Autor: Heredia, Pablo D.

Inspección General de Justicia c. Compañía de Crédito Argentina S.A. de Ahorro para Fines Determinados s/ordinario

En Buenos Aires, a los 13 días del mes de octubre de dos mil veinte, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA contra COMPAÑÍA DE CRÉDITO ARGENTINA S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS sobre ORDINARIO”, registro nº COM 18007/2018 procedente del JUZGADO Nº 27 del fuero (SECRETARÍA Nº 53), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dice:

I. Mediante resolución nº 1570 del 1 de agosto de dos mil dieciocho (1.8.2018), la Inspección General de Justicia dispuso, en lo que aquí interesa: a) cancelar la autorización otorgada a Compañía de Crédito Argentina S.A. de Ahorro para Fines Determinados para operar en la administración de sistemas y operatorias de captación de ahorro público; b) la liquidación de sus operaciones, lo cual adelantó peticionaría por vía judicial; c) que sea declarada la disolución de la sociedad y se ordene su liquidación; d) requerir a la Justicia en lo Comercial de esta Capital Federal designe un interventor liquidador con desplazamiento de las autoridades naturales; y e) requerir al mismo Juzgado que sean dispuestas medidas cautelares a fin de indisponer bienes sociales, entre ellas el embargo de los bienes que pudieran pertenecer a la sociedad, con el fin de asegurar el cobro de las acreencias debidas a los suscriptores.

Conforme lo reseñado, la Inspección ocurrió ante esta Justicia Nacional en lo Comercial a fin de hacer efectiva tal decisión administrativa, lo cual instó mediante presentación de fs. 12/17.

En dicho escrito inicial, la actora requirió y obtuvo inicialmente el nombramiento de una administradora judicial con desplazamiento de las autoridades del ente. Pero también incluyó en su pretensión, bien que para luego que adquiriera firmeza la decisión administrativa, que fuera ordenada por la Justicia “…la liquidación de la operatoria implementada…” por la Compañía de Crédito Argentina; ello como necesaria derivación de haber cancelado la autorización que da cuenta el punto a) del párrafo inicial (fs. 16).

Luego, en los capítulos finales de su presentación la Inspección sumó a su pretensión que, siempre que la resolución nº 1570 pasara en autoridad de cosa juzgada, fuera dispuesta no solo la liquidación de la operatoria, sino también la de la sociedad demandada, previo ser declarada su disolución.

En rigor todo ello formaba parte de lo resuelto en la mentada disposición administrativa, pues el organismo no se limitó a cancelar la operatoria y disponer la liquidación del negocio, sino que expresamente también decidió requerir a la Justicia que ordene la disolución del ente y su posterior liquidación.

Inicialmente la actividad judicial se encauzó a meritar y luego otorgar la intervención reclamada por entender que tal medida era de urgente concreción.

Empero una vez firme la resolución IGJ nº 1570, al no ser impugnada por vía recursiva en los términos del artículo 16 de la ley 22.315, la señora Jueza a quo dispuso correr traslado a la Compañía de Crédito Argentina S.A. de la pretensión sustantiva pendiente (liquidación de la operatoria y la disolución y liquidación de la sociedad).

Así, mediante providencia del 10 de diciembre de 2018 (fs. 348/349), fue encauzado el proceso por la vía del trámite ordinario, y en el mismo decreto, ordenado el traslado de la demanda.

Compañía de Crédito Argentina S.A. contestó demanda mediante presentación de fs. 661/713.

En su extenso escrito de descargo, la demandada cuestionó la procedencia de la intervención decretada; la veracidad de los hechos en que se fundó la resolución nº 1570; que el Juez Comercial no pueda analizar la legalidad de aquel acto administrativo en razón de no haber sido recurrido; y dijo nula de nulidad absoluta la resolución administrativa por la errónea calificación que la IGJ haría de la operatoria de la sociedad en el escrito de demanda, entre otros cuestionamientos.

En particular en fs. 695, punto B, la demandada dijo enunciar los vicios que tornan nula la resolución nº 1570. Pero al hacerlo sólo hizo mención a algunas actuaciones e informes dentro del expediente administrativo que culminó con aquella decisión. Pero en buena parte de tal discurso se limitó a realizar argumentaciones dogmáticas o manifestaciones que sólo tradujeron el disgusto de su parte con la resolución adoptada la cual, además, desechó el proceso de autoliquidación que pretendía concretar.

Si se repasa el contenido de esta larga presentación, fácilmente se advierte que en lo sustancial la demandada se limitó a cuestionar puntualmente algunos fundamentos de la resolución n° 1570, refiriéndose alternativamente al mentado acto administrativo y al texto de la demanda judicial que fuera presentada por el organismo, criticando la precisión de algunas de sus premisas.

En este último ataque la recurrente cuestionó, en reiteradas oportunidades, la pertinencia de la intervención, aspecto que como se verá, es ajeno al contenido de esta sentencia y fue tratado autónomamente tanto por la señora Jueza a quo como por esta Cámara.

II. La sentencia de primera instancia (fs. 1281/1287) admitió la demanda con el efecto de declarar disuelta a la sociedad Compañía de Crédito Argentina S.A. de Ahorro para Fines Determinados a partir de la cancelación de la autorización para funcionar. Lo dispuso en los términos del art. 94 incs. 4 y 9 LGS. Como consecuencia de lo decidido, dispuso inscribir la disolución y designó liquidadora a quien hasta el momento cumplía las funciones de interventora.

Para así concluir, la sentencia inicialmente destacó que la resolución dictada por la I.G.J. había adquirido firmeza, en tanto no atacada por vía del recurso previsto por el artículo 16 de la ley 23.315. Frente a ello dijo innecesario abrir el juicio a prueba, en tanto las cuestiones susceptibles de ser “planteadas” en el marco del proceso, podían ser resueltas con las constancias de la causa. Ello así por cuanto los fundamentos de aquella decisión estaban indisolublemente ligados a la cuestión de fondo a meritar.

De seguido estableció que la I.G.J. estaba legitimada para requerir la intervención de un ente como el aquí demandado y que la cuestión a decidir excedía largamente el rechazo de la petición de autoliquidación que propuso en su tiempo Compañía de Crédito Argentina S.A.

La sentencia también desechó la argumentación ensayada por la demandada en punto a que la ausencia de recurso contra la resolución nº 1570, no podía impedir que la Justicia pudiera examinar las cuestiones allí consideradas, ya que ello cercenaría a su parte su derecho a peticionar a las autoridades y reconocería a la I.G.J. facultades jurisdiccionales. Frente a dicho planteo el fallo destacó que la revisión judicial de la decisión administrativa estaba legalmente prevista en la oportunidad y por la vía del recurso establecido en el artículo 16 de la ley 22.315, procedimiento al cual la sentencia le otorgó un alcance mayor que el de un mero recurso de apelación, lo cual permitía una revisión integral de lo decidido por la Inspección General de Justicia.

Superada esta etapa sin que quien se consideraba afectada hubiera ejercido tal derecho, la decisión había pasado en autoridad de cosa juzgada, lo cual impedía toda ulterior revisión de la legitimidad, regularidad y pertinencia de lo allí decidido.

En punto a los aspectos que constituyeron la pretensión en estudio, la sentencia declaró la disolución de la sociedad en tanto al ser cancelada la autorización para operar en sistemas de captación de ahorro público y reconocer la demandada que ese era su único objeto, procedía aquella decisión, lo cual claramente excedía de la mera liquidación de la operatoria.

Y al ser tal decisión (disolución de la sociedad), el primer paso de la extinción del ente, el fallo dispuso ingresar en tal proceso y designar a quien se haría cargo de la liquidación de la sociedad demandada.

Las costas fueron impuestas a la accionada vencida.

III. Sólo Compañía de Crédito Argentina S.A. apeló el fallo en tanto se dijo agraviada de lo sustancialmente resuelto.

La interventora también recurrió un aspecto accesorio de la sentencia (diferimiento de la regulación de honorarios). Empero tal recurso, concedido en relación, fue decidido por la Sala en el pronunciamiento del 21 de mayo de 2020 lo cual descarta su consideración en este voto.

La recurrente presentó sus agravios mediante escrito electrónico ingresado el 14 de julio pasado, el cual fue respondido por la misma vía digital por quien representó a la Inspección de Justicia.

La lectura de la mentada presentación de la apelante revela, en general, una ausencia de crítica concreta y razonada a los fundamentos desarrollados en la sentencia en crisis; omisión que permitiría derechamente desestimar el recurso por infringir las reglas establecidas en el artículo 265 del código de rito.

Sin embargo entiendo prudente no transitar este camino a fin de evitar un eventual reproche en punto a un hipotético cercenamiento del derecho de defensa de la aquí recurrente.

Por ello analizaré los argumentos relevantes que pudieran ser inferidos como contenidos en este particular escrito.

a) Al iniciar la exposición de sus presuntos agravios (punto II Fundamentos; A. Agravios), la recurrente observó bajo el número 1 un aspecto de la sentencia que, a mi juicio, no constituye fundamento pasible de impugnación relevante.

La quejosa atacó allí la descripción que la sentencia formula dentro de sus “resultandos” de la operatoria comercial que la actora atribuyó a su parte. La apelante dijo que la I.G.J. alegó que Cía. de Crédito Argentina era una sociedad de “capitalización y ahorro”, cuando se trata de una sociedad de ahorro previo.

Más allá que sea tal descripción sea correcta o inadecuada, lo cierto es que la recurrente no deriva de ello un agravio concreto. Menos aún que tan errónea calificación, desde la óptica de la recurrente, hubiera sido apoyo fáctico o fundamento jurídico para sostener alguna decisión específica.

Al no postularlo, el predicado agravio se vuelve inconsistente y por consecuencia, desestimable el recurso en este aspecto.

b) Podría sostenerse lo mismo del presunto gravamen que es desarrollado bajo el punto 2 pues también se trata de un párrafo que cierra el capítulo “resultandos”.

Sin embargo, un análisis más profundo e integral de esta pieza recursiva, me permite advertir los reales alcances de la crítica que se reitera en buena parte del escrito todo.

La recurrente en este punto, cuestiona un párrafo de la sentencia que se encuentra incorporado en el capítulo inicial destinado a describir la pretensión de la actora y la defensa de la accionada. Sin embargo a poco que sea analizado con mayor detalle, y repasados otros capítulos del memorial, se advierte que la demandada critica una conclusión del fallo que constituye una decisión relevante desde lo procesal que exorbita los alcances de este capítulo.

En lo ahora cuestionado, la sentencia señala que “…trabada la litis, considero, por las razones que seguidamente se expondrán, que los autos se encuentran en condiciones de dictar sentencia”.

La demandada sostiene que tal afirmación refleja un claro impedimento a ejercer la “debida defensa en juicio”, pues luego de encuadrar el proceso en el juicio ordinario “…reconoce el contradictorio, entiende definida la materia litigiosa, Y DICTA SENTENCIA AMORDAZANDO Y ENMUDECIENDO A AMBAS PARTES Y PERJUDICANDO GROSERAMENTE A UNA DE ELLAS (la demandada) SIN ABRIR LA CAUSA A PRUEBA, –o bien– SIN DECLARAR LA CUESTIÓN DE PURO DERECHO Y SIN SIQUIERA LLAMAR LOS AUTOS PARA DICTAR SENTENCIA” (el destacado es del original).

Congruente con esta queja, Compañía de Crédito Argentina reiteró en el punto 3 de su presentación, que a pesar de lo dicho en la sentencia, no se resguardó el debido contradictorio pues no se le permitió probar nada. Al punto que más adelante la apelante “implora” que esta Cámara le permita probar con exactitud la situación patrimonial de su parte.

De seguido en el capítulo 4 de su memorial la recurrente objetó lo concluido por la sentencia en cuanto a que “…las cuestiones susceptibles de ser planteadas en el marco de este proceso pueden ser resueltas con las constancias de la causa por lo que resulta inconducente la prueba ofrecida, lo que así declaro”.

Destacó luego que en este proceso la señora Jueza no declaró la cuestión de puro derecho ni llamó “autos a sentencia”; reiterando estos conceptos en los puntos 7 y 9 del memorial.

En definitiva, la demandada cuestionó que recién en el cuerpo de la sentencia fuera declarada la inconducencia de la prueba ofrecida, anunciando sin decirlo expresamente, que la cuestión sería resuelta como de puro derecho.

También señaló, como crítica al procedimiento aplicado, que el fallo fue dictado sin ser previamente puestos los “autos a sentencia”.

Efectivamente, la lectura de la causa revela que la sentencia en estudio fue dictada sin cumplir ciertos procedimientos necesarios dentro del marco este juicio de conocimiento amplio.

Conforme lo dispone el artículo 359 del código procesal, que la recurrente transcribió en su memorial, trabada la litis el Juez debe decidir si existen hechos controvertidos. Si su respuesta es positiva debe disponer la apertura del juicio a prueba y fijar audiencia en los efectos del artículo 360 del referido código. En caso de entender que la cuestión puede ser resuelta como de puro derecho, debe así disponerlo y firme, llamar los autos a sentencia.

Tal decisión otorga claridad y previsibilidad en lo que hace a la tramitación del proceso pues advierte a las partes, en este último caso, que el magistrado prescindirá de la prueba ofrecida por entenderla innecesaria a los efectos de la sentencia. Conclusión que puede ser cuestionada por la parte que discrepa con aquella.

En este punto cabe señalar que la declaración de puro derecho es una decisión excepcional que sólo procede cuando el demandado admite en su totalidad los hechos invocados por el actor, bien que otorgándoles una consecuencia jurídica distinta; o bien en el caso en que las discrepancias versan sobre hechos inconducentes (Palacio L. y Alvarado Velloso, A, Código Procesal Civil y Comercial, Explicado y Anotado, T. 7, página 463).

De su lado, el “llamado de autos” es un pronunciamiento que la legislación procesal ha previsto tanto cuando ha mediado la declaración de puro derecho como en el caso en que la apertura a prueba fue necesaria. Sólo que en este último caso será menester además dar oportunidad a las partes, como preámbulo de aquella decisión, a que aleguen sobre la prueba producida (arts. 482 y 483 código procesal).

Providencia cuya función es cerrar todo debate y anunciar a los litigantes que las actuaciones se encuentran en condiciones de ser sentenciadas. Decisión que, al igual que la declaración de puro derecho, autoriza a las partes a controvertir tal disposición de estimar que existen diligencias pendientes.

La lectura de la causa permite advertir que previo al dictado de sentencia, no medió decisión alguna sobre la procedencia de abrir a prueba el pleito o, en su defecto, ser fallado como de puro derecho.

El decisorio final, entonces, fue dictado en forma sorpresiva, en tanto las partes ni siquiera fueron advertidas que el conflicto sería dirimido sin dar siquiera oportunidad de producir la prueba; ni siquiera fueron llamados los autos a sentencia. El fallo fue dictado sin ningún tipo de advertencia.

Recién en el mismo texto de la sentencia la señora Jueza a quo dispuso, aunque como un hecho consumado, que el litigio sería dirimido con “…las constancias de la causa” (punto I b) de los considerandos).

Aun cuando la conclusión pudiere ser acertada, ello requiere de una decisión expresa que permita a las partes, de no coincidir con ella, argumentar sobre la necesidad de producir prueba y, eventualmente, ocurrir al tribunal de apelaciones para revertir lo dispuesto en la instancia anterior.

Ni siquiera tal omisión pudo ser relativamente convalidada mediante el “llamado de autos”, que hubiera permitido a las partes, bien que por vía indirecta, conocer la decisión del Juez de omitir el período de prueba.

Como dije, la sentencia sorprendió a las partes pues fueron sorteadas etapas trascendentes lo cual bien pudieron afectar el derecho de peticionar de los aquí litigantes.

Tengo claro que estas omisiones podrían justificar la nulidad del fallo por vicios de procedimiento.

La actora no recurrió el fallo lo cual importó convalidar no sólo el resultado sino además los eventuales vicios de procedimiento que pudieren haber ocurrido durante el trámite de la causa.

Es que la declaración de nulidad no procede si la parte interesada consintió expresa o tácitamente, el acto defectuoso (Palacio L. y Alvarado Velloso, A., obra citada, T. 4, páginas 537/538).

Cabe recordar que las nulidades procesales son de carácter relativo, lo cual impone que sea quien se considere afectado el que propicie la invalidez del acto.

Es que “…constituye un principio suficientemente afianzado en nuestro derecho positivo el de que todo tipo de irregularidad procesal es susceptible de convalidarse mediante el consentimiento expreso o presunto de la parte a quien aquélla perjudique. Ello implica que no cabe hablar, en el ámbito procesal civil, de nulidades absolutas… Sostener el criterio de que los vicios procesales no pueden purgarse significa desconocer el carácter instrumental del proceso, cuyo único sentido es conducir razonablemente al momento en el que se imparte justicia mediante el dictado de la sentencia, aun en el caso de que el defecto de que se trate comprometa disposiciones de orden público como son las relativas a la organización, composición y competencia de los órganos judiciales (cfr. Podetti, Tratado de los actos procesales, cit. p. 483)” (Palacio L. y Alvarado Velloso A., obra citada, T. 4, páginas 526/527).

La demandada se ha quejado de las apuntadas omisiones aunque, como se verá, con argumentos dogmáticos y sin precisar los perjuicios que los vicios pudieron haberle ocasionado.

Es presupuesto de procedencia de todo pedido de nulidad, que el pretensor exprese el perjuicio sufrido que abone su interés en obtener tal declaración (artículo 172 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Es que la eventual invalidación de un acto procesal debe perseguir una finalidad práctica y útil (“pas de nullité sans grief”), siendo inadmisible que la nulidad sólo responda a un interés teórico (Palacio Lino y Alvarado Velloso A., obra citada, T. 4, página 546 y siguientes; Arazi R. y Rojas, J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, página 694; Podetti R., Tratado de los Actos Procesales, página 488 y siguientes; CSJN, 31.10.2000, “Argentini Silvia y Molinaro Alba s/ expediente N° 239 del Colegio Público de Abogados -Tribunal de Ética”, Fallos 323:3319; CNCom., Sala B, 16.10.1987, “Cooperativa del Foro c/ Piñón Juan s/ ejec.”; íd. Sala B, 8.9.1987, “Av. del Trabajo c/ Castillo, Edgardo s/ sum.”; íd. Sala B, 12.6.1998, “Cía. Minera San Luis c/ Lekerman, Favio s/ ejec.”; CNCom., Sala C, 30.4.1993, “Candelmo Luis c/ Manucar S.A. s/ sumario”; íd. Sala C, 6.7.1993, “Saravia y Cía. c/ Indiac S.A. s/ ejec.”; íd., Sala C, 25.4.2006, “Tramontana, Antonio c/ Serafini y Cía. s/ medida cautelar”; CNCom., Sala D, 20.9.2006, “Aerolíneas Argentinas S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente por separado por Julio César Semería”; CNCom., Sala E, 26.8.1985, “Naya Publicidad S.R.L. c/ Capozzolo, Enrique s/ ejec.”; CNCont. Administrativo Federal, Sala III, 22.10.1998, “Gabenara Alberto C. c/ D.G.I.”; CNCiv. y Com. Federal, Sala I, 17.8.1995, “Fisco Nacional D.G.I. c/ Clínica Privada Santa Rita S.A. s/ ejecución fiscal”; íd. Sala I, 12.2.2004, “Atanor S.A. c/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo – Ministerio de Economía s/ Amparo”, entre otros), aun cuando pudiera constatarse un eventual vicio de procedimiento.

