es coherente con la naturaleza jurídica del recurso de apelación, en el sentido que no importa un nuevo juicio en el cual sea admisible la deducción de pretensiones u oposiciones ajenas a las que fueron objeto de debate en la instancia precedente (conf. Fassi-Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado”, t. II, pág. 500; CNCiv., Sala A, fallo cit.).

IX. Dicho esto, habré de evaluar la queja formulada por la demandada reconviniente respecto a la determinación de una recompensa a favor del actor reconvenido por el aporte de dinero ganancial en la mejora realizada sobre el inmueble de su propiedad, de la calle Q. de esta ciudad, y “en el porcentaje que corresponda al momento de la ejecución de la presente sentencia”.

Las críticas contra la sentencia se refieren a lo tratado en el considerando IV), pto. 3.

En su demanda, G. denunció que el acervo conyugal se componía, entre otros bienes, del inmueble sito en la calle Q. de esta ciudad, sede del hogar conyugal. Si bien luego aclaró que el terreno era bien propio de la contraparte, indicó que, durante el matrimonio, se edificó una casa de aproximadamente 600m2, razón por la cual resultaba aplicable lo dispuesto por el art. 1272, párrafo tercero del Código Civil derogado. Reclamó, en definitiva, el mayor valor que tuviera la propiedad por cuanto, al casarse, era un simple terreno y lo edificado lo fue con dinero ganancial (fs. 3vta.).

Al contestar demanda, M. aseveró que la construcción se había efectuado antes del matrimonio, que cuando se casaron estaba terminada y que había sido realizada con dinero donado por sus padres.

No hay discusión alguna, entonces, sobre la calificación de carácter propio del inmueble de referencia (conf. copia de la escritura de fecha 12/3/1999, obrante a fs. 23/28 del expediente sobre divorcio).

El punto radica en la decisión que determinó que la inversión realizada en la mejora de este inmueble (edificación de 600m2) se hizo vigente la comunidad y con fondos gananciales, razón por la cual el actor reconvenido debería ser recompensando en la posterior ejecución de la sentencia.

En efecto, el fundamento de las recompensas es mantener la integridad del patrimonio de los ex cónyuges para lograr que la partición de la comunidad sea justa y conforme a su finalidad. Buscando evitar que tanto el patrimonio de uno de ellos crezca a costa del patrimonio de la comunidad, como que la masa ganancial aumente a expensas del patrimonio propio de uno de los ex cónyuges, para evitar los detrimentos en la propiedad de cualquiera de ellos (conf. Medina, Graciela en Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Lloveras, Tratado de Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, 2014, T. I, p. 768/9). Se trata de un caso de aplicación del enriquecimiento sin causa.

La recompensa implica que toda vez que uno u otro cónyuge se haya enriquecido a expensas de la comunidad, debe o es deudor de la recompensa a ella. La teoría de las compensaciones, enunciada por Pothier, abarca tanto el caso en que la comunidad tenga que devolver (compensar) a uno de los cónyuges los valores con que, a falta de reinversión, ingresaron a ella como comunes, o sea, como gananciales o sujetos a la presunción general de ganancialidad, como también aquél en que la comunidad se haya visto privada de valores que aprovecharon exclusivamente a uno u otro cónyuge, incorporándose a su propio patrimonio o, en su caso, acreciendo o mejorando bienes propios (conf. Zannoni, E., Derecho de Familia, T. I, Astrea, Bs. As., 5ta. Ed. 2006, p. 773 y sgtes.).

Ahora bien, sin desconocer la naturaleza de presunción iuris tantum del principio de ganancialidad (arts. 465, 466 y 472 del CCyCN), no coincido con la conclusión a la que arriba el fallo apelado.

Es correcto que ni una ni otra parte arrimó prueba conducente a determinar la época en que se realizó la construcción, y, en el caso del actor reconvenido, tampoco ha producido prueba dirigida a acreditar el valor de la erogación efectuada o bien del provecho obtenido, extremo que, en todo caso, resultaba adecuado diferir para el momento de la ejecución de sentencia.

Con todo, frente a la conclusión a la que arriba el fallo apelado, lo cierto es que la declaración del padre de la apelante, J., ante la autoridad fiscal respecto de la donación de fondos efectuada en favor de M., por la suma de U$Sx, entre los años 1999 y 2000, documentada en el expediente de Investigaciones Preliminares Penales “F. s/contrabando-medidas cautelares”, que tramitó por ante la Fiscalía en lo Penal Económico nº5, crea la convicción de que esta prueba –admitida como hecho nuevo en la alzada– desvirtúa el carácter presuntamente ganancial de los fondos utilizados para realizar la mejora sobre el bien propio de la accionada.

En efecto, advierto que el tiempo que medió entre la compra del terreno (12/3/1999), la celebración del matrimonio (24/9/1999) y mudanza de los cónyuges a la nueva vivienda (denunciada hacia mediados del año 2000) no es tanto como para considerar desvinculada aquella otra operación.

Más aún cuando el argumento esgrimido por M. respecto de que el dinero con el cual se realizó la construcción eran ahorros del matrimonio, pierde entidad cuando se considera que para ese entonces los ingresos comunes eran modestos. Del lado de M. A., el testigo D. –empleado de “M” a partir del mes de agosto de 2003– señaló que al momento de constituirse la sociedad (7/8/2000), la situación del nombrado “era mala y que venía de tener un quebranto de una empresa de limpieza de tanques de agua de la que era socio” (fs. 379 del expediente sobre divorcio). Y respecto de F., el promedio mensual de sus ingresos en el período comprendido entre octubre de 1999 y julio de 2000, como personal en relación de dependencia de la empresa N., era de $78.000.

En consecuencia, y si la solución que propicio es compartida por mis colegas, entiendo que corresponde admitir la queja por cuanto la presunción de ganancialidad invocada por el actor reconvenido se ha visto desvirtuada por la prueba arrimada por la apelante.

De manera que corresponde revocar lo decidido en la sentencia y, por consiguiente, rechazar el pedido de recompensa interpuesto por G. con relación a lo que se habría invertido en la construcción de una edificación en el inmueble propio de M., sito en la calle Q. de esta ciudad.

X. En cuanto a los fondos habidos en las cuentas nro. X del Banco Sudameris de Montevideo, Uruguay, nro. X del Ocean Bank de Miami y nro. X del Union Planters Bank de Miami, Florida, USA, teniendo en consideración que no se ha negado que estos productos fueron dados de alta durante la vigencia de la comunidad habida entre las partes, corresponde establecer por aplicación del principio de ganancialidad que los fondos que se encontraban depositados al 3 de diciembre de 2003 revisten el carácter ganancial (conf. art. 466 del CCyCN).

Por lo que en la etapa de ejecución se librará nueva requisitoria a las entidades bancarias, vía exhorto, a los efectos de que informen en forma detallada la existencia de fondos en cada una de las cuentas aludidas, a la fecha de disolución de la comunidad de ganancias.

XI. Como se adelantó, los planteos referidos a la decisión que determinó que el actor reconvenido G. llevó a cabo un accionar fraudulento en contra de su ex cónyuge, exigen un análisis diferenciado.

Ya antes de la sanción del nuevo código se reconocía a favor de la mujer la acción de fraude respecto de todo acto o contrato cuando se cumplían los requisitos del fraude a los acreedores. Es que, los actos fraudulentos cometidos en perjuicio de uno de los cónyuges, implican un medio para burlar una ley obligatoria, la que impone partir por mitades la masa formada por los bienes gananciales de ambos esposos al momento de la disolución del régimen. “El reconocimiento de la autonomía de los cónyuges en la administración de los bienes que adquieren –sean propios o gananciales– queda limitada por una norma esencialmente comunitaria que restringe el poder de disposición del cónyuge propietario, reconociendo al otro esposo un derecho actual de control de gestión durante la vigencia del régimen. De la misma manera, la posibilidad de accionar por separación de bienes frente a la mala administración y concurso del marido e iniciar la acción de fraude frente a actos de tales características sin necesidad de solicitar la disolución de la sociedad conyugal, implica el reconocimiento del interés que como partícipes de la comunidad tienen los esposos durante el régimen patrimonial (Hernández, Lidia Beatriz; “Fraude al cónyuge” en Relaciones patrimoniales en el Matrimonio y en la Convivencia de Pareja, directora Adriana Krasnow, Ed. Nuevo Enfoque Jurídico, p. 289).

Continúa la autora explicando que el fraude y la simulación aparecen como instrumentos para defraudar los derechos del cónyuge, aunque esta última sea regulada como un vicio del acto en forma autónoma. Es que, siendo el acto fraudulento un acto real, tal vicio resulta incompatible con la simulación absoluta, donde el acto carece de realidad. Sin embargo, habitualmente se ha utilizado la simulación, sea absoluta o relativa, para perjudicar los derechos gananciales del cónyuge y en tal sentido se la ha entendido como un medio para defraudar esos derechos (cfr. Hernández, Lidia Beatriz; ob. cit., p. 289).

Justamente los medios legales para evitar el fraude a los derechos del cónyuge están dados por el asentimiento conyugal (art. 1277 CC y arts. 456, 457, 470 CCyCN), las medidas cautelares tendientes a preservar el patrimonio ganancial (arts. 233 y 1295 CC y arts. 479, 483 y 722 CCyCN) y la separación judicial de bienes por mala administración o concurso (art. 1294 CC y art. 477 incisos a) y b) y los supuestos contemplados en los incisos c) y d) del CCyCN).

El art. 473 del CCyCN clarifica el alcance de la acción de fraude entre cónyuges, estableciendo que son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo.

La Dra. Graciela Medina explica la utilidad de la norma que tiende a impedir que uno de los cónyuges sustraiga de la masa ganancial determinados bienes, disponiendo su enajenación, mediante un acto real, o aparentándola, a través de una acto simulado, o valiéndose de las normas de las sociedades, e impida de este modo que a la disolución de la comunidad su consorte reciba la mitad de los gananciales; preservando no sólo la integralidad del patrimonio ganancial, sino que también busca evitar que se defrauden los derechos protegidos por el régimen primario de bienes, entre ellos el derecho a la vivienda familiar y el deber de contribución en proporción a sus recursos (arts. 455 y 456) y que si bien la forma esencial de resguardar el derecho eventual al 50% de los bienes gananciales y a la vivienda familiar es requiriendo el asentimiento conyugal solicitado en los arts. 470 y 456, también es cierto que estas normas protectorias no dan una respuesta que evite todas las diversas maneras de defraudar que se pueden presentar, sobre todo aquellas que se realicen a través de sociedades; por ello resulta de gran utilidad que los consortes cuenten con una acción de fraude para lograr la inoponibilidad de los actos que tienden a evitar que se efectivicen su derecho a los gananciales, a la vivienda familiar, al ajuar doméstico y al deber de contribuir al sostenimiento del hogar y de los hijos en proporción a sus recursos (cfr. Medina Graciela, Tratado de Derecho de Familia, directoras Kemelmajer de Carlucci-Herrera-Lloveras, Ed. Rubinzal Culzoni, Tomo I, p. 791/792).

En este caso, no se ha planteado el fraude a través de una acción independiente. Lo cierto es que tal pretensión ha sido deducida por M. en la reconvención planteada en el presente proceso en el que tramita la liquidación de la comunidad de bienes, habiéndose respetado el debido contradictorio (art. 18 de la Constitución Nacional), teniendo las partes la oportunidad de ofrecer prueba y contraprueba al respecto y siendo que se ha producido cuantiosa al respecto. Exigir en tal caso, que se deduzca la acción de fraude por otra vía, iría en desmedro del principio de economía procesal, constituyendo un excesivo rigor formal, siendo que, por lo demás, en esta materia se haya involucrado un principio general del derecho, la buena fe (art. 9 del CCyC), ya que demás está decir que el derecho repudia el fraude. Asimismo la posibilidad de que la acción de fraude se dirija exclusivamente contra el cónyuge, deviene de la circunstancia de que en ese caso no se trata de una actio pro creditore, como en la típica acción pauliana, sino de una actio pro communitate, emergente de las relaciones de comunidad (cfr. Zannoni, Eduardo; “Sociedades entre cónyuges, cónyuge socio y fraude societario”, Ed. Astrea, 1980, pág. 173/174).

Dicho esto, como premisa debo considerar dos situaciones que son advertidas por la sentencia de grado en sus considerandos y que sin embargo son obviadas en su conclusión.

En primer lugar, la existencia de un fraude, y sobre el cual basta con transcribir la misma decisión.

En efecto, en los apartados dedicados a “M..” y a “M.” el fallo indica: “…este mecanismo (aumento de capital) que tiene como corolario la disminución de las cuotas sociales (de carácter ganancial) en poder del actor se efectúa en fraude a la comunidad…” y vuelve a decir “… teniendo en cuenta lo hasta aquí descripto, es decir, el aumento de capital, el traspaso de las cuotas sociales, los cambios de nombre en las sociedades existentes, creadas al efecto de hacer desaparecer la participación de M. A. en las mismas me persuade en el sentido de que todas estas fueron maniobras para defraudar al cónyuge, ya que se principia con cuotas sociales de carácter ganancial que a través de dichas maniobras terminan siendo propiedad de otras sociedades y donde el asentimiento de la cónyuge es ignorado y no cumplimentado”.

