Autor: Pérez Pardo, Marcela

G., R. I. c. Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A. y Otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 7 de agosto de dos mil veintitrés, encontrándose reunidas en Acuerdo las Señoras Juezas de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “G R I c/ Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A y otros s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el 5 de octubre del 2022, recurrió la parte actora el 12/10/22, por los agravios del 26/03/23, que fueron replicados el 12/04/23 y el 16/04/23.

II. En la instancia anterior se rechazó la demanda interpuesta por R. I. G. contra UGOFE S.A. (Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A.) y contra el tercero citado Estado Nacional –Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios–, con costas. El juez interviniente consideró que la actora no probó el hecho ni su condición de pasajera.

Contra tal decisión se alzó la actora, cuestionando la valoración de la prueba que hizo el juez, y la falta de colaboración de Ugofe S.A. en la frustración de la pericial contable, al no poner a disposición sus libros. Pide la revocación de la sentencia y la admisión de la pretensión.

En su demanda, la actora dijo que el día 9 de junio del 2008, alrededor de las 09.00 hs. ascendió en la estación Glew a una formación ferroviaria de la Línea General Roca con destino a Plaza Constitución.

Refirió que al partir de la estación H. Irigoyen, comenzó a haber problemas en el vagón, entre quienes subían y bajaban, y resultó lesionada producto de los empujones y golpes que se produjeron en el interior del vagón “ya que había un exceso de pasajeros” (sic); incluso sufrió un golpe en la cara, motivo por el cual, al llegar a destino, debió ser trasladada al Hospital Argerich, y recibió asistencia de su ART. Afirmó que sufrió lesiones y daños, por los cuales reclamó en las presentes actuaciones. Demandó a Ugofe SA y al Estado Nacional (Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios) desistiendo de este último a fs. 115.

La demandada UGOFE SA negó el hecho y la calidad de pasajera de la actora. Pidió el rechazo de la acción; y en forma subsidiaria al desistimiento contra el Estado Nacional, pidió la citación de éste como tercero (art. 94 Cód. Procesal), a lo cual se hizo lugar a fs. 135 punto IV. A fs. 147/62 se presentó el Estado Nacional e interpuso excepción de falta de legitimación pasiva para obrar, que fue diferida para el momento de dictar sentencia a fs. 169 y vta. punto A), pero que no fue tratada atento al modo en que se resolvió en el fallo.

III. En primer lugar, debo señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del Código Civil derogado.

Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

IV. Excepción de falta de legitimación pasiva

La defensa de falta de legitimación pasiva fue deducida por el tercero Estado Nacional, y contestada sólo por la actora a fs. 164 pidiendo su rechazo; sobre la misma no se pronunció el magistrado ni lo requirieron expresamente la actora ni las partes en sus agravios y contestaciones.

Considerando estas circunstancias; que la actora desistió oportunamente de la acción contra el Estado Nacional, y que ninguna de las partes formuló planteo alguno en sus agravios o contestaciones sobre este ítem, entiendo que nada cabe resolver sobre esta defensa, toda vez que el tema no fue incorporado por los litigantes en el ámbito de conocimiento y decisión de este Tribunal de Apelación (conf. art 277 del Código Procesal).

V. Responsabilidad

Llega controvertido a esta instancia la calidad de pasajera en la formación ferroviaria, así como la ocurrencia y forma del accidente, que denunció la Sra. G. en su demanda.

Es preciso recordar que el artículo 377 del Código Procesal prevé que incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el Juez o Tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Ahora bien, habrá de ser en principio la parte actora, quien deba probar los hechos constitutivos de su pretensión procesal, por ser quien puso en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado y quien más interés posee en demostrar la pertinencia de su pretensión.

La carga de la prueba es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no demuestre los hechos que debe probar, pierda el pleito (conf. Couture, Eduardo J. “Fundamentos del derecho procesal civil”, Depalma, pág. 242).

Sentado ello, cabe precisar que en el sistema del Código de Comercio –art. 184– hay una presunción de responsabilidad del transportador, que queda establecida por el incumplimiento material de la obligación de transportar sano y salvo al pasajero hasta el fin del trayecto; sólo puede eximirse el transportador, mediante la prueba fehaciente de la ruptura del nexo causal. Así, a la parte actora incumbe probar la existencia del contrato y la ocurrencia del daño producido durante su vigencia; mientras que, para eximirse de responsabilidad, la demandada debe acreditar la existencia de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de la víctima o la de un tercero por quien no deba responder.

Ahora bien, –en caso como el de autos– el Máximo Tribunal, en los precedentes “Ferreyra” (Fallos, 329:646), “Bianchi” (Fallos, 329:4944), “Ledesma” (Fallos, 331:819) y “Uriarte” (Fallos, 333:203), sentó una categórica doctrina judicial, al señalar que por imperio de la Constitución Nacional, la relación de consumo debe entenderse en sentido lato, y que ella conlleva una obligación de seguridad a cargo del proveedor. En particular, resulta sumamente relevante tener en cuenta el precedente “Ledesma”, en el cual se estableció que la seguridad ha de ser entendida “como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos, a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos. La interpretación de extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros, integrada con lo dispuesto por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios”.

La ley de Defensa del Consumidor tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar (art. 1). También dispone que el “vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario …” se rige por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicios de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra norma específica…” (art. 3), con la previsión que “…en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley, prevalecerá la más favorable al consumidor” (art. 3 in fine).

El transportista asume a través del contrato de transporte, la obligación de conducir a la pasajera sana y salva al lugar de destino; al transportado le basta con demostrar que no se ha cumplido con la obligación de transportarlo sano y salvo. La responsabilidad del transportista es de naturaleza objetiva y está fundada en la obligación de seguridad, que la tendencia mayoritaria califica como obligación de resultado.

Entre el porteador y el usuario existe una relación de consumo, por lo que en estos casos se impone examinar la responsabilidad que cabe a los prestadores de servicios por los daños y perjuicios producidos a los consumidores y usuarios, a la luz de las directivas de la Ley Fundamental (art. 42 CN), como así también conforme a los criterios establecidos por la Ley 24.240 que reglamenta aquel principio protector (art. 28 CN) (Conf. CNACiv. Sala M, in re “Ponce Graciela Evelina c/ Balagna Reynaldo Alberto y otros s/ daños y perjuicios”, 19/10/18).

De modo que el transportista u operador del servicio ferroviario, será responsable por el incumplimiento contractual, representado por cualquier daño a la vida o a la salud que sufra el viajero, constituyendo una responsabilidad objetiva contractual, donde la obligación “de resultado” del transportista favorece a la víctima, en tanto impone la carga de la prueba a quien pretende eximirse de responsabilidad (CNACiv. Sala K, in re “R.A.F.P. c/ P.P.R.C. y otros s/ ds y ps”, 21/07/17).

Se ha sostenido reiteradamente que los pasajeros tienen derecho a que se garantice su seguridad en los distintos ámbitos (vagones, andenes, pasillos, escaleras, etcétera) en los cuales la empresa de transportes presta el servicio por sí, a través de sus dependientes (ámbitos que están o deben estar bajo el control del transportista), porque tal seguridad es inherente a las cosas de las cuales se sirve o tiene a su cuidado, y a la actividad de sus dependientes. Andenes, escaleras, túneles de conexión entre estaciones o de entrada y salida a ellas, antes de iniciar o una vez finalizado el viaje, etcétera, son lugares que se hallan bajo la vigilancia y control del transportador u operador que explota el servicio quien, por ello, será responsable de los daños sufridos por los usuarios en los términos de la normativa antes citada.” (conf. CNCiv Sala F, “Torres parra Héctor Raúl Enrique c/ Transportes Metropolitanos Roca SA s/ daños y Perjuicios”, 29/8/09).

VI. Sentado todo ello, se analizarán las pruebas arrimadas.

A fs. 8 obra la copia del libro de quejas de la Línea General Roca, con la denuncia que hiciera la actora el mismo día del hecho, sobre los daños que sufrió a bordo del tren que la trasladó desde Glew a Plaza Constitución, indicando el Nº del Pasaje mensual 0189257 de su pertenencia. Dice en el texto, que luego de la cancelación del tren de las 7.40 hs, se anunció uno a las 7.55 aproximadamente, que abordó. Que había mucha acumulación de gente en cada estación, y que estaba sin poder moverse y como aplastada, como el resto de los pasajeros. Se produjeron forcejeos entre los que bajaban y subían. Dijo que luego de salir de la estación Hipólito Irigoyen comenzaron a producirse golpes y la golpearon en la cara. Llamaron a seguridad para poner fin a los hechos violentos, y no concurrió. Explicó que hizo la denuncia por lo mal que se viaja a diario, y denuncia el hecho que la afecta al Agente de Policía adicional Á., quien avisa a la ambulancia y es trasladada al Hospital Argerich. Dijo que regresó luego y pidió hablar con el Jefe de Estación, siendo atendida por el Sr. S del servicio de Atención al Cliente. La actora ofreció prueba contable para verificar el número de pasaje mensual, el nombre de los dependientes, la existencia de esta denuncia así como la de otras de ese día, y si ellas habían generados procedimientos administrativos internos, y la misma no pudo llevarse a cabo porque la accionada UGOFE SA no puso a disposición del perito los libros pertinentes pese a ser intimada para ello (ver fs. 362, 369, 375 y especialmente 378).

A fs. 234/236 obra la contestación brindada por el Hospital General de Agudos Cosme Argerich que dio cuenta de la atención médica que se llevó a cabo a la actora el día del accidente –9/06/08– proveniente de la “Estación Constitución”, al presentar “traumatismo con hematoma en arco superciliar derecho y región molar izquierda. Escoriaciones en ángulo interior de región orbitaria derecha. Se traslada a Hospital Argerich. Intervino Ag. A F… Div. Accidentes.” –registrado en el libro de auxilios, bajo el folio 311–.

Nótese incluso que arriba de la constancia referida a la actora, con el mismo número y fecha , obra constancia de otra derivación desde Plaza Constitución, División Accidentes del Roca, por la atención a un hombre de 25 años.

Asimismo, se encuentra agregada la respuesta efectuada por Galeno ART –ex Mapfre– a fs. 206/209. Allí fue consignado que la Sra. G. el 9/06/08 “dirigiéndose a su trabajo” sufrió un accidente “TX facial con la puerta del tren”.

Las constancias de fs. 208/16 dan cuenta de las prestaciones de la ART, consistentes en sesiones de kinesiología en columna cervical por cervicodorsalgia, y lumbalgia post traumática, así como Interconsulta con Oftalmología por traumatismo facial.

A fs. 246 prestó declaración testimonial el oficial de la Policía Federal Argentina, Sr. F. Á., quien indicó que al momento del hecho prestaba servicios adicionales en la línea del ferrocarril Roca. Al ser consultado respecto a quien era el encargado de pedir auxilio ante un accidente, dijo “Nosotros, la Policía; viene la ambulancia y una vez que intervinieron, ahí le preguntamos a dónde se lo va a derivar, y por la cercanía con el lugar del hecho, pueden ser derivados probablemente al hospital Argerich”. Si bien refirió no recordar en particular el accidente, explicó que “por la gran cantidad de gente que viaja en el tren a esa hora, fue un hecho de tumulto, es frecuente ver ese tipo de situaciones”. Respecto a cómo se viajaba en esa época, respondió “En los horarios pico se viajaba mal, no sé si el término es con tumulto, pero con exceso de pasajeros, obviamente estas cosas pueden pasar ocurriendo hechos de tumulto”.

Ahora bien, en materia de distribución de la carga de la prueba no nos encontramos con principios inflexibles, existiendo la necesidad de cooperación en materia probatoria; de modo que el deber de demostrar pesa sobre la parte que goza de mayor “facilidad probatoria” (CNCiv. Sala “J” en autos “Berta, Roberto Héctor c/ COVISUR S.A. s/ Daños y Perjuicios”, del 26 de abril de 2011).

El propósito o fin de la prueba apunta a formar en el juez la convicción acerca de la” verdad “del hecho alegado, con los medios, en la forma y oportunidad que el ordenamiento determine (conf. Kielmanovich, J. en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación “Comentado y Anotado; T. II, pág. 992 y ss., ed. Abeledo Perrot).

Como he referido, en la demanda, la actora relató un hecho dañoso, que afectó su integridad personal, que resulta verosímil y respecto del cual la accionada simplemente negó su existencia y la calidad de pasajera, y no produjo prueba en contrario de las constancias acompañadas.

La demandada era quien estaba en mejores condiciones de probar –y no lo hizo– que la línea de Ferrocarril Roca no registró ese día –9/06/08– cancelaciones de trenes de ese ramal, o que en ese convoy no se presentó denuncia del guarda sobre hechos que pudieran afectar a la Sra. G., o que ella no era portadora de boleto mensual.

Obsérvese además que pese a los reiterados intentos del perito contador, la empresa no exhibió los libros y registros contables; en lo particular el auxiliar en su última presentación manifestó a fs. 362 “Ante la imposibilidad de contactarme con la parte demandada, solicité a …@estudiobosch.com, estudio que representa a UNIDAD DE GESTIÓN OPERATIVA FERROVIARIA DE EMERGENCIA SA, un contacto o teléfono a efectos de realizar la labor encomendada. Me informaron que me contacte con …@lineamitre.gob.a; así lo hice, sin obtener respuesta alguna. Nunca respondieron ni mis mails ni las llamadas telefónicas. Por lo explicado anteriormente, solicito se intime a la demandada a poner los libros a mi disposición.

Dicha postura reticente indicando lugar, fecha y hora”. se reiteró frente a la intimación cursada a fs. 179vta. en la cual le fueron solicitadas las “actuaciones administrativas, y/o sumarios internos y/o siniestro abierto como consecuencia del hecho”, que llevó apercibimiento en los términos del art. 388 del CPCCN dictado a fs. 378.

Entiendo que la demandada debió cooperar y poner a disposición toda la documentación, a fin de esclarecer los hechos debatidos en autos. Repárese en la documentación acompañada por la Sra. G en su escrito de inicio –libro de quejas de la Línea General Roca – registrado bajo el folio 5720– en la cual se dejó asentado la “fecha 09 de junio 2008, hora 9.00 hs., número de pasaje 0189257, tipo Mensual” y la versión de los hechos dada por la actora.

En este sentido, la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor por la ley 26.361 ha sido clarificadora en su art. 53, en cuanto a que los proveedores de servicios tienen la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio (conf. Picasso – Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor, Anotada y Comentada, La Ley, Tomo I, página 664 y ss.).

Como he dicho, UGOFE S.A. sólo se limitó a negar la existencia del siniestro, sin aportar prueba alguna y concreta que desvirtúe la versión dada en el escrito de inicio. Este Operador debió demostrar en contra de tales circunstancias, por estar en mejores condiciones para hacerlo, como así también debió acreditar las medidas adoptadas para evitar este tipo de hechos dañosos, en la forma relatada, durante el traslado. Nada de esto ha sucedido.

Asimismo, debo ponderar que la ocurrencia del accidente fue en un día laborable –lunes– y en horario pico.

De modo que tratándose de un accidente en el cual intervino un transporte público, este asume la obligación de transportar al pasajero sano y salvo, desde que inicia el trayecto hasta su lugar de destino y descenso de la unidad de transporte. Si el transportado sufre un daño en el ínterin, sólo carga con la prueba de su condición de tal y de la producción del daño, que en mi visión, se encuentran debidamente acreditadas.

También debe considerarse lo normado por la Ley de Defensa al Consumidor respecto del servicio que debe darse a los consumidores que utilizan el transporte de pasajeros. Paralelamente, no encuentro prueba de eximente alguno que rompa el nexo causal y por el cual el Operador Ugofe SA no deba responder.

Ello se desprende de las previsiones de la ley 24.240 sancionada en el año 1993 –con la modificación de la ley 26.361–, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional, normativa general en la que se encuadra también el caso. La obligación accesoria de seguridad abarca no sólo a quienes ya hubieran celebrado un contrato con la empresa que explota el servicio, sino que debe ser garantizada ante situaciones de riesgo creadas en sus instalaciones, incluso respecto de quienes aún no llegaron a celebrar el contrato. En este sentido, dispone la LDC en su artículo 40, que el transportista responderá por los daños causados al consumidor con motivo o en ocasión del servicio, lo cual incluye que sea tanto por el vicio o riesgo de la cosa, como por la prestación del servicio en sí. Conforme la normativa citada precedentemente, compete a la demandada cumplir con todas las medidas necesarias a fin de resguardar la seguridad de los usuarios.

Por todas estas consideraciones, es que llego al convencimiento que se encuentra acreditado el carácter de pasajera de la actora, y el hecho dañoso, así como el daño sufrido; y tratándose de una responsabilidad objetiva, sin que la demandada hubiera probado eximente alguno, entiendo que la pretensión debe prosperar y la sentencia debe ser revocada (conf. art. 184 del Código de Comercio, la Ley de Defensa del Consumidor -24.240-; y art. 42 de la Constitución Nacional).

VII. Tratada la cuestión referida a la responsabilidad, analizaré a continuación los rubros indemnizatorios reclamados.

a) Por su incapacidad física reclamó la suma de cinco mil pesos ($5.000); y en concepto de tratamiento psicoterapéutico y gastos futuros, los montos que resulten de la prueba a producirse.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, Dir: Trigo Represas, F. – Benavente, M., Ed. La Ley, 2014, TIII, pág. 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “G, G O; C P A y otros c/ C, E O s/ daños y perjuicios”, 2/9/21).

Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.

La actora fue trasladada el día del hecho, en ambulancia, desde Plaza Constitución, al Hospital General de Agudos Cosme Argerich, por “traumatismos con hematoma en arco superciliar derecho y región molar izquierda. Escoriaciones en ángulo interior de región orbital derecha”. Además, fue derivada a través de su Aseguradora de Riesgos del Trabajo, a la prestadora Colonia Suiza Salud, donde se constató “TX facial con puerta de tren”; y se dejó asentado “región de cuerpo lesionada: cabeza; parte del cuerpo lesionada: cara; naturaleza de la lesión. Contusiones”.

Asimismo, se ordenaron sesiones de FKT en columna cervical y lumbar, e interconsulta con oftalmología. Por último, en el parte médico de egreso se expresó “diagnóstico de egreso: politraumatismo con trauma cervical sin pérdida de conocimiento”.

El perito médico presentó el informe pericial a fs. 298/300. Dijo que del examen físico llevado a cabo constató rectificación de la lordosis cervical, contractura de la musculatura y dolor a la palpación de las apófisis espinosas. Afirmó que la actora sufrió de politraumatismo, traumatismo de cráneo sin pérdida de conciencia, esguince del cuello –atigazo– y cervicalgia; y que estuvo en tratamiento por el lapso de 40 días, requiriendo la inmovilización temporal del cuello.

Concluyó que la Sra. G es portadora de una incapacidad física del 5% de la T.V., que guardaría relación causal directa con el accidente.

Afirmó que en la evaluación del psiquismo no demostró alteraciones en relación al presente caso; que las funciones psíquicas superiores se encuentran conservadas en su totalidad.

El Estado Nacional impugnó el informe pericial a fs. 353/356, y solicitó explicaciones; frente a ello, el experto contestó fundadamente a fs. 358 y ratificó sus conclusiones.

Es atinado recordar que el juez sólo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo cual no sucede en autos. Considero que las conclusiones del perito se encuentran plenamente fundadas científicamente, dándole sustento. Siendo ello así, y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, no cabe más que aceptar sus conclusiones.

Dicho esto, en lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC –que es solo indiciario– y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.

En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas físicas permanentes sufridas; dado que al momento del hecho la víctima tenía aproximadamente 45 años, era de estado civil divorciada, con dos hijos, y era empleada de Belgrano Cargas S.A y del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (ver expediente sobre beneficio de litigar sin gastos Nº 42.177/09), en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, propongo fijar este ítem –comprensiva sólo de daño físico y tratamiento kinésico pasado– en la suma de pesos setecientos mil pesos ($ 700.000) a valores actuales de la sentencia apelada. Se rechaza la partida para tratamiento psicoterapéutico y gastos futuros, cuya procedencia no se encuentra acreditada.

b) Se reclamó indemnización por daño moral, en la suma de diez mil pesos ($10.000).

A fin de cuantificar este ítem deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

En casos como el de autos, acreditados los daños psicofísicos permanentes o transitorios ocasionados, el daño moral surge “in re ipsa”. En este sentido, la afectación a la Sra. G como consecuencia de los hechos por los cuales reclamó, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en su persona y que deben ser resarcidas.

La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso.

En virtud de estos parámetros y teniendo en cuenta las repercusiones que ha tenido el hecho de autos en la persona de la actora, en forma permanente como transitoria, de carácter personal, laboral y social, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, propongo al acuerdo fijar este ítem en la suma de trescientos cincuenta mil ($ 350.000) a valores actuales de la sentencia apelada.

c) Se reclamó para gastos de traslado la suma de doscientos pesos ($200) y de gastos médicos, a determinarse con la prueba a producirse.

En relación a los gastos de asistencia médica y de traslado, entiendo que no es necesaria su acreditación a través de recibos o facturas, siendo únicamente necesario que éstos guarden relación con las lesiones acreditadas por la víctima, quedando su monto resarcitorio librado al prudente arbitrio judicial. Cuando la asistencia fuera brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, resulta muy frecuente que los pacientes deban hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por aquellas.

En virtud de ello, teniendo en cuenta las constancias agregadas al expediente, y el dictamen pericial médico precedentemente analizado, propongo fijar las partidas en la suma de pesos quince mil pesos ($ 15.000) a valores actuales de la sentencia apelada.

VIII. Intereses

Los intereses constituyen una consecuencia no agotada de la relación jurídica que dio origen a la demanda (art. 7 CCyCN); y por ello entiendo que corresponde fijar intereses para todas las partidas, a la tasa activa del Banco Nación, desde el hecho dañoso hasta el efectivo pago, pues por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial, la tasa para liquidarlos nunca podría ser inferior a aquella. En efecto, ante la falta de pago de la indemnización en tiempo oportuno, y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B., “Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017, en RCyCnº 4, abril 2018 , pág. 209).

Nótese que si bien el BCRA no ha reglamentado una tasa de interés moratorio para estos casos, judicialmente se suplió dicha omisión. Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regía el art. 622 del CC, regía la doctrina emanada del fallo de esta Cámara en los autos “Samudio de Martínez c/ Transporte Doscientos setenta SA s/ daños y perjuicios” del 20/4/2009, por la cual correspondía aplicar intereses moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina, desde la mora hasta el efectivo pago. Su aplicación tenía lugar aún cuando el juez estimara ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales para preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, pues ello no significaba que los jueces actualizaran los montos de la demanda o aplicaran índices de depreciación monetaria que se encontraban prohibidos desde la sanción de la ley 23.928 (1991).

De modo que desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho –en que se produjo la mora– hasta el efectivo pago, sin que la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste a la aplicación de la doctrina “Samudio” (ver también CNCivil Sala H, “S. N. c/ E del C y otros s/ ds. y pjs” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR/JUR/5218/2016).

Pero entiendo que dado que he fijado las partidas a valores actuales de la sentencia apelada, la aplicación de la tasa activa durante todo el período desde el hecho, podría alterar el contenido económico de la condena y generar enriquecimiento sin causa para la actora. Por tal razón entiendo que corresponde establecer, que todas las partidas indemnizatorias devengarán intereses desde la fecha que se produjo el hecho dañoso –9/06/08, en que se generó la mora– hasta el efectivo pago, conforme la tasa pura del 8% anual hasta la sentencia; y desde allí al efectivo pago, los intereses correrán a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. fallo plenario “Samudio” de esta Cámara).

Sin perjuicio de ello, y a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia en el plazo fijado, se fijarán intereses a otro tanto de la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago, conforme la doctrina de esta Sala en los autos “Chivel” (2014).

IX. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) revocar la sentencia, y hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por R. I. G. contra la Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A; 2) fijar la partida por incapacidad sobreviniente –comprensiva sólo de daño físico y tratamiento kinésico pasado– en la suma de setecientos mil pesos ($700.000), a valores actuales de la sentencia apelada; 3) fijar la indemnización por daño moral en la suma de pesos trescientos cincuenta mil ($ 350.000) a valores actuales de la sentencia apelada; 4) fijar la partida para gastos médicos y de traslado, en la suma de pesos quince mil ($ 15.000) a valores de la sentencia apelada; 5) fijar en 10 (diez) días el plazo para el cumplimiento de la sentencia; 6) las sumas indemnizatorias devengarán intereses desde el hecho (9/06/08) hasta la sentencia apelada, a la tasa pura del 8% anual; y desde allí hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina. Asimismo, sólo para el caso de incumplimiento de la condena en el plazo fijado, se adicionarán intereses a otro tanto de la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo, hasta el efectivo pago; 7) Las costas en ambas instancias, se imponen a la demandada UGOFE, por resultar vencida (art. 68 y 69 Cód. Procesal).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido.

La vocalía nº 34 se encuentra vacante.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) revocar la sentencia, y hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por R. I. G. contra la Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A; 2) fijar la partida por incapacidad sobreviniente –comprensiva sólo de daño físico y tratamiento kinésico pasado– en la suma de setecientos mil pesos ($ 700.000), a valores actuales de la sentencia apelada; 3) fijar la indemnización por daño moral en la suma de pesos trescientos cincuenta mil ($ 350.000) a valores actuales de la sentencia apelada; 4) fijar la partida para gastos médicos y de traslado, en la suma de pesos quince mil ($ 15.000) a valores de la sentencia apelada; 5) fijar en 10 (diez) días el plazo para el cumplimiento de la sentencia; 6) las sumas indemnizatorias devengarán intereses desde el hecho (9/06/08) hasta la sentencia apelada, a la tasa pura del 8% anual; y desde allí hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina. Asimismo, sólo para el caso de incumplimiento de la condena en el plazo fijado, se adicionarán intereses a otro tanto de la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo, hasta el efectivo pago; 7) Las costas en ambas instancias, se imponen a la demandada UGOFE, por resultar vencida (art. 68 y 69 Cód. Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Difiérase la regulación de honorarios en esta instancia para una vez que sean fijados los correspondientes en grado.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide.

B., M. I. c/ Empresa de Transporte Pedro de Mendoza s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 21 de junio de dos mil veintitrés, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “B, M I c/ Empresa de Transporte Pedro de Mendoza s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I.- Contra la sentencia dictada el 8 de febrero del 2023, recurrió la actora el 8/02/23, por los fundamentos del 12/03/23, contestado el 20/03/23; la demandada el 10/02/23, por el memorial del 14/03/23, y la citada el 8/02/23, por los agravios del 15/03/23; ambos replicados el 17/03/23.

II.- En la instancia anterior se hizo lugar a la demanda interpuesta por M. I. B. contra Transporte Pedro de Mendoza C.I.S.A., con extensión a la citada en garantía Escudo Seguros S.A., con costas.

La actora relató que el día 20 de febrero del 2019, alrededor de las 16.10 hs. se encontraba caminando por la Av. Roque Sáenz Peña –sentido a la Av. 9 de Julio– de esta Ciudad, cuando al llegar a la intersección con Suipacha, habilitada por el semáforo, cruzó por la senda peatonal cuando el colectivo de la línea 29, interno 47 –que circulaba por Diagonal Norte y dobló hacia Suipacha– la atropelló. A raíz del impacto, cayó fuertemente al asfalto, sufriendo los daños y lesiones, por los cuales aquí reclamó.

La Sra. jueza interviniente hizo aplicación de los artículos 1722, 1723, 1753, y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación, y consideró que, dentro de esa órbita de responsabilidad, los accionados, no lograron acreditar eximente alguno por el cual no debieran indemnizar.

En su fallo la Magistrada fijó los ítems a valores actuales a la sentencia, con intereses a la tasa activa desde el hecho al efectivo pago.

La actora se agravió por el monto indemnizatorio fijado en concepto de incapacidad psicofísica sobreviniente y de daño moral. A su vez, solicitó la aplicación del art. 770, inc. “b” del Código Civil y Comercial de la Nación.

La empresa demandada apeló y requirió el rechazo de la incapacidad sobreviniente y daño moral. A su vez cuestionó la tasa de interés. Por último, solicitó que la condena alcance a la aseguradora por el total de las sumas admitidas, sin perjuicio de las acciones de reembolso que pudieran tener lugar entre las partes intervinientes del contrato.

La aseguradora recurrió la tasa fijada y la declaración de inoponibilidad de la franquicia.

III.- En primer lugar, debo señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación.

Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

IV.- No encontrándose cuestionada la atribución de responsabilidad, analizaré a continuación los agravios vertidos respecto de la cuantía de los rubros apelados, intereses e inoponibilidad de la franquicia.

a) Como indemnización por la incapacidad psicofísica sobreviniente la sentenciante fijó la suma de trescientos mil pesos ($300.000).

Frente a ello recurrió la actora quien solicitó la elevación de la partida, en cambio la empresa demandada requirió el rechazo.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, Dir: Trigo Represas, F. – Benavente, M, Ed. La Ley, 2014, TIII, pág 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “G, G O; C P A y otros c/ C, E O s/ daños y perjuicios”, 2/9/21).

Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, debe mostrarse una modificación definitiva en la personalidad, que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste, que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad corporal y no simplemente una sintomatología que pueda aparecer como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. En consecuencia, sólo será resarcible el daño psíquico en forma independiente del moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea concordante con éste y se configure en forma permanente.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.

A fs. 66/68 se encuentra incorporada la contestación brindada por el SAME de la cual se desprende que la actora fue asistida el día del siniestro; que a las 16.08 hs. arribó ambulancia al lugar denominado “Zona 3”; y se constató “politraumatismo –traumatismo grave– atropellado” y fue trasladada al Hospital General de Agudos Cosme Argerich.

El 10/08/21 se agregó al sistema lex 100, la hoja del libro de traumatología –registrada bajo el folio 102– labrada en el nosocomio público indicado. Allí se dejó asentado que la actora presentó politraumatismos. Asimismo, se le realizó RX que arrojó SLOA (sin lesión ósea aparente), hielo local, AINES y control por ART.

A fs. 59/65 se encuentra agregada la contestación brindada por el Centro de Diagnóstico de Lanús, que dio cuenta de la derivación de Sra. Bravo a la prestadora de la ART y su atención. Allí fue consignado que “Al Salir de su trabajo, es embestida por un ómnibus y se lesiona zona cervical, hombro izquierdo, codo izquierdo, cadera-pierna izquierda”. A su vez, se diagnosticó que la paciente “presenta latigazo cervical. Dolor e impotencia funcional en hombro derecho. contractura muscular paravertebral.”; e indicó reposo, analgesia, crioterapia, FKT y control.

El 14 de marzo del 2022 el perito médico de oficio presentó el informe pericial.

Dijo que en el examen físico constató rectificación de la columna cervical, hipertonía de la musculatura para-vertebral cervical y de los músculos de la cintura escapular; dolor en el punto de emergencia del nervio occipital de Arnold. Que los movimientos del raquis cervical arrojaron: flexión 20º, extensión 20º, inclinaciones laterales a 20 º, y ambas rotaciones a 20º. En codo izquierdo observó cicatriz de excoriación con pigmentación normal, no adherida de 4 cm x 0,5 cm.; actitud general del codo sin alteración del eje ni de su confirmación, con palpación indolora; y flexión que forma un triángulo isósceles conservado y extensión a la misma altura.

Concluyó que la actora sufrió traumatismo cervical en ocasión de accidente en vía pública, por lo cual presenta en la actualidad disminución funcional y hallazgos degenerativos en los estudios complementarios realizados; lo cual importa una incapacidad física parcial y permaente del 8% de la T.O; respecto al codo izquierdo sufrió herida, presentando cicatriz de excoriación de 4 cm por 0,5 cm en codo izquierdo, sin disminución funcional ni hallazgos en los estudios complementarios, por lo cual valoró la incapacidad –a título informativo– en un 6.4 % de la T.O parcial y definitiva; en ambos casos conforme al Baremo General para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi.

En la esfera psíquica, el auxiliar sostuvo que la peritada se hizo presente a la entrevista con actitud colaborativa, exhibiendo un discurso desordenado, con necesidad de comunicarse y expresión de ansiedad; a la vez dijo que permaneció lúcida, coherente, orientada globalmente en tiempo y espacio, con ideas en relación a su accidente –angustia, desgano, irritabilidad– y dificultades para conciliar y perdurar el sueño.

Agregó que dada la situación estresante por la cual tuvo que atravesar, se produjo un alto empobrecimiento en sus facultades características; resultando ser una persona que siente una gran desvalorización, que le cuesta afrontar su situación actual. Dijo que fue detectada inestabilidad emocional, dificultad en el manejo de las emociones y excesiva reacción emocional a los estímulos externos, con componentes agresivos y nivel de hostilidad acentuado.

