D., A. G. y otro c/ R., J. D. s/ filiación – ordinario.
En la ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de marzo de 2001, reunidos en acuerdo los señores jueces de la sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: ‘D., A. G. y otro c. R., J. D. s/ filiación, ordinario’, respecto de la sentencia de fs. 83/90, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es justa la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores: Carlos A. Bellucci-Leopoldo Montes de Oca-Roberto E. Greco.
A la cuestión planteada el señor juez de Cámara doctor Bellucci dijo:
I. Trátase en la especie de un pronunciamiento (fs. 83/90), por el que, frente a la silente y renuente actitud de aquel a quien se le atribuyó la paternidad del menor G. D., la Sra. jueza a quo admitió la acción de filiación que por él entabló su madre, y decidió emplazarlo en ese estado de familia, imponiéndole al demandado el pago de una suma de dinero en concepto de daño moral sufrido por el menor, que a la época del inicio de la demanda (fs. 14: cargo allí inserto), contaba con trece años y un mes de edad (ver partida de nacimiento de fs. 6); y desestimó la que por tal noxa, también solicitó la progenitora.
II. Se queja la actora porque predica roñería en la suma dada por el daño moral a favor de su hijo, y por el rechazamiento del que solicitó para ella (ver fs. 122/24 vta., sin respuesta); y se ofende el Ministerio Pupilar, en tanto no se admitieron intereses por la que califica de baja suma dada a su pupilo promiscuo (ver dictamen con adhesión, que corre a fs. 131/vta.).
III. Llamado el progenitor a quien se le atribuyó la paternidad del entonces menor impúber, a comparecer a pleito, no sólo desoyó tal emplazamiento, sino que además, en franca actitud de no colaboración en el esclarecimiento de tan delicada cuestión directamente referida a tan excelso acto humano, cual es el de procrear y criar, sometió a su hijo al decurso de un proceso jurisdiccional, necesario entonces para emplazarlo en su verdadero y debido estado de familia. Tampoco se hizo oír en la etapa probatoria, ni permitió, dada su ausencia, la realización de la esclarecedora prueba hematológica. (arts. 59 [fs. 21], 360 [fs.28], y concs. del rito; art. 4° de la ley 23.511 [ EDLA, 1987-B-1163] [fs. 59]).
Sobre tal sumatoria de omisiones, y porque se descarta la patética humillación que importó para el joven, primero la parcial ubicación familiar, y luego, la reticencia de quien conocía podía ser su progenitor, seguida de su abandono (ver testificales de fs. 51/53: arts. 386, 456 y concs., del rito), aparece exigua la suma dada, y propongo elevar a pesos dieciocho mil ($ 18.000) la monta por la lesión extrapatrimonial sufrida por G., suma esta que, dada su menor edad, deberá ser depositada en el Banco de la Nación Argentina-Sucursal Tribunales, a la orden de V. S. y como de pertenencia a la carátula de este expediente, único medio idóneo para el cumplimiento de la condena impuesta (arts. 165, y concs. de la ley adjetiva; 1078 y concs. de la de fondo).
Que, por aplicación del principio de congruencia que manda fallar sobre los capítulos propuestos a la decisión del magistrado de grado (arts. 34, 163 y concs., cód. procesal), toda vez que en el escrito de postulación, se omitió requerir accesorios sobre los capitales de condena solicitados y liquidados a fs. 12 vta., no asiste razón a la crítica del Sr. defensor de menores ante este pretorio, ya que la demanda en tal sentido omitió especificar el pedimento de réditos, y como tal, resulta insusceptible de ser suplida por la iudex (conf. Palacio, ‘Derecho Procesal Civil’, t. IV, págs. 293/294; ED, 92-256; esta sala, en libre nº 11.180, con data del 11 de febrero de 1985, entre tantos otros concordantes).
‘De que re cognoverit iudex, pronuntiare quoque congendus erit’ ( v.gr.: el juez está obligado a pronunciar sentencia sobre aquello de que hubiere conocido. Digesto, lib. V, tít. I, ley 74, párrafo inicial).