En cuanto a “B.” –sociedad a la que califica con carácter ganancial– la juzgadora dice: “B. era la única accionista de EC I. del Sur…las ventas de acciones a favor de EC I. del Sur S.A. y la compra por parte de B….lleva a concluir…la íntima relación que ligaba a M. A. con estas sociedades…es determinante en la prueba del fraude…todas ellas, maniobras efectuadas en el marco de la legalidad pero con el objetivo de defraudar la masa ganancial…”.

En referencia a “M.” (constituida el 8.8.2002), el fallo tuvo por acreditada también la cesión en favor de un tercero (31.12.2002), y en 2004 en favor de “EC I. del Sur”, controlada también por B.; y que el 9.8.2004 cambia su denominación por “L.” y, luego, el 13.3.2007 por “.Q..”.

Finalmente, en el apartado dedicado a “R..”, la sentencia hace alusión al contrato de compraventa de acciones celebrado entre I.BV, R.S.A. “con un único accionista y el representante de ese accionista es el Sr. H. (abogado del Sr. M. A. en las presentes actuaciones)”. El fallo indica: “…de dicho contrato se desprende que la Sociedad R. era la única titular de todas las acciones emitidas y en circulación de EC i. del Sur SA, a su vez este poseía las siguientes subsidiarias: L. –sociedad continuadora de M.–…varios empleados de M.. fueron transferidos a la sociedad I., sucesora de L., L., L., L., L., L., L.. De fs. 1708 surge que el precio de la compraventa fue equivalente a la suma de USD … Por ultimo a fs. 1734 del acta de reunión extraordinaria de accionistas, surge que el único accionista de R., era G., quien con fecha 7 de noviembre de 2007 aprueba la venta de la totalidad de la tenencia accionaria de la Sociedad EC I. a I.. e I…De todo lo relatado se concluye que M. era el único accionista de R., sociedad controlante de EC I. DEL SUR S.A y demás subsidiarias”.

A modo de completar estos conceptos, la sentencia menciona el testimonio de M. y dice: “manifiesta haber trabajado para la empresa M. desde el año 2002 al 2007 donde la empresa cambia de nombre a L….relata que la entrevistó M. A. y que este era el director de dicha empresa…continúa relatando que dicha empresa tenía filiales en Argentina, México y Chile”. Y el fallo concluye diciendo: “hecho este análisis pormenorizado de los manejos societarios efectuados por el Sr. G. M. A. en las diferentes sociedades enumeradas y aceptando que las mismas son personas jurídicas diferenciadas del titular de las cuotas sociales es necesario analizar si estos movimientos societarios lo fueron en perjuicio de los derechos del cónyuge como ella solicita y me permito concluir que así fue…en el caso que nos ocupa, la existencia de sociedades diferenciadas de la persona del cónyuge para distraer fondos gananciales y así defraudar al otro cónyuge…esto trae como consecuencia que si bien el acto es válido entre las personas que lo realizan y los terceros no será oponible al cónyuge dañado…”.

De manera que resultó acreditado el actuar fraudulento de G.

Así, resulta un absurdo pretender desvincular a las sociedades a las que el nombrado señala en sus quejas con la actividad que “M.” desarrollaba en un origen (consultoría en investigaciones clínicas, específicamente, organización de contratos de investigación –CRO–).

La creación de nuevas sociedades, en conjunto con vaciamiento societario de las anteriores para continuar con la misma actividad pero mutando el capital social y denominación, con transferencia de personal, luce evidente como mecanismo de fraude.

En sus quejas, el actor reconvenido denuncia arbitrariedad en el análisis y en la valoración de la prueba. Expresa que la a quo concluyó que existió fraude sin razón objetiva alguna.

Sin embargo, la mera discrepancia respecto de la valoración de los medios de prueba, sin rebatir las razones brindadas por la juzgadora de grado para fundamentar su decisorio –el que encuentra su sustento en argumentos jurídicos y pruebas que no logran siquiera rozar las quejas genéricas e imprecisas expuestas por el apelante–, no constituyen una crítica concreta y razonada de las partes del fallo de primera instancia que se estiman equivocadas. Razón por la cual, considero que la queja así expuesta debe desestimarse.

Ahora bien, frente a este intrincado fraude detectado en la instancia de grado, la sentencia no debió desentenderse de esta consideración, cual es que el actor reconvenido actuó en fraude a la ley (art. 12 CCyCN), valiéndose de la celebración de negocios jurídicos que tuvieron por objeto burlar las legítimas expectativas de la otra cónyuge a participar en la división por mitades de los activos gananciales.

Desde el inicio, la demandada reconviniente expuso que M. cedió los activos societarios (que comprendían en Argentina a “M.”, en Uruguay a “M.” y “B.”, en Chile a “M.”, en Perú a “M.”, en Estados Unidos a “L.”, en Costa Rica a “EC I. Clínicas del Sur”, “C.” y “L.”, y en México a “L.”) a I. sin que ella prestara conformidad alguna y sin ingresar el producido de la venta al patrimonio de la por entonces sociedad conyugal.

La sentencia de grado determinó que el precio de la referida cesión fue equivalente a la suma de U$S ..

De manera que en salvaguarda de las dificultades que ha acarreado para la cónyuge defraudada, la efectivización del contenido económico de su derecho, cabe computar el valor de dicha operación en el haber ganancial y reconocer así un crédito a favor de M., por el 50% de las ganancias netas de la cesión.

Observa Zannoni que “…el efecto de la acción de fraude se traducirá, como lo preveía el Proyecto Español de 1851, en la obligación a cargo del cónyuge vencido de ´colacionar´ en su hijuela el valor ganancial fraudulentamente dispuesto para salvar, en especie, el haber líquido en la cuenta particionaria de la sociedad conyugal la cuota de participación que corresponde al otro (cfr. Zannoni, ob. cit., pág. 174).

Por ello, el valor de la cesión, acreditado en la suma de U$S 7., deberá computarse en la masa ganancial y reconocer así un crédito a favor de M., por el 50% de las ganancias netas de la cesión.

XII. Finalmente, el agravio que cuestiona la desestimación de la aplicación de la sanción prevista en el art. 45 del CPCC, también será atendido.

Lo cierto es que la conducta procesal del actor reconvenido reunió las notas requeridas en la norma en tanto se resistió, abiertamente, a aportar todo tipo de documentación confiable que lograra hacer conocer el estado patrimonial de “M.” de la que no se tuvo ni la más mínima información. En definitiva, pese a los esfuerzos probatorios, nunca pudo determinarse el activo y valor patrimonial de “M.”, principal bien integrante del acervo ganancial.

Esa conducta temeraria y maliciosa obstaculizó el reconocimiento de los derechos a la ganancialidad de su ex cónyuge, quien tuvo que litigar varios años a tal fin.

Resulta pasible de sanción aquella conducta del litigante que traduce la actitud de quien deduce pretensiones o defensas cuya falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con pautas mínimas de razonabilidad, configurándose así la temeridad ante la conciencia de la propia sin razón.

A su vez, la malicia se tipifica como aquélla que consiste en la utilización arbitraria de las facultades procesales con el deliberado propósito de obstruir el curso del proceso o demorar su decisión. Es hacer uso del proceso en contra de sus fines, obstaculizando su curso, actuando el justiciable de mala fe con el objeto de obtener una sentencia que no es la que corresponde, demorando su pronunciamiento, o ya dictada, obstaculizando su cumplimiento (conf. L.L. 1994-D-459; L.L. 1997-D-835 y B, pág. 338).

Los fines de estos institutos son moralizadores, ya que, sin coartar el derecho de defensa, tiende a sancionar al litigante cuyo desconocimiento de la situación real no puede serle admitido, de acuerdo con las circunstancias del caso. Se trata, en definitiva, de analizar la conducta asumida en el pleito (conf. Highton – Areán, “Código Procesal…”, Tº 1, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, págs.757/763; Fenochietto-Arazi, “Código Procesal…”, Tº 1, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983, pág.186/189; L.L. 1994-D-459; L.L. 1997-D-835 y B, pág. 338; Fassi – Yañez, Código Procesal…, Tº 1, pág. 322).

La actuación en el proceso requiere ajustarse a los deberes de lealtad, probidad y buena fe, cuyas contrapartidas resulta la temeridad y malicia previstas en el art. 45 del Código Procesal.

De ahí que procede la aplicación de la sanción cuando la actitud valorada no obedece a un simple error, a distintas posibilidades brindadas por una jurisprudencia divergente en el punto o a nuevos enfoques susceptibles de hacerla variar (conf. CNCiv. Sala G, del 10-7-1998, en DJ, 2000-1-505).

En definitiva, por haber dado lugar a un proceso innecesario, que colocó a la parte demandada reconviniente en la necesidad de sufrir una pérdida inútil de tiempo y de desplegar una actividad superflua y onerosa, propongo aplicar al actor reconvenido, G., una multa equivalente al 5% de la liquidación que finalmente se apruebe al momento de la ejecución de la sentencia, con sustento en el art. 45 del Código Procesal.

Sin embargo, por las razones antes expuestas, no corresponde extender dicha sanción a sus letrados, aunque se les debe efectuar un llamado de atención.

XIII. En orden al agravio relativo a la forma en que se impusieron las costas, estimo que debe prosperar parcialmente, pero por fundamentos distintos a los esgrimidos por la apelante.

La recurrente persigue que las costas se impongan íntegramente al actor reconvenido, invocando la conducta exteriorizada por éste en el proceso.

La jueza de grado, para decidir de la manera en que lo hizo, ha considerado, en definitiva, que el proceso de liquidación de bienes ha beneficiado a ambas partes.

Sin embargo, las circunstancias apuntadas hasta aquí tienen repercusión en la ponderación de la imposición de las costas que cada una de las partes debe afrontar y, por ello, las mismas no deben ser determinadas, en este caso concreto, en el orden causado, sino en la medida de los respectivos vencimientos.

Ello es así, dado que las partes efectuaron pretensiones cruzadas, denunciaron distintos bienes, formularon oposiciones, resultando vencedoras en algunos reclamos y perdidosas en otros.

En el caso de M., por ejemplo, solicitó que se fijara en su favor una recompensa por la mejora introducida en el bien propio de la contraria, pretensión que fue revocada y, en consecuencia, rechazada.

De su lado, F., reclamó, entre otras cuestiones, como comunes las deudas generadas por el contrato de alquiler de la oficina sita en la calle B. al 3000 de esta ciudad, por el que se la recompensó frente a su pago.

Por ello entiendo que debe quedar claro que las costas se imponen en el orden causado en cuanto a las que beneficiaron a ambos, pero no en cuanto a las que resultan de los vencimientos o reconocimientos en sus respectivos planteos (art. 68 y 71). Es que si fueran en el orden causado, podría entenderse que los son por mitades y partes iguales, cuando por el contrario los vencimientos no son equivalentes.

En consecuencia, razones de justicia y equidad imponen que las costas lo sean en la extensión de los vencimientos que, reitero, resultan ser desiguales. La solución que propicio no se contrapone con la jurisprudencia en la materia en cuanto a que, en principio, las costas en los procesos de liquidación y partición de la comunidad de bienes deben imponerse en el orden causado, ponderando que las tareas que ello insume resultan ser de beneficio común. Porque, en algunos casos, no obstante ese provecho común en el resultado, se admiten o rechazan pretensiones concretas respecto de las que ha existido oposición de la contraria y las mismas conllevan un valor económico que no permite que la ecuación de los gastos irrogados en el proceso se mantengan en términos equivalentes. Lo que implica que ambas partes deban cargar con las costas, pero no en la misma medida, sino en la proporción en que sus pretensiones y/u oposiciones han prosperado o no. Ello es, en la medida de los vencimientos respectivos, modificando en este sentido el decisorio apelado (conf. Cámara de Apelaciones de Familia, Mendoza, en autos Nº 852/19/5F (13-05747193-4), caratulados “B. M. D. c. G. M. G. por división de bienes de la sociedad conyugal” del 8/8/2022).

Por lo demás, en lo relativo a la acción de fraude introducida por vía de la reconvención, en tanto quedó acreditó un ocultamiento fraudulento de bienes por parte del actor reconvenido, con su consecuente reconocimiento, las costas se imponen al vencido (art. 68 CPCC).

