Autor: Morán, Jorge E.

Moliné O’Connor, Eduardo José A. c/ Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Social – resol. 3085/04 219/05 (dto. 1319/05) s/ proceso de conocimiento

Buenos Aires, 30 de octubre de 2024

Vistos los autos: “Moliné O’Connor, Eduardo José A. c/ Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Social – resol. 3085/04 219/05 (dto. 1319/05) s/ proceso de conocimiento”.

Considerando:

1º) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó el pronunciamiento de la instancia anterior, declaró la inconstitucionalidad del artículo 29 de la ley 24.018 e hizo lugar a la demanda promovida por el doctor Eduardo José Moliné O’Connor dirigida a obtener la anulación de las resoluciones del Ministerio de Desarrollo Social 3085/2004 y 219/2005 y del decreto 1319/2005 que, con fundamento en su destitución por juicio político, dejaron sin efecto la asignación mensual vitalicia que le había sido concedida por haberse desempeñado como Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

2º) Que para resolver de ese modo el a quo ponderó que tanto los hechos tenidos por ciertos para fundamentar la decisión de remover al demandante del cargo que ocupaba, como la calificación de mal desempeño de su función no eran susceptibles de revisión, por lo que la cuestión litigiosa quedaba limitada a examinar la validez del artículo 29 de la ley 24.018, norma que prescribe que los beneficios de ese régimen no alcanzan a quienes hubieran sido destituidos por la causa mencionada.

3º) Que sobre ese punto la alzada consideró que el artículo 60 de la Constitución Nacional, al atribuir al Senado de la Nación la facultad de juzgar la acusación de la Cámara de Diputados, había establecido que su fallo “no tendrá más efecto que destituir al acusado”, por lo que el artículo 29 de la ley 24.018, al instaurar una consecuencia adicional y distinta a la única prevista para el veredicto del Senado, resultaba contrario a la citada cláusula constitucional.

4º) Que contra ese pronunciamiento, ambas partes dedujeron recursos extraordinarios que, al haber sido parcialmente concedidos en cuanto versaban sobre el alcance e interpretación de normas de carácter federal como son los artículos 2, 3 y 29 de la ley 24.018, motivaron sendos recursos de hecho por haber sido denegada la causal de arbitrariedad y gravedad institucional, alegada –respectivamente– por el actor y la demandada.

5º) Que la Corte ha examinado la validez del artículo 29 de la ley citada en la causa CSJ 1153/2008 (44-M)/CS1 “Marquevich, Roberto José c/ ANSeS s/ acción meramente declarativa”, sentencia del 11 de diciembre de 2014, y en el precedente “Boggiano” (Fallos: 339:323) y ha concluido que dicha disposición legal, en tanto establece un requisito para la procedencia de los beneficios previsionales regulados por la ley 24.018, no se opone a las prescripciones del artículo 60 de la Constitución Nacional ni afecta derechos adquiridos. Por tal razón, y por los fundamentos dados en los antecedentes citados, a los que cabe remitir, corresponde revocar la sentencia apelada.

6º) Que las presentaciones de la parte actora fechadas el 12 de julio y el 21 de octubre del corriente año y la documentación acompañada se refieren a cuestiones que exceden el ámbito de conocimiento de este Tribunal en esta etapa del proceso, el cual se halla limitado, como se ha dicho, a la validez constitucional del artículo 29 de la ley 24.018, por lo que no corresponde considerarlas para la resolución del presente debate.

7º) Que la solución adoptada torna inoficioso expedirse sobre los agravios del actor vinculados al modo de calcular las sumas retroactivas y también sobre las impugnaciones del demandado relacionadas con la existencia de arbitrariedad y circunstancias institucionalmente graves.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario deducido por el Ministerio de Desarrollo Social, se desestima el interpuesto por el actor y los recursos de hecho de ambas partes, se revoca la sentencia apelada y, en uso de las facultades del artículo 16, segunda parte, de la ley 48, se rechaza la demanda. Costas por su orden atento a la naturaleza de la cuestión debatida. Notifíquese, devuélvanse los autos principales y archívense las quejas.

Voto del señor conjuez doctor don Roberto Enrique Hornos

Considerando:

1º) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó el pronunciamiento de la instancia anterior, declaró la inconstitucionalidad del artículo 29 de la ley 24.018 e hizo lugar a la demanda promovida por el doctor Eduardo José Moliné O’Connor dirigida a obtener la anulación de las resoluciones del Ministerio de Desarrollo Social 3085/2004 y 219/2005 y del decreto del Poder Ejecutivo Nacional 1319/2005 que, con fundamento en su destitución por juicio político, dejaron sin efecto la pensión vitalicia que le había sido concedida por haberse desempeñado como Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

2º) Que para resolver de ese modo el a quo ponderó que tanto los hechos tenidos por ciertos para fundamentar la decisión de remover al demandante del cargo que ocupaba como la calificación de mal desempeño de su función no eran susceptibles de revisión, por lo que la cuestión litigiosa quedaba limitada a examinar la validez del artículo 29 de la ley 24.018, norma que prescribe que los beneficios de ese régimen no alcanzan a quienes hubieran sido destituidos por la causa mencionada.

3º) Que sobre ese punto la alzada consideró que el artículo 60 de la Constitución Nacional, al atribuir al Senado de la Nación la facultad de juzgar la acusación de la Cámara de Diputados, había establecido que su fallo “no tendrá más efecto que destituir al acusado”, por lo que el artículo 29 de la ley 24.018, al instaurar una consecuencia adicional y distinta a la única prevista para el veredicto del Senado, resultaba contrario a la citada cláusula constitucional, y declaró la inconstitucionalidad de la norma legal citada.

4º) Que, contra ese pronunciamiento, ambas partes dedujeron recursos extraordinarios que, al haber sido parcialmente concedidos en cuanto versaban sobre el alcance e interpretación de normas de carácter federal como son los artículos 2, 3 y 29 de la ley 24.018, motivaron sendos recursos de hecho por haber sido denegada la causal de arbitrariedad y de gravedad institucional, alegada –respectivamente– por el actor y la demandada.

5º) Que el Estado Nacional sostuvo que los artículos 60 de la Constitución Nacional y 29 de la ley 24.018, no colisionan entre sí dado que esta última norma no implica una extensión de los efectos previstos para el caso de juicio político, sino el ejercicio de la facultad legislativa prevista por el artículo 75, inciso 20, de la Constitución Nacional.

Alegó que el artículo 29 de la ley 24.018 no está agregando una consecuencia más al fallo dictado por el Senado, ya que no es dicho órgano el que declara la pérdida del derecho a la asignación vitalicia. Indicó que el beneficio en cuestión, contemplado en un régimen particular, fue previsto por el legislador como una forma especial de retribuir la gratitud de la República por los servicios que hubiese prestado la persona que desempeñó, en este caso, el cargo de juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Sostuvo que resultaría incongruente y alejado de lo pretendido por el legislador otorgar un beneficio de esa índole a aquel que ha sido destituido por mal desempeño de sus funciones, e indicó que el correcto obrar en las funciones constituye un requisito de admisibilidad del beneficio, sin cuya verificación no se puede considerar que el derecho reclamado hubiera ingresado al patrimonio del reclamante.

6º) Que, por su parte, la actora cuestionó la interpretación efectuada por el tribunal a quo de los artículos 14 bis, 75 inciso 23 y 110 de la Constitución Nacional; 2 y 3 de la ley 24.018, y 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación con relación a la forma de pago de las prestaciones adeudadas, la tasa pasiva de interés elegida y la distribución de las costas del proceso en el orden causado.

7º) Que el recurso extraordinario interpuesto por la demandada resulta admisible toda vez que se encuentra en juego el alcance y la interpretación del artículo 29 de la ley 24.018, y la decisión definitiva del tribunal superior de la causa ha sido contraria a las pretensiones de la apelante (artículo 14, inciso 1, ley 48).

8º) Que, en consecuencia, corresponde tratar en primer término los agravios de la demandada, porque si le asistiera razón a aquella parte en cuanto a que el referido artículo 29 es constitucional y, por consiguiente, no correspondiera otorgar el beneficio al actor, se tornaría inoficioso tratar los agravios de este último, que se encuentran condicionados a que se reconozca el derecho al beneficio.

9º) Que al respecto resulta oportuno recordar la doctrina de esta Corte relativa a que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos por la Ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable. De lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de aquellos actúe destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía que se exige para el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las razones constitucionales y del poder encargado de dictar la ley (Fallos: 226:688; 285:369; 288:325; 300:241; 314:424; 328:1416; 331:1123 y 344:3458, entre muchos otros).

10) Que esta Corte ha examinado la validez del citado artículo 29 de la ley 24.018 en la causa CSJ 1153/2008 (44-M)/CS1 “Marquevich, Roberto José c/ ANSeS s/ acción meramente declarativa”, sentencia del 11 de diciembre de 2014, y en el precedente “Boggiano” (Fallos: 339:323) y ha concluido que dicha disposición legal, en tanto establece un requisito para la procedencia de los beneficios previsionales regulados por la ley 24.018, no se opone a las prescripciones del artículo 60 de la Constitución Nacional, así como tampoco a lo establecido por los artículos 14 bis, 16 y 17 de la Ley Fundamental, ni afecta derechos adquiridos.

11) Que, en efecto, la previsión del artículo 29 de la ley 24.018 no colisiona con lo previsto por el artículo 60 de la Constitución Nacional, pues no le otorga al Honorable Senado de la Nación la facultad de ampliar por sus fallos, en casos de juicios políticos, los efectos limitados previstos por la norma de mención –siendo de destacar que en el caso la referida autoridad constitucional limitó su intervención en lo que aquí interesa a adoptar la decisión de destituir a quien accionara– y forma parte de un texto legal que por sus disposiciones consagra los requisitos que igualitaria y razonablemente deben reunir al momento de cesar en sus funciones quienes pretenden alcanzar los beneficios contemplados por la ley en cita.

12) Que, para que quienes se han desempeñado como jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación puedan acceder a la percepción de la asignación mensual, móvil, vitalicia e inembargable prevista en su beneficio por la ley 24.018, resultan requisitos legales de procedencia los siguientes:

– que el magistrado haya cumplido un mínimo de cuatro (4) años en el ejercicio de sus funciones (artículo 2);

– que haya cumplido sesenta (60) años de edad o haya acreditado treinta (30) años de antigüedad de servicio o veinte (20) años de aportes en regímenes de reciprocidad (artículo 3 – BO 18/12/1991);

– que haya cesado en el ejercicio de las funciones (artículo 1);

– que el beneficiario esté domiciliado en el país (artículo5); y

– que el beneficiario no hubiese sido removido por juicio político por mal desempeño de sus funciones (artículo 29).

Por la ley 24.018 no se contempla excepción alguna con relación a la exigencia de reunión de los requisitos referidos.

13) Que cualquiera sea el criterio que pueda tenerse sobre lo resuelto en el juicio político seguido al doctor Eduardo José Moliné O’Connor, cuestión que no puede ser objeto de tratamiento por la presente y que fue considerada por esta Corte en su oportunidad (Fallos: 327:1914), cierto resulta que el magistrado de mención fue destituido por el Honorable Senado Nacional del cargo de Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 3 de diciembre de 2003 por la causal de mal desempeño en el ejercicio de sus funciones, circunstancia que impidió al mencionado alcanzar uno de los requisitos exigidos por la ley 24.018 para adquirir el derecho a percibir la asignación mensual vitalicia pretendida.

14) Que, por la resolución 3085/04 del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, que revocó la resolución 2558/98 de la ex Secretaría de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación, no se afecta un derecho alcanzado e incorporado al patrimonio del actor puesto que el reclamante no hubo cesado en sus funciones hasta el momento de la destitución dispuesta a su respecto mediante juicio político, oportunidad a partir de la cual se configuró la condición negativa prevista por el artículo 29 de la ley 24.018, cuya presencia impide alcanzar el beneficio que se pretende.

La resolución 2558/98 de la por entonces Secretaría de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación, no tuvo por finalidad, ni podría tener por efecto, soslayar un requisito previsto legalmente de manera expresa para alcanzar el beneficio que se solicitaba, de manera que lo otorgado resultó ab initio sujeto a que no se configurara la condición futura e incierta prevista por el artículo 29 de la ley 24.018.

En este sentido, la resolución dejada sin efecto fue expresa al precisar que es condición necesaria “cesar en sus funciones para poder acogerse al beneficio de que se trata”, y siendo que por el artículo 29 de la ley 24.018 se descarta como posibilidad de procedencia que el cese haya tenido lugar por remoción por mal desempeño de las funciones propias, corresponde concluir que no se han reunido respecto del actor la totalidad de los requisitos reclamados legalmente para la obtención y la percepción de la asignación reclamada y que, en consecuencia, no se ha visto privado de un derecho adquirido en legal forma.

15) Que, ante el tenor inequívoco de lo establecido por los artículos 1 y 29 de la ley 24.018, corresponde tener presente la doctrina judicial establecida por esta Corte por la cual se establece que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra y que, cuando esta no exige esfuerzo para determinar su sentido, debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma (Fallos: 311:1042; 320:61; 320:305 y 323:1625, entre otros), ya que de otro modo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivalga a prescindir de ella (Fallos: 313:1007 y 340:644).

Para emprender aquella tarea interpretativa cabe recordar lo señalado por esta Corte con relación a que la primera regla de interpretación de un texto legal es la de asignar pleno efecto a la voluntad del legislador, cuya fuente inicial es la letra de la ley (Fallos: 297:142; 299:93; 301:460). En este sentido, esta Corte ha señalado que debe indagarse el verdadero alcance de la norma mediante un examen de sus términos que consulte su racionalidad no de una manera aislada o literal, sino computando la totalidad de sus preceptos de manera que guarden debida coherencia (Fallos: 323:3289 y sus citas, entre otros) y atendiendo a la finalidad que se tuvo en miras con su sanción (Fallos: 339:323).

Asimismo, se ha sostenido que la interpretación de la ley debe practicarse dando pleno efecto a la intención del legislador y computando la totalidad de los preceptos de la disposición de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 297:142; 303:248; 316:562; 334:13, entre otros).

16) Que el requisito de procedencia previsto por el artículo 29 de la ley 24.018 no puede ser soslayado al momento de otorgarse en forma efectiva el beneficio pretendido, en desconocimiento de la voluntad expresa del legislador, y no puede valorarse de manera conclusiva con anterioridad al momento del cese del magistrado en el ejercicio de sus funciones y con prescindencia de los motivos de aquel cese, pues la referida resulta la manera única de una aplicación igualitaria de las pautas legales, razón por la cual habiéndose previsto expresamente en su oportunidad que la pensión correspondería “a partir de la fecha del cese de sus funciones” no se advierte que se haya producido en el caso afectación de algún derecho incorporado definitiva e irrevocablemente al patrimonio del accionante.

17) Que la presencia de los presupuestos de procedencia del beneficio puede ser evaluada en oportunidades diferentes. Así, los tres primeros referidos pueden ser analizados y declarados reunidos con anterioridad al cese en las funciones del magistrado, en cambio los dos restantes solo pueden ser objeto de verificación válida al momento de producirse aquel cese, conforme se desprende del texto de los artículos 5 y 29 de la ley 24.018.

Como consecuencia de lo anterior, la decisión de otorgar el beneficio pretendido con anterioridad al cese en las funciones de un juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no puede tener un efecto constitutivo de derechos que resulte consolidado en atención a que no podría evaluarse en aquella oportunidad la presencia del requisito legal previsto por el artículo 29 de la ley 24.018, que en el momento resultaría futuro e incierto. Lo contrario conduciría a una aplicación sesgada de la ley que no se haría cargo de la exigencia legal de que se reúna, en todos los casos en los que se pretenda la obtención del beneficio de que se trata, de manera igualitaria, la totalidad de los requisitos de procedencia que establecen las normas aplicables.

18) Que la previsión legal del artículo 29 de la ley 24.018 con los alcances indicados es derivación razonada del supuesto de exclusión del otorgamiento del beneficio contemplado por el legislador y conduce a una aplicación igualitaria de la norma para todos los casos en los que se haya producido la destitución de su cargo del magistrado mediante juicio político por mal desempeño de sus funciones.

19) Que lo establecido también encuentra sustento en la reiterada jurisprudencia de esta Corte relativa a que los actos que reconocen la existencia de un derecho previsional no tienen efecto constitutivo de aquel, pues este se consolida al momento de cumplir con los requisitos correspondientes (Fallos: 331:373, “Farías de Fenoglio”; causas CSJ 232/2001 (37-G)/CS1 “García, Antonio Alfredo c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba”, sentencia del 24 de abril de 2003; CSJ 1674/2003 (39-R)/CS1 “Rinaudo, Vitelmina Dominga Lucía c/ ANSeS s/ impugnación fecha inicial de pago”, del 10 de abril de 2007 y CSJ 445/2005 (41-G)/CS1 “González Dávalos, Reinaldo c/ ANSeS s/ dependientes: otras prestaciones”, del 9 de diciembre de 2009); (Fallos: 342:263; 342:738, entre otros).

20) Que la resolución que se adoptará por la presente torna inoficioso ingresar en el análisis de los agravios del actor vinculados al modo de calcular las sumas retroactivas, así como de las impugnaciones de la demandada relativas a la existencia de arbitrariedad y de un supuesto configurativo de gravedad institucional.

21) Que las presentaciones de la parte actora fechadas el 12 de julio y el 21 de octubre del corriente año y la documentación acompañada se refieren a cuestiones que exceden el ámbito de conocimiento de este Tribunal en esta etapa del proceso, el cual se halla limitado, como se ha dicho, a la validez constitucional del artículo 29 de la ley 24.018, por lo que no corresponde considerarlas para la resolución del presente debate.

22) Que, por último, con relación a los agravios invocados por la actora respecto de la imposición de las costas en el orden causado, corresponde recordar lo expresado por este Tribunal con relación a que lo atinente al régimen de las costas constituye, como regla general, de la cual en el caso no se advierten motivos para apartarse, materia ajena al recurso excepcional previsto por el artículo 14 de la ley 48 (Fallos: 306:150; 307:888; 311:97, entre muchos otros).

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario deducido por el Ministerio de Desarrollo Social; se desestima el recurso interpuesto por el actor y los recursos de hecho de ambas partes; se revoca la sentencia apelada y, en uso de las facultades del artículo 16, segunda parte, de la ley 48, se rechaza la demanda. Costas por su orden atento haber mediado motivos atendibles por parte de la actora para litigar (artículo 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, devuélvanse los autos principales y archívense las quejas.

Disidencia del señor conjuez doctor don Renato Rabbi-Baldi Cabanillas

Considerando:

1º) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al revocar el pronunciamiento de la instancia anterior, declaró la inconstitucionalidad del artículo 29 de la ley 24.018 y, en consecuencia, dispuso la nulidad de las resoluciones del Ministerio de Desarrollo Social 3085/2004 y 219/2005 y del decreto del Poder Ejecutivo Nacional 1319/2005 que, con fundamento en la destitución por juicio político del actor, dejaron sin efecto la asignación mensual vitalicia que le había sido concedida por haberse desempeñado como juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

2º) Que, para resolver de ese modo, el a quo ponderó que tanto los hechos tenidos por ciertos para fundamentar la decisión de remover al demandante del cargo que ocupaba, como la calificación de mal desempeño de su función no eran susceptibles de revisión, por lo que la cuestión litigiosa quedaba limitada a examinar la validez del artículo 29 de la ley 24.018, norma que prescribe que los beneficios de ese régimen no alcanzan a quienes hubieran sido destituidos por la causa mencionada.

Sobre ese punto, la alzada consideró que el artículo 60 de la Constitución Nacional, al atribuir al Senado de la Nación la facultad de juzgar la acusación de la Cámara de Diputados, estableció que su fallo “no tendrá más efecto que destituir al acusado”, por lo que el artículo 29 de la ley 24.018 instaura una consecuencia adicional y distinta a la única prevista para el veredicto del Senado, por lo que resulta contrario a la citada cláusula constitucional.

3º) Que contra ese pronunciamiento ambas partes dedujeron recursos extraordinarios que fueron concedidos por encontrarse en juego el alcance y la interpretación de normas de carácter federal (artículos 2, 3 y 29 de la ley 24.018) y denegados por las causales de arbitrariedad alegada por ambas partes y gravedad institucional planteada por la demandada, lo que motivó la interposición de sendos recursos de queja.

4º) Que, en lo que aquí interesa, el Estado Nacional sostiene que no existe colisión entre los artículos 60 de la Constitución Nacional y 29 de la ley 24.018, dado que esta última norma no implica una extensión de los efectos previstos para el caso de juicio político, sino el ejercicio de la facultad legislativa prevista en el artículo 75, inciso 20, de la Constitución Nacional. Alega que el artículo 29 de la ley 24.018 no está agregando una consecuencia más al fallo dictado por el Senado, ya que no es dicho órgano el que declara la pérdida del derecho a la asignación vitalicia. Indica que el beneficio en cuestión fue previsto por el legislador en un régimen particular como una forma especial de retribuir la gratitud de la República por los servicios que hubiese prestado la persona que desempeñó, en este caso, el cargo de juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Sostiene que resultaría incongruente y alejado de lo pretendido por el legislador otorgar un beneficio de esa índole a aquel que ha sido destituido por mal desempeño de sus funciones. Al respecto, la recurrente indica que el correcto obrar en las funciones constituye un requisito de admisibilidad del beneficio, sin cuya verificación no se puede ser acreedor del derecho creado por la norma. Por lo tanto, para la demandada el derecho reclamado no ingresó al patrimonio del reclamante.

5º) Que, por su parte, en su recurso la actora cuestiona la interpretación efectuada por el tribunal a quo de los artículos 14 bis, 75, inciso 23, y 110 de la Constitución Nacional; 2 y 3 de la ley 24.018, y 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en relación con la forma de pago de las prestaciones adeudadas, la tasa pasiva de interés elegida y la distribución de las costas en el orden causado.

6º) Que el recurso extraordinario interpuesto por la demandada resulta admisible dado que se encuentra en juego el alcance de la aplicación e interpretación del artículo 29 de la ley 24.018, y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria a las pretensiones que la apelante funda en ella (artículo 14, inciso 1º, ley 48). Se tratarán, en consecuencia, en primer término, los agravios de la demandada porque si le asistiera razón a la apelante en cuanto que el referido artículo 29 es constitucional y, por consiguiente, no corresponde otorgar el beneficio al actor, se tornaría inoficioso tratar los agravios de este último, que dependen de que tenga derecho al beneficio.

7º) Que en relación con el agravio planteado por la demandada, corresponde liminarmente recordar la conocida doctrina de esta Corte de que la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, por configurar un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la ultima ratio del orden jurídico, por lo que, en principio, no debe recurrirse a ella sino cuando un acabado examen del precepto controvertido conduzca a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados (Fallos: 288:325; 328:1416; 340:669; 341:1675; 342:685, entre muchos otros).

Asimismo, y en cuanto aquí interesa, cabe señalar que este Tribunal en las causas CSJ 1153/2008 (44-M)/CS1 “Marquevich, Roberto José c/ ANSeS s/ acción meramente declarativa”, sentencia del 11 de diciembre de 2014, y “Boggiano” (Fallos: 339:323), entendió que la norma controvertida por la apelante –artículo 29 de la ley 24.018– no violentaba las disposiciones constitucionales invocadas por los actores de dichas causas.

8º) Que, por las razones que a continuación se brindarán, el sub lite es netamente distinguible de los precedentes recién señalados, lo que conduce a declarar la inaplicabilidad del artículo en cuestión.

Al respecto, cabe en primer término recordar que, como indicó el Tribunal en el conocido precedente “Municipalidad de la Capital c/ Isabel A. de Elortondo” (Fallos: 33:162), cualquiera que sea la generalidad de los conceptos empleados por el Tribunal en sus fallos, “ellos no pueden entenderse sino con relación a las circunstancias del caso que las motivó, siendo, como es, una máxima de derecho, que las expresiones generales empleadas en las decisiones judiciales, deben tomarse siempre en conexión con el caso en el cual se usan, y que en cuanto vayan más allá, pueden ser respetadas, pero de ninguna manera obligan el juicio del tribunal para los casos subsiguientes”. Esta doctrina fue reiterada de modo constante. Recientemente, entre otros, en Fallos: 338:134; 342:278 y 342:1660; en tanto que en Fallos: 340:1084, con cita de Fallos: 329:5019 y 335:2028, se sostuvo que son descalificables las sentencias que “han aplicado la doctrina de un precedente a controversias en los que no se presentaban las mismas circunstancias debatidas en ese trámite”.

Sentado lo anterior, corresponde en segundo lugar precisar que, en relación con el actor, se advierte que mediante la resolución 2558/98 de la Secretaría de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación, dictada el 2 de noviembre de 1998, le fue reconocida la jubilación aquí cuestionada, esto es, con anterioridad a la solicitud de juicio político y destitución del causante (año 2003). En cambio, la situación fáctica de los precedentes “Marquevich” y “Boggiano” citados difiere en absoluto de la presente causa, pues en dichos casos a los actores no se les había reconocido previamente la jubilación mediante resolución administrativa. Por lo tanto, la doctrina sentada en “Marquevich” y “Boggiano” no puede determinar la respuesta a los agravios de la recurrente en esta causa.

9º) Que los artículos 2 y 3 de la ley 24.018 (BO 18/12/1991) establecen que los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, una vez que hayan cumplido con ciertas exigencias –cuatro (4) años como mínimo en el ejercicio de sus funciones, sesenta (60) años de edad, o acreditar treinta (30) años de antigüedad de servicio o veinte (20) años de aportes en regímenes de reciprocidad– adquieren el derecho a gozar de una asignación mensual, móvil, vitalicia e inembargable cuyo monto será la suma que por todo concepto corresponda a la remuneración de dichos cargos. En particular, el artículo 3 dispone que constituye un “…derecho adquirido a la fecha en que se reunieron dichos requisitos…”.

Como se anticipó, en el año 1998, a través de la resolución 2558, se consideraron reunidos en relación con el actor, los requisitos de procedencia para el reconocimiento de la asignación, aclarándose en esa oportunidad que la pensión a favor del beneficiario se liquidaría mensualmente a partir de la fecha de cese de sus funciones (confr. resolución citada, artículo 2).

De conformidad con la doctrina sentada por esta Corte, los actos que reconocen la existencia de un derecho previsional tienen efecto declarativo y no constitutivo de aquel, que se consolida al momento en que son cumplidos los requisitos correspondientes (CSJ 1674/2003 (39-R)/CS1 “Rinaudo, Vitelmina Dominga Lucía c/ ANSeS s/ impugnación fecha inicial de pago”, sentencia del 10 de abril de 2007; CSJ 445/2005 (41-G)/CS1 “González Dávalos, Reinaldo c/ ANSeS s/ dependientes: otras prestaciones”, sentencia del 9 de diciembre de 2009; Fallos: 331:373; 342:263; 342:738).

Lo expuesto significa que al momento de ser destituido por juicio político el actor ya había adquirido el derecho a su jubilación, quedando únicamente supeditado el cobro de la asignación mensual al cese en sus funciones.

A este respecto, corresponde recordar que el Tribunal ha resuelto reiteradamente que “cuando bajo la vigencia de una ley un particular ha cumplido todos los actos y obligaciones sustanciales y requisitos formales previstos en ella para ser titular de un derecho, debe tenérselo por adquirido, y es inadmisible su modificación por una norma posterior sin agraviar el derecho constitucional de propiedad” (Fallos: 298:472; 326:417 y sus citas). Asimismo, se ha indicado que dicha conclusión es correcta aun cuando “falte la declaración formal de una sentencia o de un acto administrativo, pues estos solo agregan el reconocimiento de ese derecho o el apoyo de la fuerza coactiva necesaria para que se haga efectivo” (Fallos: 296:723; 304:871; 328:1381, entre otros). Ello es lo que aconteció en el caso por conducto de la mentada resolución 2558/1998 de la Secretaría de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación.

