EN-M Interior de la Nación c/ Municipio de Rosario de la Frontera Provincia de Salta s/proceso de conocimiento
Buenos Aires, de mayo de 2024
Y Vistos; Considerando:
I. Que vienen estos autos a conocimiento del Tribunal con motivo del recurso de apelación que interpuso el Estado Nacional –en subsidio de la revocatoria que ha sido desestimada a fs. 142– contra la providencia del 06/05/2024, por la que se denegó la petición efectuada a efectos de notificar el traslado de la demanda mediante carta documento (v. fs. 139, 140, 141 y 142).
II. Que, inicialmente, cabe poner de resalto la relevancia de la cuestión, en tanto versa sobre la notificación que tiene por finalidad citar a la parte demandada, poniéndola en conocimiento de la demanda promovida en su contra, a efectos de que pueda ejercer su derecho de defensa en el marco de este proceso.
En este orden de ideas, es preciso recordar que la notificación del traslado de la demanda se vincula con la garantía constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos; por lo que la ley dispone que sea efectuada con sujeción a ciertas formalidades para su regularidad.
En reiteradas oportunidades, este Tribunal ha señalado que la trascendencia de la imposibilidad de oponer excepciones y defensas, exige que la apreciación de la validez de la notificación del traslado de la demanda sea efectuada con criterio riguroso o estricto (conf. Fenochietto, Carlos Eduardo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado”, T. 2, Ed. Astrea- 2001, pág. 360/1). Ello es así, por cuanto nuestro ordenamiento privilegia la adecuada protección del derecho a la defensa, por lo que en circunstancias de encontrarse controvertida la notificación del traslado de la demanda, en caso de duda sobre la regularidad atribuida al acto, debe estarse a favor de aquella solución que evite la conculcación de garantías de neta raíz constitucional (esta Sala, “Lizarralde Daniel Alberto- Incidente de Nulidad c/ Juzgado Nº 8- CAF (Nulidad Sentencia Causa 207680/00 s/ varios”, del 13/8/2008, entre otros).
Así, se ha dicho que en función de la particular significación que reviste esta notificación, en tanto de su regularidad depende la válida constitución de la relación procesal y la efectiva vigencia del principio de bilateralidad, cabe inferir la existencia de perjuicio por el sólo incumplimiento de los recaudos legales, solución que se compadece con la tutela de la garantía constitucional comprometida, cuya vigencia requiere que se confiera al litigante la oportunidad de ser oído, y de ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades que establecen las leyes procesales (CSJN, Fallos: 283:88; 320:2441; 323:2653; esta Sala, in rebus: “GCBA c/ EN- PJN y/o Propietario de los Inmigrantes 1950 s/ ejecución fiscal”, del 02/09/2009; “Fiscalía de Investigaciones Administrativas c/ EN- Mº Interior s/ Proceso de conocimiento”, del 17/03/2015; “EN- Mº Desarrollo Social de la Nación c/ Asociación Civil de Estudios Sociales s/ Proceso de conocimiento”, del 08/08/2016; “Dirección Nacional de Vialidad c/ Servicios Viales SA y otro s/ contrato administrativo”, del 03/03/2022; “GREEN SA c/ EN -DNV- Resol 62/21 s/ contrato administrativo”, del 31/08/2023; "EN -DNV c/ AEC SA y otro s/ proceso de conocimiento”, del 15/11/2023, entre otros).
III. Que, en el sub examine, el planteo que formula el apelante no resulta procedente.
En efecto, el artículo 136 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (según texto del art. 2º de la Ley Nº 25.488 B.O. 22/11/2001) prevé que “…[e]n los casos en que este Código u otras leyes establezcan la notificación por cédula, ella también podrá realizarse por los siguientes medios… 3. Carta documento con aviso de entrega…”.
Sin embargo, en el párrafo siguiente de ese artículo se dispone expresamente que “…[l]a notificación de los traslados de demanda, reconvención, …la sentencia definitiva y todas aquellas que deban efectuarse con entrega de copias, se efectuarán únicamente por cédula o acta notarial, sin perjuicio de la facultad reglamentaria concedida a la Corte Suprema de Justicia”.
En esos términos, si bien la carta documento con aviso de entrega, es una de las alternativas que el citado art. 136 del C.P.C.C.N. autoriza a utilizar para reemplazar a la cédula de notificación, lo cierto es que –en lo que al presente caso interesa– ha sido expresamente excluida con relación al acto del traslado de la demanda.
En este orden de ideas, se ha sostenido que “…de conformidad con lo dispuesto en el art. 136 del Código Procesal, la notificación del traslado de la demanda debe efectuarse “únicamente por cédula o acta notarial”, especialmente teniendo en cuenta la trascendencia que reviste el anoticiamiento de la demanda, cuyos recaudos –contenidos en el art. 339 del citado cuerpo legal– hacen al derecho de defensa” (conf. Cámara Nacional Civil, Sala M, “Schiavi, Javier Andrés c/ Barbera, Miguel Ángel s/ daños y perjuicios” (causa 67875/2020), del 18/12/2023); por lo que, la notificación por carta documento –en el supuesto de traslado de demanda– se encuentra vedada (conf. Cámara Nacional Civil, Sala D, “Breitburd, Carlos Fernando c/ Yucra Puma Evelio y otro s/ daños y perjuicios” (causa 18185/2022), del 24/10/2022, entre otros).
En tales condiciones, la decisión adoptada en la providencia en recurso se ajusta a lo establecido en el artículo 136 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y, en consecuencia, la apelación debe ser desestimada.
Por ello, se RESUELVE: rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, confirmar la decisión de primera instancia.
Regístrese, notifíquese y devuélvanse.
A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara. – Sergio Gustavo Fernández. – Jorge Eduardo Morán (Sec.: Susana M. Mellid).
Sol Frut SA (TF 79199011-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo
Buenos Aires, de mayo 9 de 2024
Y Vistos; Considerando:
I. Por sentencia del 7/8/23 el Tribunal Fiscal de la Nación –en lo sucesivo, “TFN”– revocó la resolución apelada por Sol Frut S.A., continuadora de Finca del Enlace S.A., con costas.
Para así decidir, luego de describir las posiciones de las partes contendientes, refirió al sustrato fáctico que identifica el caso, extraído fundamentalmente de las actuaciones administrativas.
Señaló que la actividad principal de la firma actora consistía en la “elaboración de vinos”, detectando la inspección actuante que en el ejercicio comercial cerrado el 30/6/16 se realizaron aportes irrevocables, según surgió del Estado de evolución del patrimonio neto.
Explicó que de la documentación aportada se obtuvo que la empresa hubiera recibido financiamiento mediante un aporte irrevocable de su socio mayoritario J. Ch., por valor de $ 10.000.000, aceptados por el directorio de la sociedad el 30/9/15 y aprobados por la asamblea el 17/11/15. En este último punto, destacó que la asamblea general ordinaria aprobó los aportes dinerarios destinados al financiamiento de las operaciones de la empresa efectuados por la firma Teknofood S.A. –por valor de $ 4.587.961,06– y del socio J. Ch. –por un total de $ 13.223.915,52–, con la finalidad de absorber las pérdidas acumuladas al 30/6/15. Destacó que en el acta labrada al celebrarse aquella asamblea se dejó constancia de que el accionista Ch. había decidido otorgar el carácter de aporte irrevocable a cuenta de futura suscripción de acciones a la suma de $ 10.000.000, para que formaran parte del patrimonio neto, y no del pasivo de la sociedad. O sea –especificó–, el aporte total de dicho socio fue de un total de $ 23.223.915,52, tal como surgía del acta respectiva.
Expuso que la inspección observó, de los estados contables y de la documentación acompañada por la actora, que los aportes realizados por el socio Ch. fueron integrados con anterioridad al ejercicio en cuestión, decidiéndose durante su transcurso la constitución como aporte irrevocable.
Aseveró que la firma acompañó el flujo de fondos, constatándose que dentro del aporte en efectivo de los propietarios se encontraba el importe de $ 10.000.000 ingresado por el Sr. Ch. A su vez –agregó–, el apoderado de la empresa confeccionó y remitió otro flujo de fondos en base a los estados contables certificados presentados el 10/5/19, de acuerdo con el cual la fiscalización actuante consideró que quedaron justificados los ingresos y financiaciones necesarias para el desarrollo de la actividad gravada.
Destacó que la fiscalización cotejó los ajustes al resultado contable realizados por la actora en su declaración jurada del IG-2016, vislumbrando un incremento de la ganancia de $ 4.587.961,06, correspondiente al aporte irrevocable realizados por la firma Teknofood S.A. –que formó parte del importe de $ 17.811.876,58 para el cual se absorbieron parte de las pérdidas de la compañía–, al tiempo que advirtió que la diferencia correspondiente a los aportes irrevocables del socio Ch. –que también fueron utilizados para la absorción de resultados negativos–, no fueron ajustados en el balance fiscal.
Explicó que el criterio sustentado por el fisco nacional radicó en que los aportes irrevocables reúnan las características de un pasivo, o un incremento patrimonial para la sociedad receptora. En otras palabras, la compensación de los aportes con los quebrantos de la compañía se traduciría en una condonación de los pasivos, lo que sería equivalente a un incremento patrimonial sin contraprestación.
Sostuvo que la posición de la actora se fundó en que el aporte irrevocable en trato formaría parte del patrimonio neto de la compañía, el cual, al ser empleado para absorber pérdidas, no generaría un enriquecimiento a título gratuito, por no formar parte del pasivo del ente, sino que de su capital. Al ser ello así –prosiguió–, la absorción de las pérdidas con los aportes representaría un movimiento contable dentro del patrimonio neto de la sociedad, no representando una ganancia.
Invocó los artículos 68 y 69 del decreto reglamentario de la ley del impuesto a las ganancias (decreto 1344/98); los artículos 94 inciso 5º, 96, 205 y 206 de la ley 19.550 –ley de sociedades comerciales, referidos a las pérdidas del capital social–; la instrucción general 7/15 de la IGJ, y también citó abundante doctrina, especializada tanto en la materia societaria como tributaria.
Adujo que la firma actora respaldó debidamente el objeto que tuvo el aporte irrevocable efectuado por el Sr. Ch., advirtiéndose la existencia de una clara consonancia entre la voluntad de la asamblea general ordinaria en punto a toma de decisiones para afrontar la pérdida de capital social y la integración del aporte efectuado, instrumentado con sujeción a las normas legales vigentes. Señaló que se aprecia que la operación tuvo por finalidad revertir la situación de desequilibrio patrimonial de la firma, lo cual en ningún momento fue cuestionado por el organismo recaudador.
Con respecto al tratamiento contable dispensado a los aportes, estimó que implicaba una reclasificación dentro del patrimonio neto, sin alterar su composición y no generando ninguna obligación tributaria, en tanto no constituyó un enriquecimiento.
El Vocal Martín, votando en igual sentido que la preopinante –Vocal Gómez–, agregó que los fondos originalmente fueron calificados y expuestos en la contabilidad como pasivos, aunque luego devenidos en aportes irrevocables, a cuyo respecto no se cuestionó su origen, cuantificación, realización, y no incidiendo –en principio, en el presente caso–, en los resultados impositivos de la empresa. Descartó que el cambio de calificación formara parte de una conducta destinada a reducir la base imponible del impuesto a las ganancias, haciendo la reserva de que si bien se coincide con que la transformación de un pasivo contable en un aporte de capital generaría técnicamente un incremento patrimonial, la realidad económica indica que no hubiera tenido un resultado dispar si el accionista realizaba un efectivo aporte de capital y con los fondos recibidos la empresa cancelaba el pasivo. Explicó que la diferencia radicaría en un problema de exposición, mostrando en este último caso un mayor capital y la pérdida contable –resultados no asignados– quedaría exteriorizada como tal.
Aseveró que con “efectos menos transparentes, pero legalmente validos” (sic), se eliminó o compensó la perdida contable, se redujo el pasivo y se saneó el patrimonio neto.
II. Contra dicha sentencia se alza la parte demandada, interponiendo su recurso de apelación el 19/9/23, concedido el 21/9/23 y fundado el 10/10/23. La contestación de la actora se presentó el 24/11/23.
En su memorial, el fisco nacional cuestiona y califica de antojadiza a la sentencia del tribunal de grado, acusando que en ella no se sopesó cuidadosamente los antecedentes involucrados en la litis.
Agrega que el pronunciamiento es arbitrario, ya que se apartó de la normativa aplicable y de las constancias de la causa.
Reseña los antecedentes fácticos que encierra el caso y destaca que, tal como sostiene la resolución 37/21 (DV RSJU), si los aportes irrevocables no se capitalizan, poseen la característica de un pasivo o de un incremento patrimonial para la sociedad receptora, y, si se los compensa con quebrantos, equivale a que el socio aportante condone dicho pasivo, o que la sociedad disponga de ese incremento patrimonial por el cual no existió contraprestación. En ambos supuestos –explica– genera para la sociedad una utilidad que encuadra en un enriquecimiento a título gratuito, alcanzado por el impuesto a las ganancias (cfr. art. 2º apart. 2º de la ley del gravamen).
Aduce que los aportes efectuados por el socio Ch. se constituyeron con fondos que anteriormente habían formado parte del pasivo de la empresa, de ahí que la fiscalización resolviera ajustar el monto correspondiente a los aportes irrevocables en trato.
Afirma que el TFN introdujo al examen elementos de carácter societario, que lo único que logró fue dejar al descubierto su apartamiento de la autonomía del derecho tributario. En orden a este aspecto, critica el voto del Vocal Martín, señalando que aun reconociendo que la transformación de un pasivo en un aporte de capital genera técnicamente un incremento patrimonial, introdujo a sus análisis hechos que resultan independientes de las previstas [sic] por norma del tributo.
Declara que cuando se habla del derecho tributario autónomo, se debe a que cuenta con normas que son propias de su ámbito, que no se hallan en otro lugar.
Cuestiona el pronunciamiento apelado, por no tener en consideración que la sociedad, en un principio, se había comprometido a transformar el pasivo en una futura emisión de acciones, pero nunca lo concretó, atento la modificación sobre el destino del pasivo.
Desconoce que se trate de una reclasificación contable dentro del patrimonio neto, toda vez que existió un incremento patrimonial como consecuencia de la absorción de pérdidas contables.
Pone en crisis también la afirmación según la cual hubo un efecto neutro dentro del patrimonio neto, lo cual –a su entender– demostraría una parcialidad en los hechos, que se materializa desde el ingreso del dinero, no existiendo situaciones permutativas ante la desaparición del pasivo.
Por último, también cuestiona la imposición de costas a su cargo.
Cita jurisprudencia, mantiene la reserva del caso federal y solicita que se revoque la sentencia apelada, con costas.
III. Previo a ingresar al tratamiento de los agravios descriptos, es importante recordar que esta Alzada no se encuentra obligada a seguir al recurrente en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que se proponen a su consideración, sino tan solo aquellas que resulten conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (cfr. CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 278:271, 291:390, 297:140; 301:970; esta Sala, “ACIJ c/ EN – ley 24240 – Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/08; “MULTICANAL S.A. y otro c/ EN – SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986”, del 21/5/09; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc Civil c/ EN – Dto 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/10; “CPACF – INC MED (2-III-11) c/ BCRA – Comunicación “A” 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/11; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/ EN – DNM Disp 1207/11 –Legajo 13975– (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/11, “Rodríguez Rubén Omar c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/14, “Laham, Alberto Elías c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/15; “Golden Penaut Argentina c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, Causa Nº 72680/18, del 2/7/19; esta Sala –en su actual integración–, causa CAF 49.932/2015/CA2, “D´Alessandro, Jorge Héctor (TF 33405-I) c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, del 02/05/24).
IV. Asimismo, corresponde rememorar que el recurso previsto en el artículo 86 inciso b) de la ley 11.683 otorga carácter limitado a la revisión de esta Cámara, y que, por principio, queda excluido de ella el juicio del Tribunal Fiscal respecto de los extremos de hecho (cfr. CSJN, Fallos: 300:985).
Así pues, “…lo que se encuentra sometido a conocimiento de este tribunal consiste, primeramente, en verificar si se evidencian deficiencias manifiestas en la valoración efectuadas por dicho tribunal. Puesto que, cuando lo decidido por el Tribunal Fiscal de la Nación se apoya en la ponderada valoración del conjunto de elementos probatorios incorporados en el proceso (arg. CSJN, Fallos: 332:357), solo cabe confirmar la decisión recurrida (CSJN, Fallos: 326:2987 y 334:249)” (cfr. esta Cámara, Sala III, “La Luguenze S.R.L. (TF 31.645-I) c/ DGI”, Causa Nº 27409/12 del 31/10/12; “Lanusse, Josefina Milagros (TF 34.584-I) c/ DGI”, Causa Nº 4502/14 del 29/9/14; “Frigorífico Pilcomayo S.R.L. (TF 24.222-I) c/ DGI”, Causa Nº 18124/16 del 14/9/17; “Nobleza Piccardo SAICYF (TF 33113-I) c/ DGI”, Causa Nº 83620/16, del 16/10/18; “Establecimiento Agropecuario Las Tres Marías S.A. (TF 40.985-I) c/DGI”, Causa Nº 72673/18, del 7/5/19, entre otros; esta Sala –en su actual integración–, “D´Alessandro, Jorge Héctor”, fallo cit.).
V. Que previo a todo análisis, corresponde precisar el contorno dentro del cual se desenvuelve esta contienda.
Al respecto, cabe apuntar que una detallada descripción de las operaciones que involucró a la actora, se encuentra inserta en el Considerando IV de la sentencia apelada, circunstancia que evita aquí llevar a cabo innecesarias reiteraciones.
Sin desmedro de ello, tornase menester mencionar que, encontrándose la firma en situación de disolución por pérdidas (ley 19.550, art. 206 y concs.), atento los resultados negativos obtenidos, recibió fondos, entre otros, de su socio mayoritario, el Sr. J. Ch., los cuales, si bien habían sido integrados con anterioridad, se les dio el carácter de aportes irrevocables en el período fiscal aquí en debate. El destino de estos últimos fue compensar los quebrantos existentes y a cuenta de futuros aumentos de capital social de la compañía (cfr. actuaciones administrativas acompañadas en formato digital en el sistema “Lex 100”, “DEO”, págs. 541/548. Además, resolución 37/21 DV RS JU, págs. 238/365).
No se controvierte la existencia de los aportes, ni tampoco su tratamiento por parte del directorio y la asamblea de la sociedad.
La fiscalización –y posteriormente el juez administrativo– sostuvo, en lo sustancial, que los fondos en cuestión en un inicio representaban un pasivo para la compañía, y que los aportes que no se capitalizan revisten la característica de un pasivo o de un incremento patrimonial para la sociedad receptora.
Frente a este escenario, como se dijo en el Considerando I de este decisorio, el TFN no convalidó la tesis fiscal.
Siendo ello así, se impone sin más llevar a cabo la misión revisora que, por imperio de la ley 11.683, le compete a este tribunal de alzada.
VI. Expuesto lo que antecede, es del caso mencionar que esta Sala ya se ha pronunciado con respecto a la materia in examine.
En efecto, en la Causa Nº 29572/2022, in re: “G4S Servicios de Seguridad SA c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, del 29/6/23, al examinar dos categorías de operaciones, se expidió sobre su tratamiento a la luz del impuesto a las ganancias.
La primera versó sobre la compensación de aportes irrevocables –patrimonio neto– con deudas –pasivo–, y la segunda, la permuta de aportes irrevocables con resultados acumulados, esto es, de dos cuentas del patrimonio neto. Pues bien, a este último supuesto habrá de estarse en el sub lite.
En el citado precedente, estos juzgadores, al hacer propias las palabras explicitadas por el TFN en otra causa –que valiera la confirmación de esta Alzada–, afirmaron lo siguiente: “…patrimonialmente nada cambia, ya que se trata de un simple movimiento de cuentas contables de modo tal que la situación patrimonial de la sociedad sigue siendo la misma […] implica una reclasificación contable dentro del patrimonio neto, sin alterar su composición, no generando en consecuencia obligación tributaria alguna…” (TFN, Sala B, “Flint Ink Argentina S.R.L. s/ apelación-impuesto a las ganancias”, del 6/8/18; pronunciamiento confirmado por la Sala II de esta Cámara Nacional de Apelaciones, en la Causa Nº 15520/19, del 20/8/19).
Precisamente ello es lo que aconteció en el caso de autos: la absorción de las pérdidas con aportes irrevocables, lo cual generó un efecto matemático neutro, debido a que, desde la óptica contable, solo importó una reclasificación permutativa de cuentas dentro del patrimonio neto, que no afectó el resultado contable del ejercicio.
De su lado, en lo tocante a la argüida condonación de cuentas del pasivo, en el precedente citado al inicio de este considerando esta Sala también explicó que ello importaría la conversión del capital ajeno en propio –en ambos casos en cabeza del mismo sujeto–, lo que en modo alguno se asimila a un enriquecimiento gratuito.
VII. Siendo ello así, y en consonancia con lo explicado en el Considerando IV, se impone rememorar que, si bien esta Alzada puede apartarse del principio general que ordena tener por válidas las conclusiones a las que arribó el TFN con relación a los hechos probados, únicamente lo será en la medida que, de acuerdo con las constancias de la causa, surgiere que incurrió en algún de error en la labor jurisdiccional de dicho tribunal.
Bajo tal premisa, no se avizora tal suceso en la especie, pues se observa que tribunal de grado realizó un pormenorizado análisis de la plataforma fáctica del caso; lo calificó jurídicamente de manera correcta y lo resolvió sin errores apreciables (v. esta Sala, in re “Investor S.R.L. (TF 35731-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, Causa Nº 49086/2015, del 21/3/17; “Pereira Yraola, Antonia Francisca (TF 31992-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, Causa Nº 71070/16, del 26/9/17; “Gil Juanita (TF 27271-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, Causa Nº 23034/15, del 5/10/17; “Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F. (TF 33113-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, Causa Nº 83620/16, del 16/10/18 y “Kimberly Clark S.A. (TF 36115-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, Causa Nº 17550/21, del 13/4/22, entre otros).
A ello cabe adicionar que la crítica que ha de realizar el apelante ante este tribunal de alzada, debe significar un ataque directo y pertinente a la fundamentación del TFN, tratando de demostrar los errores jurídicos y fácticos que pudiese contener, punto por punto, o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho, y el escrito debe bastarse así mismo (cfr. Sala IV, in re “Aybar, Luis Alberto (TF 31156-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, Causa Nº 58751/2019, del 22/11/23).
Se colige sin hesitación que los extremos mencionados no se evidencian en el particular.