XIV. En síntesis. Si mi voto fuera compartido, propongo a mis distinguidos colegas: i. desestimar el recurso intentado por el actor reconvenido C.; ii. hacer lugar parcialmente al recurso de apelación impetrado por M. y, en consecuencia, modificar parcialmente la sentencia de grado en el sentido que: a. se revoca lo decidido en el considerando IV, pto. 3 y, por consiguiente, se rechaza el pedido de recompensa interpuesto por G. con relación a lo invertido en la construcción de una edificación en el inmueble propio de M., sito en la calle Q. de esta ciudad; b. declarar que los fondos depositados al 3.12.2003 en las cuentas nro. . del Banco Sudameris de Montevideo, Uruguay, nro. . del Ocean Bank de Miami y nro. . del Union Planters Bank de Miami, Florida, USA, revisten el carácter ganancial, por lo que en la etapa de ejecución se librará nueva requisitoria a las entidades bancarias, vía exhorto, a los efectos de que informen en forma detallada la existencia de fondos en cada una de las cuentas aludidas, a la fecha de disolución de la comunidad de ganancias; c. por cuanto se tuvo por probado que las transferencias y maniobras societarias efectuadas por el actor reconvenido, con activos comunes, lo fueron con el propósito de perjudicar a su ex cónyuge y su derecho a la ganancialidad, determinar que el valor de la operación de compraventa de las acciones de EC I. del Sur S.A. a Ingenix International (Netherlands) B.V. por la suma de U$S ., debe computarse en la masa ganancial, y reconocer así un crédito a favor de M., por el 50% de las ganancias netas de la cesión; d. aplicar al actor reconvenido G. una multa equivalente al 5% de la liquidación que finalmente se apruebe al momento de la ejecución de esta sentencia, con sustento en el art. 45 del Código Procesal; e. modificar lo decidido en materia de costas de acuerdo a los lineamientos expuestos en el considerando XII; f. confirmando la sentencia de primera instancia en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. Imponer las costas de Alzada en cuanto se desestimó su recurso, al actor reconvenido; y en cuanto a que prospera el recurso interpuesto por la demandada reconviniente, al actor reconvenido en su calidad de sustancialmente vencido (art. 68 CPCC).

Así voto.

El Dr. Díaz Solimine adhiere por análogas consideraciones al voto precedente.

El Dr. Converset no participa del Acuerdo por hallarse en uso de licencia.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: I) Desestimar el recurso intentado por el actor reconvenido C.; II) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación impetrado por M. y, en consecuencia, modificar parcialmente la sentencia de grado en el sentido que: a. se revoca lo decidido en el considerando IV, pto. 3 y, por consiguiente, se rechaza el pedido de recompensa interpuesto por G. con relación a lo invertido en la construcción de una edificación en el inmueble propio de M., sito en la calle Q. de esta ciudad; b. se declara que los fondos depositados al 3.12.2003 en las cuentas nro. .. del Banco Sudameris de Montevideo, Uruguay, nro. .. del O. de Miami y nro. .. del Union P. de Miami, Florida, USA, revisten el carácter ganancial, por lo que en la etapa de ejecución se librará nueva requisitoria a las entidades bancarias, vía exhorto, a los efectos de que informen en forma detallada la existencia de fondos en cada una de las cuentas aludidas, a la fecha de disolución de la comunidad de ganancias; c. por cuanto se tuvo por probado que las transferencias y maniobras societarias efectuadas por el actor reconvenido, con activos comunes, lo fueron con el propósito de perjudicar a su ex cónyuge y su derecho a la ganancialidad, determinar que el valor de la operación de compraventa de las acciones de EC I. del Sur S.A. a I. International (Netherlands) B.V. por la suma de U$S .., debe computarse en la masa ganancial, y reconocer así un crédito a favor de M., por el 50% de las ganancias netas de la cesión; d. aplicar al actor reconvenido G. una multa equivalente al 5% de la liquidación que finalmente se apruebe al momento de la ejecución de esta sentencia, con sustento en el art. 45 del Código Procesal; e. modificar lo decidido en materia de costas de acuerdo a los lineamientos expuestos en el considerando XII; III) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. IV) Imponer las costas de Alzada en cuanto se desestimó su recurso, al actor reconvenido; y en cuanto a que prospera el recurso interpuesto por la demandada reconviniente, al actor reconvenido en su calidad de sustancialmente vencido. V) Diferir la regulación de los honorarios por los trabajos realizados en la Alzada, para una vez que se encuentren determinados los que corresponden a la instancia de grado. VI) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y, oportunamente, devuélvanse. – Pablo Trípoli. – Omar L. Díaz Solimine (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

A., A. y otro c. B., J. M. s/ cumplimiento de contrato y B., J. M. c. A., A. y otros s/ reivindicación

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 22 días del mes de noviembre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “A., A. Y OTRO c/ B., J. M. S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO” (Exp. 51598/2017) y su acumulado “B., J. M. C/ A., A. Y OTROS S/ REIVINDICACIÓN” (Exp. 56134/2017), respecto de la sentencia única dictada el 28.04.23 y honorarios regulados en ella (v. aquí), el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. Los Sres. A. y S. A. promovieron demanda de cumplimiento de contrato contra J. M. B., en su carácter de heredero de la Sra. P. M. B., con el objeto de inscribir a nombre de los primeros la escritura de donación con reserva de usufructo efectuada por esta última respecto del inmueble de la Av. Montes de Oca …, 6to. piso, depto. A, de esta Ciudad de Buenos Aires.

Por otro lado, el Sr. J. M. B., en el carácter ya indicado, promovió acción reivindicatoria contra los Sres. A. y eventuales ocupantes y/o poseedores del aludido inmueble. Asimismo, reclamó daños y perjuicios.

La sentencia de primera instancia rechazó la demanda de cumplimiento de contrato y admitió parcialmente la acción reivindicatoria, denegando el reclamo indemnizatorio. En ambos casos, se impuso las costas a los vencidos.

Para decidir de tal modo, el Sr. Juez de grado consideró que había caducado para los reclamantes la posibilidad de aceptar la oferta de donación, por haber sido intentada luego de la muerte de la donante y cuando ya se encontraba en vigencia el art. 1545, del CCCN. No obstante, entendió que los Sres. A. entraron en posesión del inmueble de buena fe y, en virtud de ello, desestimó la pretensión indemnizatoria.

II. Contra el referido pronunciamiento se alzan los Sres. A. y S. A. en ambos expedientes, quienes expresaron agravios el 05.07.23 en el exp. 51598/17 (v. aquí) y en igual fecha en el exp. 56134/17, (v. aquí), los que merecieron las réplicas de la parte contraria el 09.08.23 (v. aquí) y el 07.08.23 (v. aquí), respectivamente.

Por su lado, el Sr. J. M. B. también recurrió la sentencia y expresó agravio únicamente en el exp. 51598/17 (v. aquí), cuyo traslado fue contestado por la contraria el 04.08.23 (v. aquí).

Los agravios de los Sres. A. giran en torno al encuadre legal que efectúa el judicante de primera instancia, pues entienden que no resulta de aplicación al caso la normativa del CCCN, dado que sus derechos ya habían sido adquiridos bajo la vigencia del Cód. Civil derogado. Afirman que la aplicación retroactiva de las disposiciones del nuevo CCCN viola sus derechos adquiridos.

Argumentan, con cita de doctrina, que la oferta de donación puede ser aceptada por el donatario luego de fallecido el donante y antes o después de la vigencia del CCCN, pues se trata de consecuencias consumadas de relaciones o situaciones jurídicas existentes con anterioridad y agotadas las consecuencias de la parte donante.

Destacan, además, que cualquier duda resulta despejada por el art. 1800 del actual código de fondo, que establece como regla general que la declaración unilateral de la voluntad causa una obligación jurídicamente exigible en los casos previstos por la ley o por los usos y costumbres.

Refieren también que la exigencia por una nueva ley de nuevos recaudos a quienes se hallaban en posesión de todos los requisitos necesarios para efectuar la aceptación de una donación, menoscaba sus derechos subjetivos.

Continúan diciendo que la sentencia de grado no ha tenido en cuenta el contexto probatorio que acredita de modo fehaciente que la donante no quería en modo alguno que su hermano heredara el inmueble en cuestión. Por último, aducen que detentaban la posesión legítima y de buena fe del inmueble, circunstancia que sustenta la calidad de propietarios de los reclamantes. Finalmente, se quejan que la sentencia de grado no haya impuesto las costas a la contraria por el rechazo de la pretensión de daños y perjuicios.

Por su lado, el Sr. J. M. B. se queja del rechazo del resarcimiento reclamado. Sostiene que los demandados en el juicio de reivindicación tenían conocimiento de la oferta de donación y de la obligación de aceptarla, pero optaron por no aceptarla y tomar la posesión del inmueble de cualquier modo, lo que debería constituir mala fe por parte de los accionados. Añade que, a pesar de la modificación del código de fondo, los Sres. A. recibieron varias notificaciones y cartas documento donde se les hizo conocer el reclamo finalmente admitido y que este hecho es relevante para descartar la buena fe de la posesión que detentaban.

III. Comienzo por señalar que desoiré el pedido de deserción formulado por el actor B. en el marco de la acción reivindicatoria, puesto que la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las expresiones de agravios en tanto reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales, como acontece en la especie.

Sentado ello, la primera cuestión que corresponde dilucidar gira en torno a la posibilidad de aceptar una oferta de donación realizada bajo la vigencia del Código Civil –ley 340– por parte del donante fallecido, considerando las implicaciones del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

La discusión se enfoca, entonces, en las reglas de aplicación temporal de la ley, particularmente el art. 7 del nuevo CCCN.

Ahora bien, antes de ingresar en el análisis de las normas de derecho transitorio, es pertinente recordar que, si bien la donación no siempre ha sido concebida como un acto de naturaleza contractual en el Derecho Romano, el desarrollo posterior de la figura, a partir de las influencias del Derecho Canónico y el proceso de codificación napoleónico impuso el dilema de la calificación del acto de liberalidad entre vivos. En ese orden, las legislaciones de la época se inclinaron mayoritariamente por entender la donación como un contrato, aunque el Código francés reguló la donación como simple acto, ubicando la figura junto con los testamentos y acercándose así a una naturaleza más semejante a los actos de liberalidad de entidad sucesoria que al plano contractual. No obstante, esta concepción no fue acompañada por la doctrina que siguió entendiendo la donación como un contrato.

Nuestro codificador Vélez Sarsfield, aunque inspirado entre otras fuentes en el Código Francés, se apartó de la concepción seguida por ese cuerpo normativo y definió a la donación como un contrato en nuestro derecho, siguiendo las enseñanzas de Freitas.

Esta postura resultaba coherente con la concepción que el código civil abrazaba sobre el concepto de contrato, entendiendo siempre a éste como acto jurídico bilateral con contenido patrimonial (conf. arts. 1137, 1167 y 1168, Cód. Civil).

Nuestro nuevo ordenamiento de fondo ha incorporado nuevos elementos diferenciadores del régimen anterior y llevan a concluir que en la regulación actual se ha acentuado el carácter contractual de la donación, reduciendo todo lo posible su similitud con las disposiciones de corte sucesorio.

Así, mientras en el código velezano resulta claro el espíritu del legislador de dotar de trascendencia ultra vires al ánimo de liberalidad del donante, el CCCN ha procurado eliminar cualquier distinción al respecto, consagrando la aplicación de las normas generales sobre la formación del consentimiento a la donación. Esta conclusión surge al no encontrarse en la nueva legislación ninguna norma de excepción a las reglas sobre la formación del consentimiento que el plexo normativo establece para los contratos en general.

Ahora bien, la oferta de donación, si bien constituye un acto jurídico unilateral, tiene como efecto principal, según su carácter recepticio, posibilitar la futura conclusión del contrato si ésta es aceptada por su destinatario. O sea, no genera los efectos propios del contrato, los que se producen indefectiblemente con la aceptación. Vale señalar que, el donante podía –antes de la vigencia del CCCN y también con el ordenamiento actual– revocar la donación, sin derecho para el donatario de reclamar ninguna consecuencia jurídica a raíz de ello. Y esto es así por cuanto el donatario no tiene un derecho adquirido, sino la facultad de aceptar siempre y cuando la oferta se encuentre vigente.

La cuestión, entonces, es qué ocurre con las ofertas de donación que permanezcan no aceptadas al tiempo de entrada en vigencia del nuevo régimen, si el donante ha fallecido o devenido incapaz. Ello nos lleva al problema de la eficacia temporal de la ley.

Cabe recordar que el código velezano –vigente al momento de materializarse la escritura de donación objeto de autos– prescribía en su art. 3 que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados con garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias”.

De manera concordante, el nuevo ordenamiento del CCCN, en su art. 7, mantiene el régimen anterior, con excepción de un agregado final, en cuanto a que las nuevas leyes supletorias sí se aplicarán a los contratos en curso de ejecución si son más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

Como puede verse, la ley distingue entre retroactividad y aplicación inmediata de la ley, rechazando como principio la primera y admitiendo, también como principio, la segunda.

De este modo, las nuevas leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (art. 3, Cód. Civil, y art. 7, CCCN). Tal efecto consiste en que la nueva ley toma la relación o situación en el estado en que se encontraba al tiempo de ser sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo que se desarrollaron.

La doctrina distingue entre los hechos cumplidos y sus consecuencias, y entre la retroactividad y aplicación inmediata de la ley. Sobre esa base, es que Roubier propuso –en el derecho francés– un sistema que establece la irretroactividad de la ley respecto de los hechos cumplidos y el efecto inmediato sobre las situaciones jurídicas (Paul Roubier, El derecho transitorio (conflicto de las leyes en el tiempo), París, 1960).

Así, el jurista francés determinó que en toda situación jurídica los aspectos dinámicos son lo de la creación o constitución y de la extinción; cuando una de estas fases está concluida es un hecho cumplido y la nueva ley no puede volver sobre ella.