Concluyó que de acuerdo a las técnicas administradas, la Sra. B presenta un Trastorno por Estrés Postraumático crónico moderado, que importa una incapacidad equivalente al 12.9 % de la T.O en forma parcial y permanente –calculado en base al principio de la capacidad restante, (15%)–, de acuerdo al Baremo General para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi. Página 278.

A efectos de no agravar el cuadro, consideró necesario la realización de un tratamiento psicoterapéutico con una duración de 12 meses y una frecuencia de 1 sesión por semana, con un costo de $ 1000 cada una.

El auxiliar afirmó que el global de la incapacidad –física y psíquica– asciende al 27.3 % de la T. O. en forma parcial y permanente.

La citada en garantía impugnó el informe pericial el 29/03/22 –bajo el asesoramiento de su consultor técnico Dr. Debattisti– y solicitó explicaciones; la empresa demandada adhirió al cuestionamiento de su aseguradora el 4/04/22.

El experto contestó fundadamente el 5/04/22, y ratificó sus conclusiones. Además, señaló que llevó a cabo un completo y riguroso examen semiológico de las regiones anatómicas afectadas, cuyas limitaciones en grados, medidas con goniómetro clínico, fueron explicadas en el cuerpo de la pericia. Afirmó que las lesiones sufridas como sus secuelas guardan relación verosímil con el infortunio denunciado, al cumplir –luego de analizarlas–, con los criterios de cronologi?a, evolución, intensidad y topografía.

Es atinado recordar que el juez sólo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo cual no sucede en autos. Siendo ello así, y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, no cabe más que aceptar las conclusiones del perito, las cuales observo, se encuentran debidamente fundadas, explicadas en detalle y respaldadas con la documentación agregada en las actuaciones.

En lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC que es sólo indiciario, y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.

En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas psicofísicas permanentes, teniendo en cuenta que al momento del hecho la víctima tenía 27 años, con estudios terciarios, era soltera y trabajaba como empleada de Acumar (ver informe pericial y BLSG exp. Nº 69.601/19/1), en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, por resultar un tanto reducida, propongo elevar la partida por incapacidad sobreviniente –comprensiva en el daño físico, psíquico, estético, y tratamiento crioterapia y kinesiológico pasado– a la suma de … pesos ($ …) a valores actuales de la sentencia apelada.

b) En la sentencia de grado se fijó por daño moral, la suma indemnizatoria de trescientos mil pesos ($300.000).

Ello fue cuestionado por la demandante quien requirió la elevación. La empresa demandada, en cambio, solicitó el rechazo de la partida.

A fin de cuantificar este ítem, deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

En casos como el de autos, probados los daños psicofísicos permanentes y transitorios sufridos por la Sra. Bravo, el daño moral surge “in re ipsa”. En este sentido, la afectación a la actora como consecuencia de los hechos por los que reclamó, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjo en su persona y que debe ser resarcida.

La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso.

En virtud de estos parámetros, y teniendo en cuenta las repercusiones que ha tenido el hecho de autos en la persona de la actora, en la esfera personal, laboral y social; circunstancias ya reseñadas, y en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, por resultar reducida, propongo elevar este ítem a la suma de pesos … pesos ($ …) a valores actuales de la sentencia apelada.

V.- Intereses

Los intereses se fijaron, para todas las partidas, desde el di?a del hecho –20/02/19– hasta su efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina del fallo “Samudio” de esta Cámara.

La actora apeló y solicitó la capitalización prevista en el art. 770, inc. “b” del Código Civil y Comercial de la Nación.

La aseguradora consideró que la aplicación de la tasa activa no corresponde; y que en el caso se han fijado los montos indemnizatorios a valores actuales, de modo que la actora tendría un doble enriquecimiento indebido. Pide la fijación de la tasa pasiv, o en su caso, la aplicación de la tasa activa desde que quede firme la sentencia.

Los intereses constituyen una consecuencia no agotada de la relación jurídica que dio origen a la demanda (art. 7 CCyCN); por otro lado debe procurarse –por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial– que la tasa para liquidarlos no sea inferior a la activa, ya que ante la falta de pago en tiempo y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B, “Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017, en RCyC nº 4, abril 2018, pág. 209).

Desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho –en que se produjo la mora– hasta el efectivo pago, sin que la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste estrictamente, a la aplicación de la doctrina “Samudio”. (ver también CNCivil Sala H, “S. N c/ E del C y otros s/ ds. y pjs” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR/JUR/5218/2016).

Sin embargo, en el caso las indemnizaciones fueron fijadas a valores actuales de la sentencia apelada. Teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde el hecho, y los vaivenes que ha tenido nuestra economía en los últimos tiempos, se alteraría el valor económico de la sentencia si se aplicara la tasa activa durante todo el período desde el hecho.

Por tal razón, desde hace tiempo venimos resolviendo en la Sala que en estos casos de valores indemnizatorios actuales, corresponde aplicar la tasa pura del 8% desde el hecho hasta la sentencia apelada, y desde allí, la activa del fallo “Samudio” hasta el efectivo pago.

En cuanto al agravio formulado por la accionante, esta Sala ha establecido que tratándose de un proceso por daños y perjuicios originado en un accidente de tránsito, a partir del cual las víctimas se convirtieron en acreedoras de una obligación de valor (expresada en la suma de dinero que resultará de adicionar al capital los intereses calculados del modo indicado en este pronunciamiento), no corresponde la aplicación de intereses sobre los intereses (o “anatocismo”), sin perjuicio, claro está, de lo que corresponda decidir en la etapa de ejecución de la sentencia si no se abonara en tiempo y forma la liquidación que oportunamente deberán practicar los accionantes (conf. esta Sala, “U., J. G. y otro c/ S., N. M. y otro s/ daños y perjuicios”, expte. 94475/16, 15/06/21)

Sin perjuicio de ello, a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia en el plazo establecido, se adicionarán otro tanto de intereses a la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago, conforme la doctrina de esta Sala en los autos “Chivel” (2014).

VI.- Por último, en la instancia de grado se declaró inoponible a la actora, la franquicia opuesta por la aseguradora Escudo Seguros S.A, a quien se hizo extensiva la condena.

Sobre esto se agravió la empresa de seguros, solicitando se declare oponible a la víctima.

A su vez, la empresa de transporte requirió se deje establecido en forma expresa que “la condena alcance a la citada en garantía por el total de las sumas admitidas”, sin perjuicio de las acciones de reembolso correspondientes.

Comparto la doctrina emanada del fallo de esta Cámara de fecha 13/12/06 en los autos “O M P c/ Microómnibus Norte S. A. s/ daños y perjuicios” y “G, A. c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otros s/ daños y perjuicios” (La Ley 2007-A, 168; DJ 2…/12/2006, 1244- RCyS 2007-I, 47), en los cuales se decidió que en los contratos de seguros de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme a la Resolución nº 25.429/97, es inoponible al damnificado, sea transportado o no. Además, sobre el punto, coincido plenamente con los argumentos de la mayoría en el citado fallo plenario –a los cuales adherí en oportunidad de pronunciarme sobre la cuestión–.

Si bien el instituto de la franquicia en sí misma no resulta inconstitucional, debe ponderarse en su aplicación concreta, considerando también las características de la actividad y del fenómeno asegurado, la totalidad de la normativa legal aplicable, las características frecuentes que asumen los fenómenos para todos los involucrados, para luego poder sacar conclusiones acerca del cumplimiento de los objetivos tenidos en mira por el legislador, no perdiendo nunca de vista que estamos considerando el transporte público de pasajeros y las circunstancias del caso puntual.

Concretamente entiendo que no corresponde el uso de franquicias –obligatorias o no– en los contratos de seguros de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros; los daños producidos con motivo o en ocasión del transporte público de pasajeros no pueden tener la posibilidad de quedar sin una reparación integral “a priori”, en violación de lo dispuesto por la ley de tránsito (art. 68, ley 24.449).

El legislador a través de la ley 20.091, delegó en la S.S.N. la facultad de tomar decisiones generales y obligatorias respecto de los contratos que celebren las entidades aseguradoras. La mentada Resolución nº 25.429/97 –dictada como consecuencia del Decreto de emergencia nº 260/97 del PEN– aprobó las condiciones contractuales para el riesgo de responsabilidad civil de vehículos automotores destinado al transporte público de pasajeros disponiendo que las aseguradoras “deberán” adherirse expresamente a esta resolución, fijándose en el art. 4 del anexo II la franquicia o descubierto a cargo del asegurado, quien debe participar con un importe obligatorio a su cargo, de $40.000.

En este sentido no puedo dejar de mencionar el criterio adoptado por el actual Código Civil y Comercial de la Nación para el artículo 1292, sobre contrato de transporte de personas al señalar que “las cláusulas que limitan la responsabilidad del transportista de personas por muerte o daños corporales se tienen por no escritas”.

Estas normativas de derechos humanos de raigambre constitucional obligan a la reparación a la víctima de modo integral, de los daños ilegítimamente producidos; el concepto es receptado por nuestro código civil anterior y el actual; y por tratarse de una actividad riesgosa, la ley de tránsito impone el seguro obligatorio que cubra daños a terceros transportados o no.

Una norma que reglamente el ejercicio de ese derecho a la reparación integral de las víctimas, no puede desnaturalizarlo al punto de impedir que la víctima pueda ir contra los deudores con mayor capacidad económica para solventarlos, sin perjuicio de las acciones o ajustes que posteriormente puedan darse entre asegurado y aseguradora en función del patrimonio e ingresos del primero, cuota mensual del premio, antigüedad en la contratación del seguro, antecedentes siniestrales, de la unidad, etc.

La vida humana tiene protección constitucional aunque expresamente no se lo consigne y se entienda comprendido en el art. 33 CN como derecho implícito. La vida y la integridad personal (física, psíquica y moral) debe ser respetada por los Estados y receptada por su derecho interno y la interpretación que se pueda dar a estas convenciones internacionales no puede limitar el goce a ejercicio de cualquier derecho, ni excluir o limitar el efecto que puedan producir.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de Bogotá (1948) ya señala que todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona (art. 1), piedra fundamentalmente de todo el sistema jurídico pues por un lado, sin vida humana no hay ser humano; pero además la seguridad, busca garantizar que esa vida pueda desarrollarse en plenitud y la normativa legal debe estar orientada no solo a condenar que se prive o altere arbitrariamente la integridad personal sino también a facilitar o asegurar el pago de las indemnizaciones respectivas, circunstancia que en mi visión, no permite el monto alto de la franquicia impuesto como obligatorio por la Superintendencia de Seguros de la Nación.

Todo el plexo normativo de raigambre constitucional (art. 75, inc. 22 C.N) impone y hace asumir a nuestro Estado deberes de respeto a la integridad personal y ello tiene relevancia cuando las personas son víctimas de hechos ilícitos como los aquí analizados; su defensa no debe ser sólo declarativa sino que deben tenerse en consideración en lo que del Estado dependa. Como se advierte, la Superintendencia de Seguros de la Nación, que rige un aspecto clave del proceso indemnizatorio de los daños a la integridad personal, de quienes se ven obligados a utilizar medios de transporte público, no está exenta del cumplimiento de esas obligaciones o deberes, pues lo que decida impactará seguramente en el proceso de percepción afectiva de esas indemnizaciones. Este criterio es aplicable aún frente a la clara normativa del art. 1 y 2 del nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación.

La fijación de un monto alto en una franquicia impuesta como obligatoria para vehículos afectados al transporte público obsta a la pronta percepción de la indemnización por daños personales de los usuarios de ese servicio, quienes, pese a tener la protección del art. 42 C.N. y de la ley 24.240, frente al accionar dañoso de la empresa ven dificultada la percepción de esas sumas por parte de las aseguradoras, lo cual genera por sí mismo un perjuicio concreto a la víctima, desde que ambos condenados no han abonado ni ofrecido abonar las sumas debidas.

Cabe recordar que el acceso a la justicia es un concepto más amplio que el acceso a la jurisdicción, porque aquella noción condensa un conjunto de instituciones, principios procesales y garantías jurídicas, así como directrices político-sociales, en cuya virtud el Estado debe ofrecer y realizar la tutela jurisdiccional de los derechos de los justiciables, en las mejores condiciones posibles de acceso económico y de inteligibilidad cultural, de modo tal que dicha tutela no resulte retórica sino práctica (conf. Petracchi, Enrique S. en “Acceso a la justicia”, LL, sup. act. 27/05/2004).

Por esta razón entiendo que la franquicia vigente importa un escollo real, un obstáculo jurídico o normativo para las víctimas y/o deudos en la realización del valor justicia, y corresponde precisamente a los jueces garantizar la tutela jurisdiccional de los derechos de los justiciables.

Por otra parte, si bien la ley de seguros –que entró en vigor en 1968– expresa en el tercer párrafo del artículo mencionado que la sentencia será ejecutable contra el asegurado “en la medida del seguro”, debe considerarse que posteriormente se sancionó la ley de tránsito 24.449 –que comenzó a regir en el año 1995– en cuyo artículo 68 dice expresamente que todo automotor “debe estar cubierto por seguro… que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no”. Esta norma legal posterior, no impone límite en el seguro para responder a terceros, sean o no transportados, dando a entender que el seguro debe cubrir la totalidad de esos daños. Consecuentemente, ésta es la “medida del seguro” mínimo y obligatorio que impuso la ley de tránsito a tal actividad.

Por tal razón, las aseguradoras deben responder frente a los terceros en estos supuestos y en esta medida de cobertura de todos los daños a terceros –transportados o no– por así expresarlo el art. 68 de la ley de tránsito (conf. voto en disidencia en los autos “V A c/ Villa Galicia – San José S.R.L. s/daños y perjuicios”, exp. no 66.285 y “C M c/ D D s/daños y perjuicios”, exp. no 66.347).

A ello cabe agregar lo expresado por mi ex colega Dr. Liberman en sus aclaraciones al votar en los autos “Co c/ Expeso s/ daños y perjuicios”, expte. no 65.088 (41.233/02), en cuanto a que el efecto relativo de los contratos no es una defensa que permita dañar con inmunidad a terceros. Los contratos pueden afectar indirectamente a otros, con una tendencia a no asumir las externalidades negativas. Es entonces el Estado el que regula esas externalidades poniendo límites más o menos extensos al programa contractual (conf. Lorenzetti, Ricardo L., “Las normas fundamentales de Derecho privado”, Rubinzal-Culzoni Editores, 1995, pág. 464).

Las empresas de seguros, al generar con su actividad empresaria una cadena de comercialización del servicio público del autotransporte, han contribuido a la generación de una actividad de riesgo, con las inherentes responsabilidades que surgen del art. 42 de la Constitución nacional, y 40 de la ley 24.240.

Desde otra óptica centrada en la empresa de transporte, los preceptos tuitivos del sistema de defensa del consumidor abarcan no sólo al que paga un bien o servicio, sino a todo aquél que se sirve de él (Lorenzetti, “Consumidores”, Rubinzal-Culzoni, 2003, pág. 107), de modo que la responsabilidad solidaria del art. 40 de la ley 24.240 se expande como principio general, porque así lo impone la realidad y la necesidad de protección. La interpretación debe hacerse en forma amplia, extensiva a otros supuestos no previstos (conf. Farina, “Defensa del consumidor y del usuario”, Astrea, 2004, pág. 1 y 28, pár. 20). El art. 40 no es una norma excepcional, acotada, susceptible de interpretaciones restrictivas. Por el contrario, la responsabilidad indistinta de todo aquél que integra una cadena de comercialización es un principio general del Derecho, favorable a cualquier dañado, sea o no consumidor.

Además, el art. 118 de la ley de seguros ha sido implícitamente modificado en su alcance por la posterior ley 24.449, teniendo en cuenta que el art. 68 de ésta establece la obligatoriedad de contar con seguro de responsabilidad civil sin franquicia para las víctimas, sean transportadas o no en el transporte público de pasajeros y en especial si –como en autos– hay daños personales. Los daños producidos ilegítimamente por el asegurado son la causa de la obligación de abonar de la aseguradora, y los límites al interés asegurable deben ser razonables paras merecer respeto. Pese a encontrarse cuestionadas desde hace muchísimo tiempo, las aseguradoras –en estos autos como en otros muchos no han intentado siquiera probar su irresponsabilidad actual, fundándose sólo en la existencia de la norma de la Superintendencia de Seguros.

Deseo nuevamente citar aquí a mi ex colega Dr. Liberman en su voto en autos “S. S. c/ Duvi Sociedad Anónima y otros s/ daños y perjuicios” (expte. nº 94.924/07) de esta Sala, cuando expresa que el seguro de responsabilidad nace en forma voluntaria (ver Morandi, op. cit., pág. 385), y su finalidad es, también por principio, mantener indemne el patrimonio del asegurado. Pero cuando leyes generales de orden público, como son las de tránsito, hacen obligatorio tomar un seguro de responsabilidad civil, el tomador lo hace tanto para cumplir la ley cuanto mantener indemne su patrimonio. O sea que contratar seguro deja de ser un acto jurídico en el solo interés de los contratantes, se convierte en un contrato en interés de la comunidad, en el que está en juego el orden público. Beneficiario deja de ser exclusivamente quien podría ver agredidos sus bienes económicos. Básicamente pasa a ser beneficiario la potencial víctima, el sujeto pasivo del daño, a quien la ley ha tenido en mira al compeler la contratación de seguro.

También dice que en ese andarivel Sobrino entiende que son consumidores de seguro tanto el asegurado cuanto el damnificado (Sobrino, Waldo A. R., “Seguros y Responsabilidad Civil”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003, pág. 25, con cita de Caballero Sánchez, y pág. 31; ver nota 41 en que cita al mismo). Y afirma que "la télesis de la ley es muy clara: si el seguro es obligatorio, ello implica que se quiere proteger a la víctima" (op. cit., pág. 35) de modo que se va aceptando cada vez con más generalidad que el seguro obligatorio cumple una importante función social, es un mecanismo de protección social para garantizar alternativas de reparación (conf. Halperin, Isaac: Prólogo a la primera edición, en Halperin – Barbato, “Seguros…”, ed. Lexis Nexis, 3a. ed. act., 2001, pág. XII; Morandi, “Estudios…”, cit., pág. 386 y sig.; Trigo Represas, L.L. 2007-B, 995, y citas en nota 30; Pagés Lloveras, L.L. 2004-E, 1459 y citas de Gabriel Stiglitz y Echevesti, y Ghersi en nota 21).

Coincido con mi ex colega cuando expresa en dicho voto que la resolución 25429 –y sucesivas equivalentes– es inconstitucional formal y genéticamente, y por sustancia (conf. Rubén Stiglitz, L.L. 2004-F, 1214; Stiglitz y Compiani, L.L. 2005-E, 1322; J.A. 2006-III-1028; Frick Rotela y García Villalonga; L.L. 2005-E, 929). La contratación de seguro ya era obligatoria para el transporte automotor desde la ley 12.346; siguió siéndolo –con mayor generalidad– a partir del decreto 692/92, exigencia mantenida en la ley 24.449. Pero fue derogada en los hechos, para casi todo el espectro de accidentes de tránsito, por esta mera resolución.

En el caso concreto, ponderando que la póliza asegurativa fue emitida el 26/01/19 –conforme surge de la documentación adjunta en la contestación de demanda, fs. 74–, resulta de aplicación la Resolución 39.927/16 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, obligatoria para todos los seguros de trasporte público de pasajeros a partir del 1/09/2016 (conf. Resolución 40.006/16 de la SSN), y en particular su anexo II, cláusula 2º RC- TP 3.1, que establece categóricamente que “en todo reclamo de terceros, la Aseguradora asumirá el pago de la indemnización y el asegurado le reembolsará el importe del Descubierto Obligatorio a su cargo dentro de los DIEZ (10) días de efectuado el pago”. Esta disposición, como es evidente, resulta en un todo incompatible con la pretensión recursiva de la compañía de seguros, al haberse modificado sustancialmente el concepto y el funcionamiento de la franquicia, lo que calificada doctrina ha descripto como el cambio más trascendente que trajo la nueva reglamentación de esta materia (conf. María Laura Estigarribia Bieber y Verónica María Laura Glibota Landriel, “¿Constituyen conductas abusivas las limitaciones de cobertura y cláusulas de franquicias en los seguros?”, elDial.com, 16/7/2021, cita online: el Dial DC2E4D).

A su vez, comparto el criterio sostenido por mi distinguida colega, la Dra. Iturbide, en cuanto a que la solución no cambiaría aun cuando no se considerase a la persona damnificada como consumidora o usuaria –y, por consiguiente, no se aplicara a la cuestión la Ley de Defensa del Consumidor–, como así tampoco si se juzgase la responsabilidad de la empresa aseguradora como concurrente en lugar de solidaria. Ello es así, ya que tanto en un supuesto como en el otro, la víctima puede reclamar la reparación en su totalidad a cualquiera de los codeudores, sin perjuicio de las acciones de regreso con las que estos últimos pudieran contar entre sí en cada caso.

Por todas estas consideraciones entiendo que deben rechazarse los agravios vertidos por la citada en garantía y confirmar lo decidido por la jueza interviniente, declarando la inoponibilidad de la franquicia frente a la víctima.

Ponderando la forma en que ha sido resuelto el presente, y lo solicitado por la empresa demandada en sus agravios, la compañía de seguros deberá responder por el total de las sumas adeudadas, sin perjuicio de las acciones de reembolso que pudieran existir contra su asegurado.

VII.- En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) modificar parcialmente la sentencia, elevando la partida indemnizatoria de la actora por la incapacidad psicofísica sobreviniente –comprensiva en el daño físico, psíquico, estético, y tratamiento de crioterapia y kinesiológico pasad– a la suma de … pesos ($ …) a valores de la sentencia apelada; 2) elevar la partida por daño moral de la actora a la suma de … pesos ($ …), a valores de la sentencia apelada; 3) imponer intereses conforme lo expuesto en el punto V de la presente; 4) confirmar la sentencia en todo lo demás que decidió y fue materia de agravios; y 5) las costas de la alzada se imponen a la demandada y su aseguradora, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68, 69 CPCC).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido.

Se hace saber que la vocalía nº 34 se encuentra vacante.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) modificar parcialmente la sentencia, elevando la partida indemnizatoria de la actora por la incapacidad psicofísica sobreviniente –comprensiva en el daño físico, psíquico, estético, y tratamiento de crioterapia y kinesiológico pasado– a la suma de … pesos ($ …) a valores de la sentencia apelada; 2) elevar la partida por daño moral de la actora a la suma de … pesos ($ …), a valores de la sentencia apelada; 3) imponer intereses conforme lo expuesto en el punto V de la presente; 4) confirmar la sentencia en todo lo demás que decidió y fue materia de agravios; y 5) las costas de la alzada se imponen a la demandada y su aseguradora, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68, 69 CPCC).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Téngase presente la regulación de honorarios en esta instancia para una vez que sean fijados los correspondientes en grado.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela Alejandra Iturbide (Sec.: Manuel Javier Pereira).

C., S. A. c. H., P. M. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 15 de mayo de dos mil veintitrés, encontrándose reunidos en Acuerdo las Señoras Juezas de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “C., S. A. c/ H., P. M. s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo, la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el día 3/02/23, apeló la parte actora en virtud de los agravios vertidos el día 13/03/23, cuyo traslado fue contestado en fecha 23/03/23; y el demandado, en virtud de los agravios vertidos el 12/03/23, replicados el día 28/03/23.

II. En la instancia anterior se hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por S. A. C. contra P. M. H., por la suma de $880.389, con más intereses y costas del juicio.

Según lo expresado en la demanda, la actora se desem­peñaba como despachante auxiliar en Health Services Argentina S.A. desde abril del año 2016; y en mayo de 2017, el demandado comenzó a acosarla con diversas acciones; entre ellas pasarle cerca, tocarle la oreja y sentarse en su silla, invitándola a que ella lo hiciera sobre él. Pero, sobre todo la accionante destacó dos hechos particulares. Uno de ellos ocurrido en el mes de septiembre de 2017, cuando H. la encerró en la cocina de la oficina, la tomó de la cintura e intentó besarla en la boca, sin su consentimiento. El otro sucedió en la mañana del 31 de octubre de 2017, cuando el demandado la saludó con un beso en la boca, también sin su consentimiento. La actora manifestó haber informado esta circunstancia a G. S., supervisora de Health Services Argentina S.A.

El día 1 de noviembre de 2017 se contactó con la jefa del sector en el que H. prestaba tareas, y el 3 de noviembre de 2017 el Departamento de Recursos Humanos procedió a tomar declaración de los hechos a cinco compañeras de trabajo. Agregó que ese día mantuvo una reunión con P. M. d. O. –jefe general de la empresa– y que éste le solicitó que no realizara la denuncia ante el sindicato, expresando que se haría cargo de la situación con el objetivo de no impedir o dificultar el ascenso del demandado, que estaba proyectado en forma previa a estos acontecimientos. Tras ello, ascendieron a H. y lo trasladaron a otra sede de la empresa.

Al contestar demanda, el Sr. H. manifestó que trabajaba desde el año 1996 en la firma Emergencias SA (International Health Services Argentina SA), y que su conducta es intachable. Que nunca tuvo faltas, ni sanciones y que actualmente se desempeña como despachador “B”. Relató que la Sra. C. ingresó a la empresa en el año 2016, en el área “central de contacto – sector despacho”, y en que en aquella época él colaboraba con la capacitación inicial de los ingresantes, entre las cuales se encontraba la actora.

Agregó que, desde el año 2016 hasta mayo de 2017 su hermana le prestaba un automóvil para ir a trabajar y que siempre transportaba compañeros de trabajo, entre los cuales se encontraba C., quien al finalizar la jornada laboral lo esperaba al lado del automóvil para que la acercara de vuelta a su domicilio. Señaló que muchas mañanas le pedía que la pasara a buscar para llevarla al trabajo, pero que C. no refirió nada respecto a su conducta durante los viajes, ni denunció situaciones de acoso fuera del ámbito laboral. Expresó que la rutina laboral dentro de la empresa lo llevó a relacionarse con C. por más de un año, período durante el cual nunca tuvieron alguna discusión ni altercado, hasta que un día debió llamarle la atención por cuanto ella y otra compañera hacían comentarios en voz elevado, molestando al resto de los presentes. Dice que les pidió que bajaran la voz, y que C. se molestó respondiendo con gritos e insultos, motivo por el cual él informó esa situación a la supervisora (A. A.).

Aclaró que tras ese episodio trabajaron un tiempo más en el área sin problema alguno. Afirmó que el acoso laboral no existió y que, luego de la denuncia realizada por la actora, sus compañeros le expresaron que C. era fabuladora y que siempre hablaba con doble sentido. Manifestó que la actora pretendió fabricar un acoso laboral creyendo que él tenía un cargo de supervisor que nunca tuvo, para invocar una causa de despido indirecto y así cobrar una indemnización.

Destacó que la actora no haya denunciado su conducta mientras viajaban en el automóvil o cualquier otra conducta fuera del trabajo.

III. El juez de grado consideró configurada una situación de violencia de orden sexual (art. 4 ley 26.485) e hizo lugar parcialmente a la demanda por la suma de $80.000 en concepto de incapacidad psíquica sobreviniente y $800.389 por daño moral. Ambas partidas fijadas a valores “actuales”.

La parte actora se agravió respecto de los montos establecidos en concepto de incapacidad psíquica sobreviniente y daño moral; y por el rechazo de lo reclamado en concepto de gastos farmacéuticos.

Los agravios vertidos en esta instancia por el demandado atañen a la atribución de responsabilidad, la admisión de las partidas indemnizatorias otorgadas y los montos de condena.

IV. Por una cuestión de orden metodológico, analizaré en primer término las quejas vinculadas a la responsabilidad introducida por las accionadas.

Atento a las críticas planteadas por las partes debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

En el caso, tendré en cuenta la normativa vigente al momento en que sucedieron los hechos para analizar la responsabilidad y sus efectos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CC y C; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni).

Y debe recordarse que, aunque al interponer la demanda la parte actora no haya invocado expresamente la aplicación de la ley 26.485, encuentro acertada la aplicación de esa ley por parte del juez interviniente. Nada impide que el juez emplace la cuestión conforme a derecho, en virtud del principio “iura novit curia”, cuando –como en el caso– el encuadre normativo no altera la “causa petendi” (conf. Chiovenda, G. “Principios del derecho procesal civil”, Revista de derecho privado, Madrid 1922, t. 1, pág. 328; Morello, A. M. “Responsabilidad aquiliana o contractual”, J.A. V-122; Palacio, L. E. “La estimación provisoria de los daños y perjuicios en la demanda”, J.A. 1959-IV-163; CNCiv., esta Sala, ED. 78-422, fallo 23.095 in re “Costa de Starevich c/ MCBA”; íd., Sala C, LA LEY, 133-850; citado en Cám. Nac. de Apelaciones en lo Civil, sala A, “Martino, Gabriela Cristina y otro c. Braido, Ana Elena”, del 28/12/2007).

En efecto, aunque la actora promovió la acción imputando “hostigamiento” al accionado, la conducta atribuida se encuentra comprendida en la legislación citada y aplicada por el magistrado.

Hay “violencia laboral” si se observa un comportamiento hostil o degradante en el entorno laboral, susceptible de ocasionar daños (físicos, psíquicos, morales) al trabajador o trabajadora al cual están dirigidos. Incluye tanto la agresión física (violencia física), como el acoso psicológico o moral (mobbing), el ambiente laboral hostil (violencia ambiental), el acoso por razón de género y el acoso sexual, en sus distintas expresiones o manifestaciones (Castagnino, Laura Cristina, en Marisa Herrera – Silvia E. Fernández – Natalia de la Torres –Dras. Grales–, Carolina A. Videtta –Coord. Gral.–, “Tratado de Géneros, Derechos y Justicia. Derecho del Trabajo”, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, año 2022, pág. 225).

La violencia laboral no sólo involucra derechos y obligaciones de índole laboral (la igualdad de oportunidades en el empleo, el deber de seguridad personal, el derecho a un ambiente sano de trabajo) sino que transgrede elementales principios y garantías de raigambre constitucional (la dignidad del ser humano, el derecho a la salud, al honor, a la igualdad, la libertad, la intimidad, garantizados por la Constitución Nacional y diversos pactos y tratados internacionales de jerarquía constitucional –Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, entre otros– art. 75, inc. 22, CN); se trata pues, de la afectación de Derechos fundamentales de la persona (en tanto tal) en el tiempo o lugar de trabajo, por lo que procede la reparación autónoma de los daños y perjuicios ocasionados (op. cit. pág. 226).

La ley 26.485, que encuentra sustento en pactos internacionales de derechos humanos, como la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) o la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, “Convención de Belém do Pará” (art. 75, inc. 22 CN), tiene por objeto “promover y garantizar”: la eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida; el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia; las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, entre otros objetivos (art. 2º).

El artículo 4º de la ley define a la “violencia contra las mujeres” como “toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal”. Entre los tipos comprendidos, el artículo 5º alude a la violencia física, psicológica, sexual, económica y simbólica. Y el artículo 6º, inciso c, define a la “violencia laboral contra las mujeres” como “aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo”. Incluye la discriminación en materia de remuneración y “el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral”. La persona damnificada no sólo tiene derecho a la tutela judicial pronta y efectiva (gratuidad de las actuaciones, asistencia jurídica, derecho a ser oída, protección judicial urgente y preventiva, amplitud probatoria, entre otros, arts. 61 y ss.); sino además “podrá reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios, según las normas comunes que rigen en la materia” (art. 34, ley citada) (op. cit. págs. 227 y 228).

Puntualmente en lo que atañe al caso en concreto que nos ocupa, viene al caso transcribir un pasaje más de la obra citada precedentemente:

Acoso sexual es todo comportamiento (físico, verbal o de otra índole) de carácter sexual, no consentido por la persona a quien está dirigido, que atenta contra su libertad personal, dignidad, salud, intimidad, entre otros derechos esenciales. Incluye desde comentarios, bromas, o insinuaciones de índole sexual, ofensivas o no deseadas, hasta roces, gestos, objetos, imágenes, presiones o asaltos sexuales. En el ámbito del trabajo, puede provenir de uno o varios superiores (vertical), de uno o varios compañeros (horizontal), e incluso ir acompañado de algún otro de acoso o violencia o abuso de poder, que coloca a la víctima en situación de inferioridad y afecta injustificadamente su derecho a un ambiente sano de trabajo y a una vida libre de violencia. El acoso sexual en el trabajo es una especie de “violencia laboral”, concretamente de “violencia laboral por razón de género”, pues afecta preponderantemente a las personas en razón de su sexo o género.