De ahí que una vez adquirido el derecho no puede luego la administración, con la revocación del acto, privar de sus efectos a su beneficiario, tal como sucedió por resoluciones del Ministerio de Desarrollo Social 3085/2004 y 219/2005, y decreto del Poder Ejecutivo Nacional 1319/2005 con sustento en el artículo 29 de la ley 24.018, ya que ello violaría el derecho de propiedad del doctor Eduardo José Moliné O’Connor garantizado por el artículo 17 de la Constitución Nacional.

10) Que, por las razones hasta aquí expuestas, tal y como se anticipó, el artículo 29 de la ley 24.018 es inaplicable al caso porque, en atención a las particulares circunstancias de la causa en las que la jubilación en disputa ya había ingresado al patrimonio del actor –contrariamente a lo que sucedía, v.gr., en la citada causa “Boggiano” tal y como fue expresamente señalado en sus distintos votos (considerando 5º de la mayoría, considerando 20 del voto del conjuez Ferro y considerando 4º, párrafos 6 y 7, del voto del conjuez Vélez Funes)–, extender los alcances de dicha norma al caso bajo tratamiento resultaría violatorio del artículo 17 de la Constitución Nacional.

Es decir, no se está ante un supuesto de incompatibilidad entre aquella disposición infraconstitucional y el artículo 60 de la Ley Fundamental –como fuera resuelto porel a quo y que constituyó la médula del agravio de la demandada–, sino que, en el sub lite la controversia gira en torno de otro aspecto, a saber, el contenido que debe otorgarse a la garantía de la propiedad prevista en la Ley Fundamental. Por lo tanto, cabe restablecer el derecho al cobro de la asignación vitalicia oportunamente acordada al causante mediante la resolución 2558/1998 de la Secretaría de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación.

11) Que, habiéndose desestimado el precedente agravio del Estado Nacional, corresponde en lo que sigue abordar los recursos de hecho por la causal de gravedad institucional y de arbitrariedad alegadas, la segunda por el actor, y ambas por la demandada.

12) Que, como se anticipó, esta última invoca la existencia de gravedad institucional a raíz del dictado de la resolución del a quo con sustento en dos aspectos: a) el daño patrimonial al erario público que significaría concederle al actor el derecho a la pensión estatuida por la ley 24.018, tanto en relación al monto a reconocer en forma retroactiva así como en lo tocante a las futuras erogaciones mensuales; y b) la colisión entre normas que regulan facultades otorgadas constitucionalmente, es decir, la referente al procedimiento de juicio político estatuida por el artículo 60 de la Constitución Nacional a cargo del Senado, y la legislativa genérica prevista en el artículo 75, inciso 20, de la Carta Magna en cuyo ejercicio fue dictada la ley 24.018.

Pues bien, en cuanto se vincula al primer argumento del recurso de hecho venido a conocimiento del Tribunal no se verifican las invocadas circunstancias de orden económico o financiero, ni tampoco surge de qué forma el pago, retroactivo y a futuro de la asignación vitalicia de una sola persona afectaría al presupuesto nacional. Es que, como resulta obvio, lo que está en discusión es únicamente el haber jubilatorio de un magistrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación destituido por el Honorable Senado de la Nación, es decir, un interés patrimonial de carácter individual, lo que debe llevar a desestimar las invocaciones de la demandada referentes a la gravedad institucional del caso, máxime si, como siempre ha requerido el Tribunal, no basta la mera invocación por parte del apelante de su agravio, sino que tal argumento debe ser objeto de un “serio y concreto razonamiento que demuestre de manera indudable la concurrencia de aquella circunstancia” (Fallos: 303:221; 303:1923; 305:1920, entre otros). Como resulta evidente, lo decidido no excede el interés de las partes ni atañe al de la comunidad (Fallos: 290:266; 307:770; 307:919); ni tampoco se encuentran en juego instituciones básicas de la Nación (Fallos: 307:973).

Asimismo, y en lo que concierne al segundo argumento, este ya fue abordado –y desestimado– al determinar que el artículo 29 de la ley 24.018 es inaplicable al sub lite, a cuyas proposiciones me remito (considerandos 8º, 9º y 10).

13) Que respecto a la alegada tacha de arbitrariedad por el Estado Nacional, este se limita a hacer una enumeración de los supuestos en los que esta Corte ha considerado que existe arbitrariedad de sentencia, lo que no alcanza para constituirse en una fundamentación autónoma tal como es exigida por el artículo 15 de la ley 48. Y a lo dicho, cabe agregar que lo alegado trasunta una mera disconformidad con la sentencia que cuenta con fundamentos suficientes que no pueden ser descalificados al no observarse deficiencias lógicas o la violación de las reglas de la sana crítica (Fallos: 324:100; 340:1070; 341:336, entre muchos otros).

14) Que, a su turno, el apoderado legal del accionante cuestiona tres aspectos de la decisión del a quo: a) la forma de pago de las prestaciones, por apartarse de lo dispuesto por los artículos 14 bis y 110 de la Constitución Nacional, así como de lo previsto en el artículo 3º de la ley 24.018; b) la aplicación de la tasa pasiva a la luz del artículo 110 de la Constitución Nacional y de los derechos previsionales en juego, y c) la distribución de costas por el orden causado.

15) Que, en cuanto concierne al primer agravio, el planteo del actor respecto de que la totalidad de las asignaciones mensuales adeudadas sean abonadas al valor de la remuneración que por todo concepto perciba un juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a la fecha del efectivo pago, con fundamento en que, de lo contrario, se vulneraría la garantía de irreductibilidad del haber de retiro del artículo 110 y la protección consagrada en el artículo 14 bis, ambos de la Constitución Nacional, resulta inadmisible. Ello es así por cuanto los principios de movilidad, integridad e intangibilidad que deben gozar las prestaciones previsionales de los magistrados del Tribunal quedan garantizados, en el caso de corresponder, con el pago de las asignaciones adeudadas equivalentes a la prestación mensual –y móvil– que por todo concepto hubiera correspondido a un juez de ese Tribunal en cada fecha de vencimiento y, ante su fallecimiento, a quienes corresponda en concepto de pensión, añadiéndose que el daño ocasionado por el retardo en el cumplimiento de la obligación será reparado con la aplicación de intereses, los que se adicionarán al capital.

Así las cosas, por las razones brindadas con anterioridad, en el sub lite, dado que el actor fue destituido de su cargo de juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación por sentencia del Honorable Senado de la Nación adoptada en la sesión del 3 de diciembre de 2003, desde esa fecha deberá abonarse una asignación equivalente a la prestación mensual y móvil que por todo concepto hubiera correspondido a la remuneración de dicho cargo en cada fecha de vencimiento y hasta el 20 de agosto de 2014, momento en que aconteció el fallecimiento del actor (confr. partida de defunción agregada a la causa), de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la ley 24.018. Y, a su turno, a partir del 21 de agosto de 2014 y hasta el restablecimiento de la pensión a favor de la cónyuge del doctor Moliné O’Connor –y de sus hijos en caso de corresponder– deberá pagarse el setenta y cinco por ciento (75%) de dicha prestación mensual y móvil que por todo concepto hubiera correspondido a la remuneración del cargo de juez de la Corte Suprema en cada fecha devengada, en virtud de lo dispuesto por el artículo 4 de la citada norma.

16) Que tampoco será admitido el segundo agravio –el quantum de la tasa de interés– ya que, conforme lo ha resuelto en forma reiterada el Tribunal, la tasa pasiva promedio que elabora el Banco Central de la República Argentina es adecuadamente satisfactoria del menoscabo patrimonial sufrido por el demandante en el marco de la índole previsional de la relación jurídica en examen y el carácter alimentario de las prestaciones adeudadas (Fallos: 325:1185; 327:3721; 329:6076; 340:483, entre otros).

Bajo ese lineamiento, corresponde destacar que el argumento del actor en cuanto a que, de aplicarse la tasa pasiva en lugar de la activa afectaría la intangibilidad de su asignación vitalicia por implicar una reducción monetaria, no encuentra amparo en el artículo 110 de la Constitución Nacional, ya que esta norma no instituye un privilegio en favor de los magistrados que los ponga a salvo de toda y cualquier circunstancia que redunde en una pérdida del poder adquisitivo de sus haberes (Fallos: 329:385; 330:3109; 342:1847).

En consecuencia, corresponde rechazar el agravio relativo a la tasa de interés aplicable al pago.

17) Que, en cuanto al tercer agravio, si bien es cierto que, como regla, la vía del artículo 14 de la ley 48 no resulta procedente para revisar lo decidido por los jueces de la causa en lo referente a la distribución de las costas del pleito (Fallos: 307:888; 311:97, entre muchos otros), corresponde hacer excepción a ese principio en tanto la parte recurrente sustenta su agravio en la afectación de garantías constitucionales, ya que, a su juicio, la asignación de aquella por el orden causado afectaría la intangibilidad de la asignación vitalicia establecida por el citado artículo 110 de la Ley Suprema.

Ahora bien, no se advierte que se cercene la garantía de intangibilidad que protege las remuneraciones de los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación consagrada por el artículo 110 de la Carta Magna. Por de pronto, es claro que la circunstancia de abonar los trabajos a un profesional que lo representó en juicio, junto con los demás gastos y costas en que podría haber incurrido –como es alegado–, lejos está de implicar la confiscación de los bienes del obligado, máxime si no media ninguna prueba que conduzca a siquiera intentar fundar tal aserto.

18) Que las presentaciones de la parte actora fechadas el 12 de julio y el 21 de octubre del corriente año y la documentación acompañada se refieren a cuestiones que exceden el ámbito de conocimiento de este Tribunal en esta etapa del proceso, el cual se halla limitado, como ya se ha dicho, a la validez constitucional del artículo 29 de la ley 24.018, norma esta que, por lo anteriormente expuesto, resulta inaplicable para la solución que aquí se propicia. En tales condiciones, no corresponde considerar dichos documentos para la resolución del presente debate.

Por ello, se rechazan las quejas; se declara parcialmente admisible el recurso extraordinario interpuesto por la demandada con el alcance indicado; se declara la inaplicabilidad del artículo 29 de la ley 24.018 en los términos de los considerandos 8º, 9º y 10; se confirma la sentencia apelada en cuanto reconoce el derecho a la asignación extraordinaria de dicha ley, y se ordena su pago de acuerdo con los fundamentos y alcances expuestos en los considerandos 15 y 16. Costas por su orden en virtud de las particularidades del caso y porque las partes pudieron considerarse con mejor derecho a litigar (artículo 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguense las quejas al principal, notifíquese y devuélvase. – Victoria P. Pérez Tognola. – Jorge E. Morán. – Santiago H. Corcuera. – Roberto E. Hornos. – Luis R. Rabbi-Baldi Cabanillas (en disidencia).

Firmat Plan Auto Para Fines Determinados SA (TF 25531-I) c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Buenos Aires, 17 de octubre de 2024

Y Vistos, Considerando:

I. Que a fs. 300/303 el Tribunal Fiscal de la Nación revocó las resoluciones nro. 51 y 52 dictadas el 30 de mayo de 2005 por las que la AFIP-DGI determinó de oficio el impuesto a las ganancias por el periodo fiscal 2000 y el IVA por los periodos octubre/2000 a septiembre/2001 e intimó a la empresa FIRMAT PLANAUTO PARA FINES DETERMINADOS SA (en adelante, Firmat) a ingresar las sumas de $2.446,61 y $69.926,36, aplicando sendas multas en los términos del art. 45 de la ley 11.683. Las costas se impusieron a la vencida.

El pronunciamiento fue apelado por el Fisco, cuyo recurso fue concedido a fs. 328 y fundado a fs. 317/326. El contribuyente contestó agravios a fs. 337/343.

II. Que para decidir en el sentido indicado el Tribunal Fiscal comenzó señalando que, en los periodos fiscales que al caso importan, la empresa actora tenía por actividad la administración de un sistema de capitalización que comercializaba bajo el nombre comercial de “autocrédito” y contaba para ello con la autorización de la Inspección General de Justicia (IGJ) como autoridad de contralor en la constitución y posterior funcionamiento de las sociedades de capitalización.

Expuso que en esa operación, analizada en los ajustes, Firmat se obligaba a pagar a sus suscriptores, al vencimiento del título de capitalización, su valor nominal y estos quedaban obligados al pago de un monto periódico por un tiempo determinado que era lo que se denomina en las reglamentaciones y en el propio título como “cuota comercial”, a la que en dichos periodos consideró íntegramente exenta de tributar en el IVA de acuerdo con lo dispuesto por el art. 7º, inc. h), ap. 16.3, de la ley del gravamen.

Explicó que, según el Fisco, esta exención no era aplicable al concepto “carga administrativa” comprendido en el monto de la cuota sorteo de la denominada “cuota comercial” –equivalente al 0,45% del valor nominal del título– sino que, por el contrario, la exención se aplicaba sólo a la porción atribuible a la cuota ahorro, que es con la que la empresa cumple con su objeto societario; por lo tanto, los servicios por la administración de la cuota sorteo, resultaban ser montos que deben tributar de acuerdo a lo previsto por el art. 3º, inc. e), ap. 21 de la ley del gravamen. De allí que, para el ente fiscal la “cuota comercial” resultara escindible económicamente.

En lo que respecta al ajuste relativo al Impuesto a las Ganancias, recordó que fueron impugnados los gastos originados en los créditos fiscales por las compras en el periodo fiscal 2000, así como las percepciones computadas que también habían sido deducidas en el IG del mismo año.

En dicho análisis, tuvo en cuenta que del título de capitalización de Firmat, aprobado por la IGJ, surgía que al valor nominal del título de $5000 de 330 cuotas le correspondía una “cuota comercial” de $3 integrada por los siguientes conceptos: (1) “cuota ahorro” de $1,55, utilizada para constituir la reserva matemática del suscriptor y que se capitaliza por mes vencido; (2) “cuota sorteo”, de $1 que otorga al suscriptor el derecho a participar en el sorteo mensual y (3) “carga administrativa”, de $0,45 (ver fs. 238).

Observó que el art. 8º del Dto. 142.277/43, que regula la actividad de las empresas de capitalización de ahorro como la aquí actora, dispone que la cuota comercial se integra por la cuota pura más la carga administrativa y entendió que, del texto de dicha norma, surgía que el objetivo de este último concepto es que las empresas de capitalización pudieran ejercer sus actividades. Añadió que de allí y de las condiciones previstas en el contrato particular de Firmat, surgía que los sorteos formaban parte de su actividad en los periodos que al caso interesan.

Por ello, concluyó que la cuota comercial era un monto único y que su discriminación en diferentes conceptos tenía otros efectos tales como cuantificar el derecho del suscriptor a participar en la distribución de utilidades, calcular la reserva matemática, conocer la composición y rentabilidad en función de la tasa de interés de capitalización aplicable y verificar el cumplimiento de las regulaciones que imponen máximos a dicha carga.

Remarcó que en el mismo sentido (indivisibilidad de la cuota) había informado el presidente de la Asociación Argentina de Sociedades de Capitalización al contestar el oficio a fs. 161/163 y a la misma conclusión arribaron los peritos en su informe de fs. 223/254, quienes agregaron que la carga administrativa no se divide en carga por administración del fondo de ahorro y del fondo de sorteo, sino que es una única carga del 15% de la cuota comercial.

En lo que atañe a la exención prevista en el art. 7º, inc. h), ap. 16.3 de la ley de IVA, señaló que lo que la ley exime son las prestaciones financieras de los regímenes de ahorro y capitalización como los comerciados por la empresa actora y que la postura del Fisco implicaba que esta exención únicamente se aplica a la gestión administrativa de la porción de la cuota comercial vinculada a los intereses, no a la de los mismos servicios pero de la administración de la cuota sorteo, lo que funda en que Firmat capitalizó solo una parte de las cuotas (39%); de esta forma, según el ente fiscal el régimen normativo distingue entre ahorro y sorteo por lo que resulta válido que tengan tratamientos fiscales diferenciados.

Sin embargo, observó el Tribunal Fiscal que según el art. 19 del Dto. 142.277/43 las empresas tienen la posibilidad de establecer en sus contratos la realización de sorteos a fin de estimular el hábito del ahorro y que el contrato que rige el título de Firmat establecía en su art. 5º que aquellos títulos favorecidos en un sorteo continuaría vigente a todos los efectos. Ello le permitió afirmar que para la empresa actora los sorteos –que eran del tipo de los garantizados previstos en el art. 19, inc. c) del decreto mencionado– eran una forma de captación del interés del suscriptor ahorrista, lo que no significaba que formaran parte de su actividad principal, porque en tal caso no hubiera sido autorizada a funcionar por la autoridad de aplicación.

Desde otra perspectiva, puntualizó que las cargas administrativas tienen tres objetos esenciales: gastos de administración, de cobranza y de adquisición (comisiones y viáticos, propaganda y gastos de emisión); tratándose, en definitiva, de los gastos propios de la administración de la actividad de este tipo de empresas en la que los sorteos estaban incluidos como forma de estimular el ahorro en los consumidores. En esta línea, recordó el fin de este tipo de empresas, llamado “ahorro constructivo”, bajo un fuerte control estatal, a cambio de lo cual, la empresa percibía ingresos en concepto de gastos de suscripción y de administración, cuya fijación tampoco está libre sino que también tiene regulación estatal al limitarla en un porcentaje máximo (art. 8º del decreto citado y reglamentaciones de IGJ).

Apuntó que no se encuentra controvertido que Firmat tenía como único y exclusivo objeto la administración de un plan de capitalización previamente aprobado y que no tenía planes de ahorro de grupos cerrados, es decir que su única actividad era la de capitalización (cfr. informe IGJ 19/2/2003, agregado a fs. 191/192). Añadió que la actividad de Firmat no quedaba alcanzada por la gravabilidad del art. 3º, inc. e) punto 21 que en su apartado g) se refiere a “los servicios prestados de organización, gestoría y administración a círculos de ahorro para fines determinados” ya que no era esa la actividad para la cual había sido autorizada por la IGJ a funcionar ni era ese el objetivo del título de capitalización que dicha agencia estatal había aprobado y que limitaba su actividad que por expreso mandato legal estaba exenta de tributar el IVA.

Concluyó observando que la actividad de estas empresas no puede analizarse bajo los criterios de cualquier actividad comercial, debido a la fuerte regulación estatal de la que son objeto, en función del control federal del ahorro que ésta persigue.

III. Que en sus agravios, el Fisco se queja de la revocación de los ajustes. En relación a la carga administrativa atribuible a la cuota sorteo, manifiesta que en estas actuaciones lo que se discute es la gravabilidad de la “organización y administración de los sorteos” realizados por la firma; explica que el cargo administrativo aplicado a dicho concepto es independiente del fin con el que se hace el sorteo o lo que eventualmente haría la IGJ si dichos sorteos no estuvieran regulados por el Dto. 144.277/43. Destaca que el monto atribuido a la “carga administrativa” corresponde a gastos administrativos tanto de la cuota ahorro como de la cuota sorteo, y únicamente la primera se encuentra exenta de IVA por lo que el excedente de dicho gasto atribuible a la cuota sorteo es materia imponible del gravamen (art. 3º, inc. g) de la ley del gravamen).

Explica que si bien la empresa tiene como actividad principal la de capitalización, pudo optar por realizar, o no, los sorteos y, al haberlo hecho, prestó no sólo el servicio de administración y gestión del sistema de capitalización y ahorro sino también el relativo al manejo de los sorteos, la que encuadra dentro de las previsiones del art. 3º ya que implica la prestación de un servicio a cambio de una retribución, generándose así el débito fiscal correspondiente en cada uno de los periodos fiscales. Concluye así que, si las prestaciones brindadas por la empresa actora no fueran divisibles, los sorteos tendrían que ser obligatorios y, ante la falta de sorteos, la actividad de capitalización no se podría desarrollar.

Agrega que no es acertado afirmar que la cuota comercial es una sola y sostiene que la prestación vinculada con la cuota sorteo carece de individualidad. En tal sentido, señala la respuesta de los peritos brindada en los puntos 7 y 9 del informe de fs. 223/254 donde ambos expertos coincidieron en que, tanto desde el punto de vista económico financiero como contable, los importes recibidos en concepto de carga administrativa remuneran actividad y forman parte de los recursos de la empresa, lo cual acredita –a su entender– que estos importes quedan gravados en el ámbito del IVA. Sostiene que la sentencia ha obviado estas conclusiones y sólo referido las respuestas a los puntos 2 y 6, realizando una interpretación parcial y arbitraria de dicho elemento de prueba.

Entiende que, pese al objeto de la empresa actora (art. 3º de su estatuto), la escindibilidad económica de la cuota comercial sobreviene porque si bien el principal objetivo es el ahorro y la constitución de su capital, se incentiva a los participantes a formar parte de sorteos periódicos.

IV. Que previo a ingresar al tratamiento de los agravios vertidos por la demandada, es importante recordar que esta Alzada no se encuentra obligada a seguir a la recurrente en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que propone, sino tan sólo aquéllas que resulten conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (conf. CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 278:271, 291:390, 297:140; 301:970; esta Sala, “ACIJ c/ EN- ley 24.240- M. Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/08; “MULTICANAL S.A. y otro c/ EN- SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986”, del 21/5/09; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc. Civil c/ EN- Dto. 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/10; “CPACF- INC MED (2-III-11) c/ BCRA- Comunicación “A” 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/11; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/ EN- DNM Disp. 1207/11 –Legajo 13975– (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/11, “Rodríguez Rubén Omar c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/14, “Laham, Alberto Elías c/DGI s/Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/15, “Golden Penaut Argentina c/DGI s/Recurso directo de organismo externo”, Causa Nº 72680/18, del 2/7/19, entre otros).

V. Que corresponde también puntualizar que el análisis de las cuestiones planteadas por el apelante en sus agravios exige la revisión de cuestiones de hecho y prueba ajenos, por regla general, a la jurisdicción de esta Cámara, en razón de lo previsto en el artículo 86 inciso b) de la Ley Nº 11.683, que otorga carácter limitado al recurso, y que, por principio, excluye el juicio del Tribunal Fiscal respecto de los extremos de hecho (confr. Fallos: 300:985; 326:2987; 328:3048; 332:357; 334:249; 336:1668; 338:169; “Tecpetrol SA (TF 27621-1) c/ DGI”, expte. nro. 32366/2012/CS1 RO, del 12/9/2017; “Eurnekian, Eduardo (TF 18906-1) c/ DGI”, nro. 40457/2012/CS1 RO, del 23/11/2017; “ADM Argentina S.A. c/ DGI”, nro. 29982/2017/1/RH1, del 28/10/2021, entre otros).

Por esta razón cabe, en principio, estar a las conclusiones del Tribunal Fiscal sobre los hechos probados (confr., CNCAF, Sala I, “Merlino Automotores S.A.”, del 12/03/2009; Sala II, “Frigorífico Marejada S.A.”, del 29/12/2009; Sala IV, “Agropecuaria Laishi S.A.”, del 15/04/2010; esta Sala, “CLK SA (TF 36588-I) c/ DGI”, nro. 12.113/2021, del 9/8/2022; “Del Buono, Jorge Luis” del 15/03/2007; entre muchos otros) y, si el apelante pretende la revisión de cuestiones de hecho y prueba de la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación, constituye un requisito de procedencia que el recurrente demuestre, preliminarmente, que la valoración efectuada por el mismo fue arbitraria (confr. esta Sala, “Golden Penaut Argentina SA c/ DGI”, nro. 72.680/2018, del 9/5/2019).

En este sentido, lo que se encuentra sometido a conocimiento de esta Sala consiste, primeramente, en verificar si se evidencian deficiencias manifiestas en la valoración efectuadas por dicho tribunal. Puesto que, cuando lo decidido se apoya en la ponderada valoración del conjunto de elementos probatorios incorporados en el proceso sólo cabe confirmar la decisión recurrida (confr. esta Sala, causa “Kimberly Clark SA (TF 36115-I) c/ DGI”, expte. nro. 17.550/2021, del 13/4/2022; “Establecimiento Agropecuario Las Tres Marías SA (TF 40.985-I) c/ DGI”, nro. 72.673/2018, del 7/5/2019; “Nobleza Piccardo SAICYF (TF 33113-I) c/ DGI”, nro. 83.620/2016, del 16/10/2018; “Frigorífico Pilcomayo SRL (TF 24.222-I) c/ DGI”, nro. 18.124/2016, del 14/9/2017; “Lanusse, Josefina Milagros (TF 34.584-I) c/ DGI”, nro. 4.502/2014, del 29/9/2014; “La Luguenze SRL (TF 31.645-I) c/ DGI”, nro. 27.409/2012, del 31/10/2012; entre otros).

VI. Que, en función de estas premisas, se debe examinar la apelación deducida, para lo cual cabe retener que a fs. 161/162 la Asociación Argentina de Sociedades de Capitalización informó que, según ha dictaminado la Inspección General de Justicia, las sociedades que componen esa institución tienen como objeto “único y exclusivo” la administración de un plan de capitalización previamente aprobado. Asimismo, expuso la mencionada entidad que la cuota comercial que abonan los adherentes “…permite conformar los fondos de ahorro respectivos para asignar por finalización del plazo o anticipadamente por sorteo, como así también en un porcentaje determinado, según las bases técnicas aprobadas, remunerar la actividad de administración que realiza la empresa” (v. punto a.1), quinto párrafo) y afirmó que “…la cuota de los planes de capitalización son indivisibles pues no puede ni económica ni jurídicamente escindirse en administración del fondo de ahorro y administración del fondo de sorteo, ya que la conjunción de ambas constituye la obligación contractual esencial asumida por la sociedad administradora” (ibídem, sexto párrafo). En relación al sorteo que realiza este tipo de empresas, explicó que “…constituye meramente un mecanismo de asignación del fondo conformado a tal efecto, por lo cual la administración de dicho fondo y su asignación por sorteo no puede tipificarse como actividad autónoma dado que la misma es inherente a la actividad de capitalización y accesoria del objeto principal del plan…” (ibídem, séptimo párrafo). Finalmente, fue contundente al señalar que “…las cuotas comerciales que perciben las empresas de capitalización son indivisibles dado el carácter único que posee la actividad de administración de los fondos de los ahorristas con destino a lograr que a la finalización de su plazo de vigencia, o anticipadamente por medio de las adjudicaciones mensuales efectuadas por patrón aleatorio de asignación, la entrega del total del valor nominal correspondiente al plan elegido, lo cual transforma a la misma en inescindible, no pudiendo confundirse divisibilidad de cuotas con el tratamiento actuarial otorgado a las mismas al efecto de conformar los fondos de ahorro para su asignación por finalización del plazo o anticipadamente por sorteo, como así también para la asignación de la correspondiente carga administrativa que remunera la actividad de la empresa” (respuesta al punto a.3).

Asimismo, obra a fs. 171/196 la contestación de la Inspección General de Justicia, en la que, por remisión a un dictamen anterior del año 2003 (v. fs. 191), coincidió en que “las cuotas de los planes de capitalización son cobradas en forma indivisible. Los distintos rubros que la integran es a los efectos de determinar la viabilidad y equidad del sistema” (v. repuesta 1); además de señalar que la empresa actora tiene como objeto único y exclusivo la administración de un plan de capitalización previamente aprobado.

En el peritaje contable agregado a fs. 252/258 los expertos arribaron a las mismas conclusiones: el objeto social, según el estatuto, es único y no se divide en administración del fondo de sorteo y administración del fondo de ahorro (ver respuesta al punto 2); la cuota comercial no se desglosa contablemente (al punto 3) y, dentro de ésta, la carga administrativa no se divide en ningún caso en carga por administración del fondo de ahorro y carga por administración del fondo de sorteo (al punto 6). Explicaron los peritos al responder el punto 7 que los importes asignados a los fondos de ahorro y sorteo no pertenecen a la empresa sino que son fondos de los suscriptores y, en la respuesta al punto 9, que el fondo de ahorro se utiliza para el pago de los valores nominales en el caso de finalización del plazo o para los rescates mientras que el fondo de sorteo se utiliza para el pago de valores nominales asignados como premios; por su parte, la carga administrativa es para gastos derivados del sistema de capitalización y es uno de los recursos y ganancias de la empresa actora.