No obstante, se ha dicho también que la situación jurídica tiene una fase estática durante la cual ella produce sus efectos: los efectos posteriores a la entrada en vigor de la nueva ley son regulados por ella, aunque se hayan generado durante la vigencia de la ley anterior (J. C. Rivera, Instituciones de derecho civil. Parte general, Ed. Abeledo Perrot, t. I, pág. 215 y sgtes.; S. Cifuentes, Elementos de derecho civil. Parte general, Ed. Astrea, pág. 31/2) y sólo se extinguen con el ejercicio de los derechos o cumplimiento de las obligaciones que emanan de ellas.

Explicaba Guillermo Borda que una ley tiene efectos inmediatos cuando anula o modifica, acrece o disminuye los efectos en curso de las relaciones o situaciones jurídicas o cuando vuelve sin retroactividad sobre la constitución o extinción en curso de una relación jurídica, por ejemplo, cuando se modifica el término de la prescripción no cumplida. Entonces, al regular los efectos que se producen después de su entrada en vigencia, pero que resultan de relaciones jurídicas nacidas bajo el imperio de la ley antigua, no hay aplicación retroactiva, sino inmediata de la nueva ley. Esto ocurre al alterarse el contenido del derecho de propiedad, del régimen del matrimonio o si la nueva ley modifica los efectos de los contratos en curso de ejecución al momento de dictarse la ley (G. Borda, “Efectos de la ley con relación al tiempo”, ED, 28, pág. 809).

En el caso particular de autos, la aplicación inmediata del art. 1545 del CCCN ha sido señalada por la doctrina en el sentido que la muerte del causante, acaecida en instancia previa a la aceptación, o sea, antes del perfeccionamiento del contrato y encontrándose vigente la nueva norma; no se trataría de una situación agotada o concluida a la que se aplique la ley anterior, sino de una situación in fieri, en formación, pues no hay contrato mientras no exista aceptación (A. Kemelmajer de Carlucci, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal Culzoni, pág. 157/8; C. Armella, “El contrato de donación y sus vicisitudes en el Código Civil y Comercial”, en Supl. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 –abril–; E. D. Otero, Código Civil y Comercial. Comentado, Dir. Rivera – Medina, t. IV, pág. 675/6).

Lo expuesto hasta aquí permite descartar el primer agravio de los recurrentes A. cuando afirman que el sentenciante aplicó retroactivamente una norma. La solución del juez de grado, en rigor, no tiene fundamento en la aplicación retroactiva de la nueva ley, sino en su aplicación inmediata a los efectos en curso de las relaciones o situaciones jurídicas, es decir, los que se producen después de la entrada en vigor de la nueva ley.

En efecto, como señala claramente Heredia, “la nueva ley tiene sobre la fase de una situación en curso de constitución un efecto inmediato y no retroactivo, en el sentido de que la nueva ley no puede volver sobre los elementos de la formación contractual que constituyen ya hechos que se han cumplido; pero la ley nueva puede modificar los elementos que restan reunir, o imponer nuevas condiciones de validez, en tanto el contrato no se encuentre perfeccionado. De tal manera, la regla de que la ley nueva no tiene efectos sobre los contratos en curso de constitución, sino solamente a los contratos constituidos.

Ello da cuenta de una observación esencial: desde el punto de vista del derecho transitorio, el período precontractual no puede ser asimilado al contrato mismo” (P. Heredia, El derecho transitorio en materia contractual, en RCCyC 2015 (julio), LL, del 01.07.15).

Tampoco es cierto que esta aplicación inmediata del art. 1545 del CCCN esté “modificando la relación jurídica del destinatario de la oferta”. Tal como se ha expresado en párrafos anteriores, frente a la oferta de donación el donatario no tiene un derecho adquirido, sino la facultad de aceptarla siempre y cuando la oferta se encuentre vigente.

En este punto es importante destacar que la posesión del inmueble que invocan los Sres. A., aun cuando pudiera haberse producido durante la vigencia del código velezano, no se traduce en la consolidación del derecho que reclaman porque no implica la aceptación tácita de la oferta de donación en los términos de los arts. 1792 y 1795 del código derogado.

Ello así, pues tal solución podría admitirse frente a la donación de una cosa mueble. Para los inmuebles, en cambio, el cuerpo normativo derogado al igual que el vigente son coincidentes en disponer que deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de bienes inmuebles (art. 1810, Cód. Civil, y art. 1552, CCCN).

De este modo, la forma solemne absoluta es establecida como condición de eficacia y no meramente probatoria, y está relacionada con la conveniencia de asegurar la elaboración y el proceso reflexivo del donante, como la seguridad jurídica en el tráfico de bienes.

Por ello, la escritura en la cual se instrumentó la oferta de donación del inmueble y la posesión denunciada del inmueble son insuficientes para atribuirle a los recurrentes la calidad de donatarios, porque es necesario que la aceptación también sea extendida con esa formalidad específica prescripta por la ley.

Ni siquiera podría encontrar sustento la posición de los Sres. A. mediante la interpretación de la voluntad de la donante como un acto unilateral, en los términos del art. 1800 del CCCN, pues como ya se ha dicho en párrafos anteriores, la oferta de donación tiene como efecto principal, según su carácter recepticio, posibilitar la futura conclusión del contrato si ésta es aceptada por su destinatario. La citada oferta no genera los efectos propios del contrato, los que se producen indefectiblemente con la aceptación.

Más aún, si se tiene en cuenta que la propia voluntad de la causante plasmada en la escritura de oferta de donación dejó establecido que “la presente donación ha de ser aceptada por los donatarios” y que el dominio y propiedad del bien sería adquirido por los donatarios al “aceptar esta oferta”.

Por esta razón, tampoco resulta suficiente argumentar que motivos de justicia y seguridad jurídica imponen respetar la voluntad del causante por el hecho que, quien ofertó lo hizo a sabiendas de que el donatario podría aceptar la oferta aún luego de la muerte del donante. Aunque este último supiera de la eficacia post mortem del acto de liberalidad que realiza, no por ello podrá sostenerse que la oferta garantizaba que la transmisión a título gratuito del bien objeto de esa manifestación se fuera a producir, ya que para ello siempre sería necesario que la aceptación se plasmara como manifestación consolidante del contrato.

Incluso, es razonable que el donante no haya imaginado una eventual modificación legislativa y tampoco tuviera la oportunidad de revertir los términos de su declaración con motivo de su deceso; pero este escenario tampoco justificaría eximirlo del alcance de la nueva normativa. En efecto, aunque no hubiera imaginado tal situación, tampoco podía descartarla si la nueva norma mantiene los mismos principios sobre aplicación temporal de la ley que regían durante la vigencia del código derogado.

A todo lo expuesto, resta agregar que incluso en la hipótesis de admitir que la oferta de donación emitida antes de la vigencia del CCCN, mantiene su eficacia post mortem; para que la donación produzca sus efectos propios, requerirá de la correspondiente aceptación del donatario. En ese orden, dado que la aceptación se verificará temporalmente en el marco de vigencia de la nueva ley, entonces será necesaria la recepción de la aceptación por parte del donante para que el contrato quede perfeccionado (conf. arts. 971, 976 y 978, CCCN). Este hecho resultará imposible por el prefallecimiento del donante, lo que impedirá –en definitiva– el perfeccionamiento del contrato.

Por ello, aunque se forzara la eficacia post mortem de la oferta emitida bajo la vigencia de la ley derogada, nunca se alcanzaría la configuración del negocio causal en el que debe sustentarse el título suficiente para la adquisición del derecho real involucrado.

Por todo lo dicho, entonces, entiendo que la solución del sentenciante de grado sobre la cuestión en disputa ha sido ajustada a derecho y propondré a mis colegas de sala confirmar el rechazo de la pretensión de cumplimiento de contrato incoada por A. y S. A. y la admisión de la demanda de reivindicación articulada por J. M. B.

IV. En otro orden, el Sr. J. M. B. se quejó del rechazo de los daños y perjuicios reclamados junto con la acción reivindicatoria.

Cabe recordar que el magistrado de primera instancia desestimó la indemnización pretendida en el entendimiento que los Sres. A. y S. A. habían comenzado a poseer de buena fe el inmueble en cuestión y el cambio legal analizado les impidió aceptar la promesa de donación.

El CCCN, en su art. 1916, mantuvo la clasificación de posesión legítima e ilegítima del ordenamiento anterior (art. 2355, Cód. Civil), aunque definiendo a primera por interpretación en contrario. Es decir, las relaciones de poder son ilegítimas cuando no importan el ejercicio de un derecho real o personal constituido de conformidad con las previsiones de la ley. Por ejemplo, cuando se tengan sin título, o por un título nulo, o fueron adquiridas por un modo insuficiente para adquirir derechos reales o personales, o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer o tener la cosa, o no lo tenía para transmitir la posesión o la tenencia.

Con fundamento en las condiciones personales del titular de la relación de poder, se distinguen –además– dos categorías: relación de poder ilegítima de buena fe y relación de poder ilegítima de mala fe.

La buena fe requiere del poseedor la persuasión de la legitimidad de su posesión (art. 2356 del Código Civil), basada en un título, por lo que si éste falta en forma completa no puede hablarse de buena fe. La buena fe exige una convicción sobre legitimidad que no admite dudas (conf. art. 4006 del Código Civil; Salas – Trigo Represas, Código Civil y leyes complementarias anotados, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1983, t. II, pág. 599; Highton – Bueres, Código Civil y normas complementarias, 2ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2004, T. 5A, 179; Belluscio – Zannoni, Código Civil y leyes complementarias, Buenos Aires, Astrea, 2009, t. 10, pág. 240, CNCiv. Sala F, del 9.4.86, JA 1986-IV, pág. 711).

No dejo de tener en cuenta que se encuentra a cargo del acreedor o del propietario la prueba de la mala fe del deudor, habida cuenta la presunción de buena fe establecida por el ar. 2362 del Código (Highton – Bueres, Código Civil y normas, 2ª ed., complementarias Hammurabi, Buenos Aires, 2004, t. 2 A, pág. 367). Pero, en este caso, no puedo dejar de ponderar las particulares circunstancias que presenta el caso, pues, indudablemente, en el tiempo que transcurrió entre el fallecimiento de la donante (12.11.14) y la entrada en vigencia de la nueva legislación de fondo (01.08.15), los donatarios pudieron haber aceptado la oferta de donación. En ese supuesto, hubiera quedado perfeccionado el contrato de donación y la posesión que detentaban debería juzgarse legítima.

Es claro que este evento no se produjo, es decir, no fue aceptada la oferta de donación antes de la vigencia del nuevo ordenamiento, lo que trajo aparejada la caducidad de la oferta, no por causa imputable al donante o al donatario, ni siquiera por causa de la muerte del donatario porque, como se ha visto, la oferta pudo haber sido aceptada mientras estuvo vigente el código velezano; sino por aplicación inmediata de lo prescripto por el art. 1545, del CCCN.

En este contexto, entiendo que el caso no admite una posición categórica en virtud de la cual pueda sostenerse que la posesión ejercida por los Sres. A. ha sido de buena fe al momento en que la adquirieron. Similares reparos podrían formularse a la posición contraria.

A pesar de lo dicho, la buena fe o mala fe del poseedor se juzga en cada acto de percepción de frutos, y se tiene en cuenta la concreta buena fe del poseedor actual en el momento de la separación de los mismos (art. 1936, CCCN).

Lo distintivo de esta norma es que, siguiendo el criterio clásico, en cuanto los frutos, la buena fe o la mala fe no se juzga al principio de la relación posesoria sino al momento de la percepción.

De este modo, a partir de la citación a juicio, el poseedor se encontrará en una situación especial y en un estado de zozobra respecto de la calificación de su vinculación con la cosa, que lo obligará, respecto de esta, a conducirse con suma diligencia, pues si resulta vencido, deberá, respecto de los frutos, “restituir los percibidos y lo que por su culpa deja de percibir” (art. 1935, CCCN), y responderá “de la destrucción total o parcial de la cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución” (art. 1936, CCCN).

En el caso, ha quedado debidamente acreditado que los sujetos pasivos de la acción reivindicatoria se han negado a entregar el inmueble, resistiendo la demanda incoada en su contra.

Así las cosas, la falta de restitución y el mantenimiento de la posesión sin contar con derecho para hacerlo constituyen un obrar antijurídico atribuible a la accionada que, además, genera al demandante perjuicio cierto derivado de la privación de su uso y que, como contrapartida, se erige en un beneficio incausado para el deudor (CNCiv., Sala C, “Rybnik, I. y otros c/ Bonifacio Uno S.A. s/ reivindicación” –expte. n° 106.267/2007–, del 17.05.16).

Por lo tanto, los sujetos pasivos de la acción reivindicatoria deberán indemnizar al actor por los frutos civiles que hubiera podido percibir del inmueble, los que en el caso están representados por el valor locativo que ha dejado de ingresar al patrimonio del titular del dominio y habrán de computarse desde que fuera requerida la restitución a través de la notificación del traslado de la demanda (14.09.18).

El Sr. B. reclamó una indemnización por lucro cesante, toda vez que no ha podido disponer del bien. Tradujo ese perjuicio en el valor locativo de la propiedad.