Así lo ha entendido la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) (aprobada por ley 24.632) que incluye el “acoso sexual en el lugar de trabajo” como forma de “violencia contra la mujer” (art. 2º). También la Recomendación General Nº 19 de la CEDAW (Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer) del 29 de enero de 1992, que sostiene que la igualdad en el empleo puede verse seriamente perjudicada cuando se somete a las mujeres a violencia dirigida concretamente a ellas, por su condición de tales, por ejemplo “el hostigamiento sexual en el lugar de trabajo”. En igual sentido se expidieron la Comunidad Europea y la Organización Internacional del Trabajo, la que en diversos informes calificó el acoso sexual como “una forma de discriminación por motivo de sexo” y como “violencia de género” (art. 1.1.b, Convenio 190) (op. cit. págs. 228 y 229) (la negrilla me pertenece).

Las mujeres históricamente sufrieron violencia por el hecho de ser mujeres, por lo que actualmente poseen el derecho absoluto a vivir libre de todo tipo de conductas abusivas de poder, que obstaculizan, obstruyen o niegan el “normal y pleno desarrollo personal del que está sujeto a ese tipo de violencia” (CNACiv. Sala M, in re “Q. C., E. S. c/ T., B. s/ DENUNCIA POR VIOLENCIA FAMILIAR”, 15/07/22).

La citada ley 26.485 de “Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”, representa un cambio de paradigma, sostenido por toda una normativa que aborda la temática de la violencia de género desde una perspectiva más amplia de la que existía en la legislación nacional. En su art. 4º identifica y define a la violencia contra las mujeres y en su art 5º describe los diversos tipos de violencia ejercidos contra una mujer como la Física, Psicológica, sexual, Económica y Patrimonial y finalmente Política (…) En su art. 35 habilita a la parte damnificada a reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios sufridos, según las normas comunes que rigen la materia.

El Código Civil y Comercial regula el tema en los arts. 1716, 1717 y 1737 que establece que “hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva y, en el art. 1726 regula la obligación de repararlo una vez determinada la relación de causalidad con el accionar del demandado (CNACiv. Sala D, in re “P.S.S. c/ B.C.F. s/ Daños y perjuicios”, 02/09/21).

El día 3/04/18 la Sra. C efectuó una denuncia contra el Sr. H. ante la Comisaría nº 37 de esta Ciudad (ratificada el día 18/04/18), la cual luego se radicó en la Fiscalía Penal, Contravencional y de faltas nº 1 de la Ciudad de Buenos Aires. Tal denuncia fue motivada por el hecho ocurrido el día 31/10/17, aproximadamente a las 11:00 hs., cuando la denunciante se encontraba en la zona de despacho del edificio Emergencias S.A., sito en Av. San Martín …, 1er piso de esta Ciudad, y el denunciado la sorprendió en su escritorio dándole un beso en la boca, sin su consentimiento. En la denuncia la Sra. C dejó asentado que no la realizó antes porque en la empresa le solicitaron que no la formulara.

En tales actuados se agregó el informe de fecha 24/11/17, con el cual concluyó el sumario interno que se realizó en la empresa, con motivo de las manifestaciones recibidas por parte de la Sra. C. respecto del comportamiento del Sr. H.

Allí se reseñó que el día 6 de noviembre de 2017 el Sr. D. L. informó al área de Recursos Humanos que la Srta. S. C., empleada del Sector de Despacho, Gerencia Operativa, realizó una denuncia informal por ante su Supervisora G. R. S., contra un compañero de Trabajo, P. M. H. –Legajo 6684–, manifestando haber tenido que tolerar ciertas conductas incómodas por parte del Sr. P. H. y concretamente denunció el hecho ocurrido el día 31 de octubre de 2017 entre las 09:00 y 12:00 hs., cuando la denunciante, según refirió, tenía dolor de cabeza y la apoyó sobre el escritorio unos 10 minutos y, en ese momento le tocaron el hombro y sin darle tiempo a levantar la cabeza por completo, el denunciado la besó en la boca.

Dada la gravedad de las manifestaciones vertidas, se suspendió al Sr. H. desde el día 6/11/17 hasta el 24/11/17 y se le solicitó a la denunciante que realizara un descargo por escrito, el cual efectuó el día 8/11/17, donde relató lo sucedido el día 31/10/17 y destacó varias otras situaciones en que debió pedirle expresamente al denunciado detuviera su comportamiento.

Tras ello declararon algunos empleados. E. M. B. S. desconoció las situaciones denunciadas, pero manifestó que un día vio a C. llorando, y ante su pregunta le dijo que era porque P. le había contestado mal. N. M. declaró que las situaciones descriptas por S. son ciertas, dado que ella presenció varias y otras las conoce por la denunciante. “Pude ver desde abrazos y masajes (S. en su puesto de trabajo realizando sus tareas y P. cuando llegaba iba directo a ella) hasta un saludo que terminó siendo un “pico” del cual S. se quejó (ya que venía soportando diariamente estos episodios) y P. se rió, tomando la situación como una burla o un juego. P. siempre fue muy amable ya sea conmigo o con mis otras compañeras, también respetuoso, pero con S. fueron varios los momentos en que la situación era incómoda e inapropiada” (ANEXO IV).

J. M. Q. manifestó que conoce el tema a través de lo que le cuenta una amiga, que a su vez es amiga de C. “Sí puedo decir que a mi compañera la vi angustiada/enojada por lo que S. le contaba y fue ella quien le insistió para que S. cuente lo que sucedía. Mi amiga me contó que S. le dijo que P. intentó darle un beso en la boca al saludarla, que hubo situaciones en la cocina donde la quiso besar de prepo también, que la “apoyaba” en el sentido físico y también querer darle beso corriéndole la cara cuando él pasaba a saludar a todos en el sector, cuando la iba a saludar a ella la quería besar en la boca. También me contó de masajes y audios que él le mandó pero no los vi ni escuché” (ANEXO V).

Luego declaró, quien expuso que J. G. conoce los hechos a través de los dichos de una compañera de trabajo, aunque recordó en su declaración que en algunas ocasiones escuchó a S. pidiéndole a P. que por favor parara, lo que ella creía que era parte de su trato habitual (como un juego).

G. C. manifestó que presenció el hecho del día 31/10/17 y comentó algunas otras situaciones que presenció. “Comenzamos a tener más confianza, y comenzó a contarme situaciones incómodas con P., que ya no eran en tono de broma, por el contrario ya era muy incómodo para ella. Evidentemente el interés de él iba más allá de una amistad. Pasaban los días y ya era habitual escucharla que le decía “cortala P. cada vez que él la saludaba; siempre tenía algo para decirle o insinuarle. Un día me incomodó hasta a mí, y le dije irónicamente “qué te pasa P., está todo mal en tu casa con tu mujer” me respondió “está todo bien” y pasó … A fines de agosto S. me contó que estando en la cocina él ingresa y aprovechando que no había nadie más, intentó besarla por la fuerza. Anteriormente la había invitado a un lugar más “cómodo” después de la guardia. El 31/10 entre las 10 y las 12 hs. S. se sentía mal y apoyó la cabeza en el Box, él se acercó a saludarla, se agachó y la besó, ella reaccionó rápidamente, le dijo “qué haces P.” él evadió la situación, cambió de tema y se fue. S. se alteró mucho, la noté muy nerviosa y angustiada. Salió al patio, regresó peor de como se había ido, y fue cuando decidió dar fin a esta situación hablando con nuestra supervisora” (ANEXO VII).

G. C. expuso que nunca vio entre los implicados algo más que una relación de amistad. Declaró ser amiga de P. H. y que éste le contó que había sido denunciado por acoso sexual por parte de S. Manifestó que considera al demandado incapaz de “hacer algo como lo que está involucrado” (ANEXO VIII).

El sumario concluyó con el cambio de sector, puesto y de base del denunciado.

En las actuaciones penales, se informó que de la compulsa de las filmaciones aportadas por Emergencias S.A. surge quien pareciera ser el imputado (Sr. H.) entra al salón y saluda uno por uno a los empleados en sus boxes de trabajo; sin embargo al saludar a quien sería la damnificada (se deduce que es ella por cómo describió que se encontraba –recostada sobre su escritorio–) el ángulo de la cámara no llega a captar dónde el imputado efectuó el beso, si en la mejilla o en la boca.

Finalmente, citado que fue el imputado se negó a declarar y propuso la aplicación del instituto de suspensión del juicio a prueba (probation), ofreciendo ciertas pautas de conducta por el término de 10 meses, entre las cuales se encuentra la asistencia al curso de Conversaciones de Género y Cultura dictado por la Subsecretaría de Derechos Humanos; el abstenerse de tomar contacto y/o acercarse a menos de 300 metros de S. C., incluyendo el contacto por cualquier medio, exceptuando las circunstancias laborales ineludibles, donde deberá existir solo un trato cordial circunscripto a temas del trabajo. Tal propuesta fue aceptada por la Fiscalía.

Debe recordarse que, las constancias del expediente penal tienen valor probatorio pleno en el juicio civil si, como en el caso, fue ofrecido como prueba por ambas partes sin reservas (Galdós, Jorge Mario, L.L. 1993-B, 1025).

Por otra parte, el acto de solicitar la suspensión de juicio a prueba –art. 76 bis del Código Penal– no puede ser invocado por la víctima para eximirse de probar en el proceso civil los presupuestos de la obligación de reparar. No existe cosa juzgada penal con efectos en el proceso civil y por ello el juez de esta sede puede valorar el conjunto de las constancias para determinar la existencia de un ilícito civil. Es decir, el sometimiento al instituto de la probation por parte del imputado no es un indicio automático de responsabilidad civil; los tribunales civiles tienen amplia facultad para juzgar la existencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil, y el contenido de la causa penal tendrá la función de prueba documental en este proceso (CNACiv. Sala J, in re “S., A. J. c/ D. P. S., T. M. s/ daños y perjuicios”, 03/10/22).

En este orden de ideas, cabe también reseñar las declaraciones de las testigos brindadas en la órbita de este proceso civil, y que se encuentran a disposición en formato digital en el sistema informático. Ello sin perjuicio de que de tales declaraciones se desprenden hechos similares a los relatados en el marco de los actuados reseñados precedentemente.

A. A., quien se desempeñaba como supervisora del sector, relató que H. transmitía a los ingresantes los procedimientos de la empresa. Que la oficina de C. se encontraba en una de las primeras islas y se ve cuando uno ingresaba al sector despacho. Manifestó que el día del hecho no percibió nada raro en la oficina y que se enteró del problema en una fiesta, tiempo después.

G. C. declaró en un sentido similar a lo que expuso en el sumario. Manifestó que ese día estaban trabajando y S. se sentía mal, le dolía la cabeza. Ella, que se sentaba al lado, le dijo que descansara un ratito la vista y mientras tanto la cubría con los llamados telefónicos. S. se apoyó en el box, y la testigo vio que ingresó P. que fue a saludar, y cuando fue a saludarla a S, quien estaba recostada, con los ojos cerrados, se agachó y le dio un beso en la boca. “Y bueno, ella reaccionó mal, obviamente”. Preguntaba que fue por el juez si vio el hecho, respondió que “sí, estaba yo al lado”. S. en el momento le reprochó por qué lo había hecho, le agarró un ataque de nervios, pero como se puso así la testigo le digo que bajara un ratito a tomar aire. Preguntada acerca de si pudo ver otras situaciones que pudieran configurar hostigamiento, manifestó que S. le había contado que le mandaba mensajes, que un día la apretó en la cocina, que la quiso besar en la cocina. “Yo escuchaba que le decía “P. P.…cortala, cortala”; y señaló que H. le decía piropos y otras cosas, y que C. le decía “cortala, cortala”. Incluso manifestó que una vez le preguntó a P por qué actuaba así con ella, y el Sr. H. no le contestó.

C. G. A. relató que ese día S había llegado con dolor de cabeza, estaba recostada, al lado estaba C, y en ese momento P saludó a todo el mundo y se quedó atrás del lugar de S.; la agarró para atrás, “tipo” para saludarla, se quedó ahí un rato, pero no escuchó de qué hablaban. Ella estaba pendiente por el malestar de S. y porque ya le había contado algunas situaciones incómodas que habían pasado con P.; vio que no se iba del lugar y que en un momento se agachó, “eso fue todo lo que vi”. A los 5 ó 10 minutos S. le dijo de ir a fumar un cigarrillo: “amiga necesito hablar, necesito bajar a fumar un pucho”. Relató que estaba pálida, temblaba y estaba por llorar. Allí le contó que le había dado un beso en la boca, pese a que ella le estaba diciendo que no la molestara, que la dejara tranquila, que se fuera; y se puso muy mal, porque ya venía con otras situaciones de acoso por parte de él, mensajes de texto, en la cocina la encerró, le decía cosas; entonces ella le dijo “tenés que hablar, tenés que hablar”. G. B. C. declaró conocer a la Sra. C., porque trabajaban en el mismo lugar; y que no recordaba que puesto tenía H. Aclaró que no estaban con ellas en ese sector.

El juez hizo hincapié en la credibilidad de los testimonios reseñados, y que más allá de algunas discordancias intrascendentes, todas coinciden en el hecho que nos ocupa.

Debe recordarse que el juez debe apreciar la prueba testimonial según las reglas de la sana crítica y las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones de los testigos; es así, que la fuerza probatoria de un testigo está vinculada con la razón de sus dichos y, en particular, con las explicaciones que pueda dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieran (Conf. CNEspCivCom, Sala I, “A., H. c/Microómnibus Norte S.A. s/sumario”, 30/6/82).

En el caso, los dichos de las testigos contienen, no solo coherentes relatos de los hechos, sino que además, no ofrecen contradicciones de importancia y son coincidentes con las declaraciones que prestaran en sede penal y en el sumario administrativo. Todo ello, refuerza su eficacia probatoria, ya que no se advierte que con sus declaraciones quieran favorecer indebidamente la posición de la parte actora, o de la demandada.

Entiendo que las declaraciones testimoniales tomadas en autos, incorporadas en formato digital al Sistema LEX100, reseñadas anteriormente y en la sentencia de grado, acreditan y prueban el relato de la actora respecto del hecho ocurrido el día 31 de octubre de 2017, aproximadamente a las 11:00 hs.; y también a las conductas desplegadas por el demandado con anterioridad a tal episodio, que en su conjunto componen el actuar civilmente reprochable al accionado.

El hecho puntual del día 31/10/17, en todo caso, fue el desenlace de un comportamiento violento y hostigante sostenido en el tiempo, que debe analizarse indudablemente desde la perspectiva de género. Ello, sin perjuicio que la actora haya utilizado la palabra “hostigamiento”, en lugar de la expresión “acoso sexual” u “hostigamiento sexual”, pues se encuentran vinculados entre sí ineludiblemente, y es tarea del juez o jueza aplicar debidamente la norma que corresponda a los hechos narrados; en este caso, la ley 26.485 y los tratados y normativas de jerarquía constitucional, incorporados a través del art. 75 inc. 22 de la CN, referidos puntualmente al inicio de este capítulo.

Tal conducta abusiva, ultrajante para la víctima, se produjo además, en un contexto de superioridad laboral, pues el demandado era capacitador de las ingresantes a la empresa; sometiéndola a prácticas que menoscabaron la dignidad de la reclamante, generándole un daño.

Por ello, tal como lo entendió el magistrado, en función de las normas, doctrina y jurisprudencia citada, así como el principio de reparación integral aplicable al caso, corresponde hacer lugar al resarcimiento civil reclamado cuya responsabilidad se atribuye al demandado H. Así, propongo la confirmación del fallo en este aspecto.

VI. [sic] Tratada entonces la cuestión referente a la responsabilidad, me expediré a continuación sobre los diferentes rubros indemnizatorios cuestionados.

a) El juez fijó para la accionante en concepto de tratamiento psicológico la suma de ochenta mil pesos ($80.000) y rechazó el reclamo por daño psíquico. Al respecto se agraviaron la parte actora, solicitando la admisión de la partida desestimada; y el accionado, quien requirió el rechazo de todo el ítem.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, Dir.: Trigo Represas, F. – Benavente, M., Ed. La Ley, 2014, T. III, pág. 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc. 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “G., G. O.; C. P. A. y otros c/ C., E. O. s/ daños y perjuicios”, 2/9/21).

Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, debe mostrarse una modificación definitiva en la personalidad, que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste, que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad corporal y no simplemente una sintomatología que pueda aparecer como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. En consecuencia, sólo será resarcible el daño psíquico en forma independiente del moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea concordante con éste y se configure en forma permanente.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.

La perita psicóloga designada de oficio dictaminó el día 08/07/21.

Indicó que la Srta. C. refirió que a partir del incidente de marras no pudo volver a conseguir un trabajo estable en Argentina ya que debido al entorno laboral (definido por la misma como hostil) y el cambio de tareas, luego de su licencia psiquiátrica se consideró despedida, lo cual en ese momento derivó que debiera regresar con su marido a casa de su madre, dejando el departamento al cual se habían mudado solos.

En la entrevista relató todos los episodios vividos señalados por la actora en la órbita de su trabajo, en los que el demandado la hostigaba sexualmente que fueron descriptos precedentemente, mencionando que al demandado lo ascendieron y cambiaron de edificio, y que a ella los supervisores dejaron de saludarla, excepto una supervisora que se acercó a hablarle comprensivamente. Relató que desde aquel entonces comenzó a sentir ataques de ansiedad. Por ejemplo, debía bajarse antes de un colectivo porque le faltaba el aire, problemas para conciliar el sueño y ataques de pánico.

Dijo que aquella manifestó haber concurrido a unas pocas sesiones psicoterapéuticas propiciadas por la ART, que la ayudaron mucho, hasta que le dieron de baja a dicho tratamiento por razones que desconoce.

La perita concluyó que los sucesos narrados en autos han tenido para la subjetividad de la peritada, suficiente entidad para evidenciar lo que encuadra en la figura de daño psíquico, lo cual, a la luz del baremo para valorar la incapacidad psíquica de los Dres. Altube y Rinaldi, se denomina Trastorno de Ansiedad Generalizada de grado leve, que importa una incapacidad psíquica –parcial y permanente– del 8%.

Se recomendó la realización de un tratamiento psicoterapéutico de al menos 6 meses de duración, con frecuencia semanal, a un costo aproximado de $1.500 cada sesión.

Las accionadas cuestionaron el informe a través de la presentación del consultor técnico de fecha 2/08/21.

Es atinado recordar que todo cuestionamiento a la tarea pericial debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se fundó el dictamen. El juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo cual no sucede en autos. Siendo ello así, y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, entiendo que el dictamen resulta técnicamente fundado y concordante con los serios padecimientos denunciados por la actora. En consecuencia, no cabe más que aceptar las conclusiones de la experta.

De modo que acreditado el daño psíquico sufrido por el cual reclamó la accionante, sin perjuicio de las indemnizaciones fijadas para los gastos del tratamiento psicológico sugerido para evitar que el daño se agrave y para mejorar la calidad de vida de la víctima, se hará lugar a la partida.

En lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC, que brinda parámetros indiciarios, y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.

En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas psíquicas producidas, teniendo en cuenta que al momento del hecho la actora, era casada, vivía con su esposo, tenía estudios secundarios completos, y trabajaba como empleada, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, propongo fijar la partida por incapacidad psíquica sobreviniente en la suma de seiscientos mil pesos ($ 600.000) a valores de la sentencia apelada, y confirmar la establecida para tratamiento psicológico, a valores al tiempo de la pericia.

b) El juez de grado fijó la indemnización por daño moral en la suma de pesos ochocientos mil trescientos ochenta y nueve ($800.389). Sobre esto se agraviaron las partes.

Este ítem considera los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, un perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener un objeto puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

Admitidos los daños descritos precedentemente a la reclamante, se encuentra justificada la procedencia de la indemnización del daño moral. En supuestos como el de autos, en el que se atribuyen conductas de hostigamiento y acoso sexual en el ámbito laboral, generando daños permanentes y transitorios, el daño moral surge “in re ipsa”.

En este sentido, la afectación a la actora como consecuencia de los hechos analizados, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en su persona, y que deben ser resarcidas. La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultadas para computar las particularidades de cada caso.

En virtud de estos parámetros, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, así como a lo que en más o menos surge de la prueba, propongo al acuerdo confirmar la partida fijada a valores de la sentencia apelada.

c) El juez desestimó la partida reclamada en concepto de gastos médicos, farmacéuticos y de traslados. Al respecto se agravió la parte actora. Para la procedencia de esta partida no es preciso la prueba directa y exhaustiva de los mismos, sino que basta con que resulten acordes a los daños acreditados, y coherentes con los hechos denunciados. Consecuentemente en función de lo dispuesto por el art. 165 del Cód. Procesal, entiendo equitativo fijar la partida en la suma de quince mil pesos ($ 15.000) a valores de la sentencia apelada.

VI. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) modificar parcialmente la sentencia; fijar la partida para daño psíquico, en la suma de seiscientos mil pesos ($ 600.000) y confirmar la de tratamiento psicológico, ambos a valores actuales de la sentencia apelada; 2) fijar la partida para gastos médicos, farmacéuticos y de traslados, en la suma de quince mil pesos ($ 15.000) a valores de la sentencia apelada; 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; 4) Imponer las costas de alzada al accionado, que resulta sustancialmente vencido (art. 68 del Cód. Procesal).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido. La Vocalía nº 34 se encuentra vacante.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) modificar parcialmente la sentencia; fijar la partida para daño psíquico, en la suma de seiscientos mil pesos ($ 600.000) y confirmar la de tratamiento psicológico, ambos a valores actuales de la sentencia apelada; 2) fijar la partida para gastos médicos, farmacéuticos y de traslados, en la suma de quince mil pesos ($ 15.000) a valores de la sentencia apelada; 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; 4) Imponer las costas de alzada al accionado, que resulta sustancialmente vencido (art. 68 del Cód. Procesal).

Se difiere la adecuación de honorarios de primera instancia y la regulación de los correspondientes por la actuación en la alzada, para una vez que y exista liquidación definitiva aprobada.

La Vocalía nº 34 se encuentra vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide (Sec.: Manuel J. Pereira).

R., J. M. y otros c. Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. (AySA) s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 15 de mayo de dos mil veintitrés, encontrándose reunidos en Acuerdo las Señoras Juezas de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “R., J. M. y otros c/ Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. (AySA) s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2022, recurrieron los actores el 27/09/22, por los agravios del 27/12/22, contestados el 01/02/23; y la demandada el 23/09/22, por los fundamentos del 01/02/23, contestados el 24/02/23.

II. En la instancia anterior se hizo lugar a la demanda interpuesta por J. M. R., M. G. B. y M. F. R. contra Aguas y Saneamientos Argentinos S.A (AySA), con costas.

Los actores relataron que el día 17 de febrero del 2010, en el inmueble sito en la calle Manuel Bermúdez 4101/4104 (P.B, U.F 4), de la localidad de Santos Lugares, Partido de Tres de Febrero, Provincia de Buenos Aires –en la cual cohabitaban y resultaba ser de propiedad de J. M. R. y M. G. B.– comenzó a inundarse el subsuelo con agua –de color claro y sin olor–, proveniente de las cloacas, que inundaron 10 cm el dormitorio de M. F. –hija de los demandantes–.

Dijeron que el coactor J. M. R. se comunicó telefónicamente con la accionada, y le informaron que tratándose de agua de napas generadas por las intensas lluvias, estaba a cargo del actor solucionar ese problema. Por ello se puso en contacto con un representante de la empresa SIKA (Sika Argentina SAIC) –especialistas en impermeabilización, tratamiento de juntas, fisuras y reparación general– que en el mes de abril del 2010 concurrieron al domicilio y levantaron todo el piso cerámico del subsuelo para realizar el tratamiento de impermeabilización, carpeta de cemento y colocación de piso vinílico.

Sostuvieron que pese a ello el 15 de julio del 2010 se inundó nuevamente el mismo lugar, con aproximadamente 10 a 15 cm de agua y en forma más grave, por tratarse ahora de agua amarronada y con olor putrefacto. Dijo que el agua brotaba del piso del subsuelo y de las paredes, con fuerza y presión, “como si fuera una especie de canilla”. Expresaron que durante el día y la noche estuvieron sacando el agua con la ayuda de baldes. Aclararon que en los días previos a la inundación no había llovido, y que a los pocos días de ocurrido el hecho, comenzó a llover y empezó a aparecer agua más limpia, lo cual demostraría que el agua amarronada provenía de las cloacas y no de las napas.

Indicaron que la Sra. M. F. R. llamó a la empresa demandada –reclamo nº 229415– informándosele que en 48 hs. concurrirían al domicilio, lo cual no sucedió. Dijo que luego de reiterados intentos, personal de AySA se apersonó en la casa el 19/07/10 y procedieron a destapar varias cloacas del barrio, cambiaron un caño que se encontraba en la vereda de los actores y quitaron el agua de la habitación ubicada en el subsuelo.

Señalaron que por comentarios del personal de la accionada, había vicios en el mantenimiento de las redes cloacales y cañerías que provenían de la calle, a la vez que existían inconvenientes en una cámara central ubicada a 20 cuadras de la casa.

Dijo que a los fines de “achicar el agua” debieron utilizar baldes, trapos rejilla, mojándose y realizando esfuerzos físicos a los fines de trasladarlos llenos de agua desde el subsuelo hasta la planta baja. Afirmaron que el hecho de autos ocasionó perjuicios, daños en su salud, en la propiedad, y en elementos de la casa, los cuales detallaron y por los cuales aquí reclaman.

La Jueza en su sentencia sostuvo que se encuentra a cargo de la empresa demandada el mantenimiento, conservación y reposición de las cañerías que conforman la red cloacal, en función de lo normado por el art. 10 de la ley 26.221. Además, entendió que existe prueba suficiente para atribuir a la accionada –sea por acción u omisión de sus dependientes– la responsabilidad en la inundación producida en el subsuelo del inmueble, dado que no acreditó eximente alguno en los términos del art. 1113 del Código Civil por el cual no debía indemnizar.

Los coactores cuestionaron los montos fijados por daño material, moral; y daño psicológico del Sr. J. M. R.. Además, se agraviaron y requirieron la admisión del rubro para adquisición de mobiliario; gastos de vestimenta de la Sra. M. F. R.; y el tratamiento psicológico futuro de J. M. R.

La empresa demandada apeló la responsabilidad que se le atribuye. Sostuvo que no existe en autos prueba suficiente que demuestre los hechos como fueron relatados en la demanda; que resulta extraño que el experto afirmara que habría sido la rotura de un caño de AySA la generadora de la inundación cuando no ha podido verificar las características del líquido que habría ingresado al inmueble; y que las declaraciones testimoniales prestadas no resultan ser determinantes. Asimismo, solicitó el rechazo de los daños materiales, el daño psicológico del co-actor J. M. R.; y el daño moral.

III. En primer lugar, corresponde señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal – Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del Código Civil ya derogado.

Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

IV. Sentado ello, es preciso recordar que el artículo 377 del Código Procesal prevé que incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el Juez o Tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Ahora bien, habrá de ser en principio la parte actora, quien deba probar los hechos constitutivos de su pretensión procesal, por ser quien puso en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado y quien más interés posee en demostrar la pertinencia de su pretensión. La carga de la prueba es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no demuestre los hechos que debe probar, pierda el pleito (conf. Couture, Eduardo J. “Fundamentos del derecho procesal civil”, Depalma, pág. 242). A ello, cabe agregar lo normado por el actual art. 1735 del CCyCN que impone el principio de carga dinámica de la prueba, por el cual debe probar, quien esté en mejores condiciones de acreditar una circunstancia o un hecho.

En lo que respecta a la empresa demandada AySA S.A. y las cañerías de agua que están bajo su custodia, es dable destacar que los daños producidos por el vicio de la cosa hacen que nazca su consecuente responsabilidad (conf. art. 1113 del Código Civil). Rige también el art 42 CN, la ley 26.221, y la ley de Derechos del Consumidor 24.240 y sus modificaciones.

Asimismo, es sabido que la víctima que ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa, debe demostrar la existencia de ese riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno u otro y el perjuicio sufrido (conf. CSJN, Fallos 314:1505; ver Mayo, Jorge, “La responsabilidad civil por los daños causados por las cosas inertes”, ED 107-997; Alterini- López Cabana, “Presunciones de causalidad y responsabilidad”, La Ley 1986-E985 y sus citas). Para eximirse de esa responsabilidad, debe el dueño o guardián –en el caso, de la empresa– acreditar el hecho de la víctima o de un tercero por quien no deba responder.

V. Ahora bien, veamos los elementos probatorios que a mi juicio resultan ser relevantes.

Contamos con las declaraciones testimoniales de las Sras. R. H. Z. y N. E. E. obrantes a fs. 108/109 y 110 –respectivamente–.

La Sra. Z., al ser preguntadas por las generales de ley refirió conocer a los actores; y sobre lo ocurrido en su casa el 17/02/10 sostuvo que “se le llena el sótano de agua incolora y le comentan que son las napas, se filtró por la pared y entraba agua de afuera hacia adentro del sótano, el cual es el dormitorio de … M. F. Le consta porque la testigo se hizo presente en el lugar…”. Respecto a lo ocurrido el 15/07/10 relató que ese día se produjo la inundación del sótano; que le consta porque “lo vio, la actora le avisó y la testigo concurrió al lugar …. que el agua salía como canillitas… solo se observaba agua y había alcanzado unos 20 cm del piso aproximadamente … que solo veía más bien turbia y con mucho olor a cloaca… que estaba todo lleno de agua, se tapaban los pies, era constantemente sacar agua con baldes, trapos, etc…”. Agregó que los actores llamaron a Aysa, donde concurrieron, dijeron que el problema era ahí, rompieron la vereda, un pedazo de la calle y estuvo un tiempo abierto “AySA concurrió a desinfectar, pero el olor persistió …”.

Acto seguido, la Sra. E. expresó conocer a los actores por una relación de amistad. Sobre el evento del 17/02/10 manifestó que “comenzó a entrar agua en la habitación, M. F. tiene la habitación abajo, en una planta baja, el agua entraba por las paredes… le consta porque fue al lugar del hecho, porque la fue a ver porque es su amiga y se ven todos los días…Es ese momento los actores estaban con baldes y trapos tratando de sacar el agua, la cual era media sucia…”. En relación al hecho del 15/07/10 expresó que se volvió a inundar la habitación “pero esta vez ya era con olor a cloaca, más oscura, más sucia que la primera y más cantidad. Le consta porque lo vio porque estuvo sacando agua…”. Consultada si la empresa demandada llevó a cabo algunos arreglos dijo que “vino, cree que fue lunes porque dijeron que iban a ir el fin de semana pero no aparecieron, rompieron la vereda y la calle y quedó un montón de tiempo. Ello le consta porque para ir a trabajar pasa por el lugar y la vereda estaba toda rota…. De la calle salía agua inclusive por esa calle pasa el colectivo 105 y se hizo un pozo tremendo e inundado porque salía agua constantemente… la propiedad quedó con mucho olor, durante unos cuantos meses, cuando fueron los de AySA tuvieron que desinfectar porque era agua de cloaca…”.

La eficacia probatoria de los testigos será ponderada a la luz de la razón de sus palabras y la impresión de veracidad que trasmitan. Por ello, la amistad entre el testigo y el demandante no lo descalifica como tal, ni le resta fuerza probatoria a su declaración, máxime si no existe elemento alguno que desvirtúe sus dichos. Es que lo relevante es la concordancia entre su declaración testifical y el resto de las pruebas reunidas (conf. CNCiv., Sala B, “P, A c/ N d C s/ daños y perjuicios”, 17/10/12).

El juez debe apreciar la prueba testimonial según las reglas de la sana crítica y las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones de los testigos; esa fuerza probatoria está vinculada con la razón y sus dichos y, en particular, con las explicaciones que pueda dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieran. Así, de las declaraciones testimoniales brindadas no observo sustanciales y relevantes contradicciones en las testigos; sus dichos resultan concordantes y detallados sobres las circunstancias principales del hecho y que pudieron percibir mediante sus sentidos; el hecho que posean una relación de amistad –como claramente puede ocurrir en un caso como el de autos en donde la afectación se produce en el interior de una vivienda familiar– no invalida “per se” su declaración. Resalto que han contestado con espontaneidad, coherencia y suficiente detalle a las preguntas realizadas.

Pero sobre este tema resulta relevante el informe presentado por el perito en ingeniería civil a fs. 201/203.

Dijo el experto que, habiéndose constituido en el domicilio de la actora pudo constatar que medió ingreso de aguas servidas en la habitación del subsuelo; que las filtraciones se generaron en el sector lindante a la línea Municipal donde está ubicada la descarga cloacal domiciliaria a la cañería subsidiaria que colecta y transporta los desechos hacía los colectores o bocas de registro.