En el caso quien aquí recurre ni siquiera ha pedido claramente la nulidad del fallo, si bien ha señalado los vicios de procedimiento que presenta la causa y que objetivamente han sido comprobados.

La lectura de la expresión de agravios permite inferir en el desarrollo del punto 2, que la demandada entiende que por haberse conferido al proceso trámite ordinario su consecuencia automática sería la necesaria producción de prueba. Conclusión equivocada pues ello sólo procede cuando existen hechos controvertidos relevantes y ofrecimiento de medios probatorios idóneos por las partes, orientados a proveer elementos al juzgador para conocer la verdad de lo sucedido. De no ser así, conforme lo prevé el artículo 359 transcripto por la recurrente en su memorial, debe ser expresamente dispuesto que el pleito será resuelto como de puro derecho.

Pero más allá de lo dicho, lo realmente relevante para dirimir este velado ataque, es que la recurrente no indicó concretamente qué prueba se vio privada de producir; tampoco dijo cuáles hechos serían objeto de dicha tarea para poder derivar de ello un concreto perjuicio.

Para desarrollar este argumento cabe encuadrar, aunque sea brevemente, el objeto de esta litis y, particularmente la situación fáctica y jurídica del conflicto al tiempo del inicio de esta causa.

Como fuera reseñado al inicio de este voto, la resolución IGJ 1570 dispuso, en lo que aquí interesa: a) Cancelar la autorización oportunamente otorgada a Compañía de Crédito Argentina S.A. de Ahorro para Fines Determinados para operar en la administración de sistemas y operatorias de captación de ahorro público; b) Disponer la liquidación de sus operaciones, lo cual adelantó peticionaría por vía judicial; c) Solicitar por igual vía que sea declarada la disolución de la sociedad y se ordene su liquidación; d) En el ínterin, requerir a la Justicia en lo Comercial de esta Capital Federal designe un interventor liquidador con desplazamiento de las autoridades naturales; y además, e) requerir al mismo Juzgado que sean dispuestas medidas cautelares a fin de indisponer bienes sociales, entre ellas el embargo de los bienes que pudieran pertenecer a la sociedad, con el fin de asegurar el cobro de las acreencias debidas a los suscriptores.

Como ha sido reconocido, la demandada no recurrió aquella resolución administrativa como lo autoriza el artículo 16 de la ley 22.315, lo cual otorgó firmeza a lo allí decidido. En particular al punto a) ya citado, pues los restantes puntos derivaron la decisión al órgano judicial.

La recurrente cuestiona vagamente la cosa juzgada que exhibe aquel pronunciamiento con dos argumentos dogmáticos plasmados en diversas etapas de este proceso.

*) Al contestar demanda Compañía de Crédito Argentina S.A. negó que el examen integral de legalidad de la resolución 1570 pudiera ser sólo concretado por esta Cámara, en el marco del recurso previsto por el artículo 16 de la ley 22.315. Agregó que tal premisa importaría convertir al Juez de grado en “un mero empleado administrativo de la Inspección General de Justicia” (fs. 664).

Tal argumento no fue reiterado al fundar este recurso, lo cual impediría su consideración aquí (artículo 271 código procesal).

De todos modos nada ha dicho la demandada en punto a que el recurso, que es el legal y expresamente previsto para cuestionar aquella decisión administrativa, prevea algún tipo de límite o sea permitida una revisión opcional por vía de juicio ordinario.

En oposición a lo sostenido por la hoy recurrente, la decisión de la IGJ ha sido dictada luego de un proceso donde la bilateralidad y el derecho de defensa no han sido cuestionados. No sólo la Compañía de Crédito Argentina S.A. ha omitido utilizar su derecho a recurrir lo allí decidido; sino que al presentar su defensa en este pleito, no ha postulado la nulidad de aquel decisorio, articulación que de todos modos debería haber sido propuesta en el trámite ante la IGJ.

Sólo refirió que aquel acto administrativo contenía vicios que lo volvían “…nulo de nulidad absoluta e insubsanable…”. Pero al tiempo de fundar aquel aserto lo hizo invocando un presunto error en la redacción del escrito de demanda (se habría identificado allí a la demandada como una sociedad de capitalización y ahorro). Evidentemente esta predicada errata no constituye un vicio de la resolución administrativa sino, eventualmente, de la redacción del escrito de demanda; y ello descarta el argumento como sustento de la señalada nulidad.

De todos modos, repito, este ataque no fue reiterado en la expresión de agravios lo cual lo torna inaudible en esta instancia.

**) En el punto 6 de su memorial, la recurrente sostuvo con escasa claridad, que el haber conferido al proceso trámite ordinario la amplitud de conocimiento que tal procedimiento contempla permitía incluir todo “debate y decisiones de las cuestiones…” que integran la litis, entre las cuales parecería incorporar la revisión de la resolución administrativa.

Como ya adelanté, la apelante se limita a expresar un argumento dogmático en tanto no precisa las normas o doctrina en las que se apoya para sostener lo que propicia.

Va de suyo que el trámite ordinario es un proceso de conocimiento amplio, como lo califica la doctrina procesalista. Pero ello no autoriza vulnerar la cosa juzgada que deriva de decisiones administrativas o judiciales precedentes. La demanda que luego quedará enmarcada en el procedimiento ordinario, no permite incluir por ese sólo motivo, aspectos que ya han sido tratados en otras instancias y que han concluido al adquirir firmeza por haber agotado los recursos previstos u omitir su planteo.

Naturalmente, esto podría ser soslayado en caso que la legislación prevea algún recurso ulterior con causa en un motivo excepcional (vgr. cosa juzgada írrita; acción por dolo en el trámite concursal; etc.). Pero ello estará autorizado por la cuestión de fondo planteada y no por el procedimiento que quepa aplicar al proceso.

De más está reiterar que la demandada no planteó en la causa, más allá de su admisibilidad formal o sustantiva, la nulidad del decisorio antecedente, lo cual descarta toda posibilidad de revisión.

Superados estos débiles planteos, cabe concluir que la resolución administrativa IGJ 1570 ha pasado en autoridad de cosa juzgada y, por tanto, no pueden ser vueltos a analizar aspectos que ya fueron allí definidos.

Como adelanté, la IGJ dispuso cancelar la autorización que detentaba la recurrente para operar en la administración de sistemas y operatorias de captación de ahorro público. Por lo antedicho, tal decisión se encuentra firme. De hecho, Compañía de Crédito Argentina S.A. no cuestionó aquí tal decisión. Como consecuencia de ello también fue dispuesto peticionar judicialmente la liquidación de las operaciones que cuyo desarrollo fue cancelado. En este punto, la demandada tampoco presentó reparos. De hecho, una de sus quejas, fue que la IGJ rechazó su pedido de autoliquidación.

Pero amén de ello, la resolución administrativa dispuso requerir judicialmente sea declarada disuelta la sociedad y, como derivación de ello, dispuesta su liquidación.

La disolución fue dispuesta, tanto en lo administrativo como en la sentencia que hoy nos reúne, en la causal prevista por el artículo 94 inciso 4 de la LGS (fs. 1285 v.).

De hecho, este aspecto tampoco fue cuestionado en lo sustancial, al punto que en la expresión de agravios la demandada sostuvo como “perfectamente posible que corresponda la disolución de la sociedad” (ver punto 7 del memorial). Sólo objetó la oportunidad con base en un argumento que, en mi opinión, no se relaciona estrechamente con la disolución cual es una eventual liquidación ruinosa de los bienes sociales.

En el caso aquella causal legal invocada parece configurarse claramente. En rigor la situación debe subsumirse en el segundo supuesto de aquella norma cual es la imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto social.

Es que en el sub judice la cancelación de la autorización para operar en la administración de sistemas y operatorias de captación de ahorro público, configuró aquella causal, pues le impide continuar con lo que era su objeto social (Roitman H., Ley de Sociedades Comerciales, Comentada y Anotada, T. II., página 420; Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho Societario – Disolución y Liquidación de Sociedades, T. 14, página 76 y siguientes).

Situación tácitamente reconocida por la demandada, tanto en el párrafo del memorial antes transcripto, como en su escrito de descargo al reconocer que tal operatoria era su único objeto social (fs. 686). Cabe agregar aquí que la sentencia también afirmó tal extremo y ello no fue objeto de agravio específico por parte de la Compañía, lo cual impide su consideración aquí por entenderse consentido o reconocido por la parte (artículo 271 código procesal).

Lo dicho define claramente cuál era el escenario fáctico y jurídico en el cual debía la Justicia resolver la petición de la IGJ que, en lo concreto fue: i) disponer la liquidación de la operatoria de la demandada; ii) declarar disuelta la sociedad; y iii) disponer su liquidación.

Nada debo decir sobre los restantes puntos de la resolución (designación de una intervención judicial y disponer cautelares en resguardo de la acreencia de los suscriptores), pues son medidas complementarias a lo antes dispuesto.

En este marco debo volver al análisis de la incidencia que tuvo en la causa los vicios de procedimiento comprobados (ausencia de decisión previa sobre apertura a prueba o declaración de puro derecho; y llamado de autos a sentencia), que como ya adelanté, entiendo no resultan suficientes para declarar la nulidad del proceso al no haberse invocado perjuicios que así lo justifiquen y le den concreción.

Ambas omisiones impidieron a las partes, particularmente a la demandada, propiciar la apertura a prueba. Así, al señalar este vicio debió precisar que medios probatorios no pudo producir y que hechos relevantes no pudieron ser demostrados.

Sin embargo Compañía de Crédito Argentina S.A. se limitó a mencionar genéricamente la prueba pericial contable y la testimonial como aquellas omitidas; amén de implorar que se le permita en esta Alzada acreditar la situación patrimonial de la compañía.

Empero entiendo que tal mención global de dos pruebas nada colabora en la nulidad del proceso.

Como adelanté la resolución nº 1570 de la I.G.J. formuló una serie de imputaciones a la demandada que llevaron al organismo a cancelar la autorización otorgada a Compañía de Crédito Argentina S.A. de Ahorro para Fines Determinados para operar en la administración de sistemas y operatorias de captación de ahorro público.

Los reproches que allí fueron acreditados, desembocaron como dije, en la decisión referida. Imputaciones que, por lo desarrollado más arriba, no pueden ser revisadas en este proceso al quedar firme tal decisión ante la falta de interposición del específico recurso que autoriza el artículo 16 de la ley 22.315.

Es que la omisión de impugnar el fallo importa consentir no sólo lo decidido en él, sino también los fundamentos jurídicos y fácticos, que llevaron al juzgador a tal conclusión (esta Sala, 23.11.2012, “González Gette, Liliana c/ Tito González S.A. y otro s/ ordinario”).

Así, superada la oportunidad de cuestionar un fallo, la cosa juzgada que deriva del mismo impone no sólo su acatamiento sino la imposibilidad de reabrir el debate.

Frente a ello no es pertinente pretender, como parece inferirse de los dichos de la recurrente, debatir aspectos ya considerados en la decisión administrativa que fue consentida.

Por el contrario, la recurrente al señalar los aspectos que no pudo acreditar, señala aspectos que, por lo dicho, son hoy irrevisables.

Así Compañía de Crédito Argentina S.A. sostuvo que 1) la falta de pruebas le impidió demostrar pericialmente que su parte no había incumplido ninguna obligación para con sus suscriptores; 2) no pudo acreditar mediante prueba informativa no tener juicios en su contra o si se encuentra en cesación de pagos; 3) se ignoró que su parte acompañó cuatrocientos instrumentos; 4) no puedo probar la situación patrimonial de la compañía, lo cual le permitiría cancelar su pasivo.

De esta enumeración puede advertirse claramente que las cuestiones que tangencialmente señala como materia de la prueba omitida no estarían relacionadas con el objeto de este juicio. Parecerían estarlo con aspectos ya analizados y pasados en autoridad de cosa juzgada como es la marcha de la empresa, su situación patrimonial, la regularidad de su giro comercial en punto, que junto con otras observaciones llevaron a la IGJ a cancelar la autorización de la demandada para operar en la administración de dineros públicos.

Como ya señalé, lo que fue puesto a consideración de la Justicia fue la liquidación de la operatoria, lo cual derivaba de la decisión firme de cancelar la misma.

También fue requerido sea declarada la disolución del ente, lo cual no derivó de la situación patrimonial de la empresa sino de su imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto social, consecuencia que fue reconocida por la misma apelante, al admitir que la operatoria cancelada constituía su único objeto.

Por último, la liquidación de la sociedad es una derivación necesaria de lo anterior.

Va de suyo que la liquidación de la compañía demandada no importa, como parece entenderlo la recurrente, la enajenación ruinosa de su patrimonio y la imposibilidad de recupero alguno por parte de sus socios.

Obviamente tal proceso deberá realizarse de forma profesional y eficiente, y con el debido contralor de la liquidada; todo lo cual asegurará la correcta enajenación del activo que sea necesario para atender el pasivo que sea constatado.

c) Restaría sólo analizar el agravio que la demandada propone en su capítulo 8 en punto a la designación de la Dra. Laura Filippi como liquidadora judicial.

Entiendo que no existe agravio actual y definitivo que justifique la impugnación enunciada.

En principio, la designación del auxiliar o funcionario que deba actuar en aquel procedimiento en una facultad propia de la señora Jueza actuante. Así nada cabe meritar sobre este punto.

A todo evento no se trata de una decisión que produzca un gravamen definitivo, pues en caso de entender que la funcionaria se desempeñe sin el profesionalismo y las calidades requeridas para el cargo, podrá requerir su remoción mediante petición fundada.

IV. Quiero recordar, antes de finalizar, que los jueces sólo están obligados a fallar considerando los argumentos que estimen conducentes y suficientes, prescindiendo de aquellos otros tangenciales o sin proyección jurídica alguna (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 278:271; 287:230; 294:466; íd., 16.6.1976, “Filacchione de Cabezón A. c/ ENTEL”, Fallos 295:135; íd., 19.6.1986, “Burger King Corporation c/ Facilven S.A.C.I.C.”, Fallos 308:950; íd. “Rem-Ter S.R.L. c/ Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano”, Fallos 308:2263; íd., 17.4.1975, “Edelberg, Betina c/ Facio, Sara y otros”, Fallos 291:390; íd. “Fernández Avello, Raúl A.”, Fallos 296:445; entre otros; esta Sala, 13.10.2006, “Paramen c/ Rutilex Hidrocarburos S.A. s/ ordinario”).

Entiendo entonces, haber tratado aquí los argumentos que consideré relevantes, aplicando esta calificación con una interpretación amplia.

V. Por lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, desestimar el recurso en estudio, con el efecto de confirmar la sentencia en estudio.

Las costas de Alzada deberán ser impuestas a la recurrente por ser vencida (artículo 68 código procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara Pablo Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Denegar el recurso articulado por la aquí demandada y confirmar la sentencia en estudio.

(b) Imponer las costas de Alzada a la recurrente vencida.

(c) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean fijados los de la instancia anterior.

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13); agréguese copia certificada de lo resuelto, y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte electrónico y, de darse tal circunstancia, también en su soporte físico, al Juzgado de origen. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

N., E. S. c. Lido S.A.C.I.F. s/ ordinario

En Buenos Aires, al 1º día del mes de octubre de dos mil veinte, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “N., E. S. c. LIDO S.A.C.I.F. sobre Ordinario”, registro nº 6953/2017 procedente del JUZGADO Nº 28 del fuero (Secretaría Nº 56), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia, Garibotto.

El señor Juez Gerardo G. Vassallo dice:

I. a) La sentencia de primera instancia dictada el 12 de junio de 2020, e incorporada electrónicamente a la causa, admitió parcialmente la pretensión incoada por el señor E. N., quien en su carácter de accionista de Lido S.A. impugnó lo decidido respecto de los puntos 3 y 7 del orden del día de la asamblea general ordinaria y extraordinaria que fuera celebrada el 25 de octubre de 2016.

Como consecuencia de tal solución, la señora Jueza de grado dispuso imponer las costas del proceso a la sociedad demandada, por entender que había resultado “sustancialmente vencida”.

Lido S.A. apeló el fallo por lo decidido respecto de los costos procesales y por la omisión en que habría incurrido la sentencia al no pronunciarse respecto de cierto pedido de su parte de imponer sanciones a su contrario por conducta temeraria.

b) A su vez, conforme lo prevé el artículo 260 del código procesal, la demandada fundó el recurso que fuera concedido con efecto diferido, respecto de la resolución del 20 de abril de 2018 (fs. 311/312) que al rechazar la caducidad de la acción reclamada por aquella en los términos del artículo 251 de la ley general de sociedades, también le impuso las costas de la incidencia por su condición de vencida.

Analizaré inicialmente el recurso atinente a la sentencia definitiva, para luego ocuparme del referido a la incidencia del 20 de abril de 2018.

II. La lectura del escrito de expresión de agravios, también presentado únicamente en soporte digital, permite verificar que Lido S.A. limitó su crítica a la sentencia, como adelanté, a dos aspectos: 1) a lo referido a lo decidido respecto de la imposición de costas; y 2) a no haber considerado su pedido de sanción al contrario o a su primer letrado, en punto a una atribuida conducta temeraria.

Derívase de ello que la demandada consintió implícitamente la solución que otorgó el fallo a la cuestión de fondo; actitud también compartida por el actor, al no articular recurso respecto del capítulo de su pretensión que fue rechazado por la sentencia.