Considero que no se trata en este proceso de poner precio a una ocupación exclusiva sino de medir el daño económico (patrimonial) del titular registral, que no puede usar su propiedad. Por tanto, calcularlo a través de una estimación del “valor locativo” supuestamente perdido es sólo una de las posibles formas, modelo o hipótesis de trabajo que no siempre se adecua a la realidad.

La indemnización por lucro cesante debe reflejar ganancias reales y posibles, dejadas de percibir durante el período de indisponibilidad de la cosa. Como todo daño, para ser indemnizable, debe ser cierto. La cuantificación puede deferirse al juez (art. 165 del C. Procesal) con o sin asesoramiento técnico. Pero es carga de quien reclama el resarcimiento acreditar la certeza del perjuicio.

Tampoco es ajeno al criterio del judicante lo que “acostumbra suceder, según el curso normal y ordinario de las cosas” (art. 901 del Código Civil; art. 1727 del CCCN). Es el principio de normalidad.

Sobre estos parámetros, tomando como referencia lo dictaminado por la martillera designada en los autos sobre reivindicación en fecha 09.03.22 (v. aquí) –sin cuestionamiento alguno de las partes–; y teniendo en cuenta además que lo que se indemniza es una “chance”, dado que los inmuebles destinados a alquiler no siempre se hallan locados continuamente, como así también que su mantenimiento tiene un costo; en uso de las facultades conferidas al suscripto por el 165 del CPCC, propongo conceder por este concepto la suma de $10.000 mensuales por los períodos correspondientes al año 2018, la de $15.000 mensuales los del año 2019, la de $20.000 mensuales para el año 2020 y la de $35.000 mensuales desde el 01.01.21 y hasta la efectiva devolución del inmueble, con más sus intereses, que serán calculados del modo dispuesto en el considerando.

V. Finalmente, con relación al daño moral reclamado por el reivindicante, debe tenerse presente que este perjuicio se produce cuando se lesionan afecciones legítimas de una persona o cuando se ocasionan daños que se traducen en padecimientos físicos o que hayan perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida (conf. CNCiv., Sala E, ED 42-311; íd., Sala F, ED 100-309).

En la reparación del daño moral no domina la idea de una pena para el responsable, sino la de compensar de alguna manera el daño causado a la víctima. En atención al modo en el que fue solicitado, carente de toda fundamentación y dado que de la prueba rendida no puede siquiera presumirse su existencia –aunque no se desconocen las molestias que pueden haberse padecido por esta cuestión–; no considero que se encuentre configurado en la especie un agravio moral en el accionante que sirva de sustento para acceder a lo peticionado.

En consecuencia, propongo al acuerdo modificar sobre este aspecto la sentencia de grado y admitir la pretensión resarcitoria únicamente por los conceptos indicados precedentemente.

Propongo entonces que los intereses se devenguen respecto del canon locativo desde cada vencimiento mensual y hasta su efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de acuerdo a la doctrina plenaria sentada en los autos “Samudio de Martínez, Ladislao c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” del 20/04/2009.

VI. Por último, cabe señalar que los agravios de los A. y S. A. por el modo en que han sido impuestas las costas en el expediente sobre acción reivindicatoria han perdido virtualidad, en función de la admisión parcial de los agravios de la contraria.

De cualquier modo, no es ocioso recordar que, la solución adecuada, a los efectos de la imposición de las costas, es aquélla que consulta el resultado final del pleito, es decir, si las partes obtienen o no lo que reclamaban. En consecuencia, el rechazo de uno o más de los argumentos invocados no importa el rechazo parcial de la acción deducida, cuando por el resultado final se ve que el actor ha obtenido en la sentencia lo que pretendía sustancialmente en la demanda.

No son los argumentos los que acarrean las costas, sino el litigio en general, de acuerdo a las concretas pretensiones deducidas.

Por ello, la estimación de la demanda determina el vencimiento, aunque la misma fuese admitida por uno solo de los varios argumentos hechos valer por el actor.

VII. En síntesis, por las razones expuestas, y si mi voto fuera compartido, propongo a mis colegas modificar la sentencia de grado y admitir el reclamo indemnizatorio del actor J. M. B. con el alcance que resulta de los considerandos IV y V de la presente; confirmándola en todo lo demás que decide y fue materia de agravios.

Asimismo, propongo que las costas de Alzada sean impuestas a los Sres. A. y S. A., por resultar sustancialmente vencidos (art. 68 primera parte del Código Procesal).

Así voto.

El Dr. Díaz Solimine adhiere al voto que antecede por análogas razones.

El Dr. Converset no participa del Acuerdo por encontrarse en uso de licencia.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Modificar la sentencia de grado y admitir el reclamo indemnizatorio del actor J. M. B. con el alcance que resulta de los considerandos IV y V de la presente. 2) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios. 3) Imponer las costas de Alzada a los Sres. A. y S. A. 4) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese a las partes, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y, cumplido ello, vuelvan las actuaciones a despacho a los fines de tratar los recursos deducidos contra las regulaciones de honorarios de primera instancia y establecer los emolumentos correspondientes a la labor de alzada. – Pablo Trípoli. – Omar L. Díaz Solimine (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

B., D. y Otro c. C., F. F. y Otros s/ escrituración

En la ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 5 de octubre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer de los recursos interpuestos en los autos “B. D. y OTRO c/ C., F. F. y OTROS s/ ESCRITURACIÓN” respecto de la sentencia dictada el 2 de diciembre de 2020 (v. aquí), aquí aclarada el 15 de diciembre de 2020 (v. aquí), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente (v. aquí): Sres. jueces de cámara Dres. Converset, Trípoli y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta, el Dr. Converset dijo:

I) Antecedentes

1) A través de su representación letrada, los señores D. B. y C. E. Be. promovieron la presente demanda contra F. F. C., M. P. C., Lorraine Beatriz Crease, Mariana C. , H. E. B., J. L. M. B.y Fiduciaria Arroyo Dulce SA (v. páginas 388/96).

Los promotores del juicio reclamaron que se condene a las personas demandadas a: i) suscribir la escritura pública de adquisición del dominio de los lotes que identificaron y, en subsidio, para el caso de que el cumplimiento de esa obligación no sea posible, ii) a pagar la indemnización de los daños derivados del incumplimiento.

Según se expuso en la presentación inicial, los señores B. y Be. adquirieron los derechos a la propiedad sobre cinco lotes mediante las respectivas cesiones que les efectuaron quienes, a su vez, habían recibido los derechos sobre tales terrenos a través de las transmisiones que les efectuaron los beneficiarios iniciales designados en el contrato de fideicomiso que mencionan.

Manifestaron que adeudaban las cuotas del precio de la cesión que indicaron, las que dejaron de abonar cuando la administración del barrio en el que se localizan los lotes no les aceptó el pago de las expensas por haberse registrado la titularidad de los terrenos a nombre de terceros. Por lo tanto, expusieron que depositarían el saldo impago en la cuenta que se abriera a nombre del expediente.

De acuerdo con los términos de su relato, al tomar conocimiento de tal situación, primero informaron lo ocurrido a los cedentes y, después, al no tener respuesta, les cursaron la correspondiente intimación.

Esgrimieron que los cedentes de los derechos sobre los lotes se comprometieron en su oportunidad a comunicar la cesión a la fiduciaria y a cumplir con la venta de los lotes sobre la base de títulos perfectos, con los impuestos y las contribuciones cancelados hasta la fecha de la cesión.

Señalaron que, con dicho contexto, iniciaban el presente reclamo judicial para obtener la escrituración de los bienes.

En cuanto al reclamo subsidiario, los demandantes invocaron que los perjuicios derivados del incumplimiento se conformaban por el valor de los lotes, más el costo de la construcción efectuada en uno de ellos y el importe de la seña que tuvieron que devolver a quien había efectuado la reserva de compra de ese inmueble. También pretendían la restitución de los importes ya pagados y los que se pagasen durante la tramitación del juicio en concepto de impuestos, tasas, contribuciones, luz, mantenimiento, expensas y mediación, cuya cuantía se determinaría al “momento de efectuarse la liquidación final en el juicio de daños y perjuicios”, sobre todo lo cual se calcularían intereses en función de la tasa activa prevista en el fallo plenario del fuero emitido en la causa “Samudio de Martínez”.

2) El traslado de la demanda fue respondido por la señora M. C. (transmitente de los derechos sobre las unidades 271 y 297; v. páginas 858/69), la señora M. P. C. (transmitente de los derechos sobre la unidad 81; v. páginas 943 /54), la señora L. B. C. (transmitente de los derechos sobre la unidad 43; v. páginas 1046/57) y el señor F. F. C. (transmitente de los derechos sobre la unidad 80; v. páginas 1111/22).

En tales presentaciones, por un lado, los comparecientes plantearon carecer de legitimación pasiva, por cuanto, por más que se reconociera que los reclamantes contaban con el derecho de obtener la escrituración de los lotes, los cedentes no eran las personas habilitadas para suscribir la escritura de venta, porque tales inmuebles no eran de propiedad suya, ya que la titularidad estaba registrada a nombre de Fiduciaria Arroyo Dulce SA.

Por otro lado, rechazaron la pretensión resarcitoria entablada en forma subsidiaria para el supuesto de que la escrituración fracasara, por cuanto, según esgrimieron, en su calidad de cedentes, solo garantizaron la existencia del derecho y su legitimidad, pero no el cumplimiento contractual del deudor principal, que no era otro que la sociedad fiduciaria, a quien concernía transmitir el dominio de los inmuebles en las condiciones previstas en el negocio base, tal como así se consignó en las respectivas cesiones.

En defecto de lo anterior, sostuvieron que no se verificaban las condiciones para atribuirles la responsabilidad que los actores les endilgaban. Además, alegaron que el daño invocado por los demandantes no estaba acreditado y que, en el peor de los supuestos, cada uno de los cedentes debería responder por los perjuicios derivados del negocio en el que individualmente intervino, ya que no podría atribuirse al conjunto de ellos las consecuencias derivadas del incumplimiento de todos los contratos.

3) En cambio, los demandados H. E. B., J. L. M. B. y Fiduciaria Arroyo Dulce SA no contestaron el traslado de la demanda (v. pág. 1200, pto. I), como tampoco lo hizo el tercero A. M. P., citado en los términos del artículo 94 del CPCyCN (v. pág. 1218 vta.).

A solicitud de la parte actora, con posterioridad, se declaró la rebeldía de Fiduciaria Arroyo Dulce SA, de H. E. B. y de A. M. P. (v. pág. 1351 vta.).

4.a) En la sentencia de primera instancia, por un lado, el señor juez condenó a Fiduciaria Arroyo Dulce SA a otorgar la escritura traslativa de dominio de las unidades 43 y 44, correspondientes a la matrícula 41.778, del Partido de Luján, Provincia de Buenos Aires, a favor de los demandantes, previa verificación del levantamiento de los embargos que afectaban a la propiedad y de la inexistencia de cualquier otra medida cautelar o gravamen que impidiera la conclusión del acto en las condiciones acordadas. Para esto, fijó el plazo de diez días, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 512 del Código Procesal. En caso contrario, para el supuesto de que la escrituración resultase imposible, el magistrado de la instancia anterior determinó que la obligación se resolvería en el pago de los daños y perjuicios, cuya cuantía se establecería en la etapa de ejecución de sentencia.

4.b.i) Por otro lado, en primer lugar, condenó a in solidum M. P. C. y Fiduciaria Arroyo Dulce SA a pagar a Duilio B. y C. E. B. las sumas de dinero que arrojasen los cálculos que se realizarían en la etapa de ejecución de la sentencia respecto de la unidad funcional nro. 81. En segundo lugar, también condenó in solidum a M. C. y Fiduciaria Arroyo Dulce SA a pagar a D. B. y C. E. Be. los importes que se determinarían en la liquidación que se practicase en la etapa de ejecución de sentencia respecto de las unidades funcionales nro. 271 y 297.

Según las directrices consignadas en los apartados respectivos, los deudores deberían restituir las sumas de dinero que recibieron con causa en los contratos suscriptos el 10 de noviembre de 2006 por la unidad funcional 81, el 10 de noviembre de 2006 por la unidad funcional 297 y el 10 de enero de 2008 por la unidad funcional 271, al igual que los importes comprendidos en los gastos de conservación de los lotes, impuestos, tasas, contribuciones, luz, mantenimiento del terreno y expensas, en función de los comprobantes cuya autenticidad hubiera resultado acreditada.

De manera complementaria, el juzgador dispuso que el monto final se distribuiría en proporciones iguales entre los actores.

4.b.2) Con relación a los intereses, resolvió que se devengarían desde que cada erogación fue realizada.

Sobre el capital adeudado en dólares estadounidenses, el sentenciador fijó la tasa del 4% anual. En cambio, sobre las sumas de dinero a restituir en moneda nacional, dispuso que los réditos se liquidarían hasta el 1º de agosto de 2015 en función de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida del Banco de la Nación Argentina (cfr. la doctrina del fallo plenario “Samudio de Martínez”), mientras que, desde allí, a raíz de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, consideró que la tasa aplicable no podría ser inferior a la activa establecida en el antecedente jurisprudencial citado.