Que, el inteligente distingo entre interés propio del directo damnificado, y su lesión que refluya en otro interés de un tercero (indirecto) cual el caso de autos (madre), no conmueve la sólida fundamentación del dictum, desde que aun con cita de un fallo de la sala F de esta Cámara, extraído probablemente de la obra de Belluscio-Zannoni: ‘Código Civil y Leyes complementarias. Comentado Anotado y Concordado’, t. V, año 1984, Astrea, pág. 115, nota al pie nº 35, se advierte que el caso en cuestión se confinó a un hecho ilícito conformado por un accidente vial, y al respecto, existe jurisprudencia en contrario, tal como en la misma nota, se cita. Pero lo que es definitorio en el sentido adverso a la postura de la apelante es que el único afectado por la actitud del demandado, fue su hijo, y como tal, único titular de esta acción, a punto tal que en la obra que cité, sus autores califican de errado a ese fallo mencionado. En tal sentido me place citar sintéticamente el dictamen ‘B’ presentado por Mosset Iturraspe, Kemelmajer de Carlucci y Molinas, en las ‘Jornadas sobre Temas de Responsabilidad Civil por Muerte o Lesión de Personas’ llevadas a cabo en Rosario, en el año 1979, y por el que se concluyó ‘…no es conveniente la modificación de la 2da. parte del mentado artículo 1078 del cód. civil…’.
Que, por último, corresponde distinguir al caso de quien como la actora sufre un daño por rebote o reflejo (v.gr. par ricochet; Llambías, ‘Obligaciones…’ t. IV-B, nº 2691; Cazeaux-Trigo Represas, t. III, pág. 491, pero que no es propio de ella, del de autos, en que aquel sufrimiento resultó únicamente del menor y de iure proprio. De allí que tal vez se ha desinterpretado a Zannoni en la cita que trae la pieza recursiva, pues él, claramente en ‘El daño en la Responsabilidad Civil’, Bs. As., año 1982 & 41 de la pág. 133 y sigtes., diferencia en forma prístina el daño propio que invoca el damnificado indirecto, siempre que no sea derivado del patrimonio (no cabe escindir la faz espiritual) del damnificado directo.
Que, a satisfacción de los recurrentes, sea permitido agregar que si bien, con arreglo al art. 1079 de la ley fondal, la responsabilidad se extiende ‘respecto de toda persona que por él hubiese sufrido, aunque sea de manera indirecta’, no puede ni debe interpretarse dicha norma aislada de la que le precede, conforme art. 1º, inc. 55 de la ley 17.711/68 [ ED, 21-961], ya que a ese enunciado legal genérico, ésta le pone límite en cuanto a qué sujeto padece el daño moral (legitimación activa), y por ende, está habilitado para peticionar su resarcimiento (Alterini, Atilio Aníbal, en ‘Responsabilidad Civil – Límites de la Reparación Civil’, obra laureada con el premio ‘Prayones’ y recomendada al premio ‘Facultad’, 2a ed., 2a reimpresión, Abeledo-Perrot, Bs. As., año 1974, pág. 126, parágrafo nº 152 y sus citas ad-peddem lettera).
‘De suo, non de alieno jure quemque agere aportet’ (Digesto, lib. vi, título vi, ley 5a.) (v.gr.: cada cual puede reclamar por su propio derecho, no por el ajeno).
‘Dura lex sed lex’ (art. 1078 cit.).
Por estos fundamentos y los que en lo pertinente apoyaron al pronunciamiento recurrido, con la sola modificación en suba de la noxa moral en favor del damnificado directo, y el aditamento en la forma de cumplimiento de la condena, en lo demás voto por la afirmativa.
De suscitar adhesión, deberá elevarse el renglón mencionado, a la suma de antes dicha, y cumplir por el condenado, mediante el depósito judicial referido, y confirmarse lo demás decidido que fue motivo de quejas, con costas de alzada al demandado (art. 68 y concs. del rito). Tal, mi parecer.
