Autor: Highton de Nolasco, Elena I.

Provincia de La Pampa c. Provincia de Mendoza s/uso de aguas (CSJ 243/2014 [50?L]/CS1 [O.])

Buenos Aires, 16 de julio de 2020

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que en la sentencia de fs. 878/909 dictada el 1º de diciembre de 2017 (Fallos: 340:1695), esta Corte les ordenó a las partes que fijaran un caudal hídrico apto en el plaza de treinta (30) días para la recomposición del ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de La Pampa, y que elaboraran por intermedio de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (C.I.A.I.), en forma conjunta con el Estado Nacional, un programa de ejecución de obras que contemple diversas alternativas de solución técnica de las previstas en relación a la problemática del Atuel, coma así también las costos de la construcción de las obras respectivas y su modo de distribución entre el Estado Nacional y las provincias de La Pampa y Mendoza. Este programa debía ser sometido a la aprobación de este Tribunal dentro del plazo de ciento veinte (120) días.

En dicho pronunciamiento, además, las tres jurisdicciones fueron exhortadas a aportar los recursos necesarios para el fortalecimiento institucional de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (C.I.A.I.), con el propósito de alcanzar los fines para los que ha sido creada.

2º) Que vencido el plazo de treinta (30) días fijado por el Tribunal en el punto II de la sentencia citada, las provincias involucradas no llegaron a una solución consensuada en cuanto a la fijación de un caudal hídrico apto para la recomposición del ecosistema afectado.

En el informe de la entonces Subsecretaría de Recursos Hídricos (SSRH) –hoy Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica– de fs. 939/944 acompañado por el Estado Nacional, se sintetizaron las actividades desarrolladas en las reuniones llevadas a cabo en el marco de la C.I.A.I. desde la fecha del dictado de la sentencia referida hasta el 8 de febrero de 2018, y se agregaron las respectivas actas.

Allí se indicó que a los efectos de cumplir con la manda del punto II, la Provincia de La Pampa propuso un método holístico que incluye la construcción de escenarios que considera aspectos geológicos, hidrológicos, florísticos, faunísticos y sociales. El caudal mínimo propuesto es de 4,5 m3/s. Los representantes pampeanos señalaron que no avalarían determinaciones que no incluyeran la descripción de procesos físicos en áreas de bañados y servicios ecosistémicos.

Los representantes de Mendoza, por su parte, sostuvieron que, según la UNESCO, los métodos hidrológicos son los más utilizados mundialmente para la determinación del caudal ecológico. Agregaron que el plazo fijado por el Tribunal –ya vencido– no permitía aplicar el método holístico para el cálculo del caudal hídrico apto y no convalidaron la propuesta enunciada por La Pampa. El caudal mínimo propuesto por la demandada es de 1,3 m3/s.

La SSRH expuso que, con el objeto de facilitar un acuerdo para la fijación del caudal hídrico apto, la Dirección Nacional de Conservación y Protección de los Recursos Hídricos (DNCyPRH) –dependiente de la SSRH– propuso que el Instituto Nacional del Agua (INA) realice el cálculo del caudal a través de diversas metodologías hidrológicas, con el propósito de definir distintas alternativas de solución a las ya propuestas, pero la Provincia de La Pampa rechazó la aplicación de este tipo de metodologías, las que –según se afirma– serían de más rápida implementación.

Con el mismo objetivo de acercar a las partes, la DNCyPRH propuso fijar un caudal mínimo de cumplimiento inmediato y equitativo en relación a la demanda de ambas jurisdicciones, hasta tanto se fije el caudal hídrico apto solicitado por esta Corte. En cuanto a esta última propuesta la actora expresó que no firmaría ningún convenio que considerara un caudal mínimo, ya que la sentencia del Tribunal establece que las partes deben fijar el caudal hídrico apto para recomponer el ecosistema, pero que si la Provincia de Mendoza estuviera dispuesta a brindar un caudal similar al que escurría en el límite interprovincial (Estación Puente Vinchuquero) durante el monitoreo conjunto realizado el 18 de diciembre de 2017 (3,15 m3/s) sería bienvenido (Acta de Reunión del Comité Ejecutivo de la C.I.A.I. del 31/1/2018, fs. 1045/1052; ver fs. 1048, tercer párrafo).

Por otro lado la Provincia de La Pampa entiende que el caudal hídrico apto que se fije debe hacerse efectivo en forma, inmediata, independientemente de la realización de obra alguna. Por su parte, Mendoza considera que debe llevarse a cabo progresivamente, de acuerdo a las obras que permitan instrumentarlo.

Las posiciones de ambos Estados provinciales una vez concluida esta primera etapa del proceso de concertación ordenado se desprenden de sus presentaciones de fs. 1149/1150 y 1214/1243 y del Acta de Reunión del Consejo de Gobierno de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (C.I.A.I.) del 19 de febrero de 2018 (fs. 1247/1249), en la que participaron ambos gobernadores.

3º) Que a fs. 1258 las partes fueron convocadas a la audiencia celebrada el 9 de mayo de 2018 en los términos del art. 36, inc. 2º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, de la que da cuenta el acta de fs. 1274, oportunidad en la que informaron al Tribunal acerca del estado en el que se encontraban las tratativas emprendidas en el marco de la C.I.A.I.

En la misma fecha de la celebración del acto indicado, la Provincia de Mendoza formuló por escrito una propuesta de solución a la problemática planteada y presentó el documento técnico titulado “Programa de recomposición de ecosistemas y atención de la desertificación del Atuel” (fs. 1275/1446), el que –según afirma– habría sido elaborado sobre la base de los avances alcanzados en el ámbito de la C.I.A.I. en cumplimiento del proceso de concertación ordenado en los puntos II y III de la citada sentencia de fs. 878/909.

4º) Que a fs. 1449 esta Corte fijó un nuevo plazo de noventa (90) días para que las interesadas procuraran arribar a una solución dirimente del conflicto, debiendo indicar ambas provincias y la Nación las obras a realizar y la proporción de los costos totales que cada una de las jurisdicciones afrontaría. A tal fin, debía tomarse en consideración la propuesta de la Provincia de Mendoza formulada en la audiencia de conciliación. Asimismo se estableció que en el caso de que no arribaren a un acuerdo, deberían informar las razones que lo explicaran.

Transcurrido este último plazo procesal, las partes no lograron alcanzar un acuerdo, pese a las intensas actividades desarrolladas en el marco del Consejo de Gobierno y del Comité Ejecutivo de la C.I.A.I., como en el Grupo de Trabajo conformado en la órbita de dicha Comisión, que tiene a su cargo proponer, en la medida de lo posible, un acuerdo sobre el procedimiento de determinación del caudal y su desarrollo, en coordinación con la elaboración del programa de obras correspondientes.

5º) Que aun cuando cabe destacar que las actas acompañadas dan cuenta del esfuerzo realizado por las tres jurisdicciones involucradas –a tal punto que el señor Secretario de Infraestructura y Política Hídrica de la Nación calificó al trabajo realizado como “inédito” en su informe de fs. 1648/ 1652–, al no haberse alcanzado ninguna solución acordada por las tres jurisdicciones, le corresponde a esta Corte definir el curso de acción a seguir tal como se indicó en el referido pronunciamiento de fs. 1449 (Fallos: 341:560).

En efecto, si bien el Tribunal optó por reconocer la mayor deferencia al margen de acción de los estados provinciales involucrados durante el primer estadio de decisión –a fin de aportar elementos que permitieran arribar a una solución dirimente del conflicto– adoptando una función de cooperación, control y monitoreo, sin asumir atribuciones de gestión, de tal manera de favorecer y garantizar, pero no interferir, en la adopción por parte de las provincias de una solución al conflicto, lo cierto es que al persistir las posiciones controvertidas no queda otro remedio a esta Corte, en ejercicio de su jurisdicción dirimente prevista en el art. 127 de la Constitución Nacional, que determinar el camino a seguir.

6º) Que cabe recordar que en la ya citada sentencia de fs. 878/909 (Fallos: 340:1695) el Tribunal destacó que su competencia dirimente reviste diversa naturaleza de la jurisdiccional, conforme ha sido sostenido tanto por la jurisprudencia nacional (Fallos: 310:2478) y extranjera (USSC, “Missouri vs. Illinois”, 180 US 208, “North Dakota vs. Minnesota”, 263 US 365, “Connecticut vs. Massachusetts”, 282 US 660, 283 US 336 y 3209 US 383), como por la doctrina argentina (Araya, Perfecto, “Comentario a la Constitución de la Nación Argentina”, Buenos Aires, 1908, Librería “La Facultad” de Juan Roldán, pág. 308; Montes de Oca, Manuel A., “Lecciones de Derecho Constitucional”, Buenos Aires, Tipo Litografía “La Buenos Aires”, 1917, tomo 2, pág. 456; González Calderón, Juan A., “Derecho Constitucional Argentino”, Editorial J. Lajouane y Cía. Editores, 1931, tomo III, pág. 479).

En miras a la implementación de tan delicada tarea, es preciso reconocer las siguientes pautas para su ejercicio:

a) se trata de una función de naturaleza prudencial;

b) el Tribunal debe ejercer las potestades necesarias para arribar a la resolución del conflicto, dado que “tan enfática como la prohibición a las provincias de declarar o hacer la guerra a otra, es el establecimiento de su remedio y substituto” (Fallos: 310:2478, voto del juez Fayt, considerando 3º), lo que implica reconocer al órgano “amplias facultades para determinar el derecho aplicable al litigio” (Fallos: 310:2478, considerando 69) y modular la estructura procesal de su ejercicio, de acuerdo a las particulares características de la situación concernida;

c) la discrecionalidad propia de la naturaleza prudencial de esta competencia dirimente no debe conducir a la arbitrariedad, pues su ejercicio se orienta a los fines constitucionales de “constituir la unión nacional, asegurar la paz interior y promover el bienestar general” y se inspira en la equidad y los principios propios del sistema federal constitucional, en miras a garantizar un federalismo lealmente aplicado;

d) el Tribunal debe utilizar las herramientas necesarias para arribar a una solución del conflicto de modo gradual; criterio que resulta especialmente aplicable al caso por tratarse de una cuestión ambiental, regida por el principio de progresividad (Fallos: 329:2316, punto V);

e) las decisiones del Tribunal deberán ser aplicadas por las partes conforme al criterio de “buena fe”, siendo este estándar un factor relevante al momento de ponderar las responsabilidades que pueden emerger en caso de incumplimiento.

7º) Que, asimismo, cabe reiterar que las cuestiones sometidas a decisión de esta Corte en el caso, presentan aspectos diferentes de los que se describen en la sentencia del 3 de diciembre de 1987 (Fallos: 310:2478), dado que, si bien en el sub examine se configura un conflicto específico entre las dos provincias involucradas –que ha sido calificado como interprovincial–, con el paso de los años, el escenario subyacente involucra ahora cuestiones de mayor alcance, comprende una amplia región y se vincula con derechos de incidencia colectiva de múltiples afectados, tutelados en la reforma de la Constitución Nacional producida en el año 1994.

En efecto, la regulación jurídica del agua ha cambiado sustancialmente en los últimos años. La visión basada en un modelo antropocéntrico, puramente dominial que solo repara en la utilidad privada que una persona puede obtener de ella o bien en la utilidad pública que restringe a la actividad del Estado, ha mutado hacia un modelo eco–céntrico o sistémico. El paradigma jurídico actual que ordena la regulación del agua no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la Ley General del Ambiente. Para la Constitución Nacional el ambiente no es un objeto destinado al exclusivo servicio del hombre, apropiable en función de sus necesidades y de la tecnología disponible, tal como aquello que responde a la voluntad de un sujeto que es su propietario. Ello surge del art. 41 de la Norma Fundamental argentina, que al proteger al ambiente permite afirmar la existencia de deberes positivos en cabeza de los particulares y del Estado. En el derecho infraconstitucional se desarrollan estos deberes en la Ley General del Ambiente y en el Código Civil y Comercial de la Nación de modo coherente, tanto en el ámbito público como privado (Fallos: 340:1695).

En ese entendimiento, el ambiente es un bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible (Fallos: 329:2316 y 340:1695). Además del ambiente como macro bien, el uso del agua es un micro bien ambiental y, por lo tanto, también presenta los Caracteres de derecho de incidencia colectiva, uso común e indivisible (cfr. causa “Buenos Aires, Provincia de c/ Santa Fe, Provincia de”, Fallos: 342:2136 y sus citas).

8º) Que tal como lo señaló el Tribunal en la sentencia de fs. 878/909 (Fallos: 340:1695), en este caso se advierte claramente que ha disminuido la oferta de agua y ha aumentado la demanda, lo que produce una disputa que es de difícil resolución. La solución de este conflicto –indicó el Tribunal en el recordado precedente–, requiere conductas que exceden tanto los intereses personales, como los provinciales. También hay que tener en cuenta que la cantidad de agua debe ser destinada a la conservación del ecosistema interprovincial, para que mantenga su sustentabilidad. Asimismo, se debe considerar el interés de las generaciones futuras, cuyo derecho a gozar del ambiente está protegido por el derecho vigente.

Esta calificación del caso exige, por lo tanto, la consideración de intereses que exceden el conflicto bilateral para tener una visión policéntrica, ya que son numerosos los derechos afectados.

Por esa razón, la solución tampoco puede limitarse a resolver el pasado, sino, y fundamentalmente, a promover una solución enfocada en la sustentabilidad futura, para lo cual se exige una decisión que prevea las consecuencias que de ella se derivan.

9º) Que recordada la naturaleza de la intervención de esta Corte y sus implicancias, corresponde determinar el camino a seguir.

En tal sentido es preciso señalar que, una vez concluida la etapa de concertación ordenada por el Tribunal, la Provincia de La Pampa insiste en su pretensión de que se fije un caudal mínimo base de 4,5 m3/s y un caudal máximo (que se corresponde con la fusión de la nieve a fines de primavera e inicios de verano), que resulta de un caudal medio anual (módulo) variable entre 7 m3/s y 9,5 m3/s, y la calidad del agua, en una salinidad expresada a partir de la conductividad eléctrica no superior a 2450 uS/cm, con una concentración del ion sulfato (SO4=) menor a 1000 mg/l.

Señala que para la determinación del caudal ambiental adoptó una metodología “holística” o “integradora” con fundamento en los estudios de la Facultad de Ciencias Exactas y Naturales de la Universidad Nacional de La Pampa (FCEyN de la ULP 005/2012).

También formuló una propuesta alternativa como contribución a la solución integral de la problemática hídrica de la cuenca y a fin de dar inicio al cese del daño ocasionado en territorio pampeano como punto de partida para la obtención del caudal hídrico apto. En esos términos propuso implementar de modo inmediato un caudal mínimo permanente de 3,4 m3/s con una calidad química (conductividad eléctrica) de 2450 uS/cm, y a los 12 meses, un caudal hídrico apto mínimo de 4,5 m3/s a partir del recupero de caudales con obras acordadas entre las partes y la misma calidad química de 2450 uS/cm. Finalmente propuso que, en un plazo no mayor a 24 meses, se exprese dicho caudal en términos porcentuales con los registros en la estación La Angostura, a los efectos de garantizar el régimen hidrológico y compartir solidariamente entre las partes caudales de crecida Y de estiaje, con una calidad química del agua de 2450 uS/cm.

Destacó que el valor de caudal de 3,4 m3/s no resulta antojadizo, sino que surge de la implementación correcta de la metodología Suiza en la cuenca del río Atuel, como parte de los métodos hidrológicos, que –según afirma– pueden resultar adecuados para la determinación de caudales mínimos, mas no para la fijación de caudales ambientales (págs. 110 y sgtes. del documento titulado “Recomposición del Ecosistema en el Noroeste de la Provincia de la Pampa – Informe a la finalización del plazo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Actividades, avances y propuestas elaboradas en la’ C.I.A.I.”).

10) Que, por su parte, la Provincia de Mendoza propone un plan de obras que describe en un documento bajo el título de “Programa definitivo de obras para la solución integral de la problemática del río Atuel”, que garantizaría un caudal mínimo o caudal ecológico de 1,3 m3/s para el primer año y una conductividad eléctrica que no supere los 6000 uS/cm; para llegar en una segunda etapa, mediante un plan de obras a ejecutarse en forma paralela y progresiva en 5 años, a duplicar la disponibilidad del caudal mínimo comprometido, llevándolo a 2,6 m3/s.

Es de destacar que la Provincia de Mendoza adoptó para la determinación de este caudal mínimo la metodología hidrológica suiza cuestionada por la Provincia de La Pampa respecto del cálculo final.

11) Que en el trabajo del Instituto Nacional del Agua acompañado como Anexo 3 de la presentación de la Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica de la Nación de fs. 1582/1652, se explica que para el cálculo del caudal de mantenimiento existe una cantidad significativa de metodologías, lo que es la prueba más inequívoca de que ninguna de ellas es capaz de aportar resultados garantizados de forma absoluta y universal. En un plano práctico –continúa–, puede considerarse que, en la actualidad, básicamente existen cinco enfoques, a partir de los cuales se perfilan todas las metodologías existentes de cálculo de caudales de mantenimiento. Estos enfoques responden al tipo de datos de partida utilizados.

A contar desde allí, efectúa la siguiente clasificación de las metodologías existentes: métodos con enfoques hidrológicos, métodos basados en criterios hidráulicos, métodos con enfoques ecológicos, métodos de simulación del hábitat o eco-hidráulicos y métodos holísticos.

En cuanto a los resultados obtenidos por la aplicación de las distintas metodologías basadas en un enfoque hidrológico, expone, que: a) los métodos Tennant (Montana), Matthey y el de la Legislación Suiza fijan valores de caudales mínimos, en un rango de 3 a 4 m3/s, considerando valores medios en alguno de los métodos propuestos; b) los métodos basados en un porcentaje fijo (10 %, 25 % y 30 %) del caudal medio anual, arrojan una cantidad media mínima de agua de 3,43 m3/s; c) en el método Asturiano, de acuerdo al nivel de protección fijado, el caudal mínimo varía en un rango de valores de 4 a 19 m3/s, y d) el método que incluye el análisis de los caudales mínimos medios anuales en 7 días, arroja para un rango de recurrencias entre 1 y 10 años, valores entre 6,91 y 24 m3/s.

Concluye que, como se puede apreciar, se observa una amplia variación de caudales mínimos en un rango de 3 y 24 m3/s.

Un valor de referencia resultante del análisis de los registros de caudales en la Estación La Angostura, es un caudal de 6 m3/s, que constituye el mínimo absoluto medio diario por encima del cual se han registrado caudales a lo largo de 86 años de mediciones (1931–2017). En este sentido, del análisis de los caudales mínimos anuales en 7 días se obtiene que el valor más frecuente de 6,91 m3/s corresponde a una recurrencia anual. Por otra parte, el método que fija un porcentaje de 10 % del caudal medio anual establece un caudal medio mínimo de 3,43 m3/s.