4.c) A su vez, a raíz del rechazo de las pretensiones, por haber resultado vencidos, impuso a los actores las costas del juicio generadas por la intervención de F. F. C., L. B. C., H. E. B. y J. L. M. B., en tanto distribuyó en el orden causado las originadas por la actuación de M. P. C. y M. C. con sustento en la existencia de vencimientos recíprocos.

Finalmente, con respaldo en el principio objetivo de la derrota, atribuyó el peso de las costas derivadas del reclamo promovido contra Fiduciaria Arroyo Dulce SA a la codemandada vencida.

4.d) Por último, aplazó la regulación de los honorarios de los profesionales y auxiliares intervinientes hasta tanto se estime el monto del proceso, según lo previsto por los arts. 23 y 32 de la Ley 21839.

5.a) La sentencia fue apelada por M. P. C. y M. C. (v. aquí), de un lado, y por D. B. y C. E. Be. (v. aquí), de otro lado.

Los apelantes desarrollaron sus agravios en esta sede dentro del plazo legal (v. aquí y aquí), cuyo respectivo traslado fue debidamente respondido (v. aquí y aquí).

5.b.i) En dichas piezas, de un lado, M. P. C. y M. C. manifiestan que fueron condenadas a abonar distintos rubros en concepto de daños y perjuicios porque el juez de grado consideró que no efectivizaron la notificaron a Fiduciaria Arroyo Dulce SA de la cesión de derechos efectuada a favor de los actores. Sin embargo, refieren que, con anterioridad, el 4 de agosto de 2000 recibieron los derechos sobre tales unidades y otras más del mismo predio de los inversores fiduciantes H. E. B. y A. M. P., y que cancelaron directamente a la fiduciaria el 100% de las sumas de dinero pactadas. Explican que, salvo el caso de las unidades 81, 271 y 297, las otras unidades fueron escrituradas por la fiduciaria a favor de los respectivos adquirentes. En cambio, respecto de los terrenos que retransmitieron a los actores, esgrimen que, al enajenar la propiedad a favor de otras personas desconocidas, la fiduciaria también ignoró por igual y de forma deliberada los derechos de los apelantes a través de una maniobra delictiva pergeñada por intermedio de un escribano diferente del designado en el contrato de fideicomiso original.

Añaden que, ante esa situación, del intercambio epistolar mantenido con la fiduciaria surgía que, con respaldo en respuestas evasivas y vacías de contenido, la titular del dominio fiduciario transmitió la propiedad de las unidades a nombre de terceros sin tener en cuenta las previsiones del contrato base. En ese sentido, las impugnantes precisan que dicho instrumento reconocía el carácter de inversores fiduciantes-beneficiarios de los señores B. y P., quienes cedieron luego esos derechos a favor de ellas, por lo que recién con posterioridad decidieron transferirlos a nombre de los actores.

Con esta plataforma, las señoras C. aducen que, en condición de cedentes, sólo garantizan a los cesionarios la existencia del derecho y su legitimidad (arts. 1434, siguientes y concordantes del Código Civil), extremos que quedaron probados, porque abonaron el 100% de las sumas de dinero a la fiduciaria.

Sostienen que, en cambio, no garantizaron el cumplimiento del deudor cedido, ya que la obligación de escriturar recae sobre la fiduciaria, la cual debe responder por los daños derivados de su propio incumplimiento.

Sobre esto, expresan que, a consecuencia de la cesión, los reclamantes ocupan exactamente el mismo lugar en el contrato base, con todas las ventajas y desventajas que podían extraerse de dicho convenio. A juicio de las recurrentes, no importa si efectuaron o no la cesión a favor de los actores, cuando lo real es que la fiduciaria transmitió la propiedad de los lotes a terceros ignorando, incluso, la adquisición que ellas obtuvieron de mano de los inversores fiduciantes con anterioridad.

En relación con la responsabilidad por los daños alcanzados bajo la condena impuesta en su contra en la sentencia, las recurrentes critican esa decisión, por cuanto entienden que, según las medidas de prueba cumplidas, obraron en forma lícita y no se les puede imputar dolo o culpa en su proceder.

Añaden que los accionantes no acreditaron haber efectuado los gastos que forman parte de la condena, interpretan que no se las podría obligar a restituir la totalidad de las sumas pactadas cuando no se canceló de manera íntegra los importes de los boletos suscriptos entre las partes y, a todo evento, solicitan la disminución drástica de la tasa de interés fijada sobre los montos en dólares y en pesos, porque exceden las previstas jurisprudencialmente para casos análogos.

5.b.ii) D. B. y C. E. Be. se quejan por la distribución de las costas en el orden causado respecto de la pretensión formulada contra las señoras C., que fracasó por el tramo de la escrituración y prosperó por los daños y perjuicios. En opinión de los impugnantes, esta situación no revela la existencia de vencimientos recíprocos. Exponen que, del estudio de la causa, no surge que hubieran incumplido con sus obligaciones y que, por el contrario, la omisión imputable a M. P. C. y a M. C. les produjo el daño receptado en la condena. En este sentido, señalan que, si se hubiera comprobado algún incumplimiento suyo, no hubieran sido indemnizados.

II) La decisión

1) Los sujetos de la relación. Encuadre jurídico. Régimen de la responsabilidad comprometida

i.a) Como alcancé a reseñar, en el pronunciamiento impugnado, a raíz de la imposibilidad jurídica de obtener la escrituración de los lotes 81, 271 y 297 que figuraban inscriptos a nombre de terceros, el señor juez de la instancia anterior expuso que el cedente de buena fe solo respondía por la existencia y legitimidad del crédito transmitido al momento de la cesión, según prescribía el artículo 1476 del Código Civil, hoy derogado, pero aplicable al contrato por razones de derecho intertemporal.

i.b) Sobre esta base, por un lado, descartó el reclamo emprendido contra H. E. B., J. L. M. B. y A. M. P. para obtener la indemnización de los perjuicios derivados de la imposibilidad de escriturar las unidades, dado que los actores no habían contratado con dichos demandados y, en ese sentido, los señores B. y Be. habían declarado en los instrumentos de cesión que conocían y aceptaban los términos del contrato de fideicomiso base.

En igual orientación, el magistrado indicó que se imponía la misma respuesta en el caso de L. B. C. y de F. F. C., porque tampoco fueron quienes habían cedido a los reclamantes los derechos relacionados con las unidades funcionales que surgían inscriptas a nombre de terceros (nros. 81, 271 y 297).

i.c.i) Por el otro lado, el sentenciador sostuvo que no se había acreditado la mala fe de las cedentes M. P. C. y M. C. como tampoco que el crédito cedido no existiese o fuera ilegítimo al tiempo de la cesión. Empero, advirtió que, en los convenios, se dejó previsto que las cedentes asumían la notificación de la cesión a Fiduciaria Arroyo Dulce SA, acto que, según dijo, hubiera causado el embargo del crédito a favor de los actores. Indicó que, en este supuesto, sin embargo, no había quedado acreditada dicha comunicación, por lo que las demandadas debían responder por esa omisión y soportar los daños ocasionados, de acuerdo con el régimen de los artículos 519 y cctes. del Código Civil.

i.c.ii) El juzgador asimismo consideró que Fiduciaria Arroyo Dulce SA debía también responder por los daños que resultasen comprobados, porque, aun cuando no se encontraba notificada de la cesión de los derechos, era aplicable la previsión del artículo 1462 del Código Civil en el entendimiento de que la desarrolladora sabía que los individuos a quienes transmitió el dominio no eran las personas a las que los señores P. y B. habían cedido los derechos sobre los lotes, ya que la fiduciaria sí estuvo notificada de las cesiones instrumentadas con anterioridad a favor de las señoras C.

ii) De acuerdo con los documentos aportados por las partes, las posturas adoptadas al respecto por quienes comparecieron en el proceso y el sentido que debe atribuirse al silencio mantenido por los sujetos que no contestaron la demanda, puede entenderse que las pretensiones sostenidas en el escrito inicial encuentran origen en el contrato de fideicomiso celebrado con el propósito de emprender la construcción del denominado “Arroyo Dulce Barrio Cerrado”, que se ubicaría en Luján, Provincia de Buenos Aires (v. págs. 2225/51).

De tal instrumento, suscripto el 1º de agosto de 2000, se desprende que J. I. B., en calidad de presidente de Fiduciaria Arroyo Dulce SA, y H. E. B. y A. M. P., ambos en calidad de inversores fiduciantes en la proporción de 50% cada uno (v. pág. 2248), convinieron en celebrar un contrato de constitución de un fideicomiso para llevar a cabo la compra de una fracción de campo en donde se ejecutaría la construcción de viviendas familiares que se adjudicarían a quienes resultasen en definitiva beneficiarios (v. artículo 1.1). Allí se indicó que revestían calidad de beneficiarios los inversores fiduciantes y/o sus cesionarios y/o sucesores y/o aquellos terceros quienes en definitiva adquirieran el dominio de los lotes de terreno o las unidades funcionales en contraprestación por los compromisos asumidos en el contrato y/o en los respectivos instrumentos de cesión de derechos (v. artículo 2.4). También se definió en ese instrumento que “contrato de cesión” significaba cada uno de los contratos de cesión de derechos concertados entre los inversores fiduciantes y los futuros beneficiarios (v. artículo 2.13).

En el artículo 3.1, los firmantes del contrato base establecieron que, cumplido el plazo o las condiciones previstas, la fiduciaria otorgaría las escrituras de adjudicación y transmisión de dominio de los lotes de terreno o las unidades funcionales a los inversores fiduciantes y/o beneficiarios “otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan” (v. artículo 3.1). Dicha obligación fue reiterada en el capítulo dedicado a fijar las obligaciones y derechos de los inversores fiduciantes, donde se consignó que, una vez subdividido el predio y afectado al régimen de propiedad horizontal, la fiduciaria debía transmitir a los inversores fiduciantes o a los beneficiarios el dominio de los lotes de terreno o de las unidades funcionales (v. artículo 5.3). También se previó en ese capítulo que los inversores fiduciantes solamente podrían ceder los derechos y las obligaciones emergentes del contrato de fideicomiso “previa conformidad expresa y por escrito de la FIDUCIARIA, la que deberá prestarla en la medida en que los antecedentes personales y solvencia económica acreditada por el cesionario sean similares a los del cedente, quien continuar[ía] solidariamente obligado por los compromisos asumidos hasta la terminación de este contrato” (v. artículo 5.4). Junto con ello, se dispuso que todas las cesiones se efectuarían con la intervención de la fiduciaria (v. artículo 5.5).

En línea con lo anterior, al determinarse en el capítulo sexto cuáles serían las facultades y obligaciones de la fiduciaria, se indicó que, una vez finalizadas las obras proyectadas y afectado el inmueble al régimen de la propiedad horizontal u otro que pudiera resultar, la fiduciaria debía transmitir a los inversores fiduciantes y/o beneficiarios el dominio de las unidades que a cada uno correspondiera (v. artículo 6.11).

iii.a) A su vez, del texto de las cesiones instrumentadas a favor de las señoras M. y M. P. C. (v. págs. 472/75 y págs. 2254/5), cuyas previsiones no se encuentran directamente controvertidas, no obstante la negativa formulada respecto de los documentos acompañados en copia (v. términos de las respuestas de la actora de las págs. 880/1, 956/7, 1069/70, 1127/8), se desprende que H. E. B. y A. M. P., de una parte, en calidad de cedentes, y F. F. C. , por otra parte, en calidad de apoderado de Faraki International Devolopment Inc SA, como cesionario en comisión, con base en el contrato de fideicomiso suscripto con Fiduciaria Arroyo Dulce SA donde se les reconoció el derecho como beneficiarios a que se les adjudicara el dominio de las unidades funcionales, acordaron la transmisión a favor de los cesionarios de los derechos que a los beneficiarios les tocase (cfr. artículo segundo). Allí se expresó que subsistían las obligaciones del cedente a realizar los aportes comprometidos en el contrato de fideicomiso (v. artículo tercero); se fijó el precio total de la operación y se detalló el plan de pagos para su cancelación (v. artículo cuarto); y se previeron las consecuencias para el supuesto de falta de pago de la cesión (v. artículo séptimo) y las derivaciones para el incumplimiento de los cedentes (v. artículo octavo). Además, entre otras cláusulas, se consignó que el cesionario podía ceder el contrato con la previa conformidad de la fiduciaria (v. artículo décimo segundo). Como cláusula especial, se estableció que, si, una vez vencido el plazo del contrato de fideicomiso, no se hubiera llegado a cumplir con la totalidad de las obras, para deslindarse de sus obligaciones, el cesionario debía notificar a la fiduciaria y esta expresar si se configuraba la hipótesis de rescisión. En este supuesto, el cesionario quedaba autorizado para solicitar a los cedentes la devolución de la totalidad de lo abonado con el interés respectivo (v. artículo décimo tercero).