VIII. Expuesto todo lo que antecede, se concluye que los agravios presentados por la demandada no conmueven el criterio sentado por el tribunal de grado, lo que equivale a decir que la sentencia apelada debe ser confirmada en todas sus partes, con costas, atento no hallarse mérito para la dispensa (cfr. CPCCN, art. 68 primer párrafo).
En virtud de todo lo expuesto, se resuelve: rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravios, con costas.
En orden a la apelación interpuesta por la parte demandada el 9/8/23 y por la abogada D. P. M. el 14/8/23, contra la regulación de honorarios practicada en el punto resolutivo 2º de la sentencia del 7/8/23 –por considerarlos altos y bajos, respectivamente–, teniendo en cuenta la naturaleza, resultado y monto del asunto debatido, asimismo el mérito, la calidad y eficacia de la gestión profesional y la etapa cumplida, se CONFIRMAN los honorarios regulados en la instancia anterior (cfr. ley 27.423, arts. 16, 19, 21, 29 y 44).
Asimismo, con fundamento en pautas análogas a las enunciadas y considerando, además, el resultado del recurso, se FIJAN los honorarios de la abogada D. P. M., por su doble carácter de patrocinante y apoderada de la parte actora, por su actuación en Alzada (DEO, págs. 7/27) en 4,68 UMA, que equivalen a la fecha a la suma de pesos doscientos veintinueve mil seiscientos setenta y uno –$ 229.671– (ley 27.423, art. 30 y Res. SGA 925/24).
Hágase saber que, en caso de que el profesional beneficiario acredite –en la instancia anterior– su condición de responsable inscripta frente al Impuesto al Valor Agregado, se deberá adicionar a los emolumentos aquí fijados la alícuota correspondiente a dicho tributo, que también se encuentra a cargo del condenado en costas de conformidad con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. CSJN, Fallos: 316:1533; 322:523; 329:1834, entre otros).
Se hace saber a las partes que podrán consultar los precedentes mencionados en el sitio web http://www.cij.gov.ar/.
A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.
Regístrese, notifíquese y devuélvase. –Sergio G. Fernández. – Jorge E. Morán. (Sec.: Susana M. Mellid).
N., M. c. Estado Nacional -Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria
En Buenos Aires, a los 15 de febrero de 2024, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala IV, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a efectos de conocer los recursos interpuestos en los autos caratulados “N., M. c/ ESTADO NACIONAL SERVICIO NACIONAL DE SANIDAD Y CALIDAD AGROALIMENTARIA SENASA s/EMPLEO PÚBLICO”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
El señor juez de Cámara Jorge Eduardo Morán, dijo:
1º) Que, por sentencia del 14.06.23, el señor juez de primera instancia hizo parcialmente lugar a la demanda entablada por el Sr. N. y, en consecuencia, condenó al Estado Nacional –Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (“SENASA”)– al pago de la indemnización establecida en el quinto párrafo, del art. 11, del Anexo de la ley 25.164, de conformidad con las pautas delineadas por el Máximo Tribunal en el precedente “Ramos, José Luis c/ E.N. – Min. Defensa – A.R.A. s/ indemnización por despido” (Fallos: 333:311).
A tales fines, tomó como mejor remuneración la informada por el perito contador el 15.02.22 y agregó que al importe final se le adicionarían intereses a la tasa pasiva promedio mensual publicada por el Banco Central de la República Argentina (cfr. arts. 10 del decreto 941/91 y 8º, segundo párrafo, del decreto 529/91), hasta su efectivo pago.
Por otro lado, rechazó el reclamo por daño moral.
Finalmente, impuso las costas a la demandada sustancialmente vencida (cfr. Art. 68, primer párrafo, del CPCCN).
2º) Que, para así resolver, en primer lugar, destacó que no se encontraba discutido en autos el desempeño del actor en el organismo demandado, de forma ininterrumpida, desde el 01º.08.2003 al 14.04.16. Señaló que de la prueba documental, informativa y pericial se desprende que su contratación se efectuó en planta transitoria bajo el régimen del art. 9º del Anexo de la Ley Marco de Regulación de Empleo Público y que había fenecido mediante comunicación del demandado del 14.03.16 (Carta Documento nº 87636889), a partir del 14.04.16.
En ese marco, sostuvo que, a contrario sensu de lo sostenido por el demandado, no podía colegirse que las tareas desempeñadas por el Sr. N. revistiesen de carácter de transitoriedad o estuviesen sujetas a un límite temporal ya que, a través de sucesivas prórrogas a la contratación primigenia –de forma ininterrumpida por casi 13 años– se cubrió las funciones requeridas por el organismo.
De ese modo, y en consonancia con la doctrina emanada del precedente “Ramos”, concluyó en que el comportamiento del SENASA tuvo la aptitud de generar en el actor una legítima expectativa de permanencia laboral, merecedora de la protección constitucional del trabajador prevista en el art. 14 bis, contra el despido arbitrario. Indicó que ello no importaba el reconocimiento del ingreso del agente a la planta permanente del organismo en tanto conllevaría a una violación del régimen legal aplicable y, en particular, de los requisitos correspondientes para el ingreso y la modificación de las partidas presupuestarias; sin embargo, lo tornaba en acreedor de la indemnización prevista en el quinto párrafo, del art. 11, del Anexo de la ley 25.164.
Finalmente, sostuvo que la ausencia de elementos probatorios impedía tener por configurado el daño moral invocado (cfr. art. 377 del CPCCN).
3º) Que, contra ese pronunciamiento, el demandado y el actor dedujeron sendos recursos de apelación el 21.06.23 y 22.06.23, respectivamente, los que fueron concedidos libremente el 23.06.23.
Puestos los autos en la Oficina, el SENASA expresó agravios el 28.06.23, los que fueron contestados el 13.07.23.
A su turno, el accionante hizo lo propio el 06.07.23, y obtuvo réplica el 31.07.23.
4º) Que, el Estado Nacional expone los siguientes argumentos:
(i) Que se transgredieron las normas relativas el régimen de estabilidad del empleo público.
Desde el punto de vista normativo, señala que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8º del Anexo de la ley 25.164 y su normativa reglamentaria, la inclusión de un agente bajo el aludido régimen (a) requiere de la correspondiente previsión presupuestaria tendiente al financiamiento de la vacante; y (b) la celebración de un mecanismo previo de selección por concurso, a través de un procedimiento de transparencia, publicidad y el mérito de los postulantes; circunstancia que no ocurrió en la especie.
Argumenta que, por el contrario, el Sr. N. fue contratado en los términos del art. 9º del citado ordenamiento, sin derecho a estabilidad en el cargo o indemnización alguna por la extinción del vínculo. Por lo que “confirmar dicho decisorio, por parte de V.E., implicaría menoscabar los derechos de quienes han accedido acreditando las condiciones de idoneidad correspondientes, por concurso de oposición y antecedentes”.
Desde el punto de vista jurisprudencial, invoca la inaplicabilidad de la doctrina emanada del precedente “Madorrán” (Fallos: 330:1989) en la medida en que la allí actora revestía el carácter de empleada de planta permanente, cuando en autos el accionante no contaba con ese status. Agrega que tampoco resulta aplicable la doctrina del precedente “Ramos” –y de los antecedentes “Cerigliano” y “Kek” (Fallos: 334:398 y 338:212) que a este remiten– en tanto el allí actor había permanecido en la Administración por un periodo sumamente prolongado –21 años– y bajo un régimen particular que disponía una limitación temporal para las contrataciones por tiempo determinado.
En suma, arguye que al no encontrarse amparado por el régimen de estabilidad, mal puede el actor pretender la indemnización del párrafo quinto del art. 11 de la ley 25.164. Señala que adoptar la hipótesis contraria importa una aplicación analógica la norma; hermenéutica improcedente toda vez que el texto de la ley es claro y determinante en cuanto al margen de aplicación de esa indemnización.
(ii) Que, tampoco se encuentra acreditada una “desviación de poder” por cuanto el accionante fue contratado para cubrir diversas necesidades y requerimientos dentro del organismo, sin que la sucesiva suscripción de contratos permita colegir lo contrario. Explica que la propia normativa del SENASA autoriza al Presidente del organismo a elevar propuestas de designación de personal de planta transitoria (cfr. art. 8º, inc. f, del decreto 1585/96). De este modo, resulta aplicable la doctrina del precedente “Sánchez” (Fallos: 333:335), en cuanto dispuso que la realización de tareas típicas de la actividad en una repartición pública era insuficiente, por sí solo, para demostrar la existencia de una desviación de poder dado que la legislación nacional autorizaba la contratación de profesionales independientes para el desempeño de funciones específicas (art. 118, inc. b, de la ley 24.156).
5º) Que la parte actora, en síntesis, se agravia de cuatro cuestiones:
(i) De la omisión de un pronunciamiento sobre la indemnización del tercer párrafo del art. 11 de la ley 25.164. Sostiene que toda vez que la ruptura del vínculo laboral habría sido intempestiva e incausada corresponde, de conformidad con la jurisprudencia que invoca, el pago de los salarios correspondientes al periodo de disponibilidad.
(ii) De la falta de actualización del monto de condena. Se queja de que la mecánica del art. 11 de la ley 25.164 no prevé ningún tipo de mecanismo indexatorio del salario que se utiliza como base para el cálculo de la indemnización; a diferencia de lo dispuesto en la ley 20.744 de Contrato de Trabajo que, en su art. 276, establecería la actualización por depreciación monetaria de los créditos laborales. Remite a los índices inflacionarios actuales y los vigentes al tiempo de la promoción de la acción para denotar su sustancial variación y, del mismo modo, refiere a que la remuneración tomada como base de cálculo en ese entonces dista de asimilarse al salario que percibiría en la actualidad. En ese marco, y con apoyo en el principio de reparación plena tutelado constitucional y convencionalmente, solicita la actualización de la base remuneratoria tenida en cuenta para el cálculo del monto de condena en base al RIPTE o IPC. Plantea, subsidiariamente, la inconstitucionalidad del art. 11 antes citado, por no disponer ningún mecanismo indexatorio.
(iii) De la tasa de interés establecida. Bajo similares argumentos –y de forma subsidiaria– solicita que los accesorios se establezcan de acuerdo a lo dispuesto en el Acta nº 2764/22 de la Cámara Nacional del Trabajo o, a todo evento, a la tasa activa del Banco Nación.
(iv) Del rechazo del reclamo por daño moral. Señala que su reclamo se encuentra motivado en la afectación a la dignidad humana y la lesión a la autoestima que importó la extinción unilateral del vínculo laboral, como fuente principal de ingresos. Alega que “carece de razonabilidad sostener que el daño moral sufrido con causa en el accionar del Estado [N]acional está sujeto a algún tipo de prueba especial”, y que se desprende de las propias circunstancias del caso; verbigracia, el vínculo laboral por más de 13 años, su extinción en forma arbitraria e intempestiva sin justa causa, la privación de una indemnización justa, entre otros.
6º) Que, expuestos los agravios, cabe señalar, en primer lugar, que no se encuentra controvertido en autos que el Sr. N. estuvo contratado en el organismo demandado entre el 01º.08.03 y el 14.04.16 (cfr. pto. “V”, del escrito de inicio de fs. 4/14vta.; y ptos. “b.1” y “b.2” del escrito de contestación de fs. 196/223). Tampoco es materia de discusión la figura jurídica utilizada en la relación de empleo que unió a las partes durante ese iter temporal; esto es, la modalidad prevista en el art. 9º del Anexo de la ley 25.164, su reglamentación por decreto 1421/02 y sus normas complementarias.
Por el contrario, el meollo del asunto requiere dilucidar el siguiente orden de cuestiones: (i) si el comportamiento llevado a cabo por el SENASA generó en el Sr. N. una legítima expectativa de permanencia laboral merecedora de la protección del artículo 14 bis de la Constitución Nacional y, por tanto, generadora de algún tipo de resarcimiento con motivo en el distracto; (ii) de ser ello así, el alcance de la indemnización pretendida (frente a la falta de pronunciamiento de grado sobre la indemnización por el periodo de disponibilidad y el rechazo por daño moral); (iii) la procedencia de la pretensión indexatoria sobre la condena; y (iv) en subsidio, la naturaleza de los accesorios.
7º) Que, a efectos de analizar el primero de los puntos, corresponde traer a colación el criterio delineado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la protección constitucional contra el despido arbitrario en la órbita del empleo público:
(i) En el precedente “Ramos, José Luis c/ Estado Nacional (Min. de Defensa) A.R.A. s/ indemnización por despido” (Fallos: 333:311), el Alto Tribunal determinó que “la demandada utilizó figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objetivo encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado”. Para ello, evaluó el conjunto de circunstancias fácticas que enmarcaron el vínculo, a saber: (i) una contratación como locación de servicios que se había mantenido incólume durante un periodo de veintiún años mediante sucesivas renovaciones en franca violación a las normas que limitaban la posibilidad de renovación del contrato a un máximo de cinco años; (ii) la falta de transitoriedad de las tareas desplegadas por el actor en el marco de un régimen de excepción; (iii) la circunstancia de que era calificado y evaluado de forma anual; y (iv) el reconocimiento de la antigüedad en el empleo y el goce de beneficios de los servicios sociales del empleador (v. considerandos 4º y 5º). Todo ello, llevó a concluir en que el comportamiento del demandado “genera su responsabilidad frente al actor y justifica la procedencia del reclamo indemnizatorio” (v. considerando 6º).
(ii) En el caso “Sánchez, Carlos Prospero c/ Auditoría General de la Nación s/ despido” (Fallos: 333:335) –de igual fecha– sostuvo que el hecho de que el actor realizara tareas típicas de la actividad de la Auditoría General de la Nación no resultaba suficiente per se, para demostrar la existencia de una desviación de poder por el encubrimiento de un vínculo de empleo permanente, mediante la renovación de sucesivos contratos a término. Resaltó que, en el caso, la específica normativa que rige a la Auditoría General de la Nación impedía colegir que el citado organismo –a diferencia de lo ocurrido en el precedente “Ramos”– haya utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales con la desviación de poder consistente en enmascarar relaciones jurídicas permanentes bajo la forma de contrataciones provisorias (v. esp. considerandos 5º y 7º).
(iii) En autos “Cerigliano, Carlos Fabián c/ GCBA s/ despido” (Fallos: 334:398), aclaró que la doctrina sentada en “Ramos” –más allá de su aplicabilidad a todos los trabajadores con ligazón contractual con la Administración Pública nacional o local– encontraba sustento en dos circunstancias cardinales: (i) la naturaleza jurídica de una institución debía ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los contratantes le atribuyan; y (ii) la atinente a que resulta una evidente desviación de poder la contratación de servicios por tiempo determinado con el objeto de encubrir vinculaciones laborales de carácter permanente (v. considerando 5º).
(iv) En “Gobierno de la Ciudad de Buenos c/ AFIP s/ impugnación de deuda” (Fallos 336:2386), el Alto Tribunal concluyó que debía analizarse en forma conjunta el régimen específico invocado por el recurrente y los extremos fácticos de cada contratación, a los fines de poder establecer si bajo la forma de contratos de locación de servicios se habían ocultado vínculos laborales permanente.
8º) Que, en esa línea, esta Sala ha indicado que, para la procedencia de una indemnización como la reconocida por el a quo, deben reunirse los siguientes presupuestos: (i) que la contratación hubiese sido realizada mediante la suscripción de sucesivos instrumentos durante un periodo de tiempo prolongado; (ii) la asignación de tareas sin carácter excepcional o transitorio; y (iii) la realización de aportes jubilatorios (esta Sala, causa 48.451/19 “Bardaro, Gladys Karina y otro c/ EN – Dirección General de Fabricaciones Militares s/ Empleo Público”, sentencia del 09.08.22; causa 44.745/17 “Castillo, Sandra Itatí c/ EN – M RREE Comercio Internacional y Culto s/ Empleo Público”, sentencia del 16.09.21; 10.817/18 “Chmaruk, María Zaida c/ EN – JGM – Presidencia s/ empleo público”, sentencia del 30.11.21; entre otros).
9º) Que, bajo el cuadro jurisprudencial apuntado, cabe anticipar que los agravios del Estado Nacional resultan insuficientes para conmover el temperamento de grado.
En primer lugar, el demandado no se hace cargo de desvirtuar las afirmaciones del a quo en punto a que, atendiendo a las connotaciones del vínculo laboral que unió a las partes –en particular, la duración del requerimiento mediante sucesivas prórrogas a la contratación primigenia–, se impedía concluir que la contratación se había efectuado para suplir una ausencia temporaria o la cobertura de servicios adicionales. O, en otros términos, que la prestación de forma continua e ininterrumpida por un lapso de casi trece años (en rigor, doce años, siete meses y quince días) mediante la renovación continuada e ininterrumpida de la prestación, haya respondido a una necesidad transitoria del organismo (v. considerando V del pronunciamiento de grado).
Lejos de refutar ello, el accionado se limitó a invocar la normativa que rige las distintas modalidades de contratación dentro de la ley de empleo público, y que el actor no había cumplido con presupuestos para ingresar a planta estable. Tales afirmaciones resultan insuficientes para desvirtuar lo decidido en la medida en que, como se indicó ut supra (v. considerando 7º) y como ha sostenido esta Sala en infinidad de oportunidades, no es el nomen iuris atribuido por el legislador o por los contratantes lo que debe tenerse en cuenta en este ámbito, sino la realidad material para poder dilucidar la naturaleza jurídica de una determinada relación (cfr. a título ejemplificativo, causa 29.734/2015 “Lucero, Nidia Elena c/ Administración Nacional de Laboratorios e Institutos de Salud Dr. Carlos G. Malbrán s/ empleo público”, sentencia del 03.12.19; y 27.137/2013 “Carriero, Silvia Noemí c/ IOSE s/ personal militar y civil de las FFAA y de seg”, sentencia del 01º.09.20). Por tanto, las invocaciones de la aplicación de la figura prevista en el art. 9º de la ley 25.164, carecen de entidad por sí solas para refutar lo decidido.
Máxime cuando de las constancias de la causa (i) no se advierte que las tareas prestadas por el Sr. N. hayan respondido específicamente a la ejecución de un proyecto particular o una tarea excepcional (v. Anexo A de todos los contratos incorporados a fs. 110/149 en el legajo nº 16.967.649); (ii) se vislumbra que por las labores desempeñadas era calificado anualmente (v. fs. 95/106, 171, 173/179 correspondientes al legajo nº 16.967.649); y (iii) se le practicaban las correspondientes detracciones por aporte jubilatorio (fs. recibos de sueldo de fs. 51/57, del informe de la Dirección de Recursos Humanos y Organización y la Dirección de Servicios Administrativos y Financieros del SENASA).
De modo que el conglomerado de circunstancias descriptas sumado a la orfandad argumentativa del demandado tendiente a rebatirlas, permiten colegir, de modo indubitable, que la actuación irregular del demandado generó en el Sr. N. una legítima expectativa de permanencia laboral, merecedora de la protección que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el “despido arbitrario”. Por tanto, corresponde confirmar la decisión de grado en punto a la aplicación de la solución propiciada en el precedente “Ramos” op. cit.; máxime cuando esta Sala ya admitido su procedencia aun cuando no existiera, estrictamente, una violación a un plazo máximo previsto normativamente como ocurrió en esa oportunidad (cfr. causa 55.653/2018/ “Braun, Karen c/ EN – M Ambiente y Desarrollo Sustentable s/empleo público”, considerando 10, sentencia del 19.04.22).
Resta agregar que –a diferencia de lo sostenido por el Estado Nacional– esta circunstancia no conlleva a sostener que el actor gozara de la estabilidad del empleo público, sino que surge como una respuesta frente a la desviación de poder derivada del comportamiento desplegado por la Administración. En efecto, tal como acertadamente sostuvo el a quo la procedencia de la indemnización establecida “en modo alguno implica el reconocimiento del ingreso del actor a planta permanente del Organismo demandado, porque ello vulneraría el régimen legal aplicable que establece los requisitos correspondientes para el ingreso y la modificación de las partidas presupuestarias necesarias para ello” (considerando V, in fine).
10) Que, no obsta a la solución adoptada las defensas sobre la aplicación de la doctrina emanada del precedente “Sánchez” (cfr. considerando 4º, pto. ii); habida cuenta de la sustancial diferencia entre el régimen jurídico allí involucrado y el aquí invocado.
Tal como se anticipó ut supra (considerando 7º, pto. ii), en esa oportunidad, la normativa aplicable –vinculada al funcionamiento de la AGN– contenía una habilitación expresa y circunstanciada para la suscripción de convenios como los sostenidos con el allí actor, autorizándola “a contratar profesionales independientes para desempeñar, precisamente, este tipo de funciones” (v. considerando 5º del voto de mayoría, el subrayado no pertenece al original).
Concretamente, el texto de art. 118, inc. b, de la ley 24.156 –allí invocado– prevé “en el marco del programa de acción anual de control externo que le fijen las comisiones señaladas en el art. 116, la Auditoría General de la Nación, tendrá las siguientes funciones (…) b) Realizar auditorías financieras, de legalidad, de gestión, exámenes especiales de las jurisdicciones y de las entidades bajo su control, así como las evaluaciones de programas, proyectos y operaciones. Estos trabajos podrán ser realizados directamente o mediante la contratación de profesionales independientes de auditoría” (el subrayado no pertenece al original).
Así, de la lectura del referido precepto se desprende la particularidad del régimen, en cuanto autoriza la contratación de profesionales independientes (i) en el marco de un proyecto particular (i.e., programa de acción anual de control externo); y (ii) supeditada a determinadas tareas dentro de la AGN (i.e., auditorías financieras, de legalidad, de gestión, exámenes especiales de las jurisdicciones y entidades bajo su control y evaluaciones de programas, proyectos y operaciones).
Ahora bien, el art. 8º, inc. f, del decreto 1585/96 que aquí se invoca, remitía a una atribución del Presidente del SENASA para “[d]esignar el personal de planta permanente y transitoria, de conformidad con la normativa vigente para el Sector Público Nacional”. De modo que, más allá de que este precepto fue derogado en el 2010 (esto es, con anterioridad a la recisión del vínculo laboral sobre cuya base invoca su aplicación; cfr. art. 9º del decreto Nº 825/2010, B.O. 15.06.10), lo cierto es que su texto dista de asimilarse –en cuanto a su alcance y especificidad– al ordenamiento aludido; circunstancia que impide, per se, hacer extensiva la doctrina invocada. En otros términos, no se vislumbra en la norma que aquí se invoca un alcance equivalente (o, al menos similar) al del ordenamiento allí discutido; todo lo cual, aunado al escenario fáctico ya descripto, me llevan a desestimar los agravios.