Del estatuto de la sociedad que en copia certificada obra a fs. 16/24 surge que tiene por objeto “único y exclusivo” la organización, implementación y administración de planes de capitalización y ahorro que fiscaliza la Inspección General de Justicia de la Nación, indicando que “la sociedad solo desarrolla actividades que impliquen requerimientos de dinero al público para los fines precedentemente citados…” (art. 3º).

VII. Que el ajuste fiscal se sustenta en la opinión de que, con la parte correspondiente a la cuota sorteo el suscriptor “…accede a un contrato aleatorio encuadrado en las previsiones del [entonces vigente] art. 2051 del Código Civil (Libro II, Título XI, Sección III)…” (v. fs. 43 y 79), que no está alcanzado por el IVA pero que sí resultan gravables los gastos administrativos correspondientes a esos sorteos, ya que la ley del gravamen no tiene en cuenta el encuadre jurídico de cada contrato (art. 3º inc. e), ap. 21 de la ley de IVA), resultando inaplicable a esta porción la exención prevista en el art. 7º, inc. h), ap. 16.3 de la ley del gravamen.

Sin embargo, esta premisa basal ha sido desvirtuada por la prueba producida en la causa y reseñada precedentemente, que da cuenta de que el denominado sorteo no es más que otro método de asignación del fondo de capitalización y no constituye un contrato autónomo que la empresa, en razón de su actividad, se encuentra impedida de llevar adelante.

En efecto; el contrato que vincula a Firmat con los suscriptores es único, constituido por el título de capitalización autorizado por la IGJ, el cual prevé la asignación por sorteo (cfr. lo informado por la Asociación Argentina de Sociedades de Capitalización, respuesta a.1), párrafos cuarto a sexto).

En este sentido, vale remarcar que la mencionada asociación que nuclea a las empresas como la actora ha puntualizado que el denominado sorteo “…constituye meramente un mecanismo de asignación del fondo conformado a tal efecto, por lo cual la administración de dicho fondo y su asignación por sorteo no puede tipificarse como actividad autónoma dado que la misma es inherente a la actividad de capitalización y accesoria del objeto principal del plan…” (ibídem, séptimo párrafo, el resaltado no es del original).

Refuerza esta conclusión el dictamen de Lotería Nacional que da cuenta de que las empresas como la actora no ejercen actividad relacionada con la explotación de juegos de azar y el hecho de que, en las condiciones generales al título de capitalización de la empresa actora (v. anexo D al peritaje a fs. 238/239) se observa que, efectivamente, la sociedad abonará el valor nominal del título al vencimiento del contrato o mediante sorteos mensuales (arts. 4º y 5º de las cláusulas generales).

Asimismo, del informe actuarial agregado como anexo F al dictamen pericial surge que “la cuota sorteo es la parte indivisa de la cuota comercial que se destina a financiar el costo de las adjudicaciones de premios de acuerdo al sorteo mensual correspondiente, el cual no es otra cosa que un estímulo al ahorro – art. 19 inc. e) Dec. Nº 142.277/43 para todos los adherentes al plan” y que “…las cuotas de sorteo que se cobran en el mes forman la Reserva Matemática para la atención de la adjudicación del premio al suscriptor, que se efectivizará al mes siguiente”; se explicó allí que, según las probabilidades de ocurrencia –es decir, si en un mes todos los suscriptores abonaron su cuota, o no, y si el suscriptor favorecido estaba, o no, al día con sus pagos– pueden producirse situaciones de desequilibrio positivo o negativo en la Reserva Matemática de cada mes, pero el equilibrio de ambas situaciones se vuelve a dar cuando se consideran varios meses en conjunto, concluyendo en definitiva que “…la sociedad cobra las respectivas cuotas puras de sorteo, con las cuales financia el valor de los premios sin quedarle recurso alguno a su favor ni en contra ” (v. fs. 249).

De esta forma, y tal como se constata con el peritaje contable –v. especialmente las respuestas a los puntos 5, 6 y 7–, el fondo de ahorro y el fondo de sorteo tienen la misma naturaleza, esto es, son fondos de terceros con afectación específica, que la empresa administra y deben estar respaldados por inversiones autorizadas por la autoridad respectiva; del dictamen contable también se desprende que tanto el fondo de ahorro como el de sorteo no generan ni pérdida ni ganancia (tiene efecto neutro, v. punto 10).

Cabe concluir, entonces, que la actividad de capitalización no puede escindirse en administración del fondo de ahorro y del fondo de sorteo, ya que refieren a la misma obligación contractual: devolución al suscriptor del valor nominal del título al finalizar el plazo o en forma mensual al beneficiario del sorteo (arts. 4º y 5º de las condiciones generales del título de capitalización).

VIII. Que, de este modo, la postura del juez administrativo, que distinguió dos contratos distintos dentro del título de capitalización, resulta una interpretación forzada, desvinculada de la realidad económica del caso y ha sido acertadamente dejada sin efecto por el Tribunal Fiscal, sin que el recurrente lograra demostrar la arbitrariedad o error en la valoración que de los elementos de juicio hiciera en su sentencia.

Por ello, se resuelve: confirmar la sentencia apelada, con costas (art. 68, primer párrafo, CPCCN).

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Ac. 2/24 de esta Cámara.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Jorge E. Morán.

M., H. c. Administración Federal de Ingresos Públicos – DGI s/ proceso de conocimiento

Buenos Aires, 5 septiembre de 2024

Vistos y Considerando:

1º) Que, mediante resolución del 31/7/23, el señor juez de primera instancia hizo parcialmente lugar a las impugnaciones de la demandada y, en consecuencia, puso en cabeza del actor la confección de una nueva liquidación conforme los términos del pronunciamiento. Impuso las costas en el orden causado (confr. art. 68 y 69 del CPCCN).

Para así decidir, rechazó la restitución de las sumas retenidas por el Instituto de Ayuda Financiera para Pago de Retiros y Pensiones (en adelante, “IAF”) en concepto del impuesto a las ganancias, en el marco de un litigio por diferencias salariales que tramitó ante el Juzgado nº 5 del Fuero (en la sentencia, se le había reconocido al actor el derecho a la incorporación de los suplementos previstos en el decreto 1305/12 en el haber mensual, como remunerativos y bonificables). Sostuvo que el planteo introducido excedía el presente proceso en la medida que la pretensión no había sido materia de análisis.

2º) Que, disconforme con esa decisión, el 4/8/23, el actor interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 10/8/23, fundado el 18/8/23 y no fue contestado por su contraria.

Señaló que, el 21/3/22, la IAF le retuvo indebidamente la suma de $ 427.240,80 (conforme certificado acompañado a fs. 170/172), toda vez que el organismo se encontraba debidamente notificado de la medida cautelar dictada en las presentes actuaciones.

Indicó que el pronunciamiento del a quo se apartaba de las pautas fijadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “García”, en tanto aquel había desalentado el inicio de demandas por repetición de retenciones de manera autónoma.

Agregó que la cuestión ya había sido zanjada en la causa “Garay, Corina Elena c/ Anses s/ Reajustes varios”. Explicó que, en esa oportunidad, el Máximo Tribunal decidió que la negativa a la devolución del tributo retenido en el mismo expediente significaba un exceso ritual manifiesto, violatorio de la tutela judicial efectiva.

Reclamó que las retenciones efectuadas por los pagos de sentencias firmes que sucedieron en el plazo reconocido por el pronunciamiento de autos, debían incorporarse a la liquidación directamente. Además, controvirtió la actitud de su contraria, respecto de la impugnación de las retenciones correspondientes por la IAF.

3º) Que, de las constancias de la causa se desprende que:

– El 10/9/19, el actor presentó demanda, en la que solicitó la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 23, inc. c), 79, inc. c), 81 y 90 de la ley 20.628, texto según leyes 27.346 y 27.430; y el reintegro de los montos retenidos.

– El 24/2/21, el magistrado de grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada por el accionante y ordenó que la IAF se abstuviese a retener suma alguna en concepto del referido tributo.

– El 6/12/21, el señor juez de la instancia anterior admitió la demanda promovida contra la Administración Federal de Ingresos Públicos y, en consecuencia: (i) declaró la inconstitucionalidad de los arts. 23, inc. c, 79, inc. c, 81 y 90 de la ley 20.628; (ii) ordenó el reintegro de los montos que se hubiesen retenido al Sr. M. por aplicación de esas normas, desde la interposición de la demanda, con más los intereses previstos en la resolución MH 598/19 –también, desde el inicio de su acción y hasta su efectivo pago–; y (iii) dispuso el cese de toda retención por tales conceptos sobre sus prestaciones previsionales, hasta tanto el Congreso de la Nación legislase sobre el punto.

– El 30/6/22, este Tribunal rechazó el recurso interpuesto por el Fisco Nacional y, en consecuencia, confirmó la sentencia del 6/12/21.

– El 1º/11/22, el accionante puso en conocimiento del a quo que, el 21/3/22, la IAF le retuvo la suma de $ 427.240,80 en concepto del impuesto a las ganancias, en el marco de la causa nº 29.530/2015 “Ruiz Carlos Adrián y otros c/ EN – s/ Personal Militar y Civil de las FF. AA. y de Seg.”. La retención practicada por el mentado organismo liquidador fue realizada en los términos del art. 10 de la Resolución General 2437/08 (rentas del trabajo personal en relación de dependencia, jubilaciones, pensiones y otras rentas), en el marco de una liquidación de capital y accesorios.

4º) Que, por su parte, de la consulta de la causa nº 29.530/2015 “Ruiz Carlos Adrián y otros c/ EN – s/ Personal Militar y Civil de las FF. AA. y de Seg.”, se desprende que:

– El 6/4/21, la IAF acompañó una liquidación de capital e intereses, desde el 1/1/17 al 31/8/20 y por el importe de $ 2.523.526,72, que fue aprobada el 13/7/21.

– El 24/6/22, la demandada dio en pago la suma de $ 2.860.117,49. El 19/9/22, la magistrada la intimó a que aclarase el monto consignado como “Deuda de Capital al 30-09-20” por $ 1.395.210,13 en la liquidación recibida en el DEO 6209621 el 24/06/22, toda vez que no coincidía con el consignado en el DEO 2074985 el 6/04/21 como “Capital Acumulado al 31-08-20”, cuyo importe era de $ 1.363.733,13.

– El 6/10/22, la IAF informó que el capital se actualizó de $ 1.363.733,13 a $ 1.395.210,13, atento a que se había considerado como fecha de corte el 30/9/20, momento en el que se llevó a cabo la regularización del “suplemento por administración de material” en el haber previsional del beneficiario. Especificó que esa modificación permitía arribar a la suma de $ 2.860.117,49.

5º) Que, para la resolución del presente es útil la mención del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el marco de la causa CSS 23339/2009/CS1 “García Blanco Esteban c/ ANSES s/ reajustes varios”, sent. del 6/5/21.

En esa oportunidad, el Alto Tribunal indicó que cuando se tratase de personas integrantes de un grupo vulnerable, con preferente tutela constitucional (art. 75, inc. 23 de la Constitución Nacional), se debía tener presente que el derecho de ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia, consagrado en el citado art. 18 de la Constitución Nacional requería que la tutela judicial resultase efectiva; esto es, que fuese oportuna y poseyera la virtualidad de resolver, sin dilaciones, las cuestiones sometidas a su conocimiento (arg. doct. Fallos: 339:740).

Previa síntesis de la decisión del inferior –que había solicitado la acreditación de la confiscatoriedad y se había declarado incompetente para dirimir la cuestión–, ponderó la edad del recurrente, la naturaleza de los derechos involucrados vinculados a la subsistencia durante la ancianidad y la incontrastable circunstancia de que el reenvío de la causa a la anterior instancia podría conducir a la definitiva privación de su derecho.

A su vez, tampoco puede soslayarse que, en el marco de otro precedente (Fallos: 344:3567), el Máximo Tribunal señaló que la decisión de sujetar a la accionante a un nuevo trámite administrativo y/o judicial no especificado, configuraba un exceso ritual manifiesto que podía frustrar la sustancia de su derecho conforme al desenvolvimiento natural de los hechos.

Ello sentado, no puede desconocerse la vinculación entre las causas citadas, toda vez que en la presente se solicitó la declaración de inconstitucionalidad del tributo sobre el haber previsional y la primera tuvo como objeto el reconocimiento y la incorporación de los suplementos particulares dentro de ese haber.

Así, desde la óptica dispuesta por la Corte Federal, teniendo en cuenta la pertenencia del accionante a un grupo vulnerable expresamente reconocido, no resulta razonable exigirle que deduzca un nuevo planteo a fin de lograr idéntico reconocimiento, ya que no solo importa un arbitrario retraso en la declaración de derechos de naturaleza alimentaria que cuentan con amparo constitucional, sino que trasunta un dispendio jurisdiccional que se opone a principios básicos de economía y concentración procesal (conf. Fallos: 344:3567, aplicación mutatis mutandis de la doctrina “Castro Fox”, Fallos: 328:1265).

En consecuencia, corresponde revocar la decisión en este punto y ordenar al a quo que se aboque a la restitución de las sumas.

6º) Que, sin perjuicio de lo expuesto, cabe aclarar que la retención sobre el incremento del haber jubilatorio solo es procedente siempre y cuando los períodos reconocidos resulten coincidentes. En el caso, se desprende que la detracción fue realizada sobre la liquidación practicada por la IAF desde enero de 2017 y hasta la regularización del “suplemento por administración de material” en el haber previsional el 31/8/20, con sus intereses hasta el 28/2/21 (v. nota NO-2021-28810704-APN-GRYP#IAF del 1º/4/21 y su aclaración NO-2022-106855144-APN-GRYP#IAF, del 6/10/22). Entonces, advirtiendo que el aludido cálculo computó un período anterior al inicio de la demanda (del 19/10/19) y que el reintegro fue fijado desde ese momento, no corresponde la restitución de la suma total ($ 427.240,80).

Por lo expuesto, se resuelve: Hacer parcialmente lugar al recurso intentado y revocar la resolución apelada, con los alcances del presente pronunciamiento. Con costas en el orden causado, en atención a las particularidades de la cuestión debatida (art. 68, segundo párrafo del CPCCN).

Se deja constancia de que el Dr. Marcelo Daniel Duffy no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.

Sociedad de Bolsa Epsilon SA (TF 38593-I) c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Buenos Aires, 27 de agosto de 2024

Y Vistos; Considerando:

I. Que por sentencia de fs. 516/521 vta. el Tribunal Fiscal de la Nación –en lo sucesivo, “TFN”–, resolvió: 1º) rechazar la nulidad articulada por las recurrentes, con costas, y 2º) confirmar las resoluciones apeladas en todas sus partes, con costas.

Expuso que, por un lado, se apeló la resolución 404/13 (DV RRME), del 31/8/13, y por el otro, las resoluciones 102/15 (DV RRME) y 103/15 (DV RRME), dictadas el 27/3/15.

Declaró que, a través de la primera, la División Revisión y Recursos de la Dirección Regional Mendoza de la AFIP-DGI determinó de oficio la obligación impositiva correspondiente al “impuesto sobre los débitos y créditos en cuentas corrientes bancarias y otras operaciones” –en adelante, “IDyCB”–, períodos fiscales 11/08 a 05/10, con más los intereses resarcitorios, al tiempo que aplicó una multa por los períodos fiscales 11 y 12/08 y 01 a 05/10, en los términos del artículo 46 de la ley 11.683.

Agregó que, a través de las resoluciones 102/15 y 103/15 (DV RRME), se determinaron de oficio las obligaciones solidarias de Nicolás Depietri y de Matías Depietri, respectivamente, estableciéndose a su respecto sendas multas en los términos del artículo 45 de la ley de rito fiscal, correspondiente a los periodos fiscales 11 y 12/08; 01-02-03/09; 05 a 12/09 y 01 a 05/10, graduadas en un 70% del impuesto omitido.

Reseñó los argumentos esgrimidos por Sociedad de Bolsa Epsilón SA –que en adelante se identificará como “SBE”–, destacando que fueron reiterados por Nicolás Depietri y Matías Depietri en sus respectivas presentaciones.

Expuso que no se hizo lugar a la prueba testimonial; que si bien se había admitido la prueba pericial contable se la tuvo por decaída, y que la interesada desistió de la prueba informativa ordenada.

Señaló que a fs. 430 se ordenó la acumulación de los expedientes 42.796-I y 42.799-I.

En el Considerando IV de su pronunciamiento, el a quo rechazó la nulidad articulada por la actora, con costas.

Adentrándose a la cuestión de fondo, luego de reconocer que la actora tiene por actividad declarada la prestación de “servicios bursátiles de mediación o por cuenta de terceros” y de tomar lectura de los antecedentes administrativos –en particular el informe final de inspección–, describió que la inspección actuante verificó la correspondencia entre las acreditaciones bancarias y los ingresos declarados por la firma, para lo cual efectuó circularizaciones a entidades bancarias y los sujetos comitentes, al tiempo que consultó las bases de datos del organismo fiscal y recabó información del Mercado de Valores de Mendoza SA.

Destacó que: “… en base a lo actuado se advirtieron indicios comprobados, graves y precisos que llevaron a observar la finalidad perseguida con el uso de las cuentas bancarias exentas: pagos a comitentes con cheques emitidos por caja o ventanilla con cobro en efectivo, depósitos en las cuentas bancarias que se incrementaron significativamente a partir de 2009, la registración de las operaciones bajo la modalidad ‘cuenta corriente’ no permite verificar el circuito seguido en cada una de ellas, excesivos movimientos de fondos, pago en efectivo a los comitentes en los períodos fiscalizados, cheques emitidos por la sociedad cobrados por ventanilla al no superar el importe de $ 50.000, y en caso de superarlo, cobrados por representantes, empleados, y/o titulares de cuentas bancarias, falta de capacidad operativa de los comitentes”.

Específicamente detalló que: “… la operatoria desplegada consistía en la compra de títulos públicos nacionales y su posterior venta a los días siguientes o subsiguientes bajo la misma modalidad. Para lo cual, la sociedad de bolsa receptaba la orden de operación por parte del comitente y la registraba en el Registro de Orden de Operación, luego dicho comitente realizaba la compra de títulos públicos a través de Sociedad de Bolsa Epsilon S.A., la que entregaba como pago valores que se acreditaban en la cuenta corriente del comitente para ser aplicados a las operaciones bursátiles detalladas en la Orden de Operación receptada, para lo que emitía un recibo de cobro. Dichos cheques eran depositados en la cuenta de la sociedad, exenta del Impuesto a los Débitos y Créditos Bancarios, efectuándose luego por el mismo medio la venta de los títulos adquiridos. Por último, la sociedad recibía el producido de las ventas desde los agentes de bolsa y emitía el cheque a su favor por importes hasta $ 50.000 para permitir el cobro por ventanilla y entregaba el efectivo al comitente”.

Explicó que, de acuerdo con la investigación realizada por la fiscalización, si bien la operatoria presentaba las formalidades de una actividad bursátil no correspondía con sus objetivos, pues se dirigía a evitar el pago del IDyCB, estando obligados a abonarlos si los cheques eran depositados en sus propias cuentas bancarias.

Descripto el cuadro, sostuvo que la cuestión a resolver consistía en decidir si las operaciones realizadas por la sociedad de bolsa, mediante sus cuentas bancarias, se encontraban alcanzadas por el tributo, o si, por el contrario, exentas en los términos del artículo 10 inciso a) del Anexo del decreto 380/01, reglamentario de la ley 25.413.

Desechó que formara parte del debate la existencia y modalidad de las operaciones en cuestión, como tampoco que se utilizaran las cuentas bancarias habilitadas para la actividad bursátil de la firma actora; por el contrario, precisó que la contienda se concentró en la finalidad de las operaciones concertadas, interpretando el organismo fiscal que carecieron de carácter bursátil y que su intervención como agente tuvo por objetivo evadir el pago del impuesto.

Adujo que, por tal motivo, carecía de relevancia el argumento ensayado por la apelante, en el sentido de que había cumplido la normativa aplicable, puesto que ello no fue cuestionado.

Señaló que la interesada no logró desvirtuar la conclusión a la que arribó el organismo recaudador, dado que únicamente aportó como medio probatorio las respuestas brindadas por la Caja de Valores SA y por el Banco Central de la República Argentina.

Aseveró que la actora no acreditó que los movimientos de dinero en sus cuentas bancarias respondieron a una finalidad bursátil propiamente dicha.

En otro orden de cosas, destacó que quedó comprobado que la recurrente presentó declaraciones juradas con entidad suficiente para engañar al fisco nacional, sin demostrar la ausencia del elemento subjetivo que requiere la figura aplicada.

Desde otro ángulo, en lo concerniente a la responsabilidad de Nicolás Depietri y Matías Depietri, en el Considerando VIII el tribunal de grado invocó los artículos 8º y 17 de la ley 11.683; citó los precedentes del Alto Tribunal recaídos en las causas “Brutti, Stella Maris” y “Bozzano, Raúl José”, e ilustró que en la responsabilidad solidaria concurren dos obligaciones distintas, una, que es la principal, que recae sobre el contribuyente, y la otra, de carácter accesoria y subsidiaria, que garantiza el responsable y que tiene por causa el incumplimiento de los deberes tributarios impuestos a los directores, gerentes, administradores o representantes de la sociedad. Esta última –afirmó– surge con posterioridad a la verificación del hecho imponible, y a raíz de la conducta del responsable del impuesto.

Aseveró que la responsabilidad solidaria se basa en el principio jurídico de la culpabilidad, requiriéndose para hacerse efectiva que el deudor principal no cumpla la intimación de pago.

Señaló que en la escritura de constitución de SBE se estableció que la administración estaría a cargo de un directorio compuesto por el número de miembros que fijaría la asamblea general ordinaria, la cual también debería designar los suplentes para cubrir las vacancias (art. 11). El directorio tendría amplias facultades para administrar y disponer de los bienes de la sociedad (art. 13) y la representación legal estaría a cargo del presidente del directorio o del director que lo reemplazara (art. 14). El directorio podría otorgar poderes especiales a los directores o a terceros para actuar bajo la figura del mandato.

Afirmó que en aquélla escritura se designó la composición del directorio, designando como presidente al Sr. Nicolás Depietri, y como director suplente al Sr. Matías Depietri, quienes en ese acto aceptaron las respectivas designaciones.

Especificó que mediante acta de directorio Nº 5 del 28/4/08, se otorgó poder general de gestión a Matías Depietri, para que ejerciera las mismas funciones otorgadas por el estatuto al presidente, y realizara los actos, gestiones y diligencias conducentes para el mejor desempeño del mandato conferido. Se aclaró que el poder fue otorgado debido al inicio de las operaciones como agente de bolsa, y por los numerosos trámites necesarios para el normal desempeño de la sociedad. A través del acta de directorio Nº 24 –26/6/09– se confirió poder bancario a distintos sujetos, especificándose que actuarían en forma conjunta con los apoderados, entre ellos el Sr. Matías Depietri y el presidente Nicolás Depietri.

Agregó que en el acta de directorio Nº 34 –2/4/10– constaba la distribución de los cargos del directorio, aprobados por la asamblea del mismo día, quedando conformado por el Sr. Nicolás Depietri como director titular y presidente, y Matías Depietri como como director suplente, quienes aceptaron y firmaron en conformidad.

Adujo que le cabe a los responsables solidarios aportar la prueba irrebatible y concluyente para desvirtuar la atribución de su responsabilidad.

Por último, destacó que se encontraban acreditados los elementos que permitían encuadrar la conducta de los responsables en la figura infraccional prevista en el artículo 45 de la ley de procedimiento tributario, pues se configuró a su respecto el presupuesto básico de la omisión de pago, sin que los sujetos hubieran acreditado la falta de culpa en su accionar, ni la existencia de un error con entidad para eximir su conducta.

II. Que contra dicha sentencia se alzan SBE (fs. 525), Nicolás Depietri (fs. 523) y Matías Depietri (fs. 522), cuya concesión obra a fs. 528. A fs. 537/545 luce la expresión de agravios de SBE y a fs. 529/532 vta. la de Nicolás Depietri y Matías Depietri, en conjunto. La representación fiscal contestó los recursos a fs. 553/570.

III. Que en su memorial, SBE plantea siete órdenes de agravios.

En el primero, apunta que la determinación de oficio del impuesto fue realizada bajo la modalidad “base presunta”, vulnerándose sus derechos subjetivos.

Señala que presentó todas sus declaraciones juradas y que fueron conformadas por la AFIP y auditadas por el Mercado de Valores de Mendoza.

Declara que es inadmisible que se pretenda determinar un tributo que no se encontraba obligado a abonar, indicando que los comitentes, en todo caso, serían los sujetos obligados.

Afirma que los indicios o presunciones hominis requieren, para ser apreciados como medios de prueba idóneos y autosuficientes, que entre el hecho demostrado y el deducido exista un enlace preciso y directo.

En el segundo agravio acusa que la sentencia del TFN no se encuentra debidamente fundada, por cuanto reiteró los mismos fundamentos empleados por el órgano fiscal para resolver del modo en que lo hizo.

Destaca que el propio tribunal habría reconocido que las operaciones presentaron las formalidades de una actividad bursátil, aunque no correspondiendo a los objetivos de dicha actividad, sin fundar la razón por la cual arribó a esa conclusión.

Asevera que las operaciones en cuestión se ajustaron a derecho, extremo que no se encuentra controvertido en la causa.

El tercer orden de agravios se refiere al carácter tributario de las operaciones, aduciendo que se encuentran exentas del ICyDB.

Sostiene que su conducta se ajustó a los términos del decreto 380/01, lo cual fue reconocido por el fisco nacional y por el TFN.

Destaca que el TFN, si bien reconoció la validez de las operaciones, interpretó indebidamente y sin fundamentos que tuvieron una finalidad distinta a la que establece la ley. Acusa que esta interpretación está teñida de subjetividad.

Niega que pueda aplicarse a su respecto la presunción que permite concluir que existió elusión o evasión en el pago del impuesto.

En el cuarto agravio aduce que la causa devino de puro derecho, aseverando que el punto en debate radica en saber si las operaciones estaban o no cubiertas por la norma, afirmando que ello nunca estuvo en duda.

Declara que la determinación de oficio implicó que su parte tuviera que producir una prueba imposible, ya que no existieron elementos de hecho que pudieran rebatir los argumentos presentados por el órgano fiscalizador.

El quinto agravio se direccionó contra la imposición de la multa, negando que existieran declaraciones juradas engañosas.

Explica la figura infraccional que se le aplicó requiere de una acción cargada de elementos subjetivos como la “intencionalidad o la voluntad, que no se encuentran presentes en nuestro caso” (sic).

En el sexto agravio –atinente a los intereses resarcitorios y la multa–, sostiene que deben ser morigerados.

Declara que la tasa que intenta percibir el organismo recaudador excede los límites de licitud autorizado por las normas vigentes y las buenas costumbres.

En el séptimo y último orden de agravios sostiene que, de convalidarse la sentencia apelada, se violarían el derecho de propiedad, el principio de legalidad y la garantía de seguridad jurídica, todos de orden constitucional.

Cita jurisprudencia y doctrina, mantiene la reserva del caso federal y solicita que se revoque la sentencia apelada, con costas.

IV. Que en el memorial conjunto que presentaron Nicolás Depietri y Matías Depietri, manifiestan que adhieren a todos y cada uno de los argumentos expuestos por SBE, agregando los agravios que se describen a continuación:

Señalan que se les imputó una responsabilidad sin tener en cuenta las disposiciones que regulan la materia.

Explican que este tipo de responsabilidad no es objetiva, es decir, que corresponda por el sólo hecho de ser director o gerente.

Expresan que: “Se parte de un presupuesto legal en el cual debe existir un incumplimiento del administrador de los deberes tributarios a su cargo, pero en nuestro caso tal incumplimiento deviene abstracto por cuanto se operó dentro del marco de la ley, tal como se ha visto en las presentes actuaciones y tal como lo ha expresado Epsilon al expresar agravios” (sic).

Señala que el incumplimiento debe estar “cargado de cierta subjetividad” (sic).

En acápite aparte, afirman que Matías Depietri actuó únicamente como director suplente.