El comisionario identificó luego a la señora M. P. C. como comitente de la unidad funcional 81 (v. págs. 569) y a la señora M. C. como comitente de las unidades funcionales 271 y 297 (v. pág. 571), acto de lo cual tomó oportuno conocimiento la fiduciaria (v. págs. 2314 y 2315, respectivamente).

iii.b) Para cuanto ahora importa, también es conveniente referenciar que, en iguales condiciones, a través de su apoderado F. F. C., con expresa referencia a los antecedentes resultantes del contrato de fideicomiso y de la cesión efectuada por los inversores fiduciantes a su favor, M. C. y M. P. C. cedieron a los señores D. B. y C. E. Be. el 10 de noviembre de 2006 y el 10 de enero de 2008 todos los derechos que, como beneficiarias, les correspondía sobre las unidades mencionadas en virtud del contrato de fideicomiso (nros. 81, 271 y 297; v. páginas 2414, 2415 y 2419). En tales instrumentos, se fijó el precio y la forma de pago (v. artículo tercero). Además, se estipuló que, en caso de incumplimiento de alguna de las obligaciones asumidas, la mora se produciría en forma automática y que la parte incumplidora sería pasible de los daños y perjuicios. También quedó convenido que, si los cesionarios se atrasaban en el pago, se devengaría un interés punitorio del 2% mensual sobre el saldo del precio (v. artículo cuarto). Dejaron acordado, además, que los sub-cesionarios se subrogaban en todos los derechos, acciones y obligaciones del cesionario-cedente derivados de la cesión de derechos instrumentada el 4 de agosto de 2000, que manifestaron conocer y aceptar (v. artículo quinto). De igual manera, se consignó que la cesionaria se hallaba en tenencia precaria de los lotes y que la posesión sería entregada con el pago del saldo del precio (v. artículo sexto). Asimismo, se indicó que las escrituras de las unidades cuyos derechos de adjudicación eran cedidos en ese acto serían otorgadas por los cedentes a favor de los sub-cesionarios con base en títulos perfectos y los impuestos, tasas y contribuciones pagados hasta esa fecha (v. artículo séptimo). De manera complementaria, se estableció que los sub-cesionarios podían ceder el contrato con la previa conformidad de la fiduciaria otorgada por escrito (v. artículo octavo) y dejaron asentado que la parte cesionaria se comprometía a notificar la cesión a la fiduciaria (v. artículo décimo).

iv) Tal como ha quedado trabada la disputa, debe también subrayarse que los demandantes no controvirtieron en esta instancia determinadas afirmaciones que el juzgador efectuó en la sentencia, cuya trascendencia para el resultado de las apelaciones no podría ser ignorada. En tal sentido, al tratar la situación de las señoras C. frente a la reclamación de daños formulada por los reclamantes, el sentenciador sostuvo, de un lado, que “el cedente de buena fe responde por la existencia y legitimidad del crédito al momento de la cesión” y, de otro lado, expresó que “no se ha[bía] acreditado su mala fe, o que el crédito cedido no existiese o fuese [i]legítimo al momento de celebrar los respectivos contratos”.

v.a) Ahora bien, es necesario en este punto señalar que el artículo 2507 del Cód. Civil establecía que el dominio era menos pleno o imperfecto “cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etcétera”. Sin embargo, el artículo 2661 volvía a definir al dominio imperfecto como “el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil”. De ahí que, en el esquema del ordenamiento derogado, el dominio era imperfecto por dos causas: porque estaba sujeto a una condición o plazo resolutorio, o porque su contenido se hallaba disminuido por hallarse gravado con otro u otros derechos reales constituidos en favor de terceros.

Según este doble enfoque, el dominio fiduciario era una especie del género dominio imperfecto. De acuerdo con el artículo 2662 del Código Civil según el texto concebido por Vélez Sarsfield, el dominio fiduciario era el que se adquiría en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero.

Se trataba de un dominio sujeto a condición resolutoria expresa o plazo resolutorio expreso en el que intervenían tres personas: a) el constituyente, fideicomitente o fiduciante, que era quien creaba el fideicomiso; b) el fiduciario, que era el titular del dominio fiduciario; c) el fideicomisario o beneficiario final, que era el tercero a quien debía ser entregada la cosa cuando se cumplía la condición o vencía el plazo.

v.b) Con la reforma introducida por la Ley 24441 (v. artículo 73), el artículo 2662 pasó a prescribir: “Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley”.

Según la innovación originada por la Ley 24441, se constituía el fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de aquél que se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario (artículo 1º).

En dicha operatoria, debía distinguirse entre el acto o negocio fiduciario y el dominio fiduciario. El primero estaba constituido por el testamento o la relación contractual, que era la causa fuente, mientras que el segundo era el derecho real que surgía de ella, aunque no todo negocio fiduciario tenía por fin constituir un dominio fiduciario (cfr. artículo 11 de la Ley 24441).

Entre las obligaciones asumidas por el fiduciario, hallábamos, por ejemplo, la de cumplir las prestaciones impuestas con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios, que actúa sobre la base de la confianza depositada en él (art. 6º, Ley 24441). Como principio general, consistía en una obligación de medios, aunque particularizada. Además, contraía obligaciones específicas de resultado, de fundamental importancia, como era la de transferir los bienes al fideicomisario, fiduciante o beneficiario al finalizar el negocio (arts. 1 y 26) (cfr. Gregorini Clusellas, Eduardo L., “Las obligaciones del fiduciario”, LL, 2005-C, p. 1287). Para el fiduciario, regía el llamado principio de lealtad, por el cual su actuación se desplegaba principalmente en el interés del fideicomiso, ya que el negocio fiduciario no se constituía con el objeto de beneficiar al fiduciario. El destinatario final de los bienes sería quien hubiera sido designado en el contrato o testamento, si bien era factible designar beneficiarios sustitutos o, eventualmente, quien resultase de la situación extrema prevista en el art. 2º, párr. 3º, de la Ley 24441.

Como se ve, en el régimen anterior al Código Civil y Comercial de la Nación, el instituto se combinaba con la figura del fideicomiso de la Ley 24441 y con el dominio fiduciario previsto en el artículo 2662 del Código Civil, por cuanto el fideicomiso era el resultado de una relación fiduciaria originada en el contrato, cuya finalidad típica residía en la transmisión de la propiedad fiduciaria, patrimonio de afectación distinto del de aquéllos que lo conformaron (cfr. CSJN, causa L. 337. XL, “Provincia de La Pampa c/ Fondo Fiduciario de Infraestructura Regional s/ incumplimiento de contrato”, sentencia del 8/10/2013).

vi.a) En línea con esto, entiendo adecuado advertir que, si se analiza el emprendimiento inmobiliario estructurado a través de la constitución de un contrato de fideicomiso a la luz de las funciones o roles que desempeñan los distintos participantes del negocio, en el caso de los adherentes que se interesan en participar en él –como destinatarios finales, ahorristas o inversores no profesionales– y de los inversores iniciales del proyecto, sus derechos suelen ser cesibles a los efectos de proveer de liquidez a la inversión (cfr. Alonso, Daniel F. en Derecho de Consumo Inmobiliario, Alterini, I. E. y Aicega, M. V. [directores], La Ley, t. I, pág. 272). En este marco, el contrato de fideicomiso constituye una entidad autónoma distinta de las relaciones jurídicas subyacentes que le sirven de base o sustrato económico, ya que conforma un estatuto específico que estipula de modo detallado, no solo el objeto del fideicomiso, sino también los derechos de las partes y de quienes ocupen las demás posiciones contractuales que contempla la figura (cfr. Alonso, obra y lugar citados, pág. 279).

vi.b) Según esta perspectiva específica, advierto que en la sentencia apelada no se percata que en situaciones como la juzgada, a menos que no existan obligaciones pendientes para ambas partes con motivo de la ejecución total de las obligaciones a su cargo, supuesto en el que recién podría hablarse estrictamente de un contrato de cesión de créditos o de deudas, la cesión que se otorga opera sobre la posición contractual misma, figura que incluso fue admitida durante la vigencia del código derogado, pese a que no la contemplaba como un contrato nominado (cfr. Borda, G., Tratado de Derecho Civil. Contratos, Abeledo Perrot, t. II, ps. 179/80; Gregorini Clusellas, E. en Código Civil y normas complementarias, Bueres [dir.] y Highton [coord.], hammurabi, t. 4A, pág. 5; Compagnucci de Caso, R. H., “Cesión de contrato. Cesión de créditos y cesión de deudas”, LL, 1990-D, p. 327, Lorenzetti, R. L., Tratado de los contratos, 2da. edic. act. y amp., Rubinzal Culzoni, t. 2, pág. 89 y sgtes.; AA. VV., Código Civil de la República Argentina explicado, Rubinzal Culzoni, t. IV, pág. 703; Frustagli, Sandra A. y Arias, María P., “la cesión de posición contractual en el Código Civil y Comercial”, La Ley, 2014-F, pág. 959).

vi.c) En estos supuestos, por consiguiente, las acciones que asisten al cesionario contra el deudor cedido con base en el contrato fuente son aquellas inherentes a la posición contractual que ostenta en él, de modo que, así, el primero puede reclamar al segundo el cumplimiento o demandar la resolución del contrato con más los daños derivados del incumplimiento, esto es, las prerrogativas que conciernen al cesionario contra el contratante cedido con causa en el contrato cedido, pero no las que surgen del contrato de cesión de la posición contractual, porque estas acciones debe oponerlas al cedente (cfr. Frustagli, Sandra A. y Arias, María P., “la cesión de posición contractual en el Código Civil y Comercial”, La Ley, 2014-F, pág. 959).

Es decir, por un lado, el cesionario adquiere el carácter de parte en el contrato base con su correspondiente posición activa y pasiva respecto del contratante cedido y, por ello, entre otras facultades, puede exigir el cumplimiento, en tanto que, por el otro lado, entre el cedente y el cesionario se aplica el régimen de la cesión de créditos y deudas por analogía. De esta forma, por asimilación, el cedente garantiza la existencia y legitimidad de la posición contractual cedida según los parámetros que establecen las previsiones de los artículos del Código Civil para la cesión de derechos (cfr. Lorenzetti, R. L., Tratado de los contratos, 2da. edic. act. y amp., Rubinzal Culzoni, t. 2, pág. 89 y sgtes.). Sobre esta base, entonces, rigen las previsiones de los artículos 1476 y siguientes del Código Civil, que no solo establecen una garantía específica en el marco de la cesión, sino que ella se dispara frente a la configuración de presupuestos puntuales. Salvo convención en contrario, el sujeto denominado cedente no presta la denominada garantía de hecho, esto es, la solvencia del deudor ni asegura el cobro, sino que solo resguarda la existencia y la legitimidad del derecho cedido, entendidas como la titularidad del derecho en cabeza del cedente y la adecuada constitución del título, de un lado, y la ausencia de vicios que conlleven su nulidad al momento de celebrarse la cesión, de otro lado (AA. VV., Código Civil de la República Argentina explicado, Rubinzal Culzoni, t. IV, pág. 757). Tales hipótesis se verificarían cuando, por ejemplo, se transmite un derecho que no pertenece al cedente o, aunque propio, el derecho estaba extinguido al momento de la cesión por alguno de los modos legales previstos, como el pago, la novación o prescripción, etc. (cfr. Gregorini Clusellas, E. en Código Civil y normas complementarias, Bueres [dir.] y Highton [coord.], hammurabi, t. 4A, pág. 161).

Sobre el particular, en el caso de los cedentes de buena fe, condición que se presume (cfr. AA. VV., Código Civil y leyes complementarias, Belluscio [dir.] y Zannoni [coord.], Astrea, t. 7, pág. 141), el cedente responde de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión, a menos que lo haya cedido como dudoso; pero no responde de la solvencia del deudor, a no ser que la insolvencia fuese anterior y pública. Incluso, en estos supuestos, en el primer caso, si el crédito no existiera al tiempo de la cesión, el cesionario tiene únicamente derecho a la restitución del precio pagado, los intereses de esa suma y los gastos que la cesión hubiese ocasionado (art. 1477). Solo en caso de mala fe del cedente conocedor de la inexistencia del crédito o de su ilegitimidad y de la consecuente inexigibilidad podría el cesionario ampliar su expectativa a la diferencia entre el precio de la cesión y el valor nominal del crédito cedido (art. 1478). En el segundo caso, si el cedente no sabía de la insolvencia del deudor cedido, que luego resulta comprobada, la responsabilidad se circunscribe a la restitución del precio percibido y a los gastos hechos con ocasión del contrato (artículo 1479); en cambio, si sabía de ese estado que tornaba la deuda incobrable, esa mala fe agrava su responsabilidad, porque en estos supuestos responde de todos los perjuicios causados (artículo 1480), es decir, carga con la restitución del precio pagado, la diferencia entre el valor nominal del crédito cedido y el precio pagado para la cesión, más todas las consecuencias inmediatas y mediatas de la inejecución maliciosa, incluidos el daño moral y los intereses (arts. 521, 522 y 622; Gregorini Clusellas, E. en Código Civil y normas complementarias, Bueres [dir.] y Highton [coord.], hammurabi, t. 4A, pág. 169).

Por lo demás, la regulación actual del contrato de cesión de la posición contractual en el Código Civil y Comercial de la Nación (artículos 1636 y sgtes.) no exhibe diferencias sustanciales, dado que, acerca de la garantía que asume el cedente respecto de la existencia y validez del contrato, se aplican las normas sobre evicción en la cesión de derechos en general.

vii) En esta situación, no solo no se produjo prueba específica sobre alguno de tales elementos de la responsabilidad que posibilite reprobar la actuación del sujeto cedente en el caso concreto, sino que tampoco la actividad de los demandantes logró reunir una base material que, aunque más no sea indirectamente, respalde la configuración de sus presupuestos.