11) Que, sentado ello, corresponde examinar la pretensión actoral sobre el reconocimiento de la indemnización prevista en el tercer párrafo, del art. 11 del Anexo de la ley 24.164; atendiendo a las facultades de este Tribunal para analizar aquellos puntos omitidos en la sentencia de grado (cfr. art. 278 del CPCCN).
Sobre el particular, la Corte federal ha sostenido en el precedente M.892.XLV “Maurette, Mauricio c/ Estado Nacional – Ministerio de Economía – Subsecretaría de Normalización Patrimonial s/ despido” (sentencia del 07.02.12) que “la ruptura incausada e intempestiva del contrato hace procedente” el concepto reclamado (v. considerando 2º; el subrayado no pertenece al original).
En esa línea, esta Sala ha sostenido que tales extremos se encuentran configurados en aquellos casos de falta o nula anticipación en la comunicación de la extinción del vínculo laboral (cfr. 44.745/2017 “Castillo, Sandra Itatí c/ EN – M RREE Comercio Internacional y Culto s/ Empleo Público”, considerando 8º sentencia del 16.09.21).
Ahora bien, de las constancias de la causa se desprende que el 07.03.16 el Estado Nacional, en ejercicio de lo dispuesto en la cláusula décimo tercera del contrato suscripto con el Sr. N., le notificó la recisión del vínculo laboral mediando una anticipación no inferior a treinta días computados a partir del día siguiente al de recepción de la misiva (cfr. Carta Documento nº 87636889, incorporada en respuesta de oficio del Correo Argentino del 16.12.20).
En tales condiciones, sin perjuicio del accionar irregular desplegado por el organismo demandado –que tornó al accionante en acreedor de la indemnización ya reconocida por el a quo–, lo cierto es que la ruptura del vínculo laboral se produjo mediando antelación y motivada en la causal prevista en el contrato.
Por tanto, de conformidad con la jurisprudencia reseñada, no advierto motivos suficientes para conceder el rubro indemnizatorio en pugna.
12) Que, sentado ello, el reclamo por daño moral tampoco reúne los presupuestos necesarios para su procedencia.
Tal como fuera acertadamente señalado por el a quo (v. considerando VII del pronunciamiento), el accionante no ha aportado elementos de convicción suficientes de los que se desprenda un daño que, por su magnitud y trascendencia, reúna las condiciones necesarias para su resarcimiento.
En efecto, el daño moral –como menoscabo en los sentimientos– consiste en el desmedro o desconsideración que el agravio pueda causar en la persona afectada o los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualquier otra dificultad o molestia que pueda ser consecuencia de un hecho perjudicial. Sin embargo, esos padecimientos deben guardar cierta entidad para poder ser resarcibles, pues cualquier inquietud o perturbación no justifica la reparación del daño moral, debiendo, en consecuencia, revestir una entidad gravitante que requiera su reparación (cfr. esta Sala, causa 15.878/2008 “Seiro, Pablo Omar c/ EN-Mº Defensa –FAA– resol. 552/98 s/ personal militar y civil de las FFAA y de seg.”, sentencia del 13.05.14; “Fassino, Emiliano c/ INCAA – resol 2021/08 y otros s/ empleo público”, sentencia del 05.03.15; 37.554/2011 “Salatino, Sergio Darío c/ EN – Mº Economía – INDEC y otro s/ empleo público”, sentencia del 05.04.16; entre otros).
Desde esta perspectiva, si bien resulta verosímil la posible configuración de sufrimientos, disgustos y frustraciones provocados por la ausencia de renovación del vínculo contractual por parte del SENASA, no se advierte que ello importe, indefectiblemente, un padecimiento anímico y espiritual concreto de trascendencia tal, que corresponda ser indemnizado (cfr., esta Sala, causa 83.191/18 “Alcaraz, María Cristina c/ EN-M RREE y c s/empleo público”, considerando 11, sentencia del 29.08.23; y causa 80.834/16 “Dobarro, Sergio Nicolás c/ Estado Nacional Ministerio de Hacienda y Finanzas Públicas de la Nación y otro s/empleo público”, considerando 13, sentencia del 16.05.23). Máxime, cuando el actor no produjo actividad probatoria tendiente a su demostración.
13) Que, idéntica postura corresponde adoptar con relación a la pretensión indexatoria y al planteo de inconstitucionalidad aunado a ella.
En primer lugar, debe destacarse que tales planteos fueron introducidos de manera tardía ya que no fueron invocados en el escrito inicial como así tampoco en su ampliación (v. fs. 4/14vta. y 36/37); y, por tanto, no pueden ser evaluados en esta Alzada. Al respecto, conviene recordar que el art. 277 del CPCCN dispone que la cámara se halla impedida de fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. En efecto, es postulado liminar de proceso judicial que la sentencia final que en él se adopte debe ajustarse, como primera medida, a las “pretensiones deducidas” por las partes (arts. 163, inciso 5º; 164, 277 y 278 del CPCCN). Ello, a fin de preservar el denominado “principio de congruencia” y evitar –en caso de que no se respete– la descalificación del pronunciamiento por nulidad (art. 34, inc. 4º, del CPCCN).
La trascendencia de este principio es tal que la Corte federal le ha reconocido carácter constitucional (Fallos: 229:953; 230:478; 248:549; 302:263; 313:528, 983; 319:2933; 325:603; 330:4015; 341:1091; 342:1580; 343:1657; 344:1857), como expresión de los derechos de defensa en juicio y de propiedad, integrando el sistema de garantías constitucionales del proceso que se encuentra orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos (Fallos: 315:106; 317:1333; 321:469; 329:5903; 338:552).
En segundo lugar, no puede perderse de vista que la declaración de inconstitucionalidad de una norma configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, por lo que requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto y solo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional (conf. Fallos: 256:602; 258:255; 302:166; 316:188, 1718 y 2624; 319:3148; 321:441 y 1888; 322:842 y 919; 324:920; 325:1922 y 330:855 y 5345, entre muchos otros).
En este sentido, pesa sobre quien pretende dicha declaración acreditar los extremos que comprueben en forma concluyente su admisibilidad (Fallos: 327:5147) y entre estos revestir a su presentación de la seriedad argumental y precisión que la naturaleza de la decisión requerida exige (doc. Fallos: 270:124; 201:1062; 327:5605 y 328: 1416, entre otros).
En el caso, más allá de las invocaciones del accionante en punto a que la falta de actualización del monto de condena importaría una afectación al principio de reparación plena, lo cierto es que no probó mínima y circunstanciadamente tales afirmaciones, esto es, el perjuicio patrimonial derivado de tal circunstancia; sin que la mera invocación de la fluctuación de los índices inflacionarios durante el periodo en pugna permita relevarlo de esa carga (cfr. mutatis mutandi, esta Sala causa 63190/2019/CA1 “Industrial and Commercial Bank of China c/ AFIP-DGI s/Dirección General Impositiva”, considerando 16, sentencia del 07.11.23; entre otros).
Y, en último término, tampoco puede soslayarse que acceder a la pretensión actoral, en los términos en que ha sido planteada, conllevaría a un desconocimiento de las normas dispuestas por el legislador, a través de las cuales se instauró la prohibición de indexación, mediante las leyes 23.928 y 25.561 (ambas de orden público) cuando, en el caso concreto, siquiera han sido tachadas de inconstitucionalidad.
Este conglomerado de circunstancias me impide dar favorable a la pretensión.
14) Que, de igual modo, corresponde desestimar los agravios vinculados a la tasa de interés aplicable. Ello es así, en atención al criterio propiciado por esta Alzada que, de acuerdo con la doctrina sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas oportunidades, señala que –a partir del 01º.04.91– la aplicación de la tasa precitada mantiene incólume el contenido económico de la prestación (Fallos: 315:158 y 992; 323:847; 328:2954, entre otros; en igual sentido, esta Sala causas 47.417/2010 “Sandoval Maureira, Andrea Elizabeth c/ EN – Min. Seguridad – PFA s/ daños y perjuicios”, sentencia del 11.05.17; 10.238/2012 “Gauna, Jeremías c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia del 29.08.19; 30.047/2011 “Recalde, Gregorio c/ EN-Min. Seguridad GN- s/ daños y perjuicios”, sentencia del 09.11.23; entre otras).
15) Que, por último, respecto de las costas de Alzada, teniendo en cuenta el modo en que se resuelve la cuestión suscitada en esta instancia, corresponde apartarse del principio objetivo de la derrota, e imponerlas en el orden causado (art. 68, segunda parte, del CPCCN).
Por ello, voto por:
1º) Rechazar los recursos de las partes;
2º) Confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide; y
3º) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (consid. 14; cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).
Los señores jueces de Cámara Marcelo Daniel Duffy y Rogelio W. Vincenti adhirieron al voto precedente.
En virtud del resultado que instruye el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:
1º) Rechazar los recursos de las partes;
2º) Confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide; y
3º) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (consid. 14; cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Jorge E. Morán. – Marcelo D. Duffy. – Rogelio W. Vincenti.
E.N. – M. Desarrollo Social c/ P., F. C. s/proceso de conocimiento
Buenos Aires, 15 de febrero de 2024.
Visto:
El recurso de apelación interpuesto en subsidio por el Estado Nacional, contra la resolución de fs. 163 –según la foliatura que se desprende del Sistema Informático de Gestión Judicial LEX 100; a la que corresponderán las siguientes citas, salvo indicación en contrario–; y
Considerando:
1º) Que, mediante providencia de fs. 148 –y frente a la interposición del escrito de fs. 137/144 por parte de la Sra. P.–, el secretario del Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 6 tuvo “[p]or contestada la demanda”. Consecuentemente, reconoció su carácter de “parte en el carácter invocado”.
2º) Que, disconforme con la decisión, el Estado Nacional interpuso recurso de revocatoria con el de apelación en subsidio (cfr. fs. 149/151).
Sostuvo que la firma de la accionada en el escrito de contestación de demanda no constituyó una rúbrica ológrafa, en tanto “se encuentra distorsionada o pixelada a simple vista”; circunstancia a la que calificó como demostrativa de que “ha sido copiada y pegada en formato impropio”.
En tales condiciones, arguyó que la pieza en comentario, “al carecer de la firma de la Sra. P.”, debía ser declarada inexistente, ya que había omitido incorporar uno de los requisitos elementales de todo acto procesal válido. Por su parte, afirmó que esa inexistencia vedaba una eventual confirmación, ratificación o subsanación ulterior.
En apoyo de su tesitura, citó jurisprudencia que estimó aplicable a la especie.
3º) Que, corrido el pertinente traslado, la Sra. P. –con patrocinio letrado del Dr. R. S. F., matriculado federal con arreglo a la ley 22.172– aseveró haber suscripto el documento en cuestión. En este sentido, descartó la existencia de una rúbrica “pixelada”, y afirmó que se trató de un “escrito consignado y escaneado”, en atención a que se domicilia en la provincia de Tucumán.
Por añadidura y a los efectos de facilitar el cotejo de su firma, reiteró el acompañamiento de copia de su Documento Nacional de Identidad (cfr. fs. 153/154).
A su turno y mediante presentación de fs. 159, el Dr. P. S. L. P. cumplió con el requerimiento de la instancia de grado en torno a la suscripción del documento por un letrado inscripto en la matrícula del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (cfr. providencia de fs. 156). En tales condiciones, se presentó como patrocinante legal de la Sra. P. y ratificó las actuaciones efectuadas por su predecesor.
4º) Que, a fs. 163, el magistrado de grado rechazó el recurso de revocatoria, en el entendimiento de que los argumentos introducidos no lograban conmover el criterio adoptado en la providencia objetada.
A su vez, concedió la apelación residual, en los términos del art. 248 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
5º) Que, la cuestión a dilucidar en estos autos se ciñe a determinar los alcances y consecuencias de la presunta firma de la Sra. P. en el escrito de contestación de demanda –tanto respecto del trazo en sí, como en lo atinente al documento en el que se encuentra inserto–, cuya autoría ha sido controvertida por su contraria.
En este sentido, no puede perderse de vista que la firma configura un requisito esencial de toda declaración de voluntad, y la razón de su exigencia se comprende con facilidad, toda vez que pone de manifiesto la expresión de voluntad del sujeto que formula la petición (art. 288 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido invariablemente que un escrito sin firma alguna constituye un acto jurídico inexistente e insusceptible de convalidacio?n posterior (Fallos: 303:1099; 311:1632; 317:767; 328:790; “Recurso de hecho deducido por el E.N. – Min. Economía y Finanzas Públicas de la Nación en la causa ‘Yantra Import S.A. c/ E.N. – M. Economía – SCI – AFIP – Medida Cautelar (Autónoma)’”, sentencia del 19.05.2015; y causa 68837/2015/CA1 “Vitancor, César Rubén c/ E.N. – M. Seguridad – PFA s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg”, resol. del 13.11.2018).
En similar sentido se ha pronunciado esta Sala, al afirmar que una suscripción con las connotaciones descriptas resulta un defecto no subsanable una vez que opera un plazo perentorio (causas 21638/14 “Álvarez Ugarte, Ramiro y otro c/ E.N. – Congreso de la Nación – Comisión Bicameral de Fiscalización de Organismos y Actos de Inteligencia s/ Amparo Ley 16.986”, resolución del 25.08.2015; 12021/20 “Godoy, Mariana Belén c/ E.N. – M. Seguridad s/ Medida Cautelar (Autónoma)”, resolución del 9.02.2021; 51409/19 “Telecom Argentina S.A. c/ E.N. – Sec. de Gobierno de Modernización y otro s/ Proceso de Conocimiento”, resolución del 15.09.2022; y 24741/23 “Noziglia, Florencia Natasah c/ E.N. – M. Seguridad – GN s/ Amparo Ley 16.986”, resolución del 14.12.2023; entre otros).
6º) Que, sin embargo, el presente pleito exhibe elementos que exorbitan el criterio jurisprudencial apuntado, a poco que se considere que existe una línea o trazo en el documento en crisis. En efecto, lo que aquí se halla controvertido no es la ausencia de firma, sino la autenticidad de su autoría –esto es, que el signo que se ubica al pie del escrito de contestación de demanda sea atribuible a la Sra. P.; o bien, que constituya un facsímil elaborado por otra persona–.
Sobre el particular, la Corte federal tiene dicho que los escritos judiciales deben contener la rúbrica de su presentante, careciendo de valor aquélla puesta por un tercero –excepción hecha del procedimiento de firma a ruego, previsto en el art. 119 del Código de rito–. A las actuaciones así suscriptas las ha calificado de un modo semejante a la falta de firma: esto es, como actos privados de toda eficacia jurídica y ajenos, per se, a toda posibilidad de convalidación ulterior (Fallos: 307:859 y 320:319; entre otros).
Ahora bien, resulta evidente que, entre ambos supuestos, opera una distinción no menor: mientras que un documento sin firma constituye un acto “inexistente” a simple vista; aquél con firma falsa requerirá previamente la demostración de tal falsedad para recién entonces considerarlo inexistente.
Sobre el punto, en Fallos: 338:1248 (“Recurso de hecho deducido por Ilda Aída Soto en la causa De Bellefroid, Edmond Marie Antoine Hubert François c/ Siscard S.A. y otro s/ Ordinario”), la Corte indicó –frente al cuestionamiento de la autenticidad de la firma del letrado patrocinante en el escrito de contestación de demanda– que la articulación en término del incidente de nulidad por aquella parte que alega la falsedad de la rúbrica no debe ser rechazada in limine. Por el contrario, sostuvo que corresponde su sustanciación, con la pertinente apertura a prueba para la producción de un peritaje caligráfico que se expida sobre la autenticidad del trazo.
7º) Que, a tenor de los postulados antedichos, el recurso no puede prosperar, por un doble orden de consideraciones.
En primer lugar, cabe poner de relieve que el recurrente omitió escoger la vía prevista para controvertir la firma cuya falsedad arguyó. En este sentido, sus críticas –en vez de ser planteadas mediante el sendero recursivo estipulado en los arts. 238 y sigs. del CPCCN– debieron haber sido plasmadas por vía del incidente de nulidad previsto en los arts. 170 y sigs. del Código adjetivo. Ello así, no sólo por estricta voluntad legislativa, sino también porque ambos procedimientos presentan requisitos de admisibilidad –tanto formales como sustanciales– particularizados, cuya inobservancia acarrea consecuencias jurídicas disímiles.
8º) Que, aun asignando, por hipótesis, tal calidad a la presentación en examen, el planteo tampoco puede ser atendido por incumplimiento de los extremos requeridos por el instituto en cuestión.
En efecto, el escrito en el que se plantea un incidente requiere –de acuerdo a lo dispuesto en el art. 178 del CPCCN– que sea “fundado clara y concretamente en los hechos y en el derecho, ofreciéndose en él toda la prueba” (énfasis añadido). Ahora bien, la parte actora –aparte de impugnar la firma que calificó de falsa– no sólo omitió arrimar, siquiera tangencialmente, elemento alguno a fin de sustentar sus dichos; sino que tampoco ofreció prueba tendiente a corroborar la presunta falsedad de la rúbrica.
En función del escenario descripto, el planteo resulta una mera disconformidad con la suscripción de la Sra. P., al no existir un elemento de prueba que permita, siquiera mínimamente, dar crédito a sus objeciones. Máxime, cuando un atento examen del escrito digital de contestación de demanda no permite tener por configurado el argumento recursivo en torno al pretenso “pixelado” en la firma.
Sobre el particular, no pueden obviarse las directrices del art. 377 del CPCCN en torno al principio general del onus probandi, en tanto preceptúa que cada parte soporta la prueba de los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende. En este sentido, la actividad probatoria no sólo es la encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos, sino que supone –como toda carga procesal– un imperativo del propio interés del litigante, quien puede llegar a obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva (Fallos: 318:2555; 321:1117; 331:881, entre muchos otros).
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: Rechazar el recurso interpuesto por el Estado Nacional y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de grado, con costas de Alzada (art. 68, primera parte, del CPCCN).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Marcelo Daniel Duffy. – Jorge Eduardo Morán. – Rogelio W. Vincenti
Consorcio de Propietarios Calinda Vila c/ EDENOR SA s/expropiación – servidumbre administrativa
Buenos Aires, noviembre 30 de 2023.
Visto:
El recurso de apelación interpuesto por la demandada el 18/10/2023, contra la decisión del 10/10/23; y
Considerando:
1º) Que, en la resolucio?n apelada, la Sra. juez de grado sostuvo, en lo que aquí respecta, que “el art. 730 del CCyCN no es oponible a la mediadora, quien intervino antes del inicio de la acción judicial, y por lo tanto sus honorarios profesionales se devengaron con anterioridad”. Por tal motivo, rechazó la petición formulada por Edenor S.A. para que se aplicara el límite de responsabilidad frente a las costas establecido en el mencionado precepto normativo y, en consecuencia, ordenó que se depositaran los emolumentos regulados a la Dra. A. A. C.
Impuso las costas en el orden causado.
2º) Que, contra tal decisión, la accionada interpuso recurso de apelación el 18/10/2023, que fue concedido el 20/10/2023 y contestado el 31/10/2023.
Sostiene, en esencia, que a los fines de determinar la efectiva aplicación de las disposiciones del art. 730, último párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación corresponde tener en cuenta los honorarios regulados a la mediadora A. A. C.
En este sentido, señala que el art. 53 de la ley 26.589 de Mediación y Conciliación modificó el texto del art. 77 del CPCCN, que actualmente dispone que “la condena en costas comprenderá todos los gastos causados u ocasionados por la sustanciación del proceso y los que se hubiesen realizado para evitar el pleito, mediante el cumplimiento de la obligación, incluyendo los del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria”.
Asimismo, agrega que “el decreto 2536/2015 fijó las pautas mínimas para la determinación de los emolumentos de los mediadores, estableciendo una escala arancelaria en función del valor económico del litigio” y que, a tales fines, no sólo corresponde “asegurar la dignidad personal y profesional, sino establecer estándares de moralidad y responsabilidad poniendo una valla a regulaciones desmesuradas o ínfimas”.
Explica que, con el objeto de cumplir tales objetivos, el art. 1255 del CCCN concede a los magistrados la potestad de disminuir los emolumentos “e incluso ir por debajo de las escalas arancelarias cuando haya una evidente e injustificada desproporción en las prestaciones”; y que en ese mismo sentido, el art. 730 del CCCN –que replica los términos del art. 505 del Código Civil derogado– vino a establecer un límite a la responsabilidad frente a las costas del 25% del monto de la sentencia.
Manifiesta que, a efectos de determinar la aplicación de este último instituto, no resulta pertinente excluir los honorarios de la mediadora, toda vez que se “distorsionaría el espíritu” de la norma dado que “no sólo torna ilusoria su finalidad, sino que también se otorgaría un tratamiento privilegiado a las retribuciones de dichos profesionales (mediadores), pudiendo llegar a percibir un honorario equivalente o superior a los establecidos para los letrados patrocinante y/o perito”.
3º) Que, corresponde hacer lugar al recurso intentado y revocar la decisión apelada.
En efecto, como lo destacó la recurrente, el texto vigente del art. 77 del código de rito es claro al disponer que “la condena en costas comprenderá todos los gastos causados u ocasionados por la sustanciación del proceso y los que se hubiesen realizado para evitar el pleito, mediante el cumplimiento de la obligación, incluyendo los del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria” (el destacado no pertenece al original).
Por consiguiente, resulta razonable que, a efectos de determinar si la “responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo…” excede el 25 % del monto de la sentencia (cfr. art. 730 del CCCN; el resaltado corresponde al Tribunal), y si eventualmente procede el respectivo prorrateo, también se computen los emolumentos regulados a favor de la mediadora Dra. A. A. C.
En igual sentido se han expedido diversos tribunales de justicia (cfr. Cam. Nac. Com. Sala C, en causa 21221/08/4 “Automóviles Surauto SA c/ Honda Motor de Argentina SA s/ ordinario s/ incidente de apelación”, resol. del 11/11/19; y Sala D, en causa 23564/18 “Mansilla, José Daniel c/ Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales SA s/ ordinario”, resol. del 17/03/22, y 24916/18 “Dekmak, Viviana Andrea c/ La Nueva Cooperativa de Seguros LTDA. s/ ordinario”, resol. del 4/10/22; Cam. Nac. Civ., Sala A, en causa “Pita, Laura Ana y otros c/ Turismo Estrella Cóndor y otros s/ daños y perjuicios”, resol. del 29/11/18; Sala B, en causa 115101/2009 “Castiello María Virginia c/ Swiss Medical s.a. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux”, resol. del 17/11/2023; Sala F, en causa 46746/15 “Cruz c/ Berwain SRL s/ Ds y Ps.”, resol. del 18/05/21; y Sala I, en causa “B., J.S. y otros c/ Arcos Dorados Argentina S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, resol. del 9/05/19; y Cam. Civ. y Com. Fed., Sala II, en causa 3112/2012 “Lopema S.A. c/ Edenor SA s/ daños y perjuicios”, resol. 9/11/2020; entre muchos otros).
