Autor: Petrone, Daniel A.

G., L. y otros s/recurso de casación

Analiza la C.F.C.P. los planteos de extinción de la acción penal por prescripción entendiendo no aplicable la excepción prevista en el art. 67 del C.P. para los funcionarios públicos, y por transcurso del plazo razonable para su juzgamiento, formulados por la defensa de los imputados, quienes habrían perpetrado los hechos enrostrados, consistentes en el “armado” de causas, mientras se desempeñaban en la función pública como miembros de la Gendarmería Nacional Argentina, lo que se subsume en diversas calificaciones legales, rechazándolos y exhortando al T.O.C.F. a resolver la situación procesal de los imputados. 

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 5 días del mes de marzo de dos mil veinticuatro, se reúnen de conformidad con lo establecido en las Acordadas 24/21 y ccds. de la CSJN y 5/21 y ccds. de este cuerpo, los miembros de la Sala Primera de la Cámara Federal de Casación Penal, señores jueces, Daniel Antonio Petrone, Diego G. Barroetaveña y, Carlos Alberto Mahiques, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por el secretario de cámara doctor Walter A. Magnone, con el objeto de resolver el recurso de casación en el presente legajo nº FPO 91000154/2003/TO1/3/CFC3, del registro de esta Sala I, caratulada “G., L. y otros s/recurso de casación”. Representa al Ministerio Público Fiscal, el doctor Raúl Omar Pleé y, a O. A. C., J. L. G., L. G., J. R. A. y J. D. L., la defensora pública ante la Cámara Federal de Casación Penal, doctora María Florencia Hegglin.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: doctores Carlos A. Mahiques, Daniel Antonio Petrone y Diego G. Barroetaveña.

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

I. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Posadas, el 11 de junio de 2019, rechazó el planteo de prescripción de la acción penal por afectación a la garantía de plazo razonable deducido por la defensa oficial de O. A. C., J. L. G., L. G., J. R. A. y J. D. L.

Contra esa decisión, la defensa interpuso recurso de casación que, concedido el 17 de septiembre de 2019, fue mantenido oportunamente en esta instancia.

Por resolución dictada el 17 de diciembre de 2019 esta Sala I –con integración parcialmente distinta– resolvió: “I. DECLARAR INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por la defensa oficial de O. A. C., J. L. G., L. G., J. R. A. y J. D. L. (arts. 44, 530 y sgtes. del C.P.P.N.). II EXHORTAR al Tribunal Oral Federal de Posadas a fin de que, con la premura que el caso amerita, resuelta la situación procesal de los imputados” (reg. nº 2196/19).

Contra ese pronunciamiento la defensa oficial interpuso recurso extraordinario federal que fue declarado inadmisible el 20 de mayo de 2021 (reg. nº 773/21), lo que motivó la presentación del recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia la Nación.

El 20 de abril de 2023 la Corte Suprema hizo lugar a la queja, declaró procedente el recurso extraordinario, dejó sin efecto la sentencia apelada y, remitió los autos principales para que se dicte un nuevo pronunciamiento, por resultar aplicable al caso lo resuelto por dicho tribunal en el precedente “Uzcátegui Matheus, Diego Bautista s/contrabando” (Fallos: 339:408), del 5 de abril de 2016.

II. El recurrente encuadró su presentación en los artículos 456 inciso 1º y 457 del C.P.P.N.

Consideró que el rechazo del planteo de extinción de la acción penal por plazo razonable generó un gravamen de imposible reparación ulterior causado por la prolongación injustificada del proceso penal, sin que se advierta próxima la sentencia definitiva.

Sobre el punto expuso que el excesivo tiempo transcurrido desde que se inició el proceso penal –el cual superó tres veces el máximo de condena aplicable– generó perjuicios psicológicos con trascendencia al plano laboral, familiar y social de sus asistidos y que ello constituyó una pena en sí misma.

En esa inteligencia, delimitó los estándares jurisprudenciales que determinan la razonabilidad de la duración del proceso y los analizó en el caso concreto. Así, examinó la complejidad del asunto, la actividad procesal de los interesados, que no estuvo orientada a dilatar el proceso–, la ausencia de actividad procesal de la querella y, la conducta de las autoridades judiciales. En cuanto a este último punto reseñó las principales actuaciones llevadas a cabo en el presente, y concluyó que la demora en todas las instancias procesales era atribuible al Poder Judicial de la Nación.

Controvirtió cada uno de los argumentos del tribunal tendientes a justificar la demora en virtud de la complejidad de la causa y ratificó la responsabilidad de las autoridades jurisdiccionales respecto de la afectación a la garantía de plazo razonable.

Criticó también que el tribunal realizó una errónea aplicación del art. 67 segundo párrafo del C.P. al utilizar una causal suspensiva de la prescripción para fundar el rechazo a la aplicación de derechos y garantías constitucionales.

Precisó, respecto de la norma en cuestión, que la suspensión del curso de la prescripción en los casos de delitos cometidos en ejercicio de la función pública fue creada a fin de impedir que funcionarios de trascendencia influyan en la investigación de un hecho delictivo, dilatando el proceso. En esa senda discursiva, afirmó que sus asistidos no detentaban cargos jerárquicos dentro de la fuerza de prevención de modo que nunca contaron con el poder necesario para desviar o dilatar el curso de la investigación y que, incluso, estuvieron detenidos en forma cautelar.

En conclusión, solicitó se case la resolución recurrida y se disponga el sobreseimiento por extinción de la acción penal.

Hizo reserva del caso federal.