Indicó que resulta presumible que el estado de las instalaciones en cañerías subsidiarias y/o colectoras no fuera el mejor; que existe en autos una constancia que dio cuenta de una limpieza de 200 metros de colectores lo cual indica falta de mantenimiento de la red que puede redundar en situaciones como las acaecidas. Refirió que a consecuencia de los trabajos efectuados por la accionada en la vivienda se instaló en la vereda una boca de acceso, la cual sirve para tener un control del nivel de obstrucción que pudiere existir en la red exterior. Afirmó que AySA resulta ser responsable de la red cloacal por fuera de la línea Municipal, pero no de la red pluvial; pero sostiene que esta última no tuvo vinculación con los hechos invocados.

El perito informó que los motivos que ocasionaron la inundación se encuentran en la obstrucción de las cañerías subsidiarias que colectan los líquidos cloacales de la red domiciliaria, lo cual provocó una acumulación en el empalme de ambas redes, cuyo excedente filtró hacia el interior de la vivienda por el subsuelo. Sostuvo que las medidas que debieron haberse adoptado a los fines de evitarlo, consistían en una periódica y adecuada inspección de las redes para detectar pérdidas y obstrucciones; habiéndose instalado en forma tardía la boca de acceso en la vereda. Por último, manifestó que no existen constancias de controles ni verificaciones por parte de la empresa con anterioridad.

La demandada impugnó el informe pericial a fs. 206/208 al sostener que carece de fundamentos y aportes técnicos, sin ningún sustento fáctico o documental.

El perito contestó fundadamente el planteo a fs. 210/212 y sostuvo que incluso consultó en AySA llamando al servicio de Auto Consulta, Servicio Técnico de Aguas y Saneamientos (número 6333-2482) donde incluyó un pedido de informes acerca del reclamo número 229415; dijo que de dicha consulta no surgió más que lo relatado “Que a raíz de una filtración de líquido cloacal en el sótano de la vivienda se referencia, se procedió a una destapación en el colector a nivel cuadra. Que el 19/07/10 se acudió a la limpieza del colector y desinfección del sótano, y el 23 por la mañana a efectuar los trabajos en la vereda”. Aclaró que resulta interesante mencionar el concepto “nivel cuadra” –no indicado en el informe– lo cual implica un trabajo más profundo, con un equipo desobstructor de potencia tal que puede despejar un caño colector, y que afecta o podría afectar a más vecinos. Ello demuestra que se trató de un problema general de la cuadra. Afirmó que no existe ninguna constancia que indique afectación por inundación o afectación de “napas” freáticas, y que no hubiera sido posible la habitabilidad del dormitorio afectado si el mismo hubiera estado expuesto a ellas. Que los efectos observados en el sótano se corresponden con el bajo escalera, justo debajo de la cañería subsidiaria reparada por AySA, y son de índole localizado, coincidentes con el avance del líquido cloacal en forma aleatoria.

A mi juicio con estos elementos probatorios ha quedado plenamente demostrado el origen de las filtraciones existentes en el inmueble de la calle Manuel Bermúdez …, P.B., unidad funcional 4. El auxiliar designado de oficio ha sido sumamente claro –luego de constatar el lugar en el hogar de los actores y verificar el número de siniestro 229415– que los motivos que ocasionaron la inundación han sido consecuencia directa de la obstrucción de las cañerías subsidiarias que colectan los líquidos cloacales de la red domiciliaria, lo cual provocó una acumulación en el empalme de ambas redes, y cuyo excedente filtró hacia el interior de la vivienda por el subsuelo.

A su vez, esta circunstancia resulta concordante con los dichos de los testigos al indicar que en el momento en que se encontraban en el inmueble de los actores pudieron observar cómo ingresaba agua, y con fuerte olor a cloaca.

Por su parte el ingeniero fue contundente al señalar los efectos del hecho en el sótano y en el bajo escalera, justo debajo de la cañería subsidiaria reparada por AySA; los daños son de índole localizado, coincidentes con el avance del líquido cloacal en forma aleatoria, y que no existe constancia alguna que indique que el origen fuera por afectación de napas freáticas, lo cual, no hubiera hecho posible la habitabilidad en el dormitorio afectado.

En ese sentido, la obstrucción de las cañerías subsidiarias que colectaban los líquidos cloacales de la red domiciliaria se debió a la falta de una periódica y adecuada inspección de las redes por parte de la empresa demandada, circunstancia que es de su exclusiva responsabilidad. El incumplimiento por parte de la empresa prestadora del servicio público, es apto por sí mismo, y sin necesidad de otra concausa, para ocasionar el daño efectivamente verificado en el domicilio de los actores. Por otra parte, los accionados no pudieron demostrar que las filtraciones en domicilio tuvieran un origen distinto, ni que mediara algún eximente de responsabilidad.

Resulta innegable el carácter de servicio público que reviste el cuidado, mantenimiento, conservación y reposición de las cañerías que conforman la red a cargo de AySA; en razón de ello, la empresa prestadora del servicio tiene la obligación de supervisar las instalaciones que utiliza para desarrollar su actividad, y debe vigilar las condiciones en que aquel se presta la misma, para evitar eventuales consecuencias dañosas. De esta forma, esa “guarda pública” implica la obligación de reparar todos los perjuicios derivados de ella. No cabe duda que en la especie nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva por el riesgo de la cosa (conf. CNCiv., Sala C, “Cons. de Prop. Wenceslao Villafañe 1420 CABA c/ Agua y Saneamientos Argentinos S.A. s/ Daños y perjuicios”, del 9/10/2019).

La ley 26.221, en su ARTÍCULO 10º –COBERTURA DE SERVICIOS– claramente establece la Obligatoriedad de la Prestación del Servicio, respecto a que “La Concesionaria debe extender, mantener y renovar las redes externas, conectarlas y prestar los servicios de agua potable y desagües cloacales para uso común en las condiciones establecidas en este Marco Regulatorio, el Contrato de Concesión y planes aprobados, a todo inmueble sea residencial o no, comprendido dentro de las Áreas Servidas o de Expansión”, a su vez, el ARTÍCULO 11º – RENOVACIÓN Y/O REHABILITACIÓN– dispone que “La Concesionaria debe, como parte integrante del Plan de Acción del Servicio que se apruebe, proceder a la renovación y/o rehabilitación de las redes de distribución de agua potable y de desagües cloacales que no permitan la eficiente prestación del servicio”. Se encuentra fuera de toda discusión las obligaciones que se encuentran en cabeza de la demandada como prestadora del servicio público de agua potable respecto a la extensión, renovación, mantenimiento de las redes externas de agua potable y desagües cloacales.

Asimismo, entiendo que el contrato de servicios que unió a las partes se encuentra enmarcado en una relación netamente de consumo y, por ende, alcanzado por la regulación de la ley 24.240, resultando aplicables, en consecuencia, las disposiciones de dicha normativa y las pautas jurisprudenciales elaboradas en torno a ella.

Es así que entre AySA y los actores medió una relación de consumo (art. 3 de la ley 24.240) que hace aplicable el estatuto del consumidor aun cuando no haya sido invocado por la demandante (art. 42 de la Constitución Nacional). Se ha dicho que la construcción contextual o relacional queda expresada claramente en nuestro Derecho positivo, el cual declara que la protección se dispensa en el ámbito de la relación de consumo, como lo demuestran las normas constitucionales e infra constitucionales dedicadas a ella, entre las cuales sobresale el art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto afirma que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad, e intereses económicos; a un información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a la condición de trato equitativo y digno”. (conf. Gabriel Stiglitz y Carlos A. Hernández, “Tratado de Derecho del Consumidor”; Tomo I; Parte General, Relaciones de Consumo, Prácticas Comercial; página. 384).

Por otra parte, en materia probatoria, la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor por la ley 26.361 establece en su art. 53, que los proveedores de servicios tienen la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. (conf. Picasso – Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor, Anotada y Comentada, La Ley, Tomo I, página 664 y ss).

La normativa aludida, impone al proveedor del servicio un deber específico de colaboración, que emana del principio protectorio aplicado a las demandas promovidas por consumidores o usuarios, toda vez que por la dinámica propia de este tipo de causas, será el proveedor quien tenga en su poder gran parte de los elementos que permiten definir la solución en esta clase de litigios (conf., Chómer, Héctor O. y Sícoli, Jorge S., dir., Legislación usual comentada: Derecho comercial, La Ley, 2015, t. IV, p. 815).

Sobre ello, entiendo que no se han agregado elemento de convicción alguno que desacredite la versión de los hechos que han narrado los actores; la accionada sólo se limitó a negar la existencia del siniestro sin aportar elementos de prueba que afirmen su postura, mientras que en función del principio de carga dinámica de la prueba consagrado en el art. 1735 del CCCN, era la demandada quien debió probar tales circunstancias, por estar en mejores condiciones para hacerlo.

Así, en base a los elementos descriptos, y atento a que no obra acreditado eximente alguno que rompa el nexo causal y por el cual la accionada no deba responder, es que considero que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada en cuanto a la responsabilidad se refiere (conf. art. 1113 y conc. Cód. Civil; ley 24.240 –reformada por la ley 26.361–; y 26.221 y conc.).

VI. Resuelta la responsabilidad de la empresa accionada, analizaré a continuación los agravios vertidos respecto a los ítems indemnizatorios apelados.

a) La Jueza de grado fijó, en concepto de daños materiales, la suma de veintitrés mil quinientos pesos ($ 23.500). A su vez rechazó la partida por adquisición de mobiliario al entender que no fue debidamente acreditado.

Los actores se agraviaron en cuanto a la suma fijada y solicitaron su elevación; apelaron el rechazo del ítem indicados; sostuvieron que la prueba informativa dirigida a Falabella fue desestimada por el anterior magistrado y que, sin embargo, debe considerarse que en toda casa donde vive una familia existen muebles, y que al ser invadida por el agua sufren un deterioro.

La accionada, solicitó el rechazo de la partida. Ahora bien, los actores solicitaron en su escrito de inicio, la indemnización por lo siguiente: $ 6.000 por provisión de materiales y mano de obra del trabajo de reconstrucción del piso deteriorado por las filtraciones de agua e impermeabilización de superficie; $ 1.326 por gastos en el revestimiento del piso; $ 1.200 por deterioro en la instalación eléctrica; $ 14.970 por colocación de cerámicas con mortero impermeabilizante, pintura látex, junta de poliuretano; y $ 7.917 por daños en los muebles y objetos dañados (placard de 4 puertas dallas tabaco (2) $ 3.180; cama novo wengué $1.990; cómoda 5 cajones $ 999; comoda mat $ 699; mesa de computación $ 799; y dib alfombra $ 250).

A fs. 46 se encuentra agregada copia de la Factura Nº 00002 – 00009006 expedida por SIKA el 23/04/10 por una suma de $ 6.000 –insumos y trabajos de impermeabilización de subsuelo–; a fs. 47 obra copia de la constancia de trabajo emitida el 4/09/10 por la empresa SIKA; a fs. 48 se encuentra copia de la cotización de materiales y trabajo –levantar cerámicas, limpieza, reparación de fisuras, impermeabilización con membranas, colocación de cerámicas, pintura látex– expedida por SIKA el 4/09/10 por la suma de $ 14.970; a fs. 49 fue agregado copia de ticket expedido por la firma Cencosud S.A el 23/05/10 por un monto de $ 1.329; y a fs. 50 copia de un presupuesto de compra de mobiliario en Falabella –placard, cama, cómoda, mesa de computación y alfombra–, expedido el 8/09/10 por la suma de $ 7.917. El Magistrado actuante en la audiencia preliminar, sólo admitió la prueba informativa dirigida a Cencosud S.A, que fue debidamente producida por los actores a fs. 299.

El perito de oficio en su informe indicó que “los costos mencionados en la demanda son razonables a la fecha de cotización” (ver punto pericial “o” de fs. 203). Ello no mereció, en lo particular, cuestionamiento de ninguna de las partes.

Ahora, si bien el perito ingeniero no se expidió en forma directa en relación a las reparaciones que los actores realizaron en la propiedad, la testigo Z. indicó –al ser preguntada sobre las reparaciones– que “los actores lo hicieron arreglar… aclara que el piso lo levantó todo, pero no recuerda de que material era el piso…”; y la declarante E. señaló que “la propiedad quedó con mucho olor, durante unos cuantos meses… las paredes quedaron marrones, se le estropearon los muebles, la cama, se le despegó el piso, el cual cree que se llama flotante…”.

En consecuencia, entiendo –a diferencia de lo expuesto por la demandada en sus agravios–, que los daños materiales sufridos en la propiedad de los actores, por el modo, forma y características de la inundación ocurrida, fueron acreditados y deben ser resarcidos, sin que deba para apartarme del monto indemnizatorio fijado por la Sra. Jueza de grado, dado que sigue lo pedido en el escrito de demanda y a las conclusiones de la pericia.

Por otra parte, entiendo que asiste razón a los actores respecto a los daños sufridos en relación a los bienes muebles de la habitación de la Sra. M. F. R., lo cual hace que los agravios sean parcialmente admitidos. Si bien la testigo E. en su declaración no pudo individualizar todos y cada uno de los bienes muebles que surgen detallados en el presupuesto de fs. 50, resultan concordantes con sus dichos en el testimonio, ya que claramente señaló que se estropearon “los muebles, la cama…”.

En consecuencia, por todo lo expuesto, y en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, propongo al acuerdo elevar la partida a la suma de treinta y cinco mil pesos ($35.000) a valores históricos.

b) La Sra. Jueza desestimó los gastos de vestimenta solicitados por la coactora M. F. R..

La coactora se agravió y solicitó la admisión del rubro. Sostuvo que resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 1744 del CCC dado que vivía en el domicilio donde ingresó el agua, ayudó a sacar el agua con baldes y trapos por largo tiempo, lo que resultó ser un indicio de que se le estropearon las prendas. Que su habitación se encontraba más expuesta.

Concuerdo con lo expuesto por la Sra. Jueza de primera instancia. Es necesario, por ello, recordar que el artículo 377 del Código Procesal prevé que incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el Juez o Tribunal no tenga el deber de conocer (conf. Couture, Eduardo J. “Fundamentos del derecho procesal civil”, Depalma, pág. 242). Los demandantes no han aportado prueba alguna sobre prendas que habrían resultado dañadas como consecuencia de la inundación, y ello no se desprende de las declaraciones testimoniales ni de las fotografías aportadas.

En consecuencia, propongo al acuerdo desestimar el agravio y confirmar el rechazo de la partida dispuesto en el fallo.

c) Como indemnización por la incapacidad la sentenciante fijó sobreviniente –daño psíquico– la suma de ochenta mil pesos ($80.000) a favor del coactor J. M. R. y lo desestimó en relación a las coactoras restantes. A su vez, rechazó la partida por tratamiento psicológico del actor.

Ello fue recurrido únicamente por el coactor J. M. R. quien solicitó la elevación de la partida y la admisión del tratamiento psicoterapéutico. En cambio, la empresa accionada requirió su rechazo.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, Dir: Trigo Represas, F. – Benavente, M., Ed. La Ley, 2014, TIII, pág 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “G, G O; C P A y otros c/ C, E O s/ daños y perjuicios”, 2/9/21).

Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, debe mostrarse una modificación definitiva en la personalidad, que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste, que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad corporal y no simplemente una sintomatología que pueda aparecer como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. En consecuencia, sólo será resarcible el daño psíquico en forma independiente del moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea concordante con este y se configure en forma permanente.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.

La perita de oficio presentó el informe pericial a fs. 161/176.

En relación al dijo coactor J. Á. R. que se presentó a la entrevista con una actitud de colaboración y predisposición, con un discurso coherente y un relato con signos de verosimilitud, descartando la existencia de fenómenos de simulación de patología psíquica. Agregó que el hecho de la litis le generó inconvenientes en su persona y familia, dado que no sabía cómo resolverlo: “El agua salía como de canillas por la pared”; afirmó que esta situación lo ha afectado en varios sentidos porque su familia se desestabilizó a causa de ello.

La experta señaló que el hecho de las actuaciones ha resultado una vivencia estresante para el Sr. R, generando frustración por las pérdidas ocasionadas, tanto a nivel económico como de tranquilidad familiar, aumentando sentimientos de impotencia, ansiedad, decepción e irritabilidad. Que han tenido para su subjetividad, suficiente entidad como para agravar rasgos de su personalidad de base y evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psíquico.

Concluyó que presenta un cuadro de Desarrollo Reactivo (2.6.5) de grado moderado, que lo hace portador de una incapacidad psíquica del 11%, conforme el Baremo para Daño neurológico y Psíquico de los Dres. Castex y Silva.

Consideró necesario la realización de un tratamiento psicoterapéutico de al menos 1 año, con una frecuencia semanal, y con un costo promedio en el ámbito privado de $ 350. Ello a fin de propender a la elaboración psíquica del trauma y evitar el posible agravamiento del cuadro.

Respecto a la coactora M. F. R. sostuvo que posee una estructura de personalidad neurótica con rasgos de ansiedad.

Consideró que los sucesos que promueven las presentes no han tenido suficiente entidad como para agravar rasgos de su personalidad de base, y que no presenta secuelas de orden psíquico.

En cuanto a la Sra. M. G. B. refirió que posee una estructura de personalidad neurótica con rasgos distímicos. Que los sucesos de autos no han tenido suficiente entidad como para agravar los rasgos de su personalidad de base.

El informe mereció el cuestionamiento de los coactores J. M. R. y M. G. B. a fs. 181/182, y de M. F. R. a fs. 183/184.

Asimismo, la empresa demandada impugnó el informe a fs. 189. La auxiliar contestó fundadamente a fs. 192 las observaciones practicadas por los demandantes, y ratificó en todo su labor.

Es atinado recordar que el juez sólo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo cual no sucede en autos. Siendo ello así, y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, no cabe más que aceptar las conclusiones de la perita, las cuales observo, se encuentran debidamente fundadas, y explicadas en detalle.

Asimismo, encuentro fundamento al agravio sostenido por el coactor R. respecto a la admisión de la indemnización para el tratamiento psíquico. Es que el daño configura un detrimento a la integridad personal de carácter permanente y el tratamiento recomendado por la auxiliar busca la elaboración psíquica del trauma y evitar el posible agravamiento del cuadro, mejorando así la calidad de vida de la víctima.

En lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos, el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC que es sólo indiciario, y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.

En consecuencia, encontrándose acreditadas la secuela psíquicas del coactor J. M. R. dado que al momento del hecho la víctima tenía aproximadamente 62 años, con estudios secundarios incompletos, casado, con dos hijas mayores, y de ocupación taxista (conforme surge del incidente sobre BLSG –exp nº 5.703/12– e informes periciales), en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, por resultar un tanto reducida propongo al acuerdo elevar la partida para el co-actor J. M. R. a la suma de pesos noventa mil ($ 90.000) a valores históricos, y admitir la correspondiente al tratamiento psicoterapéutico, fijándola en la suma de pesos sesenta y ocho mil pesos ($ 68.000) a valores del momento de la pericia.

d) En la sentencia de grado se fijó por daño moral, la suma indemnizatoria de ochenta mil pesos ($ 80.000) para el coactor J. M. R.; ochenta mil pesos ($ 80.000) para la co-actora M. G. B.; y la de setenta mil pesos ($ 70.000) para M. F. R..

Los demandantes se agraviaron como consecuencia del monto establecido. Las empresas accionadas solicitaron el rechazo del rubro.

Este ítem considera los padecimientos y angustias que lesionaron las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

Los testimonios producidos por las Sras. R. H. Z. y N. E. E. obrantes a fs. 108/109 y 110, dieron cuenta de los contratiempos y preocupaciones generadas a los actores como consecuencia de los daños sufridos en su hogar y bienes personales. A ello se suma que el informe pericial psicológico estableció que el coactor R. es portador de daño psíquico como consecuencia al hecho de autos.

Todo ello, permite dar cuenta de las lesiones y las afecciones legítimas de los demandantes, y la alteración de su modo y calidad de vida. Es así que la procedencia de esta partida resulta incuestionable, y, como bien entendió la Sra. Jueza de grado, debe ser resarcida.

Además, en casos como el de autos, acreditados los daños sufridos en la propiedad de los demandantes por acción de una inundación en el dormitorio, y los inconvenientes y molestias sufridas hasta poder solucionar el problema en el hogar con motivo de ello, sumado a los daños psíquicos permanentes y transitorios sufridos por el Sr. R., y las codemandadas, el daño moral surge evidente, pues permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en sus personas, y en los efectos negativos generados, que merecen ser resarcido. La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso.

En virtud de estos parámetros y teniendo en cuenta las repercusiones que ha tenido el hecho de autos en las personas de los actores, de carácter personal, laboral y social, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, propongo al acuerdo elevar este ítem a la suma de ochenta y cinco mil ($ 85.000) para el co-actor ; y por resultar acordes a derecho, J. M. R. confirmar las correspondientes a la co-actora M. G. B. y a M. F. R.; todos a valores históricos.

VII. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo modificar parcialmente el fallo: 1) elevar la partida para daños materiales a la suma de pesos treinta y cinco mil ($35.000) a valores históricos; 2) elevar la partida por incapacidad psíquica sobreviniente para el coactor J. M. R. a la suma de pesos noventa mil ($ 90.000) a valores históricos; y admitir la correspondiente a su tratamiento psicoterapéutico en sesenta y ocho mil pesos ($ 68.000) a valores de la pericia; 3) elevar el daño moral a la suma de ochenta y cinco mil pesos ($ 80.000) a valores históricos para el coactor J. M. R.; 4) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; y 5) Imponer las costas de la alzada a la empresa demandada, por resultar sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido.

La Vocalía Nº 34 se encuentra vacante.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) elevar la partida para daños materiales a la suma de pesos treinta y cinco mil ($35.000) a valores históricos; 2) elevar la partida por incapacidad psíquica sobreviniente para el coactor J. M. R. a la suma de pesos noventa mil ($ 90.000) a valores históricos; y admitir la correspondiente a su tratamiento psicoterapéutico en sesenta y ocho mil pesos ($ 68.000) a valores de la pericia; 3) elevar el daño moral a la suma de ochenta y cinco mil pesos ($ 80.000) a valores históricos para el coactor J. M. R.; 4) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; y 5) Imponer las costas de la alzada a la empresa demandada, por resultar sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Difiérase conocer los recursos deducidos por honorarios y los correspondientes a la alzada para cuando exista liquidación aprobada.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide (Sec.: Manuel J. Pereira).

A., P. L. c. V., É. s/daños y perjuicios – familia

En Buenos Aires, a 13 de diciembre de dos mil veintidós, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “A., P. L. c/ V., É. s/ daños y perjuicios – familia” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2022, recurrió el actor el 28/06/22, por los agravios del 12/08/22, que fueron contestados el 29/08/22.

Por considerar que el expediente se encontraba ya en condiciones de resolver en esta instancia, se llamaron Autos para Sentencia, que se encuentra firme.

II. En la instancia anterior se rechazó la demanda interpuesta por P. L. A. contra É. V., con costas.

El actor dijo que el 13 de agosto del 2018 suscribió junto a la accionada un convenio a los fines de establecer la cuota alimentaria y el régimen de comunicación respecto al hijo en común –B., nacido el 26/4/2016–, que mereció homologación judicial en la causa “V., É. c/ A., P. L. s/ homologación de acuerdo (exp. N° 55.346/18) tramitado ante el Juzgado Nacional en lo Civil N° 81. Afirmó que la demandada incurrió en reiterados y maliciosos incumplimientos al régimen convenido, refiriéndose en especial a tres hechos (dos de ellos en días en que no pudo retirar a su hijo, y que él atribuye al accionar materno) que en sus agravios limitó centralmente a uno: las fiestas de navidad-año nuevo de 2019.

Indicó que al momento de suscribir el convenio con la accionada durante el año 2018, la madre de su hijo le había solicitado pasar esa navidad y año nuevo con su hijo en Cipolletti, Provincia de Río Negro, de donde es oriunda, porque ya tenía los pasajes, a lo cual –sin perjuicio de sus dudas– accedió.

Refirió que conforme lo convenido, correspondía que la navidad o el año nuevo del 2019 el niño lo pasara con él, lo cual hizo saber en abril de 2019 a la madre, mediante correo electrónico, quien estuvo de acuerdo. Pero más cerca de la fecha, la Sra. V le exigió que llevara al niño a Cipolletti –porque estaría allí de vacaciones–, lo cual le resultó una exigencia completamente alejada de razonabilidad. Dijo que la Sra. V. le comunicó el 12/12/19 que había decidido viajar con el niño desde la tercera semana de diciembre hasta el 9 de enero del 2020. Dijo que frente al atropello, le respondió que no estaba cumpliendo el acuerdo y la interpeló mediante una carta documento que no pudo ser entregada a la demandada. Agregó que a su hijo lo vio recién el 10 de enero de 2020.

Afirmó que como consecuencia de los hechos vividos sufrió angustia, sufrimiento, profundo pesar y preocupación, por todo lo cual reclamó en autos una indemnización por daño moral.

La Sra. V, por su parte, sostuvo en su contestación de la acción, que ha tenido una actitud de colaboración para que el niño vea a su progenitor; que fue su deseo que B. tuviera un buen trato y diálogo con su padre; pero atribuyó los incumplimientos sustancialmente a tres factores: a ciertas actitudes del progenitor respecto a su relación con el niño –por entonces de tres años– y que no podían serle imputadas a ella exclusivamente; a cierto desinterés por el accidente en la mano de su hijo y su consecuente operación en los primeros días de diciembre de 2019, ya que no recibió ninguna llamada del padre para conocer la situación de este en ese período ni los cuidados que necesitaría; y una negativa del actor a articular el viaje del niño a Cipolleti –donde estaría ella y su familia de vacaciones– así como su negativa a quedarse con B. hasta el 9/1/20, cuando ella regresaría a Buenos Aires. En ese contexto habría resuelto el viaje con su hijo en ese fin de año.

La Jueza interviniente rechazó la demanda al entender que no han quedado demostrados con claridad suficiente, los requisitos para que proceda la atribución de responsabilidad por daño; no vio elementos contundentes para inferir un daño que deba ser reparado; a la vez no advirtió la existencia de un actuar doloso o culposo de la demandada, sino sólo las consecuencias lógicas de una disputa profunda entre los progenitores en lo relacionado a la responsabilidad parental, dado que no han logrado reorganizarse luego de la separación. Ponderó el superior interés de su hijo Bautista y conminó a las partes a retomar la senda de los acuerdos parentales que respondan a su vida y necesidades.

El actor se agravió y cuestionó la solución brindada sosteniendo que el fallo no constituye una derivación razonada del derecho vigente y aplicable a las circunstancias comprobadas en la causa. Afirmó que la magistrada omitió referirse a prueba esencial, incurriendo en una manifiesta arbitrariedad. Pide su revocación y que el Tribunal, conforme su experiencia, fije la indemnización, en el entendimiento que lo contrario importaría legitimar los futuros incumplimientos de la madre.

Los agravios fueron rechazados por la contraria, quien aclaró que el accidente sufrido por su hijo el 4 de diciembre de 2019 constituyó un hecho extraordinario que produjo mayor sensibilidad e irritación en el niño ante la operación sufrida en su falange, lo cual, ante el postoperatorio riguroso que indicó el médico; la falta de interés y de contacto del progenitor en esos días, así como la única propuesta del padre, de pasar sólo el 24/12 con el niño, reintegrándolo el 25/12 a las 8.30 hs. a su domicilio en Buenos Aires –cuando ella estaría en Cipolletti– la decidieron a viajar allí con su hijo para las fiestas de ese fin de año. Pidió la confirmación de la sentencia.

III. En primer lugar, corresponde señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal – Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Conviene recordar que la cuestión relativa a la aplicación del derecho de daños a las relaciones de familia admite diferentes posturas en doctrina y jurisprudencia. Quienes se pronuncian en contra, entienden que habilitar con amplitud la posibilidad de reclamar por daños implicaría alterar la paz que debe primar en estas relaciones que deben sostenerse en el afecto. Desde una óptica opuesta, la familia no puede convertirse en un ámbito propicio para que las personas incumplan sus deberes sin asumir las consecuencias de tal proceder. Entiendo que cabe remitirse en esto a los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales que brillantemente señala la Dra. Biscardi en su fallo, desprendiéndose en la actualidad el criterio que admite la posibilidad de aplicar el derecho de daños a las relaciones familiares, pero siempre atendiendo a las particularidades de toda esta normativa y dinámica específica, y el criterio restrictivo con los cuales cabe evaluar su procedencia.

Las relaciones entre padres e hijos se sostienen en principio, durante toda la vida, con diferentes características a lo largo del tiempo. El derecho acompaña –especialmente cuando se trata de niños menores de edad– esta trama compleja de afectos que involucra a más de dos personas. Se espera del progenitor conviviente, la colaboración necesaria para que la comunicación entre el no conviviente y el niño se concrete, ya que se trata de un derecho de ambos, en beneficio primordialmente del adecuado desarrollo y cuidado del hijo. Cuando una persona obstaculiza ese contacto, reunidos los recaudos generales de la responsabilidad civil que deben ser valorados con las particularidades que implica intervenir en este tipo de relaciones, los reclamos resultan procedentes (conf. CNCiv., Sala I, “P, M A c/ M, M V s/ daño moral”, 4/04/19).

De allí que para determinar si corresponde indemnizar los daños causados en el ámbito de la familia por sus integrantes, hay que estar a los principios generales del derecho y también a los principios que rigen las relaciones de familia y la responsabilidad civil (cfr. Medina, Graciela, “Daños en el derecho de familia en el Código Civil y Comercial”, publicado en La Ley online AR/DOC/774/2015).

De este modo, en la resolución de casos como el presente, se hace necesario armonizar el derecho de toda persona a ser indemnizada frente a un daño injustamente producido (art. 19 de la Constitución Nacional), con un hecho incontrastable: la familia es un sistema donde el individuo encuentra resguardo y, por consiguiente, las relaciones familiares deben ser protegidas por el derecho (ver en este sentido, art. 14 bis de la Constitución Nacional; art. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y art. 13, apartado 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).

Ese balance o ponderación entre el derecho a la reparación y la necesidad de preservar la armonía familiar cuando fuere posible, se impone (ver en este sentido, Sosa Guillermina Leontina, “Derecho de familia y responsabilidad civil. Novedades nacionales y extranjeras y una difícil compatibilización de principios”, publ. Suplemento actualidad La Ley, del 06/12/2011), pues “los tribunales no deben ser un instrumento para agudizar el conflicto, sino para solucionarlo” (cfr. Kemelmajer de Carlucci Aída, “Tratado de Derecho de Familia según Código Civil y Comercial de la Nación”, Capítulo Introductorio, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 9).

Asimismo, la necesidad de una “protección especial” enunciada en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como la atención primordial al interés superior del niño dispuesta en su art. 3°, brinda un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos en los que están involucrados menores, debiendo tenerse en consideración aquella solución que les resulte de mayor beneficio (del dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante que la Corte hizo suyo en “S., L. E. c/ Diario El Sol”, del 28/08/2007, publicado en La Ley 2007-E,609 – DJ 2007-III, 3215; en igual sentido, CSJN, del 02/08/2005, voto de los Dres. Petracchi, Belluscio y Maqueda, publicado en La Ley 2006-B, 348, entre otros). Digo esto porque es en el niño en quien repercute el conflicto entre sus padres.

IV. Conforme surge del acuerdo presentado y homologado en la causa “V., E. c/ A., P. L. s/ homologación de acuerdo (exp. n° 55.346/18) –que en este acto tengo a la vista– las partes fijaron el régimen de comunicación en la siguiente forma: “PRIMERO … “a- los días martes el padre buscará a B. de la casa materna a las 19 hs. y lo llevará al jardín al día siguiente. El padre se compromete a intentar la colaboración de su madre en relación al retiro más temprano los días martes. b- Los días sábados en forma alternada el padre retirará a B de la casa materna a las 12 hs., y retornará a las 18 hs. del día domingo. c- La madre se compromete a avisar al padre el día jueves anterior a la visita si B se va a encontrar en su hogar o en otro domicilio donde el padre lo busque. En caso que no avise, el retiro será por el domicilio materno. SEGUNDO: Los días del Padre y de la Madre y cumpleaños de los progenitores y del niño cada padre contará con un espacio para compartir con su hijo. TERCERO: Con relación a las fiestas de navidad y de fin de año de 2018 B las pasará con su madre, conviniendo entre si la alternancia en los próximos años”. Además, fijaron el monto y forma de pago de los alimentos, colegio y prepaga; acordando que conversarían antes de fin de año para acordar una nueva entidad educativa, de doble escolaridad y cercana al domicilio materno. De modo que los progenitores debían coordinar aún, al menos, lo relativo al establecimiento escolar del niño en el año 2019 y la decisión concreta sobre fiestas de fin de año del 2019.

A su vez, tengo a la vista el incidente de ejecución de alimentos (exp. n° 55.346/18/2) iniciado por la Sra. V. en septiembre de 2019, como consecuencia de la falta en la actualización de la cuota alimentaria prevista en el referido acuerdo (ver cláusula 4°). En esas actuaciones, el 2/12/19, pese a la argumentación del Sr. A., la Sra. Juez de grado hizo lugar al reclamo y aprobó la liquidación practicada por la Sra. V., que se encuentra firme.