1) Al fundar este puntual agravio, la demandada contradijo el fundamento del decisorio que, al considerar a Lido S.A. como sustancialmente vencida, le impuso cargar con el total de las costas.

Sostuvo la recurrente a contrario sensu de lo anteriormente predicado, que quien había sido sustancialmente vencido era el señor E. N.

Veamos:

Según fue dicho, el actor dedujo este proceso con el objeto de impugnar lo decidido respecto de dos puntos del orden del día (puntos 3 y 7) de la asamblea general ordinaria y extraordinaria Nº 67 del 25 de octubre de 2016.

En el referido punto 3 se puso a consideración “… la documentación prescripta por el art. 234 inc. 1 Ley 19.550 correspondiente a los ejercicios cerrados el 31/12/2014 y 31/12/2015”.

La asamblea dispuso aprobar sendos ejercicios, y que el resultado de las ganancias de ambos períodos fuera destinado en parte a solventar el honorario de L. N., cuyo monto determinó, mientras que el remanente debía ser derivado a “cuenta nueva”.

El punto 7 del orden del día puso a consideración de la asamblea un pedido de autorización para disponer la venta de cierto inmueble de Lido S.A.

La sentencia declaró admisible la “nulidad” del punto 3 de la asamblea en virtud del cual fueron aprobados los estados contables de los ejercicios 2014 y 2015.

Como consecuencia de tal decisión el fallo entendió de abstracta tanto la consideración de aquella impugnación con base en una denunciada aprobación tardía de tales ejercicios, como la falta de constitución de la reserva legal del 5 % de las ganancias prevista por el artículo 70 de la ley 19.550. Ello no por no existir “resultados aprobados” como consecuencia de la nulidad decretada.

No ignoro que en los considerandos la sentencia concluyó que estos planteos derivados debían ser desestimados. Empero entiendo que tal desestimación no resulta congruente con el fundamento señalado; y menos aún interpretar con ello que el actor fue vencido.

Por el contrario, la sentencia indicó claramente que la consideración de estos aspectos que fueron presentados como una derivación de los ejercicios desechados, era innecesaria. Es que no tenía ningún sentido evaluar si aquellos habían sido aprobados tardíamente cuando, por otras razones, ya habían sido anulados. Tampoco lo era analizar la presunta omisión de concretar una reserva legal en los estados contables cuando, por haber sido desechados, los mismos deben ser nuevamente confeccionados y considerados en un futuro.

Lo dicho confirma que en estos puntos no existió un concreto rechazo, sino solo la decisión de no estudiar tales impugnaciones pues lo que era el objeto de estos cuestionamientos ya había sido desechado. Solución que aparece en línea con lo reclamado por el accionante en su demanda.

Igual conclusión cabe adoptar en punto a las restantes peticiones del actor E. N. (omisión de distribuir dividendos y reducción de salario de L. N.).

La sentencia dijo claramente que “sin balance aprobado no es posible determinar la existencia de ganancias”. Derivó de ello que carecía de toda actualidad evaluar la pertinencia de una distribución de dividendos, como la cuantía del salario del presidente de la demandada, pues conforme el artículo 261 de la Ley General de Sociedades la previsión o no de dividendos en los estados contables que en el futuro suplan a los aquí desechados, incidirá drásticamente en su eventual cuantía.

De todos modos, amén de lo señalado, la sentencia desarrolló en los capítulos 4.2 y 4.3, fundamentos corroborantes de la decisión adoptada respecto de la inexistencia de dividendos y de la pertinencia (o impertinencia) del salario fijado al presidente de Lido S.A., que avalan claramente que lo decidido respecto del punto 3 del orden del día mantenía una notoria vinculación con las decisiones consecuentes que fueron también impugnadas por el actor, y que por aquello, merecían igual solución.

De hecho la parte dispositiva del fallo se limitó a declarar nula la decisión adoptada respecto del punto 3 del orden del día de la asamblea del 25 de octubre de 2016, lo cual avala lo ya adelantado por la señora Jueza a quo en punto a que resultaba innecesario dictar un pronunciamiento concreto respecto de las decisiones que eran mera consecuencia de la aprobación (ahora revocada) de los estados contables de los años 2014 y 2015.

Lo hasta aquí dicho justifica desechar el recurso deducido, en este punto, por la sociedad demandada, pues entiendo claro que el actor venció en lo sustantivo.

No soslayo con ello el rechazo que el fallo dispuso respecto a la impugnación a lo decidido en orden al punto séptimo de referido orden del día.

No tengo duda alguna de que, a los efectos del desenvolvimiento regular de un ente societario, resulta más relevante la aprobación de dos ejercicios, con los efectos que ello conlleva, que la autorización circunstancial de venta de un bien componente de su activo.

Aun cuando tal propiedad pudiera tener un importante valor, ello no basta para equipararlo y menos para entenderlo de mayor entidad que la aprobación de dos estados contables.

El recurrente no ha explicado siquiera que proporción representa tal inmueble respecto en la totalidad del activo de Lido S.A. Extremo por demás necesario para evaluar la importancia de lo decidido respecto del punto 7 del orden del día en el giro de la sociedad.

En rigor trátase de una decisión coyuntural y puntual que es adoptada en el marco de los negocios societarios.

La falta de elementos que puedan determinar su trascendencia económica en el desarrollo del ente, no permite evaluar la relevancia que le asigna la recurrente en el giro vida societario.

Trascendencia que queda objetivamente devaluada al ser cotejada lo decidido respecto de esta operación puntual con la impugnación al punto 3 que se vincula a instrumentos que reflejan la marcha integral del ente, como son los documentos que reflejan dos ejercicios anuales que, conceptualmente, comprende toda la actividad económica de la empresa en dos períodos.

Los fundamentos antes desarrollados vuelven pertinente la confirmación del fallo en este punto.

Solo cabe señalar, como comentario casi innecesario, que lo calificado por la demandada como “primera denegación y derrota del actor” (punto 3.1 de la expresión de agravios, segundo párrafo), no es tal.

Allí la recurrente se apoya en cierto relato que efectúa el fallo al solo efecto de delimitar el objeto de la litis.

Detalló la sentencia allí que no hubo cuestionamiento por parte del actor de a) “la tenencia accionaria de cada uno de los socios”, b) “la venta del inmueble por parte de la sociedad que se habría verificado en años anteriores”, o c) “lo que pudiese concernir a Taquifer S.A.”.

Y tal mera descripción es calificada por la recurrente, como ya dije, como una “primera denegación y derrota del actor”, cuando como dice la sentencia, son aspectos que no han sido propuestos en la demanda, motivo por el cual no serán objeto de consideración. Así no puede hablarse ni derrota ni vencimiento.

Antes de finalizar cabe recordar lo dicho por la Sala en la causa “ABB S.A. c/ Nobleza Picardo S.A.I.C. y F. s/ ordinario” (esta Sala, 16.10.2009; voto del Dr. Heredia), “… aún cuando la demanda progrese desde lo numérico solo parcialmente, la noción de vencido que aprehende el art. 68 del Código Procesal ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la Litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (CNCom., esta Sala, 30.7.1982, LL 1982-D, p. 465; íd., causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ordinario”, sentencia del 10.4.2007; íd., 3.10.2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ordinario”; íd., 5.6.2008, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; Morello, A., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, T. II-B, p. 112, La Plata-Buenos Aires, 1985; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, T. 2, páginas 60/61, Buenos Aires, 2004)”.

Lo expuesto basta para desestimar el agravio referido a lo decidido sobre las costas del proceso.

2) La demandada criticó la sentencia por haber omitido tratar un pedido de sanciones al actor en punto a una predicada conducta temeraria.

El breve párrafo que la recurrente desarrolló para cuestionar esta omisión no brinda argumento alguno que justifique, aún mínimamente, lo ahora peticionado.

Solo dice que la sentencia omitió evaluar lo peticionado en el punto 2.4 y 2.5 de su alegato (escrito del 27.8.2019; fs. 1190v/1191); capítulos en donde nada aporta en aquella dirección.

En el punto 2.4 se refiere al frustrado pedido de beneficio de litigar sin gastos requerido por el señor E. N., que allí calificó como “temerario y malicioso ensayo”; conducta que también se vio reflejada, en la consideración de la demandada, por “… la manifiesta improcedencia de todas y cada una de sus pretensiones”.

Sin embargo tales argumentos, en especial el referido al beneficio de litigar sin gastos, es de imposible consideración aquí, pues no ha sido reiterado en esta instancia (artículo 277 código procesal).

El siguiente capítulo del referido alegato (2.5) tampoco trae referencia alguna a una conducta reprochable. Solo pide, en el supuesto obviamente de ser acogida su defensa, que se le impongan las costas a su contrario, sean regulados los honorarios “… y la temeridad y/o malicia en que el actor y/o su primera dirección letrada –a sana crítica de V.S.– podrían haber incurrido según los términos del cpr: 34-6” (fs. 1190).

Como se ha dicho, la demandada resultó vencida en lo sustancial, lo cual destruye la plataforma fáctica en que la recurrente se apoyó para reclamar la sanción.

Además puede verse claramente que al pedir la sanción, no refiere ningún hecho concreto que sustente tal excepcional petición. Ni siquiera afirma expresamente que su contrario habría cometido alguna inconducta merecedora de tal pena, pues solo lo invoca en potencial (“podría haber incurrido”), todo lo cual justifica desechar tan pobre petición.

Obviamente los demás dichos que la recurrente propone en esta instancia, amén de inaudible (artículo 277 código procesal), carecen de sustancia.

Es que aún cuando fuera cierto que el actor hubiera estado cerca de ser declarado rebelde o de abandonar el juicio, tales conductas no revelan malicia o temeridad, por lo que no son merecedoras de la sanción que la recurrente predica.

Por tanto propiciaré la desestimación de este inexistente agravio.

III. La demandada se agravió también de la decisión interlocutoria del 20 de abril de 2018 (fs. 311/312), en cuanto le impuso las costas del proceso.

Entendió que aún vencido en la incidencia, cupo aplicar la solución de excepción que prevé el segundo párrafo del artículo 69 del código de rito.

Sin embargo la recurrente vuelve a no acercar argumento alguno que justifique la solución que propone.

Inicialmente se limitó a remitirse a lo dicho por su parte en el punto 3 del escrito de responde, “y a los vertidos como ‘considerandos’ por la Magistrada de la instancia anterior en la resolución que en la parte pertinente es materia de queja”, remisión que constituye una metodología expresamente reprochada por el artículo 265 del código procesal.

Debió reiterar la argumentación que invocó y explicar las razones que permiten, con la aplicación de tales herramientas, destruir el fundamento de la sentencia que abona la decisión impugnada.

Nada de ello fue concretado.

De seguido afirmó que la señora Jueza de grado habría aplicado diferentes criterios en otras resoluciones de la causa, amén de calificar luego a la legislación aplicada como “insuficiente y oscura”.

Sin embargo, no efectuó desarrollo o precisión alguna que pudiera justificar ambas afirmaciones, en tanto tratose de una afirmación claramente dogmática. Tal orfandad argumentativa justifica, sin más, la desestimación de este agravio.

IV. Como corolario de lo dicho, propongo al Acuerdo que estamos celebrando desestimar el recurso en estudio deducido contra el fallo final, con el efecto de confirmar in totum la sentencia en crisis.

Igual solución cabe aplicar respecto de la apelación deducida respecto de la decisión sobre costas plasmada en la sentencia interlocutoria del 20 de abril de 2018 (fs. 311/312).

Propicio además que las costas de ambos recursos sean impuestas a la recurrente vencida (artículo 68 código procesal). Así voto.

Los señores Jueces de Cámara doctores Pablo D. Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.

V. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Desestimar la apelación de Lido S.A. y, en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia.

(b) Rechazar el recurso deducido también por la demandada y concedido con efecto diferido, respecto de la decisión interlocutoria del 20 de abril de 2018.

(c) Imponer las costas de alzada en ambos recursos a la demandada vencida.

(d) Diferir la regulación de los honorarios profesionales hasta que sean fijados los de Primera Instancia.

(e) Notifíquese electrónicamente.

(f) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), incorpórese copia de la presente en el expediente y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen en formato “papel”.– Gerardo G. Vassallo.– Pablo D. Heredia.– Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

B., R. A. c/ COMPAÑÍA DE TRANSPORTES RIO DE LA PLATA S.A. y OTROS s/ Ordinario

En Buenos Aires, a los 26 días del mes de diciembre de dos mil diecisiete, reúnense los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “B., R. A. contra COMPAÑÍA DE TRANSPORTES RIO DE LA PLATA S.A. y OTROS sobre ORDINARIO” registro NRO. 24920/2001/CA1, procedente del JUZGADO NRO. 1 del fuero (SECRETARIA NRO. 1), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Garibotto. Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Gerardo G. Vassallo dijo:

I. La sentencia de primera instancia (fs. 685/690) solo admitió parcialmente la demanda promovida contra la Municipalidad de Berazategui a quien condenó a indemnizar al actor con la suma de $ 119.000, con más intereses y costas del juicio. Rechazó entonces la acción contra la restante demandada, la Compañía de Transportes Río de la Plata S.A.

Derívase de ello la exención de su aseguradora (Seguros Rivadavia Cooperativa Limitada) de toda responsabilidad económica respecto del evento juzgado, al ser absuelta su asegurada. Aunque de ello nada se dice en la sentencia.

Parecería también que la sentencia ha exculpado a la aseguradora de la condenada (La Central del Plata S.A. de Seguros), quien en su descargo había reclamado la nulidad del seguro que la vinculó con la Municipalidad demandada.

Y digo “parecería” pues tampoco nada se dice sobre aquella en la parte dispositiva de la sentencia, omisión que obviamente impide tener una decisión explícita sobre su situación procesal. Solo se dice en ese capítulo final, al disponer sobre las costas respecto de la acción contra la Municipalidad de Berazategui, que esta última se hará cargo de las derivadas de su intervención en la causa; a lo cual el fallo agrega “… como así también aquéllas derivadas de la citación en garantía de La Central del Plata Seguros S.A., dada la nulidad decretada en el apartado IV precedente” (fs. 690v).

Empero, al revisar el postulado capítulo IV de la sentencia, parágrafo que integra los considerandos de la misma, se repara que la referencia es incorrecta, pues tal sección solo analiza el resarcimiento por lucro cesante que el actor reclamó en su demanda. Solo encuentro alguna mención tangencial al tema en cuestión en el apartado III del decisorio, donde solo se indica que en otra sentencia vinculada al presente siniestro (“A., I. c/ S., R. y otros s/ daños y perjuicios”) se habría dispuesto la nulidad de la citada póliza. Pero de tal referencia el señor Juez a quo no deriva decisión alguna en esta causa, pues ni siquiera hace una remisión genérica a los fundamentos allí desarrollados y menos aun, con base en aquellos argumentos, define igual solución en este caso.

La ausencia de decisión sobre el punto podría abonar algún tipo de invalidación de la sentencia, cuanto menos en lo que respecta a Seguros Rivadavia Cooperativa Limitada.

Sin embargo, parecería que las partes han entendido que tal aseguradora ha sido apartada de la causa, en tanto la omisión apuntada no ha sido objeto de agravio alguno. Y frente a ello, la cuestión resulta inaudible para la Sala (artículo 271 código procesal).

II. Agotada la cuestión anterior, que por lo dicho no supera el mero comentario, es preciso retornar al estudio del contenido de la sentencia, cuanto menos en lo que aquí interesa.

Por medio de la presente demanda, el Dr. B., R. persiguió ser indemnizado por el o los responsables de un accidente de tránsito que, según dijo, lo tuvo como protagonista y afectado.

En su relato, dijo encontrarse como pasajero de un transporte público (interno 189, de la Cía. de Transportes Río de la Plata) el cual fue embestido (o embistió) por otro rodado, luego identificado como una camioneta de la Municipalidad condenada. Tal colisión le produjo diversas heridas y secuelas que fueron invocados como causa del resarcimiento pretendido.

Inicialmente, y remitiéndose al ya citado precedente “A.”, la sentencia atribuyó a la Municipalidad de Berazategui responsabilidad exclusiva en el evento. También entendió probada la presencia de B. en el transporte colectivo al tiempo del siniestro; como que la colisión fue la causa de las dolencias que luego entendió comprobadas.

Así otorgó al actor la suma de $ 5.500 para responder por el lucro cesante; $ 100.000 por la incapacidad laborativa; $ 5.000 por gastos de atención médica y medicamentos; y $ 8.000 por daño moral.

Solo el actor y la Municipalidad de Berazategui apelaron el fallo.

El primero impugnó la sentencia por entender exiguos los montos otorgados como indemnización por incapacidad parcial y permanente, y daño moral. Expresó agravios en fs. 710/717, pieza que fue contestada por la Municipalidad de Berazategui en fs. 730/731.

De su lado, la Municipalidad condenada presentó agravios que pueden dividirse en dos grandes capítulos: a) cuestionó la decisión que juzgó probada la presencia del actor en el siniestro, en tanto entendió que los medios probatorios colectados o eran insuficientes o eran idóneos para fundar la solución contraria; b) en subsidio objetó la procedencia y cuantía del resarcimiento otorgado. Fundó su recurso en fs. 710/718, escrito que mereció la respuesta del actor de fs. 726/728.

La descripción del tenor y alcance de los agravios propuestos por sendos recurrentes vuelve evidente que, por razones de orden lógico, cabe analizar inicialmente la apelación deducida por la Municipalidad de Berazategui; particularmente la crítica referida a la ausencia de legitimación activa atribuida al Dr. B.. Solo si tal escollo es superado, los restantes agravios adquirirán actualidad.

a) Legitimación del actor:

Como se adelantó, la crítica quizás central de la aquí condenada fincó en impugnar la legitimación del actor para reclamar como lo hizo. En lo puntual, la demandada negó que se hubiere probado en la instancia anterior que el doctor B. viajara en el colectivo siniestrado al tiempo de la colisión.

Para fundar su defensa la Municipalidad de Berazategui se apoyó en el peritaje contable. Es que en su dictamen el experto dijo haber verificado que el boleto que acompañó B. para probar su presencia en el transporte, había sido expedido varios meses después del choque, lo cual claramente invalidaba la pieza como prueba de aquel hecho. También objetó la suficiencia de las declaraciones testimoniales aportadas por el actor, en tanto se trató de amigos y socios de B., los que a su vez conocieron los hechos por los dichos del mismo demandante o de terceros.