Es más, como lo señaló el juzgador de manera clara y concreta, sobre lo cual no media cuestionamiento de los reclamantes, no se acreditó la mala fe ni, al menos siquiera, que la posición contractual cedida no existiera o fuese ilegítima al tiempo de las respectivas cesiones.

viii) Junto con esto, no podría dejar de mencionar que, no obstante lo dicho, el cesionario incluso pierde todo derecho a la garantía de solvencia actual o futura del deudor cuando, por falta de medidas conservatorias o por otra culpa suya, hubiese perecido el crédito o las seguridades que lo garantizaban (artículo 1482). Como proyección de su propia conveniencia, el cesionario debe velar por la adecuada custodia de sus intereses personales para pretender recién luego la garantía de insolvencia que presta el deudor, por directas proyecciones del principio de buena fe (cfr. AA. VV., Código Civil de la República Argentina explicado, Rubinzal Culzoni, t. IV, pág. 763). Es por eso por lo que el cesionario que no es cuidadoso de la evolución del negocio no puede trasladar al cedente las repercusiones de su propia negligencia (cfr. Gregorini Clusellas, E. en Código Civil y normas complementarias, Bueres [dir.] y Highton [coord.], hammurabi, t. 4A, pág. 173).

ix) A partir del esquema de análisis que proporcionan las consideraciones que anteceden, observo que la reclamación emprendida por los sub-cesionarios contra las cesionarias-cedentes porta un defecto desde el inicio, por cuanto al desarrollar el planteo se incurre en una notoria confusión entre dos planos que, al menos en principio, deben mantenerse independientes. Las señoras C. no son deudoras de las prestaciones comprometidas por el fiduciario en el contrato de fideicomiso y, por lo tanto, salvo el supuesto excepcional referido, tampoco podrían serlo de las consecuencias que origine el incumplimiento.

Ninguna conclusión en contrario podría extraerse a partir de los términos del instrumento de la cesión.

x) Si, por caso, pudiera atribuírseles algún reproche, este cuestionamiento debería quedar encuadrado bajo las precisas disposiciones de la obligación de saneamiento mencionadas, que, por principio, no alcanzan la satisfacción de la obligación de escriturar la unidad comprometida en el contrato de fideicomiso ni las derivaciones de la imposibilidad jurídica de su cumplimiento.

Incluso en este supuesto, sin que hubiera provocado alguna clase de reflexión, en la sentencia de grado se sostuvo la premisa de que no estaba demostrada la mala fe del cedente ni la inexistencia del derecho cedido al momento de efectuarse la transmisión.

A su vez, la absoluta ausencia de medidas conservatorias en resguardo de los derechos transmitidos en los términos del artículo 1482 del derogado código que el silencio mantenido al respecto autoriza a inferir frustra cualquier intento serio de emprender un enfoque diverso de la disputa.

Sobre todo en el caso de la unidad funcional nro. 81, donde la transmisión del dominio a nombre de un tercero se efectivizó recién varios años después de promovido este juicio (escritura nro. 297 del 3/7/2015; v. informe de la pág. 2616), ya que hasta entonces se mantuvo en el patrimonio de la fiduciaria.

xi) En línea con esto, aun cuando no ha quedado acreditada la notificación a la fiduciaria que las cesionarias-cedentes asumieron al transmitir su posición a los sujetos demandantes, en el pronunciamiento recurrido, sin embargo, se reconoce que la fiduciaria estaba positivamente al tanto de que las unidades funcionales 81, 271 y 297 habían sido cedidas por los inversores-fiduciantes a M. P. C. y a M. C., con intervención suya en ese negocio de transmisión. A partir de esta constatación, en la sentencia de grado se entendió configurada la responsabilidad de la fiduciaria, quien, por dicha razón, no se encontraba legítimamente habilitada en los términos del contrato de fideicomiso para escriturar tales unidades a nombre de otras personas.

Las repercusiones de dicho extremo, no obstante, no han sido indagadas con la profundidad suficiente, pese a su trascendencia para desentrañar la real situación de las demandadas C. ¿Cuál fue la relevancia concreta de esa omisión en la frustración de la segunda cesión si la fiduciaria tampoco escrituró las unidades funcionales 81, 271 y 297 a nombre de las cedentes, según el contenido de las cesiones efectuadas por los inversores-fiduciantes a nombre de M. C. y M. P. C.? A pesar de que tal extremo tuvo una entidad que permitió entender comprometida la conducta de la fiduciaria, no obstante tal trascendencia, no se juzgó con la misma mirada el comportamiento atribuible a las cedentes.

Al margen de la falacia que dicho error representa al evaluarse un mismo aspecto de ambas conductas en función de un parámetro diferente sin una excepción que lo autorice, ello no debe impedir observar que los señores B. y Be. debieron aportar los elementos de juicio necesarios para sostener que, pese a la transmisión efectuada en su favor, las cesionarias-cedentes volvieron a transferir los mismos derechos eludiendo el compromiso asumido con ellos en los instrumentos acompañados a la demanda en apoyo de la pretensión. Aunque formalmente negada, los demandantes incorporaron como un elemento favorable a su postura el descargo expresado por Fiduciaria Arroyo Dulce SA a través de su carta documento fechada el 28 de abril de 2010 (v. págs. 1473/6). De dicho intercambio puede advertirse que, principalmente, sin haber alegado la configuración de un supuesto de resolución de contrato, para excusar su responsabilidad, la fiduciaria adujo que las señoras C. habían dejado transcurrir una gran cantidad de años entre la celebración de la cesión y el reclamo epistolar. Tan débil se revela dicho argumento que, luego de otras consideraciones de similar relevancia, la fiduciaria expuso que analizaría cada caso particular y, para ello, solicitó datos específicos sobre la cesión, fechas, etcétera.

Siquiera el examen de las constancias incorporadas a la investigación penal seguida contra los directivos de la fiduciaria a raíz de la denuncia efectuada por las señoras C. (v., págs. 215/20 y 221/aquí 27 del expediente penal [págs. 423/34 y 435/447 del documento PDF]) arrojaría algún indicador en ese sentido.

En ese ámbito se aportaron copias de las escrituras nro. 321 y nro. 322, ambas del 5 de octubre de 2009, que instrumentaron las transferencias de las unidades 271 y 297 de Fiduciaria Arroyo Dulce SA a nombre del señor F. O. D. En ellas, al reseñarse los antecedentes del dominio que correspondía a la fiduciaria, aunque, como sería de esperar, figura totalmente ausente la cesión que los inversores fiduciantes realizaron a favor de las demandadas, lo extraño es que también se omitió toda referencia a las condiciones del contrato de fideicomiso, según las cuales la fiduciaria Arroyo Dulce SA debía transmitir el dominio de las unidades a los inversores fiduciantes y/o sus beneficiarios (cfr. artículos 5.3 y 6.11), y que nada se indicó respecto del derecho de los adquirientes a la propiedad de las unidades. La investigación del delito que involucró al presidente de la sociedad fiduciaria –R. Á. R.– concluyó el 10 de septiembre de 2018 por extinción de la acción penal sin otras novedades, producto del cumplimiento de las condiciones establecidas al acordarse la suspensión del juicio a prueba (v. aquí, pág. 1557 del documento PDF).

En cuanto a la unidad funcional 81, siquiera allí se agregó la escritura que posibilitó la inscripción de del dominio a nombre de terceros (O. R. B. y P. A. M., nro. 297 el 3/7/2015; v. informe de la pág. 2616).

xii.a) Cabría agregar a lo que llevo dicho que tampoco se acreditó que concurra una relación de consumo entre las demandadas C., cedentes de las unidades, y los señores B. y Be., cesionarios de esos lotes y de los otros involucrados en estas actuaciones judiciales, que permita acudir al principio protectorio del consumidor para ampliar al ámbito de la tutela y, por ese camino, alcanzar la responsabilidad de otros sujetos intervinientes en la contratación. A esa omisión se agregaría que la operación incluyó la adquisición de un número importante de lotes (5) del proyecto inmobiliario, por lo que tal circunstancia constituiría un elemento adicional que conspira contra un entendimiento como el señalado, puesto que tal extremo permitiría descartar la presencia de un “destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social” en los términos del artículo 1º de la Ley 24240 y, producto de esto, la imposibilidad de juzgar el entuerto no solo a partir del estatuto base del consumidor, sino de conformidad con las regulaciones legales posteriores a la formación de la relación jurídica más beneficiosas para el consumidor (cfr. artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, última parte).

xii.b) Adicionalmente, al menos de pasada, relacionado con la unidad funcional nro. 43, en contra de la verificación de la noción de destinatarios finales indispensable para ingresar en el ámbito del régimen de los consumidores, cabría mencionar que los propios reclamantes invocaron la frustración de una operación de enajenación del lote a un tercero en el que construyeron una casa a estrenar (v. págs. 11/18 y 391, testimoniales de las págs. 1536 y 1537, y el informe pericial de las págs. 1574/5).

En esta dirección del pensamiento, asimismo podría ser señalado que, por más que tampoco podría descartarse la presencia de una inevitable conexidad contractual entre el contrato de fideicomiso y la cesión de la posición jurídica de beneficiario instrumentada bajo el acuerdo que las partes denominaron cesión de derechos, tal extremo no alcanzaría para intentar profundizar acerca de la posibilidad de entender habilitada acciones directas entre los sujetos integrantes de la red conformada a partir del contrato de fideicomiso.

xiii) En definitiva, para la responsabilidad contractual, la base del deber de responder se funda en el incumplimiento de una obligación preexistente.

El contratante cumplidor tiene derecho a ser resarcido por el sujeto incumplidor. Para esto, sin embargo, deben concurrir los presupuestos de la responsabilidad civil. No es suficiente la resolución para ser acreedor de un derecho resarcitorio, ya que no se configuraría tal situación cuando, por ejemplo, no se acredita el daño o los perjuicios no son imputables al incumplimiento de la parte contraria (cfr. Sánchez Herrero, Andrés, Tratado de la resolución de los contratos por incumplimiento, La Ley, t. II, pág. 103 y sgtes., Morello, A. M., Indemnización del daño contractual, 2da. edic., Abeledo Perrot, pág. 137 y sgtes.).

A la luz de lo expuesto, no solo entiendo que el encuadre legal efectuado en el pronunciamiento apelado no ha sido el adecuado, porque, de haberse acertado en esa operación, hubiera llevado a un examen de la cuestión diverso, sino que, a su vez, la frustración del contrato no debería ser imputable a las subcedentes, al menos según lo que puede inferirse de las constancias de la causa en función de los insuficientes elementos de juicio aportados.

xiv) Por lo tanto, considero que debería admitirse la apelación interpuesta por la señora M. P. C. y la señora M. C. y, en consecuencia, rechazarse el reclamo patrimonial deducido por los señores B. y Be. contra las recurrentes.

Esta conclusión, a su vez, determina la inoficiosidad de avanzar con el examen de los restantes agravios.

2) Las costas por las pretensiones deducidas contra M. P. y M. C.

i) Tal como debería de ser dirimida la controversia si mi voto llegara a ser compartido, en oposición a la postura esgrimida en la expresión de agravios por los demandantes, también la pretensión de daños entablada en forma subsidiaria contra M. C. y M. P. C. tendría que ser desestimada.

ii) Por lo tanto, derivación de la adecuación que dispone la norma del artículo 279 del Código Procesal debido al rechazo en todos sus términos de la pretensión entablada por los actores contra las señoras Mariana y M. P. C., los gastos del juicio relacionados con dicho aspecto del entuerto deberían ser afrontados por los litigantes vencidos en toda su extensión, producto del principio general que rige en la materia sobre la base del hecho objetivo de la derrota y la ausencia de mérito suficiente para mitigar sus efectos (art. 68 del CPCyCN).

3) Conclusión

Siempre que mi voto sea compartido por mis distinguidos compañeros del tribunal, debería admitirse la apelación deducida por la señora M. P. C. y por la señora M. C. y, en consecuencia, revocarse la sentencia recurrida en la medida que fue objeto de agravio, por lo que correspondería el rechazo de la demanda de daños entablada por los señores B. y Be. contra las apelantes, con costas de ambas instancias a cargo de los vencidos (cfr. arts. 68, primera parte, 69, 164 y 279 del CPCyCN).

Los doctores Trípoli y Díaz Solimine expresaron:

Adherimos en términos generales al voto del Dr. Converset.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: Admitir el recurso de apelación articulado por M. P. C. y por Mariana C. y, en consecuencia, desestimar la demanda de daños y perjuicios entablada en su contra por los señores B. y Be., con costas de ambas instancias a cargo de los actores vencidos (cfr. artículos 68, primera parte, 69, 164 y 279 del CPCyCN).

La regulación de honorarios queda diferida para una vez que se determine la retribución correspondiente a las tareas cumplidas en la instancia de grado.

La sentencia se suscribe en forma electrónica, de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la Acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan M. Converset. – Pablo Trípoli. – Omar L. Díaz Solimine.

Autor: Díaz Solimine, Omar L.