Paralelamente, ese mismo año 2019, se promovió el incidente n° 55.346/18/1 iniciado por la progenitora ante la negativa del Sr. A. de que el niño continuara en la institución educativa a la cual concurría y el fracaso de otras opciones. El 23/12/19 la magistrada actuante hizo lugar a lo peticionado y dispuso que el niño permaneciera en el establecimiento escolar cautelarmente. Ante este Tribunal las partes el 12/08/2020 acordaron que el niño B permanecería en el colegio al cual asiste, hasta culminar el ciclo de educación primaria; se acordó el pago de las cuotas, como así también los costos de la matrícula, gastos de útiles, libros y uniforme que deben abonarse al inicio de cada ciclo lectivo.

También observo el intercambio de mails (anexo 1 de la documental) en forma recíproca entre las partes, desde octubre del 2018 al mes de septiembre del 2020, que dan cuenta, como bien ha señalado la Jueza de grado, de innumerables conformidades, propuestas modificatorias, pero también, desavenencias y formas diferentes de interpretar y cumplir el acuerdo del régimen de comunicación que fuera homologado. Destaco:

1- Mail de A. a V. –5/10/18–: “Confírmame por favor dónde buscarlo. Si es posible nos vendría mejor si es en Talar del lago.” CONTESTACIÓN de V. –5/10/18–: “Hola P. Acordate q si no te escribo es x su hogar…”. Mail de V. a A. –viernes, 5/10/18, 21:58–: “Te aviso q b esta c 39.1 de fiebre y le acaban de hacer un hisopado. Vemos como pasa la noche, capaz es mejor q se quede acá.” CONTESTACIÓN de A. –sábado, 6/10/18, 9:15–: “Creo que B. si va al barrio va a estar lejos de un centro médico y además mis padres están saliendo de viaje, con lo cual no deben estar en contacto con él. Por precaución prefiero que se quede con vos. Qué opinas?”, CONTESTACIÓN de V.: “Está con antitérmico nada más y con mejor ánimo. Lo preparo p q pasen a las 12 a retirarlo…”.

2- mail de A. a V. –14/11/18–: “Hola, te aviso que el sábado debido a un examen que tengo mañana y tarde (hasta las 18) podré ir a buscar a B. recién a las 19 hs.”. CONTESTACIÓN –15/11/18–: “Dale no hay drama. Coordina con O. para que se encargue esas 7 horas entonces”. Mail de A. a V. 15/11/18: “También te solicito devolver a B. el domingo a las 20 hs., si es posible en la casa de tu hermano”. CONTESTACIÓN –15/11/18– . “Hola P. Yo ya tenía organizado el finde largo. El domingo a las 18 hs en casa. Y con respecto a Sáb aun no confirmaste si te encargas de la hs de la niñera de 12-19.” CONTESTACIÓN de A -15/11/18-: “Yo estoy avisando con tiempo que el sábado tengo un examen hasta las 18, y q nadie de mi familia puede ir a buscarlo a las 12. Y lo del domingo no entiendo porque no puede ser a las 20, no entiendo en q te afecta. Tengo un asado que recibo gente, no puedo echarla para devolverá b a tu casa, q encima me queda a trasmano”.

3- mail de A. a V. –martes, 16/04/19–: “E… El viernes te pido verlo a B. después de la oficina para saludarlo en su día. Y para que vayas planificando, te pido a B. para navidad”. CONTESTACIÓN de V. 16/04/19: “Sí claro el 26 podés llevarlo un rato. Con respecto a las fiestas, podes tenerlo en navidad. Yo estaré en Cipolletti así que luego lo dejas allí. Vuelvo el 7 de enero probablemente.”. CONTESTACIÓN de A, 16/04/19: “Para las fiestas yo a B. lo dejo en tu casa, esto es, Belgrano…”. CONTESTACIÓN de V., 16/04/19: “Entonces tendríamos que coordinar si te lo dejas más días. Xq yo acá no voy a estar. O hacemos un año cada uno de trasladarlo”. CONTESTACIÓN de A. –3/05/19–: “Insisto con este punto: B. pasa navidad conmigo y lo dejaré en tu casa o la de tu hermano según me digas, y en base al acuerdo. Todo lo demás que puedas plantear no es tema de mi interés”.

4- mail de V. a A., jueves, 2/05/19, 17:01: “B el domingo tiene un cumpleaños a las 12. Es todo el día. Me gustaría que pueda ir xq es muy amigo de J. Avísame si preferís llevarlo hasta allá o traerlo a casa…”. CONTESTACIÓN de A. –viernes, 3/05/19– “A B. lo llevo al cumple el domingo a las 12. Después te ocupás vos de ir a retirarlo de ahí…”. CONTESTACIÓN de V. –viernes, 3/05/19– “Perfecto lo del cumple…”.

5- mail de A. a V., martes, 30/07/19 “Hola E, Te aviso me encuentro enfermo, con lo cual no podré buscar hoy a B. Lo compensamos el finde que me toque si querés llevándolo al colegio el lunes a la mañana”.

6- mail de V. a A., martes 13/08/19, 19:33 “Te escribo p q quede registro q B. no quiso irse con vos hoy, y q vos tampoco hiciste nada p convencerlo. Lamento q tengas tan poca psicología con él, y q seas tan irrespetuoso p tirarme la bolsa con el carnet y credencial”.

7- mail de V. a A., martes 13/08/19, 19:36: “Preguntáselo a la psicóloga eso. Vive diciendo q no quiere ir. Si vos no te esforzás x explicarle o convencerlo, yo más no puedo hacer. Lo baje todo cambiado y ni hola le decís”. CONTESTACIÓN 13/08/19: “A B. lo salude, le dirigí la mirada y le dije que venga. Vos sos quien tiene el contacto con la psicóloga y sino en todo caso envíame su teléfono”.

8- mail de V. a A., jueves 17/09/19: “El sábado 21/09 B. tiene el cumple de una amiga. Los papás se quedan con los chicos. Podes ir con V. si querés. Tengo que confirmar o te paso el celu de la madre y te encargas vos. Si no quieren ir me encargo de llevarlo yo. Espero tu confirmación”. CONTESTACIÓN de A., 17/09/19 “Podés elegir en que lo vaya a buscar a B. el finde siguiente así va al cumple o que no vaya al cumple y lo vaya a buscar como siempre”. CONTESTACIÓN de V. 17/09/19: “Una lástima q B. se pierda eventos q tiene cdo esta con vos…”. CONTESTACIÓN de A. 17/09/19 “No queda clara tu contestación, ¿lo busco este sábado entonces en José Hernández?” CONTESTACIÓN de V. 17/09/19: “Está clarísimo P. No lo llevás a B. al cumple ni lo dejás q yo tampoco lo lleve. Así q lo buscas en el horario que te corresponde. Otro finde no te lo puedo cambiar porque estamos de vacaciones”. CONTESTACIÓN de A. 17/09/19: “Puedo dejar que lo tengas el finde y compensamos con otro finde en lo que resta del año. Avisame”. CONTESTACIÓN de V., 17/09/19: “ok”.

9- mail de V. a A., 2/11/19, “Hola P! El martes te escribí pidiéndote puntualidad ya que siempre caes entre 15 min y 1 hs más tardes. El horario es a las 12. Esperamos hasta las 12:15. Tenía que irme así que lo traje conmigo”. CONTESTACIÓN de A., 2/11/19 “Yo llegué 12:14 x el tránsito, te pido me traigas a B. a la puerta de su casa”.

10- mail de A. a V., 12/02/2020: “Hola E., te aviso que no estaré en la ciudad del 22 al 25 de febrero inclusive. Lo podremos cambiar por el fin de semana siguiente”. CONTESTACIÓN de V. 12/02/2020: “Eso lo tenés q avisar con tiempo xq yo tb hice planes. Si queées recuperar la noche de ayer (martes) q B. no quiso ir y vos tampoco intentar convencerlo, podés hacerlo tb”. CONTESTACIÓN de A., 12/02/2020, “Entonces la única alternativa que queda es que me lo lleve por todo el fin de semana largo, buscándolo el viernes a las 20 y retornando el miércoles a las 08.30 am.” CONTESTACIÓN de V., 13/02/2020 “Gracias, yo me encargo de B.”.

En cuanto a la cuestión vinculada a las fiestas de 2019, observo mail de A. a V. del 3/5/2019: “E insisto con lo de las fiestas: a mí no me interesa dónde estás; yo lo dejo el día de navidad en donde lo establece el acuerdo.” CONTESTACIÓN de V.: “…Con respecto a las fiestas te repito lo mismo: yo vuelvo de Cipoletti el 7/1. O lo tenés más días o viajamos un año cada uno para dejarlo” (punto e del anexo I).

Mail de V. a A., del 2/6/2019: “…me debés la respuesta de la semana de vacaciones de Julio, organización del verano, si pasás las dos fiestas o lo llevás a Cipoletti… y autorización de viaje al exterior…” (punto g del anexo I).

La prueba testimonial brindada por los Sres. E. D., P. G. C., G. M., M. B. A., C. E. V., A. D. V., M. E. M. y F. G. T., dio cuenta de los desentendidos entre los progenitores –que incluyeron las dudas sobre la paternidad en el actor–; de los problemas para llegar a acuerdos especialmente en situaciones novedosas o cuando surgen situaciones extraordinarias en ellos y /o en el niño; de la colaboración de familiares en las entregas y reintegros del niño, y de las dificultades para el diálogo de las partes.

V. En primer lugar diré que el acuerdo entre las partes –homologado a fs. 2 del expte. 55.346/2018– cuando el hijo común tenía sólo dos años, evaluado en función de los conflictos que generó al poco tiempo, evidentemente no fue lo debidamente explicativo o completo para este grupo familiar, y ello debió generar frustración en el padre, pero también en la madre y especialmente en el niño, limitando su capacidad de goce con unos y otros.

Si bien no se observan antes de este pleito, planteos formales del padre respecto de incumplimientos en el régimen de contacto con su hijo, sí se acreditaron la promoción por ambas partes, de incidentes conexos con impacto en lo económico, y del intercambios de mails entre ellos, en que se aluden negativas del niño a ir algunos días con su padre, así como la mención de la intervención de una psicóloga de B., cuya opinión sobre la situación de este en ese contexto de conflictos parentales que se desataron en el año 2019, no fue traída al proceso por el actor, que es quien tenía la carga de la prueba y podría haber aportado elementos relevantes sobre la imputada manipulación materna en las negativas del niño. En este contexto de desinteligencias tuvo lugar luego, el accidente y operación de B. y la decisión de la madre de pasar navidad y año nuevo con su hijo.

Observo en cuanto al régimen ordinario de contacto semanal padre-hijo, que se preveía la posibilidad de retiro o reintegro de este, desde o hacia otros domicilios diferentes al de su madre; se fijó un criterio de que el día jueves a más tardar, debía avisarse del cambio, pues lo contrario indicaría al hogar materno para su retiro (ver cláusula primera). No puede prescindirse aquí, del contexto, en el cual el niño vive con su madre en Belgrano; el padre también vive en Capital aunque ambos tienen familiares en la zona norte del gran Buenos Aires, a donde llevan o buscan al niño.

Otra situación análoga se presenta con la cláusula tercera, referida al régimen de fiestas de fin de año, en que se fijó claramente el que correspondía al año 2018, pero sólo se fijó un criterio de alternancia, que las partes irían a coordinar en el futuro para los años siguientes. Puedo entender que ello se debió a la intención de ambos de respetar los tiempos del hijo, por entonces de muy corta edad. Pero el niño ya tenía apoyo psicológico y ese debió ser un orientador relevante sobre la situación del hijo. Con mayor razón cuando tuvo lugar el accidente y operación del niño los primeros días de diciembre de 2019. Este hecho, en mi visión, es un hecho extraordinario con aptitud para impactar en la sensibilidad del niño y sus relaciones personales.

Considero que esa cláusula también fue poco clara para exigir una interpretación unívoca, pues no indicaba necesariamente en qué fecha estaría el niño con cada padre el año siguiente; o si se mantendrían ambas fechas con uno u otro, o si en esas fechas iniciaban o no sus vacaciones con este. Si bien ambas partes reconocieron que hablaron en mayo de 2019 sobre esa situación en forma genérica, acordando sólo que el padre estaría en la navidad con su hijo, tampoco aquí puede de dejar evaluarse el contexto, eran frecuentes los viajes de la madre a Cipoletti en las vacaciones, cumpleaños u otras fechas, de modo que ello no era desconocido para el padre –y debió preverse–, de modo que era imprescindible acordar la implementación del acuerdo de fiestas de fin de año, sin que pueda suponerse que en esas condiciones el régimen ordinario de contacto podía dar respuesta adecuada a todos los detalles del régimen de fiestas. Con mayor razón después del accidente y operación del niño.

El actor reconoció que la progenitora le planteó la posibilidad de llevarlo a Cipolletti luego de la navidad; los mails acompañados también dieron cuenta del ofrecimiento de a madre, de que el padre estuviera más que la navidad con el niño ese año, o en su caso, acordar el traslado del niño a Cipoletti en forma alternada cada año (ver mails del día 3/5/19 y del día 2/6/19 ya citados). Tales ofrecimientos, desde mi punto de vista, no resultan compatibles con una actitud obstruccionista de la madre respecto del contacto padre-hijo ni tampoco una posición de “hechos consumados”. Tampoco acredita una actitud recalcitrante de incumplimiento en la progenitora. Todo lo contrario.

De modo que el acuerdo homologado, en mi visión, exigía un nivel mayor de diálogo y flexibilidad de los progenitores en algunos temas, en la modificación de los lugares o distancias para retirar o buscar al niño, y resulta del todo adecuado cuando, como en el caso, los progenitores litigan constantemente, evidencian cierta incapacidad para acordar, y dejan pasar el tiempo sin resolverlas adecuadamente, cuando deberían prever, adelantarse al conflicto y transmitir con tranquilidad lo acordado al niño. Lo señalado por las partes en sus agravios respecto al cambio de residencia del padre a Montevideo (Uruguay) durante el presente año, su regreso a los dos meses, y la falta de acuerdo específico sobre el contacto en ese período entre padre-hijo, debe ser evaluado como conducta de las partes durante el juicio y acreditan las dificultades en el planteo y solución de situaciones extraordinarias vinculadas a la actividad paterna, de modo análogo a lo que significó el accidente del niño.

Por otra parte, el análisis de los incumplimientos cuando median acuerdos, debe realizarse evaluando el contexto general de todas las obligaciones acordadas y las responsabilidades que ambos progenitores tienen y llevan a cabo; no debe evaluarse sólo el incumplimiento en sí, sino también el contexto en que se desempeñaron los progenitores y el niño, así como las circunstancias que pudieron condicionarlos positiva o negativamente en tal desempeño, para llegar a una conclusión sobre la atribución de responsabilidad por daños.

En tal entendimiento, considero que no resulta procedente que en un grupo familiar no conviviente como el analizado, uno de ellos reclame daños por el incumplimiento de una cláusula del convenio homologado, cuando al mismo tiempo se le está reclamando el incumplimiento de otra cláusula. En efecto, en el caso analizado, no puedo ignorar que existió un reclamo alimentario de la madre y un planteo de ambos vinculado al establecimiento educativo, que fueron contemporáneos y pudieron influir negativamente en el equilibrio y tranquilidad del actor para encontrar soluciones a las dificultades que planteaban las fiestas de fin de año 2019.

El accidente y operación del niño, que fue acreditada con las constancias de la HC y testimonios de autos –especialmente de la Sra. M., abuela paterna de B.– agravaron la situación por el impacto en el niño y el postoperatorio, que según la citada testigo, continuó hasta mediados del año 2020. Las copias de los mails del día 4/12/19 (punto n del anexo I), la testimonial y los dichos del propio actor, acreditaron que en ese momento el padre se encontraba fuera de la Capital, en Mendoza, en una actividad deportiva en la montaña y sin señal de internet, razón por la cual no estuvo presente con la madre, el niño ni en las primeras curaciones. Ello debió impactar en la progenitora y en el niño.

Como reconoció la madre en sus agravios, fue ella unilateralmente quien tomó la decisión de irse al sur antes del día de navidad sin concluir el acuerdo sobre la implementación del mismo; también decidió su permanencia con B. el año nuevo y el día de reyes antes de su regreso a Buenos Aires con su hijo. Tampoco se le ocurrió comenzar por ella en el cumplimiento de la propuesta que hizo, de hacerse cargo en forma alternada del traslado del niño desde o hacia el sur, para que pudiera estar con su padre en navidad o en fin de año, especialmente si es ella quien está decidiendo su traslado lejos del domicilio del niño para las fiestas.

Todo ello da cuenta de las dificultades que ambos tienen en considerar que son ellos dos quienes deciden en conjunto sobre los traslados del niño; sobre la necesidad de aceptar que tienen un hijo que crece e irá presentando distintas circunstancias que tal vez puedan alterar las costumbres familiares que tenía cada progenitor con anterioridad, y que –considerando la edad actual y la que resta hasta que el hijo llegue a la mayoría de edad– exigirá de ellos un grado de acuerdo y flexibilidad mayor, de modo de no hacer traumática la infancia y adolescencia de B.

En este marco se hace difícil delimitar y tener por probados el factor de atribución subjetivo (culpa o dolo) y también la relación de causalidad en la generación del daño sufrido por el actor en la situación puntual de las fiestas navideñas, presupuestos estos necesarios para la procedencia de la acción resarcitoria intentada, pues el daño moral cuya reparación se reclama –y cuya existencia descarto– en verdad encuentran su causa eficiente en el agudo conflicto que aún mantienen los progenitores para organizarse debidamente en la atención y crianza de su hijo, y que no cabe asignar exclusivamente a la madre, como propone el actor.

Además, a mi entender, disponer una solución distinta aumentaría exponencialmente el conflicto entre los litigantes cuando ya hubo planteos de naturaleza económica, y por ende afectaría en forma directa el interés superior de Bautista, del cual no puedo prescindir por así imponerlo la normativa internacional y local específica así como el sentido común, habida cuenta su condición de persona necesitada de protección, por la circunstancia de que no pueden ejercer los derechos por sí mismo y porque así lo disponen los artículos 3 de la ley 26.061 y 3 inciso 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional).

En virtud de lo expuesto, y por no encontrar debidamente acreditados los supuestos de responsabilidad civil por daño moral que deban atribuirse exclusivamente a la progenitora, coincido con la sentenciante en que las quejas del recurrente deben ser rechazadas, así como la exhortación realizada a ambos progenitores.

VI. En consecuencia, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravios. Costas de Alzada por su orden, atento a las particularidades del caso y porque la actitud de la accionada pudo llevar a la contraria a realizar el planteo como lo hizo (art. 68 y 71 del Cód. Procesal).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide y el Dr. Liberman votan en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de agravios, y 2) imponer las costas de Alzada por su orden (art. 68 y 71 del Cód. Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Difiérase la regulación de honorarios en esta instancia para una vez que sea fijada en grado.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide. – Víctor F. Liberman (Sec.: Manuel J. Pereira).

S., S. N. c. Falabella S.A. y Otros s/ daños y perjuicios

Comentado por Gabriela Malichio y S. Sebastián Barocelli: La obligación de seguridad en hipercentros de consumo.

En Buenos Aires, a 13 de diciembre de dos mil veintidós, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “S. S. N. c/ Falabella S.A y otros s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el 3 de junio del 2022, apeló la parte actora el 7/06/22, por los fundamentos del 30/07/22, que no fueron contestados; la demandada, el 9 de junio del 2022, por los agravios del 8/08/22; respondidos el 22/08/22; y la citada en garantía, el 3/06/22, por el memorial del 2/08/22, contestado el 17/08/22.

II. En la instancia anterior se hizo lugar a la demanda interpuesta por S. N. S. contra Falabella S.A, con extensión a la aseguradora Berkley International Seguros S.A, con costas.

Dijo la actora que el día 11 de julio del 2015, en horas de la mañana, se encontraba en el local de Sodimac, sito en Camino General Belgrano, entre las calles 514 y 517 de la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, y al dirigirse al sector de iluminación –donde empleados trabajaban en las góndolas– se tropezó con unos “zunchos” que se utilizaban para contornear el perímetro de las cajas de embalar, los cuales se encontraban incorrecta e imprudentemente distribuidos en el piso, sin una correcta señalización. A consecuencia de ello, cayó al suelo y sufrió severas lesiones y daños, por los que aquí reclamó.

Para decidir como lo hizo, el Sr. Juez interviniente consideró que la emplazada incumplió el deber se seguridad, y aplicó la Ley de Defensa del Consumidor nº 24.240 –modificada por la ley 26.361–, sin que lograra –frente a esta responsabilidad de carácter objetivo– demostrar algún eximente por la cual no debiera indemnizar.

La actora se agravió por los montos fijados por incapacidad sobreviniente y daño moral. A su vez, cuestionó la tasa de interés aplicada.

La demandada recurrió la atribución de responsabilidad y la valoración de la prueba. Asimismo, cuestionó la admisión y montos de la incapacidad psicofísica, tratamiento psicológico y daño moral.

La compañía aseguradora apeló la responsabilidad. Además, solicitó el rechazo de las partidas fijadas por incapacidad sobreviniente, tratamiento psicoterapéutico y daño moral, o en su defecto, la reducción de los montos. Por último, cuestionó que no se haya hecho lugar a la exclusión de cobertura por la falta de denuncia, y a que se declarara la inoponibilidad de la franquicia.

III. En primer lugar debo señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal – Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del Código Civil ya derogado.

Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

IV. La relación jurídica nacida entre la actora –consumidora o usuaria– y Falabella S.A –proveedora del servicio–, más allá de lo aplicación que corresponda del art. 1113 y conc. del Código Civil, debe encuadrarse en el marco de las relaciones de consumo, en función de lo cual el proveedor del servicio, además, asume una obligación accesoria de seguridad frente a los usuarios. Ello se desprende de las previsiones de la ley 24.240, de defensa del consumidor –modificada por la ley 26.361–, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional, normativa general en la que se encuadra también el caso. Esta obligación accesoria de seguridad abarca no sólo a quienes ya hubieran celebrado un contrato con la demandada, sino que debe ser garantizada tanto en el período precontractual, como en las situaciones de riesgo creadas en sus instalaciones respecto de sujetos no contratantes.

En esa inteligencia, el deudor de la prestación, además de la obligación principal, asume lo que suele denominarse como “deber de seguridad” o de “indemnidad”, por el cual debe responder de los daños sufridos por la contraria, en el lugar en que se formaliza o perfecciona la relación jurídica –léase local comercial–, cuando no haya adoptado las previsiones necesarias para evitar todo perjuicio en el curso del cumplimiento del acuerdo de voluntades. Es que la “relación de consumo” protegida por el art. 42 de la Constitución Nacional, genera para la demandada una obligación de seguridad dada por la necesidad de mantener en buen estado el lugar de compras, que se refleja en una responsabilidad objetiva, de la que sólo puede liberarse acreditando causa ajena. La obligación de seguridad asumida por la demandada exigía que el usuario o consumidor pudiera hacer uso del local y retirarse del mismo sin daño alguno (Conf. CNCiv., Sala H, “Rodas Rojas, Cayetana v. Coto C.I.C.S.A.”, JA 2007-I, 223, 7/08/2006; “Villavicencio Valdés, Victoria c/ Día Argentina S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios” R. 611.351, 6/3/2013).

La LDC consagra expresamente (art. 40 “in fine”) implementando la directiva constitucional del art. 42 que debe considerarse directamente operativa, el proveedor no se liberará si el hecho dañoso se produce en lugares o mediante cosas bajo su control, o si en la causación participara personal bajo su dependencia. Bastará que esta participación causal de personas o cosas fuese concurrente directa o indirectamente, para que la responsabilidad se genere y sólo la “causa ajena” que rompa el nexo causal libera. Esta exigencia impone al proveedor, ante la sola demostración de un hecho dañoso en circunstancias comprendidas por la obligación de seguridad, una conducta procesal dinámica (art. 53 LDC 3er. párrafo) que acredite esa “causa ajena” absoluta. La solución es válida para supermercados, “shopping centers” y ámbitos equivalentes, con prescindencia que el usuario haya o no contratado, pues la relación de consumo excede al contrato (Gregorini Clusellas, Eduardo L., El daño resarcible del consumidor accidentado en un supermercado, RCyS 2011-VII, 62).

Quien se moviliza dentro de un negocio comercial es, en definitiva, un usuario que se ajusta a lo determinado por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240; y la entidad es un típico proveedor de servicios: al consumidor o usuario le son aplicables los principios “in dubio pro consumidor”, el deber de información, de seguridad y demás pautas de la Constitución Nacional y de los arts. 5, 6, y 40 de la ley 24.240 (conf. Álvarez Larrondo, Federico M., “Contrato de paseo en un shopping, deber de seguridad, daños punitivos y reforma de la ley 26.361”, LA LEY 2008-D).

Ahora bien, no llega controvertido a esta instancia que la actora sufrió una caída el 11 de julio del 2015 en el interior del local comercial explotado por la empresa Falabella S.A –Sodimac–, ubicado en Camino General Belgrano nº 1557 de la localidad de La Plata, Provincia de Buenos Aires.

Bajo estos lineamientos veamos los elementos probatorios, que en mi visión, resultan relevantes.

El 28 de septiembre del 2018 –ver fs. 200 y 202– tuvo lugar la declaración testimonial del Sr. H. A. H. y la Sra. M. A. C. –ambos dependientes de la accionada–, quienes declararon mediante el sistema de oralidad filmada.

El primero de los nombrados dijo ser subgerente de la tienda Sodimac de La Plata (ver minuto 02:15 al 02:20). Consultado sobre el accidente, indicó que le dieron aviso a través del intercomunicador de que había una persona que se había accidentado, que la estaban atendiendo; se acercó y la encontró sentada en una silla (ver minuto 02:40 al 03.00). Consultado sobre la existencia de “zunchos de plástico” en el lugar, refirió “no, no recuerdo, no había” (ver minuto 03:20 al 03:35). Que le ofreció a la señora S si necesitaba de alguna ayuda y que el hombre que estaba con ella –cree que era el marido– le dijo que no (ver minuto 03:50 al 04:06). Agregó, que si bien no la vio cuando se fue, le avisaron desde enfermería que se habían retirado los dos por sus medios (ver minuto 04:40 al 05:00). Al ser preguntado cuánto tiempo tardó en apersonarse al lugar, refirió que “generalmente no se tarda mucho, habremos tardado, habré tardado 5 minutos, más o menos, no tengo el tiempo” (ver minuto 07:15 al 07:40) y que no recordaba específicamente en dónde había estado la señora; que estaba dentro del salón, y que él se dirigió a la entrada, donde están los supervisores de cajas, y ella estaba allí, sin recordar exactamente en qué lugar (ver minuto 08:35 al 09:00). Que no recuerda que la señora tuviera sangre; sí se tomaba la muñeca, cree que la izquierda (ver minuto 10:05 al 10:30). Explicó que las mercaderías pueden venir con zunchos –de diferentes colores y medidas de acuerdo a cada fabricante– y que en la empresa no los usan al venir las cajas embaladas: “cuando la mercadería llega a la tienda, si en algún caso llega con algún zuncho, es para darle seguridad o que quede cerrada la caja o el envoltorio” (ver minuto 12:40 al 14:15). Refirió haber visto la filmación y de lo que pudo ver dijo: “veo que hay una persona que viene… no se puede llegar a ver muy bien, pero creo no sé si viene como caminando rápido y veo que se cae” (ver minuto 16:19 al 16:30) y no puede decir que la persona sea la actora (ver minuto 17:12 al 17:22). Le fueron exhibidas las fotografías de fs. 14/24 y manifestó que “puede ser, no tengo claro mucho, puede ser que sea la señora, no recuerdo muy bien, ya pasó mucho tiempo, pero creo que sí debe ser la señora; además respecto al ticket de fs. 11 que se le exhibió “cree entender que es de la tienda” (ver minuto 19:45 al 21:19).

En segundo terminó hizo lo suyo la Sra. C. Dijo ser encargada del servicio de postventa de la empresa Falabella y al momento del accidente, cajera del local (ver minuto 1.43 al 02.00). Sostuvo que se enteró del accidente porque el abogado le comentó que se había adjuntado un ticket donde estaba su nombre como cajera (ver minuto 02:02 al 02:15). Agregó que no estaba en el pasillo donde la señora S. se cayó y que vio la filmación sin apreciar que hubiera algo en el suelo como un “zuncho” (ver minuto 02:30 al 02:40). Indicó no haber atendido en línea de caja –el 11/7/15– a ninguna persona que hubiera sufrido un accidente o a su marido, ni tampoco que se le informara (ver minuto 02:45 al 03:19).

A su respecto, se ha dicho que la circunstancia de que los testigos sean dependientes de una de las partes puede considerarse como una inhabilidad relativa que exige ponderar sus dichos con estrictez, pero no empece a su virtualidad probatoria cuando aparecen prima facie convincentes de acuerdo a las reglas de la sana crítica, o bien, no existe prueba suficiente e idónea que los contradiga (conf. CNCiv., Sala “D”, 24/05/01, “Abacon S.A. c. Blanca Nieve S.R.L.”, ED, 194-376). No queda duda que el hecho dañoso existió.

Contamos a fs. 286/290 con la pericial informática de oficio. Allí el experto indicó que respecto a la documentación acompañada por la demandada encontró dos DVD con identificación en el sobre que los contenía. Agregó que se expidió únicamente en relación al titulado “Original, No retirar, No agregar” al no poder leer el otro DVD. Dijo que en su contenido observó que contenía fotografías –que imprimió y agregó a fs. 286/289– y no videos.

La accionada solicitó explicaciones al auxiliar a fs. 301. El experto contestó a fs. 303 e indicó que no había tenido acceso a los servidores de la empresa Falabella S.A a los fines de expedirse sobre la fidelidad y edición del contenido de los DVD/CD.

A fs. 308 y 310 se informó que el experto concurriría a la sucursal de Sodimac de Vicente López, donde fue atendido por la jefa de personal quien lo esperaba con un CD con la información ya presentada en las actuaciones, diciendo que no pudo verificar ningún video, por cuestiones técnicas. Agregó que “de todas formas, se utilizó el método de contingencia; la persona que tenía a la vista el video de la Ciudad de la Plata lo capturó con un celular y lo envió por e-mail. Este es el video que se presenta en esta ampliación del peritaje… se aprecia en el segundo número 15, la caída de una persona, que anteriormente esquiva una escalera y luego a un chico, a la derecha de la imagen” (ver fs. 312).

El 3 de mayo del 2021 se encuentra el informe presentado en formato digital por la perita contadora de oficio. Allí indicó que la compañía de seguros puso a disposición una impresión titulada “Libro de Siniestro denunciados correspondiente al periodo 1/03/16 – 31/06/16” del cual surge: siniestro 1766, fec. ing 01/03/2016, fec. ocu 11/07/15, fec. den 22/02/16, ejer/per 2015/16, Tipo Sin: RESP. CIVIL, póliza 3741. Sin embargo, dijo que la empresa demandada Falabella S.A no le había exhibido la denuncia de siniestro (ver punto pericial “d”).

La citada en garantía impugnó el informe pericial el 4/05/21. A su vez, la actora requirió explicaciones el 6/05/21. La auxiliar contestó fundadamente el 25/05/21. Aclaró que desconoce la existencia o inexistencia de dicha documentación -la denuncia de siniestro- al no haber sido exhibida por Falabella S.A. Además, refirió que “De similar manera, en oportunidad de solicitar constancias documentales a BERKLEY INTERNATIONAL SEGUROS S.A sólo ha exhibido la impresión del Libro de Siniestros…”.

Ahora bien, en función del principio de la carga dinámica de la prueba, cabe considerar que ni Falabella ni su aseguradora demostraron o probaron que la actora se haya caído en el interior del local comercial por su propia culpa. Del video que el experto acompañó en su ampliación del informe y que en este acto tengo a la vista, se desprendería la fecha y horario eventual del hecho –11/07/15; 11:56 (ver segundo 31)– y si bien concuerdo en que su nitidez, ángulo y distancia no permiten identificar bien a la persona accidentada ni el motivo que generó su caída, también observo, a la izquierda, cerca de dónde se produce la caída, la existencia de un bulto u obstáculo en el piso del pasillo.

A su vez, de las testimoniales producidas, y más allá de las circunstancias que relataron, lo medular es que dichos testigos no vieron el momento en que la Sra. S. sufrió la caída; por ende, no resultan relevantes a los fines de sostener la postura esgrimida por las accionadas en sus agravios.