En definitiva, la Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica de la Nación, tomando como base el trabajo realizado por el Instituto Nacional del Agua (INA) desde una perspectiva hidrológica, mediante una tarea estadística y como promedio de los resultados obtenidos con los diferentes métodos, estima un “valor mínimo de referencia” de 3,2 m3/s, que –sostiene– se podría alcanzar una vez que se realizaran una serie de obras e inversiones, que detalla, con un plazo de desarrollo. Destaca que esta propuesta es intermedia entre las que han hecho las provincias (La Pampa: 4,5 m3/s y Mendoza: 1,3 m3/s).

Pero además, propone fijar como “valor inicial” de caudal en el límite entre ambas provincias el de 2,2 m3/s, que según aduce– se podría alcanzar a la mayor brevedad posible y mantenerlo como mínimo.

12) Que según explica el Instituto Nacional del Agua (INA) la selección de métodos hidrológicos para fijar el caudal mínimo, constituye una de las principales metodologías implementadas en el mundo para este tipo de análisis. En este sentido, en ocasiones, se interpreta que al estar solamente basadas en información hidrológica son métodos más simples, lo cual es una percepción errada, ya que la cantidad de información, años de registro y análisis estadístico es tan complejo como el necesario para cualquier otra metodología de un nivel de análisis integral. Por otra parte, esta metodología basada en los registros históricos, se fundamenta en la relación estricta que existe entre el régimen hidrológico y el ecosistema existente, puesto que las especies dentro del río se han adaptado y acostumbrado a las variaciones de caudal (fs. 1627).

Sin perjuicio de ello, cabe destacar que esta Corte ha establecido que en el campo de los derechos de incidencia colectiva, es fundamental la protección del agua para que la naturaleza mantenga su funcionamiento como sistema y su capacidad de resiliencia (Fallos: 337:1361).

13) Que frente a los antecedentes reseñados y a las posturas asumidas por las partes, en ejercicio de su jurisdicción dirimente prevista en el art. 127 de la Constitución Nacional, el Tribunal debe utilizar las herramientas necesarias para arribar a una solución del conflicto de modo gradual.

Se recurrirá para ello al principio de progresividad, el cual establece que: “Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos” (art. 40, Ley General del Ambiente, 25.675).

Dicho principio es especialmente aplicable al caso en la medida en que, al perseguirse una recomposición natural o pasiva del ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de La Pampa, no es posible conocer anticipadamente el tiempo necesario para alcanzarla, ya que dependerá de la capacidad de auto–regeneración del ecosistema.

De la misma manera, tampoco es posible asegurar a priori que el caudal hídrico apto propuesto por la actora sea el adecuado para recomponer la biota y el suelo en el área afectada en territorio pampeano.

14) Que, en tales condiciones, esta Corte fijará como caudal mínimo permanente el recomendado por el Instituto Nacional del Agua (INA), es decir, el de 3,2 m3/s en el límite interprovincial entre La Pampa y Mendoza; ello, como instrumento de posible cese del daño ambiental ocasionado por la falta de escurrimiento del río Atuel en territorio pampeano.

Dicho caudal constituye un promedio de los resultados obtenidos por la aplicación de los distintos métodos hidrológicos de uso internacional que arrojaron valores inferiores al valor mínimo absoluto histórico de la serie (Tennant, Asturiano, de Porcentaje de caudal medio anual, Matthey y el recomendado por la Legislación Suiza), en la inteligencia de que dicho caudal se encontraría garantizado el 100 % del tiempo, según la curva cronológica de caudales de la serie analizada en la estación La Angostura por el referido organismo nacional (fs. 1627).

Por otro lado, ese caudal se aproxima al resultado obtenido por– la Provincia de La Pampa al aplicar el– método hidrológico suizo (3,4 m3/s) y que fue propuesto por la propia actora como alternativa de solución en el marco de las negociaciones llevadas adelante en la órbita de la C.I.A.I.

15) Que corresponde señalar que el caudal de ?;? m?/s constituye un valor medio diario de referencia, el cual deberá ser debidamente monitoreado a fin de evaluar si cumple con los requerimientos mínimos del hábitat en la zona afectada de la Provincia de La Pampa, tanto en lo relativo al mantenimiento de la biota y salinidad, como a los niveles freáticos.

En este sentido, las partes deberán diagramar un programa de monitoreo permanente que permita el control de la provisión del caudal mínimo fijado en el tiempo y de la evolución de los parámetros principales mencionados, entendiendo que el monitoreo permanente permitirá evaluar las condiciones locales del régimen del río Atuel y evaluar –potenciales variaciones según las características propias de la cuenca.

16) Que el caudal mínimo permanente que se fija en este pronunciamiento debe entenderse como una meta interina en el camino destinado a la determinación definitiva del caudal hídrico apto para la recomposición del ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de La Pampa, que constituye la meta final perseguida. Ello así, ya que la solución adoptada se funda –como quedó expuesto– en el principio de progresividad del art. 40 de la ley 25.675.

En ese marco, se ordenará la reapertura del proceso de concertación en el ámbito de la C.I.A.I. a los efectos de que las provincias de La Pampa y Mendoza, junto con el Estado Nacional, determinen cuáles son las acciones u obras de infraestructura necesarias para alcanzar el caudal mínimo permanente que se fija, debiendo indicar el tiempo que demandarán y el porcentaje de los costos que cada una de las jurisdicciones afrontará. A tal fin, deberá considerarse la propuesta efectuada por el Estado Nacional a fs. 1633/1635 (apartado 4.2 del Anexo 4 obrante a fs. 1630/1636), aceptada por la Provincia de Mendoza en su presentación del 14 de noviembre de 2019.

17) Que, por lo demás, es preciso recordar que la Corte se ha pronunciado sobre la trascendencia del concepto de cuenca hídrica, entendiéndola como la unidad que comprende el ciclo hidrológico en su conjunto, ligado a un territorio y a un ambiente particular; se trata de un sistema integral que se refleja en la estrecha interdependencia entre las diversas partes del curso de agua (Fallos: 342:1203).

En consecuencia, una comprensión amplia de la compleja situación general de la cuenca del río Atuel en virtud del problema de oferta hídrica que atraviesa, demanda conjugar la territorialidad ambiental, que responde a factores predominantemente naturales (como el que demarca la extensión de la cuenca hídrica) con la territorialidad federal, que expresa una decisión predominantemente histórica y cultural (aquella que delimita las jurisdicciones espaciales de los sujetos partícipes del federalismo argentino). La relevancia constitucional que la protección ambiental y el federalismo tienen en nuestro país exige emprender una tarea de “compatibilización”, que no es una tarea “natural” (porque ello significaría “obligar” a la naturaleza a seguir los mandatos del hombre) sino predominantemente “cultural” (Fallos: 340:1695).

18) Que la territorialidad ambiental y la territorialidad federal encuentran su representación y conjugación en la “Comisión Interprovincial del Atuel Inferior” (C.I.A.I.), organismo propio del federalismo de concertación.

Si bien esta Corte no debe soslayar el intenso trabajo realizado en el seno de la C.I.A.I., del que dan cuenta las actas de reuniones acompañadas, las que demuestran que en el marco del proceso de concertación ordenado se produjo un acercamiento entre las jurisdicciones en conflicto, en base al diálogo y al trabajo conjunto, tampoco debe dejar de instar a las partes al fortalecimiento institucional del organismo de cuenca, integrando al Estado Nacional que ha tenido una activa participación.

La constitución de organismos de cuenca interjurisdiccionales tiene una vasta tradición en nuestro país debido a que la mayoría de sus ríos atraviesan límites interprovinciales o internacionales o forman parte de los límites de las jurisdicciones. La experiencia ha demostrado que estos organismos constituyen un ámbito adecuado para la construcción de la confianza que es necesaria para poder generar soluciones a los problemas compartidos, que sean aceptables para todas las partes y, en su caso, para prevenir y/o solucionar posibles conflictos que se susciten (causa “Buenos Aires, Provincia de c/ Santa Pe, Provincia de”, Fallos: 342:2136 y sus citas).

A esos efectos se les requiere a las jurisdicciones provinciales que consideren la propuesta realizada al respecto por la Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica de la Nación a fs. 1635 para la conformación de la Comisión Interjurisdiccional del Río Atuel (CIRA), en reemplazo de la actual Comisión (apartado 4.2 del Anexo 4 obrante a fs. 1630/1636).

Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, y el juez Rosatti lo hace en la localidad de Santa Fe, provincia homónima–, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.

Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve:

I) Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.

II) Fijar como meta interina un caudal mínimo permanente del río Atuel de 3,2 m3/s en el límite interprovincial entre La Pampa y Mendoza (art. 40, ley 25.675).

III) Ordenar a las provincias involucradas que, junto con el Estado Nacional, determinen en la órbita de la C.I.A.I. las acciones u obras de infraestructura necesarias para alcanzar el caudal mínimo permanente fijado, debiendo indicar el tiempo que demandarán y el porcentaje de los costos que cada una de las jurisdicciones afrontará y, asimismo, que diagramen un programa de monitoreo permanente que permita el control en el tiempo, de la provisión del caudal mínimo fijado y de la evolución de la biota, la salinidad y los niveles freáticos. La presentación de los programas de acciones u obras y de monitoreo ordenados, deberán ser sometidos a la aprobación de este Tribunal dentro del plazo de noventa (90) días.

IV) En el intercambio entre las tres jurisdicciones deberá tomarse en cuenta la propuesta formulada por el Estado Nacional a fs. 1633/1635 (apartado 4.2 del Anexo 4 obrante a fs. 1630/1636), aceptada por la Provincia de Mendoza en su presentación del 14 de noviembre de 2019.

V) En el caso de no alcanzarse ninguna solución acordada por las tres jurisdicciones, esta Corte definirá el curso de acción a seguir.

VI) Instar a las provincias de La Pampa y Mendoza al fortalecimiento institucional del organismo de cuenca, integrando al Estado Nacional, a cuyo fin, deberá considerarse la propuesta realizada al respecto por la Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica de la Nación a fs. 1635 para la conformación de la Comisión Interjurisdiccional del Río Atuel (CIRA), en reemplazo de la actual Comisión. Notifíquese. – Carlos F. Rosenkrantz (por su voto). – Elena I. Highton de Nolasco. – Ricardo L. Lorenzetti. – Juan C. Maqueda. – Horacio Rosatti.

Voto del señor presidente doctor Don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Al emitir mi voto en la resolución dictada por esta Corte el 1º de diciembre de 2017, consideré que el período de negociación que se estaba abriendo entre la Provincia de La Pampa, la Provincia de Mendoza y el Estado Nacional debía tener la menor cantidad posible de restricciones tanto respecto del contenido del eventual acuerdo como del procedimiento para alcanzarlo.

Esta decisión, según dije al expresar mis razones, era de carácter ordenatorio del proceso y tenía como finalidad principal “generar las condiciones que hagan posible la apertura de una instancia de trabajo cooperativo conjunto entre ambas provincias y el Estado Nacional con el propósito de trazar un plan general que proporcione una solución definitiva a los reclamos de recomposición ambiental levantados por la Provincia de La Pampa” (cfr. considerando 12, último párrafo del voto suscripto por el juez Rosenkrantz).

Consideré que una negociación entre las partes con un mínimo de restricciones era la mejor manera de que esta Corte ejerciese sus “facultades conciliatorias propias de la jurisdicción dirimente (artículo 127 de la Constitución) sin perjuicio de que en una etapa ulterior de estas actuaciones pueda resultar procedente ejercer la jurisdicción propiamente judicial” (cfr. considerando 6º, último párrafo del voto suscripto por el juez Rosenkrantz).

Después de transcurrir el período establecido en la resolución del 1º de diciembre de 2017 sin que las partes alcanzaran un acuerdo, el Tribunal dictó una nueva resolución el 22 de mayo de 2018 (Fallos: 341:560) en la que estableció mayores precisiones sobre el contenido del acuerdo y fijó un nuevo plazo para que las partes traten de alcanzarlo. Se dispuso que las partes deberían indicar cuáles serían las obras a realizar y cuál la distribución de los costos totales de dichas obras entre ambas provincias y el Estado Nacional. En defecto de esta solución, se advirtió que la Corte definiría el curso de acción a seguir.

Ante la circunstancia de que, a la fecha, no se ha llegado a un acuerdo, coincido con la mayoría en que corresponde hacer efectiva la advertencia que se hiciera en la resolución del 22 de mayo de 2018, dar el primer paso propiamente jurisdiccional e imponer un curso determinado a la actividad negociadora de las partes. Ello con el fin de dar solución al daño ambiental derivado de la escasez de agua en la zona que tiene como principal, aunque no como único factor, la disminución del caudal del río Atuel.

Sin embargo, haré algunas aclaraciones acerca del entendimiento con el que me sumo a cada uno de los puntos resolutivos que hoy se adoptan por el Tribunal.

En primer lugar, corresponde destacar que uno de los contenidos del plan de remediación a presentar por las partes fue impuesto por esta Corte en la resolución tomada por mayoría el 1º de diciembre de 2017. Consiste en el establecimiento de un caudal hídrico apto para la recomposición del ecosistema afectado. El nivel de ese caudal mínimo fue deferido a un eventual acuerdo entre las partes.

Una vez transcurrido un tiempo más que considerable sin que esa voluntad común se haya concretado (cfr. fs. 939 y ss., en especial, fs. 944 “Conclusiones”), es razonable que el Tribunal establezca cuál ha de ser la magnitud del caudal mínimo que funcionará como un objetivo que podrá alcanzarse gradualmente o en etapas, mediante la realización de las obras que resulten necesarias según lo acuerden las partes o en el futuro lo decida el Tribunal. En este punto, coincido en que corresponde seguir la propuesta de los organismos técnicos del Estado Nacional, aceptada subsidiariamente por la Provincia de Mendoza (fs. 2035/2045), y estimar un caudal de 3.2 m3/seg.

Según se desprende de lo informado a fs. 1632/1633 por la Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica, se trata de un valor obtenido por el Instituto Nacional del Agua mediante una evaluación independiente de la que hicieron las provincias en litigio y resulta de promediar los resultados de los distintos estudios que llevó a cabo el referido instituto.

Luego, es importante tener presente que el ritmo de avance del caudal real hasta llegar a los 3.2 m3/seg. que se establecen como caudal mínimo es una cuestión que se mantiene abierta y dependerá del acuerdo a que lleguen las partes sobre la definición de obras, la distribución de los costos, los plazos y etapas de realización y el correspondiente programa de monitoreo. El plazo dentro del cual debe arribarse a un acuerdo, como se establece en el resuelve, será de 90 días, con la participación del Estado Nacional. Cumplido ese término sin formarse una voluntad común, una vez más, será esta Corte la que defina el curso de acción a seguir.

Por último, la propuesta de reestructuración del actual Comité Interprovincial del Atuel Inferior también prevista en la decisión del Tribunal busca incorporar al Estado Nacional y dotarlo de la organización eficaz para la gobernanza del programa de obras y para el seguimiento del proceso de recomposición ambiental. El propósito con el que me sumo a la decisión que hoy toma el tribunal en este punto es invitar a las provincias de La Pampa y Mendoza a que tomen seriamente en consideración la propuesta de reforma del Estado Nacional, sin que ello pueda ser entendido como un avasallamiento de sus respectivas autonomías provinciales.

Por las consideraciones expuestas y con el alcance que resulta de ellas, sumo mi voto a la parte dispositiva del auto interlocutorio que dicta el Tribunal en el día de la fecha. – Carlos F. Rosenkrantz.

Agropez S.A. c. Provincia del Chubut s/acción declarativa de inconstitucionalidad (CSJ 1696/2019 [O.]).

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. A fs. 91/138, Agropez S.A., con domicilio en la Provincia de Buenos Aires, promueve la acción prevista en el art. 322 del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación contra la Provincia del Chubut (Ministerio de Ambiente y Control del Desarrollo Sustentable), con el fin de hacer cesar el estado de incertidumbre en el que dice encontrarse a raíz de que la demandada le exige el pago de un arancel ambiental (regulado en las leyes locales I-620, I-627, I-658; decretos del mismo orden 723/18, 806/18 y 590/19 y resolución de la legislatura provincial 122/19), que la actora califica como un verdadero impuesto, y que recae sobre cada uno de los cajones de langostinos que se descargan en los puertos de la Provincia del Chubut, con excepción del ubicado en la localidad de Comodoro Rivadavia.

Al respecto, menciona que fue intimada por la demandada al pago de la gabela que impugna bajo apercibimiento de sufrir una suspensión del uso de los puertos provinciales.

Relata que: i) es una empresa argentina dedicada a la captura, procesamiento y exportación de productos vivos del mar; ii) utiliza buques propios y rentados, como así también plantas en tierra; iii) desarrolla su actividad con permisos de pesca provinciales (hasta las 12 millas marinas) y nacionales (desde la milla 12 hasta la 200); iv) opera con buques denominados “fresqueros”, que zarpan y regresan en el día –o poco más– al puerto de Rawson y con buques “fresqueros de altura” o “congeladores”, que operan en aguas que se encuentran bajo jurisdicción nacional y son verdaderas factorías que, en el mismo buque, procesan los langostinos capturados y los acondicionan en cajas y contenedores especiales preparados para exportar; y v) la empresa se dedica exclusivamente a la pesca del langostino y destina prácticamente la totalidad de sus capturas a la exportación.

En relación con la gabela que cuestiona, precisa que: i) no se trata de un canon por uso de puertos o muelles, ni existe un servicio concreto destinado al contribuyente ni se especifica contraprestación alguna por el Estado provincial que permita caracterizarlo como una tasa; ii) tiene una supuesta finalidad extra fiscal de protección ambiental, pero persigue un propósito recaudatorio, destinado –en parte– al aumento de sueldos del personal del Ministerio de Ambiente provincial, y iii) contiene todos los elementos constitutivos de un impuesto.

Justifica la declaración de inconstitucionalidad que solicita en que el tributo local desconoce los principios, derechos y garantías de legalidad, igualdad, propiedad, defensa, debido proceso, seguridad jurídica –y demás implícitos– establecidos en la Constitución Nacional (arts. 1º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 31 y 33).

Asimismo, plantea que la exigencia tributaria provincial constituye una regulación del comercio interprovincial e internacional que desconoce la prohibición que pesa sobre las legislaturas locales de ejercer facultades delegadas con carácter exclusivo al Gobierno Federal (art. 75, inc. 13, de la CN).