La sentencia tuvo por acreditado el extremo en los siguientes términos: “Si bien de la prueba contable de fs. 245 surgiría que el boleto que presentó el actor a fs. 3 fue emitido con posterioridad al siniestro, la prueba informativa de fs. 196/7 y los testimonios de fs. 178, 179 y 206 dan cuenta de su participación en el accidente”. No existe controversia alguna en punto a que la relación de causalidad entre el hecho y el daño es uno de los requisitos necesarios para el progreso de la acción resarcitoria (conf. Bustamante Alsina, Jorge H., Teoría General de la Responsabilidad Civil, 4ed. Bs. As. 1983, núm. 170, página 86; Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I., página 121, Nro. 98; Cazeaux P. – Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, T. 4, página 239; Pizarro R. y Vallespinos C., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, T. 2, página 623; id., CNCom., ésta Sala, 24.5.11, “Trans Media Comunicacional S.A. c/ Editorial Sarmiento S.A. s/ ordinario”; id., 18.2.14, “U., F. A. c/ A. Santos S.A. s/ ordinario”; id. ,15.3.16, “A., M. A. c/ Tarshop S.A. s/ ordinario”; id., 27.12.16, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L. s/ ordinario”).

Es que en un sistema jurídico como el nuestro, la relación de causalidad tiene una importancia central, no sólo como recaudo necesario para atribuir responsabilidad sobre un hecho determinado, sino también para determinar los alcances de esta ya que, salvo excepciones muy limitadas, el responsable solamente está obligado a resarcir los daños que tengan vinculación causal con su acto, y no los demás (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Nro. 14, pág. 60/61).

Por ello, y tal como adelantamos, para el acogimiento de una acción resarcitoria, resulta esencial que el accionante demuestre la existencia de una relación de causalidad primaria, física, material, al menos. Cumplido ello, el juez podrá derivar las conclusiones que se desprendan de los hechos probados y así determinará si la relación causal probada por el actor es adecuada o no lo es (Trigo Represas, Félix A., López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo I, pág. 630). De hecho, actualmente, tal carga se encuentra expresamente consagrada en el artículo 1736 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el cual (aun cuando no resulta aplicable al caso dado la fecha en que se produjeron los hechos) dispone que: “…la carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma…”. Va de suyo que la ausencia del actor del lugar de los hechos imposibilitaría que los daños que exhibió fueran provocados por el siniestro del que se responsabilizó a la Municipalidad de Berazategui.

Como fue dicho por la sentencia, el peritaje contable concluyó que el boleto aportado por el actor con su escrito de inicio recién fue “cargado” para la venta el 16 de marzo de 1993, esto es transcurridos más de seis meses de la fecha del siniestro (9.9.1992).

Si bien el actor ratificó, frente al dictamen pericial, que el boleto acompañado fue el que adquirió el día del hecho, no impugnó formalmente la prueba técnica. Solo pidió una peculiar intimación que fue negada por el Juzgado entonces actuante (fs. 247/8).

No dejo de advertir que aquel peritaje no se realizó sobre libros de comercio, con las garantías y efectos legales que brinda una contabilidad llevada conforme a derecho, pues se fundó en planillas sueltas cuya mecánica y utilidad fue explicada por una dependiente de la empresa de transportes. Sin embargo, aun con tales falencias, el resultado de tal dictamen no colabora con la carga probatoria relativa al nexo causal, que claramente incumbe al doctor B.. Pero tampoco constituye una valla infranqueable que perjudique fatalmente la posición del actor.

Como principio el “título” típico del contrato de transporte de personas es el boleto o billete de pasaje (Fernández R. y Gómez Leo, O., Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, T. III-B, página 535).

Sin embargo, tal instrumento no es la única forma de acreditar la calidad de pasajero. En rigor la prueba del contrato es la demostración de la calidad de pasajero de quien, como en el caso, invoca serlo. Y pasajero es toda persona que viaja en forma ostensible y pública en los medios colectivos de transporte, sin que obste a ello que hubiere adquirido o no el billete o boleto que acreditaría tal vinculación. Es que la ausencia de tal documento podría, cuanto más, justificar un reclamo económico al infractor. Pero en modo alguno desdibuja su carácter de pasajero, si tal calidad fue acreditada por otros medios (Soler Aleu, A., Transporte Terrestre, página 149, Ed. Astrea 1980).

Como se ha dicho, el carácter de pasajero se adquiere por la aceptación, aun tácita, del transportista de efectuar el transporte de la persona, con independencia del pago del pasaje y/o posesión del billete de pasaje por parte del sujeto transportado (Rouillon, A., Código de Comercio Comentado y Anotado, T. I, página 267).

Según lo explicó el perito contable, aspecto que como dije no fue objeto de una impugnación específica, el boleto traído por el Dr. B. se corresponde con aquellos puestos a la venta seis meses después. Si bien este aporte podría ser cuestionable, pues de ser cierto lo dictaminado podría existir un propósito de engaño por parte del actor, las particulares circunstancias del siniestro y, en particular, las escasas seguridades que brinda al peritaje la base fáctica en que se basó la conclusión, no permiten un resultado como el anticipado.

Ya he dicho que el contador se basó en elementos documentales que no reconocen condiciones de fiabilidad como aquellos que emanan de una contabilidad regularmente llevada; a su vez la interpretación que otorgó a tales elementos tuvo base en las explicaciones de una dependiente de la codemandada Compañía de Transportes Río de la Plata, cuya exactitud fue de difícil comprobación.

Frente a esta nebulosa situación, cobran relevancia las restantes pruebas producidas a fin de llegar a conocer lo realmente acontecido. No puede ignorarse que, conforme resulta de los elementos allegados a la causa, el siniestro fue muy grave al punto de resultar personas fallecidas como varias decenas de heridos.

En este caso es factible que allí mismo, o en el momento de la atención médica posterior, el boleto pudiera haberse perdido.

En consecuencia, la dificultad probatoria que deriva de aquel hecho, permite como ya dije, la invocación de pruebas indirectas, amén que faculta al Juez a valerse no solo de todos los elementos de prueba específicos aportados y producidos en la litis, sino también su análisis respecto de las particulares circunstancias que rodean al caso, todo ello considerado en un marco integral.

En este cometido, no puede perderse de vista que el actual derecho de daños se encuentra orientado principalmente hacia la protección de la víctima, autorizando herramientas más flexibles en materia de carga probatoria.

Sobre este punto particular, Lorenzetti señala que una de las preocupaciones esenciales ha sido la de aligerar la carga probatoria de la víctima con el fin de restituir un equilibrio afectado por la masividad y la producción anónima de daños. Es una regla de experiencia que la víctima se encuentra en un estado de dificultad probatoria, de lo que deviene la regla de facilitarle la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión o bien de invertirla (Lorenzetti, Ricardo Luis, Carga de la prueba en los procesos de daños, LL 1991-A-995).

En otros términos, la tendencia es la aligeración a la víctima de la carga de la prueba, porque en la práctica ello va ligado a facilitar el acceso a la Justicia (Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela N., Función Actual de la Responsabilidad Civil, publicado en el libro Derecho de Daños, primera parte, Trigo Represas, Félix A. y Stiglitz, Rubén S. -directores-, pág. 54).

Ciertamente, mantenerse por temor a violentar el principio de igualdad entre las partes en una postura rígida, es decir, en una concepción estática del artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, importaría tanto como condicionar la iniciación de un proceso judicial a la posibilidad cierta e innegable de contar con la prueba directa y absoluta de los hechos en los que se sustentó el reclamo. De allí que, el Juez se debe mover sin “ataduras inexorables” (Sentís Melendo).

Debe atender, entre otros aspectos relevantes, a las reglas de la experiencia, jerarquizando las características esenciales del caso concreto (Mosset Iturraspe, Jorge, Derecho de daños, -La prueba en el proceso de daños-, tercera parte, pág. 38). Ello, claro está, con el fin de encontrar una solución justa y equitativa del conflicto llevado a la jurisdicción.

A partir de estas premisas, entiendo que la restante prueba producida ha logrado demostrar, con una razonable certeza, que el Dr. B. se encontraba en el ómnibus siniestrado al tiempo de la colisión.

Una ponderación integral y general de los dichos del actor, cotejado con las constancias de la prueba documental, las declaraciones testimoniales y la informativa de fs. 196/197 permiten tener por cierto el hecho antes referido.

El actor, al relatar los hechos en su escrito de inicio refirió que “… una vez que me evacuaron del microómnibus siniestrado fui conducido por un automovilista al Hospital Italiano de La Plata, ya que el hospital San Roque de Gonnet se hallaba congestionado con la llegada de las numerosas personas que resultaron heridas en la tragedia…” (fs. 11 y 11v).

Esta primera afirmación resulta abonada por el informe que aportó el mentado nosocomio en fs. 196/197, que admitió que el día del accidente (9.9.1992), poco tiempo después de ocurrido (8:45 hs.), el doctor B. ingresó a aquella institución a fin de ser tratado de diversas dolencias que son descriptas en la planilla copiada en fs. 197. Anotaciones que si bien no aparecen con total claridad, son compatibles con el accidente que dijo haber sufrido minutos antes.

Véase que se advierten problemas en sus rodillas, al punto que prescriben hacerle un estudio radiológico en ambas. Diagnóstico que es coincidente con los certificados médicos de fs. 1 y 2 que refieren a tales extremidades.

En definitiva, quedó probado que el actor concurrió al Hospital Italiano de La Plata; que ingresó por guardia; que allí advirtieron diversas heridas en sus extremidades inferiores, que por tal motivo lo enviaron a realizar un estudio de rayos X, y que todo ello es consistente con los certificados médicos que abonaron su demanda, y con las dolencias comprobadas en el peritaje médico de fs. 234/236. Va de suyo que también fue acreditada la veracidad del siniestro, que según los recortes de diarios que acompañó B. con su escrito de inicio, se produjo a las 7:50hs del ya citado día 9.9.1992, esto es casi una hora antes de su ingreso al Hospital Italiano.

También otorga veracidad a su narración, que el accidente se hubiere producido en camino a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y desde la Ciudad de la Plata dónde la víctima no sólo tenía su domicilio real al tiempo de demandar (fs. 10), sino que además desarrollaba ante sus Tribunales parte de su actividad profesional como abogado (P., fs. 178, respuesta sexta; D., fs. 179, respuesta cuarta).

A todo evento el libro de guardia de la entidad médica ubicó el accidente en “Camino Centenario próximo a Alpargatas”, lo cual también es congruente con los hechos reseñados por el actor.

Véase además que de este mismo informe (fs. 196/197), resulta que el ingreso del doctor B. en el hospital generó la intervención policial (comisaría 5ta; oficial sub inspector” N., J.), presencia que es necesaria en caso que la dolencia del paciente derive de un accidente de tránsito. Todo ello justifica con total razonabilidad que el doctor B. se desplazaba en el autobús siniestrado, y que como consecuencia de ello fue derivado minutos después a un nosocomio de las cercanías.

El escaso tiempo transcurrido entre el accidente y la internación impide presumir algún tipo de maquinación dolosa de parte del actor a fin de generar una simulación.

Si bien la restante prueba testimonial también es congruente con la conclusión anterior, me eximo de analizarla por entender que lo hasta aquí expresado es suficiente para rechazar la defensa planteada por la Municipalidad de Berazategui, hoy reiterada por vía de apelación.

b) Lucro cesante:

La condenada impugnó el quantum otorgado con causa en el lucro cesante. La recurrente se agravió que la sentencia hubiera admitido esta reparación, cuando no fueron probados ni sus ingresos, ni la disminución de las ganancias aducidas. Arguyó, que los testimonios en que se apoya el fallo para reconocerle el rubro en cuestión, resultan ineficaces por cuanto: “…los deponentes tienen conocimiento sólo referencial de los hechos sobre los que declaran (testimonios “de oídas”) o vierten suposiciones o deducciones enteramente subjetivas que restan veracidad a su declaración…” (fs. 713).

Corresponde recordar que el lucro cesante consiste en la frustración de ganancias que el acreedor podía razonablemente esperar según las circunstancias, generales o especiales del caso, si el acto ilícito no hubiese sucedido (arg. art.1069, Cód. Civil). Se trata de las ganancias que verosímilmente se habrían logrado suponiendo que se hubieran mantenido las demás circunstancias necesarias (Orgaz, A., ob. cit., Buenos Aires, 1980, Nro. 6; Llambías, J.J., Tratado de derecho civil, Parte general, Bs. As., 1984, t. II, Nro. 1428).

Es que para que resulte indemnizable, el daño ha de ser cierto y no eventual, hipotético o conjetural; en otras palabras, debe haber certidumbre en cuanto a la existencia presente o futura del daño, aunque no fuera determinable todavía su monto, toda vez que daño cierto es el que se presenta como indudable o con un alto margen de probabilidad (conf. Llambías, J. J., ob.cit., Obligaciones, 3ª ed., t. I, Nro. 241; Orgaz, A., ob. cit., Nro. 28; Bustamante Alsina, J., Tratado general de la responsabilidad civil, 5ª ed., Nro. 324/326; Alterini, A. A. – Ameal, O. – López Cabana, R., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Bs. As., 1995, Nro. 486; Cazeaux, P. – Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, La Plata 1969, t. I, p. 219/224; etc.).

El rubro en cuestión refiere a ventajas económicas esperadas de acuerdo a las probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas, cuya admisión requiere una acreditación suficiente del beneficio económico (CSJN Fallos: 306:1409; 311:2683 y 328:4175), y que en supuestos como el que el a quo entendió configurado debe existir un concreto grado de probabilidad de que el daño se convierta en cierto (CSJN Fallos: 317: 181; 320:1361; 326:847; 338:1477).

En el sub lite, entiendo que existen suficientes elementos de prueba para tener por acreditado con suficiente “probabilidad objetiva”, la frustración de ganancias que alega sufrida el accionante.

La sentencia entendió acreditado que el actor se encontraba matriculado como abogado tanto en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (fs. 204), como en la Ciudad de la Plata (fs. 166).

A su vez la prueba testimonial producida demuestra que el doctor B. ejercía explícitamente esa profesión en forma habitual, obviamente como es de presumir, y obteniendo ingresos por ello.

La declaración testimonial de la señora P. es clara en punto a que le “…delegaba juicios en Lomas de Zamora y La Plata…” y que con motivo del accidente, el doctor B. le manifestó que “…no podía seguir los juicios que tiene en común porque restringió su actividad por imposibilidad física de trasladarse como lo hacía hasta el momento…”. Exposición, que luego se corroboró en la respuesta quinta, al precisar que: “…ella se tuvo que hacer cargo de los juicios que tenían en común, que significó un retraso procesal en todos los juicios hasta que la testigo tomo todos los expedientes…” (fs. 178).

Consistente con lo anterior, el testigo D. explicó que el actor a raíz del accidente sufrido en el autobús, se vio imposibilitado de “… atender en Capital Federal, ni la procuración de Lomas de Zamora y por un tiempo también dejó de atender el Estudio de Lanús…” (fs. 179).

Complemento de lo dicho resulta el testimonio del doctor L., quien señaló que “… El Dr. B. tramitó numerosos asuntos de mi Estudio, fundamentalmente los que tenían radicación en el Departamento Judicial de Lomas de Zamora. Igualmente, casos que eran de Capital Federal, y en algunas oportunidades, por razones de ordenamiento personal, también le derivé asuntos sustanciados en el Departamento Judicial de La Plata…” (fs. 206/207), lo cual refleja la intensidad profesional del aquí actor.

Por lo demás, y en punto al cuestionamiento que del valor probatorio de la prueba testimonial efectúa el recurrente, no encuentro que la relación que hubieran mantenido los testigos con el accionante (en algunos casos simplemente laboral), resulte motivo suficiente para colegir su parcialidad, máxime cuando ello no fue cuestionado en su oportunidad (artículo 456 del código ritual).

En el caso los testigos refieren cuestiones percibidas en forma directa por ellos mismos lo cual no permiten restringir o invalidar la fuerza probatoria de sus dichos.

A lo expuesto se agrega la prueba informativa de fs. 263/268 que muestra la actividad del actor como abogado de una empresa estatal de servicios públicos. Acreditada la actividad profesional del doctor B., es razonable presumir, con cierto grado de “probabilidad objetiva” que requiere el rubro, que las dolencias provocadas por el siniestro justificaron no sólo una interrupción de sus labores (dos semanas de reposo, según lo confirma el peritaje médico), sino también ciertas limitaciones posteriores para ejercer su tarea.

Véase que el mismo peritaje le otorga una incapacidad parcial y permanente del 10%.

Resulta de la compulsa de las actuaciones que no se han aportado elementos concretos para poder evaluar con total precisión cual fue el déficit económico que le produjo el evento dañoso.

Frente a esta conclusión cabe aplicar las facultades que otorga el artículo 165 del código procesal y evaluar, a la luz de los dichos por los testigos y el informe ya citado de fs. 263/268, la disminución económica que el actor habría padecido con causa en el siniestro.

En consecuencia, estimo razonable reducir la indemnización por lucro cesante a la suma de $ 4.000.

III. Tanto el actor como la condenada cuestionaron la cuantía de algunos resarcimientos. En varios casos coincidieron en el concepto, bien que postulando modificaciones en sentido opuesto. Frente a esta situación, entiendo adecuado tratar en conjunto los agravios de ambas partes.

a) Incapacidad parcial y permanente:

Como referí al comenzar este voto, la sentencia juzgó acreditada una incapacidad parcial y permanente del 10% y con causa en ello otorgó al Dr. B. un resarcimiento de $ 100.000.

Para así decidir, el señor Juez a quo meritó que: “…del peritaje médico elaborado en la causa resulta que el actor presenta “trombosis venosa profunda del miembro inferior izquierdo que origina dicho síndrome” y que “guarda relación causal con el politraumatismo sufrido” en el accidente (v. fs. 235, pto. 1).

Ello, a su vez, representa una “incapacidad parcial y permanente del 10% de la total laborativa…” (v. fs. 687).

Ambas partes atacaron la entidad económica de la indemnización. El actor la sintió escasa, mientras que la demandada sostuvo que era excesiva.

El actor atacó el pronunciamiento por cuanto no explicó el parámetro o pauta utilizada para arribar al monto reconocido. A partir de ello sostuvo que al ser su incapacidad del orden del 10% de la total y sus ingresos de $ 3.000 mensuales, la indemnización a otorgar debía ser superior a la otorgada. La Municipalidad calificó de excesiva aquella compensación, consideró que no existía elemento de prueba para mensurar económicamente la incidencia de la mentada incapacidad del 10% en su actividad profesional; tanto más cuando el actor no había aportado elementos para conocer la real magnitud de su cartera de pleitos. También se carecen de elementos para mensurar la incidencia que tal disminución física tendría en el futuro.

Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto en reiteradas ocasiones que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por menoscabo de actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (CSJN, Fallos 308:1109; 312:752, 2412; 316:2774; 318:1715; 320:1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:847; 330:563; 334:376; id., CNCom., esta Sala, 10.4.07, “T., R. del C. c/ N., M. A. s/ ordinario”).

Ello, continua diciendo la Corte, por cuanto en el universo de perjuicios que integran la incapacidad sobreviniente, la faz laboral es una de las parcelas a indemnizar, la que no conforma el todo, ni la única a resarcir, sino que constituye un componente más de aquella (doctrina de Fallos: 320:451). En efecto, cualquier lesión física, de carácter permanente, ocasione o no un daño económico, debe ser indemnizada como valor del que la víctima se vio privado, aun cuando no ejerciera ninguna actividad lucrativa, puesto que la reparación comprende no sólo al aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada (Mosset Iturraspe, Jorge, El valor de la vida humana, pág. 63).

De su lado, nuestro máximo Tribunal también ha entendido que al determinar el quantum para reparar el daño por incapacidad física no cabe recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados en la ley de accidentes del trabajo aunque puedan ser útiles como pauta genérica de referencia, sino que corresponde tener en cuenta las circunstancias personales del damnificado y la gravedad de las secuelas que pueden extenderse no sólo al ámbito del trabajo, sino a su vida de relación, incidiendo en las relaciones sociales, deportivas, etc.” (CSJN, “O., E. A. (menor); O., E. A. c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos s/ daños y perjuicios”, Fallos 312:2413; 320:1361; 325:1156; esta Sala, 23.9.08, “R., J. c/ R., de P., J. A. y otro s/ ordinario”).

No existe agravio concreto y eficaz en punto a la existencia de la incapacidad laborativa que la sentencia entendió demostrada. Así cabe tener por consentida tal conclusión.

A todo evento la prueba pericial médica (fs. 234/236) es clara en punto a concluir que las alteraciones anátomo funcionales que presenta el actor resultaban definitivas, lo cual le genera una incapacidad permanente y parcial del orden del 10%.

A partir de allí, teniendo en cuenta que (como se dijo) el resarcimiento no necesariamente debe ajustarse a criterios matemáticos ni a porcentajes, y valorando (además) las circunstancias personales y profesionales del damnificado, la gravedad de las secuelas y los efectos que éstas tuvieron y tienen en su vida laboral y de relación, entiendo prudente reducir a $ 70.000 el quantum de este resarcimiento.

b) Daño moral:

La sentencia otorgó $ 8.000 como reparación por este daño. Ambas partes cuestionan el monto: el actor por exiguo y la Municipalidad demandada por elevado.

Ha sido dicho que la noción de daño moral se halla vinculada con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, en las afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica, que no son equiparables ni asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietudes, o perturbaciones que pueda llegar a provocar un simple incumplimiento contractual, en tanto estas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (CNCom Sala A, 22.5.1986, “D., J. c/ H., J.”; CNCom Sala A, 30.8.1995, “Criado c/ Federación Patronal Coop. de Seguros”; CNCom Sala B, 30.12.1981, “Coprave S.A. c/ Asociación de Cooperativas Coop. Ltda”; CNCom Sala B, 21.12.1984, “F., R. c/ B., C.”; CNCom Sala C, 10.11.89, “L., J. c/Asorte S.A.”; esta Sala, 25.6.1990, “Desup S.R.L c/ I. C., J.”; esta Sala, 26.2.2008, A., D. R. c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.; CNCom Sala E, 28.8.1985, “C., R. c/ La Defensa Cía. Arg. de Seguros SA”).

Ahora bien, en supuestos como el de autos, en donde la afección proviene de una obligación de naturaleza extracontractual, la procedencia de la indemnización del daño moral no requiere de prueba, en tanto que, por encontrarse involucrados daños físicos claros e indubitados, la mera existencia de la acción antijurídica lleva a presumir la existencia del perjuicio extrapatrimonial.

En otras palabras, la índole de la agresión padecida lleva a suponer la inevitable lesión de los sentimientos del demandante (CSJN Fallos 316: 2894; 321:1117; 325:1156; 330:563; íd. CNCom., esta Sala, 28.5.2010, “Trenes de Buenos Aires S.A. s/ Concurso Preventivo s/ Incidente de Verificación de crédito promovido por: G., R. M.; en similar sentido, esta Sala, 16.5.12, “B., C. M. c/ BMW de Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; esta Sala, 3.6.2014, “L., A. R. c/ INC. S.A. s/ ordinario”; esta Sala 24.6.2014, “D., N. G. c/ Emprendimientos Turísticos S.A. s/ ordinario”).

Acreditada la acción antijurídica lesiva de algunos “derechos personalísimos”, debe tenerse por probado in re ipsa el consiguiente “daño moral, correspondiendo en todo caso al responsable la demostración de la existencia de alguna situación objetiva, que permita excluir en el caso concreto ese tipo de perjuicio; aunque ello es así siempre y cuando el hecho ilícito tenga per se virtualidad suficiente para lesionar los sentimientos o afecciones legítimas (Trigo Represas, Félix A, Compagnucci de Caso, Rubén H., Responsabilidad civil por accidentes de automotores, Tomo 2, pág. 579/580).

Y en la especie, no tengo dudas que las lesiones que le generó al actor el accidente de tránsito provocaron en él un sustancial perjuicio anímico que debe ser reparado.

De su lado, y en lo concerniente a la fijación del quantum del daño moral, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 321:1117; 323:3614 y 325:1156, entre otros).

El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado.

En este orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.

La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al derogado art. 1083 del Código Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, Fallos 334:376).

En el sub lite no sólo resulta clara la entidad del dolor físico sufrido por el señor B. al momento del accidente, sino también el padecido durante su rehabilitación; amén de las implicancias que pudieron generar en su espíritu las secuelas sufridas.

En consecuencia, valorando la entidad del daño sufrido, la naturaleza de las lesiones, y la edad de la víctima, estimo adecuado mantener la suma otorgada por la sentencia en estudio.

c) Gastos médicos y farmacéuticos futuros:

La sentencia de primera instancia, luego de meritar la procedencia de una reparación en concepto de gastos médicos y farmacéuticos, también admitió la pretensión de ese mismo concepto por erogaciones futuras. Entendió así, que aún frente a la ausencia de prueba directa la entidad de las lesiones sufridas por la víctima hacían presumir la existencia del daño, en tanto se podía inferir: “…con toda claridad que verosímil y razonablemente debió utilizar vehículos apropiados para su traslado por la dificultad que implica su desplazamiento…” (fs. 688v). Pero además, también apreció como relevante que de la prueba pericial médica producida a fs. 234/236 se desprendía que el actor requeriría de reposo postural, consulta médica cada 4 a 6 meses, la utilización de una venda elástica y tratamiento con una crema antiinflamatoria y antialérgica del tipo de la ‘Diprosone’. Por todo ello, reconoció la suma de $ 5.000.

Contra ello se alzó el Municipio demandado. Admitió la pertinencia de otorgar $ 500 por los gastos realizados al tiempo del accidente. Sin embargo dijo improcedente otorgar mayor resarcimiento por gastos futuros de cirugía, cuya realización fue descartada por el perito médico; como por erogaciones de farmacia futuros cuya necesidad tampoco fue demostrada.

Es cierto que el peritaje médico descartó la necesidad de una cirugía, lo cual disminuye drásticamente los costos médicos evaluados. Empero tampoco es pertinente concluir, como lo requiere la Municipalidad condenada, que la suma concedida sea suficiente pues según también el dictamen médico, no puede descartarse la necesidad de medicación analgésica o la necesidad de vendas elásticas, bien que por algún tiempo.

En estas condiciones entiendo adecuado reducir el valor de esta indemnización a la suma de $ 2.000.

d) Intereses:

La sentencia no precisó si los diversos resarcimientos concedidos fueron mensurados a valores históricos o actuales. Un análisis integral del fallo y su cotejo con la pretensión inicial del doctor B., me permite concluir que el sentenciante determinó la cuantía de la reparación a la fecha del siniestro (9.9.1992). Como puede advertirse, la decisión acogió valores sustancialmente similares a los que reclamó el actor en su escrito de demanda, presentado en septiembre de 1993, lo cual permite presumir que el señor Juez a quo tuvo como parámetro los valores enunciados en aquella pieza procesal.

Congruente con tal conclusión, la sentencia fijó como dies a quo del curso de los intereses la fecha del siniestro; amén que al determinar la tasa aplicable no utilizó una pura sino la bancaria que usualmente aplica el fuero y que no sólo contempla el rendimiento financiero del dinero, sino también su eventual depreciación. Esta definición es trascendente para identificar el tipo de interés aplicable como la cuantía de resarcimiento por cada ítem admitido, lo cual he valorado al determinar este número. En este escenario cabrá confirmar la tasa de interés que autorizó la sentencia, que se calculará sobre los diversos capitales desde el dies a quo decidido en el fallo, el cual no ha sido objeto de agravio específico, hasta el efectivo pago.

IV. En virtud de lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo que estamos celebrando confirmar en lo sustancial la sentencia bajo examen aunque disminuyendo el quantum de algunas de las indemnizaciones otorgadas. Así propicio reducir a $ 70.000 la correspondiente a incapacidad; a $ 4000 por lucro cesante, y a $ 2.000 la de gastos médicos y farmacéuticos. Entiendo que las costas de esta instancia deberán ser distribuidas en el orden causado por mediar vencimientos parciales y mutuos (artículo 71 código procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Heredia y Garibotto, adhieren al voto que antecede.

V. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar en lo sustancial el pronunciamiento bajo examen, modificándolo únicamente respecto de la reparación por incapacidad, que se reduce a la suma de $ $ 70.000; en punto al reclamo por lucro cesante que se disminuye a $ 4.000; y por el rubro gastos médicos y farmacéuticos que también se restringe a la cantidad de $ 2.000.

(b) Distribuir las costas de Alzada en el orden causado.

(c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia.

(d) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26856 y Acordadas 15/13 y 24/13).

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.

Zappettini, Raúl Martín c/ Banelco S. A. s/ Ordinario

En Buenos Aires, a 11 de agosto de 2009, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “Zappettini, Raúl Martín c/ Banelco S. A. s/ordinario”, registro n° 13676/2005, procedente del Juzgado N° 2 del fuero (Secretaría N° 3), donde está identificada como expediente Nº 90343, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo, Dieuzeide.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Heredia dijo:

1°) Raúl Martín Zappettini promovió la presente demanda contra Banelco S.A y BBVA Banco Francés S.A., en concepto de daños y perjuicios, reclamándoles la suma de $ …, o lo que en más o en menos resultare de la prueba, intereses y costas.      

Al efecto, relató que el día 28/9/03, aproximadamente a las 10,10 hs., concurrió a la sucursal Gualeguay del banco demandado para operar con el cajero automático allí instalado, y que tras insertar en este último la tarjeta Banelco Electrón que se le había suministrado a ese fin, le fue retenida por el citado aparato mecánico pese a haber ingresado en el sistema correcta y reiteradamente la pertinente clave personal de usuario. Precisó que, en esas condiciones, se retiró sin poder realizar operación alguna. Manifestó que a la noche de ese mismo día consultó por vía remota (internet) el saldo de su cuenta bancaria asociada, advirtiendo con sorpresa que se habían efectuado distintas extracciones dinerarias por un total de $ 9.920. Por tal motivo, dijo, se presentó a las oficinas del banco demandado, donde le informaron que, seguramente, había sido víctima de la colocación de un “pescador”, esto es, un elemento que puesto en la ranura del cajero automático donde los usuarios ingresan las tarjetas, permite la retención de la colocada y su posterior extracción por un tercero.

La demanda, a la que se llegó después del fracaso de diversos reclamos extrajudiciales y de la mediación obligatoria, comprendió el resarcimiento del daño material determinado por los citados $ 9.920; del daño moral, estimado en $ 10.000; y de la recuperación de gastos extrajudiciales por $ 123 (fs. 24/27).

2°) La sentencia de primera instancia –dictada a fs. 603/610– admitió parcialmente la demanda y condenó al BBVA Banco Francés S.A. al pago de la suma de $ 1.000, con más sus intereses. Para así decidir, el señor juez a quo señaló que fue probado que el actor contrató con el codemandado BBVA Banco Francés S.A. la apertura de una cuenta bancaria, como así también la entrega de una tarjeta Banelco Electrón. Y enmarcado el asunto en el ámbito de la responsabilidad contractual, juzgó que jugaba en la especie una inversión de la carga de la prueba, pues al banco demandado le tocaba demostrar que el actor había actuado con dolo. Sostuvo que este último no se había comprobado y que, por el contrario, pericialmente se había acreditado –aunque en fecha posterior a la del hecho– que el habitáculo donde funcionaba el cajero automático no cerraba adecuadamente, y que era posible operar por algunos minutos con un “pescador” que había fabricado el perito actuante. Sin perjuicio de ello, entendió que la omisión del actor en hacer una pronta denuncia de lo ocurrido, había permitido dos de las tres extracciones que en perjuicio de él se realizaron el mismo día en otras sucursales (en Gualeguaychú, a las 12,13 hs., por $ 4.000; y en la ciudad de Zárate, entre las 17,31 hs. y las 17,33 hs., por $ 4.920), encontrando responsable al banco demandado, por ello, solamente por la extracción efectuada en la ciudad de Gualeguay, un minuto después de los hechos, por un total de $ 1.000, importe este último por el que, en definitiva, con más sus intereses, se dictó la condena ya que, de otro lado, no se entendió probado el daño moral.

Cabe observar que la sentencia absolvió a Banelco S.A. por no encontrar que respecto de esta parte se hubiera acreditado un incumplimiento causalmente relacionado con el evento.

3°) Tanto el actor como el BBVA Banco Francés apelaron contra el pronunciamiento reseñado (fs. 612 y fs. 615).

El actor expresó sus agravios en fs. 629/631, que fueron contestados en fs. 638/640 por Banelco S.A. y en fs. 645/647 por el BBVA Banco Francés S.A.. De su lado, el banco demandado hizo lo propio en fs. 623/627, mereciendo la respuesta del actor de fs. 642/643.

El actor basó su crítica al fallo en los siguientes puntos: i) en la contradicción en la que habría incurrido el juez a quo al considerar acreditada, por un lado, la responsabilidad del Banco por el incumplimiento del deber de seguridad, pero por otro lado, al considerar que hubo culpa de su parte por no hacer nada para evitar el despojo, o sea, por obrar negligentemente; ii) en la eximición de responsabilidad respecto de la codemandada Banelco S.A.; iii) en el rechazo del rubro daño moral por no encontrarlo debidamente acreditado; iv) en la no valoración por parte del juez a quo de cierta causa judicial ofrecida como prueba; y v) en la imposición de las costas a su cargo.

De su lado, el banco demandado se agravió por: i) la atribución de culpa a su parte ante el supuesto incumplimiento del deber de seguridad que estaba a su cargo; ii) la errónea apreciación del peritaje informático; iii) la inversión de la carga probatoria con relación a la culpa de la víctima; y iv) la aplicación de intereses en la condena.

Aunque con distinta orientación, según se aprecia, tanto el actor como el banco demandado se agravian de lo resuelto en materia de responsabilidad. Comenzaré, por ello, con tal aspecto de la litis, de tratamiento preliminar a cualquier otro, bien que sin seguir el orden expositivo elegido por los contendientes porque metodológicamente entiendo correcto el que desarrollo a continuación.

4°) Es pertinente recordar, ante todo, que si bien con anterioridad a la sanción de la ley 26.361 (promulgada después de ocurrir los hechos que dieron origen a la presente litis) la doctrina no se había manifestado conteste en cuanto a si el cliente de un banco podía considerarse un consumidor protegido por la ley 24.240, la mayoría de los autores se había inclinado por dar una respuesta positiva (en este sentido: Mosset Iturraspe, J., El cliente de una entidad financiera –de un banco– es un consumidor tutelado por la ley 24.240, JA 1999-II, p. 841; Stiglitz, R., Últimas resistencias contra la protección del consumidor, JA 1999-II, p. 843; Farina, J., Defensa del consumidor y del usuario, Buenos Aires, 2004, p. 103 y ss.; Paolantonio, M., El control judicial de las cláusulas predispuestas y un fallo ejemplar, ED 176-458; Vázquez Ferreyra, R., Cuenta corriente bancaria, contratos de adhesión y tutela del consumidor, ED 177-237; Gerscovich, C., Bancos, clientes y protección de los consumidores, JA 1999-II, p. 973; Barbier, E., Contratación bancaria. Consumidores y usuario, Buenos Aires, 2000, p. 40; Moeremas, D., Contratación bancaria y ley de defensa de los consumidores, LL 1997-E, p. 1267; etc. En contra, Bonfanti, M., El cliente de banco y la ley 24.240, JA 1999-III, p. 704; y planteando el tema: Barreira Delfino, E., La contratación bancaria, en Lorenzetti, R. y Schötz, G., “Defensa del Consumidor”, Buenos Aires, 2003, p. 177, espec. ps. 195/196, n° 5).

De ahí que, en términos generales, puede decirse que ya antes de la sanción de la ley 26.361, había coincidencia en que estaban comprendidas en el ámbito de la ley 24.240 las operaciones bancarias que prestan las entidades alcanzadas por la ley 21.526 a sus clientes, tales como la cuenta corriente, las cuentas de ahorro, el uso de tarjetas de débito o crédito y similares, o los distintos servicios de depósitos (conf. Villegas, C., Contratos mercantiles y bancarios, Buenos Aires, 2005, t. II, p. 113).

Indudablemente, también quedaba aprehendido en ese marco –y lo está actualmente– el servicio de utilización de cajeros automáticos, que es accesorio de tales otras operaciones bancarias (conf. Cám. Cont. Adm. y Trib. Cdad. de Bs.As., Sala I, 2/9/2003, “Banco Río de la Plata S.A. c/ G.C.B.A.”; Drucaroff Aguiar, A., La responsabilidad bancaria: actualidad jurisprudencial, en la obra “Cuenta corriente y responsabilidades bancarias” –dirig. Favier Dubois (h)–, Buenos Aires, 2006, p. 288, espec. ps. 290/292 y 335/341).