Por otra parte, no puede pasar desapercibida la negativa de la empresa demandada a exhibir al perito contador la denuncia de siniestro, que según su aseguradora, se concretó el 22/02/16 e ingresó el 1/03/16. A su vez, Berkley solo exhibió la impresión del libro de denuncias. En este sentido, la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor por la ley 26.361 establece en su art. 53, que los proveedores de servicios tienen la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida a juicio (conf. Picasso – Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor, Anotada y Comentada, La Ley, Tomo I, página 664 y ss.). De modo que en función de esas omisiones, cabe concluir que las accionadas no han acreditado que mediara culpa de la víctima en la caída ni que los hechos fueran diferentes a los narrados por la actora.

En efecto, la normativa aludida, impone al proveedor del servicio un deber específico de colaboración, que emana del principio protectorio aplicado a las demandas promovidas por consumidores o usuarios, toda vez que por la dinámica propia de este tipo de causas, será el proveedor quien tenga en su poder gran parte de los elementos que permiten definir la solución en esta clase de litigios (conf., Chómer, Héctor O. y Sícoli, Jorge S., dir., Legislación usual comentada: Derecho comercial, La Ley, 2015, t. IV, p. 815).

Sea por el riesgo creado (art. 1113 C.C.) o por el incumplimiento del deber de seguridad (art. 40 ley 24.240), el dueño y guardián, para liberarse de responsabilidad debía acreditar que el daño se produjo por una causa ajena que lo exima de responder, lo cual no se probó en autos. Entonces, considero acertada la solución dada por el a quo y propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia en cuando a la responsabilidad se refiere.

V. Analizaré a continuación los agravios vertidos respecto de los montos indemnizatorios.

a) El sentenciante fijó la suma indemnizatoria de novecientos mil pesos ($900.000) por incapacidad psicofísica sobreviniente; la de treinta y tres mil seiscientos pesos ($33.600) para el tratamiento psicológico; y la de ciento sesenta y cinco mil ($165.000) para el tratamiento odontológico. A su vez, rechazó la incapacidad otorgada por el perito odontólogo.

Frente a ello recurrió la actora quien consideró reducido el monto por incapacidad sobreviniente –comprensiva en los aspectos físico, odontológico y psicológico–.

En cambio, la empresa demandada apeló la procedencia de las partidas. La citada en garantía recurrió y requirió el rechazo de las partidas, o en su defecto, la reducción.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, Dir: Trigo Represas, F. – Benavente, M, Ed. La Ley, 2014, T III, pág. 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc. 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “G, G O; C P A y otros c/ C, E O s/ daños y perjuicios”, 2/9/21).

Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, debe mostrarse una modificación definitiva en la personalidad, que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste, que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad corporal y no simplemente una sintomatología que pueda aparecer como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan solo en el concepto de daño moral. En consecuencia, sólo será resarcible el daño psíquico en forma independiente del moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea concordante con este y se configure en forma permanente.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.

A fs. 166/167 obra glosada la hoja del libro de guardia –nº 1636, bajo el folio nº 66– labrada en el Hospital Español el día del accidente –11/07/15–. De allí se desprende que la actora fue atendida por presentar traumatismo en muñeca.

Asimismo, a fs. 175/177 se encuentra la contestación efectuada por la Sociedad odontológica que dio cuenta de la atención brindada a la Sra. S. el 11/07/15 a las 15.30 hs. Allí surge que sufrió traumatismo y fractura en corona de porcelana pd 21; y se realizó “inspección, RX y derivación” Asimismo informó que los recetarios se expiden en la Sociedad Odontológica para la compra y utilización de los socios, por lo que resultan ser auténticos respecto a su forma; y que las Dras. S. T. S. y G. R. son socias de la institución.

A su vez, a fs. 181/188 contestó CEMMDE (Centro especializado en Medicina del Deporte y del Ejercicio) e informó que la accionante ingresó a la entidad el 19/08/15 como consecuencia de la fractura en su muñeca –radio izquierdo–; que se dispuso la realización de 10 sesiones de fisioterapia y el egreso el 8/10/15.

El perito médico de oficio presentó su dictamen a fs. 275/278. Dijo que del examen físico llevado a cabo pudo constatar que la muñeca izquierda presenta una limitación de 20º en la flexión dorsal (extensión), de 10º a la flexión palmar, de 10º a la desviación radial, de 5º a la cubital, de 10º a la supinación y de 10º a la pronación. Agregó que los estudios muestran con claridad como la epífisis radial de la muñeca izquierda se fracturó a nivel articular generando un escalón intraarticular, responsable de la limitación y dolor que expresa la peritada.

Refirió que la limitación apreciada en el examen responde al factor mecánico del escalón intraarticular y al proceso artrósico secundario asociado a la retracción definitiva de los ligamentos y capsula articular. Sostuvo que si bien la fractura de la mano derecha que padece la actora no corresponde con el incidente de marras, al ser diestra y tener una limitación importante de la movilidad, le debe exigir a la izquierda que supla lo que no puede realizar con la derecha.

Concluyó que como consecuencia de la fractura del radio con artrosis, la actora presenta una incapacidad del 15%, y por la limitación de la movilidad en la muñeca no dominante, un 10,2%, todo lo cual alcanza una incapacidad total de tipo parcial y permanente del 25,2 % conforme Baremo de los Dres. Altube – Rinaldi. Afirmó que no presenta cicatrices y que al haber pasado 4 años, las secuelas son definitivas y los tratamientos de tipo kinésicos serán eventuales, acordes a los procesos inflamatorios que puedan presentarse.

La empresa demandada impugnó el informe pericial a fs. 292/293, y solicitó explicaciones, frente a lo cual el auxiliar contestó fundadamente el 10/09/20, brindó las aclaraciones y ratificó sus conclusiones.

Contamos con el informe pericial odontológico presentado a fs. 261/263. El experto indicó que del examen clínico radiográfico llevado a cabo observó rehabilitación con tratamiento de conducto, perno y corona en ambos incisivos centrales superiores –11 y 21– de aparente reciente realización. Que del examen clínico verificó un llamativo cambio de coloración en ambos incisivos laterales superiores –12 y 22– que en forma cierta indican una necrosis (muerte) del contenido noble de la pieza dentaria, es decir, del contenido pulpar.

Afirmó que la naturaleza de las lesiones descriptas se corresponde con dos etiologías seguras, origen infeccioso –caries o enfermedad periodontal– o con mayor probabilidad en este caso, traumatismo. Que según los estudios clínicos y radiográficos, observó que las lesiones fueron rehabilitadas en forma incompleta, quedando secuelas que deberán ser resueltas de manera mediata e inmediata.

Estableció que por la pérdida de vitalidad corresponde una incapacidad del 3,36% y debido a la pérdida de la función antagonista de los incisivos inferiores, corresponde un 3,04 %; que en conclusión la actora padece de una incapacidad odontológica del 6,4%, de acuerdo al Baremo General para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi. Afirmó que las secuelas resultan irreversibles y probablemente guardan relación causal con el hecho de autos.

Aclaró que los tratamientos actuales de conducto, perno y corona –a los que debe someterse la Sra. S.– tendrán una duración variable y cuando en el futuro deban ser restituidos, lo serán por rehabilitación por tratamiento de relleno de hueso, implante osteointegrados y corona de porcelana. Que la estética en este sector de los maxilares, es difícil de lograr, y según sea el grado de reabsorción, el detrimento estético será cada vez más manifiesto.

La citada en garantía impugno el informe pericial a fs. 265/266 y expresó su disconformidad con el porcentaje de incapacidad otorgado. Además, cuestionó que las piezas 11 y 21 no resultaban ser piezas dentarias sino coronas de porcelana. Que no existe pérdida de función antagonista. Requirió explicaciones. La demandada impugnó el informe pericial el 2/09/20 y solicitó aclaraciones.

Frente a ello, el experto contestó, respectivamente a fs. 268/269 y el 7/09/20. Dijo que ha cotejado y comparado el diagnóstico de la Dra. S. T. que fueron efectuados en forma próxima al siniestro, quien constató hemorragia pulpar en pieza 11, fractura coronaria que requirió rehabilitación mediante prótesis fija en pieza 21 y cambio de coloración coronaria en la 22. Agregó que el menoscabo dentario indica que existió probablemente un elemento externo que ocasionó su agravamiento, y que era compatible con un traumatismo inferido sobre el rostro descripto en el informe. Dijo que la lesión sobre la zona mentoniana indica un traumatismo aplicado desde abajo y adelante hacia arriba y atrás, provocando un brusco choque oclusal (de mordida) traumatizándose las piezas dentarias. Confirmó las conclusiones arribadas en el informe presentado.

El Sr. Juez de grado solicitó al perito el 15/10/21 aclarara el costo del tratamiento odontológico recomendado para la actora y si la incapacidad observada podría remitir –total o parcialmente– con la atención aconsejada. Frente a ello el auxiliar contestó el 18/10/21 e informó respecto a cuatro piezas dentarias –ambos incisivos centrales y ambos incisivos laterales superiores–, que al haber sido restauradas con endodoncias –que posee una vida útil indeterminada– la etapa siguiente sería concebir una instancia de rehabilitación con implantes osteointegrados y coronas de porcelana. El costo de cada pieza dentaria sería de $165.000 –incluye implante osteointegrado de primera marca $90.000, muñón emergente de vinculación de la infraestructura $ 45.000, y corona de porcelana $45.000–. Aclaró que la incapacidad observada podría remitir con la atención aconsejada, solo en forma parcial.

La accionada solicitó explicaciones al auxiliar el 2/11/21, sobre las fuentes donde obtuvo los costos y la existencia de alternativas en los tratamientos. El perito contestó el 11/11/21 y brindó en detalle las explicaciones.

A fs. 220/225 presentó el dictamen la perita psicóloga de oficio. Allí indicó que la peritada se presentó a la entrevista con actitud de colaboración, espontánea con vocabulario adecuado, sin fallas lógicas ni contradicciones, con un discurso ordenado y coherente. Dijo que su relato presentó signos de verosimilitud y en reiterados momentos de la entrevista al acercarse a la temática del accidente mostró una sensibilidad aguda. Refirió que los sucesos que promovieron las actuaciones han tenido para la subjetividad de la actora, la suficiente intensidad como para evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable con la figura de daño psíquico, al acarrear modificaciones en diversas aéreas de su despliegue vital –social, familiar y emocional–. Que ha desarrollado, como reacción al impacto traumático, conductas desadaptativas, ansiedad, angustia, sentimientos de vulnerabilidad; y ellos concluyen en una profunda perturbación del equilibrio emocional y su vínculo con el mundo exterior.

Concluyó que la actora padece de trastorno de estrés postraumático –F43.10– conforme Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales (DMS IV), con nexo causal directo con los sucesos que se investigan. Que presenta un cuadro de Reacción Vivencial Anormal Neurótica con manifestación depresiva (R.V.A.N) de grado II, que alcanza un 10% de incapacidad psíquica.

Recomendó la realización de un tratamiento psicoterapéutico individual de por lo menos un año con una frecuencia de una vez por semana, y un costo por sesión –a octubre del 2018– de $ 700 en el ámbito privado. El propósito, propender a la elaboración psíquica de la vivencia traumática y evitar un posible agravamiento.

El informe mereció la impugnación de la parte demandada a fs. 235/236 y pedido de explicaciones. A su vez la citada en garantía lo cuestionó a fs. 238/239. Frente a ello, la auxiliar contestó fundadamente a fs. 241/245 y ratificó sus conclusiones. Aclaró que las secuelas que padece la actora son permanentes (ver fs. 243, punto 6 y 8).

Es atinado recordar que todo cuestionamiento a la tarea pericial debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se fundó el dictamen. El juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo cual no sucede en autos. Siendo ello así y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, no cabe más que aceptar las conclusiones de los expertos y rechazar las críticas planteadas al respecto.

Consecuentemente, he de disentir con lo expuesto por el Sr. Juez de grado en cuanto a que la incapacidad otorgada por el perito odontólogo no encuentre relación causal con el accidente padecido por la Sra. S. Si bien los recetarios acompañados en la demanda a fs. 8 y 9 no fueron reconocidos por la Dra. S. T., la Sociedad Odontológica de La Plata los reconoció en su forma, agregando que dicha profesional forma parte del plantel de médicos de la institución (ver fs. 175/177); a lo cual debe sumarse que dicha documentación fue ponderada por el auxiliar conjuntamente con las fotografías acompañadas al escrito de inicio, examen físico y estudios complementarios efectuados a la actora. En dichos recetarios consta que “La Sra. S. acude a la consulta el día 11/7/15 presentando fractura de ángulo medial en corona de porcelana de pieza 21 y 11 con leve movilidad. Le deben realizar tratamiento de conducto en pieza 11 y blanqueamiento interno a consecuencia del derrame pulpar. En la 21 se deberá realizar una nueva corona de porcelana…” (recetario de fecha 1/09/15, glosado a fs. 9). Asimismo, que “la paciente S. fue atendida en mi consultorio por mí por motivo de un accidente ocurrido el 11/07/15 que ocasionó lesiones en sus piezas dentarias anterosuperiores. En el día oportunidad se realizó endodoncia en pieza 11 por hemorragia pulpar de la misma, y corona de porcelana en pieza 21 por fractura de esmalte. Hoy en día se observa cambio de coloración en piezas 11 y 22 que se pueden atribuir a la hemorragia por el impacto recibido” (recetario de fecha 16/11/16, glosado a fs. 8). Tampoco concuerdo en que el auxiliar no ponderó que la “pieza 21 no era natural” puesto que en el informe observó rehabilitación con tratamiento de conducto, perno y corona en ambos incisivos centrales superiores –11 y 21– de aparente reciente realización.

Todo ello, sumado a las características del accidente, y las aclaraciones brindadas por el experto, me llevan a la convicción de que esta lesión y porcentaje de incapacidad otorgado –6,4%– tiene nexo causal con el hecho de autos, sin que existan elementos de prueba en contrario suficientes que lo desacredite.

Tampoco encuentro fundamento a los agravios respecto al daño psíquico y el tratamiento psicoterapéutico recomendado por la perita, pues entiendo que el mismo no tiene como objeto revertir el daño psíquico, sino que busca no agravarlo, y paliar mínimamente, el daño que se presenta y la vivencia traumática, mejorando la calidad de vida de la víctima.

Dicho esto, en lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.

En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas psicofísicas señaladas, teniendo en cuenta que al momento del siniestro la víctima tenía aproximadamente 58 años, con estudios secundarios completos, jubilada y diestra (conforme informes periciales y BLSG –exp. nº 89.085/16/–), en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, propongo elevar la suma fijada por incapacidad sobreviniente –comprensiva en el daño físico, psíquico y odontológico y tratamiento fisiokinésico– a la suma de novecientos cincuenta mil pesos ($ 950.000) a valores históricos; y al no haber sido apelado por la actora, por no ser elevado, propongo confirmar las partidas para el tratamiento psicológico y odontológico a la fecha de las pericias.

b) En la sentencia de grado se fijó por daño moral la suma de pesos cuatrocientos cincuenta mil ($ 450.000).

La actora recurrió y solicitó su elevación, en cambio, la demandada peticionó el rechazo y/o reducción de la partida.

Entiendo el daño moral alude a todo padecimiento y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

A fin de cuantificar este ítem deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de las víctimas.

En casos como el de autos, donde se acreditaron daños psicofísicos transitorios y permanentes sufridos, el daño moral surge “in re ipsa”. En este sentido, aquellos permiten considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en la actora y que deben ser resarcidas.

La determinación del monto indemnizatorio se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. En virtud de las consideraciones precedentes, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, y por considerar que la partida se ajusta a derecho, propondré su confirmación, a valores históricos.

VI. Los intereses se liquidaron desde la fecha en que se produjo el perjuicio –11/07/15– hasta su efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, de conformidad al fallo “Samudio” de esta Cámara, a excepción del tratamiento odontológico, respecto del cual se dispuso que los intereses deben ser calculados desde el día del hecho y hasta el 18/10/21 a la tasa del 8% anual, y desde allí hasta su efectivo pago, a la tasa activa.

La actora requirió se aplique el doble de la tasa activa desde la fecha del evento dañoso, a todos los montos indemnizatorios. A su vez, solicitó sea adicionado otro tanto de intereses a la tasa activa para el caso de demora en el pago de la condena.

El cómputo de intereses es una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a la demanda (art. 7 CCyCN), y entiendo que corresponde confirmar los intereses a la tasa activa desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago, pues por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial, la tasa para liquidarlos nunca podría ser inferior a aquella, ya que ante la falta de pago en tiempo y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B, “Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017, en RCyC nº 4, abril 2018, pág. 209).

Nótese que si bien el BCRA no ha reglamentado una tasa de interés moratorio para estos casos, judicialmente se ha suplido dicha omisión. Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regía el art. 622 del CC, y la doctrina emanada del fallo de esta Cámara en los autos “Samudio de Martínez c/ Transporte Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” del 20/4/2009, por la cual correspondía aplicar intereses moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la mora hasta el efectivo pago. Su aplicación tenía lugar aún cuando el juez estimara ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales para preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, pues ello no significaba que los jueces actualizaran los montos de la demanda o aplicaran índices de depreciación monetaria, que se encontraban prohibidos desde la sanción de la ley 23.928 (1991).

Si bien el fallo preveía como excepción que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia, implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configurara un enriquecimiento indebido, en mi criterio para que ello resulte procedente debían darse ciertos supuestos, como ser la derogación de las leyes como la aludida 23.928 –mantenida en el art. 4º de la ley 25.561– que prohibían toda indexación, actualización monetaria o repotenciación de deudas; y la existencia de otros recaudos que debían solicitarse y acreditarse debidamente por el interesado, como ser la coexistencia de enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos, e inexistencia de una justa causa que avalara la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y del acreedor, que altere el significado económico del capital de condena, por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios (conf. fundamentos que suscribí en el plenario mencionado ; también CNC Sala K, “Hausbauer c/ Iriarte” del 8/7/2013 en LL Online AR/JUR/41876/2013).Nada de ello tuvo lugar en autos.

De modo que desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial ya sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho –en que se produjo la mora– hasta el efectivo pago, sin que la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste a la aplicación de la doctrina “Samudio” (ver también CNCivil Sala H, “S. N c/ E del C y otros s/ da. Y pj” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR/JUR/5218/2016).

La utilización de la doble tasa activa solicitada por las demandantes es francamente minoritaria y la Sala no coincide en su aplicación. En autos considero que debe confirmarse la aplicación de la tasa activa del fallo “Samudio” desde el hecho al efectivo pago, a excepción de los gastos por tratamiento psicológico y odontológico, que devengarán intereses desde el hecho hasta la respectiva pericia, al 8% anual; y desde la pericia al efectivo pago, a la tasa activa del fallo “Samudio”.

Además, a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia en el plazo establecido, se adicionarán otro tanto de intereses a la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago, conforme la doctrina de esta Sala en los autos “Chivel” (2014).

VII. La citada en garantía se agravió por el rechazo del planteo de caducidad de la cobertura asegurativa.

En el acápite IV de la contestación de demanda, la citada en garantía Berkley International Seguros S.A. opuso la caducidad de la cobertura en los términos del art. 46 de la ley 17.418. Afirmó que jamás fue notificada, ni por la actora ni por la empresa Falabella S.A, de los hechos relatados en la demanda; y que la primera notificación que tuvo fue la citación a la audiencia de mediación y la cédula de notificación del traslado de la citación. Agregó que “en caso de que se demuestre en autos la real ocurrencia del supuesto hecho por el que se reclama, ninguna de las partes podrá pretender que mi mandante sea condenada a otorgarle cobertura alguna”.

Ahora bien, con la prueba pericial de oficio ya señalada, ha quedado demostrado que del libro de siniestros surge que el accidente del 11/07/15 fue registrado bajo el nº 1766, con ingreso del 1/03/16 y denuncia del 22/02/16. De modo que cabe considerar que Berkley tenía pleno conocimiento de la existencia del siniestro al efectuar su primera presentación en las actuaciones –12/05/17–.

En este sentido, la redacción del artículo 118 de la ley 17.418 no deja lugar a la duda: una vez citada en garantía la aseguradora, “la sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro. En este juicio o en la ejecución de la sentencia el asegurador no podrá oponer las defensas nacidas después del siniestro”. Prestigiosa doctrina ha sostenido, en la misma línea de razonamiento, que la caducidad de la cobertura sólo será oponible a la víctima en cuanto resulte una defensa nacida antes del siniestro; a contrario sensu, no podrá oponerse a la víctima del daño, la caducidad derivada de la falta de denuncia del siniestro (C, M. F, “Las exclusiones de cobertura en el seguro automotor”, La Ley, SJA 19/11/2014).

Esto sin perjuicio de las acciones de repetición que pudieran intentar los codeudores entre sí.

Por ello, deberán rechazarse los agravios, y confirmarse lo decidido sobre el particular en la instancia de grado.

VIII. Por último, en la instancia de grado se declaró inoponible a la actora, la franquicia opuesta por la aseguradora Berkley International Seguros S.A, a quien se hizo extensiva la condena.

En este sentido, y conforme se desprende de la póliza por “Responsabilidad Civil Operaciones y Productos” acompañada por la perita contadora en su informe que posee una franquicia de US$ 10.000 por todo y cada evento y un límite por operaciones de USD 5.000.000 por evento y USD 10.000.000 en el agregado anual.

Si bien nos encontramos en el caso, frente a un seguro voluntario, entiendo que la cuestión debe diferirse para el momento de ejecutar la sentencia, una vez que haya liquidación de la deuda.

IX. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo modificar parcialmente la sentencia: 1) Elevar la suma indemnizatoria por incapacidad sobreviniente –comprensiva del daño físico, psíquico, odontológico y tratamiento fisiokinésico– a la suma de novecientos cincuenta mil pesos ($950.000) a valores históricos; 2) Imponer los intereses en el modo dispuesto en el punto VI de la presente. 3) Diferir la cuestión vinculada a la inoponibilidad de la franquicia para la ejecución de sentencia; 4) Confirmar la sentencia en todo lo que fue materia de agravios; y 5) Imponer las costas de la alzada a la demandada y citada en garantía, quienes resultan sustancialmente vencidas (art. 68, y conc. Cód. Procesal).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide y el Dr. Liberman votan en el mismo sentido.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) Elevar la suma indemnizatoria por incapacidad sobreviniente –comprensiva del daño físico, psíquico, odontológico y tratamiento fisiokinésico– a la suma de novecientos cincuenta mil pesos ($950.000) a valores históricos; 2) Imponer los intereses en el modo dispuesto en el punto VI de la presente. 3) Diferir la cuestión vinculada a la inoponibilidad de la franquicia para la ejecución de sentencia; 4) Confirmar la sentencia en todo lo que fue materia de agravios; y 5) Imponer las costas de la alzada a la demandada y citada en garantía, quienes resultan sustancialmente vencidas (art. 68, y conc. Cód. Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Difiérase conocer los recursos deducidos por honorarios y los correspondientes a la alzada para cuando exista liquidación aprobada.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide. – Víctor F. Liberman (Sec.: Manuel J. Pereira).

M., V. F. c. Unión Transportista de Empresas S.A. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 31 de agosto de dos mil veintidós, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “M., V. F. c/ Unión Transportistas de Empresas S.A s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el 23 de noviembre del 2021, recurrió la parte actora el 24/11/21, por los agravios del 26/04/22, contestados el 2/05/2022; y la demandada y citada en garantía el 29/11/22, por los fundamentos del 2/05/22, que no fueron contestados.

II. En la instancia anterior se hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por V. F. M. contra Unión Transportistas de Empresas S.A, con extensión a su aseguradora Metropol Sociedad de Seguros Mutuos, con costas.

Según la demanda, el día 29 de julio del 2013, aproximadamente a las 06:37 hs., la actora –junto a un compañero de trabajo– ascendieron al interno 17 de la línea 46 –perteneciente a la empresa demandada– en la parada ubicada en la calle Brasil, casi esquina Lima Oeste de Plaza Constitución, en CABA. Mencionó, que a escasos metros de haber iniciado la marcha, se produjo una brusca frenada –“pues según se enteró, el colectivo había atropellado a un peatón”–, lo cual ocasionó que cayera pesadamente dentro del mismo, y golpeara contra el borde de un asiento, para luego ser asistida por su compañero y otros pasajeros. Al llegar a su destino comenzó a sentir fuertes mareos a nivel del cuello, y dolores de cadera y pelvis. Afirmó, que sufrió lesiones y daños, por el cual reclamó en las presentes.

Tanto la demandada como su aseguradora negaron el accidente y la calidad de pasajera de la Sra. M.

Para decidir como lo hizo, el magistrado de grado enmarcó la cuestión en el art. 184 del Código de Comercio (análogamente); en la Ley 24.240, y en el art. 42 de la Constitución Nacional. Tuvo por acreditada la condición de pasajera de la actora, y consideró que las emplazadas no lograron probar ningún eximente por el cual no debieran responder.

Frente a ello se alzó la actora, impugnando los montos fijados en concepto de daño físico y moral.

A su vez, la demandada y su citada en garantía cuestionaron la responsabilidad, y las indemnizaciones establecidas por incapacidad sobreviniente y daño moral. A su vez, recurrieron la tasa de interés aplicada y la inoponibilidad de la franquicia.

III. En primer lugar, debo señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que estas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal – Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del Código Civil derogado.

Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

IV. A través del contrato de transporte, el transportista asume la obligación de conducir a la pasajera sana y salva al lugar de destino; al transportado le basta con demostrar que no se ha cumplido con la obligación de ser transportarlo sano y salvo. La responsabilidad del transportista es de naturaleza objetiva y está fundada en la obligación de seguridad, que la tendencia mayoritaria califica como obligación de resultado. Entre el porteador y el usuario existe una relación de consumo, por lo que en estos casos se impone examinar además, la responsabilidad que cabe a los prestadores de servicios por los daños y perjuicios producidos a los consumidores y usuarios a la luz de las directivas de la Ley Fundamental (art. 42 CN), como así también sobre la base de los criterios establecidos por la Ley 24.240 que reglamenta aquel principio protector (art. 28 CN) (Conf. CNACiv. Sala M, in re “Ponce Graciela Evelina c/ Balagna Reynaldo Alberto y otros s/ daños y perjuicios”, 19/10/18).

El porteador ha asumido el traslado de la persona en condiciones tales que no sufra perjuicio alguno a causa del transporte. Se trata de una obligación de seguridad que tiene como fundamento mediato el riesgo creado. O sea, la obligación de seguridad va unida al contrato y así enlaza al transportador con el pasajero, pero se fundamenta en el riesgo que crean los transportistas en su actividad, con la que ellos lucran y obtienen beneficios (CNACiv. Sala F, “Barrera Viviana Evangelina c/ Empresa Expreso Villa Galicia San José Línea 266 y otros s/ daños y perjucios”, 19/09/19).

El contrato de transporte terrestre de personas contiene una obligación de seguridad por la cual el porteador no solo está obligado a llevar al pasajero a su destino, sino a conducirlo sano y salvo, y por lo tanto, es responsable por el incumplimiento contractual representado por cualquier daño a la vida o a la salud que sufra el viajero, constituyendo una responsabilidad objetiva contractual, donde la obligación “de resultado” del transportista favorece a la víctima, en tanto impone la carga de la prueba a quien pretende eximirse de responsabilidad (CNACiv. Sala K, in re “R.A.F.P. c/ P.P.R.C. y otros s/ ds y ps”, 21/07/17).

V. Ahora bien, contamos a fs. 187/189 con la información brindada por Nación Servicios S.A –SUBE– de la cual se desprende que la tarjeta nº …, perteneciente a la actora (ver fs. 3 donde se identifica número de tarjeta y usuario, este último coincidente con el D.N.I de la Sra. M. conforme poder general judicial de fs. 5/6), fue utilizada en dos oportunidades a los fines de tomar el colectivo de la empresa demandada –línea 46, interno 17–, el día 29/07/13 a las 06:37:50 y a las 06:37:54. Interpreto que ella abonó el viaje de otra persona que la acompañaba.

A su vez, se encuentra glosada a fs. 39/44 y 108/118 la historia clínica labrada a la actora el día del accidente –29/07/13– en el Centro Médico Asociart de Buenos Aires. De allí, se desprende que ingresó a las 08.30 hs. y fue atendida en el sector de “traumatología general”. Además, se especificó que ingresó “Femenina de 33 años. Ocupación limpieza. Refiere que en la fecha, cuando se dirigía a su trabajo, en el colectivo de la línea 46, apenas había subido, estaba de pie y el colectivo chocó, por lo que golpeó la zona lumbar derecha contra el respaldo de un asiento” (ver fs. 39). A su vez, se informó que el accidente había ocurrido a las 06:45 hs. (ver fs. 40).

Asimismo, el 4 de diciembre del 2019 –fs. 182– tuvo lugar la declaración testimonial de la Sra. C. E. C., mediante la modalidad de oralidad filmada. En ese acto dijo que no conoce a las partes que integran la litis (ver minuto 0:40 al 01:00). Sobre el accidente, relató que sabe del mismo por haber dado el teléfono a la Sra. M. cuando sucedió, que fue en el 2013, entre 6 y 7 de la mañana de un lunes en Constitución, alrededor de Constitución (ver minuto 01:05 al 01:45). Indico, que “había tomado el colectivo antes, 2 o 3 paradas antes… el 46…. Bueno, subió la gente en Constitución y unas paradas más adelante, no sé, el chofer venía manejando mal, parece como que atropelló a alguien, tocó a alguien, frenó de golpe, bueno, se cayeron varias personas, veníamos paradas, y esta persona, esta chica estaba mal. Yo soy solidaria y le di mi teléfono, el chofer siguió”. Consultada, sobre qué le pasó a la señora, dijo que “se cayó, se sostuvo, quiso sostenerse, como todos cuando hay una frenada brusca y se cayó … estaba mal, muy dolorida, no me acuerdo yo si había sangre y eso, pero sí que estaba mal ella y otras personas, y le dijimos al chofer pero el chofer seguía… y después no me acuerdo si bajé yo antes o bajo ella, y bueno yo le di el teléfono a varias personas y bueno así, después se comunicaron conmigo” (ver minuto 01:46 al 03:10). Consultada la declarante hacia donde se dirigía, expresó que “me iba a encontrar con una persona porque bueno no importa, me iba a encontrar con una persona, iba al hospital, cuido gente…” (ver minuto 04:00 al 04:17). Si recordaba las condiciones climáticas, afirmó “hacia frío, creo que era en julio, porque nació mi nieta” (ver minuto 04:18 al 04:35). Al ser interrogada sobre en que lugar del colectivo se encontraba, manifestó “en el pasillo hacia la parte de atrás…. parada” (ver minuto 05:30 al 05:50); respecto a la ubicación de la actora, indicó “cerca mío…como que ella cayó y yo y otros pasajeros caímos así, yo no llegué a caer al piso” (ver minuto 05:51 al 06:05).

El juez debe apreciar la prueba testimonial según las reglas de la sana crítica y las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones del testigo; es así, que la fuerza probatoria de un testigo está vinculada con la razón y sus dichos y, en particular, con las explicaciones que pueda dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieran. En la declaración testimonial brindada no observo inconsistencias sustanciales; por el contrario y pese al tiempo transcurrido entre el hecho (29/7/13) y la declaración testimonial (4/12/19), las circunstancias relevantes resultan corroborantes de los dichos de la demanda. Resalto que la ponente ha contestado con espontaneidad, y coherencia a las preguntas que tanto el Tribunal, como los letrados de las partes han efectuado en la audiencia video filmada.

Desde mi visión, existe más de un elemento que acredita fehacientemente la calidad de pasajera de la actora de la línea 46 –interno 17– y la ocurrencia del hecho; los accionados solo se limitaron a desconocer el siniestro y el carácter de pasajera. Ninguna prueba aportaron que indique que ese interno no estaba ese día, en esa fecha y en ese lugar, el día del hecho; ni ninguna otra circunstancia que desvirtúe los dichos de la actora.

De modo que probado el hecho, habiéndose acreditado la calidad de pasajera de la actora y el daño sufrido durante su traslado en un transporte público, este debió transportarla sana y salva desde que inició el trayecto hasta su lugar de destino. De tal manera, que si sufrió un daño en el ínterin, sólo cargaba con la prueba de su condición de tal y la relación de causalidad entre el daño y el transporte, circunstancias que fueron acreditadas, sin que los accionados hayan acreditado eximente legal alguno. También debe considerarse lo normado por la Ley de Defensa del Consumidor respecto del servicio que debe darse a los consumidores que utilizan el transporte público de pasajeros.

Por eso, es que considero que los agravios vertidos por la demandada y citada en garantía deben ser desestimados y, en consecuencia, propongo al acuerdo confirmar la sentencia de grado en cuanto a la atribución de responsabilidad se refiere.