Por otra parte, puntualiza que el impuesto local provoca una injusta discriminación según el origen del bien gravado. En este sentido, explica que, cuando el langostino es capturado en el mar territorial que se encuentra bajo el dominio y jurisdicción de la provincia (dentro de las 12 millas marinas), por buques con permisos de pesca local, se reduce en un 50 % el arancel que le corresponde abonar mientras que se ve privado de ese beneficio, es decir que se le exige abonar el 100 % del arancel, cuando los langostinos fueron capturados en la zona económica exclusiva nacional o en aguas de otra provincia por buques con permisos emitidos por la Nación u otras provincias distintas de la demandada.

Frente a tales circunstancias, denuncia que la pretensión local actúa como una inadmisible protección económica a la actividad de pesca provincial en perjuicio de otros territorios de la Nación. Además de ello, menciona que, atento a que los langostinos que captura se destinan en casi un 97 % a la exportación, la gabela en cuestión afecta el comercio internacional y, por lo tanto, su imposición se encuentra prohibida por la Carta Magna (arts. 8º, 9º, 10, 11, 12 y 75, inc. 13).

Por otra parte, aduce que el arancel vulnera los principios de legalidad tributaria, razonabilidad e igualdad ante la ley, a la vez que afecta lo establecido en las leyes federales que regulan el régimen de pesca y el deslinde de las jurisdicciones marítimas (leyes 24.922 y 23.968, respectivamente); y desconoce las disposiciones y principios de la ley general del ambiente (ley 25.675).

Además de lo anterior, plantea que el tributo local genera tres violaciones al régimen de coparticipación federal de recursos fiscales (ley 23.548). En primer lugar, sostiene que la Provincia del Chubut estableció un “impuesto al langostino” que resulta análogo a los nacionales distribuidos; en segundo término, denuncia que la demandada grava materias primas (langostino) utilizadas en la elaboración de productos sujetos a los impuestos nacionales coparticipables (langostinos procesados); por último, se agravia de que la imposición local afecta la exportación de su mercadería.

Finalmente, pide el dictado de una medida cautelar por la que se le ordene a la demandada que: i) se abstenga de iniciar (o, en su caso, que suspenda) la tramitación de cualquier acción administrativa o judicial tendiente al cobro del “impuesto” cuestionado y, a la vez, que prive de efectos a la intimación cursada a la empresa el 5 de agosto de 2019; y ii) que se abstenga de impedir u obstaculizar la carga, descarga y prestación de los servicios portuarios a la empresa, o de cualquier derecho, permiso, beneficio fiscal o genérico de la empresa y cualquier trámite iniciado por ella con sustento en la falta de pago del tributo aquí cuestionado (particularmente, solicita que se impida a la provincia denegar el otorgamiento o renovación de permisos de pesca o afectar, en cualquier forma, los ya otorgados).

A fs. 139 se corre vista, por la competencia, a esta Procuración General de la Nación.

II. A mi modo de ver, la causa corresponde a la competencia originaria del Tribunal por los fundamentos vertidos en mi dictamen del día 19 de julio de 2019 en la causa: CSJ 286/2019, “Pesquera Veraz S.A. y otras c/ Chubut, Provincia del s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, que es sustancialmente análoga a la presente, a los que me remito en honor a la brevedad.

Asimismo, considero conveniente señalar que, aunque la actora plantea la inconstitucionalidad de normas locales por considerarlas contrarias también a la ley 23.548, no resulta aplicable al caso lo resuelto por V.E. en Fallos: 332:1007, puesto que lo que determina la radicación del sub lite en la instancia prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional no es la ilegitimidad del gravamen provincial planteada a la luz de las disposiciones del régimen de coparticipación federal de impuestos, sino la cuestión constitucional atinente a la alegada interferencia que la pretensión provincial produciría en el ejercicio de facultades propias de la Nación en las materias de pesca, aduanera y de regulación del comercio internacional (conf. doctrina de Fallos: 332:1624 y 2838, entre muchos otros).

En tales condiciones, considero que la presente causa se encuentra entre las especialmente regidas por la Constitución Nacional, a las que alude el art. 2º, inc. 1º, de la ley 48, ya que versa sobre la preservación de las órbitas de competencia entre las jurisdicciones locales y el Gobierno Federal que determina nuestra Ley Fundamental, lo que torna competente a la justicia nacional para entender en ella (Fallos: 315:1479; 3293459 y 4394, entre muchos otros).

III. En razón de lo expuesto, opino que al ser parte una provincia en un pleito de manifiesto contenido federal, cualquiera que sea la vecindad o nacionalidad de la actora (Fallos: 317:473; 318:30 y sus citas y 323:171.6, entre otros), el proceso corresponde a la competencia originaria del Tribunal. Buenos Aires, 4 de octubre de 2019. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, ocho de julio de 2020

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que a fs. 91/138 Agropez S.A., con domicilio en la Provincia de Buenos Aires, promueve la acción prevista en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contra la Provincia del Chubut (Ministerio de Ambiente y Control del Desarrollo Sustentable), a fin de hacer cesar el estado de incertidumbre en el que dice encontrarse a raíz de que la demandada le exige el pago del arancel consagrado en las leyes locales I-620, I-627 y I-658, reglamentadas por los decretos provinciales 723/18 y 806/18, que recae sobre cada uno de los cajones de langostinos que se descargan en los puertos de la provincia demandada, con excepción del ubicado en la localidad de Comodoro Rivadavia.

Señala que se encuentra legitimada para promover esta acción por resultar obligada al pago del arancel que impugna, y que fue intimada por la demandada a abonarlo bajo apercibimiento de ejecución y prohibición de uso de los puertos provinciales.

Relata que se trata de una empresa dedicada a la captura, procesamiento y exportación de productos vivos del mar; que utiliza buques propios y rentados, como así también plantas en tierra; que desarrolla su actividad con permisos de pesca provinciales (hasta las 12 millas marinas) y nacionales (desde la milla 12 hasta la 200); que opera con buques denominados “fresqueros”, que zarpan y regresan en el día –o poco más– al puerto de Rawson y con buques “fresqueros de altura” o “congeladores”, que operan en aguas que se encuentran bajo jurisdicción nacional; y que se dedica exclusivamente a la pesca del langostino, destinando prácticamente la totalidad de sus capturas a la exportación.

Explica que mediante la sanción de las leyes cuya declaración de inconstitucionalidad se requiere, la provincia demandada crea el Fondo Ambiental Provincial con el objeto de preservar la biodiversidad, el uso sustentable de los recursos naturales y la reparación de daños generados al ambiente, el cual –según su descripción– se conforma por un arancel aplicado a cada cajón de langostinos desembarcado en cada localidad portuaria de la provincia accionada, salvo la ciudad de Comodoro Rivadavia (arts. 1 y 2, ley I-620 –modif. por ley I-658–).

Sostiene que el arancel cuestionado no se trata de un canon por uso de puertos o muelles, no existe un servicio concreto destinado al contribuyente, ni se especifica contraprestación alguna por el Estado provincial que permita caracterizarlo como una tasa. Considera que persigue un propósito recaudatorio destinado –en parte– al aumento de sueldos del personal del Ministerio de Ambiente provincial, y que contiene todos los elementos constitutivos de un impuesto.

Afirma que la gabela impugnada resulta inconstitucional por cuanto desconoce los principios, derechos y garantías de legalidad, igualdad, propiedad, defensa, debido proceso, seguridad jurídica y demás implícitos establecidos en la Constitución Nacional (arts. 1º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 31 y 33).

Entiende que la pretensión tributaria constituye una regulación del comercio interprovincial e internacional que desconoce la prohibición que pesa sobre las legislaturas locales de ejercer facultades delegadas con carácter exclusivo al Gobierno Federal (art. 75, inc. 13, de la Constitución Nacional).

Asimismo, alega que el arancel provoca una injusta discriminación según el origen del bien gravado. Sobre el punto, describe que cuando el langostino es capturado en el mar territorial que se encuentra bajo el dominio y jurisdicción de la provincia, por buques con permisos de pesca local, se reduce en un 50 % el arancel que le corresponde abonar, mientras que se le exige pagar el 100 % del arancel, cuando los langostinos fueron capturados en la zona económica exclusiva nacional o en aguas de otra provincia por buques con permisos emitidos por la Nación u otras provincias distintas de la demandada.

Frente a ello, manifiesta que la exigencia local actúa como una inadmisible protección económica a la actividad de pesca provincial en perjuicio de otros territorios de la Nación. Agrega que, dado que los langostinos que captura se destinan en casi un 97 % a la exportación, el aludido arancel afecta el comercio internacional y, por lo tanto, su imposición se encuentra prohibida por la Carta Magna (arts. 8º, 9º, 10, 11, 12 y 75, inc. 13).

Asevera que su cobro afecta lo establecido en las leyes federales que regulan el régimen de pesca y el deslinde de las jurisdicciones marítimas (leyes 24.922 y 23.968, respectivamente) y, además, desconoce las disposiciones y principios de la Ley General del Ambiente (ley 25.675).

En particular, precisa que la ley 24.922 crea el Consejo Federal Pesquero, órgano integrado por representantes de la Nación y de las provincias con litoral marítimo, y que dentro de sus funciones se destacan, en lo que aquí interesa, las de fijar los derechos de extracción, establecer las cánones para el ejercicio de la pesca y reglamentar las normas del régimen de administración de los recursos por cuotas de captura. Añade que la referida ley constituye el Fondo Nacional Pesquero y que la mitad de sus recursos son coparticipables entre la Nación y las provincias con litoral marítimo. Al respecto, resalta que la Provincia del Chubut se adhirió al régimen federal de pesca, sin reservas, mediante la sanción de la ley provincial XVII nro. 59, del 7 de diciembre de 1999, y que al dictar su propia Ley General de Pesca Marítima esa provincia reconoció la obligación de conformarse al régimen federal, aun respecto de los recursos vivos marinos sujetos a su dominio y jurisdicción provincial (art. 2, ley IX-75).

Concluye que con la sanción de la ley I-620, sus modificatorias y reglamentos, la Provincia del Chubut crea el “impuesto al langostino” en contraposición con las normas federales y provinciales citadas. Por un lado, entiende que se concede un privilegio a los barcos con permisos otorgados por la jurisdicción local –las que tributan la mitad de dicho gravamen– y, por otro, apunta que los objetivos que justifican la creación del FAP –la preservación de la biodiversidad y el uso sustentable de los recursos naturales– resultan propios de la autoridad nacional pesquera.

En lo que respecta a la ley 23.968, que regula los espacios marítimos y fija las líneas de base de la República Argentina, considera que la Provincia del Chubut no tiene potestad tributaria sobre los recursos vivos marinos del mar territorial más allá de las doce millas desde la línea de base.

A su vez, expresa que la finalidad ambiental del tributo consagrado en las normas cuestionadas contradice los principios de la Ley General del Ambiente (ley 25.675) y los presupuestos mínimos establecidos por la ley federal de pesca (ley 24.922). Puntualiza que por resolución 7/2018 el Consejo Federal Pesquero aprobó los presupuestos mínimos ambientales en materia de pesca del langostino y que –según sus dichos– las provincias con litoral marítimo se comprometieron a adecuar sus normas a dicha regulación. En este sentido, entiende que las normas locales cuya inconstitucionalidad se pretende, al regular la protección de la biodiversidad de los recursos vivos del mar de manera autónoma, ignoran las reglas federales de preservación del langostino. Asegura que la normativa provincial quebranta los principios de política ambiental de cooperación, congruencia y solidaridad, establecidos en el art. 4º de la ley 25.675.

Por otra parte, plantea que el tributo genera tres violaciones al régimen de coparticipación federal de recursos fiscales (ley 23.548), dado que resulta análogo a los nacionales distribuidos. Asimismo, denuncia que la demandada grava materias primas (langostino) utilizadas en la elaboración de productos sujetos a los impuestos nacionales coparticipables (langostinos procesados) y advierte que la imposición local afecta la exportación de su mercadería.

Destaca que aspectos sustanciales del hecho imponible, en particular, la identificación del sujeto obligado al pago del gravamen en cuestión, han sido fijados en el decreto provincial 723/2018, en franca transgresión del principio de legalidad o reserva de ley en materia tributaria consagrado en los arts. 17, 19 y concordantes de la Constitución Nacional y en los arts. 135 y 156 de la Constitución de la Provincia del Chubut.

Finalmente, peticiona el dictado de una medida cautelar por la que se le ordene a la demandada que se abstenga de iniciar o, en su caso, suspenda la tramitación de cualquier acción administrativa o judicial tendiente al cobro del arancel impugnado y, a la vez, que prive de efectos a la intimación que le fue cursada por el Ministerio de Ambiente y Control de Desarrollo Sustentable mediante correo electrónico del 5 de agosto de 2019. Requiere, asimismo, que se le ordene a la accionada que se abstenga de bloquear o suspender los servicios portuarios que realiza y de negar futuros desembarcos de mercadería. También solicita que se abstenga de bloquear cualquier beneficio fiscal de la empresa o trámite iniciado por ella y, particularmente, de obstaculizar el otorgamiento de permisos de pesca.

2º) Que a fs. 141/143 la señora Procuradora Fiscal dictamina que esta causa corresponde a la competencia originaria de esta Corte, sobre la base de considerar que es parte una provincia y se trata de un pleito de manifiesto contenido federal, porque se pone en tela de juicio la interferencia que la pretensión provincial produciría en el ejercicio de facultades propias de la Nación en las materias de pesca, aduanera y de regulación del comercio internacional.

3º) Que a fs. 153/160 la parte actora amplía su demanda, denuncia un hecho nuevo y aporta nuevos fundamentos relacionados con su pretensión cautelar.

Pone en conocimiento del Tribunal que el 7 y el 11 de febrero de 2020 recibió las notas 28/20-SP-SRyCA y 63/20-SP­ SRyCA, respectivamente, emitidas por el Ministerio de Ambiente y Control de Desarrollo Sustentable del Estado provincial demandado, mediante las cuales se la intima a pagar en el plazo de cinco días el arancel consagrado en las normas aquí impugnadas, bajo apercibimiento de iniciar ejecución fiscal.

En cuanto al planteo de fondo, entre otras cosas, añade que la Provincia del Chubut pretende cobrarle un impuesto inexistente dado que el hecho imponible definido en el art. 2º de la ley I-620 refiere a la descarga de “cajones” de langostinos frescos y enfriados con hielo en los buques fresqueros y no al desembarco de “cajas” o “contenedores” de langostino congelado, desestibadas de los congeladores, envases estos últimos que –según entiende– no son mencionados en la referida norma como objeto del hecho imponible, razón por la que considera que no es deudora del impuesto del caso sobre las “cajas” o “contenedores” de langostinos.

En lo que respecta a la medida cautelar, alega que las intimaciones cursadas por la demandada y la inminente ejecución pretende, fiscal generara del arancel inmediatas cuya inconstitucionalidad se medidas compulsivas que la pondrían en trance de falencia. Ante la circunstancia relatada, peticiona que se ordene cautelarmente la suspensión de las intimaciones cursadas por el Ministerio de Ambiente y Control del Desarrollo Sustentable local mediante las notas 28/20-SP-SRyCA y 63/20-SP-SRyCA.

4º) Que en función de los antecedentes reseñados, el Tribunal considera que este proceso no debe radicarse ante la jurisdicción prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional, porque la apertura de dicha instancia, en razón de la materia, solo procede cuando la acción entablada se basa directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, leyes del Congreso, o tratados, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante en la causa (Fallos: 311:1588; 315:448; 322:1470; 323:2380 y 3279; 334:902; 339:525, entre muchos otros).

Por consiguiente, quedan excluidos de la referida competencia aquellos procesos en los que también se planteen cuestiones de índole local que traigan aparejada la necesidad de hacer mérito de estas o que requieran para su solución la aplicación de normas de esa naturaleza o el examen o revisión en sentido estricto de actos administrativos de las autoridades provinciales, legislativos o judiciales de carácter local (Fallos: 245:104; 311:1597; 319:2527; 329:937, entre muchos otros), ya que el respeto de las autonomías provinciales requiere que se reserve a sus jueces el conocimiento y decisión de las causas que versan sobre cuestiones propias del derecho provincial, a fin de lograr el equilibrio que debe coexistir evitando acrecentar los poderes del gobierno central en detrimento de las facultades provinciales y viceversa (Fallos: 329:5814 y CSJ 4576/2015/1 “Enap Sipetrol Argentina S.A. c/ Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Provincia de y otros s/ acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad”, sentencia del 22 de agosto de 2017).

5º) Que, en ese sentido, esta Corte ha decidido reiteradamente que constituye materia propia de la zona de reserva provincial la facultad de “darse leyes y ordenanzas de impuestos locales…, y en general, todas las que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad, sin más limitación, que las enumeradas en el artículo ciento y echo [actual 126) de la misma Constitución [Nacional]” (Fallos: 7:373); siendo la creación de impuestos, elección de objetos imponibles y formalidades de percepción, del resorte propio de las provincias, porque entre los derechos que constituyen la autonomía de ellas, es primordial el de imponer contribuciones y percibirlas, sin intervención alguna de autoridad extraña (Fallos: 105:273; 114:282; 137:212; 150:419; 235:571; 320:619, y causa “Enap Sipetrol”, precedentemente citada).

Por ese motivo, solo se debe discutir en la instancia originaria la validez de un tributo cuando es atacado exclusivamente come contrario a la Constitución Nacional (Fallos: 316:324 y 318:2551, entre otros).

6º) Que, a los fines de determinar si la cuestión reviste esa característica, debe regir el principio según el cual, más allá de la voluntad de los litigantes en sus expresiones formales, es necesario considerar la realidad jurídica de cada caso particular, ya que lo contrario importaría dejar librado al resorte de aquellos la determinación de la competencia originaria (Fallos: 330:4372 y 341:480, entre otros).

En ese entendimiento, si bien la actora pretende presentar la cuestión traída a debate como exclusivamente federal, en el sentido de invocar como objeto de la afectación solo la legislación a la que le asigna ese rango, esa pretensión encuentra un obstáculo insalvable constituido por actos provinciales que –según los propios antecedentes de la demanda– también invalidarían el reclamo fiscal (conf. arg. Fallos: 330:4372).

En efecto, además del cuestionamiento relacionado con el supuesto propósito recaudatorio que tendría el arancel consagrado en la ley 1-620 –y sus modificatorias–, la actora afirma que “aspectos sustanciales del hecho imponible”, en particular, la identificación del sujeto obligado al pago del gravamen, han sido fijados en el decreto provincial 723/2018, en franca transgresión del principio de legalidad o reserva de la ley en materia tributaria, consagrado en los arts. 17, 19 y concordantes de la Constitución Nacional, y en los arts. 135 y 156 de la Constitución de la Provincia del Chubut.