Los señores jueces de Cámara doctores Montes de Oca y Greco votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el doctor Bellucci.
Y Vistos: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede y de conformidad sólo en parte con lo dictaminado por el Sr. defensor de menores ante esta Cámara se resuelve: Elevar a pesos dieciocho mil ($ 18.000) el monto por ‘daño moral’ en favor del menor de autos, disponiéndose que como único modo de cumplimiento, dentro del plazo fijado, sea depositado en el Banco Nación Argentina Sucursal Tribunales, a la orden de la magistrada de grado y como perteneciente a la carátula de este expediente; y confirmar tal pronunciamiento, en todo lo demás que decidió y fue objeto de quejas, con costas de alzada al demandado. En virtud de lo dispuesto por el art. 279 del cód. procesal, se adecuan los honorarios correspondientes a la acción de filiación y de daño moral reclamado para el menor; en consecuencia; y atento al monto indicado en la sentencia que antecede respecto del último rubro y que la primera acción carece de contenido económico determinado; la calidad, eficacia y extensión de la labor desarrollada; y lo dispuesto por los arts. 6°, 7°, 9°, 30, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 [ EDLA, 1978-290], por dichas pretensiones acogidas, se fija la retribución del Dr. S. P. M., letrado patrocinante y apoderado de la parte actora en pesos… Por la tarea de alzada que motivara la presente y en virtud del monto comprometido en el recurso, se fija el emolumento del Dr. M., en pesos… (art. 14, ley 21.839). Atento el monto reclamado en concepto de daño moral por A. G. D., la calidad, eficacia y extensión de la labor desarrollada, y lo dispuesto por los arts. 6°, 7°, 9°, 37, 38 y concs. de la ley 21.839 por haber sido apelada, sólo por baja, se confirma la retribución del Dr. M. fijada a fs. 83/90, apart. II). Por la tarea realizada en la alzada se fija la remuneración del Dr. M., en pesos… (art. 14, ley cit.). Se fija la remuneración del Dr. M., en pesos… (art. 14, ley cit.). Se fija el plazo de diez días corridos para el pago de los honorarios. Vueltos los autos, se arbitrará la conducente al logro del faltante tributo de justicia, recordándose la personal responsabilidad que en ello trae e impone la ley 23.898 [ EDLA, 1990-271, arts. 3°, 10, 13, 14 y concs. Notifíquese, y al Sr. representante promiscuo ante esta alzada, en su público despacho. Regístrese y devuélvase.
Carlos A. Bellucci Leopoldo Montes de Oca Roberto E. Greco.
Dendrón, S.A.F.A.C.F. e I. c/ Ricci Ballarini, Angel Fernando y otro s/ desalojo.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 7 días del mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve, reunidos en acuerdo los señores jueces de la sala G de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: ‘Dendrón, S.A.F.A.C.F. e I. c. Ricci Ballarini, Angel Fernando y otro s/desalojo’, respecto de la sentencia de fs. 116/117, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿es justa la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: doctores Greco, Bellucci, Montes de Oca.
A la cuestión planteada el doctor Greco dijo:
I. La sentencia de primera instancia admite la pretensión de Dendrón Sociedad Anónima Forestal, Agropecuaria, Comercial, Financiera e Inmobiliaria; en consecuencia decreta el desalojo de Angel Fernando Ricci Ballarini y demás ocupantes del inmueble de Soldado de la Independencia 1130 de esta ciudad, por la causal de falta de pago. Viene apelada por Ricci Ballarini y por Roxana Patricia Oyhanarte, quienes se agravian en escritos presentados por separado pero de idéntico contenido (fs. 133/134 y 136/138, contestados a fs. 146 y 144, respectivamente).