Explican que en función de dicho cargo sólo se asume el rol de director en el momento en el cual, por alguna razón particular que le impida al director titular desarrollar su actividad, asume como titular para continuar con la administración del negocio, para no dejar a la sociedad paralizada.

Puntualizan que, en el caso, Matías Depietri no asumió como director titular, cabiéndole a su respecto las previsiones de los artículos 59 y 255 de la ley 19.550.

Efectúan explicaciones en torno al artículo 274 de la ley de sociedades comerciales.

Citan jurisprudencia, mantienen la reserva del caso federal y solicitan que se revoque la sentencia apelada, con costas y, en subsidio, que se revoque la atribución de responsabilidad solidaria atribuida.

V. Que previo a ingresar al tratamiento de los agravios descriptos, es importante recordar que esta Alzada no se encuentra obligada a seguir la recurrente en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que se proponen a su consideración, sino tan sólo aquéllas que resulten conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (cfr. CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 278:271, 291:390, 297:140; 301:970; esta Sala, “ACIJ c/ EN –ley 24240– Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/08; “MULTICANAL S.A. y otro c/ EN- SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986”, del 21/5/09; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc. Civil c/ EN- Dto. 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/10; “CPACF- INC MED (2-III-11) c/ BCRA- Comunicación “A” 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/11; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/ EN- DNM Disp. 1207/11 –Legajo 13975– (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/11, “Rodríguez Rubén Omar c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/14, “Laham, Alberto Elías c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/15; “Golden Penaut Argentina c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, Causa CAF 72680/2018, del 2/7/19; esta Sala –en su actual integración–, causa CAF 49.932/2015/CA2, “D’Alessandro, Jorge Héctor (TF 33405-I) c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, del 2/5/24).

VI. Asimismo, corresponde rememorar que el recurso previsto en el artículo 86 inciso b) de la ley 11.683 otorga carácter limitado a la revisión de esta Cámara, y que, por principio, queda excluido de ella el juicio del Tribunal Fiscal respecto de los extremos de hecho (cfr. CSJN, Fallos: 300:985).

Así pues, “… lo que se encuentra sometido a conocimiento de este tribunal consiste, primeramente, en verificar si se evidencian deficiencias manifiestas en la valoración efectuadas por dicho tribunal. Puesto que, cuando lo decidido por el Tribunal Fiscal de la Nación se apoya en la ponderada valoración del conjunto de elementos probatorios incorporados en el proceso (arg. CSJN, Fallos: 332:357), sólo cabe confirmar la decisión recurrida (CSJN, Fallos: 326:2987 y 334:249)” (cfr. esta Cámara, Sala III, “La Luguenze SRL (TF 31.645-I) c/ DGI”, Causa Nº 27409/12 del 31/10/12; “Lanusse, Josefina Milagros (TF 34.584-I) c/ DGI”, Causa Nº 4502/14 del 29/9/14; “Frigorífico Pilcomayo SRL (TF 24.222-I) c/ DGI”, Causa Nº 18124/16 del 14/9/17; “Nobleza Piccardo SAICYF (TF 33113-I) c/ DGI”, Causa Nº 83620/16, del 16/10/18; “Establecimiento Agropecuario Las Tres Marías SA (TF 40.985-I) c/ DGI”, Causa Nº 72673/18, del 7/5/19, entre otros; esta Sala –en su actual integración–, Causa CAF 47840/2023/CA1, “Sol Frut SA (TF 79199011-I) c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, del 9/5/24).

VII. En atención a las características que presenta esta litis, razones de orden y método sugieren clasificar los asuntos respecto de los cuales a este tribunal de alzada le compete expedirse.

Las materias son las siguientes: (a) el ajuste fiscal efectuado en el IDyCB, en cabeza de SBE; (b) la multa aplicada a SBE; (c) la responsabilidad solidaria determinada en cabeza de Nicolás Depietri y de Matías Depietri y (e) las multas aplicadas a Nicolás Depietri y Matías Depietri.

Por el contrario, no forma parte de este elenco el rechazo de la nulidad, ni la imposición de costas sobre ello, dado que no fue materia de agravios.

Siguiendo el orden impreso anteriormente, a continuación se dará el tratamiento correspondiente.

VIII. Comenzando con la cuestión de fondo, de la reseña efectuada por el tribunal de grado se desprende que el ajuste fiscal se sustentó en la finalidad que, de acuerdo con la tesis fiscal, habrían tenido las operaciones realizadas por la sociedad de bolsa, y no en su existencia y/o veracidad.

En el Considerando I de esta sentencia se transcribió la explicación de la operatoria en cuestión, en dos parágrafos que denotan sus modalidades y características, y que resultaron útiles para comprender –al fisco nacional primero, y al TFN después– que, más allá de su apariencia formal, tuvieron por propósito evitar el pago del IDyCB.

Ello así por cuanto, en prieta síntesis, el movimiento de los valores económicos que las operaciones generaban, se apartaban de los cauces ordinarios en la utilización de las cuentas bancarias.

Si bien la explicación efectuada por el tribunal de grado es suficiente, resulta conveniente compulsar los antecedentes administrativos –que se tienen a la vista–, a fin de conocer con mayor detalle la trama.

De acuerdo con el informe final de inspección, la sociedad de bolsa receptaba las órdenes de operaciones por parte de los comitentes, inscribiéndolas en el Registro de orden de operación; se compraban títulos públicos a través de SBE en contado inmediato, entregando como pago valores que se acreditaban en la cuenta corriente del comitente para ser aplicados a las operaciones bursátiles descriptas; los valores eran depositados en la cuenta de la sociedad –exenta del IDyCB (cfr. decreto 380/01, art. 10)–, procediendo la sociedad a cancelar la liquidación a la contraparte; al día siguiente –o subsiguientes– se efectuaba el mismo mecanismo para la venta de los títulos adquiridos. Si la liquidación era favorable para el cliente, se le sumaba dicho monto en su cuenta corriente.

En dicho informe la inspección actuante apuntó que la exención en el IDyCB descripta, sólo alcanzaba a las cuentas que eran utilizadas en forma exclusiva para las operaciones inherentes a la actividad bursátil. Por ello, estimó que el movimiento de dinero no respondía a la operatoria de títulos públicos propiamente dicha, e incluso poco interesaba a las partes intervinientes. Sostuvo que la operatoria se empleaba para justificar el ingreso de cheques, a fin de hacerse posteriormente del efectivo.

De este modo –prosiguiendo con los argumentos de la inspección– el objetivo de la operatoria era evadir el pago del IDyCB, ya que el mecanismo implementado permitía que una persona que poseyera cheques cuyo depósito en cuenta lo hacía objeto del pago del gravamen en cuestión, procediera a realizar la operatoria explicada, no quedando alcanzado por el gravamen (Actuación Nº 12018-33-2012, “IDyC. I”, fs. 175/187).

IX. Frente a este escenario, es de vital importancia atender a las explicaciones y probanzas que el interesado en rebatir esa proposición, pueda arrimar al proceso.

En la especie, tal como correctamente lo apuntó el tribunal de grado, SBE sólo sostuvo que había cumplido con la normativa aplicable, sin acreditar que los movimientos de dinero en sus cuentas bancarias respondieran a una finalidad bursátil stricto sensu.

En lo referido a la prueba de sus dichos, únicamente aportó las respuestas brindadas por la Caja de Valores SA –organismo que, en lo medular, afirmó que no se encarga de fiscalizar y controlar el cumplimiento de las obligaciones impositivas de los depositantes, careciendo de competencia para brindar la información requerida (fs. 150)– y por el Banco Central de la República Argentina, que expresó que no poseía registros relacionados con la información solicitada (fs. 152).

Por su parte, el a quo puso de resalto que no hizo lugar a la prueba testimonial, que tuvo por decaída la prueba pericial contable, y que la interesada desistió de la prueba informativa ordenada.

Con relación a este asunto, luce desacertado el argumento esgrimido por la apelante, en el sentido de que esta contienda envuelve una cuestión de puro derecho.

Lo expuesto permite a esta alzada arribar a dos conclusiones.

Por un lado, que el razonamiento efectuado y el resultado al que arribó el fisco nacional, es atendible; ello, de suyo, implica asimismo que la sentencia del TFN se ajustó a derecho. Por el otro, que la interesada no logró desvirtuar aquella construcción.

Estas dos circunstancias conllevan a comprender que la sentencia apelada, en lo que hasta aquí ha sido examinado, es merecedora de confirmación; máxime cuando no se avizora la lesión a los derechos, principios y garantías constitucionales mencionados por SBE en su memorial.

En línea con esto último, no resulta atendible el agravio relativo a la morigeración de los intereses resarcitorios y la multa aplicada, por reportar tan sólo un argumento vacío de fundamento.

X. Que con relación a la multa impuesta a la firma contribuyente en la resolución 404/13 (DV RRME), por las mismas razones que las reseñadas anteriormente, también debe ser confirmada.

Es que, si bien SBE explica en qué consiste la presentación de declaraciones juradas engañosas, y qué comprende la intención de defraudar al fisco, en lo singular, se limitó a negar que hubiere actuado de tal manera, sin brindar mayores explicaciones ni acompañar probanzas que lograran atender el planteo.

Por lo descripto, también corresponde confirmar la multa impuesta.

XI. Que ingresando al terreno de la determinación de oficio de la responsabilidad solidaria de Nicolás Depietri y Matías Depietri –resoluciones 102/15 y 103/15 (DV RRME), respectivamente–, previo a toda consideración, resulta imperioso repasar sucintamente los alcances de la figura en trato.

La ley 11.683, en su parte pertinente, establece que: “Están obligados a pagar el tributo al Fisco, bajo pena de las sanciones previstas en esta ley… Los directores, gerentes y demás representantes de las personas jurídicas, sociedades, asociaciones, entidades, empresas y patrimonios…” (art. 6º inc. d).

Concordantemente con ello, dispone lo siguiente: “Responden con sus bienes propios y solidariamente con los deudores del tributo y, si los hubiere, con otros responsables del mismo gravamen, sin perjuicio de las sanciones correspondientes a las infracciones cometidas… a) Todos los responsables enumerados en los puntos a) a e), del inciso 1, del artículo 6º cuando, por incumplimiento de sus deberes tributarios, no abonaran oportunamente el debido tributo, si los deudores no regularizan su situación fiscal dentro de los quince (15) días de la intimación administrativa de pago, ya sea que se trate o no de un procedimiento de determinación de oficio. No existirá esta responsabilidad personal y solidaria respecto de aquellos que demuestren debidamente que dicha responsabilidad no les es imputable subjetivamente…”.

“En las mismas condiciones del párrafo anterior, los socios de las sociedades regidas por la Sección IV del Capítulo I de la Ley General de Sociedades Nº 19.550 (t.o. 1984) y sus modificaciones, y los socios solidariamente responsables de acuerdo con el derecho común, respecto de las obligaciones fiscales que correspondan a las sociedades o personas jurídicas que ellos representen o integren” (art. 8º, inc. a).

Por otro lado, en lo concerniente al tipo de responsabilidad por deuda ajena en examen, ha afirmado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la responsabilidad solidaria sólo nace frente al incumplimiento del deudor principal a la intimación de pago cursada por el organismo recaudador, de modo que, a la falta de cumplimiento de éste a la intimación de pago del gravamen, el organismo fiscal queda habilitado a extender la responsabilidad. Así pues, “el organismo recaudador sólo puede dictarla [la resolución que determina la responsabilidad solidaria] una vez vencido el plazo de la intimación de pago cursada al deudor principal. Sólo a su expiración podrá tenerse por configurado el incumplimiento del deudor principal, que habilita –en forma subsidiaria– la extensión de la responsabilidad a los demás responsables por deuda ajena”.

“En esta línea de razonamiento… no se advierte obstáculo legal alguno para que el Fisco comience el procedimiento de determinación de oficio con el objeto de verificar la eventual responsabilidad personal y solidaria aludida en el artículo 18, inciso a), de la ley 11683 (t.o. en 1978), aun antes de intimar de pago al deudor principal, puesto que el establecimiento de la responsabilidad requiere de su instrumentación a través del correspondiente acto que culmina el proceso determinativo” (CSJN, in re, “Brutti, Stella Maris (TF 14.814-I ac. 14815-I/15.157-I) c/ DGI”, del 30/3/04; cfr. Fallos: 327:769. Ver asimismo: “Club San Lorenzo (TF 15.012-I y ac. 15.013-I) c/ DGI”, del 19/5/10).

En este mismo orden de cosas, el Alto Tribunal sostuvo también que: “… la norma transcripta no requiere el carácter firme del acto de determinación del tributo al deudor principal, sino únicamente que se haya cursado a éste la intimación administrativa de pago y que haya transcurrido el plazo de quince días previsto en el segundo párrafo del art. 17 sin que tal intimación haya sido cumplida…” (CSJN, “Bozzano, Raúl José (TF 33.056-I) c/ DGI”, del 11/2/14. Cfr. Fallos: 337:58); en el mismo sentido se ha expresado esta Cámara de Apelaciones, Sala III, “De Llano, Pablo Enrique (TF 21.539-I) c/ DGI”, Causa 12293/2007, del 23/10/09 y sus citas; Sala IV, “Simonetti, Marta Patricia (TF 41.637-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, Causa CAF 10624/2023, del 2/5/23 y sus citas; Sala II, “Troilo, Mauro Gustavo c/ DGI”, del 12/6/07, entre otros.

XII. Que a la luz de las consideraciones expuestas, se aprecia que en el sub lite no se ha objetado la observancia ni el cumplimiento de las reglas normativas y jurisprudenciales enunciadas.

Por el contrario, el achaque que efectúan los Sres. Depietri se redujo a afirmar que, al haber actuado SBE –o sea, deudora principal– dentro del marco de la ley, la determinación de la responsabilidad solidaria devino abstracta, y que al imputarse sus responsabilidades no se tuvieron en cuenta las disposiciones que regulan la materia. Asimismo, que la responsabilidad prevista en el artículo 8º de la ley de rito fiscal no es objetiva.

A poco que se reflexione sobre estos argumentos, se advierte que en modo alguno reportan una crítica concreta y razonada de la sentencia apelada; circunstancia que conlleva a su rechazo.

XIII. Mención aparte merece el agravio que tiene por sujeto al Sr. Matías Depietri, con epicentro en que sólo habría revestido el carácter de director suplente y que, por tal motivo, no le alcanzaría ninguna responsabilidad.

Sobre el particular, por regla general, el planteo así presentado resultaría atendible, puesto que la responsabilidad solidaria resulta imputable a título de culpa o dolo del “responsable por deuda ajena” (ley 11.683, arts. 6º y 8º), de modo que el examen de la conducta del sujeto debe realizarse respetando el principio de culpabilidad, tanto en materia de tributos cuanto en materia de multas (cfr. esta Cámara, Sala II, “Paramio, Claudio Pascual (TF 30426-I) c/ DGI”, Causa CAF 11308/2013, del 1/10/13, y sus citas).

Sin embargo, compulsada la resolución 103/15 (DV RRME), que luce a fs. 291/318, se aprehende que, más allá de su designación como director suplente por acta de directorio Nº 5 del 28/4/08, se dejó constancia de que el presidente del directorio, Sr. Nicolás Depietri, explicó que: “… ante el inicio de las operaciones como agente de bolsa y debido a los numerosos trámites necesarios para el normal desempeño de las sociedad, era necesario otorgar poder general de gestión a Matías Depietri para que ejercitara las mismas facultades otorgadas por el estatuto al presidente del directorio y practicaran y realizaran cuantos más actos, gestiones y diligencias fueran conducentes al mejor desempeño del mandato y con relación a las facultades indicadas”.

A su vez, de las consultas a los sistemas informáticos de la AFIP, la inspección constató que el Sr. Matías Depietri actuó en carácter de apoderado y firmante de SBE, además de estar vinculado y ser cotitular de sus cuentas bancarias.

Frente a estas explicaciones, el apelante no aportó ningún argumento ni probanza que las derribe. Es que, “se debe atender al ejercicio real y efectivo de la administración societaria y a la existencia de un factor subjetivo de atribución…” (cfr. esta Cámara, Sala IV, “Colucci, Ariel Alejandro (TF 49707-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, Causa CAF 71680/2022, del 28/3/23).

Por lo tanto, no resulta atendible el agravio particular aquí examinado.

XIV. Que con relación a las multas aplicadas a los Sres. Nicolás Depietri y Matías Depietri, al no haberse presentado ningún agravio en el memorial de fs. 529/532 vta., nada corresponde aquí decidir.

Al respecto, no podría atenderse los argumentos expuestos por SBE contra la multa que a ella se le aplicó, por cuanto se trata de una sanción diferente a la de los Sres. Depietri. En efecto, la de la deudora principal fue de tipo dolosa (art. 46 de la ley 11.683), mientras que la de los solidarios de tipo culposa (art. 45).

XV. Que en orden a todo lo analizado, corresponde confirmar la sentencia apelada, en lo que fue materia de agravios; debiendo imponerse las costas a la perdidosa, atento no advertir razón para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). En virtud de todo lo expuesto, se resuelve:

Rechazar los recursos de apelación interpuestos por SBE, Nicolás Depietri y Matías Depietri y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, en lo que fue materia de agravios, con costas.

Teniendo presente la naturaleza, resultado y monto del asunto, la calidad y eficacia de la tarea profesional y considerando, además, el resultado del recurso, SE FIJAN los emolumentos correspondientes a la dirección letrada y representación del fisco nacional, por las tareas cumplidas en la alzada (cfr. fs. 553/570) en 120 UMA, que equivalen –a la fecha– a la suma de pesos seis millones ochocientos cuarenta y un mil novecientos veinte –$6.841.920– (ley 27.423, art. 30 y concs. y Res. SGA 1772/24).

Hágase saber que, en caso de que el profesional beneficiario acredite –en la instancia anterior– su condición de responsable inscripto frente al Impuesto al Valor Agregado, se deberá adicionar a los emolumentos aquí fijados la alícuota correspondiente a dicho tributo, que también se encuentra a cargo del condenado en costas de conformidad con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (C.S., Fallos: 316:1533; 322:523; 329:1834, entre otros).

Se hace saber a las partes que podrán consultar los precedentes mencionados en el sitio web http://www.cij.gov.ar/.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Jorge E. Morán (Sec.: Susana M. Mellid).

M., J. L. c. EN – AFIP – Ley 20.628 s/ proceso de conocimiento

Buenos Aires, 6 agosto de 2024

Visto:

El recurso de apelación en subsidio interpuesto por la Administración Federal de Ingresos Públicos (en adelante, AFIP), contra la resolución de fs. 324; y

Considerando:

1º) Que, por pronunciamiento de fs. 324 –y en respuesta al reclamo por incumplimiento de sentencia firme y pasada en autoridad de cosa juzgada deducido por el actor–, la señora juez de primera instancia desestimó el planteo opuesto por la AFIP tendiente a justificar las retenciones efectuadas –en concepto de Impuesto a las Ganancias– sobre el haber jubilatorio del Sr. J. L. M. durante en el período 01/24.

Para así decidir, puso de relieve que el recibo de haberes adunado al pleito reflejó la deducción del importe de $ 289.538,43 bajo el rótulo “IMPUESTO A LAS GANANCIA S/ RETIRO”. Sobre tales bases, indicó que los fundamentos articulados por la parte demandada en torno al “Impuesto Cedular” –establecido por la ley 27.725– devenían inconducentes para la resolución de la cuestión en autos.

En acápite aparte, hizo saber al accionante que –con el propósito de confeccionar la liquidación por accesorios sobre la suma adeudada– debía ajustarse a la tasa de interés prevista por la resolución 598/19 del Ministerio de Economía, modificada por sus pares 559/22 y 3/24.

2º) Que, disconforme con el pronunciamiento, la AFIP interpuso recurso de revocatoria con el de apelación en subsidio (cfr. fs. 328/331).

La magistrada rechazó el primero y concedió el residual (cfr. fs. 332), que resultó replicado por su contraria a fs. 333/336.

En esencia, subraya que la señora juez a quo no clarificó los motivos por los cuales consideró “inconducente” su planteo. Al respecto, aduce que la sentencia del 6.10.2022 –dictada por esta Sala–, al limitar la declaración de inconstitucionalidad a determinados preceptos de la ley 20.628, no incluyó las modificaciones introducidas por su equivalente 27.725, “vigente a partir del período fiscal 2024”.

Por otra parte, insiste en que resultaba indispensable “saber en concepto de qué [se] efectuó la aludida detracción al haber previsional de la actora”, más allá de la leyenda bajo la cual la Administración Nacional de la Seguridad Social (en adelante, ANSES) dispuso la deducción. En esta línea, critica que, “al hacer el oficio, el actor no solicitó de modo expreso al agente de retención que se expida sobre el punto”.

3º) Que, para una adecuada solución de la controversia, resulta pertinente efectuar una reseña de los antecedentes relevantes del caso:

(i) El 6.10.2022, esta Sala confirmó lo decidido en primera instancia a fs. 213 y, en consecuencia: a) declaró “la inconstitucionalidad de los art. 23, inc. c; 79, inciso c; 81 y 90, de la ley 20.628”, de conformidad con lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “García” (Fallos: 342:411); b) dispuso “el cese de las retenciones en concepto de Impuesto a las Ganancias (…) sobre las prestaciones previsionales del actor”; y c) ordenó “el reintegro de los montos detraídos por aplicación de tales normas (…), con más los intereses previstos en la resolución (MH) 598/2019, hasta su efectivo pago” (fs. 246, énfasis añadido).

Asimismo, recalcó –en lo que aquí resulta de relevancia– que las objeciones formuladas por la AFIP en torno a la incidencia de la ley 27.617 en el caso no alteraban el temperamento adoptado, en tanto constituían “modificaciones que no revelan un tratamiento diferenciado para la tutela de jubilados en condiciones de vulnerabilidad por ancianidad o enfermedad que conjugue dicho factor con el de capacidad contributiva potencial, en los términos propuestos por la Corte Suprema en el precedente ‘García’”. Máxime cuando la nueva redacción del ordenamiento legal bajo estudio se había circunscripto “a modificar el mínimo no imponible a partir del cual se abona el gravamen y a elevar el monto de la deducción específica para jubilados” (cfr. considerando 8º, énfasis en el original).

(ii) El 1º.02.2024, el accionante denunció que la AFIP había reiterado el descuento de la gabela en crisis en su haber jubilatorio correspondiente al mes de enero de 2024, vulnerando así –según su interpretación– la sentencia firme antedicha.

A su vez, en el recibo de haberes adunado al efecto, se constató la deducción de la suma de $ 289.538,43, bajo la descripción “IMPUESTO A LAS GANANCIAS S/ RETRO” (fs. 298/299, énfasis añadido).

(iii) En respuesta a tal planteo, el 8.02.2024, la magistrada de grado dispuso el libramiento de oficio DEOX a la ANSES para que “acredite haber realizado las gestiones pertinentes a efectos de que se cumpla con el cese de las retenciones del Impuesto a las Ganancias respecto del haber jubilatorio del actor” (fs. 300, énfasis añadido).

(iv) El 23.02.2024, la ANSES manifestó que lo solicitado había sido “cumplido por un requerimiento anterior”, sin mayores aditamentos (cfr. oficio DEOX Nº 12851273, del 23.02.2024).

(v) El 24.03.2024, el Sr. M. reiteró que la AFIP persistía en su incumplimiento del pronunciamiento definitivo de autos, “pues continúa descontando el impuesto”.

Al respecto, puntualizó que “la demandada aduce no saber a qué obedece el descuento, ofició a la ANSES para que responda dicho interrogante (…), endilgando a la ANSES como responsable de la ilegítima retención y de su eventual devolución”. Consideró que tales circunstancias, además de serle inoponibles, constituían una vulneración a la cosa juzgada y una afectación al carácter alimentario de su haber previsional (fs. 311/312).

(vi) El 18.04.2024 –una vez sustanciada la cuestión–, el organismo accionado expuso las críticas que, a posteriori, reeditaría en su escrito de apelación, a saber: a) la sentencia definitiva de fs. 246 no había declarado la inconstitucionalidad de la ley 27.725; b) si la nueva detracción obedecía a que el actor se encontraba “alcanzado por el nuevo impuesto cedular a los altos ingresos”, tal extremo había quedado excluido del fallo apuntado; y c) ello exigía determinar el concepto bajo el cual la ANSES había efectuado la retención pertinente en el recibo de haberes del Sr. M. relativo a enero de 2024 (fs. 317/318).

(vii) Finalmente, el 7.06.2024, la señora juez a quo dictó la resolución motivo de recurso (fs. 324).

4º) Que, el planteo no puede ser atendido.

En efecto, este Tribunal ha sostenido reiteradamente –mediante remisión a sus precedentes 15254/20 “Argüeyo, Oscar Andrés c/ EN – AFIP s/ Dirección General Impositiva” y 17443/21 “Fidalgo, José Héctor c/ EN – AFIP – Ley 20.628 s/ Proceso de Conocimiento”, sentencias del 18.11.2021 y del 16.04.2024, respectivamente– que el cúmulo de modificaciones introducidas a la ley 20.628 por sus equivalentes 27.617 y 27.725, “no había importado un tratamiento diferenciado para la tutela del colectivo bajo estudio”; circunstancia que vedaba el apartamiento de los parámetros fijados por la Corte federal en “García, María Isabel” (Fallos: 342:411).

En tales condiciones, y más allá de que no se logró determinar –con el grado de certeza que la cuestión reclama– con base en qué ordenamiento legal (esto es, ley 20.628 o su homónima 27.725) se ha efectuado la retención por Impuesto a las Ganancias a los haberes previsionales del actor correspondientes al mes de enero de 2024, tal extremo carece de relevancia –tal como subrayó la magistrada de grado– para la resolución de la controversia, ya que en modo alguno altera la sustancia de la decisión adoptada, por esta Sala, a fs. 246.

Por todo lo expuesto, el Tribunal resuelve: Rechazar el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento apelado en cuanto ha sido materia de agravios. Con costas de Alzada (art. 68, primer párrafo, del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.

M. B., J. C. c. CPACF (ex 32058) s/ ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art 47

Buenos Aires, 1 de agosto de 2024

Y Vistos y Considerando:

La presentación digital mediante la cual el Dr. J. C. M. B. (págs. 126/133), interpone recurso de apelación directa – art.47 Ley 23.187– contra la sentencia Nº 6002 de la Sala II del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (págs. 100/117).

I. Sumario de los hechos del caso

El Tribunal de Disciplina le impuso al Dr. J. C. M. B. (Tº … Fº …) sanción de multa tras entender que había infringido los deberes fundamentales inherentes al ejercicio profesional en tanto que, por su relación sentimental con la ex esposa de su cliente debió abstenerse de representarla judicialmente en los procesos de disolución de la sociedad conyugal y régimen de alimentos. Contra ese acto, interpuso recurso de apelación en el entendimiento de que los elementos probatorios no acreditan que utilizó información para perjudicarlo.

II. Sentencia impugnada

I. [sic] Que, en el pronunciamiento de fecha 27 de abril de julio de 2023, la Sala II del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, aplicó al Dr. J. C. M. B. (Tº… Fº…) sanción de multa –art. 45, inc. c) de la Ley 23.187- por la suma de $100.000, por haber vulnerado deberes fundamentales inherentes al ejercicio de la abogacía -artículos 6 inc. e) y 44, incs. g) y h) de la ley 23.187 y artículos 10 inc. a) y 19 incs. a) y f) del Código de Ética (págs. 100/117).