De la misma manera, aduce que la demandada pretende cobrarle un impuesto inexistente, porque el hecho imponible definido en el art. 2º de la ley I-620 refiere a la descarga de “cajones” de langostinos frescos y enfriados con hielo en buques fresqueros y no al desembarco de “cajas” o “contenedores” de langostinos congelados, desestibadas de los congeladores, envases estos últimos que –según arguye– no son mencionados en la norma como objeto del hecho imponible.

Con relación a la invocada afectación del denominado “Régimen Federal de Pesca” (ley 24.922), afirma que la Provincia del Chubut se adhirió a él, sin reservas, mediante la sanción de la ley provincial XVII Nº 59, y que dictó su propia Ley General de Pesca Marítima, reconociendo la obligación de conformarse al régimen federal (art. 20, ley IX-75), de modo que concluye en que la ley I-620 (sus modificatorias y reglamentos) consagra un impuesto en contraposición con las normas federales y provinciales citadas.

También dice que el tributo violenta el régimen de coparticipación federal de recursos fiscales (ley 23.548), dado que resulta análogo a otros impuestos nacionales coparticipables y se proyecta sobre la exportación de la mercadería.

Estas cuestiones, cuya consideración la interesada reclama para el sustento jurídico de su propia posición, no pueden ni deben ser examinadas en su alcance y sentido por este Tribunal, por la vía pretendida, sin violentar el principio federal antes recordado.

7º) Que ello no obsta a la tutela que esta Corte eventualmente pueda dar a los aspectos federales que el litigio pudiera comprender, la que debe procurarse por la vía del recurso extraordinario y en la medida en que la decisión de los jueces provinciales afecte el interés de las partes (Fallos: 277:365; 310:2841, entre muchos otros).

El juez Rosatti suscribe la presente en la localidad de Santa Fe, Provincia de Santa Fe, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.

Por ello, y oída la señora Procuradora Fiscal, se resuelve:

Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.

Declarar la incompetencia de esta Corte para conocer en la causa por vía de su instancia originaria. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación. – Juan C. Maqueda. – Horacio Rosatti. – Elena I. Highton de Nolasco.

Asociación Civil Protección Ambiental del Río Paraná Control Contaminación y Restauración del Hábitat y otro c. Carboquímica del Paraná S.A. y otro s/ incidente de medida cautelar.

Buenos Aires, dos de julio de 2020

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Asociación Civil Protecc. Ambiental del Río Paraná Ctrol. Contam. y Restauración del Hábitat y otro c/ Carboquímica del Paraná S.A. y otro s/ incidente de medida cautelar”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que a fs. 363/374 de los autos principales, la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, al revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, resolvió en cuanto al caso interesa, dejar sin efecto la medida cautelar mediante la cual se había dispuesto la suspensión de la actividad industrial de la empresa “Carboquímica del Paraná S.A.”, demandada –junto con el Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible (OPDS) y Siderar SAIC– en el amparo iniciado por la asociación actora a fin de solicitar el cese y recomposición o indemnización sustitutiva del daño ambiental, causado por emanaciones de efluentes gaseosos y líquidos vertidos sobre el río Paraná, así como por el enterramiento de residuos peligrosos.

Los hechos expuestos también dieron lugar –según surge de la sentencia– a la causa penal identificada como FRO 13.943/2014, cuyo legajo de copias certificadas corre como agregado al presente.

Para decidir del modo en que lo hizo, el tribunal a quo consideró que, si bien la medida cautelar dictada por el juez de grado no podía ser tachada de ilegítima en virtud del principio precautorio previsto en el art. 4º de la ley 25.675, tampoco debía olvidarse la situación puntual de autos, toda vez que el cese provisorio de la actividad podría ocasionar a la demandada un perjuicio de imposible o muy difícil reparación ulterior.

Consideró que tanto de las actuaciones administrativas, como de la causa penal FRO 13.943/2014, se desprendía que, en razón de la detección de ciertos incumplimientos de la normativa ambiental, el OPDS había dispuesto la clausura preventiva total del establecimiento y prohibido la generación de residuos de cualquier tipo (disposición 1907/2014). Y destacó que, luego de realizadas determinadas tareas, según las pautas de saneamiento establecidas con motivo de la clausura, el mencionado organismo ordenó su levantamiento (disposición 1743/2015).

Sobre la base de lo expuesto, el a quo valoró que el organismo competente en la materia había tenido una participación activa después de realizada la denuncia penal, y concluyó que la pretensión cautelar “carecería de sustento al tiempo de su dictado”. Por otra parte, señala que la actora no había acreditado que fuesen falsas o infructíferas las medidas tomadas por la demandada.

En cuanto al peligro en la demora en la concreción del daño al ambiente, la cámara sostuvo que este había quedado desvirtuado ante la realización –bajo la dirección del organismo de contralor– de las tareas de saneamiento antes mencionadas.

Finalmente, tuvo en cuenta el perjuicio que el cese de la actividad podría traer aparejado al personal de la empresa.

2º) Que contra tal pronunciamiento, la actora interpuso recurso extraordinario, cuya denegación (fs. 426/426 vta.), dio origen a la queja bajo examen.

La recurrente se agravia porque entiende que, al resolver del modo en que lo hizo, la cámara omitió considerar que en el expediente quedó demostrado que la demandada utiliza, en su proceso industrial, alquitrán de hulla como insumo principal, y que este es un subproducto de la industria siderúrgica, en cuyo proceso de destilado se generan residuos altamente concentrados y tóxicos, riesgosos para el medio ambiente y para la salud de la población.

Señala que el tribunal a quo tampoco tuvo en cuenta que la Gendarmería Nacional –a través de la constatación del día 30 de noviembre de 2016 obrante en el expediente– advirtió sobre las deficiencias de las instalaciones y sobre el posible daño ambiental ante su puesta en funcionamiento.

Sostiene que, al concluir que el simple levantamiento de la clausura dictado por el Director de Controladores del OPDS era suficiente para el levantamiento de la medida cautelar y, en consecuencia, equivalente a la Declaración de Impacto Ambiental prevista en el art. 11 de la ley 25.675, desconoció la normativa aplicable, en tanto dicho artículo establece tal requisito como presupuesto mínimo de orden público para el ejercicio de una actividad como la de autos. En este sentido, indica que la ausencia de tal declaración fue señalada por el juez de primera instancia al otorgar la medida cautelar, que la empresa demandada no cuenta aún con dicho instrumento, y que tampoco obra en autos documento alguno que cumpla con las previsiones del art. 13 de la ley 25.675, que regula el contenido de la evaluación de impacto ambiental.

Advierte que la cámara dispuso levantar la medida cautelar en cuestión sobre la base de un acto administrativo del OPDS, sin considerar que su sola lectura llevaba a concluir que el Estudio de Impacto Ambiental no había sido presentado por “Carboquímica del Paraná S.A.”. Según afirma, tampoco valoró que dicho organismo es codemandado en autos, en el carácter de responsable del daño ambiental invocado.

En tales condiciones, alega que la decisión apelada atenta contra el art. 41 de la Constitución Nacional y torna ilusorios los principios de orden público de precaución y de prevención previstos en el art. 40 de la ley 25.675, al privilegiar el interés particular por sobre el interés colectivo, y concluye que es una sentencia arbitraria pues, mediante afirmaciones dogmáticas, prescinde de la legislación aplicable y omite valorar pruebas trascendentes para la resolución del caso.

3º) Que, en primer término, cabe recordar que las resoluciones que se refieren a medidas cautelares, ya sea que las ordenen, modifiquen o extingan, no autorizan el otorgamiento del recurso extraordinario ya que no revisten –como regla– el carácter de sentencias definitivas, principio que –en casos como el presente– admite excepción cuando la medida dispuesta es susceptible de producir un agravio al medio ambiente que, por su magnitud y circunstancias de hecho, puede ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos: 339:142).

En ese sentido, no puede dejar de señalarse que en el particular ámbito de las demandas encuadradas en las prescripciones de la Ley General del Ambiente, la interpretación de la doctrina precedentemente enunciada debe efectuarse desde una moderna concepción de las medidas necesarias para la protección del medio ambiente, pues el art. 4º de esa ley introduce en la materia los principios de prevención del daño ambiental y de precaución ante la creación de un riesgo con efectos desconocidos y por tanto imprevisibles (Fallos: 339:142; 340:1193).

Es a la luz de estos principios que debe interpretarse el último párrafo del art. 32 de la Ley General del Ambiente en cuanto en él se dispone que en cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, que el juez también podrá disponer sin petición de parte, aun sin audiencia de la parte contraria, prestándose debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse (Fallos: 339:142).

4º) Que las referidas circunstancias excepcionales se verifican en el sub lite y, además, los agravios de la quejosa suscitan cuestión federal suficiente para habilitar la vía extraordinaria, toda vez que lo resuelto no constituye derivación razonada del derecho vigente con particular y pormenorizada aplicación a las circunstancias de la causa.

En efecto, al conceder la medida cautelar solicitada‘ por la actora, el juez de primera instancia dispuso “la suspensión de toda actividad industrial de la empresa ‘Carboquímica del Paraná S.A.’ hasta tanto no exhiba u obtenga la pertinente autorización administrativa de OPDS, Autoridad de Agua, Dirección de Residuos Especiales y el predio industrial y sus alrededores comiencen a ser saneados..” (fs. 197/198), y para revocar dicha decisión, la cámara se limitó a citar los considerandos de la disposición 1743/2015, mediante la cual el OPDS –codemandado en autos– dispuso el levantamiento de la clausura del establecimiento industrial (v. copia de la disposición 1743/2015 a fs. 220 y siguientes de los autos principales y a fs. 1301/1303 del legajo de copias certificadas de la causa penal FRO 13.943/2014, solicitada ad effectum videndi a fs. 358/359, que corre agregado al presente), según los cuales “Carboquímica del Paraná S.A.” había cumplido con los puntos requeridos en los sucesivos actos administrativos de autorización temporaria (fs. 19/19 vta.).

De ese modo, el tribunal a quo omitió considerar que del texto de la disposición 1743/2015 se desprendía que la empresa demandada aún no había cumplido con la presentación del estudio de impacto ambiental, y que a ese fin el OPDS le había otorgado un plazo de treinta días corridos a partir de la fecha de la notificación (fs. 220/221 de los autos principales).

En este punto cabe recordar que la Ley General del Ambiente 25.675 exige el cumplimiento del procedimiento de impacto ambiental con carácter previo a la ejecución de “toda obra o actividad que en el territorio de la Nación sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población, de forma significativa” (arts. 11, 12 y 13 y Fallos: 339:201).

En el mismo sentido, la ley provincial 11.723 establece que “todos los proyectos consistentes en la realización de obras o actividades que produzcan o sean susceptibles de producir algún efecto negativo al ambiente de la Provincia de Buenos Aires y/o sus recursos naturales, deberán obtener una DECLARACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL expedida por la autoridad ambiental provincial o municipal según las categorías que establezca la reglamentación de acuerdo a la enumeración enunciativa incorporada en el anexo II de la presente ley” (art. 10).

En el anexo II de la citada norma provincial se incluye a los establecimientos industriales clasificados en la tercera categoría en los términos del art. 15 de la ley local 11.459 de Radicación Industrial, que contempla a aquellos “que se consideren peligrosos porque su funcionamiento constituye un riesgo para la seguridad, salubridad e higiene de la población u ocasiona daños graves a los bienes y al medio ambiente”.

De acuerdo con el certificado emitido por la Dirección Provincial de Evaluación y Recursos Naturales que, en copia, obra a fs. 683 de la causa FRO 13.943/2014 (v. legajo de copias certificadas que corre agregado al presente), esta condición es cumplida por la actora, circunstancia que tampoco fue valorada por la cámara.

5º) Que el tribunal a quo no consideró, concretamente, que de la causa penal que tuvo a la vista (fs.427) y cuyo legajo de copias certificadas corre agregado a la presente, surge que la empresa demandada produce –mediante la destilación de alquitrán de hulla (fs. 683)– sustancias que en algunos casos son calificadas como “sometidas a control” por la Ley de Residuos Peligrosos 24.051 (v. puntos Yll e Y39 del Anexo I de la ley y las constancias de la causa penal, especialmente, el informe del Instituto Nacional de Tecnología Industrial a fs. 688, el informe del Centro Nacional de Intoxicaciones – Servicio de Toxicología del Hospital Nacional Alejandro Posadas a fs. 865, el informe de laboratorio elaborado por el Centro de Investigaciones del Medio Ambiente del Departamento de Química de la Facultad de Ciencias Exactas de la Universidad de La Plata a fs. 1208/1209; y la prueba testimonial obrante a fs. 1350/1351) .

Tampoco tuvo en cuenta el tribunal que de los informes técnicos elaborados por el Departamento de Delitos Ambientales – División Operaciones de la Policía Federal Argentina, que obran en dicha causa penal, surge que la empresa presentaba irregularidades ambientales y que la tierra estaba mezclada con alquitrán, brea o derivados del petróleo (v. informes técnicos 36/14 y 202/2014, obrantes a fs. 263/275 y 308/336, respectivamente). Del mismo modo, omitió considerar que las muestras de residuos sólidos y líquidos oportunamente obtenidas del predio industrial y de los lindantes por el mencionado cuerpo (fs. 338/348 y 378/380) fueron examinadas por el Centro de Investigaciones Medio Ambientales (CIMA) de la Universidad de La Plata, y que este confirmó la presencia en ellas de residuos que podrían resultar peligrosos (v. fs., 1208/1209 y 688).

6º) Que al omitir toda referencia a la prueba aludida, el tribunal no realizó el juicio de ponderación al que obliga la aplicación del principio precautorio, según el cual, cuando haya peligro de daño grave e irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del ambiente.

7º) Que en nada modifica estas conclusiones la presentación de la demandada obrante a fs. 96/100 del recurso directo, mediante la cual acompaña una copia del “Certificado de Aptitud Ambiental”, otorgado por el Coordinador Ejecutivo de Fiscalización Ambiental del OPDS. Ello es así, pues de su lectura se desprende que tal instrumento fue otorgado en forma condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos, circunstancia que demuestra la existencia –al momento de su emisión– de una serie de observaciones, cuyo cumplimiento la demandada no ha acreditado con posterioridad y, en consecuencia, la subsistencia del peligro en la demora.

En este sentido, es importante señalar que del mencionado certificado surge que el OPDS: a) permitió a la empresa demandada tratar los efluentes líquidos como residuos líquidos “hasta la aprobación por parte de la ADA” (v. fs. 97 vta.), lo que implica el reconocimiento del organismo demandado de que “Carboquímica del Paraná S.A.” no contaba con el permiso de la Autoridad del Agua (v. art. 104 de la ley provincial 12.257); b) admitió la existencia de tanques soterrados de almacenamiento de hidrocarburos, y concedió un plazo para su cegado (v. fs. 97 vta.); c) asumió la existencia de residuos especiales generados por la actividad de la empresa demandada, y estableció que esta deberá adecuarse a lo normado por el decreto 806/97, reglamentario de la ley 11.720 de “Generación, manipulación, almacenamiento, transporte, tratamiento y disposición final de residuos especiales”II y que “…las características de los depósitos de materias primas e insumos, incluyendo sistemas de contención de derrames, deberán ser las adecuadas de acuerdo al tipo de sustancias almacenadas” (v. fs. 98, lo cual permite concluir que las instalaciones no eran las adecuadas para este tipo de residuos.

8º) Que, en tales condiciones, lo resuelto por la cámara no constituye una derivación razonada del derecho vigente, con arreglo a las constancias de la causa y, en consecuencia, afecta de modo directo e inmediato el derecho al debido proceso adjetivo (art. 18 de la Constitución Nacional). Por tal motivo, corresponde su descalificación como acto jurisdiccional en los términos de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.

Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, y el juez Rosatti lo hace en la localidad de Santa Fe, provincia homónima, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.

Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve:

1) Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.

2) Concordemente con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal ante esta Corte, hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Ricardo L. Lorenzetti. – Elena I. Highton de Nolasco. – Juan C. Maqueda. – Horacio Rosatti.

B., R. A. c. Asociart S.A. ART s/ acción de amparo.

Dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante ante la Corte: I. La Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo modificó la sentencia de primera instancia que hizo lugar al reclamo por accidente laboral. En ese marco, declaró la invalidez constitucional de los artículos 11, inciso 4, y 15, apartado 2, de la ley 24.557 y, a su vez, dispuso actualizar los importes de las prestaciones mediante el índice de Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables (índice RIPTE).

Tras destacar que arribó firme la declaración de inconstitucionalidad del pago en renta, la sala declaró desierto el recurso de la aseguradora en lo relacionado con la aplicación del tope y con la prestación de pago único del decreto 1694/09, por valorar que la crítica resultó insuficiente y extemporánea (arts. 116, 2a parte, ley 18.345; y 277, CPCCN).

A su turno, en orden a las prestaciones de la ley 24.557, estimó relevante que el siniestro ocurrió el 01/08/2006 y que recién en el año ???? la aseguradora le hizo saber al trabajador el monto que se le adeudaba, calculado sobre el salario que percibía siete años atrás. Sobre esa base, consideró que la reparación a la que tendría derecho el actor, en el marco de la ley especial, devendría insuficiente ($38.139, más el pago único de $40.000), máxime, frente a la envergadura de la minusvalía -90,75% de la t.o., total y permanente- y la casi nula posibilidad de reinsertarse laboralmente (arts. 14 bis Y 17 de la C.N.).

Fundado en esas premisas, entendió aplicables los montos incrementados por el decreto 1694/09, así como la actualización ajustada al índice RIPTE prevista en la ley 26.773, por considerarla un parámetro objetivo y razonable que permite al trabajador obtener un resarcimiento adecuado. Descartó, en cambio, la prestación del artículo 3º de la ley, toda vez que esa norma introdujo un beneficio inexistente al tiempo del siniestro y dado que la reparación pautada resulta satisfactoria ($280.000 más RIPTE). Fijó la tasa de interés en el 12% anual, a partir del 1/09/2007, con arreglo al artículo 622 del Código Civil entonces vigente (v. fs. 70/77 y 101/104).

Contra esa decisión Asociart ART S.A. interpuso recurso federal, que fue concedido con sustento en el artículo 14, inciso 1º, de la ley nº 48 (v. fs. 112/125, 137 Y 138).

II. En primer término, el recurrente se agravia porque entiende que la alzada declaró de oficio la inconstitucionalidad de los artículos 11, inciso 4, y 15, apartado 2, de la LRT. Dice que el actor no introdujo ese planteo en el pleito y que, por ende, frente al carácter patrimonial de la pretensión, sólo cabe inferir que la cámara se expidió extra petita.