Por lo expuesto, SE RESUELVE: Hacer lugar al recurso interpuesto por Edenor S.A., revocar la decisión del 10/10/2023 y disponer que los emolumentos profesionales regulados a favor de la mediadora Dra. A. A. C. sean contabilizados a efectos de determinar si corresponde aplicar las disposiciones del art. 730, último párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación, con costas en el orden causado en atención a las particularidades del caso (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).
El Sr. juez de Cámara Marcelo Daniel Duffy no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Jorge Eduardo Morán. – Rogelio W. Vincenti
Alimentos Generales S.A. y otro c. EN-M Desarrollo Social s/daños y perjuicios
En Buenos Aires, a 5 de septiembre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala IV, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a efectos de conocer de los recursos interpuestos en los autos caratulados “ALIMENTOS GENERALES S.A. Y OTRO c/ EN-M DESARROLLO SOCIAL s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
El señor juez de Cámara Jorge Eduardo Morán dijo:
1º) Que, por sentencia del 04.10.22, el magistrado de la anterior instancia rechazó la demanda promovida por Alimentos Generales S.A. (“AGSA”) y el Sr. Jorge Alberto Baudino –en carácter de director de la sociedad– contra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional, Jefatura de Gabinete de Ministros y Ministerio de Desarrollo Social), a fin de obtener una indemnización por los daños y perjuicios invocados, con sustento en la sanción de suspensión para contratar con el Estado Nacional, establecida por disposición (ONC) nº 36/14.
Distribuyó las costas por su orden, en atención a las particularidades del caso (cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).
Para resolver en el sentido indicado, estimó prudente, en primer lugar, efectuar una reseña cronológica y pormenorizada de los antecedentes relevantes del caso. En esos términos, destacó las siguientes cuestiones:
(i) Que, el 24.07.13, la Secretaría de Coordinación y Monitoreo Institucional del Ministerio de Desarrollo Social, había dispuesto, por resolución nº 8385/13, (a) la rescisión parcial de la orden de compra nº 94/13, emitida en favor de AGSA por la suma de $1.198.848 (art. 1º); y (b) la aplicación de una penalidad de pérdida proporcional de garantía de contrato por $119.884,80, pagadera en el plazo improrrogable de diez días hábiles, bajo apercibimiento de ejecución y/o iniciación de acciones legales (arts. 2º y 3º). Todo ello, en virtud del incumplimiento en la entrega de 624.400 unidades de fideos secos, en el marco de la licitación pública nº 145/12 (fs. 3/5, del expediente administrativo CUDAP: EXP S01:0001232/18).
(ii) Que, el 15.08.13, el oficial del Correo Argentino (“CA”) había consignado la devolución del documento epistolar de notificación del acto sancionatorio –Carta Expreso nº 31460264-4–, por advertir que la encartada había mudado su domicilio (fs. 6/10vta., del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).
(iii) Que, el 12.09.13, AGSA se había notificado personalmente de la resolución en comentario y, el 17.09.13, había abonado la penalidad reclamada (fs. 17/20 y 22/24, del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).
(iv) Que, sin perjuicio de eso, el 16.10.13, la Dirección General de Asuntos Jurídicos del organismo, a través del dictamen nº 324651/13, había elevado el expediente a la Dirección de Patrimonio y Suministros en función de que (a) la resolución (MDS) nº 8385/13 había devenido “administrativamente firme”, al no haber sido impugnada oportunamente; y (b) la penalidad había sido abonada fuera del plazo establecido (en ese aspecto, se recalcó que la notificación del 15.08.13, fue la que se tuvo por válida). A su turno, esta última dirección, compartiendo los fundamentos del dictamen, había remitido el expediente a la ONC para su tratamiento (fs. 1/2 y 25, del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).
(v) Que, el 30.05.14, la ONC había dictado la disposición nº 36/14, por la que había dispuesto –en los términos del art. 131, inc. a, ap, 1º e inc. b, ap. 2.2., del decreto 893/12–, las sanciones de (a) apercibimiento, por rescisión parcial del contrato por culpa del proveedor (art. 1º); y (b) suspensión para contratar con el Estado Nacional por seis meses, en función de no haberse hecho efectivo el pago de la penalidad dentro del plazo fijado al efecto (art. 2º). Ese acto, se había notificado el 12.06.14 y había producido sus efectos a partir del 25.06.14 (v. fs. 48/53, 61 y 64/69, del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).
(vi) Que, contra esa disposición, el 23.06.14, la firma actora había deducido recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio, solicitando la redargución de falsedad del informe del CA. En ese punto, había alegado el incumplimiento los requisitos dispuestos en la normativa de la Comisión Nacional de Comunicaciones –esp. resolución nº 8110/04– y había agregado que la notificación valedera había sido la del 12.09.13 (fs. 1/6, del expediente administrativo CUDAP: EXP-JGM: 0030577/14; incorporado a fs. 63 del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).
(vii) Que, el 30.06.14, AGSA había solicitado, en los términos del art. 12 de la ley 19.549, una cautelar administrativa para suspender la ejecución del acto en comentario (fs. 1/6, del expediente administrativo CUDAP: EXP-JGM: 0031481/14; incorporado a fs. 74 del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).
(viii) Que, el 26.08.14, por disposición (ONC) nº 68/14, se había hecho lugar al planteo del administrado y, en consecuencia, se había dejado sin efecto temporalmente la sanción de suspensión hasta que se resolviera el recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio. Este último acto, había producido efectos el 29.08.14; fecha en la que el letrado patrocinante de la actora se había notificado personalmente (fs. 95/104, expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).
(ix) Que, el 21.01.15, la firma accionante había solicitado pronto despacho y había acompañado copia de la decisión administrativa (JGM) nº 1178/14 y resolución (MDS) nº 3478/14, por las cuales se había resuelto el rechazo de las impugnaciones presentadas en el marco de las licitaciones nº 43/14 y 49/19, las que habían sido desestimadas toda vez que, en la etapa de evaluación de ofertas, se encontraba vigente la suspensión dispuesta por conducto de la disposición (ONC) nº 36/14. En tal sentido, la Administración había resuelto que la tutela precautoria otorgada no poseía efectos retroactivos, sino a partir de su dictado (fs. 1/27 del EXP-JGM: 0004152/2015; incorporado a fs. 223 del expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).
(x) Que, finalmente, el 09.11.15, por disposición (ONC) nº 51/15, se había hecho lugar al recurso de fondo del administrado y dejado sin efecto la mentada suspensión. En sustancia, la ONC había indicado que, sin perjuicio de que la Administración había cumplido de forma diligente la notificación de las penalidades al domicilio constituido por el proveedor en su oferta, no había sido menos cierto que, la interpretación discrecional del oficial del CA de tener por mudada a la empresa sin dejar constancia de tal extremo, había derivado en un obrar impropio del agente. De modo que, la notificación defectuosa del organismo postal le había impedido a AGSA el cumplimiento temporal y adecuado de lo dispuesto por el Ministerio de Desarrollo. Como corolario de lo expuesto, había concluido en que los plazos debían computarse desde la notificación personal realizada por la empresa –el 12.09.13– (fs. 356/383, expediente administrativo CUDAP EXP S01:0001232/18).
Una vez relatadas las principales constancias de las actuaciones administrativas, consignó que la excepción de falta de legitimación pasiva del Ministerio de Desarrollo, era improcedente. En ese sentido, explicó que, el demandado, era titular de la relación jurídica discutida en autos, en la medida en que la pretensión resarcitoria de AGSA se fundaba, entre otras cuestiones, en una actuación endilgada a aquel (esto es, por haberla excluido de las licitaciones nº 11/14, 40/14, 43/14, 49/14 y 59/14 con motivo en la sanción impuesta).
En cuanto al fondo del asunto, tras de señalar los presupuestos de procedencia de la responsabilidad del Estado tanto por su actividad lícita como ilegítima, puntualizó que, en la especie, no se encontraba debidamente acreditado un daño cierto y resarcible.
Para sustentar esta premisa, concretamente, sostuvo que:
(a) En cuanto a la imposibilidad de AGSA de presentarse como oferente en las licitaciones abiertas durante el periodo de suspensión (i.e., licitaciones nº 72/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14, 89/14, 130/14, 133/14, 134/14, 136/14, 142/14, 143/14, 154/14, 155/14, 10/15, 11/15, 12/15, 13/15, 16/15, 20/15, 25/15, 28/15, 30/15, 43/15, 57/15, 58/15 y 71/15): de acuerdo con el informe pericial de fs. 453/460vta., todos los procesos licitatorios compulsados en la causa, fueron de fecha posterior al 29.08.14, es decir, cuando la empresa ya se encontraba incorporada en el Sistema de Proveedores del Estado y, por tanto, habilitada para licitar. En función de esa circunstancia, y atento a la falta de acreditación del presunto daño por otros medios, determinó su improcedencia (arg. art. 377 del CPCCN).
A un mayor abundamiento, recordó que el Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional prevé la sanción de “suspensión” por hasta tres meses, en aquellos supuestos en los que al contratista se le hubiese revocado una adjudicación por causales imputables (cfr. art. 131, inc. b, ap. 1.1, del decreto 893/12). De este modo –razonó– aunque la administrada hubiese abonado en término la sanción primigenia dispuesta por resolución (MDS) nº 8385/13, “de igual manera le hubiera correspondido la aplicación de una sanción de suspensión que no excedería el plazo de tres meses, motivo por el cual, en el caso de marras tampoco existiría daño cierto, en atención a que la suspensión dispuesta por la Disposición ONC Nº 36/14 no excedió dicho plazo, al haber estado vigente solo por dos meses y cuatro días”.
(b) En lo concerniente al daño invocado por haber dejado sin efecto las licitaciones “ya adjudicadas” (i.e., nº 11/14, 40/14, 43/14, 49/14 y 59): correspondía aplicar la doctrina delineada por la Cámara del Fuero en el plenario “Petracca e hijos S.A.” (sentencia del 24.04.86), según la cual, resulta inadmisible la acción de cobro de pesos –o indemnización por daños y perjuicios– en aquellos casos en los que no se hubiese impugnado, dentro del plazo establecido en el art. 25 de la ley 19.549, la legitimidad del acto administrativo desestimatorio de la pretensión, o cuyo contenido excluyese el pago de lo reclamado.
Sobre tales cimientos, indicó que la declaración de inadmisibilidad de las ofertas efectuadas por AGSA –incluyendo la realizada mediante decisión administrativa (JGM) nº 1178/2014 y resolución (MDS) nº 3748/14– respondió a los efectos temporales de la disposición (ONC) nº 68/14, de modo que, al no haber sido impugnada posteriormente, quedó firme y, por tanto, se tornó inviable su revisión judicial ulterior. En suma, concluyó en que “al no haber mediado declaración de ilegitimidad del obrar administrativo, no puede haber resarcimiento o pago de suma de dinero alguna”.
En atención al modo de resolución de la contienda, indicó que se tornaba inoficioso un pronunciamiento sobre (i) la excepción de prescripción deducida por el CA; y (ii) la procedencia y quantum de los rubros reclamados.
2º) Que, contra esa decisión, tanto el Estado Nacional como la parte actora dedujeron sendos recursos de apelación el 11.10.22 y 12.10.22, respectivamente, los que fueron concedidos por providencias del 18.10.22.
Puestos los autos en la oficina, el demandado expresó sus agravios el 17.11.22, que fueron contestados por la parte accionante el 23.11.22.
A su turno, esta última hizo lo propio el 23.11.22, y obtuvo réplica del Ministerio de Desarrollo Social y del CA, el 06.12.22 y 12.12.22, respectivamente.
3º) Que, el demandado se agravia, sucintamente, del modo en que fueron impuestas las costas. Sostiene que no se advierten motivos para apartarse del eje rector de la materia, en tanto la cuestión debatida no es novedosa, discutible o de singular complejidad. Cita jurisprudencia para apoyar su postura.
4º) Que, por su parte, los cuestionamientos de la parte actora se traducen en los siguientes:
(i) Que, la sentencia de grado yerra en sostener que la sanción primigenia –dispuesta por resolución (MDS) nº 8385/13– fue consentida: Señala que ese acto administrativo fue impugnado en función de los vicios en su notificación, y que ello trasuntó en la ulterior revocación de la disposición (ONC) nº 36/14. Argumenta que, aún si se hubiese consentido la sanción primigenia, “con la propia revocación del acto administrativo, quedaría purgada cualquier falta de impugnación o consentimiento”. Señala, además, que tal circunstancia hace cosa juzgada administrativa y, por ende, carecería de trascendencia los actos previos a aquella.
(ii) Que, el a quo incurre en un error interpretativo sobre las conclusiones del perito contable, en punto a las licitaciones abiertas durante el período de efectiva suspensión: Indica que las fechas referidas por el experto son las de adjudicación, mas no así las de apertura. Por tanto, resultaría errónea la afirmación del a quo en cuanto a que todos los procesos licitatorios compulsados en este punto, fueron iniciados con posterioridad a la concesión de la cautelar. Explica, además, que sin perjuicio de que aquella medida dejó temporalmente sin efecto la sanción de suspensión, lo cierto es que, previo a ello, se vio privada de presentarse a nueve de los procesos de selección referidos en ese punto (a saber, licitaciones nº 72/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14, 89/14).
(iii) Que, en lo atinente a los procedimientos licitatorios “ya adjudicados” que, posteriormente, habrían sido dejados sin efecto (i.e., nº 40/14, 11/14, 49/14, 43/14 y 59/14): Sostiene que –de igual modo que en el acápite anterior–, no se ponderaron las conclusiones del experto contable que darían cuenta de que las propuestas realizadas por AGSA en tales procedimientos, fueron desestimadas como consecuencia de la suspensión establecida por la disposición (ONC) nº 36/14. Reproduce in extenso fragmentos del examen pericial para fundar su postura.
(iv) Que, en cuanto a las licitaciones abiertas con posterioridad al dictado de la cautelar, y de forma previa a la revocación de la disposición (ONC) nº 36/14 (i.e., nº 130/14, 133/14, 134/14, 136/14, 142/14, 143/14, 154/14, 155/14, 10/15, 11/15, 12/15, 13/15, 16/15, 20/15, 25/15, 28/15, 30/15, 43/15, 57/15, 58/15 y 71/15): Argumenta que, si bien se encontraban suspendidos los efectos de la disposición nº 36/14, “no por ello puede afirmarse que hubo ‘orfandad probatoria’ respecto del daño bajo la presunción meramente subjetiva de que no existiendo ya la suspensión la empresa habría recobrado ‘por arte de magia’ su anterior reputación”. Apoya esa premisa, primordialmente, en (i) los testimonios de fs. 275/276vta., 301/vta. y 304/308 que, señala, no fueron objetados por la contraparte y que permitirían tener por acreditadas las penurias personales y comerciales sufridas como consecuencia de la suspensión referida, como así también que la suspensión afectó a la empresa aun cuando se obtuvo la cautelar; y (ii) las constancias de los expedientes administrativos incorporados como prueba documental, de donde se advertiría la interpretación restrictiva de la cautelar.
(v) Que el juez de grado omitió pronunciarse sobre la pérdida de chance y el daño moral: Señala que tales ítems no fueron analizados y que, por ende, el fallo en crisis incurre en una causal de arbitrariedad por violación al principio de congruencia.
(vi) Que se han soslayado los principios de “presunción de legitimidad” y “fuerza ejecutoria” de los actos administrativos: Alega que el magistrado de grado desconoce tales axiomas del derecho administrativo, según los cuales, su participación en las licitaciones se vio afectada hasta el momento en que se revocó –de forma definitiva– la sanción impugnada. Agrega que, aun habiendo sido concedida la tutela precautoria, no pudieron reflotarse las licitaciones de fecha anterior o las que se encontraban en curso y que, prueba de ello, es su presentación realizada en el marco de la licitación nº 40/14 en donde interpuso un recurso jerárquico contra la resolución (MDS) nº 2451/14.
5º) Que, así delimitados los agravios, cabe señalar, ante todo, que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que pongan a consideración del Tribunal, sino a considerar tan solo aquellas invocaciones que sean conducentes y relevantes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (Fallos: 258:308; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970).
6º) Que, como se desprende de los antecedentes reseñados de forma pormenorizada en el considerando 1º, y de los agravios que a ellos se vinculan, las cuestiones traídas a conocimiento de este Tribunal se centran en el análisis de la responsabilidad del Estado que se habría configurado con motivo en el dictado de la sanción de suspensión dispuesta por conducto de la disposición (ONC) nº 36/14, la que fuera reputada como improcedente e injustificada, por la parte actora.
En esos términos, cabe recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia del Máximo tribunal, la procedencia de la responsabilidad del Estado por su actividad ilegítima requiere la configuración de una falta de servicio, la existencia de un daño cierto, y una relación de causalidad directa entre la conducta u omisión estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (cfr. Fallos: 306:2030; 318:77; 319:2824; 321:1776; 323:3973; 324:1243 y 3699; 327:1780; 330:563; 331:1690; 334:376; 341:1555, entre otros).
Dichas pautas han sido receptadas por la ley 26.944 –ya vigente al momento de los hechos– que, en su artículo 3º, exige como requisitos de la responsabilidad del Estado por su actividad e inactividad ilegítima, la existencia de: (i) un daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; (ii) la imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; (iii) una relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuyo resarcimiento se pretende; y (iv) una “falta de servicio”, consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado.
7º) Que, en lo que refiere al elemento “daño” –presupuesto que examinaré, en primer lugar, en función de sus implicancias en el modo de resolución de la contienda–, el Máximo Tribunal ha sostenido, como premisa insoslayable en esta materia, que la indemnización de los daños lleva implícita la realidad de los mismos y su determinación requiere la comprobación judicial de tal extremo (Fallos: 312:1599; 273:269; 302:1339; entre otros), excluyendo de las consecuencias resarcibles a los daños meramente eventuales o conjeturales en la medida en que la indemnización no puede representar un enriquecimiento sin causa para quien invoca ser damnificado (Fallos: 307:169, 320:1361; 330:2748; entre otros).
8º) Que, en esos términos, a fin de dilucidar si efectivamente se encuentra acreditado en autos –tanto en su existencia cierta como imputabilidad– el perjuicio invocado por AGSA como consecuencia del dictado de la disposición (ONC) nº 36/14, corresponde reparar, primeramente, en los términos del escrito inicial. De dicha pieza procesal se desprende que el reclamo actoral se articula, concretamente, sobre tres puntos:
(a) La pérdida de chance derivada de su imposibilidad de participar de las licitaciones abiertas entre el 25.06.14 y julio del 2015; es decir, desde que produjo efectos el acto administrativo de suspensión, hasta que fuera revocado por disposición (ONC) nº 51/15 (v.gr., licitaciones nº 72/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14, 89/14, 130/14, 133/14, 134/14, 136/14, 142/14, 143/14, 154/14, 155/14, 10/15, 11/15, 12/15, 13/15, 16/15, 20/15, 25/15, 28/15, 30/15, 43/15, 57/15, 58/15 y 71/15).
En ese aspecto, funda y cuantifica su reclamo en base al porcentaje de capital que le fuera adjudicado en el promedio de los tres periodos anuales anteriores a la suspensión –v.gr., periodos 2011, 2012 y 2013–, tomando como base de cálculo el total de presupuestos licitados; y, transpola ese porcentaje de éxito –del 7,17% anual–, a los procedimientos de selección supra referenciados (v. pto. VI, del escrito de inicio de fs. 2/17vta.).
(b) El perjuicio económico derivado de las licitaciones que le habrían sido “ya adjudicadas” y, posteriormente, “revertidas” como consecuencia del dictado de la disposición en crisis (v.gr., licitaciones nº 11/14, 40/14, 43/14, 49/14 y 59/14). En ese sentido, reclama (b.i) “las sumas que se han dejado de percibir como ‘ganancia’” (fs. 11/vta.) –lucro cesante–, calculadas sobre el margen de utilidad estimado por la Unión Argentina de Proveedores del Estado (“UAPE”), comprensivo del 25% del monto total adjudicado; y (b.ii) los gastos efectuados en tales procesos de selección –daño emergente– relativos a “seguros de caución” y “gastos para la presentación de documental en las licitaciones” (v. pto. VII, del escrito de inicio de fs. 2/17vta.).
(c) El daño moral sobre (c.i) el Sr. J. B., en su condición de presidente de la empresa, por el detrimento personal y emocional ocasionado con motivo en la suspensión; y (c.ii) la misma persona jurídica, en función de la pérdida de prestigio comercial, profesional y de buen nombre, que se traduciría en una lesión al honor que debiera ser igualmente resarcida (v. pto. VIII, del escrito de inicio de fs. 2/17vta.).
9º) Que, con relación a los daños invocados en el punto (a), del considerando precedente, es dable advertir, de modo preliminar, que asiste razón a la accionante en cuanto a que las fechas aludidas por el a quo –referenciadas en el Anexo D de la pericia de fs. 453/460vta.–, son las de adjudicación de los procesos licitatorios.
En efecto, en el primer informe pericial de fs. 420/433, el experto indicó que los datos volcados en el pto. VI, ap. A, de la demanda –relativos a las licitaciones abiertas entre el 25.06.14 y julio del 2015 (y sus fechas de apertura)–, eran coincidentes con los obrantes en poder de AGSA. Posteriormente, ratificó esta premisa en base al segundo examen realizado –de fs. 453/460vta.–, al inspeccionar la restante documentación obrante en el Ministerio de Desarrollo (v. esp. pto. 5º, de los respectivos informes).
En definitiva, se advierte que AGSA se vio efectivamente suspendida para presentarse en nueve de las licitaciones a las que se aluden en el punto (a) ya aludido; a saber, las licitaciones nº 74/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14 y 89/14.
Sin perjuicio de la circunstancia supra apuntada, no considero que se encuentre debidamente verificado en autos, el detrimento patrimonial invocado como “pérdida de chance”, respecto de tales procesos licitatorios.