Al efecto, sustancialmente se postuló que: (a) las actuaciones se iniciaron con motivo de la denuncia formulada por el señor C. H. B. quien manifestó: sentirse agraviado por la conducta del letrado M. B., a quien contrató como abogado –para que lo represente en el marco de un divorcio–; que por dicha gestión le adelantó el pago de la suma de $10.000; que tiempo después, se contactó con el profesional para saber si había introducido –en la demanda de divorcio– las modificaciones solicitadas y éste le hizo saber que renunciaba a su patrocinio; posteriormente, tomó conocimiento de que se encontraba conviviendo –en su casa– con su ex esposa –M. M. S.– a quien ahora representaba en los reclamos relacionados con la división de bienes de la sociedad conyugal; asimismo, en virtud de la contratación de sus servicios le proporcionó toda la información quedando indefenso; (b) que surge evidente que el abogado se comportó de manera desleal para quien fuera su cliente tiempo atrás; (c) que las cartas documentos remitidas al señor B. por su hijo y su ex esposa así lo acreditan; que, no obstante que el denunciado sostuvo que solo se mencionan sus datos para indicarle al destinatario con quien debía comunicarse, lo cierto es que el propio M. B. admitió que las misivas son de su autoría en tanto, allí se presentó como letrado patrocinante de los remitentes; (d) sin perjuicio de la jurisdicción en la que tramitó el juicio de divorcio y que la señora M. M. S. fuera patrocinada por la Dra. O., abogada del mismo estudio jurídico de M. B., quien además era la letrada encargada de resolver los bienes del acervo conyugal quedó acreditado que el letrado M. B. poseía suficiente información de su ex cliente B. que usufrutuó en su perjuicio; (e) que si bien no se verifica la defensa de intereses opuestos en una misma causa –requisito que exige el art. 19, inc. g) del Código de Ética– no es menos cierto que el letrado se ha manejado de modo desprolijo en evidente perjuicio del denunciante; que el abogado M. B. representaba a B. y la abogada O. hacía lo propio asesorando a S.; (f) que la sobrevenida relación entre S. y el matriculado dejó al descubierto la intención de utilizar información sensible para perjudicar los intereses de su ex cliente B. y resultan una prueba acabada de ello las cartas documento que el denunciado reconoce de su autoría; (g) el abogado perdió toda imparcialidad manejando toda clase de información sobre la situación económica del denunciante cuando confeccionó la carta documento de S. al tiempo que se mostraba petulante al redactar el reclamo del hijo del señor B. y; (h) que, el abogado debió, por la relación sentimental que mantiene con la señora S., abstenerse de realizar labores judiciales y/o extrajudiciales contra el ex esposo y ex cliente suyo; lejos de abstenerse, tuvo toda la intención de ir en su contra representando al hijo y a la ex esposa, usufructuando la de información obtenida del matrimonio B.-S.

III. Agravios del Dr. J. C. M. B. (págs. 126/133)

Al respecto, tras dar su propia versión de los hechos sustancialmente postuló: que no utilizó información del señor B. para perjudicarlo; que los elementos probatorios recolectados por el Tribunal de Disciplina no poseen entidad suficiente para sustentar la sanción; que el procedimiento se encuentra plagado de aspectos y cuestiones meramente conjeturales y que no son el fiel reflejo de los hechos; que no confeccionó las cartas documento en las que se sustenta la sanción; que solo reconoció que figuraban sus datos pero no que las había confeccionado; que no se determina “que” información es la que se habría utilizado en perjuicio de su ex cliente con el quien tuvo una desvinculación sin reproches de su parte; que el monto de la multa impuesta es arbitraria en tanto carece de fundamento legal por cuanto no hay de su parte conducta que sea reprochable.

IV. Contesta el recurso el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal

A través de la presentación digital del 1/08/2023, el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal contesta el traslado conferido respecto del recurso de apelación articulado en autos.

V. Alcances del pronunciamiento

De manera preliminar, cabe recordar que este Tribunal no se encuentra obligado a seguir a la apelante en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que propone a consideración de la Alzada, sino tan sólo aquéllas que son conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (conf. C.S., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, in re: Causa Nº 27083/2023, “TELEFONICA DE ARGENTINA SA c/ ENACOM – DISPO 350/23 y 429/23 s/ MEDIDA CAUTELAR (AUTÓNOMA)”, del 28/11/2023; “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/ EN- M Hacienda y otros s/ amparo ley 16.986”, del 29/10/2019; “Compañía de Transporte de Energía Eléctrica en Alta Tensión TRANSENER SA c/ TRANSPORTEL PATAGONICA SA s/ proceso de conocimiento”, del 21/04/2021; “Asociación Profesional del Servicio Exterior de la Nación c/ EN – Poder Ejecutivo Nacional s/ proceso de conocimiento”, del 22/06/2022; “Calviño, Carolina Soledad c/ EN- Mº Justicia PFA y otros s/ daños y perjuicios”, del 26/09/2023; Causa Nº 18675/2021 “Banco Masventas SA y otros c/ BCRA (Ex 101096/14 -Sum Fin 1459 – Resol 126/21) s/ Entidades Financieras -Ley 21526 – Art. 41”, del 28/03/2024, entre otros).

VI. Antecedentes relevantes para la resolución del caso

Con relación a los agravios esgrimidos por el matriculado en orden a demostrar que en nada perjudicó a su ex cliente, corresponde poner de resalto que de la compulsa del Expediente administrativo Nº 32058 de la Unidad de Instrucción, surge que:

– con la copia de la carta documento Nº …, del 4 de abril de 2019 (pág. 142) se acredita que el señor B. revocó el patrocinio ejercido por el Dr. M. B. en especial respecto del proyecto de divorcio con la señora S. y solicitó el reintegro de la suma entregada como adelanto (Factura Nº 0000036) por un trabajo que no hizo y la entrega de la documentación original entregada;

– que, el 16 de abril de 2019, el Dr. M. B. notificó al señor C. H. B. la renuncia al patrocinio jurídico encomendado en relación al divorcio y liquidación de la sociedad conyugal que tiene con la señora M. M. S. y asimismo, le hace saber que, atendiendo a su pedido, dejó sin efecto la demanda de divorcio (pág. 144);

– en la copia de la carta documento (pág. 145) de fecha 14 de junio de 2021; enviada por B. A. B. (hijo) a C. H. B. con motivo de la cuota alimentaria se dejó asentado que “A todo evento denuncio letrado patrocinante Dr. J. C. M. B.”;

– en la copia de la carta documento Nº 3412.60-2 (pág. 146 del 14 de junio de 2021, enviada por M. M. S. a C. H. B., tras requerir información con motivo de los bienes que integran la sociedad conyugal (valor locativo de inmuebles que allí se detallan, ingresos reales mensuales, datos sobre habilitación comercio, gastos de viajes al exterior e interior del país, plazos fijos, depósitos acciones o títulos comerciales en el país y en el exterior, destino de los fondos por venta de automotores que allí denuncia, destino talón de chequeras cuenta BAPRO, que allí especifica) se asentó que “A todo evento denuncio letrado patrocinante Dr. J. C. M. B.” ;

– con la copia de la demanda de Divorcio por Presentación conjunta (págs. 140/141) se acredita que S. M. B. se presentó por derecho propio con el patrocinio letrado de la Dra. O. A. M. constituyendo domicilio legal en Lavalle 1388 y el señor B. C. H. se presentó con el patrocinio letrado del Dr. M. B. C. constituyendo domicilio procesal en Pasco …

VII. Régimen normativo aplicable

Al respecto, en cuanto aquí concierne, cabe recordar que el art. 6 de la Ley 23.187 sostiene que “Son deberes específicos de los abogados, sin perjuicio de otros que se señalen en leyes especiales, lo siguiente: … e) Comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional; …”; en tanto, el art. 44 de la misma ley refiere que “Los abogados matriculados quedarán sujetos a las sanciones disciplinarias previstas en esta ley, por las siguientes causas:… e) Retardo o negligencia frecuente, o ineptitud manifiesta, u omisiones graves, en el cumplimiento de sus deberes profesionales;…”; g) Incumplimiento de las normas de ética profesional sancionadas por el Colegio; y h) “Todo incumplimiento de las obligaciones o deberes establecidos por esta ley”.

Por otra parte, el art. Art. 10, inc. a) en orden a los deberes inherentes al ejercicio de la abogacía, precisa “a) Utilizar las reglas de derecho para la solución de todo conflicto, fundamentado en los principios de lealtad, probidad y buena fe”; asimismo, el art. 19, con motivo del deber de fidelidad agrega –entre los deberes fundamentales del abogado para con su cliente– “Decir la verdad a su cliente, no crearle falsas expectativas, ni magnificar las dificultades, o garantizarle el buen resultado de su gestión profesional y atender los intereses confiados con celo, saber y dedicación; y en el inc. f) agrega “Proporcionar a su cliente información suficiente acerca del Tribunal u organismo donde tramite el asunto encomendado, su estado y marcha, cuando así se lo solicite, en forma y tiempo adecuados”.

VIII. Rechazo de los agravios

La compulsa del expediente judicial da cuenta de que se encuentra acreditado el presupuesto de hecho objeto de reproche por lo que se le impuso la sanción de multa en la suma de $100.000, por haber infringido el deber de atender los intereses confiados con celo, saber y dedicación (artículo 19 inciso a) del Código de Ética), quiere decir, realizar la tarea asumida con cuidado y diligencia, evitando la representación de intereses contrapuestos y brindando a cada caso la atención que requiera, incumplimiento que acarrea su responsabilidad en tanto quedó demostrado que no se comportó con la lealtad, probidad y buena fe exigidos en el desempeño profesional con respecto a su cliente, actuando de manera indudablemente negligente en el cumplimiento de sus deberes profesionales (adviértase que tampoco presentó la demanda de divorcio con las modificaciones oportunamente solicitadas por su cliente).

Y, en ese orden, es oportuno señalar que los argumentos que esgrime el recurrente no rebaten los términos de la sanción que impuso autoridad de aplicación, en tanto no permiten desvirtuar las constancias detalladas en el Considerando VI, las que resultan conducentes a los fines de acreditar el incumplimiento reprochado en los términos de los artículos 6 inc. e) y 44, incs. g) y h) de la ley 23.187 y artículos 10 inc. a) y 19 incs. a) y f) del Código de Ética. En ese orden de ideas, es oportuno remitir a lo dispuesto en el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción…”.

En ese orden, debe advertirse que el abogado debe demostrar interés efectivo en la defensa de los derechos de su cliente. La actitud contraria a la conducta descripta configura una violación al deber de fidelidad, en tanto, no se protegen los intereses confiados, con celo, saber y dedicación según lo previsto en el art. 19 inc. a) del Código de Ética (conf. esta Sala, causa 58347/2022, in re: “Zarate, Daniel c/ CPACF ( Exp. 31332/19) s/ Ejercicio de la abogacía – Ley 23187 – Art 47”, del 16/11/2023).

Sobre la base de lo hasta aquí expuesto, los planteos defensivos articulados –que sostienen que no brindó información que perjudique a su ex cliente– no logran justificar la conducta reprochada y en ese orden, no expone ni evidencia la arbitrariedad o ilegalidad que invoca como sustento de su pretensión impugnatoria y que justifique modificar o dejar sin efecto la decisión que se impugna.

En tal sentido, se verifica que las escuetas consideraciones formuladas en el escrito recursivo no controvierten las pruebas en las que se sustenta el pronunciamiento apelado ni los fundamentos allí desarrollados. Es que, el apelante discrepa con la calificación y la evaluación que el Tribunal de Disciplina realizó con motivo de la conducta atribuida–como profesional de la abogacía– pero sin demostrar que la decisión impugnada carece de fundamentos suficientes, que incurre en deficiencias lógicas o viola las reglas de la sana crítica; en definitiva, no logra demostrar que no constituye una derivación razonada del derecho vigente aplicable a las circunstancias comprobadas de la causa; tampoco refiere concretamente a los argumentos que sustentan la decisión cuestionada ni mucho menos a la razón por la que éstos resultarían errados, limitándose a reiterar su postura mediante lacónicas y genéricas afirmaciones desprovistas del necesario fundamento, cuya relación con las circunstancias de la causa no resultan conducentes para pretender se revoque el acto que le impuso la sanción de multa.

Al ser ello así, no corresponde a este Tribunal sustituir el criterio del órgano habilitado por la ley para evaluar y sancionar la conducta de los profesionales abogados, integrado por pares de la sancionada.

Por consiguiente, no pueden prosperar los agravios formulados contra la decisión sancionatoria emitida por el Tribunal de Disciplina.

IX. Carácter de la infracción y alcance de la revisión judicial

Las sanciones impuestas por el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal remiten a la definición como injustos de faltas puramente deontológicas, esto es, de infracciones éticas más que jurídicas, propiamente dichas, en cuyo diseño juegan enunciados generales e inespecíficos, que si bien no resultarían admisibles en un sistema punitivo abstracto fundado en una situación de supremacía general, caben perfectamente, bajo una relación de supremacía especial, como expresión tanto de la disciplina interna de la organización como por la cercanía moral de los titulares del órgano sancionador, pares del inculpado, interpretando un sistema ético que les envuelve a ambos. Por consiguiente, la subsunción del supuesto fáctico concreto dentro de la fórmula de la infracción deontológica- profesional es, como principio, resorte primario de quien está llamado –porque así lo ha querido la ley– a valorar los comportamientos que, precisamente, pueden dar lugar a la configuración de aquellas infracciones, limitándose la revisión judicial a las hipótesis en las que ha mediado indefensión o la decisión resulta manifiestamente arbitraria (confr. esta Sala, in re: Causa Nº 7154/2021, “Almada Nancy Valeria c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art. 47”, del 19/04/2022; “Castro Christian c/ CPACF (Exp. 30281) s/ Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art. 47”, Causa Nº 15526/2021, del 2/12/2021; “Shama Javier Marcelo c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art. 47”, Causa Nº 26657/2019, del 7/04/2021; “Noli Liliana Beatriz c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art 47”, del l3/10/2020; “Ubertalli, Alberto Sebastián c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art. 47”, Causa Nº 55421/2016, del 16/8/2018; “Gilszlak, Marcelo Sergio c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, del 1/2/2018; “Crescentini, Leticia Liliana c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art 47”, del 27/4/2017; “Álvarez Alejandro Ramiro c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, Causa Nº 49217/2016, del 29/8/2017; entre muchos otros más).

En tales condiciones, el rol de la Cámara se circunscribe al control de legalidad y razonabilidad del obrar del Tribunal de Disciplina en el cumplimiento de la potestad específica de la función administrativa de policía profesional que le fue deferida por la Ley Nº 23.187 (confr. esta Sala, in re: “Almada Nancy Valeria”, cit.; “Castro Christian”, cit.; “Shama Javier Marcelo”, cit.; “Ubertalli, Alberto Sebastián”, cit.; “Álvarez Alejandro Ramiro”, cit.; “Noli Liliana Beatriz”; cit.).

De este modo, la actividad jurisdiccional del Tribunal resulta limitada al contralor de la ilegalidad o arbitrariedad, por lo cual la cuestión fáctica y sus probanzas se examinan con el objeto de verificar si esos extremos han ocurrido, y sólo en esas circunstancias debe corregirse lo resuelto por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (confr. esta Sala, in re: “Almada Nancy Valeria”, cit.; “Castro Christian”, cit.; “Shama Javier Marcelo”, cit.; “Crescentini Leticia Liliana”, cit.; “Gilszlak Marcelo Sergio”, cit. ).

X. Costas

Finalmente, las costas se imponen a la actora vencida por cuanto no se verifican motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).

En mérito, entonces, de las consideraciones expuestas, se resuelve: rechazar el recurso de apelación directa interpuesto en autos, con costas (conf. art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).

Teniendo presente la naturaleza, resultado y monto del litigio, la calidad y eficacia de la gestión profesional, la etapa cumplida y la circunstancia de que la Sala ha declarado reiteradamente que los emolumentos que corresponde fijar a los profesionales y auxiliares de la justicia deben traducir –aún en los juicios de monto exiguo e inclusive sin monto– una justa retribución de las tareas desplegadas compatible con la dignidad en el ejercicio profesional, SE FIJAN los honorarios de la dirección letrada y representación de la parte demandada –Dr. J. P. E.– en 5 UMA, que equivalen –a la fecha– a la suma de PESOS DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL OCHENTA –$ 285.080– (conf. arts. 16, 19, 21, 29, 44, 51 y 54 de la Ley Nº 27.423 y Resolución SGA Nº 1772/2024).

El importe del impuesto al valor agregado integra las costas del juicio y deberá adicionarse a los emolumentos cuando el profesional acreedor revista la calidad de responsable inscripto en dicho tributo.

Los honorarios fijados precedentemente deberán ser abonados dentro de los diez (10) días de quedar firme la presente (art. 54 de la Ley Nº 27.423).

En caso de incumplimiento el acreedor queda facultado para solicitar la intimación de pago para que se cumpla en el plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución, la que tramitará por ante primera instancia del fuero.

Para el caso de que el profesional no haya denunciado la calidad que inviste frente al IVA, el plazo para el pago del tributo sobre el honorario regulado correrá a partir de la fecha en que lo haga.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Sergio Fernández. – Jorge E. Morán (Sec.: Susana María Mellid).

Roch S.A. c/ EN – M. Energía y Minería – Secretaría de Recursos Hidrocarburíferos s/proceso de conocimiento

En la ciudad de Buenos Aires, a los 11 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, se reúnen en acuerdo los señores jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en los autos “Roch S.A. c/ EN – M. Energía y Minería – Secretaría de Recursos Hidrocarburíferos s/ Proceso de conocimiento”, Causa Nº 14.815/2017, planteado al efecto como tema para decidir si se ajusta a derecho el fallo apelado, el Dr. Sergio Gustavo Fernández dice:

I. Sumario de los hechos del caso

La firma Roch S.A., empresa dedicada a la explotación, exploración y comercialización de gas y petróleo, solicitó el incentivo correspondiente al programa “Petróleo Plus”, el cual fue otorgado por la Secretaría de Coordinación y Control de Gestión del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios. Con posterioridad, la Administración –invocando un error en la concesión del mencionado beneficio–, le comunicó a Roch S.A. que el acto mediante el cual se había concedido el incentivo resultaba nulo, por lo que debía devolver la suma de U$S 14.400.000.

Ante dicha situación, Roch S.A. interpuso acción de declaración de certeza, frente a la cual el Estado Nacional –Ministerio de Energía y Minería– reconvino e interpuso acción de lesividad. El juez de grado hizo lugar a la acción de declaración de certeza y rechazó la acción de lesividad.

II. Sentencia de primera instancia

En este entendimiento, el señor juez de primera instancia, mediante sentencia del 21/12/2023, hizo lugar a la acción declarativa de certeza interpuesta por la empresa Roch S.A., y en consecuencia, declaró la validez de la Nota SE Nº 3310/2013, emitida por la Secretaría de Energía. Asimismo, rechazó la acción de lesividad deducida por el Estado Nacional, e impuso las costas a la vencida.

Para decidir de ese modo, luego de efectuar un análisis de la prueba aportada y de la normativa aplicable, determinó que en la causa bajo análisis correspondía verificar si resultaba ajustada a derecho la Nota SRH Nº 115/2016 del 1/2/2016, emitida por el Ministerio de Energía y Minería, Secretaría de Recursos Hidrocarburíferos que había declarado el carácter nulo, de nulidad absoluta e insanable de la Nota SE Nº 3310 del 18/6/2013, y que había sido ratificada por la Subsecretaría de Coordinación y Control de Gestión del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios y por la Comisión de Planificación y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas.

Ello así, señaló que la potestad revocatoria cede cuando conculca derechos adquiridos o se puede afectar el derecho de propiedad del particular, por lo que la acción de lesividad solo procede ante una nulidad manifiesta.

En este orden de ideas, puntualizó que de las Notas Nº 2948/14 y Nº 115/16 surgía que se había pretendido modificar la esencia original de un acto administrativo válido a modo de una “aclaración”.

Seguidamente, indicó que resultaba desproporcionado el tiempo transcurrido desde que se había reconocido el beneficio a la actora mediante Nota SE Nº 3310/2013, del 18/6/2013, hasta el dictado de la Nota Nº 0115 del 1/2/2016.

En esta línea, expresó que al momento de verificarse y concederse el crédito fiscal a Roch S.A., mediante Nota SE Nº 3310/13 y aprobarse las cesiones efectuadas (certificados de crédito fiscal Nº 7062013000001407, 7062013000001420, 7062013000001453, 7062013000001454, 7062013000001480), habían intervenido todas las dependencias administrativas competentes y, que no se advertían vicios en la nota individualizada. Por lo tanto, entendió que correspondía hacer lugar a la acción declarativa de certeza.

Por último, en cuanto a la procedencia de la acción de lesividad intentada por la parte demandada, determinó que sólo ante una evidente nulidad correspondía el inicio de la mencionada acción. Así, manifestó que dicha circunstancia no se advertía en los actos que la propia Administración había reputado como válidos, y que recién años después, y con el pretexto de correcciones bajo un nuevo análisis, había declarado su nulidad.

De este modo, concluyó que la acción de lesividad había sido interpuesta con holgada demora respecto de las correcciones detectadas, y que dicha circunstancia fortalecía la presunción de validez de los actos posteriormente reputados como ilegítimos.

III. Agravios de la parte demandada-reconviniente

Contra aquel pronunciamiento, el Estado Nacional –Secretaría de Energía– interpuso recurso de apelación el 29/12/2023 y expresó agravios el 22/2/2024, los que fueron contestados por Roch S.A. el 5/3/2024.

En primer lugar aduce que la sentencia recurrida no valoró los elementos aportados tendientes a rechazar la demanda. Así, postula que el argumento principal de la sentencia para aceptar el reclamo de la actora y rechazar la reconvención deducida es que el Estado Nacional mediante las Notas Nº 2948/2014 y Nº 115/2016 habría intentado modificar la esencia original de un acto administrativo válido bajo el pretexto de una aclaración. Sin embargo, puntualiza que no tiene en consideración que mediante la Nota Nº 2948/2014, el entonces Secretario de Energía de la Nación le había informado a la empresa Roch S.A. que había existido un error no detectado con anterioridad respecto al otorgamiento del beneficio, y que, en caso de conformidad con la reliquidación, se iba a proceder a deducir de los beneficios a otorgar en el futuro la suma de U$S 14.400.000.

En este sentido, refiere que de las notas individualizadas no surgía aclaración alguna como pretexto para incumplir obligaciones asumidas, sino que se había notificado a la empresa Roch S.A. haber advertido el error cometido en la liquidación del beneficio, error que había sido provocado por información falsa consignada por la propia empresa.

A su vez, expresa que el juez de grado consideró infundadamente que no se advertían vicios en la Nota Nº SE 3310/2013 y que el tiempo transcurrido hasta el dictado de la Nota Nº 115 resultaba desproporcionado.

En esta línea, sostiene que de la prueba aportada en la causa bajo análisis surge que la Administración había advertido que el criterio utilizado para otorgar el beneficio a Roch S.A. no se correspondía con lo establecido en el Decreto Nº 2014/2008 y en la Resolución SE Nº 1312/2008. Ello así, explicó que se habían revisado los cálculos efectuados y que se había concluido que en los períodos analizados no se había verificado por parte de Roch S.A. la existencia de producción adicional ni de incorporación de reservas, en los términos del Programa Petróleo Plus.

Seguidamente, expresa que al sostener la sentencia recurrida que el tiempo transcurrido entre el otorgamiento del beneficio (Nota SE Nº 3310/2013) y el dictado de la Nota Nº 115/2016 resultaba desproporcionado, no había tenido en cuenta la particularidad del trámite administrativo, los tiempos que había insumido realizar la investigación del caso, las reuniones mantenidas con la empresa a fin de evitar la contienda judicial, y las razones de política estatal reservadas a la esfera de la Administración.

En este orden de ideas, puntualiza que en la sentencia apelada no se realizó un análisis pormenorizado de la normativa aplicable, de los actos cuestionados, y de la conducta de la firma Roch S.A. en cuanto al conocimiento que la mencionada debía tener respecto del error incurrido por la Administración en el otorgamiento de los beneficios fiscales en cuestión, el cual representa un perjuicio fiscal de USD 14.000.000.-.

Por otro lado, postula que la sentencia recurrida efectuó una errónea interpretación de la normativa aplicable al caso.

En este entendimiento, sostiene que la normativa aplicable al caso y el error de cálculo referido no fueron tenidos en cuenta por el juez de grado, lo cual agravia los intereses del Estado Nacional, en tanto la sentencia resulta arbitraria y desajustada a derecho.

A continuación, manifiesta que la sentencia recurrida desatendió el interés público en juego. En este sentido, expresa que en la sentencia de grado se realizó un análisis parcializado y no circunstanciado de los hechos del caso, en tanto solo se tomaron en consideración los dichos de la actora, sin evaluar de modo alguno las implicancias que dicha resolución tiene en las arcas estatales y, por ende, en toda la comunidad.

También, sostiene que debido a que el acto administrativo se encontraba firme, había sido consentido por Roch S.A. y había generado derechos subjetivos a favor de esta última, correspondía su declaración de nulidad. Al respecto, señala que el acto en cuestión posee un vicio en la causa, lo cual se verifica cuando se analizan los hechos y antecedentes que justificaron su emisión, toda vez que esos antecedentes de hecho no se corresponden con la realidad objetiva.

En este entendimiento, considera que si la Administración no hubiera incurrido en un error esencial al momento de calcular el beneficio otorgado a Roch S.A., el acto (Nota SE Nº 3310/13) no se habría dictado.

Por último, aduce que resulta arbitrario y carente de lógica y debido fundamento, que el juez de grado haya entendido que la acción de lesividad fue iniciada con holgada demora a las correcciones detectadas, cuestión que fortalecería la presunción de validez de los actos posteriormente reputados como ilegítimos. En concordancia, menciona que la acción de lesividad no se encontraba prescripta motivo por el cual el tiempo oportuno para su interposición era privativo de la parte demandada.

IV. Alcances del pronunciamiento

De manera preliminar, es necesario advertir que no me encuentro obligado a seguir al apelante en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que propone a consideración de la alzada, sino tan solo aquellas que son conducentes para decidir el caso y bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (confr. CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, in rebus: “ACIJ c/ EN – ley 24240 – Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/2008; “Multicanal S.A. y otro c/ EN – SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986”, del 21/5/2009; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc. Civil c/ EN – Dto 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/2010; “CPACF – Inc. Med. (2-III-11) c/ BCRA – Comunicación ‘A’ 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/2011; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/ EN – DNM Disp. 1207/11 –Legajo 13975– (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/2011, “Rodríguez Rubén Omar c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/2014, “Laham, Alberto Elías c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/2015; “Araujo Medina Alexander Javier c/ EN – M. Interior OP y V-DNM s/ recurso directo DNM”, del 27/4/2018, entre otros).

V. Reseña de las normas aplicables al caso

Sentado ello, de manera preliminar cabe efectuar una sucinta reseña del marco normativo del caso bajo examen.

Así las cosas, cabe precisar que mediante el Decreto Nº 2014/2008 se crearon los programas “Petróleo Plus” y “Refinación Plus”, los cuales tienen por fin incentivar la producción y la incorporación de reservas de petróleo y la producción de combustibles respectivamente (artículo 1).

Por otro lado, la Secretaría de Energía, a través de la Resolución Nº 1312/2008 aprobó la reglamentación de los programas “Petróleo Plus” y “Refinación Plus”, creados por el Decreto Nº 2014/2008.

En dicha resolución, se determinaron las condiciones para el otorgamiento de los incentivos previstos en los respectivos programas, a favor de las empresas productoras y/o refinadoras. También, se estableció la competencia de la Secretaría de Energía para recepcionar, evaluar, determinar y aprobar las presentaciones de las empresas productoras y/o refinadoras a fin de resultar beneficiarias de los incentivos de los programas “Petróleo Plus” y “Refinación Plus”, ad-referéndum del Señor Ministro de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios.

A su vez, en el Anexo I, apartado A de la resolución bajo análisis se fijaron las bases y condiciones que se deben cumplir para obtener el incentivo a la producción de petróleo establecido en el programa “Petróleo Plus”. A tal fin, la norma dispone que: “1. El incentivo a la producción de petróleo del programa ‘PETRÓLEO PLUS’, estará sujeto a las siguientes bases y condiciones:

a) Producción Base (PB): Esta producción se determinará para cada Empresa en función de la producción promedio diario del primer semestre de 2008 multiplicada por la cantidad de días de cada trimestre. Para el cálculo de la PB de cada Empresa se sumará la totalidad de las concesiones en las cuales la Empresa tiene participación, con sus correspondientes porcentajes. Para aquellas empresas que hubieran registrado incremento de producción durante el período 2003 – 2007, se establece que la Producción Base (PB) será la definida precedentemente multiplicada por CERO COMA NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO (0,975). Este cálculo se podrá realizar únicamente durante los primeros CUATRO (4) trimestres a partir de la entrada en vigencia del presente programa. Al finalizar el cuarto trimestre se mantendrá la Producción Base original.

b) Producción Adicional (PA): Se establece como Producción Adicional la diferencia positiva entre Producción Efectiva (PE) y la Producción Base (PB). (Producción Adicional = Producción Efectiva – Producción Base).

c) Producción Efectiva (PE): es la producción real del trimestre en cuestión. En caso de que una Empresa demuestre que su Producción Efectiva ha sido afectada por fuerza mayor o por no haber podido acceder a los yacimientos por razones ajenas a su responsabilidad, no permitiéndole alcanzar la Producción Base en un determinado período, podrá presentar una revisión ante esta SECRETARÍA DE ENERGÍA”.