Asimismo, considera que la declaración de inconstitucionalidad carece de fundamento, debido a que la a quo calificó el monto de las prestaciones dinerarias como insuficiente, sin exponer elementos que sustenten dicha afirmación. Al respecto, expresa que la ley 24.557 –y sus modificatorias– no tienen por objeto proveer a los damnificados un resarcimiento pleno o equitativo del daño, lo cual sólo se podría alcanzar con amparo en normas civiles. Añade que la declaración de inconstitucionalidad es incompatible con la conclusión por la que se dejaron firmes los importes del decreto 1694/09 ($100.000 y $180.000).

Finalmente, se agravia por la aplicación de los artículos 8 y 17, inciso 6º, de la ley 26.773, ya que afirma, por un lado, que se imponen a una contingencia anterior a la norma y, por otro, que la suma de condena excede largamente la que hubiera debido percibir con arreglo a la ley laboral o civil y no requiere, por lo tanto, actualización. Ello es así, sobre la base del estipendio declarado por el actor al tiempo del siniestro –$1.000– de lo que se desprende que la condena se asimila a doscientos ochenta salarios a valores históricos.

III. Ante todo, cabe referir que no se discute que el actor –nacido el 12/10/38– es un trabajador –taxista– que el 01/08/06 padeció un violento accidente al ser herido de bala en el cráneo por un pasajero, lo que le determinó una incapacidad –dictaminada por la comisión médica nº 10.E el 18/06/13– del 90,75% de la total obrera, permanente, total y definitiva.

Tampoco se contiende que, por aplicación del decreto 1278/00, vigente a la fecha del siniestro, la aseguradora puso a disposición del trabajador, en junio de 2013, la suma de $38.139 por la incapacidad laboral, en forma de renta periódica, y la suma de $40.000 en concepto de pago único, lo que fue rechazado (fs. 70 vta., cons. I, y 101, ítem II).

IV. Llegados a este punto, estimo necesario aclarar que los agravios no recaen sobre el modo de pago en renta de la prestación del artículo 15, apartado 2, de la LRT, ni sobre la insuficiencia de la apelación en orden al decreto 1694/09, pues esos aspectos fueron expresamente consentidos por la recurrente (v. fs. 82, 101, acápites II y III, 114 Y 120).

También juzgo necesario aclarar que el actor cuestionó en la demanda los artículos 11, inciso 4, y 15, apartado 2, de la LRT y peticionó la aplicación del decreto 1694/09 y del índice RIPTE. De la acción se dio traslado a la contraria, que contestó los planteos aludidos (esp. fs. 8/20, 34/36, 53/59 y 82/87). En esas condiciones, pondero que la declaración de invalidez de esos preceptos no se adoptó de oficio, sino a solicitud de la parte actora.

V. Sentado lo anterior, aprecio que el recurso no puede prosperar pues carece de fundamentación suficiente (art.15, ley 48).

Es que, por un lado, según se señaló, adquirió firmeza lo relacionado con la aplicación del decreto 1694/09 en materia de límite y de prestación de pago único, y, por otro, la dogmática crítica de la aseguradora no rebate la aserción del a quo en orden al carácter mísero, ínfimo e insuficiente de la indemnización prevista por la ley especial, ajustada a los términos del decreto 1278/00, a la luz del tiempo transcurrido, la gravedad del daño y la casi nula posibilidad del dependiente de reinsertarse en cualquier actividad (v. fs. 101 vta. y fs. 102 vta./103).

VI. Por ello, opino que corresponde desestimar el recurso extraordinario de la aseguradora. Buenos Aires, 30 de junio de 2016. – Irma A. García Netto.

Buenos Aires, 25 de junio de 2020

Vistos los autos: “B., R. A. c/ Asociart SA ART s/ acción de amparo”.

Considerando:

1º) Que son hechos no controvertidos en esta causa (1) que en agosto de 2006 el actor sufrió un infortunio laboral, (2) que la aseguradora de riesgos del trabajo (ART) se hizo cargo del siniestro y le otorgó las prestaciones en especie previstas en la ley 24.557 hasta que en junio de 2013 se determinó que padecía una incapacidad total permanente, y (3) que al mes siguiente la aseguradora le comunicó que de acuerdo con las disposiciones de dicha ley que estaban vigentes a la fecha del siniestro le correspondía percibir prestaciones dinerarias por un total de $ 78.139 (la prestación por incapacidad total del art. 15, inc. 2, cuya tarifa arrojaba un valor de $ 38.139, y la prestación complementaria de $ 40.000 del art. 11, inc. 4, ap. b).

Ello dio lugar a la demanda de autos en la que el reclamante solicitó que se tuvieran en cuenta los incrementos de las tarifas legales ulteriormente dispuestos por el decreto 1694/2009 (un mínimo de $ 180.000 para la prestación por incapacidad total y la suma de $ 100.000 para la prestación complementaria). También solicitó que a estos importes se los reajustara mediante el índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables) invocando, a tal fin, las disposiciones del art. 17, inc. 6, de la ley 26.773.

El fallo de primera instancia (fs. 70/77) hizo lugar al reclamo de aplicación retroactiva del decreto 1694/2009 basándose en argumentos de índole constitucional. Y también al de reajuste mediante el índice RIPTE; en este último caso, por entender que la norma del art. 17, inc. 6, de la ley 26.773 contemplaba una actualización general que abarcaba no solo las contingencias futuras sino también cualquier prestación adeudada con anterioridad a la fecha de su entrada en vigencia (octubre de 2012).

2º) Que, finalmente, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (fs. 101/104) confirmó la sentencia de grado anterior en ambos aspectos.

Para así decidir, tuvo en cuenta, por un lado, que las objeciones a la aplicación retroactiva del decreto 1694/2009 debían desestimarse porque, en lo atinente a este punto, la demandada no efectuaba una crítica concreta y razonada de los fundamentos del fallo de primera instancia.

En cuanto a la restante cuestión, la cámara admitió que era cierto que, tal como lo afirmaba la aseguradora, la actualización mediante el RIPTE prevista en el citado art. 17, inc. 6, no regía para las contingencias anteriores a la entrada en vigencia de la ley 26.773.

No obstante ello, sostuvo que no podía soslayarse que: a) si bien “el actor sufrió un accidente en el año 2006, recién en año 2013 la ART le hace saber el monto que se le adeuda, calculado sobre el salario que percibía el dependiente siete años atrás, [que] en función de la norma vigente a la fecha del infortunio…[es] de $ 38.139 más el pago único de $ 40.000”, b) “así las cosas, …corresponde declarar la invalidez constitucional del art. 15, apartado 2, y 11 inc. 4, de la ley 24.557 vigente a la fecha del infortunio…pues el mísero resarcimiento por el grave daño en la salud sufrido…implica una afectación concreta al derecho del dependiente a una reparación adecuada”; y c) “al respecto, cabe recordar el Alto Tribunal en autos ‘Lucca de Hoz’ [Fallos: 333:1433] ha sostenido que para juzgar la validez constitucional del sistema de cálculo previsto en el apartado 2 del artículo 15 ‘debió evaluarse si la indemnización consagraba una reparación equitativa, o sea, que resguarde el sentido reparador en concreto’”.

Con apoyo en esas consideraciones, la alzada estimó que, “tomando como punto de partida los montos derivados del decreto…” 1694/09… “por las razones procesales mencionadas…, resulta razonable para determinar la cuantía del presente crédito…que se tome como pauta la readecuación prevista en la ley 26.773, no porque…dicha disposición resulte aplicable en la especie sino teniendo en cuenta que [la actualización que la ley 26.773 contempla] resulta un parámetro razonable, una pauta objetiva que permite arribar a un resarcimiento adecuado”.

3º) Que contra el pronunciamiento de la cámara la demandada dedujo el recurso extraordinario (fs. 113/125) que fue concedido a fs. 138.

En la apelación federal la recurrente alega que para efectuar esa declaración de inconstitucionalidad el a quo se apoyó en una argumentación insuficiente y contradictoria que perdió de vista las concretas circunstancias del caso llevado a su conocimiento, e, incluso, parecería no haber advertido que las prestaciones de la ley 24.557 reclamadas en autos no tenían por objeto otorgar una reparación plena de daños como la prevista en el Código Civil.

4º) Que, en efecto, para declarar la inconstitucionalidad de los arts. 15, apartado 2, y 11, inc. 4, de la ley 24.557, lo que dio lugar a que se ordenara el reajuste del capital de condena mediante el índice RIPTE, la cámara se limitó a señalar el ínfimo monto ($ 78.139) que arrojaban las tarifas resarcitorias que estaban vigentes a la fecha del infortunio. Pero tal consideración perdió de vista que no era ese el importe de la condena ya que, en una consideración previa el a quo había declarado firme la decisión de primera instancia de atenerse al incremento de esas tarifas legales dispuesto por el decreto 1694/2009, lo que arrojaba un resarcimiento total de $ 280.000.

En suma, nada dijo el a quo que explicara por qué este último monto, que es el que debió tener en cuenta, no otorgaba una “reparación adecuada” en los términos del precedente de Fallos: 333:1433. Es decir, por qué las tarifas del régimen especial de reparación de los accidentes de trabajo actualizadas por el decreto 1694/2009 no bastaban para cumplir adecuadamente con el mandato impuesto por normas de rango constitucional y supralegal de compensar la pérdida de ingresos o de la capacidad de ganancia sufrida por el trabajador en virtud de un infortunio laboral (cfr. Fallos: 333:1361, considerando 7º del voto de la mayoría). Máxime cuando, como también lo señaló la cámara, no se cuestionaba que a ese capital de condena debían adicionársele intereses desde el 1 de septiembre de 2007, y el fallo de primera instancia había dispuesto que dichos intereses se calcularan según el promedio mensual de la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos.

En tales condiciones, corresponde descalificar el fallo apelado con arreglo a conocida doctrina de esta Corte en materia de arbitrariedad de sentencias (cfr. Fallos: 332:2633 y sus citas).

Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.

Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve:

1) Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.

2) Oída la señora Procuradora Fiscal subrogante, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada, con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y remítase. – Elena I. Highton de Nolasco. – Carlos F. Rosenkrantz (por su voto). – Ricardo L. Lorenzetti. – Horacio Rosatti (en disidencia). – Juan C. Maqueda.

Voto del señor presidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Que los antecedentes de la causa están adecuadamente reseñados en los considerando 1º a 3º del voto de la mayoría, a los que se remite en razón de brevedad.

4º) Que, para declarar la inconstitucionalidad de los arts. 15, apartado 2, y 11, inc.4, de la ley 24.557, la cámara señaló que, frente al grave daño a la salud sufrido por el actor, resultaba ínfimo el monto que arrojaban las tarifas resarcitorias que estaban vigentes a la fecha del infortunio ($ 78.139). En ese sentido, consideró que “la escasa indemnización a la que tendría derecho el trabajador, de mantener incólume la norma, resulta a todas luces insuficiente, ínfima, no repara adecuadamente al dependiente, máxime teniendo en cuenta el tipo de dolencias sufridas, la casi nula posibilidad de reinsertarse a cualquier actividad,… todo lo cual conculca su derecho constitucional a obtener una prestación económica justa y razonable”. Por otro lado, la cámara entendió que la suma indemnizatoria fijada en primera instancia y que había quedado firme (es decir, la suma de $ 280.000 derivada de la aplicación del decreto 1694/2009 sin tope) debía tomarse como punto de partida para determinar la cuantía del crédito y luego adoptar “como pauta la readecuación prevista en la ley 26.773, no porque …dicha disposición resulte aplicable en la especie, sino teniendo en cuenta que resulta un parámetro razonable, una pauta objetiva que permite arribar a un resarcimiento adecuado en cuyo marco el actor efectuó el reclamo”. Por esas razones propuso mantener “la aplicación del índice RIPTE dispuesto en primera instancia (art. 8 ley 26.773) sobre el importe de $ 280.000 (art. 11 inc. 4 y 15.2 LRT) a los que hace referencia el inc. 6 del art. 17 de la nueva ley”.

Como puede verse, la cámara nada dijo acerca de por qué la suma indemnizatoria fijada en primera instancia y que había quedado firme (es decir, la suma de $ 280.000) no otorgaba una reparación adecuada, limitándose a afirmar de modo puramente dogmático que dicha suma debía readecuarse en los términos de la ley 26.773. La falta de fundamentación resulta todavía más grave si se tiene en cuenta que, como también señaló la cámara, a dicho capital de condena debían adicionarse intereses desde el 1 de setiembre de 2007 según el promedio mensual de la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos.

En tales condiciones, corresponde descalificar el fallo en tanto prescinde de dar un tratamiento adecuado a la controversia y se apoya en afirmaciones dogmáticas que le dan solo un fundamento aparente (Fallos: 300:1276; 303:548; 311:645; 314:1322; 316:1189, entre otros).

Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve:

1) Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.

2) Oída la señora Procuradora Fiscal subrogante, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada, con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y remítase. – Carlos F. Rosenkrantz.

Disidencia del señor ministro doctor don Horacio Rosatti

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos expresados por la señora Procuradora Fiscal subrogante en el dictamen que antecede, a los que corresponde remitir por razón de brevedad.

Que el juez Rosatti suscribe la presente en la localidad de Santa Fe, Provincia de Santa Fe, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.

Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve:

1) Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.

2) Concordemente con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal subrogante, desestimar el recurso extraordinario. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio Rosatti.

Transco SA c. Estado Nacional y otro s/ amparo contra actos de particulares (FMZ 82211305/2012/CS1)

Dictamen del Procurador General ante la Corte:

I. La Sala B de la Cámara Federal de Mendoza revocó la sentencia de la instancia anterior e hizo lugar a la acción de amparo declarando que el artículo 1 del decreto 410/2002 es inaplicable a la deuda que la actora mantenía con el Banco Velox SA y ordenando pesificarla en los términos del artículo 3 del decreto 214/2002. Por esa razón, ordenó a esa entidad bancaria y al Banco Central de la República Argentina recibir los pagos correspondientes en pesos (fs. 259/267).

Ante todo, relató que Transco SA realizó tres operaciones de compra de tractores a Volvo do Brasil Veiculos y que el pago de esas adquisiciones se instrumentó en el marco del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la ALADI. Afirmó que, en razón de la garantía de reembolso establecida en el artículo 11 de ese convenio, el crédito fue íntegramente cobrado por el exportador brasileño, el banco comercial brasileño y el Banco Central de Brasil. Señaló que el conflicto se suscitó entre el importador, el banco intermediario local (Banco Velox SA) y el Banco Central de la República Argentina.

En ese contexto, recordó que el Poder Ejecutivo, en ejercicio de facultades delegadas, dictó el decreto 214/2002 por el que dispuso la pesificación de las obligaciones expresadas en dólares estadounidenses. Agregó que a través del decreto 410/2002 se excluyeron de la pesificación ciertas operaciones, como las vinculadas al comercio exterior y las regidas por la ley extranjera. Puntualizó que este último decreto es de carácter excepcional y, por ello, debe ser interpretado en forma restrictiva.

Sostuvo que la excepción al régimen de pesificación general no es aplicable al caso. En primer lugar, consideró que, en virtud de las características de la operación, el Banco Central de la República Argentina se constituyó en garante frente al exportador y las entidades financieras brasileñas.

Apuntó que no hubo un desequilibrio económico entre esas partes y que la exportadora y los bancos brasileños no se vieron perjudicados por la política económica de nuestro país. Por ello, adujo que no se daba el presupuesto tenido en cuenta por el decreto 410/2002 ya que los sujetos extranjeros se encontraban desinteresados.

En segundo lugar, sostuvo que el Banco Central de la República Argentina tampoco resultó perjudicado puesto que no se vio obligado a adquirir moneda extranjera para cumplir su obligación. Agregó que las medidas de pesificación no fueron intempestivas para esa entidad, que, incluso, dictó diversas normas de emergencia. Concluyó que esa entidad, signataria del convenio de la ALADI, es la que, por ley y por equidad, debe asumir los costos de la crisis argentina. Juzgó que la deuda existente entre las partes debe cumplirse en los términos del artículo 3 del decreto 214/2002.

En atención a lo resuelto, adujo que es inoficioso expedirse sobre la constitucionalidad del decreto 410/2002.

II. Contra dicho pronunciamiento, el Estado Nacional interpuso recurso extraordinario (fs. 274/285) que, una vez contestado (fs. 291/299), fue concedido (fs. 305/306).

Por un lado, sostiene que la vía del amparo resulta improcedente en tanto no se encuentra configurada una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, tal como lo exige la ley 16.986.

Por el otro, alega que el decreto 410/2002 es constitucional y aplicable al caso puesto que fue dictado por el Poder Ejecutivo de la Nación en uso de las facultades emanadas del artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional.

Agrega que el artículo 2 de la ley 25.561 habilitó para establecer la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras y dictar regulaciones cambiarias.

Destaca que ni el Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la ALADI ni ninguna otra norma estableció un sistema de seguro de cambio o una estabilidad monetaria a favor de la actora o de algún otro administrado.

Arguye que la operación de comercio internacional realizada configura un negocio de riesgo, que fue asumido por la accionante. Aduce que no es justo que se pongan sobre el Estado Nacional las pérdidas de una operación comercial celebrada por la actora, por el solo hecho de haber modificado el tipo de cambio, cuando la empresa argentina asumió ese riesgo.

Por último, señala que las disposiciones de la normativa de emergencia constituyen una decisión política en función de razones de oportunidad y conveniencia y, por lo tanto, irrevisable por el Poder Judicial.

III. A mi modo de ver, el recurso extraordinario fue bien concedido puesto que se encuentra en tela de juicio la inteligencia y el alcance de normas federales, y la decisión ha sido contraria al derecho que el apelante fundó en ellas (art. 14, inc. 3, ley 48).

IV. Ante todo, cabe destacar que no se encuentra aquí controvertido que, entre mayo de 1998 y agosto de 1999, la actora adquirió tractores de la empresa Volvo do Brasil Veiculos Ltda. a través de tres operaciones celebradas en dólares estadounidenses y enmarcadas en el Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la ALADI. Ellas fueron, en parte, abonadas a través de cartas de crédito y, en parte, financiadas mediante el libramiento de letras a favor del exportador brasileño, que fueron, a solicitud de Transco SA, avaladas por el Banco Velox SA (hoy en liquidación).

En estas circunstancias, cabe recordar que, tras la pesificación dispuesta por la ley 25.561 y el decreto 214/2002 de las obligaciones pactadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 410/2002.

En cuanto aquí interesa, ese decreto excluyó de esa pesificación a “[l]as financiaciones vinculadas al comercio exterior otorgadas por las entidades financieras, en los casos, con las condiciones y los requisitos que el Banco Central de la República Argentina determine” (inciso a) así como “[l]as obligaciones del Sector Público y Privado de dar sumas de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera” (inciso e).