En ese sentido, cabe recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia del Máximo Tribunal, la chance –como factor indemnizable derivado de la ocurrencia de un comportamiento antijurídico–, requiere, en cualquier caso, la configuración de i) una frustración de obtener un beneficio económico siempre que este cuente con probabilidad suficiente (Fallos: 330:2748, 311:2683; 312:316); ii) la existencia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto, no puramente hipotético (Fallos: 320:1361; 321:3437; 323:2930), y iii) que quien se pretende damnificado, llegue a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida (Fallos: 317:181; 326:847).
En la especie, es dable destacar, por un lado, que la actora siquiera llegó a colocarse en una situación potencialmente idónea de resultar acreedora de ganancias, en la medida en que no alcanzó a revestir el carácter de “oferente” (y, mucho menos, el de “adjudicataria”) en las licitaciones nº 74/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14 y 89/14. Esta ausencia de ligazón alguna con la Administración, impediría, en principio, inferir que ostentaba una chance cierta sobre tales procedimientos.
Y, por otro lado, el análisis comparativo del porcentaje de licitaciones en las que habría resultado adjudicataria en los periodos 2011, 2012 y 2013 –que fuera posteriormente ratificado por el experto a fs. 427/vta. y 453/vta.–, tampoco resulta suficiente para colegir lo contrario; esto es, que, de no haber mediado el acto de suspensión, poseía efectivamente una probabilidad suficiente de resultar adjudicataria en esas nueve licitaciones.
Es que, lo que la accionante soslaya a partir de ese análisis es que, en este tipo de procedimientos de selección –que, recordemos, por su naturaleza, se encuentran dirigidos a un número indeterminado de interesados– confluyen una infinidad de variantes o factores, como ser: cantidad de proponentes, calidad y cantidad de productos ofrecidos, idoneidad de los postulantes, adecuación del oferente al pliego de bases y condiciones particulares, voluntad de la Administración en la elección de la oferta más conveniente, entre muchos otros, que hacen que cada uno de ellos resulte distinto a los anteriores y, por tanto, incomparables.
De modo que, admitir una postura contraria a la aquí propiciada sobre la base de los argumentos de la actora, importaría caer en el rigorismo de tener por cierto que, en esos nueve procesos licitatorios, se hubiesen replicado de una forma, cuanto menos similar, las condiciones dadas en los periodos 2011, 2012 y 2013; circunstancia que, por lo demás, tampoco se encuentra demostrada con los restantes elementos de prueba incorporados a la causa (repárese, solo a título ilustrativo, que siquiera se tienen a la vista los pliegos de bases y condiciones particulares de tales procesos).
Así pues, las defensas del accionante en este punto resultan insuficientes para tener por probada la existencia de un daño que supere el carácter de meramente hipotético o eventual y, por lo tanto, no es resarcible.
A tenor de lo expuesto, se desestima su pretensión sobre las licitaciones nº 74/14, 79/14, 75/14, 81/14, 85/14, 80/14, 82/14, 83/14 y 89/14.
10) Que, las circunstancias supra apuntadas permiten sellar, bajo el mismo razonamiento lógico –y frente a la ausencia de elementos de prueba que permitan concluir lo contrario–, la suerte adversa del planteo actoral sobre las restantes licitaciones englobadas en el punto (a), esto es, las iniciadas con posterioridad al dictado de la cautelar (licitaciones nº 72/14, 130/14, 133/14, 134/14, 136/14, 142/14, 143/14, 154/14, 155/14, 10/15, 11/15, 12/15, 13/15, 16/15, 20/15, 25/15, 28/15, 30/15, 43/15, 57/15, 58/15 y 71/15).
Es que, en adición a lo indicado en el considerando precedente, no puede perderse de vista que la firma actora no se vio efectivamente impedida de presentarse en aquellas, ya que, como se advierte del relato efectuado en el considerando 1º, pto viii –y tampoco se encuentra controvertido por las partes–, ya se hallaba inscripta en el Sistema de Proveedores del Estado.
Por lo demás, sus afirmaciones en punto a que luego del dictado de la cautelar subsistía “una situación de desconfianza para con la empresa por parte de la Administración” (fs. 10), tampoco se encuentran debidamente acreditadas. Ello es así, por la clara circunstancia de que, al no haberse presentado en ninguna de ellas, no puede determinarse a ciencia cierta la postura que hubiese adoptado la Administración a su respecto. Por ende, sus afirmaciones en este punto –incluyendo las relativas a procedimientos licitatorios nº 59/14 y 40/14 (que se iniciaron con anterioridad al dictado de la cautelar)– carecen de virtualidad para enervar este temperamento.
Idéntica suerte corre la prueba testimonial aludida en el memorial de agravios, ya que siquiera se orienta, en rigor, a acreditar la alegada postura reticente de la Administración para contratar con la firma actora con posterioridad al dictado de la cautelar (cfr. testimonios de fs. 275/276vta., 301/vta. y 304/308).
En definitiva, frente a la orfandad probatoria y argumentativa descripta, considero que el detrimento patrimonial invocado en este punto tampoco supera el test de daño eventual o conjetural aludido precedentemente, por lo que cabe también su rechazo.
11) Que, sentado lo anterior, corresponde abordar la procedencia del reclamo resarcitorio del punto (b).
A efectos de un adecuado abordaje de esta cuestión, resulta primordial dilucidar, previo a todo, la situación jurídica de la firma actora respecto de tales licitaciones. Ello, en función de su implicancia a efectos de determinar la debida configuración del perjuicio reclamado.
A tales fines, debe repararse en los elementos probatorios relevantes que se tienen a la vista.
– Por un lado, de la prueba documental, se desprende la siguiente información:
(a) respecto de la licitación nº 49/14: obra copia de la decisión administrativa (MDS) nº 1178/14, de donde surge, en lo que aquí interesa, que sin perjuicio de que la actora fue excluida del procedimiento con motivo en el acto de suspensión, no llegó a resultar adjudicataria sino que, por el contrario, su oferta fue declarada inadmisible (art. 3º) (cfr. fs. 1/9 del expediente CUDAP: EXP-JGM:0004152/2015; incorporado a fs. 223 del expediente administrativo EXP S01:0001232/18);
(b) en relación con la licitación nº 43/14: copia de la resolución (MDS) nº 3478/14, en la que se vislumbra, en lo que aquí es relevante, el rechazo del recurso de reconsideración de AGSA contra la resolución (MDS) nº 2182 por la que se había declarado inadmisible su oferta con motivo de la suspensión aludida (art. 1º) (cfr. fs. 11/24 del expediente CUDAP: EXP-JGM:0004152/2015; incorporado a fs. 223 del expediente administrativo EXP S01:0001232/18); y
(c) en lo relativo a las licitaciones nº 40/14, 11/14 y 59/14: no se halla incorporada en las actuaciones administrativas, constancia alguna sobre tales procedimientos, como así tampoco, en la documental ofrecida por la actora (incorporada a fs. 130 del expediente judicial, en caja azul).
– Por otro lado, de la prueba pericial contable se desprende la siguiente información:
(a) del primer informe –sustentado en la compulsa de los Libros de Llamados a Contrataciones Directas y Licitaciones Privadas y Públicas de 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015 y Libros de Órdenes de Compra de 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, exhibidos por el MDS; y documental proporcionada por AGSA–, se observa que la firma actora no llegó a revestir la calidad de adjudicataria en tales licitaciones sino que, en línea con lo dispuesto en los Dictámenes de Evaluación allí individualizados –nº 310/14, 173/14, 318/14, 312/14 y 472/14– su oferta en todos los procesos licitatorios fue desestimada a causa de la suspensión establecida por conducto de la disposición (ONC) nº 36/14 (v. pto. 6º, ap. 1º, 2º, 3º, 4º y 5º, de la pericia de fs. 420/433);
(b) del segundo informe –apoyado en la compulsa de la restante documentación en poder del MDS sobre cada una de las licitaciones referenciadas en la demanda– se vislumbra que en los procesos licitatorios nº 40/14, 49/14, 43/14 y 59/14, AGSA no llegó a resultar adjudicataria en tanto su oferta fue declarada inadmisible. Sin embargo, respecto del procedimiento licitatorio nº 11/14 se indicó –en el pto. 6º, ap. b, fs. 454vta.– que por resolución (MDS) nº 1497, se le habría otorgado el renglón 4 y que, posteriormente, mediante resolución (MDS) nº 1806 este habría sido dado de baja.
Ahora bien, no puede pasarse por alto que estas últimas afirmaciones guardan contradicción (i) con lo indicado en el primer informe pericial (esp. fs. 430, pto. 6º, ap. 2º); y (ii) con lo sostenido en ese segundo informe, en donde el profesional expuso “[r]atifico lo informado en el informe pericial previo y que no ha merecido objeciones de las partes (…) [a]grego al mismo un detalle (…) sobre las adjudicaciones no otorgadas reclamadas por AGSA” (cfr. fs. 453/460vta., pto. 6º, primer párrafo; énfasis añadido).
En ese contexto, frente a la coexistencia de dictámenes contrapuestos –e, incluso, contradicciones dentro del mismo dictamen–, no puede perderse de vista que tales discordancias deben ser justipreciadas en atención a la regla de la sana crítica, y sobre esa base sentar los fundamentos de la valoración. En otros términos, corresponde su confrontación –de consuno con las previsiones del art. 477 del CPCCN– con los restantes elementos de convicción que la causa ofrezca (cfr., mutatis mutandi, causa 5.041/2014“Ruiz Díaz, Mariana Verónica c/ E.N. – Min. Economía y Finanzas Públicas s/ Empleo Público”, sentencia del 22.03.22, considerando 23).
Así pues, teniendo en cuenta que las afirmaciones volcadas en el punto 6º, ap. b, fs. 454vta., se contradicen no solo con lo expuesto en el primer examen pericial, sino también con las consideraciones volcadas en ese segundo examen, no corresponde asignarle valor convictivo alguno a ese punto; máxime cuando los restantes elementos de prueba que se tienen a la vista, tampoco permiten arribar a una conclusión distinta.
12) Que, sobre dicha base, la falta de acreditación de la calidad de “adjudicataria” que fuera posteriormente “revertida” en tales procedimientos –y, por tanto, la inexistencia de ligazón contractual alguna con la Administración–, no permite tener por acreditado, en el caso, el detrimento patrimonial invocado en el punto (b.i).
Es que, en primer lugar, no puede perderse de vista que en este tipo de procedimientos recién la adjudicación “definitiva” o la “aprobación” del contrato, crean un derecho en favor del oferente elegido o seleccionado, quien entonces podrá exigir la realización o formalización del contrato (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, 2ª ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1978, pág. 244, y sus citas). De modo que, bajo esa lógica, la firma actora podría haber tenido, en rigor, una frustración efectiva de una ganancia dejada de percibir, recién con el perfeccionamiento del negocio con la Administración –esto es, con la notificación de la orden de compra (arg. art. 96, decreto 893/13)–; circunstancia que, como se indicó, no se encuentra acreditada.
Y, por otro lado, el hecho de que el experto haya indicado que la exclusión de la actora se debió al acto de suspensión cuestionado, no se revela como causal suficiente, per se, para tener por acreditado el detrimento invocado; esto es, que de no haber mediado ese acto administrativo, AGSA hubiese efectivamente resultado adjudicataria (premisa sobre la cual, en definitiva, cimenta su pretensión resarcitoria en este punto).
Es que, no puede perderse de vista, en rigor, que “como regla, en el proceso licitatorio los oferentes [situación revestida por AGSA en tales procesos] tienen expectativas fácticas que consisten en una posibilidad abstracta de adquirir algún derecho si concurren, simultáneamente o sucesivamente, varios acontecimientos; y es totalmente inseguro que el proceso de formación del derecho se realice, máxime si ello depende de la voluntad del licitante” (Fallos: 312:343, “Cadesa”, considerando 8º, voto de los Dres. Petracchi y Bacqué; énfasis añadido).
Por lo demás, las consideraciones del perito contable –de fs. 430/vta. y 454/455vta.–, sobre las que se apoya la argumentativa actoral, tampoco permiten enervar ese temperamento.
Ello es así, porque, más allá de que tales afirmaciones se encuentran apoyadas en premisas conjeturales (ya que apuntan a escenarios hipotéticos de lo que pudiera haber ocurrido de no haber mediado el acto de suspensión), lo cierto es que (i) exceden la competencia del profesional contable interviniente en la materia; y (ii) remiten a un análisis que, en principio, se encuentra reservado a la Administración Pública.
En efecto, la determinación de la oferta “más conveniente” –en los términos del art. 15, decreto 1023/01–, comprende una potestad discrecional de la Administración en cuanto a la decisión de valorar el ajuste de una oferta al requerimiento del pliego (cfr., en sentido similar, Sala V, “Coacisa y otro c/ Gas del Estado s/ contrato de obra pública”, sentencia del 26.02.96), sin perjuicio, lógicamente, de la razonabilidad y motivación que operan como límite al juicio del órgano administrativo.
Es que, justamente, esa locución –“oferta más conveniente”– no comprende un concepto jurídico indeterminado, en el sentido de que no alberga, en su ámbito, una solución justa, porque cuando la Administración decide elegir de entre las propuestas presentadas la más conveniente, no realiza un proceso intelectivo o de conocimiento sino, antes bien, una actividad estrictamente volitiva en virtud de la cual escoge, esto es, valora a la luz de parámetros extrajurídicos, que dependerán, en cada caso de la materia de que se trate (cfr. Comadira, J. R., Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 2017, pág. 852).
Es por eso, que, las afirmaciones del perito contable resultan insuficientes, per se, para tener por probado el perjuicio invocado.
Al respecto, resulta importante dejar en claro que no se trata de descalificar el dictamen producido en la causa, pero lo cierto es que, admitir una posición contraria a la aquí propiciada, conllevaría a sostener que, el juicio técnico de la Administración en la apreciación de la oferta más conveniente, resultaría sustituible en el ámbito judicial con el simple apoyo del dictamen pericial (ya que no obran constancias administrativas sobre tales licitaciones, más allá de las indicadas en el considerando precedente); posición que, a mi modo de ver, no resultaría razonable en el presente caso teniendo en cuenta que, como se ha indicado, por la propia naturaleza de esa potestad, es de alcance limitada su revisión judicial ulterior.
A tenor de lo expuesto, y más allá de que las circunstancias del caso distan de enclavarse en lo resuelto en el plenario “Petracca e Hijos S.A.” –en la medida en que, en esta oportunidad, la propia Administración declaró la nulidad del acto de suspensión por requerimiento del administrado–, lo cierto es que no se advierten fundamentos suficientes para demostrar un adecuado nexo de causalidad entre la conducta estatal impugnada y el detrimento patrimonial invocado; presupuesto insoslayable para la procedencia de este tipo de reclamos (cfr. Fallos: 312:343; 332:1367).
Por tanto, frente a la falta de acreditación del perjuicio patrimonial invocado (arg. art. 377 del CPCCN), no cabe sino desestimar la pretensión actoral del punto (b.i) aludido.
13) Que, por lo demás, tampoco resulta atendible la pretensión actoral sobre daño emergente –punto (b.ii)–. Ello se desprende de la circunstancia de que, ante la expresa negativa acerca de su configuración (fs. 148vta.), la parte accionante debió haber producido algún tipo de prueba tendiente a su comprobación (cfr. doctrina de Fallos 330:2748; y sus citas). Máxime, cuando, en lo que refiere a los seguros de caución reclamados, no se encuentra demostrado que aquellos hayan sido ya solicitados a la Administración, en los términos dispuestos por el art. 104 del decreto 893/2012; o, incluso, que la firma actora no haya incurrido en la causal de renuncia tácita prevista en el art. 105, de ese mismo ordenamiento.
En tales términos, resulta oportuno recordar que, quien invoca ciertos hechos como fundamento de su pretensión, tiene la carga de acreditarlos (arg. art. 377, del CPCCN) de modo que, si no logra cumplir con esa carga mediante la actividad probatoria desarrollada durante el juicio, corre con el riesgo de que su reclamo sea denegado (cfr. Fallos: 318:2555 y 331:881; entre muchos otros).
En sustancia, frente a la falta de demostración mínima del detrimento patrimonial invocado en este aspecto, no cabe sino, determinar su improcedencia.
14) Que, finalmente, resta abordar la configuración del daño señalado en el punto (c), el cual, se anticipa, tampoco podrá tener favorable acogida. En efecto, en lo que refiere al de daño moral sobre el Sr. B. –(c.i)–, sin perjuicio de los padecimientos espirituales invocados en el escrito inaugural –v. gr., pérdida de estima y confianza de sus colegas, reclamos de los trabajadores de la empresa y asociaciones laborales que los representan, entre muchos otros–, no se ha comprobado, en el caso, un daño que, por su magnitud y trascendencia, reúna las condiciones necesarias para su resarcimiento.
Tal como fuera reputado por este Tribunal en otras oportunidades, el daño moral –como menoscabo en los sentimientos– consiste en el desmedro o desconsideración que el agravio pueda causar en la persona afectada o los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualquier otra dificultad o molestia que pueda ser consecuencia de un hecho perjudicial. Empero, esos padecimientos deben guardar cierta entidad para poder ser resarcibles, pues cualquier inquietud o perturbación no justifica la reparación del daño moral, debiendo, en consecuencia, revestir de una entidad gravitante que requiera su reparación (cfr. esta Sala, causa 15.878/2008 “Seiro, Pablo Omar c/ EN-Mº Defensa –FAA– resol 552/98 s/ personal militar y civil de las FFAA y de seg”, sentencia del 13.05.14; “Fassino, Emiliano c/ INCAA – resol. 2021/08 y otros s/ empleo público”, sentencia del 05.03.15; 37.554/2011 “Salatino, Sergio Darío c/ EN-Mº Economía – INDEC y otro s/ empleo público”, sentencia del 05.04.16; entre otros).
En esa inteligencia, es dable advertir que la parte actora se limitó a invocar la serie de detrimentos que la suspensión dispuesta por conducto de la disposición nº 36/14, le habrían ocasionado al Sr. B. en su esfera personal, pero lo cierto es que no acredito mínimamente tales consecuencias dañosas. En efecto, basta observar los puntos de prueba ofrecidos en el líbelo inicial, para dar cuenta que ninguno de ellos se orientó, específicamente, a acreditar tales extremos (v. punto “X.-.-PRUEBA”, fs. 13/15vta.).
En tal sentido, las testimoniales obrantes fs. 304/308 –únicos elementos aportados para sustentar las penurias invocadas–, no revisten entidad suficiente, por sí solos, para acreditar el detrimento espiritual invocado, en tanto corresponden a declaraciones de dos apoderados de la misma empresa de la que el Sr. B. es director. Sobre el particular, debe recordarse que corresponde aplicar una mayor rigurosidad en la valoración de los dichos de aquellos testigos que, por tener cierta cercanía con la parte interesada, puedan generar cierta desconfianza respecto de su imparcialidad (Sala I, causa “Cohen, Cecilia c/ EN-AFIP-DGI s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 17.02.22, “Marchese, Claudia Marcela c/ Mº J y DDHH – art. 3 ley 24.043- resol. 1.159/06 (ex. 455.786/98)”, sentencia del 05.08.14; esta Sala, “Dirección Nacional de Migraciones c/ Torales Zorrilla, Esteban s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 31.10.00; entre otras).
Es por ello que, ante la ausencia de prueba que dé certeza suficiente acerca de la efectiva configuración de un daño resarcible, corresponde desestimar los agravios esgrimidos (cfr. en sentido similar, esta Sala, causa 5.917/1993 “Díaz, César Rodolfo c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación y otro s/ empleo público”, sentencia del 04.10.16, y 33.613/2012 “Morales, Alejandro c/ UTN y otro s/ empleo público”, sentencia del 21.03.17).
Por lo demás, tampoco procede la reparación del alegado detrimento espiritual de la empresa, por la pérdida de prestigio comercial, profesional y de buen nombre de la firma –punto (c.ii)–, en la medida en que, tal como fuera señalado de forma invariable por la doctrina del Máximo Tribunal, no corresponde reconocer a las personas jurídicas un daño extra patrimonial que pueda ser indemnizado bajo la categoría de daño moral (cfr., a título ejemplificativo, Fallos: 325:1761, “Santa Fe, Provincia de”, considerando 19; 344:3476, “Coihue S.R.L.”, considerando 13, in fine; entre muchos otros).
15) Que, de consuno con lo indicado en los considerandos precedentes –y, en particular, ante la falta de acreditación de un daño cierto y resarcible en los términos reseñados–, se torna inoficioso el tratamiento de los restantes presupuestos de configuración de la responsabilidad del Estado (e.g., falta de servicio), como así también las excepciones previas que fueran deducidas en la instancia anterior. En definitiva, se desestima la pretensión actoral en todos sus términos.
16) Que, por último, en lo atinente a los agravios del demandado sobre las costas de grado, resulta oportuno recordar que, el eje rector en la materia, es el principio objetivo de la derrota, que implica que ellas se imponen al vencido sin efectuar valoración alguna respecto de su conducta. Esto no quiere decir que la carga en cuestión deba interpretarse como un resarcimiento o una reparación de daños fundada en una atribución o presunción de culpabilidad, sino que a través suyo se persigue que quien se vea constreñido a recurrir a un proceso judicial para salvaguardar un derecho no se encuentre perjudicado al tener que afrontar los desembolsos que implica el funcionamiento de la vía judicial. Asimismo, en relación con la excepción que faculta la eximición del pago de los gastos causídicos, cabe destacar que la norma acuerda a los magistrados la facultad de interpretarla con un grado de flexibilidad que queda librado a su prudente arbitrio, valorándose en cada caso en particular (cfr. causa 4.389/2013 “Severino Ismael Darío c/ EN y otro s/ daños y perjuicios”, sentencia del 12.04.22; 20.240/2014 “Aliandre, Marcelo Javier c/ EN-PJN- s/daños y perjuicios”, sentencia del 27.10.22; entre muchos otros).
Sobre esa base, advierto que, teniendo en cuenta las circunstancias especiales que rodearon el caso, así como la naturaleza de las cuestiones y derechos involucrados pudieron haberle brindado a la parte actora razones suficientes para creerse con derecho a promover la presente acción, corresponde rechazar el planteo del demandado en este aspecto y, en consecuencia, disponer los gastos causídicos de ambas instancias en el orden causado (cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).
Por ello, voto por: Rechazar los recursos de las partes, con costas por su orden (cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).
Los señores jueces de Cámara Marcelo Daniel Duffy y Rogelio W. Vincenti adhieren sustancialmente al voto precedente.
En virtud del resultado que instruye el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: Rechazar los recursos de las partes, con costas por su orden (cfr. art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse. – Jorge E. Morán. – Marcelo D. Duffy. – Rogelio W. Vincenti.
Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. (EDENOR) c. ENRE s/ Energía Eléctrica – Ley 24.065 – Art. 76
Buenos Aires, 13 de abril de 2023.
Vistos:
Estos autos “EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA NORTE S.A. (EDENOR) c/ ENRE s/ Energía Eléctrica – Ley 24.065 – Art. 76”; y
Considerando:
1º) Que, por resolución 2022-162-APN, la interventora del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (en adelante ENRE) sancionó a la Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte SA (en adelante Edenor S.A.) con una multa en pesos equivalente a trece millones doscientos noventa mil kilovatios hora (13.290.000 kWh), por incumplimiento a lo establecido por el art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión, y por el punto 4.3. de su Subanexo 4, “…como resultado de las inspecciones de oficinas comerciales durante el período julio/diciembre de 2018…” (multa equivalente a $93.960.300, v. fs. 95/100 de las actuaciones administrativas, agregadas a la causa digital el 22.8.2022).
Para así decidir, tuvo en cuenta que se había imputado a la distribuidora de energía eléctrica haber incurrido en demoras en la atención de los usuarios (veintitrés casos registrados que excedían de los treinta minutos de espera), así como también por inconvenientes en el pago de facturas (sesenta y un casos registrados) y en la cantidad de puestos de atención (diecinueve puestos faltantes).
Señaló que, según se desprendía de las actuaciones, Edenor S.A. había incumplido con los parámetros de calidad previstos para el desarrollo de sus actividades debido al exceso en el tiempo de espera al que se vieron sometidos los usuarios en el ámbito de las sucursales, como también por los inconvenientes que se generaron respecto al pago de facturas y a la calidad en la atención.
Así y con remisión a los términos del informe técnico Nº IF-2019-68626827-APN, concluyó que estaba debidamente comprobado que la empresa había incumplido con las previsiones del punto 4.3 del subanexo 4, y en consecuencia, con el art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión. Y agregó que, a fin de determinar el monto de la sanción, se estaría a las previsiones de los puntos 5.5, 3.8 y 6.3 del Subanexo 4 del referido contrato.
2º) Que, contra esa resolución, la actora dedujo el recurso previsto por el art. 81 de la ley 24.065.
Sostiene, básicamente, que el mencionado acto debe ser dejado sin efecto porque fue dictado con posterioridad al acaecimiento de la prescripción de la potestad sancionatoria del ENRE. Al respecto, dice que se debe aplicar el plazo del art. 62, inc. 5° del Código Penal, porque el marco regulatorio de la electricidad no incluye disposición alguna que regule el instituto de la prescripción.
Advierte que el mismo criterio se debe aplicar respecto de las causales de interrupción de la prescripción, por lo que concluye que estas son “…únicamente las establecidas en el artículo 67 del Código Penal…”. En este punto, alega que ninguna otra medida adoptada durante el procedimiento administrativo que no sean las allí dispuestas pueden tener efecto interruptivo del plazo.
Ello sentado, pone de manifiesto que la resolución 2022-162-APN fue dictada más de tres años después de la presunta comisión de infracciones imputadas. Así, recuerda que en el sumario se le imputaron unos supuestos incumplimientos en la calidad de atención en oficinas comerciales durante el período comprendido entre los meses de julio y diciembre de 2018, por lo que el plazo de prescripción habría comenzado a correr, a más tardar, el 1º de enero de 2019.
A ello agrega que, con posterioridad a esa fecha, y dado que no cometió infracción alguna respecto de la cual existiera condena firme, las únicas causales de interrupción son las previstas por los incs. b, c, d, y e, del art. 67 del Código Penal.
En virtud de ello, dice que el plazo en cuestión se interrumpió el 25 de enero de 2019, cuando se le notificó la resolución 2019-APN-9 ENRE, que dispuso la instrucción del sumario y formuló los cargos pertinentes y que, consecuentemente, “…resulta indudable que, al momento en el que se dictó la Resolución 162 (20 de mayo de 2022), ya había operado la prescripción de la potestad sancionatoria, que acaeció el 24 de enero de 2021…”.
Por último, pone de manifiesto que si hipotéticamente se interpretase que durante la vigencia del decreto 298/2020 (referido a la pandemia COVID-19) quedó suspendido el referido plazo, igualmente la resolución 2022-162-APN fue dictada después de acaecida la prescripción de la potestad sancionatoria, en tanto que “…comenzó a correr el 25 de enero de 2019; (ii) la suspensión de plazos dispuesta mediante el decreto 298/2020 se extendió desde el 20 de marzo de 2020 hasta el 29 de noviembre de dicho año (conforme la última prórroga dispuesta mediante el decreto 876/2020; y (iii) la prescripción habría operado, en la hipótesis más favorable al ENRE, en septiembre de 2021…”.
En conclusión, solicita que se deje sin efecto la resolución mencionada porque al momento de su dictado ya había operado la prescripción de la potestad sancionatoria.
3º) Que, corrido el traslado correspondiente, el ENRE lo contestó el 27.10.2022. Entre otras cuestiones, aduce que los precedentes que cita Edenor S.A. para sostener la aplicación del plazo de prescripción de dos (2) años se refieren a sanciones de fuente reglamentaria, mientras que las aquí impugnadas se originan en un incumplimiento contractual.
Siguiendo tales premisas alega que, dado que en el sub examine las multas a la concesionaria tuvieron su origen en incumplimientos al contrato de concesión, se debe aplicar la prescripción quinquenal del art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación; ello en función de la “naturaleza de la multa y su proceso sancionatorio”.
Además, dice que las sanciones contenidas en el contrato de concesión tienen como finalidad incentivar a la concesionaria al cumplimiento de los niveles de inversión que permitan la prestación del servicio de distribución en todos sus aspectos (en la calidad de servicio y del producto, en la debida atención al público, en la seguridad y medio ambiente, etc.). También alega que la multa aquí cuestionada está destinada a los usuarios del servicio y es de naturaleza resarcitoria.
Asimismo, refiere que, aun aplicando el plazo bienal de prescripción del Código Penal, tampoco en el caso habría transcurrido entre la comisión de las infracciones y la resolución que impuso la sanción cuestionada.
Por ello, se opone a la pretensión de la recurrente y solicita que se desestime el pedido de prescripción de la acción sancionatoria.
4º) Que, el 27.10.2022, emitió dictamen el Sr. Fiscal General, ocasión en que destacó que el recurso directo había sido deducido en término y que la empresa distribuidora de energía eléctrica acreditó debidamente el pago previo de la multa impuesta en el acto administrativo que impugna.
5º) Que, a fin de decidir la cuestión objeto de autos, referida a si la acción sancionatoria del ENRE se hallaba prescripta al momento de dictar la resolución 2022-162-APN, corresponde efectuar algunas consideraciones en relación con las funciones específicas del ente regulador, así como también respecto de la naturaleza de la sanción cuestionada y el régimen aplicable. Con tal fin, se debe recordar que la ley 24.065 establece que las distribuidoras de energía eléctrica deben satisfacer toda la demanda de servicios que le sea requerida en los términos de sus contratos de concesión (art. 21); y que, por su parte, el reglamento de dicha ley (aprobado por decreto 1398/92) prevé que el ENRE debe concentrar su función de control del concesionario de distribución de energía eléctrica sobre la calidad del servicio prestado, tomando en consideración los lineamientos que allí señala.
Cabe recordar que la calidad del servicio es definida como el conjunto de normas que especifican la índole de la energía eléctrica a suministrar (producto) y del servicio a prestar, desde el punto de vista técnico y comercial (v. art. 56, inc. b, apartados b.1 y b.1.1). El decreto también dispone que el contrato de distribución debe establecer claramente las normas de calidad que regirán las condiciones de prestación del servicio, y reglamentar las penalidades por incumplimiento de tales normas (art. 56, inc. b, apartado b.1.2).
En cuanto al régimen de penalidades, establece que su determinación se hará en función del perjuicio económico que ocasione al usuario la prestación del servicio en condiciones no satisfactorias y que la multa por incumplimiento de las normas de calidad de servicio técnico consistirá en la aplicación de bonificaciones sobre las facturaciones a los usuarios que hayan sido afectados, que se calcularán en función del costo que representa, para cada grupo de usuarios, la energía no suministrada (art. 56, inc. b, apartado b.1.4).
El contrato de concesión del servicio de distribución de energía eléctrica de EDENOR, aprobado por el decreto 714/92 (t.o. por resolución 170/92 de la ex Secretaría de Energía Eléctrica) dispone que aquella deberá prestar el servicio conforme a los niveles de calidad detallados en el subanexo 4 (v. art. 25, inc. a) y cumplimentar las disposiciones y normativa emanadas del ENTE en virtud de sus atribuciones legales (art. 25, inc. y). Y, en caso de incumplimiento, la distribuidora será pasible de ser sancionada conforme lo prevé el mencionado contrato (v. art. 36 y pto. 5 del subanexo 4, del contrato de concesión).
Cabe advertir que este es el caso que concurre en el sub examine, toda vez que el ENRE impuso a la actora una multa por incumplimiento a lo establecido por el art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión y por el punto 4.3. de su subanexo 4, “…como resultado de las inspecciones de oficinas comerciales durante el período julio/diciembre de 2018…”, por incurrir en demoras en la atención de los usuarios; por inconvenientes en el pago de facturas y faltantes en los puestos de atención (v. resolución 2022-162-APN).
También que la actora no controvierte esta plataforma fáctica, pues únicamente impugna la validez del acto sancionatorio por entender que fue dictado una vez vencido el plazo de prescripción.
6°) Que, en tales condiciones, procede recordar que esta Cámara ha señalado que las multas que contempla el citado art. 25 –al hacer referencia a determinadas obligaciones de calidad en el servicio y las sanciones dispuestas por el contrato de concesión como consecuencia de su incumplimiento– ponen de relieve la existencia de una vinculación de base contractual más que la potestad sancionatoria de dicho ente, razón por la que corresponde referirlas a la facultad “correctiva” nacida de la concesión y de ostensible contenido convencional (v. Sala V, “Edesur S.A. c/ ENRE s/ resol. 18/95”, sent. del 16.8.1995 y Sala III, “Edesur S.A. c/ Ente Nac. Reg. de la Electricidad – Resol. Enre Nº 37/95”, sent. del 2.4.1996, entre otras). Esta distinción es pertinente en la medida en que los elementos subjetivos, objetivos y causales de la potestad correctiva y de la sancionatoria no resultan equiparables, porque en la primera los sujetos pasivos son particulares que, aunque externos al aparato administrativo, están encargados de gestionar el servicio público y pueden eventualmente incumplir las condiciones, reglas y obligaciones de la concesión, por lo que se encuentran en una situación jurídica que ha sido considerada por alguna doctrina como proveniente de una “sujeción especial”.
Por el contrario, la potestad sancionadora se dirige genéricamente a los ciudadanos como tales y a raíz de un acto ilícito tipificado por la norma.
Por consiguiente, concurren en una y otra hipótesis dos tipos diferentes de responsabilidad (contractual y extracontractual, respectivamente), y los principios rectores de ambas no resultan necesariamente intercambiables. En esta misma línea de razonamiento, se ha dicho que no están comprendidas en el régimen del derecho administrativo sancionador las multas impuestas con motivo del incumplimiento de contratos administrativos, en razón de que constituyen las consecuencias voluntariamente aceptadas de un incumplimiento contractual, y los principios de un régimen no resultan trasladables al otro; por lo que no corresponde enjuiciar la infracción o falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales dentro de ese marco, ya que en tal caso la Administración no ejerce su potestad sancionatoria, sino que hace aplicación de las cláusulas contractuales y del régimen legal aplicable al contrato de que se trata (Sala V, CAF 7.610/10 “Aguas Argentinas S.A. c/ ERAS – Resol 73/06 y otro s/ proceso de conocimiento”, sent. del 29.9.2017, voto del juez Jorge Alemany y sus citas).
En el caso que se examina no se está ante una infracción administrativa en el sentido clásico de la categoría, sino ante el incumplimiento de una obligación contractual voluntariamente aceptada dentro del marco que impone la debida prestación del servicio.
En ese orden de ideas, es claro que los incumplimientos al art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión y las previsiones del punto 4.3. de su subanexo 4 tienen base contractual y, en tales condiciones, no corresponde aplicar el plazo de prescripción del Código Penal, sino las previsiones que sobre este punto contiene el Código Civil y Comercial de la Nación, en concreto, el plazo de cinco (5) años del art. 2560.
A lo expuesto se debe agregar que el sub lite se diferencia de otros en que esta Cámara aplicó las normas del derecho penal en materia de prescripción por tratarse de infracciones de base extracontractual (cfr. esta Sala, causa “Transnea”, sent. del 21 de octubre de 2010, y “Endesa Costanera S.A. c/ Resolución 293/09-ENRE- Resol. 2126/12 [Expte. 27.405/08]”, sent. del 23/12/2014; y también, Sala II, causas “Central Dock Sud c/ Resolución ENRE Nº 1021” sent. del 5/6/2008; “Endesa Costanera S.A. c/ resolución Nº 315/08 [Expte. 22655/06] SE Resol Nº 455/09”, sent. del 30 de marzo de 2010, entre otras).
7º) Que, toda vez que el plazo de prescripción aplicable al caso es el de cinco (5) años previsto por el art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación, corresponde evaluar a continuación si la acción sancionatoria se hallaba prescripta al momento del dictado de la resolución que aplicó la multa en cuestión.
En este punto, cabe señalar que los hechos sancionados en autos –incumplimientos a lo previsto por el punto 4.3 del Subanexo 4 del contrato de concesión– sucedieron en el período correspondiente a “julio-diciembre 2018”.
Asimismo, el 25 de enero de 2019, el jefe del Departamento de Distribución y Comercialización de Energía Eléctrica del ENRE dictó la resolución 9-2019-9-APN, por la que se instruyó sumario a la actora y se la intimó a presentar el descargo y documentación pertinentes.
Dicho acto fue notificado a la empresa de electricidad el 25.01.2019 y el descargo correspondiente fue presentado ante el ENRE el 1º.03.2019.
Consecuentemente, queda claro que, entre la fecha en que se notificó la resolución 9-2019-9-APN (25.01.2019) y la del dictado de la resolución 2022-162-APN (20.05.2022), no han transcurrido los cinco (5) años que prevé el art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación. Por ello, se deben desestimar los argumentos expuestos en torno a la prescripción de la multa.
Y, toda vez que esta fue la única defensa expuesta por la empresa distribuidora, corresponde rechazar el recurso directo deducido contra la resolución 2022-162-APN mencionada.
8º) Que, por último, atento al carácter complejo de la cuestión debatida y a que la parte recurrente pudo creerse con derecho a litigar como lo hizo, corresponde imponer las costas de esta instancia en el orden causado de conformidad con lo previsto por el art. 68, segunda parte, del CPCCN.
Por las razones expuestas, el Tribunal resuelve: desestimar el recurso directo deducido por Edenor S.A. en los términos del art. 81 de la ley 24.065. Con costas en el orden causado (art. 68, segunda parte, del CPCCN).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.
B., D. c. EN-AFIP-ley 27605 s/ proceso de conocimiento
Buenos Aires, 23 de marzo de 2023
Visto:
El recurso de apelación interpuesto por el Fisco Nacional el 15/12/2022 contra la resolución del 6/12/2022, que rechazó el planteo de improcedencia de la vía formulado por la referida parte; y
Considerando:
1º) Que, para así resolver, después de identificar los requisitos para la procedencia formal de una acción declarativa en los términos del art. 322 del CPCCN, la Sra. juez de grado señaló que el actor pretendía que se declarase la inconstitucionalidad de la ley 27.605, que creó el “Aporte Solidario y Extraordinario para Morigerar los efectos de la Pandemia”, y sus normas reglamentarias, por resultar contrarias a las disposiciones de los arts. 16, 17 y concordantes de la Constitución Nacional.
Agregó que, en consecuencia, en el caso se verificaba un estado de incertidumbre sobre la validez de la mencionada norma, que el demandante reclamaba que fuese esclarecido, con el fin de determinar si efectivamente debía afrontar el pago de la obligación en cuestión. Para fundar su decisión, citó jurisprudencia que estimó aplicable.
2º) Que, en el memorial presentado el 3/2/2023, que fue contestado por el actor el 16/2/23, el Fisco Nacional sostiene, en esencia y en sentido contrario a como lo expuso la Sra. juez de grado, que no se encuentran debidamente reunidos los requisitos para la procedencia formal de la vía intentada.
En este sentido, después de relatar los antecedentes fácticos de la controversia, explica que la decisión apelada se fundó en una errónea interpretación del precedente de la Corte Suprema de Justicia de Fallos: 341:101 (“Festival de Doma y Folklore”). Sobre el particular, precisa que el criterio de la Sra. juez a quo importa convalidar la peligrosa conclusión de que cualquier individuo que se encuentre en disconformidad con una norma pueda requerir a los tribunales de justicia su declaración de inconstitucionalidad, en la medida que entienda que eventualmente pueden verse afectados sus derechos.
En particular, destaca que, en el caso, no se verifica acto o actividad alguna del Fisco Nacional susceptible de ocasionarle al actor el perjuicio que alega. Al respecto, resalta que “No existe determinación de oficio ni intimación de pago o notificaciones de deuda, ni afines. Y la contribuyente se limita a afirmar que le causa lesión el hecho se [sic] estar sometida a una fiscalización” y que “Por el contrario, y como se verá infra, no existe el más mínimo peligro o lesión al contribuyente; ni en el momento en que interpuso la demanda, ni en la actualidad, ni en el previsible futuro”. En consecuencia, concluye que “no se ha acreditado aún una conducta de la AFIP tendiente a la efectiva y concreta percepción de la obligación” y que, por tal razón, no se aprecia ni una “lesión o perjuicio actual”, ni “un interés jurídico suficiente” sino que una “mera discrepancia con la normativa, que a su criterio considera injusta y reñida con los principios y derechos que invoca”.
Por otro lado, manifiesta que tampoco se advierte la existencia de un estado de incertidumbre, toda vez que “la actora SABE Y CONOCE perfectamente bien lo que debe abonar al Fisco Nacional”, dado que “ha determinado el monto que en concepto de Aporte Extraordinario debería abonar”.
Por último, expone que tampoco se demostró que el demandante no dispusiera de otro medio legal para ponerle fin a su incertidumbre, conforme lo exige el art. 322 del CPCCN. Por el contrario, explica que el contribuyente “podrá manifestar su disconformidad, y el rechazo del reclamo la autorizará a interponer los recursos previstos en el artículo 76 de la Ley 11.683 (t.o. en 1998 y sus mod.) en la forma allí establecida y en un todo de acuerdo con lo previsto en el artículo 9º de la Ley 27.605 que se intenta impugnar (incluso, y de corresponder, con efectos suspensivos). Ello, sumado a la posibilidad de promover la acción y demanda de repetición de los tributos y sus accesorios que hubieran sido abonados de más, ya sea espontáneamente o a requerimiento de la AFIP (cfr. art. 81 de aquella Ley de Procedimientos Tributarios)”. Agrega, en este orden de ideas, que no puede desconocerse el principio general del solve et repete que rige en la materia.
Para reforzar sus agravios, cita jurisprudencia que entiende aplicable.
3º) Que, de acuerdo a lo hasta aquí expuesto, la cuestión se circunscribe a dilucidar si, en el caso, se encuentran reunidos los requisitos para la procedencia formal de la acción meramente declarativa de inconstitucionalidad promovida en estos autos, en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Fallos: 304:310 y su cita; 307:1379; 310:606; 311:421 y 325:474, entre muchos otros). Conforme el referido precepto, son recaudos necesarios (i) que exista un estado de incertidumbre respecto de una relación de derecho; (ii) que ello produzca un perjuicio o una lesión a quien la ejerce y (iii) que la falta de certeza no pueda ser remediada por medio de otro procedimiento legal idóneo a tal fin (cfr. esta Sala, “Scardiglia, Daniel César c/ Estado Nacional y otro s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seguridad”, sentencia del 14/4/2015; “Industrial Systems S.A. c/ Estado Nacional y otro s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 17/11/2016; y “Consejo Profesional de Ingeniería Química c/ Autoridad del Agua de la Provincia de Buenos Aires s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 5/9/2017, entre otros).
Asimismo, es dable recordar que, al igual que en todo proceso judicial, en la acción declarativa también resulta indispensable que se acredite la existencia de un “caso” o “controversia” apto para la intervención de los tribunales de justicia, ya que dicho procedimiento no tiene carácter simplemente consultivo, ni importa una indagación meramente especulativa (arg. Fallos: 331:337, 332:1704 y 333:364, entre muchos otros). En efecto, mediante este tipo de procesos se busca precaver los efectos de un acto en ciernes al que se le atribuye ilegitimidad y lesión al ordenamiento jurídico, y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto (Fallos: 307:1379; 311:421; 320:1556; 325:474 y 333:487 entre otros). En este sentido, se ha señalado que “es imprescindible comprobar la existencia de un ‘caso’ (art. 116 de la Constitución Nacional y art 2º de la ley 27) ya que no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad” (Fallos: 332:111).
En igual orden de ideas, la doctrina ha sido conteste y suficientemente clara, al señalar –de manera expresa– que, “El control de constitucionalidad difuso es un sistema que se aplica teniendo en cuenta la presencia de un caso concreto. No solo no existe en él la posibilidad de hacerle consultas a los jueces, sino que particularmente tampoco puede haber una cuestión abstracta. Es decir, no puede haber un pedido de declaración de inconstitucionalidad sin que la norma cuestionada no hubiera sido aplicada en un caso concreto. Teniendo en cuenta esto, puede decirse que no existe una acción declarativa de inconstitucionalidad en un sistema difuso como el de la Argentina” (cfr. Sola, Juan Vicente. “La acción declarativa y el control de constitucionalidad”. TR LA LEY 0003/014330, entre otros).
Sobre la base de tales lineamientos, y con el objeto de precisar la forma en que debe controlarse el cumplimiento de los referidos requisitos en esta clase de procesos, el Alto Tribunal afirmó que, sin perjuicio de que no se requiere que el daño esté consumado dado el carácter preventivo de la acción, es imprescindible: a) que medie una actividad administrativa que afecte un interés legítimo; b) que el grado de afectación sea suficientemente directo; y c) que aquella actividad tenga concreción bastante (Fallos: 307:1379; 326:4774; 328:502 y 3586, entre otros).