De su lado, esta Sala, en su actual integración, destacó la pertinencia de aplicar lo dispuesto por la ley 24.240 al servicio de utilización de cajeros automáticos (causa “Bieniauskas, Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, sentencia del 15/5/08, voto del juez Vassallo).

En concreto, con relación específica a la utilización de cajeros automáticos, el vínculo que une al cliente con el banco no deja de ser una típica relación de consumo, definida por el art. 1° de la ley 24.240, de naturaleza contractual (conf. Goldsztein Marote, M. y Barbier, E., Responsabilidad del prestador del servicio de cajero automático, JA 1990-III, p. 748; Mazzinghi, M., Responsabilidad del banco por la extracción fraudulenta de fondos, LL del 1/9/2008).

Se ha señalado también, en criterio que cabe compartir, que calificada la relación como contractual, la responsabilidad del banco es, desde el punto de vista del cliente, la que deriva de la existencia de una obligación “de resultado” en cuanto al correcto funcionamiento del sistema de cajero automático, evitando operaciones fallidas y permitiendo la permanente extracción de fondos o depósitos, la acreditación de pagos y transferencias sin error, la correcta consulta de saldos, etc. (conf. Goldsztein Marote, M. y Barbier, E., ob. cit., loc. cit.) y, a la vez, “de seguridad” en cuanto debe brindarse al cliente una prestación funcional preparada para brindar el servicio de cajeros de la manera más confiable posible frente a maniobras fraudulentas de terceros (conf. Trigo Represas, F. y López Meza, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2005, t. IV, p. 432; Dubini, A., Notas sobre la actualidad de la jurisprudencia en materia de responsabilidad bancaria, en la obra “Cuenta corriente y responsabilidades bancarias” –dirig. Favier Dubois (h)–, Buenos Aires, 2006, p. 301 y ss., espec. ps. 309/311 y fallo allí transcripto).

Dentro de ese marco contractual, trasciende por su relevancia la prueba del daño sufrido y la comprobación del defecto o falla del sistema, como así también sobre quién recae la carga del onus probandi.

Al respecto, ha de entenderse que las entidades bancarias al encontrarse en una posición ventajosa frente al usuario –que es la parte débil de la contratación– son las que ostentan la información y todas las aptitudes técnicas para aportar los elementos de prueba necesarios para dirimir un conflicto suscitado con un usuario determinado. Por ello, en base a la teoría de la carga dinámica de la prueba, el banco deberá probar que no se ha producido una falla en el software, el fraude del administrador del sistema o una imperfecta o inadecuada información respecto del funcionamiento y operación del servicio de cajero automático (conf. Trigo Represas, F. y López Meza, M., ob. cit., t. IV, p. 433).

Es de observar, asimismo, que el problema es resuelto en el derecho comparado con una análoga orientación.

En tal sentido, en España es criterio cada vez más extendido el que amplía la responsabilidad del banco en materia de prueba. Es decir, recae sobre el banco la prueba de las disposiciones a través del cajero. Así, una sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante del 18 de enero de 1993 (AC 1993/35) dispuso hacer recaer la carga de la prueba sobre el banco emisor, que es quien controla o debe controlar el funcionamiento de los cajeros, y quien tiene en sus manos el tratamiento de todos los datos. Por su parte, una sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo del 27 de junio de 1992, llegó a la conclusión aplicando la ley de defensa al consumidor española, de que es la entidad bancaria la responsable de los defectos, errores o averías causados por los mecanismos automáticos de que disponen sus clientes para realizar operaciones de ingreso o extracción, siempre que no se pruebe que tales defectos, errores o averías fueron provocados por estos, de suerte que, en esas condiciones, incumbe al banco la prueba de la culpa, dolo o de la mala fe del cliente, nada de lo cual puede ser presumido. Y si bien existe algún fallo de sentido contrario (Audiencia Provincial de Ciudad Real, del 20/5/93), este último ha sido fuertemente criticado, y la tendencia jurisprudencial más asentada es, según lo destaca la doctrina especializada, exigir responsabilidad al banco, que cada día necesita invertir más en dar mayor seguridad a los sistemas, pues también las posibilidades de fraude avanzan con los progresos tecnológicos y se hacen más sofisticadas. Asimismo, la misma doctrina especializada recuerda que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España ha resuelto que la “responsabilidad objetiva por fallos del sistema, debe ser asumida por quien lo implanta y no por quien lo utiliza” (conf. Nieto Carol, U., Contratos bancarios y parabancarios, Editorial Lex Nova, Valladolid, 1998, ps. 883/884; Sequeira, A., Gadea, E. y Sacristán, F., La contratación bancaria, Dykinson, Madrid, 2007, ps. 472/473).

Cabe observar, en fin, que el recordado fallo de la Audiencia Provincial de Oviedo del 27 de junio de 1992 ha sido difundido y comentado entre nosotros por un destacado autor nacional, quien señala que sus conclusiones, especialmente en punto a la carga probatoria que pesa sobre la entidad bancaria, son perfectamente aplicables en el marco de la ley 24.240 (conf. Vázquez Ferreyra, R., Cajeros automáticos y defensa del consumidor, JA 1997-I, p. 791); y que, en los términos indicados, el banco debe responder frente al titular por la no ejecución o ejecución incorrecta de operaciones, incluso cuando la operación se inicie a través de mecanismos electrónicos que no están bajo el control directo y exclusivo del emisor, es decir, incluso cuando el cajero sea de otro banco, pero asociado al sistema (conf. Nieto Carol, U., ob. cit., loc. cit.).

5°) Lo desarrollado en el considerando anterior, permite advertir la corrección de la sentencia de primera instancia, en cuanto puso en cabeza del banco demandado la carga de probar que el cliente actuó con dolo o con intención de perjudicar, aunque ello no como resultado de una inversión del onus probandi a contrario de lo señalado por el fallo, sino como simple asignación de la carga probatoria en función de las características del servicio bancario prestado y la posición que frente a él tiene el actor en tanto consumidor amparado por la ley 24.240.

Sentado ello, y bajo la premisa de que no se ha discutido ante esta alzada la existencia del prius necesario para que funcione la responsabilidad contractual endilgada en autos, esto es, el daño representado por las diversas extracciones de dinero cumplidas el 28/9/2003 sin intervención del actor (véase, además, el peritaje contable, fs. 302; y los testimonios de fs. 320 y 321, respuesta 15a. en ambos casos), cabe señalar que lejos ha estado el banco demandado de acreditar que el ilícito estuviera causalmente relacionado con la culpa o negligencia de aquel, y menos con su dolo o intención de perjudicar.

En tal sentido, no solo el banco demandado no acreditó una negligencia del actor en el momento de utilizar el cajero automático en la mañana del día 28/9/2003, sino que tampoco siquiera intentó probar que dicho medio mecánico funcionaba correctamente en esa ocasión. De hecho, el BBVA Banco Francés S.A. no ofreció prueba pericial para esto último, ni ninguna otra cuyo objetivo fuera acreditar el adecuado funcionamiento del cajero automático o, lo que hubiera sido mejor, que una utilización fraudulenta como la denunciada por el actor, proveniente de un tercero, le fue insuperable de acuerdo a la tecnología existente y con la adecuada previsión que le era exigible como entidad profesional (arg. arts. 513 y 902 del Código Civil).

Antes bien, el peritaje presentado por el ingeniero en computación Marcelo J. Zanitti (prueba ofrecida por el actor) acreditó que por la boca que el cajero automático tiene para ingresar la tarjeta operativa, es posible colocar un elemento extraño o “pescador”, merced al cual cualquier tarjeta puede quedar retenida para, después, ser ella retirada mediante una pinza puntiaguda hacia el exterior. Concretamente, el experto informó haber improvisado un “pescador” con una lámina de fotografía doblada en dos, y haber podido operar con el cajero por varios minutos antes de que se bloqueara el sistema operativo (fs. 391/392, puntos 1, 2 y 3; y fs. 400). Es decir, pericialmente se demostró que era fácilmente vulnerable el cajero automático del que se valía el banco demandado en la época de los hechos (no se ha alegado en autos que el cajero examinado por el perito hubiera sido otro distinto al instalado el 28/9/2003).

Debe ser observado, por otra parte, que el referido informe pericial no fue objetado oportunamente por el banco demandado, por lo que la impugnación que sobre el particular recién ensaya al expresar agravios (fs. 625), aparece como una reflexión tardía y, además, valga señalarlo, sustancialmente inconsistente, porque si la constatación pericial hecha con el improvisado “pescador” se transforma, en definitiva, en una inferencia reconstructiva de lo que efectivamente pudo ocurrir el 28/9/2003, ello no es más que la consecuencia directa –e imputable al banco demandado– de la falta de otra prueba con aptitud para controvertir eficazmente esa constatación.

Tampoco el banco ofreció como medida de prueba la filmación que pudiera haberse tomado el día 28/9/03 con la cámara de seguridad existente en el habitáculo que contiene el cajero automático (fs. 393). Esa filmación podría haber acreditado, por hipótesis, que no hubo ninguna utilización por parte de terceros de mecanismos aptos para retenerle al actor su tarjeta dentro del cajero automático, con posterior apropiación indebida de ella.

En las condiciones que anteceden, no habiendo el banco demandado probado el dolo, la culpa o la intención fraudulenta del actor, y tampoco siquiera acreditado que el hecho le fue insuperable de acuerdo a la tecnología existente y con la adecuada previsión que le era exigible como entidad profesional, su responsabilidad debe ser mantenida.

Solo interesa agregar a lo anterior que no forma óbice el cumplimiento que dicha parte pudo haber dado de la normativa del Banco Central que impone la obligación de colocar avisos que detallan las “Recomendaciones de Seguridad” que deben ser observadas por los usuarios (fs. 624), porque tal cosa es independiente del cumplimiento de la obligación de “seguridad” inherente a la utilización del sistema de cajeros automáticos que pesa sobre las entidades bancarias.

6°) La sentencia de la instancia anterior concluyó, de otro lado, que la conducta del actor influyó en la causación del daño, concurriendo su culpa con la del banco demandado a ese fin, porque no denunció inmediatamente el hecho de que su tarjeta había sido retenida por el cajero automático. En tal sentido, ponderó el juez a quo que si la retención de la tarjeta tuvo lugar a las 10,10 hs., pudo haber formalizado el actor la denuncia de lo ocurrido esa misma mañana antes de las 13,00 hs. en que cerró la sucursal bancaria, pero que, sin embargo, no hizo semejante cosa, preocupándose por conocer el saldo de su cuenta recién en horas de la noche por vía remota (internet). De tal modo, concluyó el magistrado, la negligencia del demandante en denunciar lo acotencido impidió el pronto bloqueo del sistema lo cual, si bien por razones de inmediatez temporal no habría evitado la primera extracción realizada por $ 1.000, sí habría impedido las posteriores cumplidas horas más tarde en Gualegaychú y Zárate (606 vta./607 vta.).

Esta parte del fallo de primera instancia agravia al actor porque, a su juicio, no tuvo en cuenta que el día 28/9/2003 fue domingo, y el siguiente feriado en la Provincia de Entre Ríos, de manera que hizo la denuncia el primer día hábil posterior; porque obró así bajo la creencia de que la tarjeta había quedado retenida en el cajero, sin suponer la posibilidad de su posterior retiro por terceros de manera ilícita; y porque, a todo evento, el modo en que se distribuyó la culpa concurrente fue arbitrario, pues se hizo incidir en el consumidor o usuario el mayor peso de ella (fs. 629/630).

La crítica lleva a recordar, ante todo, que el art. 5.1.1.7. de la Comunicación “A” 3390 del Banco Central de la República Argentina establece que “…en los lugares donde se encuentren los cajeros automáticos deberán colocarse en forma bien visible, carteles que indiquen las precauciones que deben adoptar los usuarios del sistema…”.

En ese orden de cosas, el peritaje en informática acreditó que en el cajero automático en cuestión aparece una pantalla inicial con la siguiente advertencia: “…si el cajero automático retuvo su tarjeta no admita ningún tipo de ayuda de extraños…Llame de inmediato al 4334-5466…” (fs. 434 y 443).

De tal suerte, no es dudoso que el actor le fue informado adecuadamente cuál era la actitud que debía seguir para el caso de retención de la tarjeta por el cajero automático. En concreto, al sufrir la retención de su tarjeta, debió inmediatamente comunicarse por vía telefónica y hacer la denuncia correspondiente. La expresión “…de inmediato…” utilizada en la pantalla del cajero automático, de la cual el actor tomó o debió tomar conocimiento, tiene una significación inequívoca: sin dilaciones, sin demoras, sin retardos.

La circunstancia de que el 28/9/2003 fuera un domingo y el día siguiente feriado provincial, en nada impedía cumplir con la apuntada denuncia, ya que es público y notorio que los centros de atención telefónica que los bancos tienen para eventos como el indicado funcionan todos los días del año, las veinticuatro horas. De ahí que, si el demandante no hizo la denuncia telefónica de manera inmediata, ello obedeció a su propia conducta discrecional que, en el caso, se tradujo en una negligencia culpable con lógica incidencia en el plano de la responsabilidad examinada.

No modifica esta última conclusión la alegación del actor de haber sido víctima de un “pescador”, porque aun si la tarjeta hubiera sido retenida por el cajero automático sin una posterior extracción ilícita de ella, igualmente habría tenido que realizar la denuncia, ya que esta era procedente frente a la mera retención.

A la luz de las precedentes reflexiones, entiendo que la omisión incurrida por el actor en formalizar la pertinente denuncia telefónica, efectivamente facilitó las extracciones dinerarias realizadas en las ciudades de Gualguaychú y Zárate.

Y en este punto creo pertinente detenerme para plantear una primera discrepancia con el fallo apelado, pues mientras este último entendió que la apuntada omisión actuó como concausa del hecho ilícito, en realidad, desde mi punto de vista, solamente agravó sus consecuencias, esto es, agravó el daño.

En efecto, como fuera ya dicho, nada fue probado en autos que indique que, de alguna manera, el señor Zappettini hubiera actuado negligentemente en el momento de intentar utilizar el cajero automático en la mañana del día 28/9/2003. Su conducta, por tanto, no fue causalmente relevante en la producción misma del hecho ilícito representado por la sustracción de su tarjeta. Empero, su omisión de denunciar la ocurrencia de este último extremo de manera inmediata, sí contribuyó al agravamiento del consiguiente daño pues, ciertamente, facilitó las extracciones dinerarias realizadas en las ciudades de Gualguaychú y Zárate.

Sobre esto último cabe recordar que, en efecto, el hecho del acreedor, puede dar lugar no solo a la denominada “culpa concurrente”, sino también a una situación de agravamiento del daño cuando tal hecho es distinto y posterior del que resulta responsable el deudor. Dándose esto último (agravamiento del daño), tanto las reglas que gobiernan, en general, lo atinente al hecho del acreedor (arg. art. 1111 del Código Civil), como las que configuran el régimen de extensión del resarcimiento, adunadas a la cooperación que impone el estándar de la buena fe negocial, conllevan ineludiblemente a eximir al deudor de las consecuencias dañosas que pudieron ser razonablemente evitadas por el acreedor, dado que las mismas no se derivaron necesariamente del incumplimiento, sino de una conducta omisiva posterior no imputable a aquel (conf. Agoglia, M., Boragina, J. y Meza, J., La exoneración de la responsabilidad contractual. La causa extraña, RDPC n° 18 (responsabilidad contractual II), 1998, p. 9 y sgtes., espec. p. 16, n° 2). Es que, como lo ha destacado caracterizada doctrina, la buena fe también entra en juego en la parte patológica del incumplimiento, de modo que el acreedor aun cuando queden insatisfechas sus expectativas, no puede comportarse de tal modo que aumente el daño del incumplimiento, desinteresándose de las consecuencias perjudiciales que su indiferencia produce en la esfera de los intereses de la otra parte; hay aquí una exigencia de corrección que le impone, incluso en esta fase, buscar el modo de limitar los daños derivados del incumplimiento, debiendo calificarse de culposa la conducta del acreedor insatisfecho que, después de comprobarse el hecho del incumplimiento, no se cuida de limitar, en cuanto sea posible, los daños que se deriven de ese incumplimiento (conf. Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daños – Eximentes, Buenos Aires, 1980, t. III, ps. 129/130, n° 28).

Pues bien, en las condiciones precedentemente reseñadas, cabe confirmar, en general, lo resuelto en la instancia anterior en cuanto ponderó la conducta del actor posterior al ilícito, para juzgar la medida de la responsabilidad del banco demandado.

Creo, sin embargo, que asiste razón a la apelación en cuanto critica a la sentencia por el modo en que ponderó la incidencia de tal conducta posterior del actor.

Ello es así, porque la omisión del demandante en hacer una inmediata denuncia de la retención de la tarjeta de crédito, aunque haya facilitado el agravamiento del daño, no constituye elemento de juicio que conduzca a una exoneración plena de la responsabilidad del banco demandado por las extracciones ilícitas hechas en Gualeguaychú y Zárate ya que, en defintiva, tales extracciones tampoco habrían tenido lugar sin el incumplimiento a la obligación de “seguridad” imputable a dicha entidad.

Dejo de tal manera planteado un segundo disenso con la sentencia apelada, la cual –incorrectamente según mi opinión– derivó de la omisión imputable al actor una exoneración plena del banco demandado en cuanto a la responsabilidad por las citadas extracciones ilícitas.

Y ese disenso se ha de traducir, según lo entiendo justo, en una exoneración meramente parcial del banco, para definir la cual no veo mejor solución que una distribución paritaria en la apreciación de la gravedad de la culpa no concurrente imputable individualmente a cada una de las partes, toda vez que no se puede establecer a ciencia cierta cuál intervino en mayor o menor medida (conf. Bustamante Alsina, J., Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1993, p. 302; Orgaz, A., La culpa [actos ilícitos], Buenos Aires, 1970, p. 235).

Por ello, propondré al acuerdo mantener la responsabilidad plena del banco demandado en cuanto a la extracción de $ 1000 realizada en la ciudad de Gualeguay, y asignarle el 50% de la culpa, exonerándolo en lo demás, con relación a las extracciones posteriores realizadas en las ciudades de Gualeguaychú y Zárate (conf. CNCom. Sala A, 12/2/08, “Traglia, Rafaela c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”, caso análogo al presente en el que también se recurrió al criterio de la atribución paritaria).

En suma, además de los citados $ 1.000 el banco demandado debe responder por la suma de $ 4.460 (50% de $ 4.000 + $ 4.920).