En este sentido, la Comunicación “A” 3507 determinó que los saldos a1 3 de febrero de 2002 de las financiaciones en moneda extranjera vigentes al 5 de enero de ese año vinculadas a operaciones de importación debían ser cancelados en moneda extranjera o en pesos, al tipo de cambio que se pacte libremente.

En este marco normativo, cabe destacar que las operaciones que dieron origen a estas actuaciones son financiaciones vinculadas al comercio exterior –importación de tractores– donde intervino una entidad financiera –el Banco Velox SA– como avalista.

De este modo, la cuestión interpretativa que se examina en el caso encuentra adecuada respuesta en las decisiones adoptadas por la Corte Suprema en las causas registradas en C. 357, L. XLI, “Celind de Graetz R. y Kann C. S.H. c/ H.S.B.C. Bank Argentina S.A. s/amparo”, sentencia del 23 de marzo de 2010, y Fallos: 333:133, “Banco de la Nación Argentina”, donde –remitiéndose a fundamentos del dictamen de esta Procuración General– juzgó aplicable el decreto 410/2002 a las financiaciones vinculadas al comercio exterior.

En el citado caso. “Banco de la Nación Argentina”, la Procuración General de la Nación puntualizó que para exceptuar obligaciones de la conversión a pesos dispuesta por la ley 25.561 y el decreto 214/02 “sólo requiere que se encuentren vinculadas al comercio exterior”; situación que se configura en el sub lite.

En los autos “Celind de Graetz”, esta Procuración General explicó que “por las características propias de la relación jurídica que une a las partes, originada en una operación de naturaleza internacional, que debió ser concertada en dólares estadounidenses, merece un tratamiento diferenciado en torno al régimen que el Decreto Nº 214/02, estableció para las obligaciones expresadas en moneda extranjera”. Agregó que “teniendo en consideración la naturaleza particular de la obligación vinculada con el comercio exterior, pactada originalmente en dólares estadounidenses y así cumplida por el banco, y que se encuentra pendiente de pago […] la aplicación del Decreto Nº 410102 y de la Comunicación BCRA “A” 3507 al sub lite, a mi modo de ver, no afecta derechos adquiridos…”. Estas razones que justifican el trato diferenciado que introdujo el decreto 410/2002 están presentes en este caso puesto que la operación de naturaleza internacional –la importación de tractores– debió ser concertada en dólares estadounidenses.

En este contexto, no comparto las razones apuntadas en la sentencia apelada para juzgar que el decreto 410/2002 es inaplicable a las operaciones aquí involucradas. En efecto, ni el hecho de que las operaciones se hayan enmarcado en el Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la ALADI ni la circunstancia de que los sujetos extranjeros se encuentren desinteresados modifica la naturaleza de la operación.

El citado Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos fue celebrado entre diversos bancos centrales. Por un lado, prevé un sistema multilateral de compensación y liquidación de pagos, que se realiza en dólares estadounidenses (art. 7). En el caso, no se encuentra cuestionado que el Banco Central de la República Argentina, a través del sistema de compensaciones periódicas, reembolsó al banco central brasileño el monto de la deuda mantenida por Transco SA con el exportador brasileño, quien fue desinteresado por el banco comercial de ese país. Por el otro, dispone de un sistema de garantías entre los bancos centrales suscriptores del convenio. En particular, en atención a la garantía de reembolso –destacada en la sentencia apelada– prevista en el artículo. 11, el Banco Central argentino garantizó al brasileño la aceptación irrevocable, aún frente al incumplimiento del importador argentino o la entidad financiera local, del débito registrado ante el pago real dado al exportador.

En ningún caso, el convenio otorga al importador local una garantía cambiaria o de otro tipo. De este modo, las disposiciones del convenio no exoneran al importador local del riesgo cambiario de la operación de importación realizada. En el mismo sentido en el que se pronunció la Corte Suprema en el caso “Transportes Automotores Plaza SA” (Fallos: 330:4930), entiendo que el Banco Central de la República Argentina es ajeno a las relaciones contractuales y cambiarias celebradas entre el importador y el exportador, y entre estos y los bancos comerciales intervinientes.

Por otro lado, el tribunal a quo destacó, a fin de juzgar la inaplicabilidad al caso del decreto 410/2002, que el Banco Central de la República Argentina dictó diversas reglamentaciones de las normas de emergencia y, más concretamente, del decreto 214/2002 y 410/2002 que previeron los términos de la pesificación de obligaciones en moneda extranjera. Sin embargo, esa circunstancia no permite excluir del ámbito del decreto 410/2002 a la obligación pactada entre Transco SA y el Banco Velox SA vinculada a la importación de tractores, siendo el Banco Central de la República Argentina ajeno a esa relación comercial.

De este modo, entiendo que el decreto 410/2002 es aplicable al presente caso. Además, tal como sostuvo esta Procuración General y la Corte Suprema de la Nación, esa norma no vulnera derechos constitucionales.

Al respecto, la Corte Suprema señaló que la exclusión que consagra el artículo 1, inciso a, del decreto 410/02, respecto del régimen genérico de conversión establecido por el decreto 214/02, “obedece a las características propias de la relación jurídica que unió a las partes, originada en la prefinanciación de operaciones de naturaleza internacional vinculadas con el comercio exterior, que debieron ser concertadas en dólares estadounidenses y canceladas en la moneda pactada, razón que justifica un tratamiento diferenciado respecto de otra clase de financiaciones” (V. 64, L. XLIV, “Vieira Argentina S.A. c/ Banco de la Nación Argentina s/ proceso de conocimiento ley 25.561”, sentencia del 1 de noviembre de 2011, cons. 8º). Agregó que esa exclusión “no obedeció a una arbitraria o irrazonable distinción sino a las características peculiares de este tipo de negocios, sin que esa previsión pueda ser interpretada como opuesta a los fines y sentido del esquema general ideado por el legislador” (cit.; además, ver, en igual sentido, Fallos: 334:1703, “Alfacar S.A.”, voto del doctor Enrique Petracchi; además, dictamen de esta Procuración General, al que se remitió esa Corte en C. 16, L. XLIV, “Centro de Distribuzione Eurolatino SRL c/ Banca Nazionale del Lavoro SA s/ ordinario”, 23 de marzo de 2010).

Por las razones expuestas, entiendo que debe aplicarse a las operaciones que dieron origen a estos actuados las previsiones del decreto 410/2002.

V. Por ello, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto y revocar la sentencia apelada. Buenos Aires, 16 de marzo de 2018. Es copia.– Víctor Abramovich.

Buenos aires 18 de junio de 2020.

Vistos los autos: “Transco S.A. c/ Estado Nacional y otro s/ amparo contra actos de particulares”.

Considerando:

Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal, cuyos términos se dan por reproducidos en razón de brevedad.

Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, y el juez Rosatti lo hace en la localidad de Santa Fe, provincia homónima, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.

Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones se Resuelve:

1) Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.

2) De conformidad con el referido dictamen, declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente. Notifíquese y cúmplase.– Elena I. Highton de Nolasco.– Carlos F. Rosenkrantz.– Ricardo L. Lorenzetti.– Horacio Rosatti.– Juan C. Maqueda.

Surfrider Argentina c. Axion Energy Argentina S.R.L. y otros s/materia a categorizar (CSJ 1546/2017/CS1).

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. A fs. 56/58 del expediente FMP 42009116/2013 sobre inhibitoria agregado a las presentes actuaciones, la Cámara Federal de Mar del Plata revocó lo resuelto en la instancia anterior, hizo lugar a la inhibitoria planteada por Emfaco S.A. y declaró la competencia del fuero para entender en la causa “Surfrider Argentina c/ Axion Energy Argentina S.R.L. y otros s/ materia a categorizar” (expte. 18363 Nº MP 23881/2013), en trámite ante el Juzgado en lo Civil y Comercial de Mar del Plata Nº 10, en la que la Fundaci6n Surf Rider Argentina demanda a las empresas titulares de las estaciones de servicio con domicilio en la ciudad de Mar del Plata que enumera en su escrito inicial y a las empresas titulares de las banderas petroleras a las que aquellas pertenecen (Esso Petrolera Argentina SRL, Petrobras, Shell C.A.P.S.A., EG3 S.A., YPF S.A. y Sol Petróleo), a fin de obtener que se ordene la recomposición del daño ambiental de incidencia colectiva, responsabilizándolas de manera solidaria en razón –según invoca– de la actividad deficiente de almacenamiento de hidrocarburos que efectúan y que ha provocado su filtración en las napas subterráneas, alterando el sistema de aguas, suelo y costas del Municipio de General Pueyrredón, por lo que solicitó que: a) cese el daño que se está produciendo, obligando a las empresas a presentar en autos proyectos de retiro de pasivos de hidrocarburos y, b) se remedie e indemnice el pasivo ambiental que se ha producido (v. fs. 146/198 del presente proceso al que corresponderá la foliatura enunciada en adelante).

Para así decidir, aquel tribunal sostuvo que en los asuntos en que la Nación fuera parte era competente la justicia federal en razón de las personas, y en el caso se hallaba en juego la responsabilidad del Estado Nacional por haber sido demandada YPF S.A., en la que aquél participaba como accionista.

Devueltas las actuaciones al Juzgado Federal de Mar del Plata Nº 4, su titular solicitó al juez a cargo del citado juzgado en lo civil y comercial que le remitiera los autos mencionados, en los términos de los arts. 9º y 10 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (v. fs. 64 y 66).

A fs. 2315, el titular del Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 10 de Mar del Plata hizo saber a su colega del fuero federal que no aceptaba la inhibición requerida, toda vez que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires había rechazado los recursos extraordinarios (de nulidad e inaplicabilidad de ley presentados por Don Felix S.A., Emfaco S.A. y Servicios Luarca S.A. demandadas en autos) contra la sentencia de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental (fs. 1953/1960), que resolvió que el proceso debía tramitar ante dicho fuero, en tanto se trata de una causa ambiental de carácter local en la que aún el Estado Nacional (citado como tercero) e YPF S.A. (codemandada) no fueron citados ni comparecieron en autos, por lo que ordenó la remisión de las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a fin de que dirima la cuestión de competencia suscitada.

El titular del Juzgado Federal de Mar del Plata Nº4 también consideró que existía un conflicto de competencia y remitió las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (v. fs. 2 de la causa FMP 25119/2017 “Surfrider Argentina c/ Axion Energy Argentina S.R.L. y otros s/ exhortos”).

II. En tales condiciones, ha quedado trabado un conflicto positivo de competencia que corresponde zanjar a V.E., en virtud de lo establecido por el art. 24, inc. 7º, del decreto ley 1285/58, entre el Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 10 de Mar del Plata (fs. 2315) y la Cámara Federal de Mar del Plata (v. fs. 56/58 de la inhibitoria agregada al presente proceso)..

III. Ante todo, es oportuno señalar que las cuestiones de competencia entre tribunales de distinta jurisdicción deben ser resueltas por aplicación de las normas nacionales de procedimientos (Fallos: 327:6058; 328:3508).

En ese marco, se impone recordar que, según lo dispuesto por el art. 7º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, elegida una vía para promover la cuestión de competencia, no podrá en lo sucesivo usarse la otra.

En el caso, se advierte que la codemandada Emfaco S.A. promovió –el 28 de agosto de 2013 a las 9.25 hs– ante la justicia federal de Mar del Plata la inhibitoria que dio origen al conflicto positivo de competencia que debe resolver el Tribunal, a fin de que se ordenara a la justicia en lo civil y comercial del Departamento Judicial Mar del Plata (Provincia de Buenos Aires) que se desprendiera del conocimiento de la presente causa principal (v. cargo impuesto a fs. 22 del expte. FMP 42009116/2013, que obra agregado a la presente).

Ahora bien, esa misma parte (con idéntica representación y patrocinio letrado) planteó, minutos más tarde –el 28 de agosto de 2013 a las 11.00 hs– la misma cuestión de competencia, esta vez por vía de declinatoria, en el marco de este expediente principal, que tramitaba ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 14 en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mar del Plata (v. fs. 977 de esa causa), proceso que ulteriormente quedó radicado en el Juzgado Nº 10 de ese fuero en virtud de la excusación decidida a fs. 1759.

Ese ejercicio simultáneo de una facultad que la legislación autoriza únicamente en forma alternativa supone una irregularidad que este Ministerio Público debe señalar, en cumplimiento del deber de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad (arts. 120 de la Constitución Nacional y 1º de la ley 27.148).

No obstante ello, por haber Emfaco S.A. interpuesto la inhibitoria con anterioridad a la excepción de incompetencia que esa misma parte opuso –el mismo día, pero unas horas antes–, considero que debo expedirme sobre la cuestión.

IV. Aclarado el punto que antecede, cabe recordar que la materia y las personas constituyen dos categorías distintas de casos cuyo conocimiento atribuye la Constitución Nacional a la justicia federal (art. 116), y en uno u otro supuesto dicha jurisdicción no responde a un mismo concepto o fundamento, sino que en el primero lleva el propósito de afirmar atribuciones del gobierno federal en las causas relacionadas con la Constitución, tratados y leyes nacionales, así como las concernientes al almirantazgo y jurisdicción marítima, mientras que en el segundo procura asegurar, esencialmente, la imparcialidad de la decisión, la armonía nacional y las buenas relaciones con los países extranjeros (v. doctrina de Fallos: 330:4234; 331:1312, entre otros).

Sentado lo anterior, según se desprende del escrito de inicio –a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia, según los arts. 4º y 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230– la Fundación Surf Rider Argentina deduce su pretensión a fin de obtener la recomposición del daño ambiental de incidencia colectiva por causa de la actividad deficiente de almacenamiento de hidrocarburos que efectúan las empresas que denuncia en la ciudad de Mar del Plata, lo que ha ocasionado –a su entender– la filtración de estos residuos peligrosos en las napas subterráneas, alterando el sistema de aguas, suelo y costas de dicha ciudad.

En tales condiciones, toda vez que la actividad generadora del daño ambiental que se denuncia se produce dentro de la jurisdicción del Municipio de General Pueyrredón, no existen elementos en autos que autoricen a concluir que “el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales” (art. 7º de la ley 25.675), de modo de surtir la competencia federal perseguida (Fallos: 333:1808 y 334:476).

Ello, entiendo, determina que sean las autoridades locales las encargadas de valorar y juzgar si la actividad denunciada afecta aspectos tan propios del derecho provincial, como lo es todo lo concerniente a la protección del medio ambiente. En efecto, en el precedente de Fallos: 318:992, la Corte dejó establecido que corresponde reconocer a las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, así como valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido. Tal conclusión cabe extraerla de la Constitución, la que, si bien establece que le cabe a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, reconoce expresamente en su art. 41, anteúltimo párrafo, a las jurisdicciones locales en la materia, que por su condición y raigambre no pueden ser alteradas (Fallos: 329: 2280 y 2469; 330:4234; 334:476).

Además, el ambiente es responsabilidad del titular originario de la jurisdicción, que no es otro que quien ejerce autoridad en el entorno natural y en la acción de las personas que inciden en ese medio, máxime cuando no se advierte en el caso un supuesto de problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción (Fallos: 330:4234; 332:1136).

A tal efecto, cabe recordar que la Corte, a través de distintos precedentes, ha delineado los criterios que se tienen que tener en cuenta para determinar la procedencia de dicha competencia federal en razón de la materia ambiental, estableciendo que, en primer término, hay que delimitar el ámbito territorial. afectado pues, como lo ha previsto el legislador nacional, debe tratarse de un recurso ambiental interjurisdiccional (Fallos: 327:3880 y 329:2316) o de un área geográfica que se extienda más allá de la frontera provincial. Es decir, que abarque a más de una jurisdicción estatal, provincial, de la Ciudad de Buenos Aires o internacional, puesto que debe tratarse de un asunto que incluya problemas ambientales compartidos por más de una jurisdicción (Fallos: 330:4234; 331:1679).

Asimismo, y como la determinación de la naturaleza federal en todo pleito debe ser realizada con especial estrictez, es preciso demostrar, con alguna evaluación científica, la efectiva contaminación o degradación –según los términos de la Ley General del Ambiente– de tal recurso ambiental interjurisdiccional, esto es, la convicción al respecto tiene que necesariamente surgir de los términos en que se formule la demanda y de los estudios ambientales que la acompañen,loquepermitirá afirmar la pretendida interjurisdiccionalidad o, ensudefecto, dealgunaotra evidenciaque demuestre la verosímil afectación delas jurisdicciones involucradas (Fallos: 329:2469; 330:4234 y 334:476).

En el sub judice –tal como se indicó– la actora no aporta prueba o estudio ambiental que permita afirmar ese extremo y las manifestaciones que realiza en el escrito de demanda no generan la correspondiente convicción.

En este sentido, cabe destacar que en autos los recursos ambientales, cuya recomposición se pretende, están ubicados en el Municipio de General Pueyrredón -Provincia de Buenos Aires y que la contaminación denunciada, atribuida a la filtración de hidrocarburos derivados de la actividad de almacenamiento que realizan las empresas demandadas, también encontraría su origen en el territorio de esa jurisdicción.

Descartada la competencia federal en razón de la materia, resta pronunciarse en cuanto a la competencia federal en razón de las personas, en tanto la Cámara Federal de Mar del Plata basa su pronunciamiento en el hecho de que se encuentra demandada YPF S.A.; por otra parte, varios de los demandados han pedido la citación, en los términos de los arts. 90 y ccdtes. del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, del Estado Nacional (Secretaría de Energía de la Nación y Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable), del Consejo Federal de Medio Ambiente y de la Provincia de Buenos Aires (Organismo Provincial para el Desarrollo Sustentable [O.P.D.S.] y Autoridad del Agua), por ejercer el control de la actividad que desarrollan y en razón de lo dispuesto en el art. 31 de la ley 25.675.

Respecto del Estado Nacional y del Consejo Federal de Medio Ambiente (Cofema), cabe señalar que la sola citación al proceso como terceros interesados no impone que el conocimiento de la causa deba recaer en la justicia federal, en virtud de la prerrogativa que les asiste de litigar en dicho fuero (art. 116 de la Constitución Nacional), puesto que V.E. tiene dicho que resulta prematura la declaración de incompetencia si habiéndose citado en calidad de tercero al Estado Nacional o a un organismo nacional éste no tomó intervención en el proceso (v. Fallos: 328:68).

Ello es así, ya que cuando el fuero federal se establece ratione personae, puede ser declinado y su renuncia debe admitirse en todos los casos en que sea explícita o resulte de la prórroga de la jurisdicción consentida en el proceso (v. Fallos: 311:858; 312:280; 328:4097).

Conforme a ello, toda vez que en autos aún no fueron citados como terceros el Estado Nacional ni el Consejo Federal de Medio Ambiente por el juez provincial y tampoco surge de lo actuado en la causa que se les haya dado intervención en el proceso, todavía no pudieron invocar su prerrogativa a la jurisdicción federal.