En igual dirección, este Tribunal tiene dicho, como principio y en función de la naturaleza esencialmente preventiva de la acción, que el daño no debe haberse consumado al tiempo de interponer la demanda, ya que la decisión busca precisamente evitar el perjuicio. En efecto, la acción declarativa tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia de daño consumado en resguardo de los derechos, constituyendo un medio plenamente eficaz y suficiente para satisfacer el interés de la actora (cfr. “Oleoducto Trasandino (Argentina) SA y otro c/EN – AFIP DGI y otros s/ Dirección General Impositiva”, sent. del 23/8/2016, e “Incidente nº 1 – Actor: Pecom Servicios Energía SA Demandado: EN-AFIP-DGI s/ Inc Apelación”, sent. del 28/5/2019; y doctrina de Fallos: 322:1135 y 1616, 327:3010, y 341:101).
4º) Que, teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, el recurso intentado no puede prosperar.
En primer lugar, nótese que, en el caso, la notificación al particular de la Orden de Inspección nº 1926847 –en la que se individualizó expresamente el “impuesto” y período a fiscalizar– y su respectivo requerimiento –mediante el que se le solicitó la documentación necesaria para llevar a cabo tal labor– dan cuenta de una actividad concreta del Fisco Nacional que, en forma actual y directa, pone en potencial peligro los derechos de la accionante, lo que permite tener por configurada la existencia de un acto en ciernes (v. documentación acompañada el 28/5/2021 junto al escrito de inicio, p. 31/32).
En este sentido, tal como lo indicó la Sra. juez de grado, en materia tributaria, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido clara al afirmar, en el precedente de Fallos: 341:101 (“Festival de Doma y Folklore”), sentencia del 20/2/2018, que “la afectación concreta se halla probada cuando existe una determinación de oficio por parte del organismo fiscal o cuando este ha emitido intimaciones de pago, notificaciones de deuda y/o requerimientos”, criterio que permite a este Tribunal apartarse de la interpretación efectuada en un supuesto análogo decidido con anterioridad (expte. nº 30972/16 “Monsanto Argentina SRL c/ EN – AFIP – DGI s/ proceso de conocimiento”, sent. del 15/8/17). En efecto, en el referido pronunciamiento, el Alto Tribunal destacó que “la inexistencia de un acto administrativo no implica, de forma automática, la improcedencia de la acción declarativa”, en la medida que “la situación de incertidumbre que afecta al ejercicio de un derecho individual puede derivarse de un contexto normativo o administrativo que el peticionante puede tener legítimo interés en esclarecer sin estar obligado a propiciar o soportar un acto administrativo que concrete su agravio de forma inmediata” (consid. 9). Asimismo, tampoco puede soslayarse que si bien en aquella sentencia se desestimó que se encontrase configurado el requisito un cuestión –como lo destaca la recurrente–, no lo es menos que tal solución obedeció a que no se acreditaron “actos [o actividad] por parte de la Administración Fiscal que creen una situación de incertidumbre particularizada en cabeza de la actora que la pueda dañar” dado que “solo ha alegado que le causa lesión el hecho de poder ser sometida a una fiscalización por parte del Fisco Nacional (fs. 20) lo que, como se advierte, no pasa de ser una mera conjetura”, circunstancia que difiere sustancialmente de la del sub examine en donde, por el contario, sí se demostró tal proceder de la Administración, de acuerdo a como fue indicado precedentemente.
En este orden de ideas, no puede pasar por alto que si bien las sentencias de la Corte Federal no son obligatorias para otros tribunales fuera de los juicios en que son dictadas, su seguimiento se impone por razones de economía procesal y atento a la trascendencia que en el orden judicial revisten dichas decisiones en causas en las que, como en el sub examine, se encuentra en juego una cuestión federal, por ser ese Tribunal autoridad suprema y definitiva (conf. arts. 116 de la Constitución Nacional y 14 de la ley 48; doctr. de Fallos: 312:2007, sus citas y otros; asimismo, esta Sala, “Inversora Cortines SA c/EN – Mº EO y SP – Dto. 1533/98 s/proceso de conocimiento”, sent. del 11/4/01, entre muchas otras).
Por último, resta aclarar que lo expuesto no importa adelantar juicio alguno respecto de la naturaleza jurídica del “Aporte Solidario y Extraordinario” creado por la ley 27.605 sino tan solo examinar la admisibilidad formal de la acción intentada sobre la base del tratamiento que la propia accionada le otorgó al fiscalizar el cumplimiento de esa obligación y de los criterios sentados por el Máximo Tribunal para tales hipótesis.
5º) Que, asimismo, con relación a si se verifica un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, es dable recordar que, en este tipo de procesos constitucionales, ese requisito se configura cuando se sostiene que una norma no es acorde a la Constitución Nacional (Fallos: 310:606; 322:2598; 330:2739; 331:337, 400 y 718; entre otros). En otras palabras, por este cauce procesal se debe perseguir, principalmente, la declaración de invalidez y consecuente inaplicación de normas de alcance general o actos de alcance individual que contrarían la Constitución Nacional; y para su interposición, el accionante debe ser titular de un derecho o interés que puede verse vulnerado por la norma cuestionada. Ello es lo que sucede en el caso, pues el actor pretende disipar la incertidumbre sobre la constitucionalidad del “Aporte Solidario y Extraordinario para Morigerar los efectos de la Pandemia” creado por la ley 27.605, que entiende que le correspondería afrontar de confirmarse su validez. Por tal motivo, en nada incide que el interesado haya “determinado el monto” y, en consecuencia, conozca “perfectamente bien lo que debe abonar al Fisco Nacional”, ya que tal circunstancia no invalida el cuestionamiento de fondo que formula a la norma.
Sobre el particular, la Corte tiene dicho que la acción declarativa de inconstitucionalidad constituye una vía idónea a fin de precaver los efectos de la aplicación de normas a las que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal (cfr. CSJN in re “Reckitt Benckiser Argentina SA c/ Pcia. de Bs. As. s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. R. 146. XLV. ORI, sent. del 5/8/14). Así, cuando la acción meramente declarativa tiende a buscar certeza en cuanto a la violación o no de la Constitución (sea directa o indirectamente, por violación de su jerarquía), y en definitiva, cuando su objeto involucra una inconstitucionalidad, la incertidumbre radica en si la decisión adoptada es acorde o no a los preceptos de la Constitución Nacional; esto es lo que configura la situación de incertidumbre que requiere el art. 322 del código de rito (esta Sala in re “Central Térmica Loma de la Lata SA c/ EN-AFIP-DGI-(Ley 25043) s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 30/8/2016).
6º) Que, por último, en lo que respecta a la subsidiariedad de la acción declarativa de certeza, cabe señalar que, en supuestos como el de autos en que todavía no hay un acto determinativo de la materia imponible y se atribuye a la actividad de la Administración la vulneración de derechos de raigambre constitucional, corresponde aplicar la doctrina según la cual “el agotamiento de la vía administrativa no tiene propósito práctico, pues la única consecuencia resultaría ser la postergación de la intervención del Poder Judicial, único órgano facultado para dirimir tal pretensión” (cfr. esta Sala in re “Nidera SA c/ EN – AFIP – DGI s/ Dirección General Impositiva” y “Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ EN – M Hacienda y FP – AFIP – DGA s/ Dirección General de Aduanas” sentencias del 20/12/2016 y 11/4/2019, respectivamente).
En definitiva, en el caso, comportaría un excesivo rigor formal exigir al particular que siga de manera ineludible y en extremo el procedimiento específico reglado por las leyes 11.683, si se considera que la cuestión propuesta no puede ser dirimida en sede administrativa, ya que solo el Poder Judicial se halla habilitado para pronunciarse sobre la validez constitucional de las normas.
En tales condiciones y por hallarse acreditada la existencia de una actividad de la Administración con concreción suficiente para justificar la actuación del Poder Judicial (cfr. lo expuesto en el consid. 4º), no se advierte que los mecanismos establecidos en la ley 11.683 configuren otro medio procesal específico e idóneo para debatir la cuestión constitucional planteada.
Sentado lo expuesto, se resuelve: rechazar la apelación deducida y confirmar el pronunciamiento recurrido, con costas (art. 68, primera párrafo, del CPCCN).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.
Banco Santander Río S.A. c. Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Productivo (Ex 3316571/21 – disp. 452/21) s/recurso directo ley 24.240 – art. 45
Buenos Aires, 4 de octubre de 2022
Visto y Considerando:
1º) Que, mediante disposición 452/21, el Director Nacional de Defensa del Consumidor y Arbitraje del Consumo impuso a BANCO SANTANDER RIO SA una multa de cinco millones de pesos ($5.000.000), por infracción a los arts. 4, 5, 8 bis y 19 de la ley 24.240, en cuanto: i) no brindó información cierta, clara y detallada respecto de los riesgos existentes en la operatoria comercial a su cargo; ii) no cumplió con la obligación de seguridad del servicio brindado, en atención a que muchos consumidores fueron víctimas de diferentes métodos de estafas utilizando la tecnología ofrecida por el banco sumariado, posibilitando que terceros accedieran a las cuentas de clientes damnificados y así extrajeran dinero o pactaran créditos personales cuyos montos habrían sido transferidos a cuentas bancarias de terceros; iii) no garantizó condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores dado que, pese a que los damnificados iniciaron reclamos en sus correspondientes entidades bancarias, no recibieron respuesta adecuada ni una solución a sus problemas; y iv) no prestó el servicio de acuerdo a los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales fueron ofrecidos, publicitados o convenidos (v. páginas 129/146 del documento titulado “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO”, incorporado a la línea de actuaciones el 28/11/21).
2º) Que, contra esta decisión, el letrado apoderado de la referida entidad bancaria interpuso y fundó recurso de apelación (v. documento titulado “EXPEDIENTE ASOCIADO RECURSO DIRECTO- PARTE 1”), que fue concedido en la instancia administrativa (cfr. disposición 774/21, págs. 183/184 del documento titulado “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO”).
En instancia judicial, el Estado Nacional contestó el recurso y el señor Fiscal General se pronunció con relación a la competencia del Tribunal y a la admisibilidad formal del recurso.
3º) Que, la actora plantea, en primer término, la nulidad del procedimiento, toda vez que entiende que el Director Nacional de Defensa al Consumidor y Arbitraje del Consumo omitió notificar en tiempo y forma el traslado de la imputación efectuada, situación que impidió el ejercicio pleno de su derecho de defensa. A su vez, menciona que, si bien surge de las actuaciones que el traslado del descargo se realizó mediante la plataforma denominada “Tramites a Distancia” (TAD) al domicilio electrónico allí constituido, éste responde a cuestiones tributarias y jamás fue constituido en el expediente, por lo que debió haber sido notificado en su domicilio real ya que así lo establece el CPCCN. En esa inteligencia y previa invocación de diversas garantías constitucionales, solicita la nulidad de los actos realizados en el procedimiento administrativo a partir del auto de imputación del 22/1/21.
En segundo lugar, indica que no se fundó debidamente la multa aplicada, circunstancia que la torna nula de nulidad de nulidad absoluta e insalvable, conforme lo previsto por el artículo 14 inc. b, de la ley 19.549. En particular, destaca que no se especificaron cuáles fueron los motivos de tan severa y abusiva sanción.
A continuación, critica la acusación referida a la violación del artículo 4 de la ley 24.240. Remarca que los clientes del banco tomaron efectivo conocimiento de las cláusulas existentes en el contrato, en especial, aquéllas sobre el funcionamiento de los servicios bancarios a través de terminales de autoservicio y on-line banking. También menciona que dicha información se encuentra fácilmente en la página web de la entidad, y que tales convenciones establecen la eximición de responsabilidad por parte del banco en los casos en que terceros utilicen los servicios de la entidad con el número de documento y/o clave secreta del titular. Manifiesta que la seguridad ofrecida tiene una complejidad tal tendiente a custodiar el acceso a los productos contratados y acompaña publicidades en su sitio web y en otros medios, que dan cuenta de los diferentes métodos de engaño que pueden sufrir los consumidores.
En cuarto término, se queja de la imputación efectuada por el incumplimiento del artículo 5 de la ley citada. Señala que no han existido situaciones concretas en las cuales se haya puesto en riesgo la salud o integridad física de los clientes, y que los distintos casos y/o denuncias mencionados en la disposición no cuadran dentro de la esfera de un uso normal o en las condiciones previsibles de los servicios ofrecidos. Para robustecer su postura, sostiene que cumplió con los estándares del Banco Central de la República Argentina, que los mismos consumidores fueron responsables de otorgar información secreta a terceros ajenos a la tecnología del banco para así facilitar la estafa y extracción de dinero de sus cuentas, y que de ninguna manera falló la seguridad del banco, sino que los denunciantes brindaron la totalidad de los datos a extraños.
En quinto lugar, manifiesta que la sanción en torno al artículo 8 bis de la normativa de consumo tampoco resulta procedente. Alega que se la acusó de una infracción por falta de una “respuesta satisfactoria” a los clientes (entendida ésta como la negativa a la asunción de los costos del dinero perdido), circunstancia que afecta su derecho de propiedad.
En sexto lugar, niega la infracción al artículo 19 de la ley 24.240. Afirma que, en los contratos de apertura de cuenta, se encuentra previsto la contratación de préstamos personales sin necesidad de concurrir presencialmente a la sucursal, así como también se encuentran delineadas las normas sobre la confidencialidad y resguardo de claves y tarjetas.
Por último, se agravia del quantum de la multa, que considera desproporcionada y confiscatoria. Alega la inexistencia de perjuicio social y daño concreto al consumidor, como así también la ausencia de beneficio propio, que denota la arbitrariedad de la disposición impugnada. Además, denuncia un exceso de punición, en tanto prima la finalidad recaudatoria –por sobre la sancionatoria– de la autoridad de aplicación, en violación a sus garantías constitucionales. Cita doctrina y jurisprudencia para dar sustento a su tesitura.
Por las razones vertidas, peticiona la revocación de la multa o, subsidiariamente, su reducción.
4º) Que, este Tribunal resulta temporalmente competente para entender en las actuaciones (arg. art. 76 de la ley 26.993; y esta Sala, causa 50798/2014/CA1 “Fiat Auto Argentina SA c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor- Ley 24220- Art. 45”, sent. del 3/2/15) por lo que cabe ingresar, sin más, al análisis de las cuestiones planteadas.
5º) Que, de manera preliminar, resulta necesario formular una aclaración. La sanción objeto de crítica es consecuencia de las denuncias efectuadas ante la Ventanilla Federal Única de Reclamos de Defensa del Consumidor durante el período de pandemia producida por el virus Covid-19, raíz de supuestos incumplimientos de la entidad financiera en las relaciones de consumo en entornos digitales. En ese cuadro de situación, es tarea del Tribunal controlar la razonabilidad de la disposición 452/21, conforme a los parámetros establecidos en la ley 24.240.
6º) Que, ante todo, cabe abordar la queja relativa a la nulidad de la notificación, atento a que no se llevó a cabo en el domicilio real de la actora.
A tales fines, es dable destacar lo establecido en el decreto 1759/72, reglamentario de la ley 19.549: “ARTÍCULO 41.- Forma de las notificaciones. Las notificaciones podrán realizarse por cualquier medio que dé certeza de la fecha de recepción del instrumento en que se recibió la notificación y, en su caso, el contenido del sobre cerrado si éste se empleare. Las notificaciones podrán realizarse: …h. Por medio de la plataforma electrónica de trámites a distancia (TAD), que se realizarán en la cuenta de usuario que es la sede electrónica en la cual el particular ha constituido su domicilio especial electrónico. La notificación oficial se dará como perfeccionada cuando el contenido de la misma esté disponible en la cuenta de usuario de destino. A dichos efectos, se considerará al usuario notificado el primer día hábil siguiente al de la fecha de ingreso de la notificación a su cuenta, momento en el que comienzan a correr los plazos …” (énfasis agregado).
Al respecto, debe aclararse que la providencia mencionada fue notificada al CUIT 30-50000845-4, por medio de la plataforma electrónica de tramites a distancia (TAD) (ver constancia de notificación electrónica IF-2021- 06023498-APN-DPCO#MDP, obrante en pág. ?? del expediente administrativo). Ello sentado, atento a que el CUIT pertenece al BANCO SANTANDER RIO SA (ver constancia de inscripción acompañada en el expediente administrativo en pág. ??), no se advierte negligencia en la notificación enviada a esa casilla.
En razón de las consideraciones expuestas, cabe concluir que los vicios que la recurrente esgrime en relación a la notificación del requerimiento efectuado deben ser desestimados (cfr. causa nº 26951/2022/CA1 “Nación Servicios SA c/ EN- M Desarrollo Productivo (EX 45913148/19 – DISP 156/22) s/ Defensa del consumidor – ley 24240 – art 45”, sent. del 24/6/22).
7º) Que, la actora cuestiona la procedencia de la multa los términos del art. 4º de la ley 24.240, sobre la base del conocimiento de las cláusulas contractuales por parte de los clientes, la comunicación a éstos mediante campañas publicitarias en distintos medios de comunicación y el soporte brindado vía telefónica o en forma presencial.
La norma en cuestión establece: “información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización”.
En términos generales, “la ley de defensa del consumidor genera, sobre las entidades financieras obligaciones de obrar de buena fe, brindar información, abstenerse de realizar débitos automáticos por servicios no solicitados, no utilizar cláusulas abusivas, bajo pena de nulidad, y derechos a favor del consumidor en cuanto al contenido de la información, a la facultad de revocación de su manifestación de voluntad, así como también a considerar como no escritas cláusulas abusivas” (Dresdner Geraldine, “El abuso de los bancos en la contratación con el cliente-consumidor”, “Principios Generales del Derecho”, Ed. La Ley, 2013, Argentina, pág. 762)
Este derecho a la debida información y su correlativo deber impuesto al proveedor tiene carácter de principio general del derecho del consumidor y usuario, como consagra el artículo 42 de la Constitución Nacional. La finalidad que se persigue es permitir el consentimiento que presta el consumidor al contratar un producto o servicio haya sido formado reflexivamente, pues a la hora de contratar la posición jurídica del oferente es claramente privilegiada respecto de la del consumidor, por su conocimiento de la materia objeto de contrato (cfr., esta Sala “Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. c/DNCI s/Lealtad Comercial- ley 22.802- Art. 22”, sent. del 22/2/18 y Sala II, causas 391180/09, “Directv Argentina SA c/DNCI Disp. Nº 414/11”, sent. del 21/4/21 y 10361/97 “Diners Club Argentina SAC y de T. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones s/ disp. DNCI 165/97”, del 4/11/97).
En especial, vale poner de relieve que: “el consumidor debe contar con información necesaria como para definir el producto o servicio que mejor se ajusta a sus necesidades y, luego para poder comparar adecuadamente las ofertas similares del mercado. Por otro lado, existe una relación directa entre información y seguridad: la interiorización al consumidor de las condiciones de uso, materiales que componen el producto, enumeración de riesgos habituales, etc., alcanza la función preventiva de daños en el consumidor por la indebida utilización del producto” (Fulvio G. Santarelli, “Normas de Protección y Defensa de los Consumidores”, “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, Ed. La Ley, Argentina, 2009, Tomo I, pág. 65).
Además, la redacción del texto constitucional también exige el cumplimiento de la relación de informar durante toda la relación de consumo; en tal sentido se ha sostenido que la información tiende a proteger el consentimiento a prestar y una vez formalizado el contrato, debe coadyuvar a la utilización del producto o servicio. Esta exigencia de la información comprendida en la integralidad de la relación de consumo se encuentra plasmada en las expresiones de todo nuestro ordenamiento jurídico (Dellacqua Mabel, “El principio general de la información como derecho esencial del consumidor”, “Principios Generales del Derecho”, Ed. La Ley, 2013, Argentina, pág. 475).
De esta manera, reconocida jurisprudencia ha remarcado que “el proveedor del servicio se encuentra obligado a brindar al consumidor información veraz, detallada, eficaz y suficiente no solo en la etapa precontractual sino también durante el período de ejecución del contrato (…) El deber de información, más aun tratándose de la parte más fuerte del vínculo, debe interpretarse con criterio amplio y no restrictivo. De modo que el deber de informar alcanza también a los hechos sobrevinientes del vínculo y permiten configurar su derrotero y evolución, es decir, no debe limitarse a los derechos y obligaciones de las partes, sino que se extiende sobre las conductas de éstas y las circunstancias del caso”. (Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la causa RDC 1924/0 “Banco Patagonia SA c/ GCBA”, sent. del 12/5/09, énfasis agregado).
En lo que atañe al sub lite, la apelante indica que todos los clientes del banco fueron debidamente informados del funcionamiento de los servicios bancarios al momento de la celebración del contrato. Sin embargo, lo cierto es que, a lo largo de las actuaciones administrativas no se observan elementos probatorios que corroboren el conocimiento de los clientes respecto de las posibles estafas de las cuales podrían resultar víctimas, riesgos habituales en los canales electrónicos. En instancia judicial, la entidad acompañó un modelo de contrato de adhesión ofrecido al inicio de la relación contractual (del año 2019), del que no se advierte información sobre los peligros existentes. En el supuesto de autos, resulta irrelevante la descripción del mecanismo de seguridad utilizado por el banco, en tanto aquí no se examina su eficacia en el contexto de la relación contractual, sino la falta de discernimiento de los clientes sobre las amenazas comunes a los servicios ofrecidos.
Sin perjuicio de ello, nada indica que la información sobre estos riesgos deba ser a través de algún medio probatorio en particular, en tanto existen distintas formas de demostrar su cumplimiento, siempre y cuando se pueda colegir el efectivo conocimiento del consumidor.
En su recurso, la accionante inserta publicidades realizadas en los distintos medios de comunicación, pero éstas no resultan suficientes a efectos de alcanzar el estándar mínimo establecido en el párrafo anterior. Puntualmente, de once imágenes aportadas, sólo dos (2) son aplicables al período de denuncias, que se extiende desde mayo a octubre del 2020 (la mayoría corresponde al mes de noviembre y el resto no es posible identificar su año, v. pág. 22/32 de su presentación). Esa tendencia se mantiene en el anexo incorporado en la línea de actuaciones, en tanto se advierte que, de las treinta y cinco (35) publicidades, sólo cinco (5) se corresponden con el período de denuncias achacado por la demandada.
En definitiva, las constancias de la página web del banco aportadas por la autoridad de aplicación en el marco del expediente administrativo permiten juzgar la información como insuficiente y fuera del alcance del consumidor (v. documento incorporado con ese título el 28/11/21, v. págs. 11/23), en tanto se advierte que éste podía acceder –después de varios pasos– a una página llamada “tips de seguridad”, que no contaba con información relevante sobre las eventuales modalidades delictivas.
Por todo lo expuesto, no puede darse favorable recepción al agravio esgrimido por la recurrente.