VI. Tratada la cuestión referida a la responsabilidad, analizaré a continuación los agravios vertidos respecto de la cuantía de los rubros indemnizatorios.

a) Por incapacidad sobreviniente –daño físico– el Sr. Juez fijó la suma de trescientos setenta y cinco mil pesos ($375.000).

Sobre esto se agravió la parte actora, quien solicitó su elevación. En cambio, la demandada y su aseguradora requirieron su reducción.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, Dir: Trigo Represas, F. – Benavente, M., Ed. La Ley, 2014, T. III, pág. 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación (voto de la Dra. Benavente, en CNCiv., Sala M, “V., A. M. c/ L., V. P. s/ daños y perjuicios, 6/8/20).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc. 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “G, G O; C P A y otros c/ C, E O s/ daños y perjuicios”, 2/9/21).

Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que este sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, debe mostrarse una modificación definitiva en la personalidad, que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste, que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad corporal y no simplemente una sintomatología que pueda aparecer como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. Así, sólo será resarcible el daño psíquico en forma independiente del moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea concordante con éste y se configure en forma permanente.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.

Como se ha señalado, a fs. 39/44 y 108/118 se encuentra glosada la historia clínica labrada a la actora en el Centro Médico Asociart de Buenos Aires. De allí surge que fue derivada al “sector de traumatología general” y en el examen físico presentó dolor lumbar paravertebral derecho, con irradiación hacía la ingle derecha. Se dispuso RX de pelvis, y columna lumbosacra en frente y perfil; ingesta de antinflamatorios y rehabilitación. La RX presentó “imagen sospechosa de fractura de apófisis transversa derecha de L5 (hay superposición de imagen)”, y se ordenó reposo, analgésico y FKT. Que el 7/08/13 se recibió informe de RMN de lumbar normal y al nuevo examen la paciente refirió dolor lumbar, dorsal y cervical, indicando AINE y 5 sesiones adicionales de FKT. Que el 15/08/13 se aplicó corticoide inyectable y acetato + Fosfdisodde Betametasona; y dispuso el alta médica con diagnóstico de “traumatismo superficial de abdomen, de la región lumbosacra y de la pelvis” con ingreso laboral el 16/08/13. Que el 12/12/13 se dispuso por orden de la SRT el reingreso de la Sra. M por “lumbalgia” y se indicó AKM por 20 sesiones (5 por semana), hubo mejoría, por lo que se otorgó el alta el 20 de enero de 2014.

Además, obra a fs. 77/78 el “informe fisiátrico kinesiológico” de Prosalud –Centro de Terapia Física Integral–, donde se le realizaron a la actora 15 sesiones de fisioterapia antálgica desde el 4/02/14 e instrucción en cuidados posturales. Inicialmente, se indicó considerable limitación de movilidad activa dorso-lumbar con dolor paravertebral lumbar y en miembro inferior derecho. Dolor a la palpación a nivel de columna dorsolumbar. Luego del tratamiento, mínimos cambios tantos funcionales y de dolor.

El 12 de octubre el 2022 la perita médica presentó el informe, donde constató dolor a la movilización pasiva y activa en extensión, flexión, lateralización y rotación bilateral; Lasegue –dolor en región lumbar a la elevación pasiva del miembro inferior a 60º– positivo bilateral a predominio derecho; y dolor a la palpación con aumento de tono de los músculos paravertebrales dorsolumbares. En inclinación derecha: 30º (Valor normal de 45º), inclinación izquierda: 35º (Valor normal de 45º), rotación derecha: 35º (Valor normal de 60º), rotación izquierda: 40º (Valor normal de 60º), Flexión: 70º (Valor normal 80º), distancia dedos-piso mayor a 10 cm., y extensión: 25º (Valor normal 30º).

Afirmó, que el mecanismo de acción (aceleración significativa de los tres ejes del espacio) denunciado en autos es idóneo para producir las lesiones encontradas durante el examen físico, que se evidenció en los estudios complementarios practicados. Agregó, que si bien el origen de las hernias discales es multifactorial, los traumatismos son una de las causas; y en la resonancia magnética se evidenció una protusión discal a nivel de columna dorsal y dos a nivel de columna lumbar, y además presentó una alteración de la disposición habitual de la columna dorsal. Del estudio neurofisiológico (EMG), se evidenció una alteración crónica que compromete la topografía radicular L5-S1 bilateral que se condice con la alteración discal evidenciada en la RM a nivel del 5to disco lumbar.

En base al examen físico, estudios complementarios y demás constancias de la causa, concluyó, que la actora sufre de lumbociatalgia con contractura muscular y rigidez con cambios degenerativos discales y electromiograma alterado en forma bilateral. Estimó la incapacidad física –parcial y permanente– en un 25%, conforme el Baremo General para el Fuero Civil de Altube y Rinaldi.

La demandada y citada en garantía impugnaron el informe pericial el 28/10/20 fundadas en que a Sra. M. se le otorgó el alta médica “sin discapacidad”, y se le efectuó una RMN próximo al accidente, arrojando resultados normales. Agregaron que la experta determinó la incapacidad por lesiones degenerativas; y que el grado de discapacidad otorgado resultó excesivo y sin relación causal con el siniestro. Por último, requirieron a la auxiliar las aclaraciones que a su entender resultaban pertinentes.

La facultativa contestó fundadamente la impugnación el 9/11/2020. Explicó que luego del hecho (traumatismo), se lesionaron los discos –que actualmente presentan lesiones degenerativas y crónicas–, lo cual llevó a la protrusión de los mismos con la consiguiente sintomatología (lumbociatalgia). Además, confirmó la incapacidad otorgada y conclusiones arribadas en su informe.

Es atinado recordar que todo cuestionamiento a la tarea pericial debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se fundó el dictamen. El juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo cual no sucede en autos. Siendo ello así, y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, no cabe más que aceptar las conclusiones de la experta, las cuales observo, se encuentran debidamente fundadas y son congruentes con el hecho sufrido por la demandante.

En la esfera psicológica, la perita de oficio presentó el informe a fs. 155/158. Allí indicó que en la actualidad la actora no puede dormir más de 6 horas debido a los dolores de espalda, lo cual afecta su vida cotidiana. Que si bien sigue viajando en colectivo “se sujeta más fuerte”.

En su análisis, la licenciada dijo que la actora se presentó con una actitud de colaboración frente a las técnicas implementadas; se expresó con un vocabulario adecuado, no denotando fallas lógicas ni contradicciones; presentó un relato con signos de verosimilitud y un discurso ordenado y coherente. Su organización gestáltica y coordinación visomotora se encontraba dentro de los parámetros de normalidad funcional, descartándose la existencia de compromiso psicorgánico. Agregó, que psicodinámicamente, la peritada es una persona que presenta cierto nivel de preocupación y conflictividad, pero con suficientes recursos como para afrontar las situaciones problemáticas que se le presentan.

Concluyó que los sucesos que promueven las presentes actuaciones no han tenido para la subjetividad de la actora, la suficiente intensidad para evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psíquico.

El informe no ha merecido la impugnación de ninguna de las partes.

Dicho esto, en lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.

En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas físicas permanentes sufridas; dado que al momento del hecho la víctima tenía aproximadamente 33 años, estudios secundarios completo, trabajaba en una empresa de limpieza “Clean Baires”, de estado civil soltera, y convivía con su hijo con retraso madurativo (ver informes periciales y expediente sobre beneficio de litigar sin gastos Nº 40.066/15/1), en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, propongo elevar la partida indemnizatoria fijada por incapacidad física sobreviniente a la suma de seiscientos mil pesos ($600.000) a valores históricos, comprensiva de daño físico y tratamiento kinésico.

b) En la sentencia de grado se fijó por daño moral la suma de ciento veinticinco mil pesos ($ 125.000).

Ello fue apelado por la actora, quien requirió su elevación.

Las accionadas, recurrieron y solicitaron su reducción.

A fin de cuantificar este ítem deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

En casos como el de autos, ante los daños físicos permanentes y transitorios ocasionados, el daño moral surge “in re ipsa”. En este sentido, la afectación a la actora como consecuencia de los hechos por los que reclamó, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en su persona y que deben ser resarcidas.

La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso.

En virtud de estos parámetros y teniendo en cuenta las repercusiones que ha tenido el hecho de autos en la persona de la actora, tanto en el aspecto personal, laboral y social, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, y al considerarlo reducido, propongo al acuerdo elevar este ítem a la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000).

VII. Los intereses se fijaron desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago, a la tasa activa cartera general, préstamos nominal anual vencida, a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme fallo “Samudio”.

Ello fue cuestionado por la demandada y su aseguradora, quienes, por entender que lo contrario importaría enriquecimiento ilícito; solicitaron se aplique una tasa anual del 8% desde el hecho y hasta el dictado de la sentencia.

El cómputo de intereses importa una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a la demanda (art. 7 CCyCN), y entiendo que corresponde confirmar los intereses a la tasa activa desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago, pues por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial, la tasa para liquidarlos nunca podría ser inferior a aquella, ya que ante la falta de pago en tiempo y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B, “Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017, en RCyC nº 4, abril 2018, pág. 209).

Nótese que si bien el BCRA no ha reglamentado una tasa de interés moratorio para estos casos, judicialmente se ha suplido dicha omisión. Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regía el art. 622 del CC, y la doctrina emanada del fallo de esta Cámara en los autos “Samudio de Martinez c/ Transporte Doscientos setenta SA s/ daños y perjuicios” del 20/4/2009, por la cual correspondía aplicar intereses moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la mora hasta el efectivo pago. Su aplicación tenía lugar aún cuando el juez estimara ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales para preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, pues ello no significaba que los jueces actualizaran los montos de la demanda o aplicaran índices de depreciación monetaria, que se encontraban prohibidos desde la sanción de la ley 23.928 (1991).

Si bien el fallo preveía como excepción que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia, implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configurara un enriquecimiento indebido, en mi criterio para que ello resulte procedente debían darse ciertos supuestos, como ser la derogación de las leyes como la aludida 23.928 –mantenida en el art. 4º de la ley 25.561– que prohibían toda indexación, actualización monetaria o repotenciación de deudas; y la existencia de otros recaudos que debían solicitarse y acreditarse debidamente por el interesado, como ser la coexistencia de enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos, e inexistencia de una justa causa que avalara la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y del acreedor, que altere el significado económico del capital de condena, por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios (conf. fundamentos que suscribí en el plenario mencionado ; también CNC Sala K, “Hausbauer c/ Iriarte” del 8/7/2013 en LL Online AR/JUR/41876/2013).Nada de ello tuvo lugar en autos.

De modo que desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho –en que se produjo la mora– hasta el efectivo pago, sin que ni siquiera la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste a la aplicación de la doctrina “Samudio” (ver también CNCivil Sala H, “S. N. c/ E. del C. y otros s/ da. Y pj” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR/JUR/5218/2016).

En el caso, entiendo que no hay elementos para suponer que los valores fijados en la sentencia lo fueron a valores actuales.

Por todas estas consideraciones, estimo que corresponde confirmar lo dispuesto por el juez, en cuanto a que todas las partidas indemnizatorias devengarán intereses desde el hecho (29/07/13) hasta el efectivo pago, conforme a la tasa activa que preveía el fallo “Samudio” y mantiene el BCRA para las operaciones de descuento a sus clientes que brinda el Banco de la Nación Argentina.

Asimismo, y sólo para el caso de incumplimiento de la condena en el plazo fijado, propongo que se adicione otro tanto de la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago, conforme lo ha expresado por esta Sala en la doctrina que emana del fallo “Chivel” (2014).

VIII. Por último, en la instancia de grado se declaró inoponible a la actora, la franquicia opuesta por la aseguradora Metropol Sociedad de Seguros Mutuos, a quien se hizo extensiva la condena.

Sobre esto se agravió la empresa de transporte y la citada en garantía, solicitando se declare oponible a la víctima.

Comparto la doctrina emanada del fallo de esta Cámara de fecha 13/12/06 en los autos “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S. A. s/ daños y perjuicios” y “Gauna, A. c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otros s/ daños y perjuicios” (La Ley 2007-A, 168; DJ 2…/12/2006, 1244- RCyS 2007- I, 47), en los cuales se decidió que en los contratos de seguros de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme a la Resolución nº 25.429/97, es inoponible al damnificado, sea transportado o no. Además, sobre el punto, coincido plenamente con los argumentos de la mayoría en el citado fallo plenario –a los cuales adherí en oportunidad de pronunciarme sobre la cuestión–.

Si bien el instituto de la franquicia en sí misma no resulta inconstitucional, debe ponderarse en su aplicación concreta, considerando también las características de la actividad y del fenómeno asegurado, la totalidad de la normativa legal aplicable, las características frecuentes que asumen los fenómenos para todos los involucrados, para luego poder sacar conclusiones acerca del cumplimiento de los objetivos tenidos en mira por el legislador, no perdiendo nunca de vista que estamos considerando el transporte público de pasajeros y las circunstancias del caso puntual.

Concretamente entiendo que no corresponde el uso de franquicias –obligatorias o no– en los contratos de seguros de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros; los daños producidos con motivo o en ocasión del transporte público de pasajeros no pueden tener la posibilidad de quedar sin una reparación integral “a priori”, en violación de lo dispuesto por la ley de tránsito (art. 68, ley 24.449).

Sobre el tema, el legislador a través de la ley 20.091, delegó en la S.S.N. la facultad de tomar decisiones generales y obligatorias respecto de los contratos que celebren las entidades aseguradoras. La mentada Resolución nº 25.429/97 –dictada como consecuencia del Decreto de emergencia nº 260/97 del PEN– aprobó las condiciones contractuales para el riesgo de responsabilidad civil de vehículos automotores destinado al transporte público de pasajeros disponiendo que las aseguradoras “deberán” adherirse expresamente a esta resolución, fijándose en el art. 4 del anexo II la franquicia o descubierto a cargo del asegurado, quien debe participar con un importe obligatorio a su cargo, de $40.000.

Sigo pensando que prohibir que las aseguradoras y las empresas de transporte puedan, si lo desean, contratar seguros de responsabilidad civil por daños inferiores a los $40.000 importa desnaturalizar la propia ley de seguros y el seguro obligatorio impuesto por la ley de tránsito (arts. 109 y 118 de la ley 17.418 y art. 68 de la ley 24.449) así como el criterio de reparación integral admitido por los arts. 1077, 1078, 1079 y conc. del Cód Civil que resulta concordante con la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 1, 2 y 11) y Declaración Americana de los Derechos Humanos (arts. 1, 3, 5, 25 y 30) y con los actuales arts. 1740, 1741, 1745, 1746 y conc. del CCyCN.

En este sentido no puedo dejar de mencionar el criterio adoptado por el actual Código Civil y Comercial de la Nación para el artículo 1292, sobre contrato de transporte de personas al señalar que “las cláusulas que limitan la responsabilidad del transportista de personas por muerte o daños corporales se tienen por no escritas”.

Estas normativas de derechos humanos de raigambre constitucional obligan a la reparación a la víctima de modo integral, de los daños ilegítimamente producidos; el concepto es receptado por nuestro código civil anterior y el actual; y por tratarse de una actividad riesgosa, la ley de tránsito impone el seguro obligatorio que cubra daños a terceros transportados o no.

Una norma que reglamente el ejercicio de ese derecho a la reparación integral de las víctimas, no puede desnaturalizarlo al punto de impedir que la víctima pueda ir contra los deudores con mayor capacidad económica para solventarlos, sin perjuicio de las acciones o ajustes que posteriormente puedan darse entre asegurado y aseguradora en función del patrimonio e ingresos del primero, cuota mensual del premio, antigüedad en la contratación del seguro, antecedentes siniestrales, de la unidad, etc.

Tratándose en el caso de un siniestro que involucra como codemandados a una empresa de transporte público de pasajeros y su citada en garantía, y superada la situación de emergencia crítica socioeconómica de nuestro país que hace que en la actualidad el Estado Nacional esté replanteando toda su política de subsidios a quienes han logrado obtener y mantener desde el 2001 una actividad sustentable con patrimonios o ingresos importantes y permanentes –como es el caso de las aseguradoras de transporte de pasajeros– llego al convencimiento que el modo jurídico de articular todos estos intereses en juego es permitir que la víctima o sus herederos puedan ir contra las partes del proceso a quienes considere que en modo más rápido y eficaz puedan solventar, al menos, los daños a su integridad personal (incapacidad sobreviniente y daño moral) a los cuales asigno prioridad indemnizatoria por encima de otros daños a bienes del patrimonio; impedirlo no deja de ser un trato cruel hacia la víctima o causahabientes que –como en el caso– tenían escasos ingresos.

La vida humana tiene protección constitucional aunque expresamente no se lo consigne y se entienda comprendido en el art. 33 CN como derecho implícito. La vida y la integridad personal (física, psíquica y moral) debe ser respetada por los Estados y receptada por su derecho interno y la interpretación que se pueda dar a estas convenciones internacionales no puede limitar el goce a ejercicio de cualquier derecho, ni excluir o limitar el efecto que puedan producir.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de Bogotá (1948) ya señala que todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona (art. 1), piedra fundamentalmente de todo el sistema jurídico pues por un lado, sin vida humana no hay ser humano; pero además la seguridad, busca garantizar que esa vida pueda desarrollarse en plenitud y la normativa legal debe estar orientada no solo a condenar que se prive o altere arbitrariamente la integridad personal sino también a facilitar o asegurar el pago de las indemnizaciones respectivas, circunstancia que en mi visión, no permite el monto alto de la franquicia impuesto como obligatorio por la Superintendencia de Seguros de la Nación.

Todo el plexo normativo de raigambre constitucional (art. 75, inc. 22 C.N) impone y hace asumir a nuestro Estado deberes de respeto a la integridad personal y ello tiene relevancia cuando las personas son víctimas de hechos ilícitos como los aquí analizados; su defensa no debe ser sólo declarativa sino que deben tenerse en consideración en lo que del Estado dependa. Como se advierte, la Superintendencia de Seguros de la Nación, que rige un aspecto clave del proceso indemnizatorio de los daños a la integridad personal, de quienes se ven obligados a utilizar medios de transporte público, no está exenta del cumplimiento de esas obligaciones o deberes, pues lo que decida impactará seguramente en el proceso de percepción afectiva de esas indemnizaciones. Este criterio es aplicable aún frente a la clara normativa del art. 1 y 2 del nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación.

La fijación de un monto alto en una franquicia impuesta como obligatoria para vehículos afectados al transporte público –como sucede en el caso– obsta a la pronta percepción de la indemnización por daños personales de los usuarios de ese servicio, quienes, pese a tener la protección del art. 42 C.N. y de la ley 24.240, frente al accionar dañoso de la empresa ven dificultada la percepción de esas sumas por parte de las aseguradoras, lo cual genera por sí mismo un perjuicio concreto a la víctima, desde que ambos condenados no han abonado ni ofrecido abonar las sumas debidas.

Cabe recordar que el acceso a la justicia es un concepto más amplio que el acceso a la jurisdicción, porque aquella noción condensa un conjunto de instituciones, principios procesales y garantías jurídicas, así como directrices político-sociales, en cuya virtud el Estado debe ofrecer y realizar la tutela jurisdiccional de los derechos de los justiciables, en las mejores condiciones posibles de acceso económico y de inteligibilidad cultural, de modo tal que dicha tutela no resulte retórica sino práctica (conf. Petracchi, Enrique S. en “Acceso a la justicia”, LL, sup. act. 27/05/2004).

Por esta razón entiendo que la franquicia vigente importa un escollo real, un obstáculo jurídico o normativo para las víctimas y/o deudos en la realización del valor justicia, y corresponde precisamente a los jueces garantizar la tutela jurisdiccional de los derechos de los justiciables.

Por otra parte, si bien la ley de seguros –que entró en vigor en 1968– expresa en el tercer párrafo del artículo mencionado que la sentencia será ejecutable contra el asegurado “en la medida del seguro”, debe considerarse que posteriormente se sancionó la ley de tránsito 24.449 –que comenzó a regir en el año 1995– en cuyo artículo 68 dice expresamente que todo automotor “debe estar cubierto por seguro… que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no”. Esta norma legal posterior, no impone límite en el seguro para responder a terceros, sean o no transportados, dando a entender que el seguro debe cubrir la totalidad de esos daños. Consecuentemente, ésta es la “medida del seguro” mínimo y obligatorio que impuso la ley de tránsito a tal actividad.

Por tal razón, las aseguradoras deben responder frente a los terceros en estos supuestos y en esta medida de cobertura de todos los daños a terceros –transportados o no– por así expresarlo el art. 68 de la ley de tránsito (conf. voto en disidencia en los autos “Vega, Adolfo c/ Villa Galicia – San José S.R.L. s/daños y perjuicios”, exp. nº 66.285 y “Cabrera, María c/ Díaz Daniel s/daños y perjuicios”, exp. nº 66.347).

A ello cabe agregar lo expresado por mi colega Dr. Liberman en sus aclaraciones al votar en los autos “Correa c/ Expreso s/ daños y perjuicios”, expte. nº 65.088 (41.233/02), en cuanto a que el efecto relativo de los contratos no es una defensa que permita dañar con inmunidad a terceros. Los contratos pueden afectar indirectamente a otros, con una tendencia a no asumir las externalidades negativas. Es entonces el Estado el que regula esas externalidades poniendo límites más o menos extensos al programa contractual (conf. Lorenzetti, Ricardo L., “Las normas fundamentales de Derecho privado”, Rubinzal – Culzoni Editores, 1995, pág. 464).

Las empresas de seguros, al generar con su actividad empresaria una cadena de comercialización del servicio público del autotransporte, han contribuido a la generación de una actividad de riesgo, con las inherentes responsabilidades que surgen del art. 42 de la Constitución nacional, y 40 de la ley 24.240.

Desde otra óptica centrada en la empresa de transporte, los preceptos tuitivos del sistema de defensa del consumidor abarcan no sólo al que paga un bien o servicio, sino a todo aquél que se sirve de él (Lorenzetti, “Consumidores”, Rubinzal – Culzoni, 2003, pág. 107), de modo que la responsabilidad solidaria del art. 40 de la ley 24.240 se expande como principio general, porque así lo impone la realidad y la necesidad de protección. La interpretación debe hacerse en forma amplia, extensiva a otros supuestos no previstos (conf. Farina, “Defensa del consumidor y del usuario”, Astrea, 2004, pág. 1 y 28, pár. 20). El art. 40 no es una norma excepcional, acotada, susceptible de interpretaciones restrictivas. Por el contrario, la responsabilidad indistinta de todo aquél que integra una cadena de comercialización es un principio general del Derecho, favorable a cualquier dañado, sea o no consumidor.

Además, el art. 118 de la ley de seguros ha sido implícitamente modificado en su alcance por la posterior ley 24.449, teniendo en cuenta que el art. 68 de esta establece la obligatoriedad de contar con seguro de responsabilidad civil sin franquicia para las víctimas, sean transportadas o no en el transporte público de pasajeros y en especial si –como en autos– hay daños personales. Los daños producidos ilegítimamente por el asegurado son la causa de la obligación de abonar de la aseguradora, y los límites al interés asegurable deben ser razonables paras merecer respeto. Pese a encontrarse cuestionadas desde hace muchísimo tiempo, las aseguradoras -en estos autos como en otros muchos no han intentado siquiera probar su irresponsabilidad actual, fundándose solo en la existencia de la norma de la Superintendencia de Seguros.

Deseo nuevamente citar aquí a mi colega Dr. Liberman en su voto en autos “Sánchez, Sergio c/ Duvi Sociedad Anónima y otros s/ daños y perjuicios” (expte. nº 94.924/07) de esta Sala, cuando expresa que el seguro de responsabilidad nace en forma voluntaria (ver Morandi, op. cit., pág. 385), y su finalidad es, también por principio, mantener indemne el patrimonio del asegurado. Pero cuando leyes generales de orden público, como son las de tránsito, hacen obligatorio tomar un seguro de responsabilidad civil, el tomador lo hace tanto para cumplir la ley cuanto mantener indemne su patrimonio. O sea que contratar seguro deja de ser un acto jurídico en el solo interés de los contratantes, se convierte en un contrato en interés de la comunidad, en el que está en juego el orden público. Beneficiario deja de ser exclusivamente quien podría ver agredidos sus bienes económicos. Básicamente pasa a ser beneficiario la potencial víctima, el sujeto pasivo del daño, a quien la ley ha tenido en mira al compeler la contratación de seguro.

También dice que en ese andarivel Sobrino entiende que son consumidores de seguro tanto el asegurado cuanto el damnificado (Sobrino, Waldo A. R., “Seguros y Responsabilidad Civil”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003, pág. 25, con cita de Caballero Sánchez, y pág. 31; ver nota 41 en que cita al mismo). Y afirma que “la télesis de la ley es muy clara: si el seguro es obligatorio, ello implica que se quiere proteger a la víctima” (op. cit., pág. 35) de modo que se va aceptando cada vez con más generalidad que el seguro obligatorio cumple una importante función social, es un mecanismo de protección social para garantizar alternativas de reparación (conf. Halperin, Isaac: Prólogo a la primera edición, en Halperin – Barbato, “Seguros…”, ed. Lexis Nexis, 3a. ed. act., 2001, pág. XII; Morandi, “Estudios…”, cit., pág. 386 y sig.; Trigo Represas, L.L. 2007-B, 995, y citas en nota 30; Pagés Lloveras, L.L. 2004-E, 1459 y citas de Gabriel Stiglitz y Echevesti, y Ghersi en nota 21).

Coincido con mi colega cuando expresa en dicho voto que la resolución 25.429 –y sucesivas equivalentes– es inconstitucional formal y genéticamente, y por sustancia (conf. Rubén Stiglitz, L.L. 2004-F, 1214; Stiglitz y Compiani, L.L. 2005-E, 1322; J.A. 2006-III-1028; Frick Rotela y García Villalonga; L.L. 2005-E, 929). La contratación de seguro ya era obligatoria para el transporte automotor desde la ley 12.346; siguió siéndolo –con mayor generalidad– a partir del decreto 692/92, exigencia mantenida en la ley 24.449. Pero fue derogada en los hechos, para casi todo el espectro de accidentes de tránsito, por esta mera resolución.

Ello, con mayor razón si se repara en el criterio actualmente adoptado por la Superintendencia de Seguros de la Nación al sancionar la nueva normativa aplicable a partir de Septiembre/2016 (ver Resolución 39927).

Por todas estas consideraciones entiendo que deben rechazarse los agravios vertidos por la empresa y su citada en garantía y confirmar lo decidido por el juez interviniente, confirmando la inoponibilidad de la franquicia frente a la víctima.

IX. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) Modificar parcialmente la sentencia, elevando la indemnización por incapacidad sobreviniente a la suma de seiscientos mil pesos ($ 600.000) –comprensiva de daño físico y tratamiento kinésico–; 2) elevar la partida por daño moral a la suma de trescientos mil pesos ( $ 300.000); 3) adicionalmente y para asegurar el cumplimiento de la sentencia en el plazo otorgado, se fijan otros intereses a la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago; 4) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; y 5) las costas de la alzada se imponen a la demandada y su aseguradora, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

Aclaraciones de la Dra. Iturbide:

Comparto el voto de mi estimada colega preopinante, y en lo que respecta a la inoponibilidad a la víctima del descubierto obligatorio previsto en la póliza asegurativa, aclaro que la solución propuesta por la Dra. Pérez Pardo no cambiaría aun cuando no se considerase a la persona damnificada como consumidora o usuaria —y, por consiguiente, no se aplicara a la cuestión la Ley de Defensa del Consumidor—, como así tampoco si se juzgase la responsabilidad de la empresa aseguradora como concurrente en lugar de solidaria. Ello es así, ya que tanto en un supuesto como en el otro, la víctima puede reclamar la reparación en su totalidad a cualquiera de los codeudores, sin perjuicio de las acciones de regreso con las que estos últimos pudieran contar entre sí en cada caso.

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, el Dr. Liberman, vota en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) Modificar parcialmente la sentencia, elevando la indemnización por incapacidad sobreviniente a la suma de seiscientos mil pesos ($600.000) –comprensiva de daño físico y tratamiento kinésico–; 2) elevar la partida por daño moral a la suma de trescientos mil pesos ($300.000); 3) adicionalmente y para asegurar el cumplimiento de la sentencia en el plazo otorgado, se fijan otros intereses a la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago; 4) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; y 5) las costas de la alzada se imponen a la demandada y su aseguradora, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Difiérase conocer los recursos deducidos por honorarios y los correspondientes a la alzada para cuando exista liquidación aprobada.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide (con aclaración). – Víctor F. Liberman (Prosec.: Carolina B. Gotardo).

M., V. F. c. Unión Transportista de Empresas S.A. s/ daños y perjuicios

I., D. E. c. Cerro Bayo S.A. s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 13 de octubre de dos mil veinte, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “I. D. E. c/ Cerro Bayo S.A. s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el día 21/07/2020, recurre la parte citada en garantía con fecha 22/07/20, por los fundamentos del 11/08/20, contestados el día 19/08/20; y la parte demandada el día 23/07/20, por los agravios del 18/08/20, contestados el día 23/08/20.

II. En la instancia anterior, se hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por D. E. I. contra Cerro Bayo S.A., con extensión a su aseguradora Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., con costas.

Ello en virtud de que el día 21 de agosto de 2017, entre las 10:30 y 11:00 hs., el actor –esquiador experto– se encontraba descendiendo por la pista de Ski llamada “El Bosque” del Cerro Bayo, mediante la práctica de Snowboard, y al llegar a la confluencia de la misma con otra pista llamada “Travesía” perdió estabilidad y su equilibrio por un desnivel, profundo y sin el debido marcado, que lo hizo atravesar sin control todo el ancho de la pista “Travesía” golpeando de frente contra un árbol ubicado al costado de la pista, lo cual le generó los daños por los que aquí reclama.

Para admitir la acción la jueza interviniente consideró que la emplazada incumplió el deber de seguridad a su cargo en función de lo normado por los arts. 5, 40 y concordantes de la Ley de Defensa del Consumidor nº 24.240 –modificada por la ley 26.361–; arts. nº 1719, 1743 y concordantes del CCyCN, y el art. 42 de la Constitución Nacional, sin que las emplazadas lograran demostrar–frente a esta responsabilidad de carácter objetivo– algún eximente por el cual no debieran indemnizar.

Frente a ello se alzó la empresa demandada cuestionando la atribución de responsabilidad, y la cuantía de las indemnizaciones fijadas por incapacidad sobreviniente y daño moral.

Por su parte, la citada en garantía se agravió respecto de los montos fijados por incapacidad sobreviniente, daño moral, tratamiento psicológico, gastos; por la declaración de inoponibilidad del límite del seguro y por la tasa de interés fijada.

III. En primer lugar, debo señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni).

Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

IV. Corresponde primeramente analizar los cuestionamientos a la atribución de responsabilidad.

En primer lugar, cabe recordar que la relación que vincula a la empresa explotadora de los medios de elevación y pistas de esquí con el usuario, es una típica relación de consumo, donde la obligación de seguridad se encuentra indudablemente incorporada. En consecuencia, resulta incuestionable la responsabilidad de la concesionaria en asegurar que los usuarios puedan esquiar de manera segura y confiable –art. 5 ley 24.240– (CNACiv. Sala B in re “Pien, Ariel c/ Nieves de Chapelco S.A. s/ Daños y Perjuicios, 17/10/12).

Si bien tradicionalmente se ha recurrido a la teoría de la aceptación o asunción de riesgos para morigerar la obligación de seguridad a cargo del explotador de pistas de esquí, con el argumento de que el esquiador asume los riesgos normalmente previsibles derivados de esa actividad, conforme a la doctrina y la jurisprudencia francesas (Viney, Geneviève y Jourdain, Patrice, “Les conditions de la responsabilité”, en Ghestin, Jacques [dir.], “Traité de droit civil”, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1998, ps. 461/462, 476 y ss.; le Tourneau, Philippe y Cadiet, Loïc, “Droit de la responsabilité”, Dalloz, Paris, 1996, p. 287, 291/292 y 294; Terré, François; Simler, Philippe y Lequette, Yves, “Droit civil. Les obligations”, Dalloz, Paris, 2002, ps. 573/574), en una tendencia que se vio luego ampliamente reflejada en nuestro medio (Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la responsabilidad civil”, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 792 y ss.; esta Cámara, sala E, 15/7/2011, “B., S. E. v. Valle de Las Leñas S.A s/daños y perjuicios”, RCyS 2011-XI-139; íd., sala L, 20/4/2010, “Mata, Juan v. Catedral Alta Patagonia S.A”, Lexis 70061397; C. 1ª Civ. Com. Mendoza, 31/7/1995, “Gutiérrez, Juan v. Valle de las Leñas”), otra es la tesitura que corresponde adoptar de conformidad con el derecho positivo actualmente vigente en nuestro país. Es que, más allá de la opinión que se tenga acerca de la virtualidad de la teoría de la aceptación de riesgos para excluir o moderar la responsabilidad, lo cierto es que ella no puede hacerse valer en contra del texto expreso de la ley que, en el ámbito de las relaciones de consumo, pone en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado en todos los casos, sin efectuar distinción alguna para el caso de deportes riesgosos (conf. CNACiv. Sala A, in re “Duvidovich Gallo, Patricia Adriana v. Valle de Las Leñas S. A. y otro s/ Daños y perjuicios”, 19/04/12, LL AP/JUR/1067/2012).