Lo mismo cabe sostener con relación a la codemandada YPF S.A., que aún no ha sido notificada de la citación dispuesta a los fines de ejercer el control de la producción de prueba anticipada (v. fs. 1589/1591 y 1601) ni de ninguna otra decisión adoptada en la causa, ni ha comparecido al proceso.

En cuanto a la Provincia de Buenos Aires, corresponde indicar que no es parte nominal ni sustancial en el proceso, tal como la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación lo exige para que proceda su competencia originaria (art. 117 de la Constitución Nacional), en tanto se la cita en razón del poder de control que tienen sobre la industria el Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible (OPDS) y la Autoridad del Agua y ninguna de las dos entidades se identifica con la provincia, puesto que tienen personalidad jurídica propia independiente de esta. En tal sentido, la ley provincial 12.257, Código de Aguas, crea la Autoridad del Agua, como un ente autárquico de derecho público y naturaleza multidisciplinaria (art. 3º), y la ley de ministerios local 13.757 crea al Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible (OPDS) como una entidad autárquica de derecho público que funciona en la órbita del Ministerio de Jefatura de Gabinete y Gobierno como nueva autoridad ambiental en reemplazo de la Secretaría de Política Ambiental ([arts. 31 y siguientes] y Comp. 7, L.XLVIII, “Vecinos por un Brandsen Ecológico c/ Poder Ejecutivo de la provincia de Buenos Aires y otro s/ amparo”, sentencia del 7 de agosto de 2012).

V. Por todo lo expuesto, opino que la causa debe continuar su trámite ante la justicia de la Provincia de Buenos Aires. Buenos Aires, 12 de abril de 2018. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 18 de junio de 2020

Autos y Vistos; Considerando:

Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal de la Nación, a los que cabe remitirse en razón de brevedad.

Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, y el juez Rosatti lo hace en la localidad de Santa Fe, provincia homónima, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.

Por ello, en atención actuaciones al estado de las presentes se resuelve:

1) Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.

2) De conformidad con lo allí dictaminado, se declara que la causa debe continuar su trámite ante la justicia de la Provincia de Buenos Aires, por intermedio del Juzgado de Primera instancia en lo Civil y Comercial nº 10 del Departamento Judicial de Mar del Plata, que intervino en la contienda, al que se remitirán por intermedio de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires. Hágase saber al Juzgado Federal de Mar del Plata Nº 4. – Elena I. Highton de Nolasco. – Ricardo L. Lorenzetti. – Juan C. Maqueda. – Horacio Rosatti.

B., M. J. y otros c. GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración) s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado – recurso de hecho.

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. Ante todo, he de señalar que el recurso de hecho (fs. 140/145 de la queja) no cumple en debida forma con la exigencia del art. 1º de la acordada 4/07 en lo que se refiere al límite de renglones por página.

Sin embargo, considero que el cumplimiento de los requisitos formales a los que se refiere la citada acordada, corresponde que sean examinados, en definitiva, por esa Corte, en atención a que se vinculan con el dictado del citado reglamento.

Por ende, frente a la eventualidad de que el Tribunal estime que el defecto apuntado no resulta esencial ni importa un obstáculo insalvable para la tramitación de la queja, ingresaré al análisis del recurso.

II. A fs. 227/231 vta. del expte. 46399/0, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (sala 11) revocó la sentencia de grado que: a) declaró el carácter remunerativo y no bonificable del FO.NA.IN.DO (Fondo Nacional de Incentivo Docente); b) condenó al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos (GCBA) a que abone las diferencias salariales que correspondieren y c) ordenó comunicar el fallo a la Administración Federal de Ingresos Públicos por el reclamo de pago de aportes y contribuciones patronales.

Para revertir el fallo de primera instancia, el tribunal –por mayoría– sostuvo que el demandado –GCBA– no resultaba ser el titular de la relación jurídica sustancial objeto de autos, toda vez que el suplemento fue creado por el Estado Nacional, financiado con fondos nacionales, delimitado en cuanto a sus alcances y formas de pago por organismos ajenos al estado local y porque la Ciudad es un mero distribuidor del incentivo; máxime, además, según expresó, cuando el Estado Nacional no había sido demandado en este pleito.

A fs. 236/269 del expte. 46399/0, la parte actora deduce recurso de inconstitucionalidad. Sostiene que la sentencia de la cámara es arbitraria por violación de la garantía constitucional de igualdad ante la ley y del principio de defensa en juicio.

Entiende que el tribunal se expidió sobre un tema no debatido en autos, como lo es la falta de legitimación pasiva del GCBA, tanto es así que –arguye– ella no fue opuesta como excepción por la demandada ni se permitió a la actora desarrollar una estrategia defensiva al respecto.

Asimismo, sostiene que existen antecedentes jurisprudenciales de la misma cámara con una conclusión diferente de la expuesta en autos, pese a tratarse de la misma situación y del mismo hecho generador del reclamo lo que, a su criterio, genera sentencias contradictorias ante hechos idénticos y una desigualdad entre docentes en la satisfacción de iguales reclamos.

Por otro lado, dice que la forma de liquidarse el incentivo docente es contraria al ordenamiento legal vigente y a los principios del derecho laboral, y que en cuanto existe, en el ámbito de la Ciudad, un Estatuto Docente y una ley de relaciones laborales en la Administración Pública, no hay dudas sobre la legitimación del GCBA en su carácter de empleador de los actores y del carácter remunerativo y bonificable del suplemento que debe integrar el sueldo docente.

La declaración de inadmisibilidad del recurso de inconstitucionalidad presentado por los actores (fs. 285/286 del expte. 46399/0) motivó la presentación en queja por recurso denegado que obra a fs. 92/96 del expte. 13181 del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En esa queja, la actora reitera los agravios hasta ahora sostenidos en el proceso –violación del derecho de defensa, de la igualdad ante la ley, del principio de congruencia y la arbitrariedad del fallo– sosteniendo que el quid de la cuestión es que el GCBA liquida incorrectamente el suplemento en cuestión.

A fs. 107/115 (expte. TSJ mencionado en último término), el Tribunal Superior de Justicia resolvió –por mayoría– rechazar la queja interpuesta contra la denegación del recurso de inconstitucionalidad –por remisión a la sentencia en autos “Perroni, Mariana Marcela y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Perroni, Mariana Marcela y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”– al entender que la actora no logró demostrar la configuración de una cuestión constitucional que habilitara la instancia de excepción.

III. Disconforme, la actora interpone recurso extraordinario federal (fs. 119/137 expte. ídem), el que denegado –por mayoría– a fs. 149/151, motivó la queja de autos.

Reitera su agravio de “arbitrariedad sorpresiva”, y aduce que no es cierto que el GCBA sea un distribuidor de los fondos de incentivo docente, para lo que trae a colación la cita y el texto de varios decretos locales por los cuales el GCBA se compromete a anticipar –de su propio presupuesto– la asignación para el efectivo pago del suplemento FO.NA.IN.DO.

Insiste con: a) los defectos de fundamentación normativa de la sentencia, en tanto no tuvo en cuenta las normas laborales ni el principio in dubio pro operario, b) el carácter remunerativo y bonificable que debería atribuirse al suplemento en cuestión y c) la contradicción con antecedentes idénticos de primera y segunda instancia del fuero interviniente.

IV. Ante todo, cabe recordar que, como ha dicho V.E., si bien, en principio, la procedencia o improcedencia de los recursos locales no es materia susceptible de revisión por la vía prevista en el art. 14 de la ley 48, en virtud del carácter fáctico y procesal de las cuestiones que suscita, cabe hacer excepción de tal premisa cuando la solución adoptada redunda en menoscabo del derecho de defensa del recurrente, en tanto frustra una vía apta para obtener el reconocimiento del derecho invocado y cuando lo decidido revela un exceso ritual manifiesto, incompatible con el ejercicio del derecho de defensa en juicio (Fallos: 324:2456 y 2554, entre otros) y omite ponderar argumentos conducentes para una adecuada solución del litigio (Fallos: 304:1397; 316:2477).

En este sentido, dijo V.E. que la doctrina de la arbitrariedad no se propone convertir al Tribunal en una tercera instancia, ni corregir fallos que se reputen equivocados, sino que sólo tiende a resguardar casos excepcionales –como ocurre en el sub examine– en los que deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impiden sostener que la decisión es una sentencia fundada en ley (Fallos: 311:786).

Por otra parte, cabe atribuir a la sentencia carácter de definitiva por causar un agravio de insusceptible reparación posterior, ya que lo cuestionado es la falta de legitimación pasiva de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en autos y lo decidido sella definitivamente la cuestión sin posibilidad de que pueda ser planteada en adelante (conf. args. Fallos 324:2184), pues deja firme una decisión por la que se imposibilita que los actores puedan plantear, en adelante, su pretensión frente a aquella parte.

V. Sentado ello, a mi entender, asiste razón a la recurrente al sostener que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es titular de la relación jurídica sustancial que se debate en el proceso, aun cuando pueda no ser la única parte que deba intervenir en el proceso como demandada o tercero.

Ello se deriva de que del entramado normativo por el que se instaura el fondo docente en cuestión se deriva una serie de obligaciones atribuidas tanto al GCBA como al Estado Nacional, lo que torna inadmisible que se excluya al primero de la litis.

En lo que aquí interesa, la ley 25.053 (Fondo Nacional de Incentivo Docente) establece que las autoridades de la Ciudad de Buenos Aires deberán presentar a la cartera educativa nacional las plantas docentes que cumplen con las condiciones determinadas en las normas como para ser destinatarias del incentivo de marras, sobre cuya base se realizarán las transferencias de los recursos a la jurisdicción (art. 16). Asimismo, determina que las autoridades del gobierno de la Ciudad Autónoma liquidarán y abonarán a cada docente identificado en la planta aprobada, el importe pertinente discriminado bajo el rubro FONAINDO con los recibos de sueldo correspondientes (art. 17).

Por decreto nacional 878/99 se aprobó la reglamentación parcial de la ley, estableciéndose que “a fin de la distribución y transferencia de los fondos recaudados, se suscribirán actas complementarias entre la autoridad de aplicación y cada una de las jurisdicciones, fijándose las obligaciones que asume cada parte estipulando el plazo y forma de cumplimiento de cada una de ellas. Para ello, cada Provincia y la Ciudad de Buenos Aires deberán: a) remitir al Ministerio de Cultura y Educación las plantas docentes de todas las escuelas de gestión pública y de gestión privada subvencionadas, conforme a los criterios fijados entre el Consejo Federal de Cultura y Educación y los gremios docentes con representación nacional; b) incorporar los desembolsos de fondos en las respectivas leyes de presupuesto…” (la cursiva no es original).

En igual orden, el art. 13 de la mencionada ley estipuló que los criterios para definir la asignación a los distintos cargos serían acordados entre el Consejo Federal de Cultura y Educación y las organizaciones gremiales docentes con personería gremial. A raíz de ello, se aprobó la resolución 102/99 CFCyE, en cuyo anexo “Criterios de distribución” (aprobado por el art. 1º), se determinó que “cada Provincia y la ciudad de Buenos Aires presentarán una preliquidación con carácter de Declaración Jurada sobre la base de las plantas docentes que cumplan las condiciones de la Ley y la reglamentación vigentes” (la cursiva es agregada) y que “determinada la procedencia de la preliquidación se formalizarán las actas complementarias y se transferirán los recursos”.

Por su parte, por medio de sendos decretos locales –548/01, 620/02, 2123/03, 742/04, entre otros– se ratificaron las respectivas actas complementarias entre la cartera ministerial nacional y el GCBA. En ellos, la Ciudad afirmó haber presentado “… la preliquidación establecida en el punto 14 del anexo de la resolución 102/99 y su modificatoria 122/99 del Consejo Federal de Cultura y Educación … manifestando su representante con carácter de declaración jurada que la misma se ajusta en un todo a las pautas y criterios aprobados por la citada resolución” (v. gr. cláusula primera anexo decreto 620/GCABA/2002). A ello se agrega que los actores sustentaron su pretensión en que debía cumplirse con lo dispuesto en la ley local 1528.

Por lo expuesto, la sentencia resulta arbitraria porque, sin considerar en su totalidad el régimen normativo del fondo docente en cuestión, cercenó en forma definitiva la posibilidad de que los actores demanden al GCBA, a quien aquél atribuye deberes específicos, y tampoco tuvo en cuenta que los jueces de la causa tenían facultades para integrar la litis con el Estado Nacional, de modo de garantizar debidamente el derecho de defensa de las partes y el dictado de una sentencia útil.

Lo expuesto aquí se limita al examen de la falta de legitimación del GCBA, sobre la base de la cual se resolvió el juicio y dio lugar posteriormente al rechazo del recurso local mediante la sentencia aquí apelada, pero no implica pronunciamiento alguno sobre el fondo de la cuestión.

Ello así, estimo que cabe descalificar el fallo apelado de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal en materia de arbitrariedad.

VI. Por lo expuesto, opino que corresponde admitir la queja, hacer lugar al recurso extraordinario con el alcance indicado precedentemente, dejar sin efecto la sentencia y remitir las actuaciones al tribunal de origen a fin de que dicte una nueva ajustada a derecho. Buenos Aires, 19 de junio de 2018. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 18 de junio de 2020

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por los actores en la causa B., M. J. y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: B., M. J. y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que siete docentes, en actividad y retirados, demandaron al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de que liquidara correctamente la asignación especial creada por la ley nacional 25.053, financiada con el denominado “Fondo Nacional de Incentivo Docente” (FO.NA.IN.DO). Relataron que en el artículo 13 de la mencionada ley se había previsto expresamente el carácter remunerativo de la asignación pero que, pese a ello, la demandada la había liquidado y abonado como no remunerativa ni bonificable, en un rubro separado del salario básico. Sobre esa base, reclamaron que la suma se incorporara al salario básico, que se les pagaran las diferencias salariales correspondientes y que se realizaran los aportes de la seguridad social que habían sido omitidos.

2º) Que, al revocar la sentencia de primera instancia que había hecho lugar parcialmente a la pretensión, la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires rechazó la demanda.

Fundó su decisión en la falta de legitimación pasiva del Gobierno de la Ciudad. A tales efectos sostuvo que “al debatirse en autos la naturaleza de un suplemento creado por el Estado Federal (…) financiado con fondos nacionales (…) delimitado en cuanto a sus alcances y forma de pago por organismos ajenos al Estado local (conf. arts. 13, 14, 18, entre otros, de la ley Nº 25.053, y resoluciones Nº 102/CFCyE/99 y Nº 122/CFCyE/99), así como que el Estado Nacional habría reconocido expresamente el límite de la labor de la ciudad de Buenos Aires en el pago del suplemento FO.NA.IN.DO. a una actuación de ‘distribuidor’ de los fondos (v. anexos de los decretos Nº 548/01, Nº 620/02, Nº 742/04, entre otros), no puede sino concluirse en que el aquí demandado no resulta ser el titular de la relación jurídica sustancial objeto de autos” (fs. 43).

3º) Que los actores impugnaron la sentencia mediante un recurso de inconstitucionalidad local, que fue denegado y motivó una queja ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Esa presentación directa también fue rechazada, por considerar el a quo que no se había demostrado un supuesto de arbitrariedad que habilitara la vía extraordinaria intentada.

Contra esa decisión, los actores dedujeron un recurso extraordinario federal, cuya denegación dio origen a la queja en examen.

4º) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible pues, si bien las resoluciones por las cuales los superiores tribunales provinciales deciden acerca de la procedencia de los recursos extraordinarios de carácter local no son, en principio, revisables en la instancia del art. 14 de la ley 48 y la tacha de arbitrariedad a su respecto es sumamente restrictiva, tal criterio admite excepción cuando –como en este caso– la sentencia impugnada frustra la vía utilizada por el justiciable sin fundamentación idónea suficiente, y ello se traduce en una violación de la garantía del debido proceso consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos 311:1446; 320:2089; 339:1453; entre muchos otros).

Por otra parte, la decisión apelada causa a los actores un agravio de imposible reparación ulterior, ya que sella negativamente la cuestión relativa a la legitimación pasiva del Gobierno de la Ciudad en forma definitiva, impidiendo que puedan plantear, en adelante, su pretensión frente a aquella parte (Fallos: 308:1832; 312:2134; 324:2184 y causa CSJ 3283/2002 (38-M)/CS1 “Municipalidad de San Isidro c/ Provincia de Buenos Aires”, fallada el 22 de mayo de 2007).

5º) Que, como primer punto, corresponde mencionar que la trascendencia de las cuestiones debatidas justifica hacer uso de la excepción prevista en el artículo 11 de la acordada 4/2007 y sortear las inobservancias formales en que han incurrido los presentantes en su recurso.

6º) Que, sentado lo expuesto, cabe recordar que la falta de legitimación se configura cuando una de las partes no es la titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de la fundabilidad de esta (Fallos: 310:2943; 312:2138; 317:1615; 318:1323; 322:2525; 330:4811; entre otros).

Para determinar si se configura tal extremo resulta necesario indagar si existe un vínculo entre el sujeto que alega y pretende titularizar el derecho y aquel frente a quien intenta hacerlo –que es el sujeto pasivo–; así como también si lo que se discute en el pleito gira en torno a los derechos y obligaciones emergentes de ese vínculo y, en particular, a la obligación que el supuesto titular del derecho invocado intenta hacer cumplir al demandado.

Solo cuando ello ocurre, es posible afirmar que las partes tienen un interés claro y directo en el resultado del pleito, pues lo que allí se resuelva los beneficiará o perjudicará, en forma personal y concreta. De este modo, se corrobora la existencia de un “caso”, “causa” o “controversia” en los términos del art. 116 de la Constitución Nacional que habilita la intervención de los tribunales de justicia (Fallos: 313:144 y 1681; 315:2316; 316:604; 330:4804 y 340:151, entre muchos otros).

7º) Que, a la luz de lo expuesto, es posible concluir que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires fue correctamente demandado.

En efecto, la pretensión de los actores se funda en la existencia de un régimen jurídico que instituye a los docentes como beneficiarios de una asignación especial para sus salarios, y al Gobierno de la Ciudad demandado como responsable de la liquidación y pago de tal asignación. Y lo debatido en el pleito versa, precisamente, sobre los alcances de los derechos y obligaciones de las partes en el marco de esa relación.

Tal circunstancia surge, con meridiana claridad, del art. 17 de la ley 25.053, que establece que “el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires liquidará y abonará a cada docente que reúna las condiciones determinadas por el artículo 13, el importe pertinente discriminado bajo el rubro –Fondo Nacional de Incentivo Docente– con los recibos de sueldo correspondientes y mientras esté vigente el impuesto que se crea”.