8º) Que, asimismo, la recurrente sostiene la improcedencia de la multa en los términos del art. 5º de la ley 24.240, en cuanto afirma que no hubo peligro a la salud o la integridad física del consumidor o usuario, y que las circunstancias tornaron imprevisibles y anormales los usos de los servicios prestados. Añade que, en tanto no se produjo daño, no puede aplicarse esa pauta.
El artículo en cuestión establece: “Protección al consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”.
Sobre el punto, cabe recordar que, una vez calificada la relación de consumo –que no se encuentra cuestionada–, surge un deber de seguridad de fuente constitucional (art. 42 de la Carta Magna) y legal (arts. 5º y 6º de la ley 24.240). En cuanto su alcance, corresponde señalar que “(…) la susodicha obligación no debe ser constreñida a la salud y a la integridad física de los consumidores y usuarios, como lo podía así sugerir la letra del binomio normativo compuesto por los artículos 5º y 6º. Por el contrario, y con sustento en la citada cláusula constitucional [en referencia al art. 42 de la Constitución Nacional], debemos asignarle un objeto más amplio (…)” (Pinese Graciela S. y Corbalán, Pablo S., “Ley de Defensa del Consumidor Comentada”, Ed. Cathedra Jurídica, Argentina, 2018, pág. 54).
En esa línea, se ha inquirido si la norma protege a los consumidores frente a cualquier daño, tanto de índole patrimonial como moral, o si sólo se refiere a aquéllos que, como lo dice literalmente el texto, recaen sobre “la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios”. Frente a esa interrogante, adopta la primera tesis, abarcativa de cualquier clase de daño que se cause al consumidor o usuario durante el desarrollo de la prestación planificada y que recaiga sobre bienes distintos a los que forman el objeto del contrato. Para así decidir, profundiza sobre la noción jurídica de “daño” y explica que éste no se agota con la lesión a un bien, sino que se identifica con las consecuencias patrimoniales o morales que resulten de dicho menoscabo o, en un sentido aún más preciso, con la lesión a el o los intereses, tanto patrimoniales como espirituales, que vinculan a la víctima con el bien sobre el que recae el acto dañoso. En esos términos, concluye que la afectación a la salud o integridad física del consumidor puede afectar intereses de ambos tipos (cfr. Wajntraub Javier H., “La Protección Jurídica del Consumidor”, Ed. LexisNexis Depalma, 2004, pág. 32).
En función de ello antedicho, no hay razón para excluir de las previsiones de la ley los daños morales y los patrimoniales ocasionados por la sustracción del dinero en las cajas de ahorro, los fraudes a las tarjetas de crédito y la adopción préstamos personales a la entidad financiera.
A su vez, la accionante sostiene que los servicios del banco no fueron utilizados en condiciones previsibles o normales de uso. Afirma que las denuncias fueron consecuencia de los hechos delictivos perpetrados por terceros ajenos a la entidad, quienes habrían tomado conocimiento de datos personales de los damnificados y de las claves por ellos mismos, a través de engaños y fraudes. Sin embargo, esa metodología de estafa sólo se encuentra comprobada en siete (7) de los dieciocho (18) reclamos. Los restantes once (11) versaron sobre hackeos y consumos en tarjetas de crédito emitidas por el banco, estos últimas vigentes desde hace décadas.
En semejante contexto, es preciso recordar que el banco tiene la obligación de adoptar aquellas medidas de prevención que sean adecuadas a los concretos riesgos existentes en orden a la actividad realizada (cfr., CSJN, “Ferreyra, Víctor D. y otro c. V.I.C.O.V. S.A.”, sent. del 21/03/06, considerandos 6º y 7º, del voto de Lorenzetti). Entonces, ante la interrogante acerca de cuáles son las medidas de prevención con las que debió contar la entidad bancaria en este supuesto, es necesario acudir a la normativa del Banco Central, entidad encargada de establecer la normativa bancaria, que en su Comunicación “A” 6017 (15/7/16), estableció los “Requisitos mínimos de gestión, implementación y control de los riesgos relacionados con la tecnología informática, sistemas de información y recursos asociados para las entidades financieras”, cuyo artículo 6.7.4 dispuso: “Las entidades deben disponer de mecanismos de monitoreo transaccional en sus CE [refiere a sus canales electrónicos], que operen basados en características del perfil y patrón transaccional del cliente bancario, de forma que advierta y actúe oportunamente ante situaciones sospechosas en al menos uno de los siguientes modelos de acción:
a. Preventivo. Detectando y disparando acciones de comunicación con el cliente por otras vías antes de confirmar operaciones.
b. Reactivo. Detectando y disparando acciones de comunicación con el cliente en forma posterior a la confirmación de operaciones sospechosas.
c. Asumido. Detectando y asumiendo la devolución de las sumas involucradas ante los reclamos del cliente por desconocimiento de transacciones efectuadas.
Bajo esta premisa, en las denuncias obrantes en las actuaciones administrativas se puso de manifiesto lo siguiente: “Quiero denunciar al banco Santander. El día 8/10 me hackearon mi cuenta bancaria, me solicitaron un préstamo de más de 500 mil pesos e hicieron 100 transferencias a dos cuentas, de $5000 c/u. Hice la denuncia en la comisaría. Salió la primer resolución desfavorable” (v. reclamo del 26/10/20, caso #457191, énfasis agregado).
En virtud de lo expuesto, resulta notoria la falta de diligencia del banco en la prevención de ese ilícito y su falta de reacción frente a una estafa con semejante cantidad de operaciones, que de ninguna forma alcanza el estándar de seguridad requerido. Resulta curioso que no haya detectado esa conducta irregular, ni que alertara sobre un posible fraude en proceso. Máxime, cuando los cuidados debían ser mayores a raíz la pandemia mundial Covid-19, donde los canales de atención se volcaron únicamente a la virtualidad.
En otro orden de ideas, cabe mencionar que no resulta novedosa la modalidad de phishing destacada por la accionante. En particular, dos años antes de los hechos denunciados, se explicaba que: “la presente temática goza de plena vigencia dado el sostenido avance de la tecnología sobre la industria (siendo inminente el lanzamiento del primer banco 100% digital de la Argentina) y el creciente número de ardides sustentados en las ‘posibilidades’ que ofrece la masificación de la operatoria electrónica bancaria, llegándose incluso a decir que ‘la actividad financiera en sí misma constituye un foco atención para la delincuencia’. Con relación a este último punto, vale destacar que dentro de las técnicas delictuales de mayor popularidad se hallan: i) El phishing: método dedicado a la obtención de datos bancarios sensibles (mayoritariamente claves) a través de comunicaciones y/o consultas engañosas con apariencia legítima (es decir, como se proviniesen del propio banco o, en su caso, de la entidad administradora de la tarjeta). Dichos acercamientos pueden efectuarse por vía presencial, llamada telefónica, o mediante correos y son respaldados por un despliegue logístico cuyo propósito radica en proyectar un aspecto genuino de cara a la víctima (como ser, la utilización indebida de marcas y la elaboración de discursos engañosos) a fin de que ésta, seducida por la ilusión, dé a conocer cierta información confidencial” (De Nuñez, Rodrigo, “La responsabilidad objetiva en la actividad bancaria”, Ed. La Ley, Argentina, 2018, énfasis agregado).
Sin entrar en el análisis responsabilidad del banco por la construcción de la estafa y el engaño de a sus clientes, circunstancia que excede el ámbito de análisis de este Tribunal (nótese que, en el precedente citado por la demandada, se resolvió con fundamento en la pericia informática; causa nº 26778/2012 “Cipriano Ricardo José y otro c/ Banco Credicoop Coop. Ltdo. s/ ordinario”, sentencia del 28/12/20), deben señalarse que, en autos, las denuncias revelan irregularidades por parte de la proveedora del servicio cuyo reproche es inobjetable:
“El día 24 de junio de 2020, fui víctima de una estafa informática. Me llamaron al teléfono fijo de mi domicilio, a las 14:00 horas aproximadamente, y a través de engaños, manifestaron que había ganado un premio de dinero y un celular, hicieron que les confirme cierta cantidad de datos llegando así hasta mi cuenta bancaria. Pero en ningún momento les di mi clave de Home Banking. Acto seguido, esta gente me solicita que me dirija hasta un cajero Banelco para que les dé una clave y así saber si habían hecho la transferencia correctamente, a lo cual me niego. NUNCA fui al cajero para sacar la clave que me pedían. Por otra parte, quiero aclarar que nunca sacamos el token que habilita realizar transferencias ni cambios en los datos personales. En ese momento, me doy cuenta que algo no estaba bien, y junto a la cotitular de la cuenta bancaria, la Sra. Flavia Romina Holowinski, entramos al Home Banking de ella, y vemos que había un préstamo que fue obtenido por esta gente sin tener conocimiento nosotros del mismo. En ese momento, 16:45 horas aproximadamente, la cotitular de la cuenta llama a Superlínea del Banco Santander Río en donde tenemos la cuenta bancaria, para solicitar que se bloquee la misma (nº de grabación telefónica 533606216) porque estábamos siendo víctimas de un hackeo informático, y que al día siguiente iríamos a la sucursal para solucionar este problema. Informamos que habían sacado este préstamo, y que contábamos con nuestros ahorros. También le informa al operador telefónico que nosotros no habíamos sacado dicho préstamo ni autorizado a persona alguna para recibir transferencias de dinero, y que estaban cambiando los datos personales del titular, canales de comunicación del banco conmigo (mi mail). El operador hace caso omiso al pedido de bloqueo de operaciones a través de la modalidad Home Banking, diciendo que no se puede bloquear la cuenta por medio telefónico y nos pide que vayamos a la sucursal más próxima a nuestro domicilio al día siguiente, con la denuncia penal en mano, para hacer el reclamo por los medios habilitados por el banco, debido a que nos encontrábamos fuera del horario bancario. Hasta ese momento, 17:00 hs aproximadamente, en la cuenta estaba todo el dinero (nuestros ahorros y el préstamo que había sido solicitado). Hacemos la denuncia penal (IPP 07-00-030726-20/00, UFI Nº8 Departamento Judicial de Lomas de Zamora), y cuando regresamos a nuestro domicilio, corroboramos que se habían hecho a partir de las 19 horas de ese mismo día, 24 de junio de 2020, cuatro transferencias de dinero, como pago por honorarios, a personas que desconocemos, sacando así todo lo que había en la cuenta” (reclamo del 25/7/20, caso #390211, énfasis agregado).
En consecuencia, se advierte que, en el supuesto invocado, la estafa sufrida pudo, perfectamente, ser evitada por la entidad bancaria. Ello es así, en tanto el banco fue informado durante la ejecución del ilícito, tuvo horas para impedir la transferencia de fondos con el aval de las titulares de la cuenta, y no lo hizo.
En suma, tampoco corresponde hacer lugar al agravio de la actora, en tanto no se reputa cumplido el deber de seguridad.
9º) Que, la entidad recurrente también considera equivocada la imputación en los términos del art. 8 bis de la ley, ya que sostiene que no proporcionó un trato cuestionable o abusivo a sus clientes y que, en definitiva, el reproche sólo es consecuencia de la falta de una respuesta satisfactoria respecto a la devolución de las sumas perdidas.
El texto del artículo prevé, “Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor” (énfasis agregado).
Esta previsión fue agregada por la ley 26.361 (B.O. 7/4/08) y luego incorporada, con una redacción similar, en el Código Civil y Comercial de la Nación (B.O. 10/10/14), que dispuso: “[l]os proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios” (arg. art. 1097), y que “un trato equitativo y no discriminatorio” (arg. art. 1098).
En cuanto a su trámite legislativo, resulta de interés apreciar que la supresión de la enumeración ejemplificativa de prácticas y conductas prohibidas por abusivas en el debate no puede entenderse de otra manera que la intención de establecer pautas claras y precisas, sin la necesidad de limitación alguna sobre su alcance. De esta manera, se encuentra en cabeza de los magistrados la responsabilidad de juzgar, en cada supuesto, la razonabilidad de las conductas de los oferentes.
En ese sentido, cabe mencionar que “[l]a lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo del contenido de una cláusula comercial o del modo en que sea ella aplicada, sino de también comportamientos no descriptos en el contrato que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables (…) Se trata, bien se ve, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos” (Tevez Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato indigno y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa al Consumidor”, Ed. La Ley, Argentina, 2016).
Ahora bien, de las denuncias obrantes en las actuaciones administrativas se desprenden situaciones como las siguientes:
“soy titular de una cuenta bancaria en el banco Santander. El día 13/07/20 hicieron una transferencia de mi cuenta a otra por un monto de $20000; y por último el día 18/07/20 hicieron una extracción por $5300. Me robaron todo ese dinero, y luego de haber hecho mil reclamos con el banco no se quieren hacer cargo de la situación. Desde el mes de julio estoy tratando resolver este problema y no me dan solución. Por esto mismo recurro a ustedes…” (cfr. reclamo del 28/9/20, caso #438705, págs. 30/31);
“El Banco Santander Rio dice que poseo una tarjeta de crédito con una deuda pendiente de una renovación de dicha tarjeta, que yo nunca pedí, nunca tuve, nunca utilicé. En este momento me están llamando de un fideicomiso para cobrarme dicha deuda. La tarjeta aparentemente es generada en el banco de avenida del libertador, en el cual yo nunca tuve cuenta, ni tengo ninguna relación comercial. Yo vivo en Merlo (GBA) y trabajé en Burzaco. Nada que ver con ese banco. En este momento me limita en abrir una cuenta en el banco Galicia de Pyme, ya que aparezco en el veraz (…) (reclamo del 10/9/20, caso #427493, pág. 39/40);
“En el Banco Santander Río hace más de 2 años me pusieron una cuenta sueldo, en la que me depositaban, yo cambié de banco por mi cuenta y di de baja la tarjeta con la que recibía el sueldo, ellos quedaron con mis datos registrados, y desde el mes de febrero me llega una factura que yo poseo una tarjeta de crédito a mi nombre con una deuda que `tengo que pagar´ [pero] es imposible porque yo no dispongo de esa tarjeta de crédito que ellos adjudican, cuando llamo nadie me contesta, a mitad de llamada me cortan el teléfono y se comunican conmigo los empleados que trabajan en el banco en horarios que no son de bancos, me siguen llegando los mails con mora del pago, hace dos meses intenté sacar turno para ir personalmente al banco, complete mis datos en la página Santander y al otro día me enviaron una tarjeta de crédito que no fue pedida (…)” (reclamo del 12/6/20, caso #353544, págs. 30/31).
“(…) La representante de Santander Rio que nos atendió en dicho momento, nos manifestó que no nos preocupáramos porque el problema lo iban a solucionar desde la entidad. Jamás en dicha llamada nos manifestaron que existía la posibilidad de que se haga caso omiso de nuestro reclamo y comenzarán a correr los intereses del préstamo que nuevamente manifiesto nunca solicitamos. A su vez, mi madre, titular de la cuenta, intentó reiteradas veces comunicarse con su asesora telefónicamente y vía email y le respondió que llamáramos al 011 4345 2400. Número con el que ya nos habíamos comunicado. A la semana siguiente, me llega un mail de Santander Rio informándome que había existido consentimiento mío a la hora de sacar el préstamo, acción que claramente no ocurrió tal como se desprende no solo de los hechos relatados, sino de la existencia de una causa penal tramitando en virtud de la estafa producida. Entiendo que contrariamente a su deber, el banco no me brindó la seguridad y atención adecuada teniendo en cuenta lo ocurrido. La respuesta a la solicitud del Banco impidiendo desconocer un préstamo que fue logrado hackeando mi home banking resulta vergonzosa. El día que recibí la respuesta llame nuevamente para manifestar mi descontento con la resolución tomada por la entidad y dar mayores detalles de la estafa, informándonos que, a raíz de los mayores datos proporcionados se nos daría una nueva respuesta el día lunes 7. Ese mismo día saqué un turno con atención al cliente de Puerto Madryn para el día martes 8 de septiembre, siendo que ese día ya tendría la respuesta a mi segundo reclamo. El día 7 de septiembre, un agente de la sucursal de Puerto Madryn se comunica conmigo para preguntarme el motivo por el cual solicitaba un turno para atención al cliente en la sucursal. Le explico nuevamente lo ocurrido y me dice que la sucursal de Puerto Madryn no se hará cargo por lo ocurrido, dado que no es mi sucursal de origen de la cuenta 208-359150/9. Dicho agente me da el número de teléfono de mi sucursal de origen, pero no recibo respuesta. Por cuestiones de fuerza mayor, no puedo dirigirme a mi sucursal de origen.” (reclamo del 7/9/20, caso #424493, págs. 41/43).
“(…) Notamos que un día los dólares habían sido vendidos y acreditados en otra cuenta de la que soy titular ya que ahí cobro mi jubilación. Pero tampoco estaba allí, ya que la totalidad del dinero, junto con mi jubilación de ese mes fue transferida a distintas cuentas. Realizamos en el banco el desconocimiento de la transferencia, solicitando la devolución de la totalidad de los dólares y pesos que teníamos depositados (los ahorros de toda nuestra vida), quienes lo registraron con el número 19188239, informándonos luego que el mismo `no pudo ser resuelto favorablemente´ sin explicarnos el por qué y los pasos a seguir. Tampoco atienden el teléfono ni responden el mail de contacto” (reclamo del 9/6/20, caso #349591, pág. 57/60)
“Este reclamo lo vengo haciendo desde hace varios meses atrás, antes y durante la cuarentena. Dicho reclamo lo realicé en muchas oportunidades, por vía telefónica y en forma presencial en sucursales del banco. No he tenido ninguna respuesta, ni solución al respecto, y me aparece esa tarjeta Visa terminada en 2121, en todos mis resúmenes bancarios, con compras no realizadas por mi persona” (reclamo del 12/8/20, caso #405634, pág. 73/76).
“(…) Habían solicitado un préstamo de $500.000 y cambiaron 650 dólares a pesos. No pudieron transferirlos, hice el reclamo al banco pero pasan los días y no me contestan nada. El número de reclamo es 19310505. Solo pido que anulen el préstamo del dinero que está en la cuenta” (reclamo del 10/8/20, caso #403478, pág. 77/79).
Así las cosas y del análisis de los reclamos, resulta razonable la imputación basada en el artículo 8 bis de la normativa de consumo, en tanto no responde a la mera respuesta negativa del banco a los reclamos, sino que tiene por causa la falta de atención –y empatía– a los problemas de sus clientes en el contexto de incertidumbre provocado por la pandemia Covid-19. En efecto, no puede considerarse que su respuesta se ajustó a la conducta esperable, en tanto la persona no puede ser sometida a menosprecio o desconsideraciones, ni mortificaciones (cfr. Kiper Claudio M., “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, Ed. La Ley, Argentina, 2009, Tomo I, pág. 122).
10) Que, la recurrente considera improcedente la multa por violación al artículo 19 de la ley 24.240, toda vez que la posibilidad de adquirir préstamos personales se encuentra dentro de las condiciones de aceptación del contrato.
Sobre el punto, el artículo 19 de la ley 24.240 enuncia lo siguiente: “Modalidades de Prestación de Servicios. Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos”.
En el caso, surge con claridad que la actora no formula critica concreta y razonada de las razones en que se sustenta la disposición apelada. Puntualmente, la adquisición de préstamos por terceros desde la cuenta de los titulares no resulta la causal de la imputación del artículo en cuestión, sino los –tantos– incumplimientos mencionados en los considerandos anteriores.
Sólo a mayor abundamiento cabe señalar que, de acuerdo al contrato acompañado por el banco, el cliente le otorga un mandato para que “conforme sus instrucciones telefónicas o electrónicas” acredite la operación de crédito en su caja de ahorro/cuenta sueldo. Sin embargo, sí hay algo que no se encuentra probado en autos es la conformidad de los clientes respecto de esa operación (v. documento titulado “EXPEDIENTE ASOCIADO RECURSO DIRECTO – PARTE ?, pág. ?).
11) Que, en relación con el importe de la multa, cabe recordar que la determinación y graduación de la sanción a aplicar es atribución primaria de la autoridad administrativa (esta Sala, causa “Fate SAICI c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor – Ley 24240 – Art. 4”, sent. del 8/5/14, y sus citas).
En tal inteligencia, el monto se fijó dentro de los límites establecidos por la norma y se contempló la posición en el mercado de la empresa sancionada y el informe de antecedentes glosado el 20/5/21 (v. págs. 88/89 del “EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO”), de donde se sigue que la sanción guarda progresividad con las existentes al momento de dictarse la disposición cuestionada (en sentido concordante, esta Sala, causa “Bremen Motors SA c/ DNCI s/ lealtad comercial – ley 22802- art 22”, sent. del 10/11/15, y Sala V, “Cablevisión SA c/ DNCI Disp 405/10 (expte S01114022/10)”, sent. del 12/7/11, entre muchas otras).
12) Que, en virtud de todo lo expuesto, procede concluir que se encuentra verificada la conducta tipificada en el precepto señalado y, en consecuencia, reunidos los elementos necesarios para atribuir responsabilidad a la recurrente, como lo hizo la disposición apelada. Las costas se imponen a la actora vencida, al no existir motivos que justifiquen apartarse del principio general en la materia (art. 68, primer párrafo, C.P.C.C.N.).
13) Que, en atención a la naturaleza del asunto, el resultado obtenido y la trascendencia económica de la cuestión en debate –v. gr., el importe de la sanción impuesta– y atento al valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada durante la única etapa que tuvo el trámite de este recurso directo, corresponde REGULAR en la suma de pesos … ($ …, equivalentes a la cantidad de … UMA.) los honorarios de la Dra. M. A. G. –quien actuó en su carácter de letrado patrocinante–, y la suma de pesos … ($ …, equivalentes a la cantidad de … U.M.A.) los honorarios de los Dres. P. A. C. y J. I. R. J., a cada uno –quienes actuaron en su carácter de letrados apoderados– todos del Estado Nacional (arts. 16, 19, 20, 21, 29, 44, inc. a, 51 y ccdtes. de la ley 27.423 y acordada CSJN 25/22).
Se deja constancia que la regulación que antecede deberá cancelarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 51 de la ley 27.423, y que no incluye el Impuesto al Valor Agregado, monto que –en su caso– deberá ser adicionado conforme a la situación del profesional interviniente frente al citado tributo.
Por ello, se resuelve: 1º) Rechazar el recurso del Banco Santander Rio SA, con costas (art. 68, primer párrafo, CPCCN); 2º) Regular los honorarios de la apoderada de la parte demandada en los términos y con los alcances del considerando 13.
Regístrese, notifíquese –al Sr. Fiscal General en las casillas electrónicas denunciadas a esos efectos– y devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.