7°) El actor, de otro costado, cuestiona el hecho de que el sentenciante hubiera desligado de toda responsabilidad a Banelco S.A.

Esta última empresa al contestar la demanda sostuvo que es “…solo una transmisora y teleprocesadora de los datos que las entidades cargan o comunican a su computador central, a fin de llevar a cabo las operaciones que se cursan por la citada red de cajeros automáticos…”; adujo también que “…es ajena a la concreción efectiva o no de tales operaciones, como así de los eventos irregulares que puedan referirse a las mismas y/o a la utilización de los cajeros, los que son atendidos y están a cargo exclusivo de las entidades financieras que los titularizan…” (fs. 71 vta.).

Señálase que el peritaje de fs. 441/444 hizo una breve descripción de las funciones específicas que Banelco S.A. tiene en la prestación del servicio de teleprocesamiento de operaciones cursadas por cajeros automáticos, que resultaron confirmatorias de lo sostenido por esa parte en su responde a la demanda.

En esas condiciones, Banelco S.A. no puede responder por los hechos que se produzcan en cajeros cuya atención y cuidado no están a su exclusivo cargo. Con lo cual, considero que el agravio del actor, que insiste en hacer responsable a esa empresa por el hecho de que el cajero automático fue objeto de una maniobra con un “pescador”, debe ser rechazado.

8°) Determinado todo lo atinente a la responsabilidad, cabe ingresar en el tratamiento de los restantes agravios de las partes.

El actor critica el hecho de que el magistrado de grado hubiera rechazado la indemnización del daño moral que reclamara.

Entiendo que la queja no es procedente.

Aunque la indemnización del daño moral que es consecuencia de la privación de bienes materiales no es absolutamente inadmisible, ni siquiera tratándose de supuestos de responsabilidad contractual (conf. Lorenzetti, R., Daño moral contractual derivado de la privación de bienes, LL 1998-E, p. 389), lo cierto es que su admisión está sujeta a la demostración acabada de que el hecho o el incumplimiento ha proyectado una verdadera lesión espiritual, un menoscabo serio de los bienes no patrimoniales que hacen a la dignidad de las personas, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los efectos familiares, etc.

No presentándose esto último, la regla es la de la inadmisibilidad del resarcimiento, pues la privación transitoria de bienes materiales no configura por sí misma una lesión subjetiva indemnizable a título de daño moral que, se insiste, solamente está reservada para resarcir aquellos ataques a bienes sin contenido patrimonial, tales como el honor, la integridad física, los íntimos afectos o similares (conf. CNCiv. Sala A, 13/9/89, “Carrasale, Luis Carlos c/ Empresa de Ferrocarriles Argentinos s/daños y perjuicios”; sala I, 23/2/94, “Vázquez, Carlos Alberto c/ Garage Galicia s/daños y perjuicios”).

En este orden de ideas, se ha dicho que el cercenamiento de las prerrogativas del propietario respecto de bienes materiales no configura necesariamente un daño moral (conf. CNCiv. Sala A, 15/9/99, “Cionci, Sebastián Carlos c/ M.C.B.A. s/ daños y perjuicios”), criterio que es aun más pertinente si de lo que se trata es de un supuesto de privación de dinero, puesto que no es en tal hipótesis predicable el establecimiento de un lazo afectivo o emocional, ni tal falta de disponibilidad parece que de suyo pueda conducir a un desmedro extrapatrimonial (conf. CNCom., esta Sala, 22.12.2008, “Aime, Aníbal Raúl y otro c/ HSBC BANK Argentina S.A. y otro s/ Ordinario”).

Por otro lado, y como razonamiento coadyuvante al anterior, cabe recordar que la indemnización de que se trata constituye un remedio de excepción y no un modo genérico de engrosar el resarcimiento económico (conf. CNFed. Civ. Com., Sala II, causas 1247 del 14.5.82; 2166 del 18.5.84; 5889/93 del 11.2.97; 1264/94 del 15.7.98, 1088/93 “Astilleros Sudestada SRL c/ Cirio, Ricardo Orestes y otro s/ daños y perjuicios”, del 22/12/98; íd., causa 16.096/96, “Ruíz, Susana Lucrecia y otro c/ Banco de la Nación Argentina s/ incumplimiento de contrato”, del 19/9/2000).

Corresponderá, pues, confirmar la sentencia apelada en cuanto rechazó la indemnización del daño moral.

9°) Afirma el actor que el juez a quo obvió ponderar lo que resulta del expediente “Primofrutto Francisco Roberto c/ Banelco S.A. y otro s/ Daños y perjuicios”, recibido como prueba ad effectum videndi et probandi (fs. 631).

Se trata de una crítica inexplicable pues, contrariamente a lo afirmado, el magistrado de la instancia anterior valoró esas constancias, destacando especialmente no compartir los términos de la sentencia allí dictada (fs. 609, punto 9).

10°) Se queja el demandado por entender que resulta excesiva la aplicación de intereses conforme la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina.

En este sentido considero que el planteo es inadmisible. La tasa aplicada por el juez a quo es la utilizada obligatoriamente en el fuero (conf. CNCom. en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”), y no configura el caso en estudio una situación de excepción que justifique otra solución.

11°) Finalmente cuestiona el actor la imposición de las costas correspondiente a los trámites de la instancia anterior.

Teniendo en cuenta que la demanda prospera solamente de manera parcial, y que por el presente voto propicio elevar el monto de la condena contra BBVA Banco Francés S.A., entiendo ajustado a derecho que las costas corran en el 60% a cargo de dicha entidad, y en el 40% a cargo del actor (arts. 71 y 279 del Código Procesal).

Propiciaré al acuerdo, pues, que se admita la apelación con tal alcance, manteniéndose desde luego lo decidido en materia de costas en el considerando 8, apartado (i) de fs. 609.

12°) En cuanto a las costas de alzada, cabe resolver lo siguiente:

(a) El banco demandado cargará con las costas que originó su propio recurso (fs. 642/643), ya que ninguno de sus agravios prosperó, resultando totalmente vencido (art. 68 del Código Procesal).

(b) El actor, en cambio, cargará con las costas correspondientes a la presentación de Banelco S.A., habida cuenta su vencimiento respecto de esta última empresa (fs. 638/640).

(c) Siguiendo el criterio adoptado en el considerando anterior, las expensas se imponen en el 40% a él y en el 60% al banco demandado, por restantes tareas cumplidas ante esta alzada.

13°) Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo modificar el fallo apelado, elevando la condena a la suma de $ 5.460, y disponiendo que las costas de ambas instancias corran en la proporción indicada en el considerando 11°.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Dieuzeide adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Modificar el fallo apelado, elevando la condena a la suma de $ 5.460, y disponiendo que las costas de ambas instancias corran en la proporción indicada en el considerando 11°.

(b) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto se hayan regulado los de la anterior instancia.

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Juan José Dieuzeide. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Gastón M. Polo Olivera).

ATOMPLAST SAICYF s/ CONCURSO PREVENTIVO S/ INCIDENTE DE VERIFICACION DE CREDITO POR FISCO AFIP-DGI

PODER JUDICIAL DE LA NACION.

CNCom, D, 80296/2004. ATOMPLAST SAICYF S/ CONCURSO PREVENTIVO S/ INCIDENTE DE VERIFICACION DE CREDITO POR FISCO AFIP-DGI. JUZGADO 17 (34).

Buenos Aires, 23 de febrero de 2009.

1. Apeló el incidentista la sentencia de fs. 194/197 que admitió parcialmente la verificación promovida en fs. 24/26 (fs. 198).

Los fundamentos del recurso fueron expuestos en fs. 203/211 y resistidos en fs. 213/218 y 220/222.

2. La crítica contenida en el memorial finca en 3 cuestiones: (i) el agravio por el reconocimiento de un crédito en concepto de impuesto a la ganancia mínima presunta del ejercicio 1998 por un monto menor al pretendido (se verificaron $ 45.713,59 cuando lo reclamado fueron $ 78.355,13); (ii) la desestimación de la multa de $ 54.858.59, y (iii) la reducción de los intereses demandados.

(i) En atención a la base argumental que sustentó la denegatoria de grado, la Sala requirió el envío del expediente administrativo mencionado en fs. 196, apartado (ii), segundo párrafo (v. proveído de fs. 226), y tras efectuar un meduloso análisis de sus constancias concluye por el acierto de la solución adoptada.

Es que mal que le pese al quejoso lo concreto y jurídicamente relevante es que en ningún momento, sea en este expediente o en las actuaciones supra referidas, brindó una explicación clara, circunstanciada y fundada del porqué una deuda que originariamente se determinó en la suma de $ 45.713,59 fue incrementada hasta alcanzar los $ 78.355,13 reclamados.

Las actuaciones obrantes en fs. 526, 531, 537, 538, 553 y 554 no parecen ser simples notas internas como se afirma en el memorial (véase que se trata, entre otros instrumentos, de un certificado de deuda presunta, del resumen de la fiscalización tramitada, y del informe final de esa inspección), y todos ellos son coincidentes en que la deuda del ejercicio 1998 era de $ 45.713,59.

Pero aun si se tratase de simples notas o comunicaciones internas, lo que se descarta pero que como hipótesis se admite, era igualmente carga del recurrente justificar la significativa diferencia que existe entre el monto que informaron los distintos funcionarios que intervinieron directamente en la determinación del crédito y la suma consignada en la resolución n° 19/02 (fs. 4/5). Máxime cuando existe un prolijo y bien fundado análisis del caso por parte del síndico, que luce expuesto en el apartado IV de fs. 189 vta./191, que confirmaría la falta de sustento del planteo.

Puesto que nada de ello se hizo, fatal es concluir por la inviabilidad de la crítica.

(ii) La multa pretendida en los términos de la ley 11.683: 45 fue bien denegada, pues la poca claridad que exhibe la ley que impuso el tributo (n° 25.063: 12, inc. b del Titulo IX), pudo hacer creer al contribuyente que le asistía derecho a resistir el pago del ejercicio cerrado el 31.12.98.

Es que la vigencia de esa normativa dio lugar a numerosas interpretaciones, y fue la Corte Nacional -con alguna disidencia de sus miembros- quien finalmente debió intervenir para cerrar el debate sobre el punto (20.2.01, “Georgalos Hnos. S.A.I.C.A. c/ P.E.N. – Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos -ley 25.063- y otro s/amparo”; Fallos 324:291).

(iii) En cuanto a los intereses señálase que si bien la Sala no desatiende que la facultad del Fisco de imponer intereses punitorios, además de los moratorios, por la falta de pago oportuno del tributo o contribución, deriva de la necesidad de atender los gastos del Estado y a razones de orden público que justifican la facultad legal de agregar, al daño provocado por la mora, una sanción compulsiva (analóg. cciv 652, 659 y conc., Llambías, J.J., “Tratado de Derecho civil-Obligaciones”, t. I, nros. 316 b y 345 a, págs. 421 y 460, ed. 1973), juzga, sin embargo, que las pautas establecidas por la normativa fiscal para regir esos cálculos no cercenan la facultad genérica del órgano judicial de restringir la sanción punitoria en el marco del cciv 656 segunda parte.

El análisis y desarrollo de los fundamentos que inspiran esta decisión de la Sala no unánime en este aspecto, fueron expuestos en el voto mayoritario dictado in re “Sortie S.R.L. s/ quiebra s/ incidente de revisión por Fisco Nacional -A.F.I.P.- D.G.I.- D.G.A.-” (15.6.07), cuya copia se agrega precedentemente.

Por lo tanto, y en consideración a los argumentos allí expuestos, a cuya lectura se remite por razones de brevedad, corresponde establecer como límite máximo para el cómputo de los réditos por todo concepto un porcentual de hasta dos veces la tasa utilizada por el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, no capitalizada.

Ese será el límite a respetar para la determinación del crédito.

3. En mérito a lo expuesto se RESUELVE:

Confirmar, en lo principal y con el alcance supra expuesto, la sentencia de fs. 194/197.

Imponer las costas de alzada a la apelante sustancialmente vencida (cpr 68 primer párr. y 69; LCQ 278).

Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1º) y las notificaciones pertinentes.

Pablo D. Heredia

(disidencia parcial)

Juan José Dieuzeide

Gerardo G. Vassallo

Fernando M. Pennacca

Prosecretario Letrado

Disidencia parcial del juez Heredia:

El suscripto coincide con el desarrollo y conclusiones expuestas en la presente decisión, pero disiente en cuanto la posibilidad de que los intereses correspondientes a los créditos fiscales insinuados puedan ser objeto de morigeración en los términos del art. 656, segunda parte, del Código Civil, o norma análoga.

Como lo expuse en mi voto en la causa “Sortie S.R.L. s/ quiebra s/ incidente de revisión por Fisco Nacional”, sentencia del 15.6.07, al tener dichos accesorios origen “legal” lo que corresponde es, a todo evento, declarar su inconstitucionalidad por confiscatorios, debiendo la confiscatoriedad ser probada adecuadamente teniendo en cuenta la afectación de la capacidad contributiva implicada, lo que no ha ocurrido en el caso. En este sentido, entiendo que ningún caso intereses que no reconozcan un origen “convencional” pueden ser reducidos de oficio por los jueces, pues no está presente el vicio de abuso, lesión o aprovechamiento, ni la usura como justificación para aceptar, precisamente, dicha reducción. Es copia fiel de fs. 238/241.

Pablo D. Heredia

Fernando M. Pennacca

Prosecretario Letrado

Banca Nazionale Del Lavoro S.A c/ Nisensohm De Watman Susana s/ ordinario

En Buenos Aires a los 13 días del mes de febrero de 2009, reúnense los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "Banca Nazionale Del Lavoro S.A. c/ Nisensohm De Watman Susana s/ ordinario" registro N° 92084/2002, procedente del JUZGADO N° 20 del fuero (SECRETARIA N° 39), donde está identificada como expediente 49.240, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Dieuzeide, Vassallo, Heredia. El señor Juez Gerardo G. Vassallo no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿ Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Dieuzeide dice:

1.- Que contra la sentencia definitiva dictada en fs. 173/176 promovieron recurso de apelación ambas partes. La parte actora expresó agravios en fs. 198/199, la demandada lo hizo en fs. 201/206. Ninguna de las partes contestó los agravios de su contraria.

a) Los antecedentes de la traba de la litis fueron adecuadamente expuestos en la sentencia apelada, por lo cual cabe remitirse a aquellos. El señor juez de la primera instancia admitió parcialmente las pretensiones de ambas partes. Hizo lugar a la demanda promovida por la Banca Nazionale del Lavoro cuyo objeto mediato era obtener el cobro de la suma de once mil novecientos treinta y nueve pesos ($ 11.939,03) con más sus intereses y costas que la aquí demandada -Susana Nisensohn de Watman- le adeudaría en concepto de saldo impago por la utilización de la tarjeta de crédito Mastercard número 5399 0023 1328 0129. En términos generales rechazó las pretensiones de la demandada, excepto la impugnación de la tasa de intereses cobrada por el banco actor. El fundamento central de la sentencia es que la demandada no logró desvirtuar la existencia del saldo deudor por utilización de la tarjeta de crédito y la mora en el pago que se le reclaman. Por tal motivo la demanda prosperó por $ 11.939,03 en concepto de capital, disponiendo asimismo el señor juez "a quo" una reliquidación de los intereses desde la fecha de mora que estableció el 7.12.2001 hasta la del efectivo pago, y limitó la tasa de interés a dos veces y media la tasa ordinaria de descuento para operaciones vencidas a treinta días que cobra el Banco de la Nación Argentina.

Las costas del proceso, las distribuyó en el orden causado.

b) En su expresión de agravios la parte actora cuestionó únicamente la imposición de costas.

c) Por su parte, la demandada requirió que este tribunal dictara un nuevo pronunciamiento en el entendimiento de que la resolución de fs. 173/176 sería nula pues el señor juez de la anterior instancia se habría apartado -sin fundamento alguno- de las disposiciones contenidas en la ley 25.065 que regulan la materia. Independientemente, cuestionó el rechazo de su petición de que se reajustara el contrato, de que se declarara la nulidad de éste en general y en particular de las cláusulas 11ra. y 12da., cuestionó la valoración de la prueba, y la tasa y el "dies a quo" de los intereses fijados en la sentencia.

2) Por razones de método comenzaré el examen de los recursos por el interpuesto por la demandada.

a) Carece de fundabilidad el agravio concerniente a la declaración de nulidad de la sentencia, ya que -como lo ha señalado esta sala anteriormente- en el régimen instituido por el c.p.c. 253 la admisibilidad del pedido de nulidad de una sentencia está circunscripto a las impugnaciones dirigidas contra los vicios que pudieron afectarla, por haber sido dictado sin guardar las formas y solemnidades prescriptas por la ley; es decir que procede únicamente cuando existen vicios formales en la sentencia misma o el claro apartamiento de las pretensiones y de los hechos constitutivos de la litis. En este caso, el defecto de fundamentación que postula la demandada no es un vicio formal sino, en todo caso, un error "in iudicando" que, como tal, no es susceptible de ser reparado mediante el recurso de nulidad, sino mediante el recurso de apelación, lo cual hace improcedente la pretensión de nulidad planteada (v. CNCom., esta Sala, 30.10.2006, "Yankelevich Romina c/ Editorial Perfil del 30.10.2006"). Por tal circunstancia, debe ser desestimado el primer agravio de la demandada.

b) En cuanto a los agravios que conciernen al reajuste del contrato y a la nulidad del acuerdo en general y de las cláusulas 11ra y 12da. en particular, cabe recordar -aún a riesgo de reiteración innecesaria- que si bien este tribunal en sus sucesivas integraciones se ha guiado por un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el c.p.c 265, por entender que es el más adecuado para armonizar el cumplimiento de esa norma con la garantía de defensa en juicio de raíz constitucional, que entiende que los agravios no requieren formulaciones sacramentales, y que alcanzan la exigencia de la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se pone de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refutan las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto. Sin embargo, esta amplitud en la apreciación de la técnica recursiva requiere un mínimo exigible por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley. Los agravios relacionados con el contrato de tarjeta de crédito que formula la demandada no logran superar este umbral. Debe tenerse en cuenta que más allá de las afirmaciones sobre la nulidad atribuída al acuerdo en cuestión lo cierto es que la recurrente únicamente se limitó a plantear su disconformidad con lo decidido sin concretar una crítica razonada que desvirtúe el fundamento medular en base al que el señor juez rechazó sus pretensiones, sin cumplir de tal forma con lo previsto por el c.p.c 265.

c) Debe examinarse entonces la crítica concerniente a la valoración de la prueba:

I) El reexamen de la prueba pericial contable -única producida en el proceso- con el criterio del c.p.c. 386 me lleva a coincidir con la conclusión del señor juez en cuanto a que la demandada no logró desvirtuar -cuando estaba a su cargo hacerlo- la existencia del saldo deudor que aquí se le reclama y la mora en el cumplimiento de sus obligaciones. En efecto, del informe agregado en fs. 121/123, de la contestación a las impugnaciones y de los pedidos de explicaciones de fs. 134/135 y 144/145, surge que el importe adeudado por la demandada -conforme con el resumen de cuenta con vencimiento el 7.12.01- asciende a $ 11.939,03. Este importe coincide con el registrado por el banco en el libro Inventarios y Balances, subsistiendo la deuda al cierre del ejercicio económico correspondiente al año 2004 (v. fs. 122 vta., puntos de pericia "c" y "d" de los propuestos por la actora).