Así, frente a la responsabilidad objetiva que resulta de la aplicación de la normativa sobre consumidor antes mencionada, resulta insuficiente alegar que no se encuentra probada la mecánica del hecho con exactitud, cuando conforme a lo que surge de fs. 205/209 se acompañó la planilla de atención que se dio al actor en el puesto de socorro del cerro y la decisión de trasladarlo al hospital de la ciudad. Además, la accionada estaba en mejores de condiciones de probar la situación en que se encontraba la pista en ese sector –en especial la inexistencia de desniveles en la zona de confluencia de las pistas–, su debida señalización, y/o la culpa o negligencia del actor.

En efecto, no se discute que el Sr. I. sufrió daños mientras esquiaba en el marco de una relación de consumo con la demandada; por lo cual, correspondía a esta, demostrar la existencia de algún eximente previsto en la norma sustantiva, para liberarse de responder, circunstancia que no ha tenido lugar en autos.

También la testimonial de fs. 404/6 resultó concordante con muchos dichos del actor, porque si bien el Sr. K. no presenció el accidente, estaba en el lugar, conocía las pistas y el movimiento del Cerro por haber ido varias veces, y acompañó al actor en el hospital local antes del traslado de este a Buenos Aires.

Aun cuando solo se trate de un único testigo, dio precisiones sobre las prácticas de compresión y distribución de la nieve con máquinas, que se cumplían en la pista principal pero no en las pistas El Bosque y Travesías, donde se produjo el hecho. De allí la formación de desniveles entre una pista y la otra, que tornan verosímil lo afirmado por el actor sobre la existencia del desnivel que lo desequilibró. También dio cuenta que en esa encrucijada no había señalización ni las vallas de contención y/o protección de los árboles para el caso que hubiera despistes, que suelen ubicarse en la confluencia de pistas y que incluso se encontraban colocados en otras pistas del cerro.

Estos elementos, en mi visión, resultan relevantes para tener por acreditado suficientemente el hecho, y el convencimiento de que fue la empresa demandada quien no cumplió con el deber de cuidado del actor, máxime si se tiene en cuenta que la pista El Bosque era de alta dificultad y se trataba de un empalme con otra que, fin de evitar accidentes como el de autos, debía tener señalizaciones y protecciones.

La demandada debió adoptar mayores medidas de seguridad. Huelga a esta altura señalar que no se han aportado al expediente pruebas tendientes a demostrar que haya habido culpa de la víctima, caso fortuito o hecho de un tercero por el cual la demandada no debiera responder.

Por todo ello, y atento la orfandad probatoria de quien tenía a su cargo acreditar alguna de las eximentes previstas por el ordenamiento legal citado, deberán responder la demandada y su aseguradora por los daños que resulten acreditados, motivo por el cual propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia en cuanto a la atribución de responsabilidad se refiere.

V. Trataré a continuación los agravios vertidos respecto de la cuantía de los rubros cuestionados.

a) Por incapacidad sobreviniente la sentenciante fijó la suma de pesos seiscientos treinta y seis mil setecientos setenta y ocho ($636.778) y para tratamiento psicológico, la suma de pesos treinta y ocho mil cuatrocientos ($38.400).

Sobre esto se agraviaron las accionadas, quienes solicitaron la reducción de las partidas.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Por su parte, para que el daño psíquico sea indemnizado de esta forma –dentro de la incapacidad sobreviniente e independientemente del moral–, debe configurarse como consecuencia del siniestro objeto de autos, por causas que no sean preexistentes y en forma permanente. Se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, se acredita cuando hay una modificación definitiva en la personalidad de la víctima, una patología psíquica que se origina en el hecho o que importa un efectivo daño a la integridad personal y no solo una sintomatología que aparece como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos y que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. Por tanto, será resarcible dentro de este ítem, cuando sea consecuencia del accidente, sea coherente con este y se configure en forma permanente.

Por último, la lesión estética no configura un daño autónomo; ella puede dar lugar a daño patrimonial o daño moral, pudiendo sólo ser considerado dentro de la incapacidad sobreviniente, si se aprecia que la apariencia física resulta relevante para el plano laboral, o disminuye seriamente el normal desenvolvimiento de la vida en relación.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las constancias y el dictamen pericial de autos.

A fs. 205/206 se agregó constancia de las primeras atenciones médicas que recibió el actor en el puesto de socorro del cerro, donde se consignó lesión intercostal del lado derecho, y se los trasladaría al hospital para su evaluación y tratamiento. A fs. 214/233 se agregó la historia clínica del actor en la Clínica Santa Isabel, a la que ingresó el día 22/8/17, fue internado por politraumatismo, fracturas costales y hematoma renal derecho. El día 24/08/17 fue sometido a una intervención quirúrgica a fin de practicarle una nefrectomía parcial derecha por hematoma retroperitoneal secundario a traumatismo renal (v. fs. 218/219).

A fs. 364/382 dictaminó el perito médico de oficio, quien destacó los antecedentes mencionados, señalando que el actor debió permanecer 10 días internado, continuando luego con controles ambulatorios; y rehabilitación kinesiológica para el hombro por un lapso de 4 meses. Asimismo, de la inspección física destacó una cicatriz subcostal derecha de 25 x 1 cms (v. fs. 365 y fotografías agregadas a fs. 14/18).

El perito explicó que el actor presentó lesión de riñón derecho que debió ser tratado con intervención quirúrgica en la cual se resecó parte de ese órgano (el polo superior) con una evolución favorable. El hombro derecho sufrió una luxación que debió ser reducida, logrando que las estructuras recuperen nuevamente su lugar y posteriormente realizando tratamiento fisiokinesiológico durante cuatro meses. Indicó que las fracturas de los arcos costales 4to. y 6to. recibieron tratamiento analgésico e indicación de reposo para movimientos de la parrilla costal durante casi dos meses (v. fs. 373). Dijo que el riñón sufrió una disminución de su estructura, perdiendo parte de su anatomía que, conforme al baremo, consiste en un 15% de incapacidad física sobreviniente (v. fs. 374).

Respecto de la cicatriz subcostal, manifestó que es compatible con la intervención quirúrgica a la que fue cometido, y es probable que no desaparezca en el futuro (v. fs. 376).

Concluyó el experto que el actor presenta pérdida orgánica parcial de riñón derecho, con riñón contralateral sano, sin insuficiencia renal y se pondera con 15% de incapacidad física parcial y permanente, como consecuencia del accidente que motiva la litis (v. fs. 382).

El informe fue impugnado a fs. 392 por la citada en garantía, y el perito contestó y ratificó fundadamente su informe a fs. 410/411.

En cuando a la faz psicológica, la perito de oficio dictaminó a fs. 344/356. De la entrevista surge que el actor trabajaba en la Farmacia que es propiedad de su familia, que antes del accidente jugaba con sus amigos al fútbol en un club, pero que en la actualidad debe tener cautela; que juega, pero siempre cuidando el tipo de movimiento que haga con su brazo, ya que desde el accidente el hombro se le sale de lugar, produciéndole dolor hasta que se lo vuelve colocar. Dijo que incluso le ocurre con movimientos sencillos como el que hace para colocarse una campera (v. fs. 346). Manifestó sufrir limitaciones también en su vida íntima, particularmente con su novia, agravado además por la presencia de la cicatriz que atraviesa su abdomen. Destacó que dicha cicatriz se ensancha a medida que engorda. Relató que su madre posee problemas psiquiátricos, con antecedentes de internaciones. Dijo haber vuelto al lugar del hecho, pero solo para enseñarle a esquiar a su novia en la parte baja del cerro.

Al relatar lo ocurrido, la víctima hizo hincapié en que, tras el accidente, ya en una salita ubicada en el cerro, no lo podían llevar a la ambulancia para llevarlo al hospital porque había una sola ambulancia, y evaluaron que lo suyo no era una urgencia porque no había sangre ni quebradura expuesta; le decían “la necesitamos acá por si le pasa algo a la mujer del presidente”. El médico de la salita le ofreció llevarlo a las 12:30 hs., cuando terminaba su trabajo y regresaba a su casa; lo dejó en la puerta del hospital. Refirió que iba a lo gritos en el coche, por los dolores que sufría (v. fs. 348).

La perito concluyó, en base a los tests y técnicas administradas, que el actor sufre Depresión Neurótica o reactiva Moderada; un estado de ánimo crónicamente depresivo, con sentimientos de inadecuación, tristeza y minusvalía, provocando dejadez e inhibiciones en las esferas de la vida, que se evidencia además en conductas defensivas de aislamiento, reforzando el ensimismamiento evitando el contacto con los otros sociales (v. fs. 350). Estimó que padece un 17 % de incapacidad psíquica, correspondiente un 5 % a la personalidad previa y un 12 % a los sucesos de autos (v. fs. 352). Recomendó un tratamiento psicológico o psiquiátrico, de duración entre tres meses y dos años, con frecuencia semanal, a razón de $1500 por sesión (v. fs. 353).

La citada en garantía impugnó el informe a fs. 360/361, frente a lo cual la perito ratificó su informe, fundadamente, a fs. 384/389.

Es atinado recordar que todo cuestionamiento a la tarea pericial debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se fundó el dictamen. El juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo que no sucede en autos; máxime si los dictámenes ya citados refieren al carácter permanente de los daños. Siendo ello así y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, ya citado, no cabe más que aceptar las conclusiones de los expertos y rechazar las críticas planteadas al respecto.

Dicho esto, en lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación. En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas físicas y psíquicas, teniendo en cuenta los dictámenes periciales, que al momento del siniestro de autos la víctima tenía aproximadamente 23 años, con estudios secundarios completos, empleado de farmacia, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, no habiendo sido apeladas por la actora y por no considerar elevadas las sumas fijadas por incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamiento psicológico, propongo su confirmación.

b) En la sentencia de grado se fijó por daño moral la suma de pesos seiscientos cincuenta mil ($650.000).

Las accionadas solicitan la reducción de la partida.

A fin de cuantificar este ítem deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

En casos como el de autos, ante los daños permanentes y transitorios ocasionados, el daño moral surge “in re ipsa”. En este sentido, la afectación al actor como consecuencia de los hechos por los que reclama, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en su persona y que deben ser resarcidas.

La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. En virtud de estos parámetros y en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, no habiendo apelado el actor y por no resultar elevada la partida fijada –dado que en la demanda se reclamó lo que en más o en menos surgiera de autos– propondré su confirmación.

c) Los gastos médicos, farmacéuticos, de traslado, de servicio doméstico, administrativos y de medicación se fijaron en la suma de pesos diecisiete mil ($17.000).

Al respecto se agravió la citada en garantía, quien solo planteó su disconformidad con la partida.

Si bien entiendo que no es necesaria su acreditación a través de recibos o facturas, sí deben guardar relación con las lesiones acreditadas por la víctima, quedando su monto resarcitorio librado al prudente arbitrio judicial. Cuando la asistencia fuera brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, resulta muy frecuente que los pacientes deban hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por aquellas.

En virtud de ello, y teniendo en cuenta las constancias agregadas al expediente y el dictamen pericial médico precedentemente analizado, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 Cód. Procesal, no habiendo sido apelada por la parte actora, y resultando acordes a las circunstancias, propondré la confirmación de la suma fijada.

V. [sic] Los intereses se fijaron desde el día del accidente (21 de agosto de 2017) hasta el efectivo pago conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, excepto la partida fijada para tratamiento psicoterapéutico, que devengaría intereses a partir de la sentencia.

Esto fue cuestionado por la citada en garantía, quien solicitó la aplicación de una tasa pura equivalente al 6% anual desde el hecho hasta la sentencia por considerar que los importes fueron fijados a valores actuales.

En el tema intereses, tratándose de una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a la demanda (art. 7 CCyCN) corresponde confirmar los intereses a la tasa activa desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago, pues por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial, la tasa para liquidarlos nunca podrá ser inferior a aquella, ya que ante la falta de pago en tiempo y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B, Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017, en RCyC nº 4, abril 2018, pág. 209).

Nótese que, si bien el BCRA no ha reglamentado una tasa de interés moratorio para estos casos, judicialmente se ha suplido dicha omisión. Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regía el art. 622 del CC, y la doctrina emanada del fallo de esta Cámara en los autos “Samudio de Martínez c/ Transporte Doscientos setenta SA s/ daños y perjuicios” del 20/4/2009 por la cual correspondía aplicar intereses moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la mora hasta el efectivo pago. Su aplicación tenía lugar aun cuando el juez estimara ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales para preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, pues ello no significaba que los jueces actualizaran los montos de la demanda o aplicaran índices de depreciación monetaria que se encontraban prohibidos desde la sanción de la ley 23.928 (1991).

Si bien el fallo preveía como excepción que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia, implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configurara un enriquecimiento indebido, en mi criterio para que ello resultara procedente debían darse ciertos supuestos, como ser la derogación de las leyes como la aludida 23.928 –mantenida en el art. 4º de la ley 25.561– que prohibían toda indexación, actualización monetaria o repotenciación de deudas; y la existencia de otros recaudos que debían solicitarse y acreditarse debidamente por el interesado, como ser la coexistencia de enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos, e inexistencia de una justa causa que avalara la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y del acreedor que altere el significado económico del capital de condena, por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios (conf. fundamentos que suscribí en el plenario mencionado; también CNC Sala K, “Hausbauer c/ Iriarte” del 8/7/2013 en LL Online AR/JUR/41876/2013).

De modo que desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho –en que se produjo la mora– hasta el efectivo pago, sin que la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste a la aplicación de la doctrina “Samudio” (ver también CNCivil Sala H, “S., N. c/ E. del C. y otros s/ da. y pj” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR / JUR / 5218 / 2016).

Sin perjuicio de entender que las partidas se fijaron a valores históricos, y no habiendo apelado la parte actora, entiendo que corresponde confirmar todo lo dispuesto por la jueza en cuanto al cómputo de intereses de intereses.

VI. Por último, en la instancia de grado se declaró inoponible a la actora el sublímite de cobertura de $750.000 opuesto por la citada en garantía, Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales, respecto de quien se hizo extensiva la condena. Se difirió la restante para la ejecución de sentencia y se admitió la franquicia denunciada por la aseguradora.

Sobre la inoponibilidad del sublímite se agravió dicha citada en garantía, solicitando se declare oponible a la víctima.

En primer lugar diré que en función de lo dispuesto por el Decreto Nº 917/2015 de la Provincia de Neuquén que rige la actividad de los Centros de Esquí de esa Provincia, existe la obligación de contratar un seguro por daños a terceros, sin perjuicio que los límites de cobertura puedan variar en función de los ítems allí indicados (ver capítulo XI, art. 55 en delante de ese decreto). De modo que estamos, en el caso, frente a un seguro obligatorio para la actividad.

En el seguro por responsabilidad civil, la obligación principal que asume el asegurador consiste en mantener indemne al asegurado. El riesgo asegurado está constituido por la eventualidad de un daño en el patrimonio del asegurado. El interés asegurable es la indemnización del daño derivado de una deuda de responsabilidad. El asegurado contrata para quedar relevado por el asegurador de las consecuencias dañosas de su obrar antijurídico; aquella obligación es a favor del asegurado.

El tercero damnificado tiene un derecho al resarcimiento frente al asegurado como consecuencia del hecho lesivo, y es este crédito el que tiene privilegio sobre la suma debida por el asegurador. La víctima resulta ser la destinataria del pago de la indemnización; este es el propósito querido por la ley de seguros en virtud de la función social del contrato de seguro; de lo contrario quedaría desprovista de toda tutela (conf. Morandi Juan Carlos, “Estudios de Derecho de Seguros”, pág. 414 y ss., citado en el fallo mencionado “ut supra”).

Ante la exigencia de la contratación de un seguro por responsabilidad civil, no puede desnaturalizarse su destino con los límites de aseguramiento mencionados, los cuales podrían dejar sin cobertura asegurativa a la víctima.

La adopción de una solución diferente a la brindada, podría llevarnos a la conclusión de que existieran casos en que el damnificado quedara sin posibilidades de ejecutar a la citada en garantía como consecuencia de esta cláusula, implicando con ello una exoneración de responsabilidad, circunstancia que en mi criterio no puede concebirse.

A la misma solución arribó esta Sala en los autos “Figueredo, Juan Alfonso c/ Visciglia, Darío s/ daños y perjuicios” (exp. nº 85.646/09) del 8 de marzo de 2013; “Sosa, Miguel Ángel c/ Alegre, Emanuel s/ daños y perjuicios” (exp. nº 29.839/2009) del 12 de julio de 2012 con voto preopinante del Dr. Liberman al cual adherí oportunamente y “David, Adriana Jésica c/ Caputo, Alejandro y otros s/daños y perjuicios (acc. tran. c/les. o muerte)” (expte. nº 91.373/2010).

Además, las cláusulas limitativas de responsabilidad en materia de seguros, especialmente aquéllas que delimitan el riesgo asegurable, en tanto cláusulas de no seguro, deben ser nuevamente evaluadas en sus efectos, respecto de la víctima del siniestro, considerando que la ley de seguros 17.418 ha sido afectada por las modificaciones de la ley de defensa del consumidor 24.240 y sus modificaciones (ley 26.361), y la reforma constitucional del año 1994 al art. 42 de la Constitución Nacional. De modo que resulta claro y evidente la trascendencia que tienen estas últimas normas en toda la temática de los consumidores, en general, y en los consumidores de seguros en particular (conf. Sobrino, Waldo A.R. en “Consumidores de Seguros – Aplicación de la ley de defensa del consumidor a los seguros” en RC y S nº 6 junio – 2011, pág. 6 y sgtes.).

No sólo el principio de reparación integral se ha visto reforzado por la normativa sino del juego armónico de esas leyes surge que el seguro de responsabilidad tiene como objetivo exclusivo excluyente y único la protección de la víctima de un siniestro. De esta forma la víctima debe considerarse también un consumidor de seguros (art. 1º, ley 26.361) dado que si bien no fue parte en la firma del contrato, utiliza los servicios derivados del mismo; es un tercero beneficiario que debe ser considerado consumidor (conf. Lorenzetti, Ricardo L. en “Consumidores”, pág. 89, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003).

La normativa señalada, afectó seriamente el principio de relatividad de los contratos (art. 1º, ley 24.240, respecto del art. 1195 y 1198 del Cód. Civil) y de la autonomía de la voluntad (art. 1º, 35, 65 y complementarios de la ley 24.240 respecto del art. 1197 Cód. Civil) y la interpretación del convenio se hará siempre en el sentido más favorable al consumidor (art. 37 ley 24.240) considerándose también que las entidades aseguradas son “consumidores” de seguros, con presunción “iure et de iure” de debilidad contractual y donde el contrato de seguro es concebido como “contrato de adhesión” y/o como “contrato autorizado” ya que al estar autorizado por el Estado se supone de acuerdo a las previsiones de la ley 17.418, 24.240 y art. 42 de la Constitución Nacional (conf. Sobrino, Waldo, en “Consumidores de Seguros…” ya citado; RC y S nº 6 junio – 2011, pág. 15 y sgtes., doctrina y jurisprudencia allí citada.

A ello cabe agregar lo expresado por mi colega Dr. Liberman en sus aclaraciones al votar en los autos “Correa c/ Expreso s/ daños y perjuicios”, expte. nº 65.088 (41.233/02), en cuanto a que el efecto relativo de los contratos no es una defensa que permita dañar con inmunidad a terceros. Los contratos pueden afectar indirectamente a otros, con una tendencia a no asumir las externalidades negativas. Es entonces el Estado el que regula esas externalidades poniendo límites más o menos extensos al programa contractual (conf. Lorenzetti, Ricardo L., “Las normas fundamentales de Derecho privado”, Rubinzal-Culzoni Editores, 1995, pág. 464).

Las empresas de seguros, generan con su actividad empresarial una cadena de comercialización y han contribuido a la generación de una actividad de riesgo, con las inherentes responsabilidades que surgen del art. 42 de la Constitución nacional, y 40 de la ley 24.240.

Además, la actividad empresarial de la demandada impone la obligatoriedad de contar con seguro de responsabilidad civil sin franquicia para las víctimas, y en especial si –como en autos– hay daños personales. Los daños producidos ilegítimamente por el asegurado son la causa de la obligación de abonar de la aseguradora, y los límites al interés asegurable deben ser razonables para merecer respeto. Pese a encontrarse cuestionadas desde hace muchísimo tiempo, las aseguradoras –en estos autos como en otros muchos– no han intentado siquiera probar su irresponsabilidad actual, fundándose solo en la existencia del límite de cobertura.

Por su parte, Sobrino entiende que son consumidores de seguro tanto el asegurado cuanto el damnificado (Sobrino, Waldo A. R., “Seguros y Responsabilidad Civil”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003, pág. 25, con cita de Caballero Sánchez, y pág. 31; ver nota 41 en que cita al mismo). Y afirma que “la télesis de la ley es muy clara: si el seguro es obligatorio, ello implica que se quiere proteger a la víctima” (op. cit., pág. 35) de modo que se va aceptando cada vez con más generalidad que el seguro cumple una importante función social, es un mecanismo de protección social para garantizar alternativas de reparación (conf. Halperin, Isaac: Prólogo a la primera edición, en Halperin – Barbato, “Seguros…”, ed. LexisNexis, 3a. ed. act., 2001, pág. XII; Morandi, “Estudios…”, cit., pág. 386 y sig.; Trigo Represas, L.L. 2007-B, 995, y citas en nota 30; Pagés Lloveras, L.L. 2004-E, 1459 y citas de Gabriel Stiglitz y Echevesti, y Ghersi en nota 21).

Ello, con mayor razón si se repara en el criterio actualmente adoptado por la Superintendencia de Seguros de la Nación, al sancionar la nueva normativa aplicable a partir de septiembre/2016 (ver Resolución 39927).

Por todas estas consideraciones, tratándose de un seguro obligatorio vinculado a las actividades de ski y snowboard, no puede dejar de tener una función social y el criterio de asegurar una reparación integral especialmente si median daños personales. Por ello entiendo que debe confirmarse lo decidido por la magistrada, en cuanto declara inoponible a la parte actora, el sublímite de cobertura de $750.000 opuesto por la citada en garantía.

VII. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de la alzada a las accionadas apelantes, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

El Dr. Liberman dijo:

Que adhiere al preciso voto de la Dra. Pérez Pardo y remite a mayor abundamiento, en lo referente a los límites de cobertura en seguros obligatorios, a lo que expusiera en “Papagno c. Lado” (CNCiv., Sala L, 19-9-2017; el Dial AAA292; 26-10-17; RCyS. 2017-XI, 241; L.L. on line AR/JUR/63864/2017), “Drammis c. Mottion” (seguros de RC en construcción), entre otros.

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de la alzada a las accionadas apelantes, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se difiere la regulación de honorarios por la actuación en la alzada para una vez que se haya efectuado la de primera instancia y exista liquidación definitiva.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Víctor F. Liberman. – Gabriela A. Iturbide (Sec.: María C. del C. Pita).

M., G. N. c. Microómnibus Saavedra SATACEI y Otro s/ Daños y Perjuicios (Acc. Tráns. c/ Les. o muerte)

Buenos Aires, 23 de septiembre de 2020. CBG

Autos y Vistos:

I. Las actuaciones fueron elevadas virtualmente en virtud del recurso de apelación que interpuso en subsidio la parte actora, contra la decisión dictada el 7 de agosto de 2020, mantenida el 21 de agosto. Los agravios fueron digitalizados el 11 de agosto.

El Sr. Juez de grado desestimó el pedido de la actora vinculado con que se ordene notificar el traslado de demanda mediante carta documento, porque no se encuentra permitido por el art. 136 del ritual.

En sustancia, la apelante sostuvo que la Oficina de Notificaciones se encuentra colapsada debido a la cantidad de cédulas pendientes para diligenciar y por ello no resulta posible avanzar en el proceso. Refirió que la carta documento es un medio idóneo para que el demandado tome conocimiento de la existencia del juicio y que no existe conflicto con la documental que debe acompañarse, pues se encuentra disponible en el expediente digital.

II. Si bien esta Sala tuvo oportunidad de decidir en un caso similar al presente, en los autos “Wiener Sosa, Ana Kristy c/ Chachter, Silvio Alberto y otros s/ daños y perjuicios” (expte. nro. 3950/2020), del 6 de junio de 2020, momento en el cual se desestimó el pedido del actor de notificar mediante carta documento el traslado de demanda, el contexto actual y las dificultades que plantea el diligenciamiento de una cédula de notificación, conduce a adoptar un temperamento diferente que permita avanzar con el trámite del expediente.

Ocurre que, pese a que se dispuso el levantamiento de la feria judicial extraordinaria decretada por el Máximo Tribunal (Ac. 6/20, 27/20, 31/20 y conc. CSJN), subsisten en la actualidad los inconvenientes originados por la cuarentena dispuesta a través del decreto 297/20 y sus prórrogas, lo cual conlleva a tomar medidas que se compadezcan con la situación de emergencia pública sanitaria y, a la par, garanticen el acceso a la justicia, abarcativo de la tutela judicial efectiva, a fin de obtener una sentencia en tiempo razonable (art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; CIDH, caso “Fornerón e Hija vs. Argentina”, del 27/4/12).

De manera que corresponde flexibilizar lo dispuesto por el art. 136 del Cód. Procesal, en tanto prescribe que la diligencia en cuestión se efectivice, únicamente, por cédula o acta notarial, y disponer que el traslado de la demanda se realice mediante carta documento, con una modalidad que garantice que el demandado tome efectivo conocimiento de la existencia del juicio, del contenido de la demanda y de la documental acompañada. Véase que el actor actúa con beneficio de litigar sin gastos, motivo por el cual, no parece razonable ordenar la notificación por el medio alternativo que ofrece la ley adjetiva.

Lo expuesto no implica pasar por alto que el traslado de la demanda constituye un acto dotado de singular importancia, vinculado con el derecho constitucional de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional). No obstante, se trata de emplear soluciones frente al excepcional contexto de emergencia sanitaria que impera en el país, el cual se ve reflejado, en no pocos casos, en la imposibilidad de tramitar las causas judiciales con normalidad.

Por otra parte, en cuanto a la eficacia de este tipo de notificación, recuérdese que la doctrina ha atribuido a la carta Poder Judicial de la Nación –Cámara Civil Sala “L” documento con aviso de recepción la fuerza probatoria del instrumento público (conf. Falcón, E.M. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado”, t. II, p. 89; CNCiv., Sala H, “L., M. c/ Pauver S.A. y otro”, del 25/6/0/2, LL, diario del 4/3/03).

Una solución diversa implicaría admitir un retardo de justicia incompatible con el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, antes citado.

III. Así las cosas, la carta documento deberá diligenciarse conforme las pautas contenidas en la Resolución nro. 3252 de la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) –artículos 1 y 2–, en la modalidad certificada, con aviso de visita y con aviso de retorno, con transcripción del proveído que dispuso correr traslado de la demanda y de la parte resolutiva de la presente resolución.

Asimismo, deberá consignarse el número y carátula del expediente, los datos del juzgado interviniente (incluyendo el mail institucional), el monto reclamado en la demanda, su objeto, y el nombre y mail del letrado de la parte actora. A su vez, se hará constar que la demanda, la documental y las restantes constancias que conforman el expediente podrán ser visualizadas –íntegramente en formato digital– en el sitio web del Poder Judicial de la Nación (pjn.gov.ar), ingresando en el ícono “Consulta y Gestión de Causas”, y desde allí en “Consulta de Expedientes”, jurisdicción: CIV- CAMARA, consignando el número y año del expediente (conf. CNCiv., Sala H, “Martínez, Guido Nicolás y otro c/ Brisighelli, Javier Jorge y otros s/ daños y perjuicios” (expte. nro. 95486/2019) del 16/9/20.

Además, tomando en consideración las particulares circunstancias que rodean la cuestión, en miras de no menoscabar el derecho de defensa en juicio del demandado, se amplía el plazo para contestar demanda a 20 días.

IV. Por tales consideraciones, el Tribunal Resuelve: Revocar la decisión del 7 de agosto de 2020, mantenida el 21 de agosto. En consecuencia, se autoriza a la parte actora a notificar el traslado de la demanda mediante carta documento, con las pautas contenidas en el considerando III. Se amplía el plazo para contestar demanda a 20 días. Sin costas de alzada por no mediar contradictorio (art. 69 del Cód. Procesal).

Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvase digitalmente.– Gabriela A. Iturbide.– Marcela Pérez Pardo (en disidencia ).– Víctor F. Liberman.

Disidencia de la Dra. Pérez Pardo:

Disiento respetuosamente con la solución brindada por mis colegas respecto de la posibilidad de notificar el traslado de demanda a través de carta documento, pues más allá de la transcripción que pueda hacerse de ciertos proveídos, datos o circunstancias en su contenido, no pueden equipararse las obligaciones impuestas al oficial notificador y su efecto jurídico, con el régimen de aviso de retorno de la CD.

La exigencia de dejar el aviso de ley del art. 339 del Cód. Procesal, de regresar y en su caso, de fijar la cédula en la puerta de acceso al departamento o del edificio teniéndolo por notificado, así como el efecto jurídico de lo que el notificador haga o de lo que se le exprese, es lo que genera la diferencia con la CD.

El cumplimiento de estas disposiciones que determinarían que el destinatario es más buscado para individualizarlo y notificarlo, no tienen equiparación con la actuación del empleado del correo, que si no encuentra al accionado o a alguien en el domicilio, deja el aviso para que este vaya a buscarlo a la oficina del Correo; y si no lo hace en un tiempo determinado, la pieza es devuelta al domicilio del remitente, sin que pueda tenérselo por notificado. De modo que esta reglamentación, en mi visión, no brinda la misma seguridad jurídica en cuanto a la búsqueda y notificación del accionado, si éste, por algún motivo, decidiera ausentarse, o no atender o no buscar la CD.

Adviértase, que el art. 136 del Cód. Procesal solo habilita como medio alternativo, el acta notarial, realizada, precisamente, a través de un escribano público, y no la carta documento.

Por otra parte, estamos evaluando la notificación de una cédula dentro de la Capital Federal, donde ya ha concluido la feria extraordinaria dispuesta por la CSJN y la oficina respectiva recibe regularmente las cédulas a diligenciar. Por otro lado, los conflictos generados por la pandemia, solo impusieron una demora en el diligenciamiento de las cédulas para cumplir con los protocolos en protección de los Oficiales notificadores y el personal de los juzgados que trasladan las mismas, pero de ningún modo retrasan indebidamente la tramitación del proceso.

De modo que entiendo que no corresponde dejar de lado la prohibición del art. 136 del ritual vinculadas al traslado de la demanda, puesto que deben asegurarse las normas del debido proceso, el principio de defensa en juicio, y la seguridad jurídica que brinda el accionar del oficial notificador. Ello sin perjuicio que pueda prescindirse de la agregación de copias de la documentación cuando ésta se encuentre ya incorporada al sistema informático del Juzgado.

La notificación del traslado de la demanda es un acto procesal que por su trascendencia configura uno de los pilares básicos del derecho de defensa en juicio (conf. CNCivil, Sala A, del 25-11-96 en LL 1997-D-828 y sus citas), razón por la cual la omisión en el cumplimiento de los recaudos establecidos por la ley para la notificación de ese acto procesal ocasiona la nulidad de dicha notificación; pero al mismo tiempo, brinda seguridad al actor en cuanto al hecho de la notificación que integre la litis, pese a la voluntad en contrario que pueda tener el destinatario de la misma.

A mayor abundamiento, observo que las resoluciones y acordadas citadas de la CSJN que tuvieron por finalidad imponer la digitalización de las actuaciones judiciales a fin de facilitar y dar seguridad a la tramitación de las causas durante la presente pandemia, no autorizaron ni expresa ni implícitamente, la modificación del procedimiento establecido para la notificación del traslado de la demanda, por lo cual la interpretación realizada por el recurrente no se condice con las especiales características que el legislador ha impuesto a este relevante acto (conf. CNCiv., Sala A, “Torres, Daniel Gustavo c Galvarini, Orlando Héctor y otro s/ daños y perjuicios”, (expte. nro. 8637/2018), del 2/09/20).

Por tales consideraciones, voto porque se confirme la decisión del 7 de agosto de 2020, mantenida el 21 de agosto. Sin costas de alzada por no mediar contradictorio (art. 69 del Cód. Procesal).– Marcela Pérez Pardo.