También, en el punto 2 del apartado A, se establece la manera en la cual se calculará el incentivo a la producción de petróleo y se determina que “[E]l incentivo será aplicado cuando la Producción Efectiva sea mayor a la Producción Base y se cumpla con lo previsto en el punto siguiente”. En lo que aquí interesa, el punto 3 prevé que “[P]ara el primer trimestre de cada año, el incentivo sobre la Producción solo se otorgará a las empresas cuyo Índice de Reposición de Reservas del último año calendario con que se cuente información disponible supere el valor de CERO COMA OCHO (0,8) o cuyo Índice de Reposición de Reservas del último año con que se cuente información disponible se hubiera incrementado respecto del promedio de los TRES (3) últimos años calendario que cuenten con información disponible. A partir del segundo trimestre de cada año, el incentivo sobre la Producción solo se otorgará a las empresas cuyo Índice de Reposición de Reservas del último año calendario supere el valor de CERO COMA OCHO (0,8) o cuyo Índice de Reposición de Reservas se hubiera incrementado respecto del promedio de TRES (3) últimos años inmediatamente anteriores al año calendario correspondiente al trimestre para el cual se calcula el incentivo”.

Asimismo, el punto 4 del apartado A, en cuanto al pago del incentivo, dispone que el mismo “…se hará efectivo trimestralmente mediante la entrega de Certificados de Crédito Fiscal transferibles a su valor nominal, los que podrán ser utilizados para el pago de derechos de exportación de las mercaderías comprendidas en la Resolución Nº 394 de fecha 15 de noviembre del 2007 y en el Anexo de la Resolución Nº 127 de fecha 10 de marzo de 2008, ambas del ex MINISTERIO DE ECONOMÍA Y PRODUCCIÓN”.

En este orden de ideas, el punto 5 del referido anexo determina que “Las producciones definidas en los puntos anteriores, serán las informadas por las empresas en el marco de la Resolución Nº 319 de fecha 18 de octubre del 1993 de la SECRETARÍA DE ENERGIÍA y sus modificatorias. Estas producciones se ajustarán por adquisiciones y ventas de áreas. Para cada empresa se tomará la totalidad de las áreas en las cuales la empresa tiene participación, tomando la producción y las reservas que le corresponde de acuerdo a su porcentaje en dichas áreas”. Al respecto, también el punto 6 indica que ante el supuesto en que la producción provenga de un yacimiento off-shore (costa afuera) que no haya registrado producción anterior a la fecha de vigencia de la resolución, se le otorgará un incentivo adicional, que será definido por la Secretaría de Energía.

Por otro lado, en el apartado B, punto 1, del mismo anexo, se prevé el caso del incentivo a la incorporación de petróleo, así como las bases y condiciones que deberán cumplimentarse.

También, puede destacarse que, dentro de las bases y condiciones, entre las que se encuentra detallada la forma en la que debe calcularse el incentivo a la incorporación de reservas de petróleo del programa “Petróleo Plus” (confr. inciso a.), se determina que “[P]ara el cálculo del presente incentivo, el volumen anual de Reservas comprobadas (Rcn) incorporadas por cada empresa no podrá superar en más de un CINCUENTA POR CIENTO (50%) la Producción Efectiva (PE) anual de petróleo”.

A su vez, en el inciso b) del mismo punto se establece –en lo que aquí interesa– que “[L]as reservas comprobadas incorporadas en 2008 serán acreedoras al incentivo por incorporación de reservas establecido en el presente Programa y adicionalmente se otorgará un incentivo del CUATRO POR CIENTO (4%) por única vez a las empresas que demuestren un Índice de Reposición de Reservas mayor a UNO (1) para dicho año”; y en el inciso c) se prevé que “[E]l cálculo se realizará adoptando los volúmenes de reservas comprobadas declarados según los procedimientos y requisitos establecidos en la Resolución Nº 324 de fecha 16 de marzo de 2006 de esta SECRETARÍA DE ENERGÍA y sus modificatorias. Los volúmenes de reservas comprobadas certificados bajo los términos de la resolución mencionada precedentemente, se ajustarán en función de los cambios que se hubieran producido en la titularidad de las concesiones de explotación con posterioridad a la fecha de declaración de esos volúmenes. Para el cálculo del Índice de Reposición de Reservas para cada empresa se tomará la totalidad de las áreas en las cuales la empresa tiene participación, tomando la producción y las reservas que le corresponde de acuerdo a su porcentaje en dichas áreas”.

Además, en cuanto al otorgamiento del incentivo por la incorporación de reservas de petróleo, el inciso d) estipula que “…solo se otorgará a las empresas que presenten Producción Adicional según el Apartado A punto 1) Inciso b) del presente ANEXO, durante el año correspondiente. Para el incentivo sobre la Incorporación de Reservas de petróleo del año 2008, se tomará el último trimestre del 2008”.

Por último, cabe destacar que el punto 2 del apartado B, dispone que “[E]l incentivo a la Incorporación de Reservas antes mencionado, se hará efectivo mediante la entrega anual de Certificados de Crédito Fiscal transferibles a su valor nominal, los que podrán ser utilizados para el pago de derechos de exportación de las mercaderías comprendidas en la Resolución Nº 394 de fecha 15 de noviembre del 2007 y en el Anexo de la Resolución Nº 127 de fecha 10 de marzo de 2008, ambas del ex – MINISTERIO DE ECONOMÍA Y PRODUCCIÓN”.

VI. Circunstancias de hecho relevantes para la resolución del caso

Con el propósito de lograr una mejor comprensión de la problemática involucrada en autos, me parece conveniente reseñar las circunstancias fácticas del caso según surge de las pruebas que se tienen a la vista.

Bajo esta perspectiva, del expediente administrativo Nº 340914/2012 surge que:

(i) El 6/9/2012 Roch S.A. presentó una nota ante la Secretaría de Energía, Sub Secretaría de Combustibles, mediante la cual adjuntó la información necesaria a los efectos de percibir el incentivo a la producción del petróleo y al incremento de reservas (confr. fs. 1/27).

(ii) El 10/10/2012, mediante Nota DNEPyTH Nº 242 se le comunicó a la firma Roch S.A. que en lo referente a las concesiones de explotación sitas en la Provincia de Santa Cruz, se habían declarado porcentajes de titularidad que no coincidían con los que surgían del análisis de los decretos provinciales respectivos y con los que figuraban en las reservas de hidrocarburos oportunamente presentados. Por tal motivo, se le solicitó que ratificara o rectificara los respectivos porcentuales (confr. fs. 32).

(iii) El 10/10/2012 Roch S.A. contestó la Nota DNEPyTH Nº 242 y rectificó la información oportunamente presentada (confr. fs. 33/161).

(iv) El 26/12/2012 se dictó el Memorandum DNEH Nº 525, en el cual se confeccionó el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062012000001302 por un importe de U$S 19.575.138,45.- y se le reconoció a la firma Roch S.A. el derecho solicitado respecto del incentivo a la producción del petróleo e incentivo a la incorporación de reservas (confr. fs. 203/206).

(v) El 12/6/2013 se dictó el Memorandum DNEH Nº 215 mediante el cual se remitió un proyecto de nota para ser suscripto por el Secretario de Energía, en la que se expuso que se encontraba a disposición de Roch S.A. el certificado de crédito fiscal Nº 7062012000001302 por el importe de U$S 19.575.138,45.- (confr. fs. 215).

(vi) El 18/6/2013 el Secretario de Energía emitió la Nota SE Nº 3310, en la cual informó que se encontraba a disposición de Roch S.A. el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062012000001302 por el importe de U$S 19.575.138,45.- (confr. fs. 216).

(vii) El 26/6/2013 la firma Roch S.A. presentó una copia del “Acuerdo de Cesión” suscripto con la firma YPF, quien resultaba beneficiada con un porcentaje del certificado de crédito fiscal otorgado oportunamente (confr. fs. 218/223).

(viii) El 12/7/2013 mediante Nota SE Nº 3816 dirigida a YPF, el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001407 por U$S 4.000.000.- a favor de YPF SA (confr. fs. 225).

(ix) El 18/7/2013 la firma Roch S.A. presentó una copia del “Acuerdo de Cesión” suscripto con la empresa Fox Petrol S.A., quien resultaba beneficiada con un porcentaje del certificado de crédito fiscal concedido (confr. fs. 227/232).

(x) El 1/8/2013 mediante Nota SE Nº 4759 dirigida a Fox Petrol S.A., el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001420 por U$S 300.000.- a favor de Fox Petrol S.A. (confr. fs. 234).

(xi) El 12/9/2013 la firma Enap Sipetrol Argentina S.A. se presentó y solicitó que, de conformidad con la “propuesta de cesión condicional de derechos” efectuada a su favor por la empresa Roch S.A., se emitiera a su favor un certificado de crédito fiscal bajo el programa petróleo plus, por un monto de U$S 4.400.000.- (confr. fs. 236/239).

(xii) El 16/9/2013 mediante Nota SE Nº 5519 dirigida a Enap Sipetrol Argentina S.A., el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001453 por U$S 4.400.000.- a favor de Enap Sipetrol Argentina SA (confr. fs. 241).

(xiii) El 23/9/2013 se agregó el expediente administrativo Nº 192410/2017, en el cual consta una nota de la firma Roch S.A. mediante la cual presentó una copia del “Acuerdo de Cesión” suscripto con la firma Fox Petrol S.A., quien resultaba beneficiada con un porcentaje del certificado de crédito fiscal otorgado (confr. fs. 243).

(xiv) El 24/9/2013 mediante Nota SE Nº 5771 dirigida a Fox Petrol S.A., el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001454 por U$S 200.000.- a favor de Fox Petrol S.A. (confr. fs. 246).

(xv) El 15/10/2013 la firma Roch S.A. presentó una copia del “Acuerdo de Cesión” suscripto con la firma Pan American Energy LLC, quien resultaba beneficiada con un porcentaje del certificado de crédito fiscal concedido (confr. fs. 248/253).

(xvi) El 5/11/2013 mediante Nota SE Nº 6743 dirigida a Pan American Energy LLC, el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001480 por U$S 5.500.000.- a favor de Pan American Energy LLC (confr. fs. 258).

(xvii) El 4/4/2014 la Dirección de Exploración y Explotación realizó el Memorandum DEyE Nº 40, dirigido a la Dirección Nacional de Exploración, Producción y Transporte de Hidrocarburos. En el mismo, de conformidad con los análisis realizados en las reuniones convocadas por la Subsecretaría de Combustibles con la participación de la Dirección Nacional de Exploración, Producción y Transporte de Hidrocarburos y la Dirección Nacional de Economía de los Hidrocarburos, se recalculó el incentivo a la producción de petróleo del segundo, tercer y cuarto trimestre 2010, primer, segundo, tercer y cuarto trimestre 2011, primer trimestre y segundo trimestre 2012 e incorporación de las reservas de los años 2009, 2010 y 2011 que habían sido solicitados por la empresa Roch S.A. Así, concluyó que no se había verificado la existencia de producción adicional ni de incorporación de reservas (confr. fs. 260/362).

(xviii) El 13/5/2014 el Secretario de Energía dictó la Nota SE Nº 2948, mediante la cual advirtió que se había incurrido en un error –no detectado anteriormente por la Secretaría de Energía– relacionado con la producción base. Al respecto, destacó que el error advertido consistía en que las empresas bajo revisión no habían considerado la producción existente en las áreas al momento de su adquisición, lo cual implicaba que aun para las áreas que habían registrado producción durante el primer semestre 2008, habían considerado producción base cero, cuando ello hubiera correspondido si en dicho período el área adquirida no hubiese tenido producción. En concordancia, determinó que no correspondía aplicar el incentivo a la producción por carecer de producción adicional y no cumplir con los requisitos para el beneficio a la incorporación de reservas comprobadas, ascendiendo la diferencia a descontar a la suma de U$S 14.400.000. Por último, señaló que en caso de que la empresa Roch S.A. manifestara mediante nota a la Secretaría de Energía su conformidad, se deduciría del beneficio a otorgar el monto de los certificados de crédito fiscal concedidos y se continuaría con las liquidaciones que correspondieren con la aplicación del criterio corregido (confr. fs. 365/367).

(xix) El 29/8/2014 la Dirección Nacional de Economía de los Hidrocarburos remitió a la Subsecretaría de Combustibles un proyecto de nota dirigida a la empresa Roch S.A. mediante la cual se propone notificar a la mencionada firma la intención de reclamarle la devolución del dinero que percibió en base a una liquidación mal practicada, y otorgarle un plazo perentorio de 5 días hábiles a fin de que plantee su eventual oposición (confr. fs. 368/369).

(xx) El 8/9/2014 la Secretaría de Energía emitió la Nota SE Nº 325 a través de la cual le informó a la firma Roch S.A. su intención de impulsar los actos administrativos y, eventualmente, las acciones judiciales que correspondan, a fin de recuperar las sumas de dinero percibidas por Roch S.A. como consecuencia de una liquidación practicada en contradicción a los principios y a la normativa correspondiente al Programa Petróleo Plus. Asimismo, le otorgó un plazo de 5 días hábiles a fin de que expresara su postura al respecto (confr. fs. 370).

(xxi) El 10/9/2014 se agregaron los expedientes administrativos Nº 197971/2014 y Nº 193641/2014 en los cuales consta que Roch S.A. había manifestado que el 5/9/2014 se había presentado ante la Secretaría de Energía una nota mediante la cual había expuesto su postura respecto de la Nota SE Nº 2948. A su vez, en relación con la Nota SE Nº 325, ratificó todo lo expuesto al momento de efectuar su descargo respecto de la Nota SE Nº 2948, de la cual también solicitó que fuera dejada sin efecto.

(xxii) El 20/10/2015 se dictó un Memorandum en el que, luego de efectuar un análisis de las actuaciones administrativas, se concluyó que teniendo en cuenta que el Estado Nacional tiene el deber de revocar los actos afectados de algún vicio grave que genere su nulidad absoluta y no existan excepciones a su estabilidad, correspondía solicitar la intervención del Servicio Jurídico a fin de que se expidiera sobre la procedencia de determinar la lesividad del acto al interés público (confr. fs. 373/377).

(xxiii) El 21/10/2015 mediante Nota SE Nº 1954 la Secretaría de Energía solicitó la intervención del Servicio Jurídico (confr. fs. 379/385).

(xxiv) El 5/11/2015 la Dirección General de Asuntos Jurídicos emitió el Dictamen Nº 66853, en el cual –luego de efectuar un análisis de las actuaciones administrativas– concluyó que debía solicitarse la nulidad absoluta e insanable del acto administrativo, mediante declaración judicial de nulidad (confr. fs. 384/389).

(xxv) El 11/11/2015 el Subsecretario Legal remitió, mediante Nota SSL Nº 4874, las actuaciones a la Secretaría de Energía y expresó que compartía las consideraciones expuestas en el Dictamen Nº 66853 (confr. fs. 391).

(xxvi) El 18/11/2015 el Subsecretario de Combustibles a través de la Nota SSC Nº 3143 elevó un proyecto de resolución a la Subsecretaría Legal del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, en el que se propuso iniciar una acción judicial de lesividad a fin de anular el acto administrativo por el cual se le había otorgado a la firma Roch S.A. certificados de crédito fiscal en el marco de los programas “Petróleo Plus” y “Refinación Plus” (confr. fs. 392).

(xxvii) El 1/2/2016, por Nota SRH Nº 115 se le informó a la empresa Roch S.A. que el acto administrativo mediante el cual se le había reconocido el beneficio derivado del programa “Petróleo Plus”, era nulo, de nulidad absoluta e insanable. Ante lo cual, y de manera previa a iniciar las acciones judiciales, le otorgó un plazo de 5 días para que procediera a devolver las sumas de U$S 14.400.000.- (confr. fs. 394).

(xxviii) A fs. 398/400 obra informe técnico del 2/8/2017, en el que se estableció que no correspondía modificar el criterio en el cual se habían fundado las Notas SE Nº 2948/2014, Nº 325/2014 y la Nota SRH Nº 115/2016, por lo debían [sic] adoptarse las acciones pertinentes a los efectos de lograr obtener la restitución de las sumas abonadas.

(xxix) El 25/10/2017 se emitió el proyecto de resolución mediante el cual se dispuso que el Ministro de Energía y Minería debía resolver lo siguiente: (i) rechazar las objeciones efectuadas por la empresa Roch S.A. y ratificar lo resuelto en las Notas Nº 2948, Nº 325 y Nº 115; y declarar la lesividad de la Nota Nº 3310; (ii) intimar a la firma Roch S.A. a devolver en el plazo de 30 días hábiles la suma de U$S 14.400.000 con más sus intereses; y (iii) instruir a la Dirección General de Asuntos Jurídicos para que en caso de incumplimiento se inicien las acciones judiciales tendientes a que se declare judicialmente la nulidad de los actos administrativos correspondientes y se condene a Roch S.A. al reintegro de los montos detallados con más intereses (confr. fs. 414/419).

(xxx) El 26/2/2019 se dictó la Resolución Resol-2019-64APN-SGE#MHA, mediante la cual el Secretario de Gobierno de Energía resolvió: (i) rechazar las objeciones efectuadas por la empresa Roch S.A. y ratificar lo resuelto en las Notas Nº 2948, Nº 325 y Nº 115; y declarar la lesividad de la Nota Nº 3310; y (ii) autorizar a la Dirección General de Asuntos Jurídicos dependiente de la Subsecretaría Legal de la Secretaría de Gobierno para que inicie la acción de lesividad tendiente a la declaración judicial de nulidad de la Nota Nº 3310, por tratarse de un acto nulo de nulidad absoluta (confr. fs. 447/453).

Por otro lado, corresponde también tener en cuenta que en la causa bajo análisis el 13/9/2022 se realizó la prueba pericial contable correspondiente. La misma fue impugnada por Roch S.A. el 13/10/2022 y por el Estado Nacional el 13/10/2022. Dichas impugnaciones fueron respondidas por la perito contadora el 1/12/2022.

VII. Cuestiones a resolver en el caso

En primer lugar, cabe señalar que en la causa bajo análisis corresponde analizar si es procedente la acción de lesividad interpuesta por la demandada-reconviniente, tendiente a obtener la declaración de nulidad de la Nota SE Nº 3310, del 18/6/2013, mediante la cual se le comunicó a la empresa Roch S.A. el otorgamiento del certificado de crédito fiscal por compensación, por el importe de U$S 19.575.138,45, en el marco del programa “Petróleo Plus”. A tal fin, corresponde también expedirse respecto a los agravios relativos a la valoración de la prueba y a la arbitrariedad de la sentencia apelada.

VIII. Improcedencia de la acción de lesividad

Así las cosas, debo indicar que la acción de lesividad se encuentra prevista en el artículo 17 de la Ley Nº 19.549, la cual dispone que “[E]l acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto hubiere generado prestaciones que estuviere en vías de cumplimiento solo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad”.

Al respecto, cabe mencionar que la Corte Suprema ha señalado que el artículo 17 de la Ley Nº 19.549 establece expresamente la obligación de la Administración Pública de revocar en sede administrativa sus actos irregulares, salvo que el acto se encontrara “firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo”, supuesto en el cual “solo se podrá impedir su subsistencia y la de sus efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad” (Fallos: 341:1679; 314:322).

En este sentido, estableció que en los casos en que se configura la irregularidad del acto por conllevar el mismo un vicio que determina su nulidad absoluta, resulta en principio legítima la actividad revocatoria de la propia Administración, salvo que se tratara de un acto firme y consentido y que se estuvieran cumpliendo los derechos subjetivos generados con su dictado. Asimismo, expresó que la mencionada potestad administrativa “encuentra suficiente justificación en la necesidad de restablecer sin dilaciones el imperio de la juridicidad, comprometida por la existencia de un acto afectado de nulidad absoluta y que, por esa razón, carece de la estabilidad propia de los actos regulares y no puede generar válidamente derechos subjetivos de los particulares frente al orden público interesado en la vigencia de la legalidad” (doctrina de Fallos: 341:1679, considerando 16; 250:491, considerando 6º y sus citas; 302:545; 304:898; 314:322).

Asimismo, el Máximo Tribunal señaló también que quien se encuentra “facultado para solicitar la declaración de nulidad de un acto revocatorio de un beneficio es, exclusivamente, el destinatario del acto revocado que, a su vez, sería el sujeto legitimado para ser demandado en una eventual acción de lesividad de la Administración para obtener la declaración de nulidad del acto irregular, en tanto son sus ‘derechos subjetivos’ los que protege la norma en examen al limitar la facultad extintiva de la Administración” (doctrina de Fallo: 341:1679, considerando 17).

Por lo tanto, cabe concluir que aun otorgándole a la acción de lesividad un alcance restrictivo por tratarse de una excepción a la regla general que hace al mantenimiento del imperio de la juridicidad, la Corte admitió que la Administración se halla constreñida a promover la acción de lesividad del artículo 17 de la Ley de Procedimiento Administrativo, cuando el acto administrativo irregular se encuentra firme y consentido, y los derechos subjetivos que ha generado se están cumpliendo al momento de su revocación (en este sentido, esta Cámara, Sala IV in re: “Medina Gadea, Carina Leonor c/ EN – Secretaría Legal y Técnica s/ Empleo Público”, Causa Nº 57490/2016, del 23/4/2018).

En este orden de ideas, y como señala el juez de grado en su sentencia, al momento de otorgarle mediante Nota SE Nº 3310/13 a Roch S.A. el beneficio oportunamente solicitado, intervinieron todas las dependencias administrativas correspondientes. Al respecto, y conforme se detallara en el considerando VI, el Director Nacional de Exploración, Producción y Transporte de Hidrocarburos, previo al otorgamiento del crédito fiscal respectivo, dictó la Nota DNEPyTH Nº 242, del 10/10/2012, en la cual le requirió a Roch S.A. que ratificara o rectificara respecto de las concesiones de explotación sitas en la Provincia de Santa Cruz los porcentajes de titularidad declarados, información que fue rectificada por la firma Roch S.A. (confr. fs. 32/161 del expediente administrativo Nº 340914/2012). Es decir, de manera previa al otorgamiento del beneficio, la Administración, al advertir un error, notificó a Roch S.A. a efectos de que la misma pudiera subsanarlo.

A su vez, también con anterioridad al dictado de la Nota SE Nº 3310, cuya nulidad aquí se pretende, la Dirección Nacional de Economía de los Hidrocarburos, el 12/6/2013 dictó el Memorandum DNEH Nº 215 mediante el cual determinó que “la factibilidad del otorgamiento del beneficio ha sido ratificada por la SUBSECRETARÍA DE COORDINACIÓN Y CONTROL DE GESTIÓN DEL MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL INVERSIÓN PÚBLICA Y SERVICIOS y por la COMISIÓN DE PLANIFICACIÓN Y COORDINACIÓN ESTRATÉGICA DEL PLAN NACIONAL DE INVERSIONES HIDROCARBURÍFERAS…” (confr. fs. 215 del expediente administrativo Nº 340914/2012). En concordancia, al dictar el Secretario de Energía la Nota SE Nº 3310, señaló que la factibilidad del otorgamiento del beneficio había sido ratificada por la Subsecretaría de Coordinación y Control de Gestión del Ministerio de Planificación Federal Inversión Pública y Servicios y, por la Comisión de Planificación y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas, por lo que se puso a disposición de la firma Roch S.A. el respectivo certificado de crédito fiscal (confr. fs. 216 del expediente administrativo Nº 340914/2012).

En esta línea, los agravios expresados por la recurrente no logran rebatir los fundamentos expuestos por el juez de grado respecto a que la acción de lesividad aquí intentada fue iniciada con holgada demora en relación con las correcciones detectadas –cabe señalar que transcurrieron casi 5 años desde que la Administración tomó conocimiento del presunto error hasta el dictado de la resolución mediante la cual se declaró la lesividad de la Nota Nº 3310–, y que la misma únicamente resulta procedente ante una evidente nulidad.

A tal fin, el magistrado de grado tuvo en consideración tanto las constancias de la causa como los argumentos expuestos en dictámenes emitidos por la Procuración del Tesoro de la Nación. Así, en lo que aquí interesa, en el Dictamen 254:339 se dispuso que: “En sede administrativa no puede propiciarse el inicio de una acción de lesividad, por cuanto no corresponde darle entidad suficiente para ello a las deducciones que la mencionada Oficina hace de un comportamiento estatal enmarcado en facultades previstas en la ley, en reglamentos y en resoluciones no cuestionadas. En tales condiciones, no es posible determinar la conveniencia de promover ese tipo de acción, porque constituye un acto que, sin vicios a la vista, goza de presunción de legitimidad en los términos del artículo 12 de la Ley Nº 19.549”.

A su vez, al haber sido la Administración quien alegó que la causa del acto se encontraba viciada, a ella correspondía comprobar y demostrar fehacientemente el vicio alegado en el acto cuya lesividad se invocó. En este sentido y, de acuerdo con lo expuesto por el magistrado en su sentencia, para ser procedente la acción de lesividad la nulidad invocada debía ser evidente.

Ello así, y debido a que los agravios expuestos por el recurrente no logran rebatir los fundamentos expuestos por el juez de grado, corresponde rechazar el agravio deducido al respecto por la parte demandada – reconviniente.

IX. Sobre la valoración de la prueba

Seguidamente, corresponde expedirse sobre los agravios del Estado Nacional relativos a que en la sentencia apelada no se valoró la prueba aportada.

Al respecto, cabe señalar que la valoración de la prueba no se limita a un análisis aislado de los distintos elementos de juicio obrantes en la causa sino que los integra y armoniza debidamente en su conjunto, circunstancia que lleva a meritar la eficacia que, según las reglas de la sana crítica, corresponde a los distintos elementos probatorios (confr. esta Sala, in re: “Votta, Sandra Marcela c/ EN-M. RR. EE. y C. s/ Empleo Público”, Causa Nº 15394/2015, del 23/4/2019; esta Cámara, Sala II, in rebus: “Muller, Alfredo”, Causa Nº 10.088/2009, del 1/12/2009; y “Cancinos Miriam Sofia c/ UBA – Consejo Superior Resol. 1056/10 (Expte. 1239604/04)”, Causa Nº 45.004/10, del 17/5/2012). Este examen contextual o global, que implica que los diversos medios aportados deben apreciarse en un todo, es lo que justifica que su resultado pueda ser adverso a quien la aportó, ya que no existe un derecho sobre su valor de convicción; una vez que han sido aportadas legalmente, su resultado depende solo de la fuerza de convicción que en ellas se encuentre (DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la Prueba Judicial, Zavalía, Buenos Aires, 1976, t. I, pág. 305).

En otras palabras, el magistrado debe apreciar la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN) con un criterio lógico jurídico, valorando solo aquella que considere conducente e inequívoca para arribar a la decisión definitiva, máxime si existe una notoria contradicción de los hechos esgrimidos por las partes (esta Sala, in re: “Votta, Sandra Marcela”, ya citado; esta Cámara, Sala II, in re: “Miguel, Alfredo c/ EN s/ Retiro Policial”, Causa Nº 11.892/92, del 14/9/1993).