II. Al declararse por la sala la deserción del recurso interpuesto en su oportunidad por los ahora apelantes de la sentencia definitiva (fs. 93) quedó firme la resolución desestimatoria de las defensas de falta de legitimación y falta de personería (fs. 64/65). No se puede ignorar, con patrocinio letrado, el instituto de la preclusión; por consiguiente los recurrentes no pueden argumentar de nuevo que Dendrón, S.A.F.A.C.F. e I. no habría acreditado ser propietaria de la cosa cuyo desalojo se persigue ni que la letrada que la representa no habría probado su carácter con la documentación pertinente, ya que se trata de cuestiones articuladas, sustanciadas y resueltas en la interlocutoria citada. Hago notar que tanto la resolución de primera instancia como la de esta alzada tuvieron allí por probado tanto el contrato de locación presentado con la demanda como el mandato acreditado por la apoderada. Agrego que, en forma sobreabundante, la actora también probó ser la titular del dominio (certificado registral cuya copia corre a fs. 47/53 debidamente certificada, original desglosado según constancia de fs. 72); lo digo porque, al reconocerse el contrato de locación, la entidad locadora no tiene la carga de probar esa titularidad ya que no ejerce una acción real como sería, por ejemplo, la reivindicación sino una personal, dirigida a la ejecución coactiva en especie de la obligación contractual de dar para restituir la unidad locada debida por el locatario (arts. 505, inc. 1º, 1514, 1604, inc. 7º, 1611 y concordantes cód. civil; esta sala, [ED, 141-385]; íd. LL, 1995-D-412/414, entre otros concordantes).
Según contrato reconocido, la unidad locada es la ubicada en el 4º piso A; su único locatario es Angel Fernando Ricci Ballarini, de modo que la otra apelante, Roxana Patricia Oyhanarte, sólo actúa como ocupante comprendida en la condena.
Tampoco puede sostenerse, con visos de seriedad, que al tomar en locación Ricci Ballarini creyera que la locadora era Mónica C. A. Lappas de Centeno por derecho propio, cuando el contrato especifica in terminis que lo hacía por la entidad aquí actora, la que en ese instrumento se designa como sociedad locadora. Ni que creía propietaria a la nombrada Lappas de Centeno, quien se habría negado a presentar el título de propiedad, por constituir extremos de hecho sobre los que no rindió ninguna prueba (declaración de puro derecho de fs. 99, que quedó firme con la deserción del recurso pronunciado a fs. 106), aparte de ser intrascendentes para la resolución del litigio.
III. La cuestión básica, constitutiva de la pretensión, es que el locatario no pagó alquileres por el tiempo legal exigido para la configuración de la causal fundante. Sobre el particular es elemental que el acreedor de sumas de dinero le basta probar la existencia de la obligación, lo que la sociedad locadora hizo con la presentación del instrumento en el que se volcó la voluntad común, del que van surgiendo las obligaciones periódicas o sucesivas al transcurrir cada mes. Si el deudor afirma que hubo hechos modificativos o extintivos, carga con la alegación y prueba de su defensa (art. 377, cód. procesal, subordinado a las reglas de fondo que rigen las obligaciones de dinero).
Denunciada la falta de pago desde enero de 1995 (demanda, fs. 10/11), el demandado y la ocupante presentada conjuntamente no sólo no los alegaron, sino que reconocieron expresamente que interrumpieron los pagos. El pretexto de la falta de exhibición del título es pueril, porque además de no haber sido probado nadie puede creer que por eso se deje de cumplir la básica obligación del locatario y no se recurra al procedimiento de liberación coactiva consignando su importe (art. 756 y ss., cód. civil). Al no criticarse la sentencia en cuanto tiene por configurada la causal del art. 1579, el recurso queda, en este aspecto, desierto (arts. 265 y 266 del rito).