II) En cuanto a los intereses, la perito informó que se liquidaron por primera vez en el resumen con vencimiento el día 24.01.01, que se capitalizaban mensualmente (v. fs. 123 punto de pericia "4" de los propuestos por la demandada) y detalló las tasas que utilizó el banco en el cuadro denominado "Anexo I" que acompañó a su presentación de fs. 134. Ninguna prueba produjo la demandada que desvirtuara las conclusiones a las que llegó la perito contadora en su informe. Es que tratándose el informe pericial contable de un juicio técnico sobre cuestiones de hecho respecto de las cuales se requieren conocimientos especiales y destinados a crear convicción del juez que comportan la apreciación especifica del saber científico dentro del campo del perito, toda impugnación debe fundarse concretamente, indicando precisamente el error o inadecuado uso que el perito hubiera hecho de los conocimientos que su profesión o título habilitante permiten presumir que cuenta (CNCom., Sala B, 29.12.2000 "Clínica Bazterrica S.A. C/ Riggitano D. S/ Ejecutivo") requisitos que no cumplen las presentaciones de fs. 126/126 vta. y 138. Por lo tanto, ante la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, la regla de la "sana crítica" aconseja aceptar las conclusiones dadas por la perito en su informe (esta sala, 15.4.80, "Pla, Jorge c/ Torreparque SCA s/ ordinario").

d) Deben, entonces, examinarse las críticas relacionadas con la tasa de interes, en tanto la apelante cuestionó tanto las percibidas por el banco actor en virtud del contrato de tarjeta de crédito, como el límite que el señor juez de la primera instancia fijó en la sentencia. Afirmó que logró acreditar que la tasa correspondiente a los intereses compensatorios como la relativa a los punitorios y ambas en conjunto resultan excesivas, leoninas y, sobre todo, contrarias a lo dispuesto por la ley nro. 25.065:16, atributos que reviste también la tasa que fijó el señor juez "a quo" en la sentencia.

I) Comenzaré con el examen de los agravios relacionados con los intereses a los que la ley 25.065 alude en sus artículos 16 y 18. Allí establece los límites a los que deben sujetarse los emisores bancarios tanto en el caso de los intereses compensatorios o financieros cuanto en el de los moratorios o punitorios. Para los primeros fija el límite del 25% de la tasa que el emisor aplique a las operaciones de préstamo personales en moneda corriente para clientes. En cuanto a los intereses punitorios el límite lo fija en el 50% de la tasa de interés establecida para los compensatorios (v. Villegas G., "Contratos Mercantiles y Bancarios", t. 2, nro. 3.15 f, p. 498, ed. 2005).

II) Con respecto a las críticas que formula la apelante estimo que sólo constituyen meras afirmaciones carentes de sustento. Sin perjuicio de la referencia a la ley de tarjeta de crédito, no aportó ningún elemento que demuestre claramente que las tasas utilizadas por el banco y la fijada en la sentencia se apartan de las pautas mencionadas en el párrafo precedente o que vulneran los topes legales, o que resultan excesivos, contrarios a la moral o a las buenas costumbres pues ni el cuadro agregado en fs. 125 ni el cálculo que realizó en fs. 205 vta. resultan útiles para tal propósito. Es que el carácter excesivo de una tasa de interés sólo puede ser juzgado por comparación con la tasa de mercado en el mismo tiempo, para operaciones del mismo tipo y para deudores de la misma condición, sin olvidar que en el mercado no hay tasas uniformes, pues estas pueden variar de banco en banco, circunstancia que no considero acreditada con los elementos de convicción aportados al proceso. Sin perjuicio de esta conclusión, tampoco puede calificarse de usuraria la tasa de interés más alta, por el solo hecho de serlo, cuando está justificada por alguna circunstancia especial, como sucede en los supuestos de negocios masivos en los cuales el cumplimiento puntual es requisito de buen funcionamiento del sistema, entre los que se encuentra la tarjeta de crédito (conf. CNCom., esta Sala, 24.11.08 "HSBC Bank c/ De Simone Mónica" y doctrina y jurisprudencia allí citada).

III) Por lo tanto, con base en los parámetros mencionados “supra” d.I., estimo que corresponde modificar la sentencia en punto a la tasa de interés, y fijarla -por todo concepto- en un 1.75% de la tasa que el banco actor aplica a las operaciones de préstamo personales en moneda corriente para clientes, (conf. esta Sala, 26.09.2006 "Banco Sudameris Argentina S.A. c/ Garategaray Julio Cesar s/ ordinario"), en tanto esta no exceda las dos veces y media la tasa que percibe el Banco la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento (v. esta Sala, "HSBC Bank c/ De Simone Mónica", ya citado).

e) En cuanto a la capitalización de los intereses debe advertirse que la ley 25.065 en su artículo nro. 23 la prohíbe con carácter general y en el párrafo final del artículo 18 específicamente respecto de los intereses punitorios. Es decir que en materia de tarjeta de crédito la capitalización de intereses se encuentra expresamente prohibida, y tratándose de una prohibición de orden público no puede ser dejada sin efecto por acuerdo de partes (v. Villegas G., op. y t. cit). Por ello corresponde admitir este aspecto del recurso y modificar la sentencia en tanto dispone que los intereses se capitalizarán de conformidad con lo establecido por el plenario "Calle Guevara Raúl s/ revisión de plenario".

f) Por último, examinaré en forma conjunta la crítica de ambas partes relativa a la forma en que se distribuyeron las costas de la anterior instancia. A tal fin estimo conveniente recordar que según el denominado criterio sincrético de la derrota la distribución de los gastos causídicos debe definirse con base en el resultado de los temas conceptuales y jurídicos debatidos, y no a partir del aspecto puramente numérico o cuantitativo, constituido por la diferencia entre el monto reclamado en la demanda y el reconocido por la sentencia (conf. CNCom., esta Sala, 24.10.2006 “Di Pietro Paolo Gabriel c/ BBVA Banco Francés s/ ordinario). Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera algo exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria en tanto la parte demandada no pagó aquello procedente.

En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por el banco actor, modificando la distribución de las costas de la sentencia de primera instancia, que se imponen en su totalidad a la demandada de acuerdo al principio objetivo de la derrota (c.p.c. 68, primera parte)

 3.- Por ello, propongo, si mi voto es compartido, confirmar en general la sentencia apelada modificándola, según lo expuesto, en punto a la tasa de interés, la capitalización de los réditos y a la imposición de costas. Costas de esta instancia en el orden causado.

El señor Juez de Cámara, doctor Heredia, adhiere al voto que antecede.

Concluida la deliberación, los señores Jueces de Cámara acuerdan:

a) Confirmar en general la sentencia apelada modificándola, según lo expuesto, en punto a la tasa de interés, la capitalización de los réditos y a la imposición de costas.

b) Distribuir las costas de esta instancia en el orden causado.

Juan José Dieuzeide               Pablo D. Heredia

Gastón M. Polo Olivera

         Secretario

EMPRENDIMIENTOS GESTIONES SERVICIOS S.A. c/ OYHAMBURU MARIA DEL CARMEN s/ EJECUTIVO

PODER JUDICIAL DE LA NACION.

CNCom, D, 14.572/1999. EMPRENDIMIENTOS GESTIONES Y SERVICIOS SA C/ OYHAMBURU MARIA DEL CARMEN S/ EJECUTIVO. JUZGADO 8 (16).

Buenos Aires, 10 de julio de 2008.

1. La parte ejecutada dedujo en fs. 466/470 recurso extraordinario contra la decisión de esta Sala del 4.9.07 (fs. 449/454 y aclaratoria de fs. 472/474), que revocó lo decidido en la anterior instancia (fs. 403/404, mantenida en fs. 418/419), en cuanto dispuso el incremento del monto pesificado por el cual se ordenó el embargo en autos con base en el Coeficiente de Estabilización de Referencia.

El traslado de ley fue respondido en fs. 477/478 por la ejecutante.

2. La resolución de fs. 449/454 y aclarada en fs. 472/474, fue dictada en el marco de un juicio ejecutivo. Como tal, no puede considerarse definitiva en los términos del art. 14 de la ley 48 pues se halla sometida a la posibilidad de ser posteriormente revisada en un proceso de conocimiento pleno, y por tanto no autoriza la admisión del remedio federal en cuestión (CSJN, 03.09.91, “Banco Shaw S.A. c/ Vázquez Alejandro”; CNCom. E, 9.03.90, “Cacciola Nora c/ Mellace Alfredo”; CNCom. A, 22.12.05, “Banco Itaú Buen Ayre S.A. c/ Kawon Ignacio y otro s/ ejecutivo”).

3. Por ello, se RESUELVE:

a) Desestimar el recurso extraordinario interpuesto.

b) Las costas se imponen por su orden en atención a las circunstancias particulares que exhibe el tema, la complejidad jurídica de las cuestiones involucradas, y la manera en que fue resuelto este tópico en la resolución recurrida (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal).

Notifíquese.

Cumplido, remítase sin más trámite, confiándose al magistrado de la primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1).

Es copia fiel de fs. 480/481.

Gerardo G. Vassallo

Juan José Dieuzeide

Pablo D. Heredia

Héctor L. Romero

Prosecretario Letrado

ABN AMRO BANK N.V. c/ VILELLA CESAR GABRIEL s/ EJECUTIVO

PODER JUDICIAL DE LA NACION.

CNCom, D, 25.882/2005 – ABN AMRO BANK N.V. C/ VILELLA CESAR GABRIEL; S/ EJECUTIVO. JUZGADO 15 (29).

Buenos Aires, 8 de abril de 2008.

1. Apeló el ejecutado la resolución de fs. 57/59 que rechazó las defensas opuestas en fs. 43/45.

Los fundamentos del recurso obran expuestos en fs. 65/67 y fueron respondidos en fs. 71/72.

2. En primer lugar, destácase que el ejecutado al excepcionar no negó la deuda ni la firma puesta en el pagaré ejecutado cuya copia luce en fs. 14 librado por la suma de U$S 5.000 con vencimiento “a la vista” y cláusula “sin protesto”, cuyo beneficiario es el Scotiabank Quilmes S.A.

Por otra parte, surge del reverso de ese instrumento que la interventora judicial del Scotiabank Quilmes S.A. lo endosó a favor de la aquí ejecutante mediante una cláusula cuyo texto es el siguiente: “Endoso sin responsabilidad a favor de ABN Amro Bank N.V., Sucursal Argentina, en su carácter de Fiduciaria del Fideicomiso Laverc, conforme los términos de la resolución del directorio del BCRA N° 523/02”.

La validez de dicho endoso no fue eficazmente cuestionada por el apelante, quien omitió ofrecer medios de prueba para acreditar la falsedad denunciada conforme lo prescribe el cpr 549.

En tales condiciones, corresponde concluir que el derecho cambiario que el Scotiabank Quilmes S.A. tenía contra el ejecutado -quien, se reitera, no negó la deuda ni su firma en el pagaré- se transmitieron por el referido endoso a ABN Amro Bank NV (Sucursal Argentina), legitimándolo suficientemente para promover la presente ejecución (art. 15 y 103 del decreto 5965/63).

Por ello, tal como lo resolvió la juez a quo, correspondió el rechazo de la excepción de falta de personería planteada y que iura novit curia corresponde reencuadrar como de falta de legitimación activa, debiendo confirmarse lo decidido en ese sentido (cfr. esta Sala, 20.11.06, “ABN AMRO BANK N.V. c/ Szylder, Daniel Eduardo y otro s/ ejecutivo”).

3. También corresponde confirmar la decisión apelada en cuanto rechazó la defensa que los ejecutados fundaron en la inexistencia de mora de su parte por falta de presentación al cobro del pagaré.

Ello es así por lo siguiente.

El pagaré copiado en fs. 14 señaló como lugar de pago el domicilio del acreedor, es decir, del primer beneficiario Scotiabank Quilmes S.A.

Pues bien, tratándose de pagaré “a la vista” con cláusula “sin protesto” y pagadero en el domicilio del tomador o primer beneficiario (es decir, en el domicilio del acreedor), no puede exigirse a este último la actividad complementaria que supone la presentación del título al cobro para lograr su vencimiento, pues dicha presentación al cobro está sustuida en la especie por la carga asumida por el librador del pagaré de presentarse a pagar el documento en dicho domicilio antes del plazo establecido en el título al que se refiere el art. 36 del decreto-ley 5.965/63, que en el sub lite fue ampliado en cinco años a contar desde la fecha de libramiento.

Como lo ha expresado esta Sala, tal particularidad y sus consecuencias debe ser aceptada por el librador en tanto suscribió el título en esas condiciones, resultando contrario a toda lógica exigir una actividad especial del ejecutante o una complementación extracambiaria referente a la presentación del documento al cobro, pues es notorio que el título se encontraba en el lugar donde el librador debía ocurrir. Como consecuencia de ello, debe aceptarse como fecha de vencimiento de la obligación cambiaria -y de mora, consiguientemente- la indicada unilateralmente por el tomador del título (esta Sala, 10.10.90, “Continental Illinois Bank and Trust Company of Chicago c/ Pablo Viale s/ ejecutivo”; íd. 8.7.96, “Banco de Sta. Fe c/ López, Mateo”; íd. 8.8.00, “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c/ Mera Figueroa, Julio Ignacio s/ ejecutivo”). Desde luego, ello no se altera por el hecho de que quien aquí ejecuta no sea el primer beneficiario del título, sino un endosante con un distinto domicilio del indicado en el título como lugar de pago, pues el particular régimen reseñado está indudablemente comprendido en la transmisión del derecho cartular realizada por el endoso.

4. Por ello, se RESUELVE: confirmar la sentencia apelada. Costas a cargo del ejecutado.

Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1º) y las notificaciones pertinentes. Es copia fiel de fs. 76/78.

Gerardo G. Vassallo

Juan José Dieuzeide

Pablo D. Heredia

Germán S. Taricco Vera

Prosecretario Letrado

Kogan, Alejandro Pablo s/ quiebra s incidente de revision promovido por A.F.I.P

Buenos Aires, 20 de febrero de 2008.

                               1. La incidentista apeló la decisión de fs. 99/100 que rechazó la revisión pretendida en fs. 1/13 y le impuso las costas a su cargo (fs. 102).

                               Los fundamentos del recurso obran en fs. 104/109 y fueron respondidos en fs. 111/112.

                               La Sra. Fiscal General fue oída en fs. 119.

                               2. La Administración Federal de Ingresos Públicos carece de legitimación para reclamar la falta de pago de aportes al sistema de seguridad social de un contribuyente autónomo, pues de la referida omisión sólo deriva perjuicio para el incumplidor, que no podrá acogerse a los beneficios jubilatorios (ley 18.038: 15 y 30), pero ninguna deuda genera en favor del Fisco.

                               Esa línea de juzgamiento es compartida por las distintas Salas que integran este Tribunal (Sala A, 11.5.06, "Maleh, Oscar M. s/ quiebra s/ inc. de revisión por AFIP"; Sala B, 1.6.04, "Céspedes, Mariano s/ quiebra s/ inc. de revisión por AFIP-DGI"; Sala C, 23.12.03, "Presa Silva, Gumersindo s/ quiebra s/ inc. de revisión por AFIP"; esta Sala, 16.8.05, "Pemow, Jorge s/ quiebra s/ inc. de revisión por Fisco Nacional"; íd., 25.8.06, "Abbas Manuel s/quiebra s/inc. de revisión por A.F.I.P."; Sala E, 23.8.05, "Wolanik, Pedro s/ concurso preventivo s/ inc. de revisión por la concursada al crédito de AFIP"), y no se advierte circunstancia de excepción que motive una solución diversa.

                               No se desatiende que de la letra del art. 18 inc. c) de la ley 24.241 podría eventualmente inferirse que el incumplimiento en la integración de los aportes acarrea perjuicios no sólo al sujeto inscripto, sino también a los beneficiarios del régimen previsional público, ya que 16 de los 27 puntos que aportan los trabajadores autónomos contribuyen a financiar ese tipo de prestaciones.

                               Mas no parece haber sido intención del legislador exigir a quien por incumplir en la integración de sus aportes se verá impedido de acceder al beneficio jubilatorio, que contribuya a financiar el régimen previsional público al que no tendrá acceso.

                               Ninguna norma o disposición reglamentaria persuade al Tribunal de que ésa haya sido la motivación o finalidad perseguida por quien sancionó el plexo legal referido.

                               Por ello corresponderá confirmar, en lo sustancial, la decisión apelada.

                               3. En lo que concierne a las costas, esta Sala en su integración actual, entiende que carece de concreción el gravamen derivado de una imposición de costas sin regulación de honorarios, como sucede en la especie. Ello pues una vez determinados los honorarios, el Tribunal de revisión podrá entonces decidir esa materia, con la ventaja de que ambos temas (costas y remuneraciones) sean examinadas en forma integral y congruente.

                               4. Por ello y oída la Sra. Fiscal de Cámara, se RESUELVE:

                               a. Confirmar en lo sustancial la decisión de fs. 99/100.

                               b. Imponer las costas de alzada a la recurrente vencida.

                               c. Difiérese la consideración del recurso en lo que a costas refiere, para el momento en que estén regulados los honorarios de los profesionales intervinientes.                                                .

                               Notifíquese a la señora Fiscal General de Cámara en su despacho y, oportunamente, devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1°) y las notificaciones pertinentes. Es copia fiel de fs. 120/121.

                                                                                                                             Gerardo G. Vassallo

                               Juan José Dieuzeide

                                                                                                                             Pablo D. Heredia

                                                                              Germán S. Taricco Vera

                                                                 Prosecretario Letrado