En este contexto, considero que de modo alguno el magistrado no de grado valoró correctamente la prueba ofrecida. En este sentido, surge del considerando V de la sentencia apelada que el juez a quo efectúo un análisis de las pruebas aportadas, las cuales también fueron analizadas en el considerando VII, ante lo cual concluyó que “…las Notas Nº 2948/14 y Nº 115/16 permiten interpretar que pretenden modificar la esencia original de un acto administrativo válido so pretexto de una ‘aclaración’”.

Por todo lo expuesto, corresponde rechazar el agravio deducido por la parte demandada-reconviniente.

X. Arbitrariedad de la sentencia

Respecto a la arbitrariedad planteada cabe señalar que la sentencia recurrida de modo alguno luce arbitraria, pues el Sr. Juez a quo fundó la misma en las constancias que surgen del expediente, teniendo en especial consideración, por un lado, las Notas Nº 2948/14 y Nº 115/16, mediante las cuales interpretó que se había pretendido modificar la esencia original de un acto administrativo válido bajo el pretexto de una “aclaración” y, por el otro, el tiempo transcurrido desde que se le reconoció a Roch S.A. el beneficio mediante SE Nro. 3310/2013, hasta el dictado de la Nota Nº 0115 del 01/02/2016.

Asimismo, corresponde resaltar, que en su expresión de agravios la parte actora solamente se limitó a manifestar su disconformidad, destacando que la sentencia de grado “…no tuvo en cuenta ninguno de los extremos esgrimidos por esta parte y acreditados en el caso, que obligaban a rechazar la demanda entablada por ROCH S.A. (en adelante ROCH) en todas sus partes…”, sin embargo no puntualizó ni acreditó de manera alguna dicha afirmación.

En este contexto, cabe recordar que la expresión de agravios debe contener el análisis serio, razonado y crítico de la resolución recurrida y que sea idóneo para demostrar la errónea aplicación del derecho o la injusta valoración de las pruebas producidas (confr. esta Sala, in rebus: “Telecom Argentina S.A. c/ ENACOM s/ Proceso de conocimiento”, causa nº 11.365/2017, del 28/2/2019, “NOA Transport S.R.L. c/ EN – M Planificación IP y S – ST s/ Proceso de Conocimiento”, causa nº 46.482/2013, del 4/11/2020; y esta Cámara, Sala II, in re: “Musso, Carlos Alberto c/ EN – Mº Defensa s/ Personal militar y civil de las FF. AA. y Seg.”, del 11/7/2013, y sus citas, entre muchos otros), ya que el mero hecho de disentir con la interpretación dada por el juez, sin suministrar las bases fácticas y jurídicas del distinto punto de vista, no alcanza para sostener un recurso de apelación (confr. esta Sala, in rebus: “Luo Chao Xi (TF 18453-A) c/ DGA”, Causa Nº 4623/2005, del 22/9/2011, “González, José Andrés c/ DGA s/ Recurso Directo DE Organismo Externo”, causa nº 72998/2018, del 17/4/2019, “Boehringer Ingelheim S.A. c/ EN-DGA s/ Dirección General de Aduanas”, causa nº 46.816/2018, del 17/2/2021; y “BCRA- c/ Romero Días, José Ignacio s/ Proceso de Conocimiento”, causa nº 4087/2014, del 29/9/2021).

Por lo expuesto, en tanto no se advierte que en la sentencia de grado se hubiera efectuado una interpretación irrazonable de los hechos y del derecho sometido a su consideración, corresponde rechazar el agravio deducido por la parte demandada-reconvieniente.

XI. Costas

Por último y, en atención a que no existen motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, corresponde imponer las costas a la parte demandada-reconviniente vencida en autos (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).

En mérito de lo expuesto, voto por: rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional –Secretaría de Energía– y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravios; con costas de alzada a la vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).

El Dr. Jorge Eduardo Morán adhiere al voto que antecede.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, y habiendo dictaminado el Sr. Fiscal General, se resuelve: rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional –Secretaría de Energía– y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravios; con costas de alzada a la vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.

Regístrese, notifíquese a las partes y al Sr. Fiscal General – mediante correo electrónico dirigido a la dirección oficial del Ministerio Público ante esta Alzada (rcuesta@mpf.gov.ar; rpeyrano@mpf.gov.ar; arahona@mpf.gov.ar y dvocosmpf.gov.ar)– y, oportunamente, devuélvase.– Sergio G. Fernández.– Jorge E. Morán (Sec.: Susana M. Mellid).

Sudamfos SA c. EN – AFIP – DGI s/ proceso de conocimiento

En la ciudad de Buenos Aires, a los 4 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en los autos “Sudamfos SA c/ EN-AFIP-DGI s/ proceso de conocimiento”, Causa CAF 83209/2015/CA1, planteado al efecto como tema a decidir si se ajusta a derecho la sentencia apelada, el Señor Juez de Cámara, Doctor Sergio Gustavo Fernández dice:

I. Por sentencia del 28/9/23 el Sr. juez de primera instancia resolvió lo siguiente: “Haciendo lugar, de manera parcial, y en los términos señalados a la demanda interpuesta, y ordenando a la Administración Federal de Ingresos Públicos, Dirección General Impositiva a que le pague a la empresa actora la suma de $3.873.687,56 en concepto de lo pagado por el Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta correspondiente a los ejercicios 2009, 2011, 2012 y 2013, con más los intereses calculados de conformidad a lo dispuesto en el Considerando VIII del presente pronunciamiento, con costas a la demandada vencida (art. 68, primer párrafo del CPCCN)”.

Relató que la pretensión de la actora radicaba en la repetición del impuesto a la ganancia mínima presunta –en adelante, “IGMP”–, correspondiente a los períodos fiscales 2009 a 2013, tanto en concepto de saldo de declaración jurada –“DDJJ”– como de anticipos, por la suma total de $ 4.707.512,70.

Siguiendo las explicaciones de la actora, declaró que la empresa se dedicaba a la producción y comercialización de insumos químicos –ácido fosfórico y fosfatos–, y que en 2008 sufrió una fuerte disminución de sus ventas, lo cual derivó en una acumulación de quebrantos en los ejercicios 2009 a 2013, por la suma de $ 75.499.227,19.

Destacó que, de acuerdo con las expresiones de la demandante, en los ejercicios 2010 y 2011 existieron ganancias no operativas, dado que habría respondido a la condonación de una deuda por parte del accionista mayoritario de la empresa.

Expresó que, de acuerdo con la posición de la actora, la cuestión se encuentra íntimamente relacionada con los precedentes “Hermitage” y “Diario Perfil”, dictados por el Alto Tribunal.

En otro orden, sostuvo que la demandada hizo saber que se encontraba en plena fiscalización del IGMP, bajo la orden de intervención Nº 1.462.840.

Destacó que, si bien a fs. 250/vta. la demandada se allanó parcialmente de la demanda –por los períodos fiscales 2009, 2012 y 2013–, de conformidad con lo resuelto en la resolución Nº 23/17 (SDG TLI), a fs. 252/259 vta. la actora requirió que fuera rechazado el allanamiento; ello por cuanto, a pesar de que los importes coincidían con los de la demanda, el organismo había resuelto no devolver las sumas pretendidas.

Transcribió los artículos 1º y 13 de la ley 25.063.

Explicó que mediante la resolución Nº 23/17 (SDG TLI) el organismo recaudador resolvió el reclamo administrativo interpuesto por la empresa actora, haciendo lugar a su pretensión con relación a los períodos 2009, 2012 y 2013, y disponiendo que no correspondía la devolución de los importes pagados, en atención a que los montos involucrados habían sido cancelados –en su mayoría– mediante las compensaciones con el impuesto sobre los créditos y débitos en cuenta bancaria.

Aseveró que la administración tributaria hizo lugar al reclamo, por los períodos 2009, 2012 y 2013, por aplicación de la doctrina emanada de los precedentes “Hermitage SA” y “Diario Perfil”, transcribiendo segmentos de la explicación del fisco nacional, en orden a las devoluciones correspondientes.

Expuso que cabía examinar si aquella doctrina jurisprudencial debía extenderse a los períodos fiscales 2010 y 2011, para lo cual compulsó la prueba pericial contable producida en la causa, y el informe de la auditoría realizada por la empresa Price Waterhouse & Co.

Con relación al período fiscal 2010, destacó que de la prueba surgió que la firma obtuvo un resultado positivo de $ 10.414.668, correspondiente a la condonación de la deuda de $ 14.387.518 del accionista mayoritario Thermphos International B.V., lo cual habría permitido que la compañía presentara una ganancia neta de $ 7.060.094 al final del ejercicio.

Al respecto, desestimó el argumento esgrimido por la actora –en el sentido de que se trató de una ganancia no operativa–, por cuanto ni la ley del IGMP, ni la jurisprudencia reseñada, distinguieron la manera en que se debía producir la ganancia o la pérdida.

En cambio –adujo–, con relación al período 2011, detectó que del dictamen pericial contable y del informe citado, surgió que obtuvo un resultado negativo, razón por la cual cabía hacerse lugar a pretensión de la actora.

Al respecto, no hizo lugar a la impugnación formulada por la representación fiscal contra el dictamen pericial, en la comprensión de que, más allá de la discrepancia de las declaraciones presentadas, la parte actora no había obtenido un resultado positivo en el ejercicio, siendo idéntico el resultado final. Explicó que la demandada había objetado el dictamen, argumentando que la empresa había presentado una DDJJ rectificativa el 14/7/16, incrementando la ganancia impositiva de los ejercicios 2010 y 2011, y disminuyendo el monto de los quebrantos de los ejercicios 2009 y 2012.

En el Considerando VII, el juez de grado declaró que correspondía determinar si resulta procedente la devolución de las sumas solicitadas por los ejercicios 2009, 2011, 2012 y 2013, destacando que la resolución Nº 23/17 (SDG TLI) había rechazado la devolución, dado que la disponibilidad de los saldos reconocidos en favor del contribuyente quedaba sujeta al análisis de la normativa aplicable, según el origen y la naturaleza de la cancelación de los saldos en cuestión.

Transcribió un segmento de la mentada resolución, en cuanto a que: “la pretensión repetitiva solo hubiera podido prosperar respecto de los períodos fiscales 2009, 2012 y 2013”, y también: “…para los ejercicios 2009, 2012 y 2013 se encontrarían acreditados los extremos fácticos descriptos en los pronunciamientos judiciales citados, cuestión que de proseguir hubiera tornado admisible –para dichos períodos– el reclamo administrativo de repetición conforme lo instruye la norma”.

Luego de ello, reprodujo parte del contenido de la RG 2224/79 y dispuso que no era razonable imponer a la empresa la obligación de someterla a un nuevo procedimiento administrativo, a efectos de que el organismo se expidiera con relación a las compensaciones y los saldos de libre disponibilidad en cuestión.

En cuanto a los intereses, adujo que deben calcularse desde el momento de la presentación del reclamo –17/7/15–, hasta el momento del efectivo pago (cfr. ley 11.683, art. 179).

II. Contra dicha sentencia se alza la parte demandada, presentando su recurso de apelación el 5/10/22 [11:08 hs.], concedido el 6/10/22. La expresión de agravios fue presentada el 11/4/24 [20:13 hs.] y contestada el 23/4/24 [11:40 hs.].

Por otro lado, si bien la parte actora también presentó un recurso contra la sentencia, el 30/9/23 [11:46 hs.] –concedido el 3/10/23–, desistió de la apelación el 31/3/23 [11:01 hs.], lo cual fue admitido por el a quo el 3/4/23.

III. En su memorial, la representación fiscal, luego de reseñar los antecedentes del caso, acusa que el juez de grado efectuó un deficiente análisis de las circunstancias de hecho y de derecho del precedente “Hermitage”.

Con relación al período 2011, declara que no se ponderó la efectiva existencia de utilidades reales acreditadas en la prueba instrumental y pericial contable, limitando el estudio al cómputo de quebrantos de períodos anteriores.

Aduce que se valoró erróneamente la prueba producida en la causa.

Sostiene que la actora presentó DDJJ rectificativas en el IG, el 14/7/16, circunstancia que implicaría que los importes declarados e informados en la demanda sufrieron modificaciones, ya que se incrementó la ganancia impositiva en los ejercicios 2010 y 2011 y disminuyó el monto de los quebrantos de los ejercicios 2009 y 2012.

Indica que el 28/12/18 impugnó la pericia contable, en atención a que su parte no habría sido debidamente notificada por el experto del día y hora en que se llevaría a cabo.

En este orden de cosas, explica que fue objetado el libro inventario y balances del ejercicio finalizado el 31/12/15, en orden a su atraso, lo cual impediría que pueda reconocerse que fue llevado en legal forma, ni merecedor de fe. También objetó que, al exponer el valor de los quebrantos impositivos acumulados al 31/12/13, la experta expresó que ascendían “aproximadamente” a $ 85.364.156 y $ 57.310.263, en los períodos 2013 y 2012, respectivamente.

Además, recordó que la firma presentó DDJJ rectificativas el 14/7/16, con lo cual los valores originalmente declarados sufrieron modificaciones.

Destaca que en el punto de pericia 6º se informó acerca de la tasa de ganancia/pérdida impositiva, limitándose al período 2010; y que en el punto 7º se había requerido comparar los resultados impositivos del impuesto a las ganancias, períodos fiscales 2009 a 2013, con el IGMP, y la perito no tomó como resultado impositivo del primero el que surgía de las DDJJ de dicho impuesto.

Expone que el a quo hizo referencia parcial a las impugnaciones formuladas por su parte.

Declara que en el caso no se evidencia el deterioro contable e impositivo que aquejaba a la contribuyente Hermitage, ya que la ausencia de capacidad contributiva en los períodos 2010 y 2011 no radicaba solamente en la existencia de pérdidas, por cuanto deben impedir deducir dentro del plazo establecido en la ley el pago del tributo, además de incrementar un deterioro contable e impositivo que la actora, lo cual –apunta– no se evidenció.

Señala que, conforme surge de los antecedentes acompañados, al formular el allanamiento existió una renta presunta en el IGMP, puesto que la actora obtuvo resultados impositivos y contables positivos en los períodos fiscales 2010 y 2011.

Niega que corresponda la restitución del IGMP del período fiscal 2011.

Declara que se ha interpretado deficientemente a la doctrina que emana del precedente “Hermitage”, aseverando que la ausencia de capacidad contributiva, respecto del IGMP, no radica solamente en la existencia de pérdidas, ya que estas deben impedir deducir dentro del plazo establecido en la ley el pago del tributo.

Así pues, niega que se hubiere probado que las pérdidas que detentó le impidieran computar el pago del tributo dentro del plazo de 10 años que establece la ley.

Señala que el juez de grado redujo la controversia a la existencia o no de quebrantos en los períodos fiscales analizados, cuando en realidad la mecánica del impuesto y la casuística impresa por la jurisprudencia no refieren a una cuestión tan sencilla.

Acusa que la empresa gozó de capacidad contributiva y con un muy buen desempeño comercial.

Dedica una sección denominada “devolución del tributo”, en la cual reseña el contenido de la resolución Nº 23/17 (SDG TLI) y pone de resalto que en esta se afirmó que, al haber sido cancelado el impuesto a través de compensaciones, su reconocimiento queda sujeto al análisis de la normativa aplicable, según el origen y naturaleza de la cancelación de los saldos en cuestión.

Señala que ello no implica –como equivocadamente se interpretó en la sentencia apelada– que se hubiera denegado la devolución correspondiente, ni tampoco someter al contribuyente a una nueva fiscalización en los términos allí planteados.

Afirma que la circunstancia de que su parte se allanara a la repetición intentada por los períodos fiscales 2009, 2012 y 2013, no implicó renunciar –a la hora del pago– a la aplicación del procedimiento dispuesto en la RG 2224.

Destaca que no podría prohibirse a esa administración tributaria ejercer, mediante el trámite de devolución y pago, las facultades de fiscalización.

Indica que, en caso de convalidarse el criterio de la sentencia de grado, llevaría al razonamiento falaz, cuya conclusión establecería el derecho a la repetición de sumas que no fueron verificadas, y que no podrían ser devueltas en efectivo desde el momento en que han sido compensadas, resultando técnicamente improcedente, siempre que esos montos no fueron abonados directamente sino utilizados vía compensación.

Señala que no se encuentra en debate la devolución de las sumas pretendidas, acorde con el allanamiento oportunamente formulado.

Declara que no puede subordinarse la procedencia de la repetición a la acreditación de la magnitud numérica del impuesto ingresado por compensación, si no es bajo apreciaciones técnicas, y no en forma conceptual solamente.

Especifica que necesariamente debe llevarse a cabo un análisis técnico para corroborar el ingreso de las sumas y el modo.

En razón de esto, solicita que se modifique la sentencia apelada, ordenando que la devolución se realice en el marco de lo previsto en la RG 2224.

Por último, esgrime argumentos en orden a las costas del proceso, solicitando que sean impuestas en el orden causado.

Cita jurisprudencia, mantiene la reserva del caso federal y solicita que se revoque la sentencia apelada, con costas.

IV. Previo a todo, es importante recordar que no me encuentro obligado a seguir a los apelantes en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones propuestas a consideración de esta Alzada, sino tan solo aquellas que sean conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (cfr. CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 278:271, 291:390, 297:140; 301:970; esta Sala, “ACIJ c/EN- ley 24240- Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/08; “MULTICANAL S.A. y otro c/EN- SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/amparo ley 16.986”, del 21/5/09; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc. Civil c/EN- Dto. 67/10 s/medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/10; “CPACF- INC MED (2-III-11) c/ BCRA- Comunicación “A” 5147 y otro s/proceso de conocimiento”, del 18/4/11; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/EN- DNM Disp. 1207/11 –Legajo 13975– (S02:9068/11) s/medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/11, “Rodríguez Rubén Omar c/DGI s/Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/14, “Laham, Alberto Elías c/DGI s/Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/15, “Araujo Medina Alexander Javier c/EN M Interior OPyV DNM s/recurso directo DNM”, del 27/4/18, entre otros; esta Sala –en su actual integración–, causa CAF 49.932/2015/CA2, “D’Alessandro, Jorge Héctor (TF 33405-I) c/Dirección General Impositiva s/Recurso Directo de Organismo Externo”, del 2/5/24).

V. En atención al modo en que se encuentra elevada esta litis, se torna necesario, como primera medida, identificar la materia que a este tribunal de alzada le cabe examinar y dirimir, dado que, tal como surge de los relatos, la sentencia apelada hizo lugar parcialmente a la pretensión de la actora, al tiempo que esta última parte interpuso un recurso de apelación contra aquella, mas luego desistió.

Anunciado ello, de la lectura de estas piezas se extrae que los asuntos a examinar son dos: (i) la admisión de la pretensión de la demandante, con respecto al IGMP-2011 y, dentro de este particular, la suficiencia e idoneidad de la prueba producida en la causa, y (ii) lo relativo a la devolución de los importes reclamados por la actora.

En tal orden de materias serán abordados los tópicos.

VI. De acuerdo con lo que indiqué anteriormente, el juez de grado ponderó la información contable obrante en la causa, respecto del IGMP-2011, aseverando que la compañía obtuvo pérdidas.

En este aspecto, es importante recordar que la ley 25.063 creó el IGMP, determinable en base a los activos de los sujetos alcanzados (art. 1º) y cuantificable mediante la aplicación de una alícuota del 1% sobre la base imponible del gravamen (art. 13).

Con relación a este tributo, es imperioso atender la doctrina jurisprudencial marcada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tanto en la causa “Hermitage S.A. c/Poder Ejecutivo Nacional-Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos – Título V – ley 25.063 s/proceso de conocimiento” –del 15/6/10–, como en “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Diario Perfil S.A. c/AFIP – DGI s/ DGI”, del 11/2/14.

En la primera afirmó lo siguiente: “la iniquidad de esta clase de previsión, se pondría en evidencia ante la comprobación fehaciente de que aquella renta presumida por la ley, lisa y llanamente, no ha existido … esta última situación es la que se configura en el sub examine … En efecto, la Cámara, sobre la base de la pericia contable … concluyó que los resultados de la sociedad arrojan pérdidas que ‘obstarían a descontar el impuesto del que aquí se trata e incrementarían aún más el detrimento contable e impositivo’…” (Considerando 15).

En la segunda agregó que: “…la doctrina que surge de ese precedente [se refiere a “Hermitage”] no exige de manera alguna, que deba demostrarse la imposibilidad de que los activos generen la renta presumida por la ley –o que no tengan capacidad para hacerlo– sino simplemente, que esa renta, en el período examinado, no existió” (Considerando 7º).

Y posteriormente: “…de la documentación obrante … surge que Diario Perfil S.A. registró pérdidas en sus balances contables …, y que a su vez registró quebrantos en su declaración jurada del impuesto a las ganancias del período 1998…”.

“Tales elementos… resultan suficientes a fin de tener por acreditado, en los términos de la doctrina del citado caso ‘Hermitage’, que ‘…aquella renta presumida por la ley, lisa y llanamente, no ha existido’” (Considerando 10).

De regreso al caso de autos, el a quo sostuvo que el gravamen en trato no alcanzaba a Sudamfos SA, respecto del periodo fiscal 2011, toda vez que la firma había obtenido pérdidas.

Contrariando esta interpretación, la representación fiscal aduce que existieron utilidades reales en ese ejercicio, acusando que el examen se limitó al cómputo de quebrantos de períodos anteriores. Por su lado, pone de resalto que la actora presentó DDJJ rectificativas del impuesto a las ganancias el 14/7/16, lo cual implicaría que los importes declarados e informados en la demanda sufrieron modificaciones.

VII. Tengo para mí que el temperamento seguido por el juez de grado es correcto, a tenor de las constancias de la causa y de la jurisprudencia reseñada precedentemente.

En efecto, de la DDJJ original del IG-2011 se extrae que la empresa obtuvo un resultado contable de fuente argentina de $ -44.374 y de fuente extranjera de $ -4.301.092 (fs. 107), dato coincidente con la Memoria correspondiente a los estados contables del ejercicio finalizado el 31/12/11, el Informe de auditoría elaborado por Price Waterhouse & Co SRL y con el Informe del síndico de la sociedad (antecedentes administrativos, carpeta anillada denominada “Sudamfos Sociedad Anónima. Memoria y Estados Contables correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 2011, presentados en forma comparativa con el ejercicio anterior”).

De su lado, en la informe pericial contable que obra a fs. 278/285, en el Anexo f) se expuso que el resultado del ejercicio, referido al ejercicio 2011, fue de -4.345.460.

A las claras, esta información es la que corresponde adoptar en este análisis, habida cuenta de que es la que permite derribar la presunción fijada por el legislador en la ley del IGMP, tal como lo señaló el Alto Tribunal en el Considerando 14 y 15 del tantas veces mencionado precedente “Hermitage”.

En este tren, los argumentos esgrimidos por la demandada, en cuanto a que el análisis se ciñó a la compulsa de los quebrantos de períodos anteriores, carecen de sustento, desde que, como indiqué, es el resultado contable del ejercicio lo que se aprecia.

Por otro lado, en lo tocante a la DDJJ rectificativa que la actora habría presentado el 14/7/16 –en autos no obra comprobante de la fecha de presentación, pero que coincidiría con la agregada a fs. 177/178–, de su lectura se desprende que la firma contribuyente obtuvo un resultado contable de fuente argentina de $ -44.374 y de fuente extranjera de $ -4.301.092.

Es el resultado contable el que corresponde observar para conocer, certeramente, si la empresa obtuvo las rentas que la ley presumió, tal como esta Sala tuvo ocasión de indicarlo en la Causa Nº 47832/2010/CA2-CA-3, in re “Pampa Energía Sociedad Anónima c/EN- AFIP-DGI s/Dirección General Impositiva”, del 26/3/19 y en la Causa Nº 60991/2016/CA1, in re “Compañía de Transporte de Energía Transener SA c/EN-AFIP-DGI s/proceso de conocimiento”, del 27/8/19. Incluso, tal ha sido el criterio seguido por la Procuración General de la Nación en el dictamen correspondiente a la causa “Endesa Costanera SA c/EN-AFIP-DGI s/Dirección General Impositiva”, CAF 47170/2015/CS1-CA1, del 23/10/23, ocasión en la cual propició confirmar la sentencia de la Sala I de esta Cámara, que había hecho lugar a la pretensión de la firma contribuyente, y en la cual el Alto Tribunal desestimó el remedio federal por aplicación de la regla consagrada en el artículo 280 del CPCCN, el 16/5/24.

Por lo demás, cuando la representación fiscal indicó, en su contestación de demanda (fs. 192/203), que la empresa obtuvo un resultado de $ 7.120.497,15 –DDJJ original–, de $ 14.301.725,97 –DDJJ rectificativa del 2/5/16– y de $ 14.396.116,17 –DDJJ rectificativa del 14/7/16–, se refirió al “resultado impositivo”, luego de practicarle los ajustes que la ley del impuesto a las ganancias prevé.

VIII. En cuanto a la prueba pericial contable producida en la causa, aspecto estrechamente vinculado con el recientemente examinado, el fisco nacional plantea que oportunamente formuló su impugnación, debido a que no había sido notificado del momento en el cual se llevaría a cabo.

El planteo no es de recibo, por la siguiente circunstancia: a pesar de que el informe pudiera perder crédito en el debate aquí en curso, el conocimiento acerca del resultado del contable de la empresa, en el ejercicio comercial 2011, se obtiene de los registros descriptos en el considerando precedente.

Efectivamente, tal como indiqué anteriormente, la información impresa en el Anexo f) del dictamen pericial –que es el que aquí interesa– es coincidente con el plasmado en las DDJJ; Memoria del ejercicio; Informe de los auditores e Informe del síndico de la compañía.

En otro orden, la demandada también destaca que el Libro Inventario y Balance del ejercicio finalizado el 31/12/15 fue objetado, en razón de su atraso, lo cual obstaría a que se reconozca que fue llevado en legal forma.

Sobre este particular, nada corresponde aquí decir, atento que el achaque se direcciona hacia un ejercicio comercial ajeno al que aquí se examina, extremo que resulta extensible al cuestionamiento de los quebrantos impositivos acumulados de los períodos fiscales 2012 y 2013.

A su vez, en lo que concierne a las objeciones de los puntos de pericia 6º y 7º, en modo alguno desacreditan la información necesaria para comprender que la empresa, en el ejercicio comercial 2011, no obtuvo ganancias.

Por último, y a mayor abundamiento, no puede pasar desapercibido que, si bien la demandada impugnó la pericia a fs. 289/290 vta., no menos cierto es que no impulsó esa presentación –tal como lo hizo saber la contraria a fs. 300/vta.–, toda vez que no presentó la cédula para tramitar la notificación pertinente a la perito contadora.

IX. Por todo lo examinado en los Considerandos VII y VIII, tengo para mí que la sentencia apelada, en cuanto hizo lugar al planteo de Sudamfos SA, respecto del IGMP-2011, debe ser confirmada. Y las costas de alzada a cargo de la vencida, atento no advertir mérito para la dispensa (cfr. CPCCN, art. 68, párrafo primero).

X. El asunto restante refiere a la devolución de los importes reclamados por la actora.

Concretamente, Sudamfos SA presentó un reclamo administrativo de repetición de impuesto el 17/7/15 (antecedentes administrativos, cuerpo separado, fs. 1/66) y, ante la falta de pronunciamiento expreso de la administración, el 22/12/15 interpuso la demanda de repetición, que dio inicio a estos actuados (fs. 2/34).

Posteriormente –el 15/11/17–, la Subdirección General de Técnico Legal Impositiva de la AFIP-DGI dictó la resolución Nº 23/17 SDG TLI (glosada a fs. 239/249), a través de la cual se autorizó a la representación fiscal a allanarse parcialmente a la pretensión de Sudamfos SA, únicamente respecto de los períodos fiscales 2009, 2012 y 2013.

Sobre este particular, el juez de grado sostuvo que, si bien los importes consignados en el acto administrativo eran coincidentes con los de la demanda, el fisco había resuelto no devolver las sumas pretendidas.

En mi concepto, esto último no fue así.

La mentada resolución, luego de describir los conceptos, impuestos e importes compensados en los períodos fiscales 2009, 2012 y 2013, expresó que: “…la disponibilidad de los saldos reconocidos a favor del contribuyente quedará sujeta al análisis de la normativa aplicable según el origen y la naturaleza de la cancelación de los saldos en cuestión”.