También resulta relevante mencionar, en este punto, lo dispuesto por el decreto nacional 878/99 que, al reglamentar el art. 13 de la ley citada, estableció que “a fin de la distribución y transferencia de los fondos recaudados, se suscribirán Actas Complementarias entre la autoridad de aplicación y cada una de las jurisdicciones, fijándose las obligaciones que asume cada parte estipulando el plazo y forma de cumplimiento de cada una de ellas. Para ello, cada Provincia y la Ciudad de Buenos Aires deberán: a) remitir al Ministerio de Cultura y Educación las plantas docentes de todas las escuelas de gestión pública y de gestión privada subvencionadas, conforme a los criterios fijados entre el Consejo Federal de Cultura y Educación y los gremios docentes con representación nacional; b) incorporar los desembolsos de fondos en las respectivas leyes de presupuesto”.

En tales condiciones, y tal como lo reflejan las normas transcriptas, el rol del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires excede el de un mero “distribuidor del incentivo” que le asignaran las instancias jurisdiccionales locales.

Más aún, así lo asumió la propia demandada, al dictar distintas resoluciones en las que estableció el modo concreto en que debía liquidarse la asignación y dispuso, expresamente, que ella “no estará sujeta a aportes y contribuciones que recaen en el básico salarial, ni se calculará para el Sueldo Anual Complementario” (ver resoluciones nº 1024/99 de la Secretaría de Educación y nº 1169/99 de las Secretarías de Educación, Salud, Promoción Social, Cultura, Hacienda y Finanzas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

A lo dicho se puede agregar, todavía, que en la demanda se reclamó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el incumplimiento de una norma de exclusiva naturaleza local –la ley 1528 de “Dignidad del Salario Docente”– que había dispuesto, en lo que aquí interesa, que “los conceptos que perciben los docentes dependientes de la Secretaría de Educación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que en los recibos de haberes conforman adicionales no remunerativos serán incorporadas al sueldo básico rubro 001, eliminándose así la actual naturaleza no remunerativa”.

8º) Que, en tales condiciones, la sentencia apelada resulta descalificable sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad. Ello es así porque no dio adecuado tratamiento a los planteos serios y conducentes de los recurrentes que demostraban que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no era un simple intermediario que se limitaba a trasladar a los sueldos de sus docentes los fondos que le giraba el Estado Nacional sino que era el responsable de realizar la liquidación de los importes correspondientes al rubro en cuestión y quien, en ejercicio de esa competencia, fijó el criterio que agravió a los demandantes en su calidad de beneficiarios de la asignación y los llevó a iniciar este pleito.

De manera que, al decidir como lo hizo, el a quo cercenó, en forma definitiva y sin fundamentación idónea, la posibilidad de los actores de demandar al sujeto que, en caso de prosperar su pretensión, sería el legitimado para satisfacerla, afectando gravemente su derecho de defensa en juicio.

9º) Que, finalmente, conviene dejar en claro que lo hasta aquí expuesto se limita a definir la cuestión de la legitimación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para ser demandado en esta causa, pero no implica pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto.

Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, y el juez Rosatti lo hace en la localidad de Santa Fe, provincia homónima, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.

Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve:

1) Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.

2) Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nueva sentencia con arreglo al presente.

Agréguese la queja a los autos principales. Notifíquese y, oportunamente, remítase. – Elena I. Highton de Nolasco. – Carlos F. Rosenkrantz (por su voto). – Ricardo L. Lorenzetti. – Horacio Rosatti. – Juan C. Maqueda.

Voto del señor presidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Que esta Corte comparte las consideraciones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos términos cabe remitir por razones de brevedad.

A lo expuesto en el referido dictamen corresponde agregar que no es óbice para la solución adoptada lo resuelto por este Tribunal en la causa CSJ 600/2016 (52-A)/CS1 “Avanzatti, Emilia Zunilda Alejandra y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otro s/ ordinario”, sentencia del 29 de agosto de 2017. Allí se trató de una demanda de docentes jubilados de la Provincia de Entre Ríos que impugnaban actos administrativos locales en virtud de los cuales la asignación de la ley 25.053 no se computaba a los efectos del pago del haber de retiro. La Corte decidió que no correspondía su competencia originaria pues el Estado Nacional no era parte sustancial en el pleito por el mero hecho de que estuviera en discusión el alcance de la ley 25.053 o que la asignación se hubiera pagado con fondos aportados por gobierno federal. En este caso, en cambio, se trata de un reclamo articulado por docentes en actividad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la discusión está centrada en su legitimación para ser parte demandada en este pleito.

Por ello, en atención estado de las presentes actuaciones se resuelve:

1) Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.

2) Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte una nueva sentencia con arreglo al presente. Notifíquese, agréguese la queja a los autos principales y, oportunamente, remítase. – Carlos F. Rosenkrantz.

Cantaluppi, Santiago y otros c. Municipalidad de San Carlos de Bariloche s/acción de inconstitucionalidad (CSJ 2606/2017/RH1)

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

1. Las presentes actuaciones tuvieron su origen en la demanda que, en los términos del art. 793 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Río Negro, dedujeron los señores Santiago Cantaluppi, Marcelo Eduardo Aguirre, Juan Manuel Aguirre y María Isabel Cabral, en su carácter de titulares “y/o” representantes de diversos establecimientos hoteleros, contra el Municipio de San Carlos de Bariloche (Provincia de Río Negro), con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de las ordenanzas locales 2809-CM-16 y 2810-CM-16 en cuanto establecieron la denominada “Ecotasa”

En síntesis, sostuvieron que las citadas normas se encuentran en pugna con las prescripciones de los arts. 4°, 16, 17 y 75, inc. 2º, de la Constitución Nacional así como también con los artículos 70, 73, 94 y 231 de la Constitución de la Provincia de Río Negro.

Por su lado, el municipio accionado, al contestar demanda, opuso, en lo que aquí interesa, como excepción, la falta de legitimación activa de los actores, ya que, según indicó, los establecimientos hoteleros no revisten el carácter de sujetos pasivos del gravamen pues el tributo debe ser abonado por los turistas que pernoctan en la ciudad.

A fs. 253/256 de los autos principales (al que corresponderán las siguientes citas, salvo mención en contrario), el Superior Tribunal de Justicia provincial hizo lugar a la excepción deducida por el municipio y, en consecuencia, rechazó la demanda entablada por los accionantes.

Para así decidir, la corte local señaló que los únicos derechos patrimoniales que eventualmente pueden verse afectados por aplicación de la ecotasa son aquellos que recaen en cabeza de los contribuyentes obligados al pago del tributo que, en el caso, son los turistas que “visiten y pernocten en sitios de alojamiento situados en el ejido de San Carlos de Bariloche”.

Añadió que no existe vinculación directa entre el hecho imponible de la tasa y la actividad hotelera propiamente dicha. En este sentido, indicó que los emprendimientos hoteleros deberán soportar obligaciones relacionadas indirectamente con esa gabela, es decir, en los supuestos en que no cumplan con los deberes que el ordenamiento legal les impone en virtud de su carácter de agentes de percepción.

Manifestó que los actores solamente tendrán que sufragar la ecotasa en aquellos casos en los que no hubieren percibido el importe por parte de los sujetos pasivos (los turistas) o que, habiéndolo hecho, no hayan depositado el monto respectivo en el erario municipal, circunstancia que les impide impugnar el tributo.

Por último, el tribunal local señaló que la carga fiscal cuestionada no es susceptible de afectar el normal funcionamiento de las empresas hoteleras, por lo que correspondía rechazar la demanda.

II. Disconformes con tal pronunciamiento, los señores Santiago Cantaluppi, María Isabel Cabral y Juan Manuel Aguirre dedujeron recurso extraordinario (v. fs. 281/299), al que adhirieron los señores Carlos Daniel Otero y María Marta Peralta, en carácter de turistas, cuya denegación (fs. 321/323) originó la interposición de la presente queja.

Señalan que la sentencia apelada resulta arbitraria pues rechaza la legitimación procesal activa de los actores sin fundamentos jurídicos válidos, lo que vulnera diversos preceptos de la Constitución Nacional.

Indican que, si bien los sujetos pasivos de la ecotasa son los turistas que pernocten en la ciudad de San Carlos de Bariloche, los emprendimientos hoteleros allí ubicados deben percibir e ingresar el importe percibido al fisco municipal, cumplir con las cargas tributarias derivadas de ello y responder solidariamente con los deudores principales.

Explican que, a partir de ello, los recurrentes poseen un interés personal, real, concreto, cierto e inmediato que habilita la presente acción, por cuanto esta tiene por objeto la declaración de inconstitucionalidad de ordenanzas con contenido tributario que impactan en la esfera de derechos de los emprendimientos hoteleros.

Añaden que, a raíz del carácter de agentes de recaudación de la ecotasa, deben el ejecutar determinadas obligaciones que les impone ordenamiento: generar declaraciones juradas, cumplir con regímenes de información, ingresar el importe correspondiente, soportar multas en caso de incumplimientos, además de resultar pasibles de ejecuciones fiscales en el caso de que los sujetos pasivos no abonen el tributo, lo que, a juicio de los recurrentes, justifica su legitimación para impugnar las normas municipales.

Manifiestan que el municipio vinculó de modo inescindible la declaración de los importes que corresponde abonar en concepto de ecotasa con la declaración jurada y el pago de la tasa de Seguridad e Higiene, cuyo incumplimiento expone a los emprendimientos hoteleros a la aplicación de una sanción consistente en la clausura del establecimiento.

Por otro lado, pusieron de manifiesto que el municipio de San Carlos de Bariloche intimó a varios emprendimientos hoteleros ubicados en el ejido municipal a acreditar el pago del tributo cuestionado bajo apercibimiento de iniciar sumarios tendientes a la aplicación de sanciones pecuniarias, circunstancia que los legitima para interponer la acción.

Finalmente, citaron diversos precedentes de V. E. en apoyo de su postura.

III. Liminarmente, corresponde señalar que el art. 372 de la ordenanza fiscal 2374-CM-12 establece, al definir a la ecotasa, que: “Es la contraprestación que la Municipalidad exige a los turistas que pernoctan en esta ciudad, cualquiera sea el tipo y categoría del establecimiento de alojamiento turístico, por los servicios turísticos y de infraestructura turística, directos e indirectos, y aquellos potenciales que la Municipalidad presta en concepto de conservación patrimonial, mejoramiento y protección de los sitios y paseos turísticos, comprensivos de ingresos y portales a la ciudad, sendas, accesos a lagos y sus playas, ríos y montañas, puntos panorámicos, miradores, servicios de información y atención turística, baños públicos, y todo otro servicio turístico, garantizando un turismo sustentable desde el punto de vista social, ambiental y económico”.

Por su lado, el artículo 375 de ese cuerpo normativo indica que: “… Son agentes de percepción los titulares o responsables de los establecimientos turísticos que presten un servicio de alojamiento, cualquiera sea su clase, categoría o modalidad”.

Asimismo, el art. 378 de la ordenanza antes aludida señala que “Los establecimientos obligados a percibir la presente tasa por cuenta y orden de la Administración Municipal, deberán en forma mensual, confeccionar y presentar la declaración jurada sobre cantidad de ocupación registrada y depositar los montos percibidos en la cuenta bancaria que disponga el área competente. El incumplimiento a las disposiciones de la presente implicará la aplicación de las penalidades previstas en el Anexo II de la Ordenanza Tarifaria 2375-CM-12”.

Finalmente, el art. 10 de aquella norma local prescribe, con carácter general para todos los tributos allí regulados, que “Se encuentran asimismo obligados al pago de los tributos, multas, recargos e intereses, como responsables del cumplimiento de la deuda tributaria de sus representados, mandantes, acreedores, titulares de los bienes administrados o en liquidación, con los recursos que administran, perciben o que disponen, en la misma forma y oportunidad que rija para estos o que expresamente se establezcan… d) Los agentes de recaudación, retención o percepción”.

Como se advierte, el sistema previsto en la norma municipal emplaza a los titulares de establecimientos hoteleros ubicados dentro del municipio de San Carlos de Bariloche como agentes de percepción de la denominada “ecotasa” y, en tal carácter, los somete a una serie de obligaciones cuyo incumplimiento acarrea sanciones legales.

En efecto, en primer lugar, la normativa transcripta erige a los establecimientos hoteleros actores como responsables por deuda ajena, es decir, resultan codeudores solidarios con el contribuyente.

En segundo término, en su carácter de agentes de percepción de la ecotasa, los accionantes deben soportar o tolerar el ejercicio de facultades de verificación y fiscalización por parte del órgano recaudador local (ver en tal sentido las actas de infracción labradas por el demandado, que lucen agregadas a fs. 263/264), así como también confeccionar y presentar declaraciones juradas, informes y toda documentación que le sea requerida por el municipio bajo apercibimiento de recibir sanciones ante su inobservancia.

Tales obligaciones tornan en mi parecer inadmisible que se excluya a los recurrentes de la presente causa, pues por sí solas evidencian el interés jurídico que poseen en impugnar el régimen cuestionado (Fallos: 318:1154; 320:1302, entre otros).

Por lo expuesto, en mi opinión, la sentencia apelada resulta arbitraria porque al cercenar en forma definitiva la legitimación activa de los actores para promover este juicio, prescindió del régimen normativo local aplicable al sub lite.

Cabe aclarar que lo expuesto aquí se limita al examen de la falta de legitimación de los actores como titulares “y/o” responsables de establecimientos hoteleros, sobre la base de la cual se pronunció el a quo, pero no implica pronunciamiento alguno sobre el fondo .de la cuestión debatida.

En tales condiciones, considero que el pronunciamiento apelado no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias del caso y tiene graves defectos en la consideración de las normas conducentes para la correcta solución del litigio, por lo que, al guardar el planteo de la apelante relación directa e inmediata con las garantías constitucionales invocadas, corresponde descalificar el fallo sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad (conf. Fallos: 314:535; 319:2511 y 326:2205, entre otros).

IV. Por último, considero que no es apto para habilitar la instancia extraordinaria el agravio vertido en el recurso de hecho, según el cual “resulta de una arbitrariedad manifiesta lo resuelto por el ad quem en relación con los dos turistas, Silvana Golia y Carlos Otero, quienes… no fueron considerados parte por el tribunal, resultando de gravedad institucional que además el ad quem resolviera tal cuestión con posterioridad al dictado de la sentencia de falta de legitimación activa de los responsables hoteleros y en oportunidad de resolver un recurso de aclaratoria” (v. fs. 67 del recurso de hecho).

Así lo creo pues, tal como surge de las constancias de la causa y del propio relato efectuado en el recurso, la cuestión referida al carácter de parte en el presente proceso de la señora Silvia Golia y del señor Carlos Otero adquirió firmeza al ser examinada y rechazada por el superior tribunal local al resolver el recurso de aclaratoria (cfr. fs. 277/279) sin que este pronunciamiento haya sido recurrido por aquellos.

En tales condiciones, la introducción de tal agravio en esta instancia obsta a su examen por ser el fruto de una reflexión tardía (Fallos: 306:111; 307:770; 311:2247) y resulta ineficaz para habilitar la vía intentada.

V. Por todo lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar parcialmente a la queja interpuesta con el alcance establecido en el acápite III y rechazarla en lo restante, debiendo devolverse las actuaciones al tribunal de procedencia a fin de que se dicte, por quien corresponda, un nuevo pronunciamiento conforme a lo expuesto. Buenos Aires, 25 de febrero de 2019. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 11 de junio de 2020.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por Santiago Cantaluppi, Juan Manuel Aguirre, Marcelo Eduardo Aguirre, María Isabel Cabral, Silvana V. Golia y Carlos D. Otero en la causa Cantaluppi, Santiago y otros c/ Municipalidad de San Carlos de Bariloche s/ acción de inconstitucionalidad”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que habiendo acompañado la recurrente una boleta de depósito por la suma de $26.000, por Secretaría se la intimó a que efectúe los depósitos restantes o, en su caso, indicase a quién correspondía el único acreditado (confr. providencia de fs. 71).

En ese marco, mediante la presentación agregada a fs. 73/74, la actora acompañó un segundo depósito y expresó que el primero correspondía al litisconsorcio necesario que, en los términos del art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, conformaban los señores Marcelo Eduardo Aguirre, Juan Manuel Aguirre y la señora María Isabel Cabral en su carácter de titulares de establecimientos hoteleros; y, el segundo, a los señores Silvana V. Golia y Carlos D. Otero, quienes integraban otro litisconsorcio necesario en su calidad de turistas obligados al pago del tributo. En subsidio, indicó que, de no considerarse existentes los dos litisconsorcios necesarios, los depósitos debían imputarse al señor Cantaluppi y al señor Otero (confr. fs. 73 vta.).

2°) Que no se advierte la existencia de un litisconsorcio necesario en los términos del art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación pues, en el caso, al igual que sucedió en los autos “Asociación de Aseguradores de Vida y Retiro de la República Argentina y otros” (Fallos: 340:1965), los actores optaron por unificar su personería, pero sus intereses permanecen propios y autónomos y, además, tampoco se acreditó un imperativo legal que les impidiese actuar en forma separada. Tampoco se aprecia que resulte imposible dictar una sentencia útil sin la representación conjunta de los demandantes, o en el caso en que alguno de ellos no forme parte de la demanda.

3º) Que, en consecuencia, considerando los dos depósitos efectuados (confr. fs. 69 y 76), y lo expuesto en el punto III del escrito de fs. 73/74, cabe tener por imputados los depósitos a los señores Cantaluppi y Otero. Por lo tanto, respecto de María Isabel Cabral, Marcelo Eduardo Aguirre, Juan Manuel Aguirre y Silvana V. Golia, se desestima el recurso de hecho por falta de pago del depósito.

4°) Que, en cuanto al fondo, las cuestiones planteadas han sido correctamente tratadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal y en virtud de los cuales, corresponde hacer lugar al recurso y revocar la sentencia respecto del señor Cantaluppi, y desestimar la queja en relación al señor Otero.

Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, y el juez Rosatti lo hace en la localidad de Santa Fe, provincia homónima, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.

Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve: Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.

De conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, respecto del señor Cantaluppi, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y, se revoca la sentencia apelada. Con costas. Y, en relación al señor Otero, se desestima el recurso de hecho. Reintégrese el depósito de fs. 69 y declárase perdido el que surge de las constancias de fs. 72. Agréguese la presentación directa a los autos principales, notifíquese y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo decidido en la presente. – Carlos F. Rosenkrantz. – Elena I. Highton de Nolasco. – Ricardo L. Lorenzetti. – Horacio Rosatti. – Juan C. Maqueda.

B., J. M. s/ Curatela Art. 12 Código Penal – Recurso de Hecho deducido por J. M. B. (CIV 17934/2014/1/RH1).

Laurenzo, Juan Manuel c. Unión Platense S.R.L. s/amparo