IV. Más insólito es si cabe el argumento del que se sirven los apelantes para afirmar que son poseedores desde octubre de 1995, fecha en que se habría extinguido la locación, e invocar el art. 2456 del cód. civil. Desde el plenario del 15 de setiembre de 1960 de la entonces Cámara Nacional de Apelaciones de Paz (‘Monti c. Palacios de Buzzoni’, LL, 101-923/933) que estableció que no basta que el demandado invoque condición de poseedor para que se declare la improcedencia del desalojo, se ha entendido reiteradamente que debe aportar elementos serios que prima facie acrediten la verosimilitud de su alegación (sala IV, Cámara cit., 31 de diciembre de 1968, JA, 1969, t. 2 de la serie contemporánea, págs. 341/342; íd. 6 de marzo de 1970, LL, 140-529/530; íd. 5 de abril de 1972, ED, 44-645/647, sendos votos del Dr. Stábile; Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, LL, 150-578/590, este último con una disidencia). El fundamento de esta corriente jurisprudencial es por demás evidente: la pretensión de desalojo se da contra el locatario, el sublocatario, el tenedor precario, el intruso y todo otro ocupante cuyo deber de restituir sea exigible (art. 680, cód. procesal, redacción dada por la ley 22.434 [EDLA, 1981-139]), vale decir contra quienes son tenedores que reconocen en otro la titularidad del dominio (art. 2460 y ss., cód. civil) pero no contra quien posee animus domini (esta sala, LL, 1995-D-231/232).
Ricci Ballarini, después de haber celebrado el contrato de locación en virtud del cual entró a ocupar la unidad locada, acto con vigencia desde el 1° de noviembre de 1994, pagó los arriendos hasta enero de 1995; reconoció en otro la posesión por lo que es tenedor (arts. 2461 y 2462, inc. 1º, cód. civil). La posesión de la locadora, o sea la sociedad actora, se conservó por la sola voluntad de continuar en ella (sus arts. 2445, 2446, 2447, 2448 y concordantes); mal pudo el locatario, con el sencillo expediente de dejar de pagar los alquileres, intervertir el título y cambiar unilateralmente la relación real. No es intruso porque ingresó con la anuencia de la propietaria locadora y el carácter de tenedor es incompatible con el alegado animus domini.
V. La temeridad o malicia aprehendida en el art. 45 del cód. procesal se desdobla en dos elementos subjetivos: dolo, intención de infligir una sinrazón o ‘torto’, y culpa, insuficiente ponderación de las razones que apoyan la pretensión o discusión, respecto de la cual la doctrina exige que la falta de fundamento aparezca en una indagación elemental (Francesco Carnelutti, ‘Sistema de Derecho Procesal Civil’, traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo, Bs. As., U.T.E.H.A., 1944, t. II, nº 175, págs. 128/130). Ambos concurren a configurar la ‘conciencia de la propia sinrazón’, consistente en promover o prolongar un proceso en forma dolosa o culposa (Enrico Redenti, ‘Derecho Procesal Civil’, traducción de Santiago Sentís Melendo y Mariano Ayerra Redín, Bs. As. , E.J.E.A., 1957, t. I, págs. 182/183) o, como decía otro maestro italiano, ‘litigio temerario en el que la injusticia es absoluta por estar hasta en la intención misma de quien litiga’ (Giuseppe Chiovenda, ‘La condena en costas’, trad. de Juan A. De la Puente y Quijano, con notas de J. R. Xirau, Madrid, 1928, Biblioteca de la Revista de Derecho Privado, n° 317 y ss., pág. 406 en adelante).
Estos antecedentes, elaborados en Italia con recepción expresa en el art. 96 del cód. procesal de 1940 preparado por Redenti, Carnelutti, Calamandrei y Conforti, resultan significativos para la conceptuación de la norma incorporada en el art. 45 del ordenamiento vigente en nuestro derecho (Juan Carlos Hitters, ‘La litis temeraria y la conducta maliciosa’, Revista JUS, nos. 11-12, págs. 243/265) y tienen aplicación en nuestra jurisprudencia (sala D, LL, 133-603/605, señero voto del doctor Cichero que hemos recordado en numerosas decisiones; íd. esta nuestra sala G, L. Nº 186.184, 13 de febrero de 1996, autos ‘Privato, Lía Mariana c. Sardina de Barrera, Flora’; íd. ED, 178-183/185 y sus citas).