En ningún lugar se lee que el organismo negara devolver las sumas pretendidas. Más bien, lo argüido por el ente fiscal se sustenta en la circunstancia de que el IGMP habría sido cancelado –tanto en lo concerniente a la obligación tributaria, como a los anticipos– por medio de compensaciones de saldos a favor provenientes del impuesto sobre los créditos y débitos en cuenta bancaria y del impuesto a las ganancias, según el caso, y no a través de pagos.

Ello permite comprender la necesidad de efectuar las comprobaciones del caso, máxime cuando el examen debe incluir al período fiscal 2011, conforme lo que se ha resuelto en autos.

Ahora bien, esto no implica que tal labor se extienda irrazonablemente en el tiempo, de suerte tal que torne ilusorio el derecho de la actora, con más razón cuando el organismo contó con suficiente tiempo para ello.

Efectivamente, el organismo tuvo la oportunidad de ejercer las amplias facultades de fiscalización y control que la ley 11.683 le confiere en oportunidad de tramitar el reclamo administrativo de repetición, lo cual no obsta a la posibilidad de que la administración tributaria, de considerarlo necesario, ejerza las potestades de verificación y fiscalización que le confiere la mencionada ley (CSJN, “Consolidar AFJP SA c/ EN-A FIP DGI – Resol. 71/05 (GC) s/ Dirección General Impositiva”, del 12/4/11, considerando 6º. En igual sentido, “Banco Bradesco Argentina SA c/ EN AFIP DGI – resol. 48/07 s/ Dirección General Impositiva”, del 22/5/12, considerando 6º).

Ello así, la acción de repetición es procedente aun cuando el tributo hubiera sido objeto de compensación, pues el importe que se repite fue ingresado al aceptarse la compensación por parte del ente fiscal, que avaló que las sumas eran líquidas y exigibles (cfr. Sala IV, in re “Central Térmica Loma de la Lata Sociedad Anónima c/EN-AFIP-DGI s/ Dirección General Impositiva”, Causa CAF 47831/2010, del 25/8/16 y sus citas).

Por lo tanto, concluyo que el fisco nacional deberá llevar a cabo la compulsa del caso a la mayor brevedad, y luego proceder a reintegrar las sumas debidas en concepto de IGMP, períodos fiscales 2009, 2011, 2012 y 2013.

XI. Por último, en cuanto a las costas de la anterior instancia –aspecto respecto del cual la demandada también expresó agravios–, se confirma el decisorio, atento que los argumentos esgrimidos no conmueven el temperamento empleado.

En efecto, más allá de la presentación de allanamiento parcial realizada a fs. 250/vta., previo a ello (fs. 192/203) había contestado la demanda de inicio (CPCCN, art. 70), resultando sustancialmente vencida en la litis.

El Dr. Jorge Eduardo Morán adhiere al voto del vocal preopinante.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, habiendo dictaminado el Sr. Fiscal General, el Tribunal Resuelve: 1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en los términos que surgen de los Considerandos IX y XI de la presente. 2º) Instruir al fisco nacional a que proceda del modo descripto en el Considerando X de la presente. 3º) Imponer las costas de Alzada a la vencida (art. 68, primer párrafo, del C.P.C.C.N.

Se hace saber a las partes que podrán consultar los precedentes mencionados en el sitio web http://www.cij.gov.ar/.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Jorge E. Morán (Sec.: Sofía Hernández Saint Jean).

V., D. E. c. Colegio Público de Abogados de Capital Federal (Ex. 29993/17) s/ ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47.

Buenos Aires, 4 de junio de 2024

Vistos:

Estos autos “V., D. E. c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal (Ex. 29993/17) s/ Ejercicio de la Abogacía – Ley 23.187 – Art. 47”; y

Considerando:

1º) Que las actuaciones sumariales se iniciaron a raíz de la denuncia formulada por la médica psiquiatra Dra. M. A. M., con el propósito de poner en conocimiento del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (en adelante, CPACF) los hechos acaecidos en la causa penal CCC 45288/17 –en cuyo marco había denunciado a los Dres. D. E. V. y E. F. por la comisión de los delitos de: (i) estafa; y (ii) defraudación por retención indebida de dinero y documentos–, y de que se investigase la posible infracción de los letrados apuntados a los deberes de ética profesional.

En concreto, describió que había contratado los servicios legales del Dr. V. para proseguir con la sucesión de su abuela –causa “Gliksman, Eva s/ sucesión ab intestato”–, en trámite ante el Juzgado Civil y Comercial Nº 11 del Departamento Judicial Morón.

Expuso que, a fin de procurar el levantamiento de la ejecución fiscal que yacía sobre un inmueble del acervo hereditario –autos “Municipalidad de Gral. San Martín c/ Abramowicz y Gliksman, Ira David y otros s/ Apremio”, ante el Juzgado Civil y Comercial Nº 4 del Departamento Judicial San Martín–, había transferido al Dr. V. la suma total de $120.000 en marzo de 2016.

Refirió que, pese a reiteradas intimaciones al letrado –vía carta documento– para que cancelase la deuda fiscal en el expediente, éste había incumplido con las directrices impartidas; circunstancia que había constituido el motivo de su denuncia penal, en la cual incluyó al Dr. F. por tratarse del “yerno y socio del Dr. V.”. A su vez, subrayó que le había sido retenida cierta documentación vinculada al bien raíz en cuestión –v. gr., cédula catastral– (cfr. expediente 68.509-29.993/17, incorporado al litigio mediante oficio DEOX Nº 12208784, del 7.12.2023; págs. 2/3, 5, 8/12, 19/32 y 33/45).

2º) Que, sin perjuicio de que la Unidad de Instrucción se había inclinado en favor de desestimar las actuaciones (cfr. expediente 68.509- 29.993/17, págs. 123/125), la Sala I del Tribunal de Disciplina del CPACF no solo corrió traslado para que ambos profesionales interpusieran sus respectivos descargos, sino que, mediante pronunciamientos del 21.09.2022 y del 11.10.2023: a) denegó la excepción de incompetencia en razón del territorio oportunamente interpuesta por el Dr. V.; b) impuso al Dr. V. la sanción disciplinaria de multa, equivalente al 40% de la retribución mensual de un juez nacional de primera instancia en lo Civil de la Capital Federal, según lo normado en el art. 45, inc. c, de la ley 23.187; y c) absolvió al Dr. F. en relación con los hechos objeto de sumario. El contacto con la Dra. M. se había producido en el año 2008, con motivo de una “imputación penal que la señalada profesional de la medicina tuvo por haberle aplicado una inyección a una paciente de manera incorrecta”. La denunciante “requirió sus servicios, resultando sobreseída”.

Para así resolver, descartó –como primera medida– la excepción apuntada, con apoyo en los siguientes asertos: a) la ponderación de los expedientes que el propio letrado había invocado en su descargo, en razón de haber “tramitado por ante esta Jurisdicción”; b) la contratación en este ámbito territorial de los servicios del Dr. V., así como el “profuso intercambio epistolar agregado en autos”; c) la compensación de honorarios efectuada en relación con expedientes con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; y d) la ausencia de un planteo análogo en el litigio penal CCC 45288/17 (cfr. expediente 68.509-29.993/17, pág. 150).

En lo relativo a la cuestión sustantiva del conflicto, hizo especial hincapié en las explicaciones brindadas por el Dr. V. en su descargo del 8.09.2022, teniendo por acreditados los siguientes extremos:

(i) El contacto con la Dra. M. se había producido en el año 2008, con motivo de una “imputación penal que la señalada profesional de la medicina tuvo por haberle aplicado una inyección a una paciente de manera incorrecta”. La denunciante “requirió sus servicios, resultando sobreseída”.

(ii) A raíz de este antecedente, “le inició juicio civil a Socorro Médico [Privado S.A.], para quien trabajaba como médica de urgencias”. El pleito, caratulado “M., M. A. c/ Socorro Médico Privado S.A. s/ Ordinario” y tramitado ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 20 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, contó con su patrocinio y culminó con la admisión de la pretensión.

(iii) La Dra. M. “sólo le abonó la defensa de la causa penal, mas no el juicio civil, ya que habían firmado un convenio de honorarios por el 20%” de las sumas que percibiese más IVA.

(iv) Los importes transferidos “los imputó al pago de los honorarios adeudados del juicio civil”.

En función de la reseña antedicha, coligió que correspondía sancionar al Dr. V. por haber “infringido deberes fundamentales al ejercicio de la abogacía con buena fe”, y “del abogado para con su cliente”, según lo dispuesto en los arts. 6º, inc. e; y 44, inc. g, de la ley 23.187; y en los arts. 10, inc. a; y 19, incs. a y c, del Código de Ética.

En este sentido, puntualizó que el incumplimiento del deber de fidelidad en el manejo de los fondos del cliente “reviste una adjetivación de gravedad que no puede pasar inadvertida para los abogados”. Asimismo, puso de relieve que el letrado debía conocer que la retención forzosa de sumas dinerarias no constituía un medio adecuado de reclamo por “la supuesta acreencia que M. le debía por honorarios impagos”.

Sobre tales bases, coligió que, en función de las “graves” faltas endilgadas, el encartado se había apartado de los principios de lealtad, probidad y buena fe que rigen toda actuación profesional letrada.

En capítulo aparte, absolvió al Dr. F. con relación a los hechos imputados, frente a la falta de percepción personal de los importes en crisis y su condición de empleado del estudio V. & A.

3º) Que, disconforme con la sanción, el Dr. V. interpuso y fundó recurso directo, en los términos del art. 47 de la ley 23.187 (cfr. expediente 68.509-29.993/17; págs. 272/276), que resultó replicado por el CPACF en sede judicial (fs. 9/16).

A su turno, se expidió el Sr. Fiscal General que interviene ante esta Cámara en torno a la competencia del Tribunal y a la admisibilidad formal de los recursos (fs. 18/19).

4º) Que el recurrente tacha de nulidad al pronunciamiento sancionatorio, pues insiste en la incompetencia del Tribunal de Disciplina del CPACF para intervenir en las presentes actuaciones.

En este sentido, alega que las argumentaciones del pronunciamiento administrativo son contradictorias. Al respecto, arguye que, pese a sostener la independencia entre las esferas penal y administrativa, el Tribunal había previamente descartado la excepción de incompetencia territorial con apoyo en que “no fue planteada en la causa penal”.

Entiende que la eventual denuncia debió haberse efectuado ante el Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados de Morón, toda vez que el dinero retenido había sido entregado en el marco de una causa tramitada en aquel departamento judicial.

5º) Que, así las cosas, el thema decidendum sometido a conocimiento de esta Alzada ha quedado ceñido al cuestionamiento en torno a la competencia territorial del Tribunal de Disciplina de la CPACF, por constituir el único agravio introducido por el Dr. V. en esta instancia.

Al respecto, cabe destacar que el art. 1º del Reglamento de Procedimiento para el Tribunal de Disciplina del CPACF (en adelante, RPTD) entonces en vigor estipulaba su aplicabilidad “conforme la competencia territorial asignada por el Artículo 17 de la ley 23.187. Regirá a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, respecto de los supuestos contemplados en el artículo 44, incisos a), b), c), d), e), f) y h)”. Por su parte, para aquellas hipótesis estatuidas en “los artículos 6, 10 y 44, inciso g) de la misma ley, el presente reglamento regirá desde la entrada en vigencia del Código de Ética” (énfasis añadido).

Idéntica tesitura adopta el actual art. 1º del RPTD, aprobado por Asamblea de Delegados el 4.05.2023.

Por su parte, el aludido art. 17 de la ley 23.187 de Ejercicio de la Abogacía instituye la creación del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, “que controlará el ejercicio de la profesión de abogado y tendrá a su cargo el gobierno de la matrícula respectiva en el ámbito geográfico de la Capital Federal y con referencia a las actuaciones profesionales en tal jurisdicción” (énfasis añadido).

En sentido concordante, el ámbito de actuación ante infracciones al Código de Ética de la CPACF ha quedado delimitado “a todo matriculado en este Colegio en el ejercicio de la profesión de abogado en la Capital Federal y/o ante Tribunales Federales”, designándose como órganos de aplicación a aquéllos “establecidos por la Ley 23.187, conforme las vías y procedimientos regulados en la misma y por el Reglamento de Procedimientos del Tribunal de Disciplina” (arts. 1º y 3º, énfasis añadido).

6º) Que una interpretación armónica de los preceptos en juego permite colegir –en contraposición a lo argüido por el recurrente– que el Tribunal de Disciplina de la CPACF es competente en razón del territorio para evaluar los hechos endilgados.

En efecto, si bien asiste razón al letrado encartado en cuanto a que la denuncia original de la Dra. M. se limitó a hacer referencia a dos litigios –v. gr., “Gliksman, Eva s/ sucesión ab intestato”, en trámite en el Departamento Judicial Morón; y “Municipalidad de Gral. San Martín c/ Abramowicz y Gliksman, Ira David y otros s/ Apremio”, con asiento en el Departamento Judicial San Martín—, lo cierto es que el propio Dr. V. manifestó que el monto dinerario que había sido girado con el objeto de levantar la ejecución fiscal allí ordenada fue expresamente imputado a la cancelación de una deuda por honorarios adeudados por un tercer pleito –“M., M. A. c/ Socorro Médico Privado S.A. s/ Ordinario”– tramitado ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 20 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En otras palabras, han sido tres –y no dos– las causas afectadas por el dinero transferido por la Dra. M. a su letrado patrocinante. Dos de ellas –constitutivas del origen y motivo de la transferencia– tramitaron en extraña jurisdicción. Empero, la tercera –a cuyo concepto se imputaron los importes– hace alusión, en última instancia, a la actuación profesional del Dr. V. en la jurisdicción de la Capital Federal; a la postre, presupuesto habilitante para la intervención del CPACF, tal como reclama el texto del art. 17 de la ley 23.187.

Es más, tal circunstancia no resultó ignorada por el Tribunal al fallar del modo en que lo hizo en la incidencia del 21.09.2022, pues expresamente desestimó la excepción de incompetencia territorial con sustento en –entre otras razones– “la alegada compensación de honorarios [que] se habría efectuado respecto a expedientes que han tramitado en los fueros de esta ciudad” (cfr. expediente 68.509-29.993/17; pág. 150, énfasis agregado).

Por añadidura, tales consideraciones –suficientes, per se, para desestimar el recurso en tratamiento– permanecen inconmovibles frente a las críticas articuladas en torno a la ausencia de planteo de incompetencia en el marco de la causa criminal que dio inicio a la controversia. En consecuencia, deviene insustancial el examen de este último acápite de la expresión de agravios.

7º) Que, en atención a la naturaleza del asunto, el resultado obtenido y la trascendencia económica de la cuestión en debate –importe de la sanción impuesta–; y atento al valor, motivo, extensión y calidad jurídica la labor desarrollada durante la única etapa que tuvo el trámite de este recurso directo, corresponde REGULAR en la suma de $ 245.375 (equivalentes a la cantidad de 5 U.M.A.) los honorarios de la Dra. S. de los A. M., quien actuó en calidad de letrada apoderada de la parte demandada (arts. 16, 19, 20, 21, 29, 44, inc. a, 51 y ccdtes. de la ley 27.423; y resolución CSJN SGA 925/24).

Se deja constancia que la regulación que antecede deberá cancelarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 51 de la ley 27.423, y que no incluye el Impuesto al Valor Agregado, monto que –en su caso– deberá ser adicionado conforme a la situación del profesional interviniente frente al citado tributo.

Por todo lo expuesto, el Tribunal resuelve:

a) Rechazar el recurso interpuesto por el Dr. D. E. V., con costas (art. 68, primer párrafo, del CPCCN).

b) Regular los honorarios de la actuación letrada de la parte demandada en los términos y con los alcances del considerando 7º de la presente.

Regístrese, notifíquese –al Sr. Fiscal General y a las partes– y devuélvase.– Jorge E. Morán.– Marcelo D. Duffy.– Rogelio W. Vincenti.

Ll., G. M., demandado: EN-AFIP-Ley 27541 Resol. 4815/20 y otro s/ inc. de medida cautelar

Buenos Aires, 28 mayo de 2024

Visto:

El recurso de apelación interpuesto por el Fisco Nacional contra la resolución que hizo lugar parcialmente a la medida cautelar; y

Considerando:

1º) Que, el 26/4/24, el juez de grado autorizó precautoriamente a la actora el acceso al mercado de cambios para adquirir la suma de U$S 12.582,64 a la cotización oficial, sin que deba practicarse ninguna percepción impositiva. Por el contrario, denegó el reintegro cautelar del tributo ya abonado al momento de adquirir los pasajes aéreos.

En cuanto aquí interesa, el magistrado entendió configurada la verosimilitud del derecho, ya que tuvo por acreditada preliminarmente la necesidad de la intervención quirúrgica en el exterior de la hija de la actora y los gastos que demanda ese tratamiento médico (U$S 6.582,64), que se encuentran exentos frente al “Impuesto para una Argentina Inclusiva y Solidaria” (art. 36, inc. a, ley 27.541). Asimismo, interpretó liminarmente que correspondía extender tal exención a los gastos diarios y de alojamiento que la demandante invocó (U$S 6.000), a la luz de la finalidad de la norma. Justificó la demandabilidad directa en las circunstancias de urgencia incompatibles con el tiempo que insumiría el reclamo previo reglamentariamente previsto. También estimó que el peligro en la demora se hallaba suficientemente acreditado, dado que la actora debía viajar al exterior, el 1/5/24, y una resolución tardía podría tornarse ineficaz. Sobre dicha base, consideró que el rechazo de la medida solicitada era susceptible de acarrear consecuencias más dañinas a la peticionaria que los eventuales perjuicios que su admisión podía ocasionar a las demandadas. Finalmente, ponderó que el alcance de la tutela y los montos involucrados no determinaban una afectación valorable al interés público, ni tenía efectos jurídicos o materiales irreversibles.

2º) Que, en lo sustancial, el recurrente se agravió de la identidad entre el objeto de la pretensión y de la medida cautelar, temperamento que –según sostuvo– implicó un prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión y configuró una infracción al derecho de defensa.

También cuestionó la apreciación de los hechos de la causa que llevaron al a quo a concluir en la verosimilitud de la exención tributaria pretendida del Impuesto para una Argentina Inclusiva y Solidaria, creado con el objetivo de fomentar el desarrollo nacional con equidad, incentivar que el ahorro se canalice hacia instrumentos en moneda nacional y, al propio tiempo, propender a la sostenibilidad fiscal. En cuanto a la compra de U$S 6.582 para gastos relacionados con el tratamiento médico cuestionó la valoración de la prueba acompañada para acreditar los conceptos y montos invocados. También la interpretación de las normas que rigen la habilitación de la instancia judicial en el amparo, dado que –aun en la hipótesis de que la documentación acompañada resultase válida y veraz– los actores no necesitaban realizar la presente acción de amparo para comprar los dólares sin la percepción del impuesto PAIS, sino solicitar la devolución del gravamen percibido ante el agente de percepción, presentando los antecedentes que justifiquen su petición a los fin de permitir las medidas de control que implementase la AFIP (art. 1° de la resolución general 4815). En cuanto a la autorización para la compra de U$S 6.000 para gastos de estadía y alojamiento, puso énfasis en la improcedencia de su exención, a tenor de la literalidad de la ley 27.54 [sic] (Título IV, Capítulo 6 de dicho ordenamiento (artículos 35 a 44, ambos inclusive), cuya constitucionalidad no fue cuestionada y solo eximía de su alcance a los gastos referidos a prestaciones de salud y compra de medicamentos, pero no a pasajes, alojamiento, estadías, viáticos, etc., que se encontraban alcanzados por el tributo en cuestión a una alícuota del 25%.

Finalmente, cuestionó la apreciación de los hechos referidos a la configuración del daño irreversible, ya que señaló que no se encontraba probado que el gravamen resultase confiscatorio o que generase algún perjuicio en el giro ordinario de la actora. Sostuvo que esta última no había demostrado que el pago del tributo cuestionado ponía en peligro la salud de la menor ni el viaje programado, en la medida en que no estaba acreditada la imposibilidad de costear su estadía en el exterior. Por último, insistió en la afectación al interés público que ocasionaba la concesión de la tutela, en la medida en que impedía recaudar los recursos necesarios para que el Estado satisficiese las necesidades públicas.

3º) Que, antes de examinar la apelación, cabe delimitar la tarea del Tribunal, ya que el acceso precautorio al mercado de cambios para la adquisición de dólares al precio oficial no ha sido materia de agravio por parte del BCRA, razón por la que la medida se encuentra consentida en tal aspecto, la que tampoco fue cuestionada por la entidad financiera destinataria de la orden judicial (Banco de Galicia – Sucursal Castelar). En tales condiciones, el único capítulo que fue sometido a revisión de esta Alzada por el Fisco Nacional se refiere a la exención precautoria del Impuesto para una Argentina Inclusiva y Solidaria respecto de la aludida operación cambiaria.

4º) Que, ello sentado, el agravio en torno a la coincidencia de la cautelar con el objeto de la demanda principal no puede prosperar, ya que tal identidad no se erige a priori en un obstáculo insalvable para la procedencia de aquella, en la medida en que se verifiquen los requisitos para su concesión y no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva.

Ello permite el tratamiento diferenciado de las medidas autosatisfactivas, cuyo objeto se agota en el momento de su dictado con efectos irreversible, respecto de las medidas cautelares, que se limitan a asegurar el objeto del proceso, aunque para lograr tal finalidad sea necesario adelantar este último (esta Sala, causa 3544/2018/CA1 “Ferola, Pablo Salvador c/ EN – AFIP – DGI s/ amparo ley 16.986”, resol. del 1 de noviembre de 2018; entre otras).

En el caso, tal como lo destacó con acierto el juez de la instancia anterior, la orden precautoria no tiene efectos irreversibles, toda vez que una hipotética sentencia definitiva en sentido desestimatorio de la pretensión habilitaría a la demandada a reclamar el pago del tributo cuestionado, cuyo diferimiento de pago se dispuso cautelarmente.

5º) Que, entonces, corresponde revisar la decisión de grado a la luz de la jurisprudencia que admite la procedencia de medidas anticipatorias, aunque condicionada por un estándar riguroso, ya que su admisión implica una alteración del estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y, por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto de la solución final de la causa, comporta una decisión excepcional que justifica mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (temperamento concordante con la doctrina de Fallos: 329:3890; 4161 y 5160; 341:169; entre otros).

En este sentido, no será suficiente la verificación del peligro en la demora, noción esta última asociada a la eficacia del proceso, sino que será necesaria la acreditación de un perjuicio irreparable, concepto vinculado a la conservación del derecho material en juego. En otras palabras, no será suficiente que el transcurso del tiempo torne abstracta la pretensión (v.gr. porque la accionante debió pagar el tributo), sino que será preciso que el pago del tributo y su posterior repetición, a raíz de la demora natural de ese proceso, ocasione a la accionante un perjuicio irreparable. También será necesaria la configuración de una verosimilitud del derecho calificada (arg. Fallos: 329:3890; 4161 y 5160, entre otros), a los que debe agregarse la ineludible consideración del interés público comprometido (Fallos: 307:2267 y 314:1202; cfr. también, esta Sala, causa 51102/2022/1 “Petters”, resol. del 27/4/23).

6º) Que, sobre dicha base, en el memorial no se muestra el error de la instancia anterior en la valoración de las constancias de la causa y en la interpretación de las normas aplicables para concluir –en este estado del proceso y dentro de su limitado marco de cognición– en el otorgamiento de la tutela anticipatoria pretendida.

En cuanto a la verosimilitud del derecho de la actora para obtener las divisas por los conceptos pretendidos sin la percepción impositiva aludida, el otorgamiento de la medida precautoria en la instancia anterior invirtió la carga argumental, que ahora se encuentra en cabeza del recurrente, quien debe demostrar el error del juzgador en la apreciación de los hechos y en la valoración de la prueba.

Tal temperamento impide al Tribunal revertir la conclusión preliminar a la que arribó el a quo en grado de verosimilitud, en la medida en que el recurrente no ha formulado una crítica concreta y razonada de la valoración de la prueba formulada para tener por liminarmente acreditados los conceptos y montos de los gastos médicos, ya que se limitó a plantear su disconformidad con la conclusión a la que arribó, pero sin siquiera precisar cuál de las constancias incorporadas al proceso impedirían inferir su veracidad. Lo mismo cabe predicar respecto de la interpretación de las normas que rigen la habilitación de la instancia judicial en el amparo, dado que el reclamo previsto en la resolución general 4815 involucra un tiempo incompatible con la urgencia invocada en una cuestión de salud (esta Sala, contrario sensu, causa 39160/2022, “Sirhan”, resol. del 22/8/23; conf. también, Cam. Fed. La Plata, Sala II, arg. causa “Ruggeri Peinetti, Mauro Gabriel c. AFIP s/ amparo por mora administrativa”, resol. del 04/05/2023).

En cuanto a la exención a los gastos diarios y de alojamiento (U$S 6.000), la complejidad fáctica y jurídica involucrada en la dilucidación de este capítulo impide verificar el alto grado de verosimilitud exigido para una medida anticipatoria, circunstancia que, antes del dictado de la tutela, beneficiaba a la parte demandada. Sin embargo, en este estado procesal solo se trata de decidir quién debe cargar con los perjuicios que ocasionará el tiempo que insuma la solución del conflicto, opción que –a tenor de la adecuada ponderación de los intereses en juego formulada por el a quo– debe mantenerse en cabeza de la demandada.

Sin que ello implique adelantar un pronunciamiento sobre la procedencia sustancial de la pretensión en este aspecto, el apelante no ha logrado desvirtuar que la concesión de la tutela en este punto ocasione más perjuicios que los que evita. En efecto, el juez descartó que el diferimiento de pago del tributo correspondiente a este concepto, en la hipótesis de que resulte desestimado en la sentencia definitiva, pueda provocar un desmedro significativo en la recaudación de la renta pública. Corresponde aclarar que si la demanda fuera finalmente estimada, no existiría afectación alguna al interés público (damnum sine injuria), pero solo resulta lógicamente posible examinar este recaudo asumiendo aquella condición.

7º) Que, a tal fin, corresponde señalar que la magnitud y probabilidad de ocurrencia de la afectación de ese interés público no han sido concretamente explicadas en oportunidad fundar [sic] el memorial, pues el apelante se limitó a invocar genéricamente una afectación de la recaudación, sin explicar de qué manera este planteo puede replicarse en otros casos para tener un impacto presupuestario significativo. Aun si fuera posible presumir tales afectaciones al examinar la petición precautoria en la instancia de origen, lo cierto es que –una vez más– pesa sobre el recurrente la carga de desvirtuar el juicio de ponderación desplegado por el juez de grado en su pronunciamiento, déficit que sella la suerte adversa de la apelación.

8º) Que, por último, en relación con el perjuicio irreversible que ocasionaría la denegatoria de la tutela, el juez de grado tuvo en cuenta que la actora y su cónyuge son ingenieros civiles de profesión, que sus ingresos mensuales ascienden aproximadamente a la suma de $ 2.500.000 y que la primera había percibido una indemnización laboral en el año en curso por $ 28.000.000, en tanto el costo total del viaje ascendería a la suma de U$S 18.063. Sobre dicha base, concluyó en que el rechazo de la medida solicitada es susceptible de acarrear consecuencias más dañinas a la peticionaria que los eventuales perjuicios que su admisión podría ocasionar a las demandadas (conf. en similar sentido, Cam. Fed. Mar del Plata, arg. “F., L. L. c. AFIP y otro s/ Amparo Ley 16.986”, resol. del 11/06/2021).

De esta manera, el esfuerzo recursivo no resulta suficiente para cumplir con la carga de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso, señalando punto por punto los errores en que se hubiera incurrido o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho.

Por ello, el Tribunal resuelve: rechazar el recurso y confirmar la resolución apelada, con costas de esta instancia en el orden causado, en atención a que las particularidades del caso precedentemente reseñadas pudieron generar en la demandada la genuina convicción de que le asistía el derecho a resistir la decisión precautoria (art. 68, segunda parte, CPCCN).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.