La parte demandada recusó sin causa, planteó defensas previas que fueron desestimadas en ambas instancias, apeló la declaración de puro derecho y con su omisión hizo que el recurso se declarase desierto; mantuvo la apelación libre con argumentación inconsistente plagada de errores jurídicos, desconoció la preclusión, la carga de la prueba y multiplicó la necesidad de notificaciones al hacer constituir domicilios distintos al locatario y la ocupante pese a que contestaron la demanda en escrito conjunto y con idéntico patrocinio, e hizo otro tanto en presentaciones posteriores que, aunque efectuadas por separado, se redactaron en iguales términos. No se trata de meros errores de concepto o ignorancia del derecho que la hay, y no sólo en su dimensión jurídica sino también en las reglas de la conjugación (escriben ‘si tendríamos’ en el plañidero párrafo de fs. 23 vta. en una inconcebible confusión entre el subjuntivo y el potencial, para impetrar una improcedente prórroga para el caso de ser condenados a desalojar) sino de una actitud constante mantenida a lo largo de ambas instancias, con la cual han prolongado su permanencia sin derecho en el departamento locado, sin erogar contraprestación desde enero de 1995 en una demanda promovida el 26 de setiembre de 1996 (cargo de fs. 12 vta.).
No puede pedirse mayor ‘conciencia de la propia sinrazón’ imposible de consumarse sin el asesoramiento de quien la patrocina. Con el agravante de que persistieron en su actitud dilatoria no obstante que hace un año fueron sancionados por esta sala, ellos y el profesional (L. Nº 234.444, autos ‘Dendrón, S.A.F.A.C.F e I. c. Ricci, Ballarini’ en el que se decretó el desalojo de la unidad 4 B del mismo edificio).
La sentencia omitió la consideración del pedido de sanciones formulado a fs. 33, reiterado por la actora posteriormente, pese a que la resolución de la sala de fs. 93 difirió el tratamiento para el momento del fallo. Al ser reproducido en las contestaciones de agravios, puede suplirse la omisión por el tribunal de alzada (doctrina del art. 278, cód. procesal). De todos modos, es facultad ejercitable de oficio (sus arts. 45 y 35, inc. 3º). Propongo aplicarles, solidariamente, una multa a favor de la otra parte que, por la gravedad y persistencia destacadas, sea de $ 3.500 (resolución 497/91 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictada el 23 de abril de 1991).
Las costas de esta instancia serán a cargo de los apelantes por el principio objetivo de la derrota. Las apelaciones por el monto de los honorarios se tratarán en la parte dispositiva.
Los doctores Bellucci y Montes de Oca votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el doctor Greco.
Y Vistos: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 116/117 en lo que fue materia de recurso por los demandados, aclarándose que se refiere a la unidad 4º piso A del inmueble. Costas de esta instancia a los apelantes. Se aplica a la parte demandada locatario y ocupante presentada y a su letrado patrocinante doctor J. L. S. en forma solidaria una multa a favor de la actora de tres mil quinientos pesos ($ 3.500) que deberá abonarse en diez días corridos, bajo apercibimiento de ejecución. En virtud del monto del proceso que surge de la fotocopia obrante a fs. 6/9; la calidad, eficacia y extensión de la labor desarrollada y lo dispuesto por los arts. 6º, 7º, 9º, 14, 26, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 [EDLA, 1978-290], con las modificaciones introducidas por la ley 24.432 [EDLA, 1995-A-57], por haber sido apelada sólo por ‘alta’ se confirma la regulación de honorarios practicada a fs. 116/117, a favor de los doctores R. F. S. y M. A. D. L. Por la tarea de alzada que motivara la decisión que antecede, se fija el emolumento de los doctores D. L. y S., en conjunto y del doctor S.. Notifíquese y devuélvase.
Roberto E. Greco Carlos A. Bellucci Leopoldo Montes de Oca.