III. Durante el término de oficina, previsto en los arts. 465 –primera parte– y 466 del C.P.P.N. se presentó la defensa oficial a cargo de la doctora María Florencia Hegglin, quien reiteró y profundizó los planteos esbozados por su antecesor. Así, postuló que haga lugar al recurso de casación, se deje sin efecto la resolución impugnada y se dicte el sobreseimiento de sus asistidos en virtud de la garantía de ser juzgado en un plazo razonable.

Asimismo, se dejó debida constancia de haberse cumplido con la audiencia en los términos del art. 465 del CPPN, de conformidad con las previsiones del art. 468 del mismo texto legal.

En esas condiciones, la causa quedó en condiciones de ser revisada en esta sede casatoria.

IV. Estimo que el recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456 inc. 1o del C.P.P.N. es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que se invocó fundadamente la errónea aplicación de la ley sustantiva y, media una cuestión de naturaleza federal que impone su tratamiento.

V. In primis, corresponde señalar que las decisiones de esta Cámara deben atender a las circunstancias existentes al momento del pronunciamiento, aunque sean distintas a las verificables en oportunidad de la interposición del recurso respectivo (Fallos: 312:555; 315:123; entre otros).

Conforme surge del Sistema de Gestión Judicial –Lex100–, el 9 de junio del 2023, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Posadas, de consuno con lo dictaminado por el representante del Ministerio Público Fiscal, extinguió la acción penal por el fallecimiento de J. R. A. y, en consecuencia, lo sobreseyó. En razón de ello, la cuestión sometida a inspección jurisdiccional únicamente a su respecto se ha tornado abstracta.

Sentado cuanto precede, un mejor abordaje de la cuestión traída a conocimiento de esta instancia revisora impone reseñar los antecedentes procesales del caso.

Las presentes actuaciones se iniciaron con la remisión a la representante del Ministerio Público Fiscal de las copias certificadas de la denuncia efectuada contra miembros de Gendarmería Nacional –escuadrón Eldorado– por haber sido instigadores y/o agentes provocadores de diversas infracciones a la ley 23.737. La investigación tuvo como objeto tres hechos, ocurridos el 6 de octubre de 1999, 6 de noviembre de 1999 y, 8 de marzo de 2000, vinculados con el fraguado de causas para obtener distinciones y ascensos dentro de la fuerza de prevención.

El 7 de julio de 2001, el juez de instrucción a cargo del Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal de Eldorado comenzó con los respectivos llamados a declaración indagatoria, los cuales fueron desarrollados en diversas ocasiones y, se completaron el día 24 de noviembre de 2001. Posteriormente, –el 11 de enero de 2002– dicho órgano jurisdiccional dictó el procesamiento de los imputados y, el 13 de diciembre de 2002, el fiscal formuló el primer requerimiento de elevación a juicio que fue declarado nulo el 6 de mayo de 2004.

El representante del Ministerio Público Fiscal presentó un nuevo requerimiento de elevación a juicio el 21 de octubre del 2005 y, luego de que la acusación pública presentó un tercer requerimiento –vinculado con otro tramo de la investigación–, el juez de grado clausuró la instrucción y elevó la causa a juicio el 24 de junio de 2009.

El 3 de febrero de 2011 el tribunal oral citó a las partes a juicio en los términos del art. 354 del código ritual. No obstante, el 16 de marzo de 2012 los integrantes del tribunal oral decidieron inhibirse con relación al primero de los hechos ya que previamente habían condenado a la persona que denunció el primer suceso investigado en las presentes actuaciones. El 29 de agosto de 2014 los magistrados se inhibieron respecto de los hechos restantes por razones de correcta administración de justicia y economía procesal y, el 21 de abril de 2017 el a quo dispuso la instrucción suplementaria.

Por resolución del 15 de agosto de 2018, dispuso el sobreseimiento de los imputados por prescripción de la acción penal, en relación con los dos primeros sucesos y; ordenó la continuación del trámite respecto del tercer hecho. Para así resolver entendió que los hechos ocurridos con fecha 6 de octubre del año 1999 y 6 de noviembre de ese mismo año, se produjeron con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 25.188 que reformó el art. 67 del C.P. por el siguiente texto: “[l]a prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público" y, en consecuencia, aplicó retroactivamente la norma penal más benigna, cuya redacción no preveía la suspensión del curso de la prescripción para los delitos cometidos en ejercicio de la función pública.

Conviene recordar que, respecto del tercer hecho –ocurrido el 8 de marzo del 2000–, se les imputó a O. A. C. –en calidad de autor–, L. G., J. L. G., J. R. A. –fallecido– y, J. D. L. –en calidad de partícipes necesarios– los delitos de abuso de autoridad (art. 248 del C.P.), privación ilegítima de la libertad agravada (arts. 144 bis inciso 1º con el agravante del último párrafo y, 142 inciso 5º del C.P.) y, falsedad ideológica (art. 293 del C.P.).

Por fuera de lo reseñado resta mencionar que el 7 marzo del 2019 el tribunal admitió pruebas para la realización del debate y que, de la compulsa de las actuaciones digitales (expediente principal nº FPO 91000154/2003/TO1) mediante acceso al Sistema de Gestión Judicial Lex100, se advirtió que por resolución nº 466/21 de esta Cámara –fechada el 12 de octubre de 2021– se designó al doctor Fermín Amado Ceroleni como magistrado subrogante en reemplazo de la doctora Lucrecia M. Rojas de Badaró quien renunció a su cargo.

VI. Para resolver de la manera en que lo hizo, el tribunal de mérito recordó que, el 31 de agosto de 2017, rechazó una solicitud similar articulada por la defensa, y que aquel pronunciamiento no fue recurrido por las partes.

Sin perjuicio de ello, en lo referido al planteo vinculado con la afectación a la garantía de plazo razonable, advirtió sobre la complejidad de la causa, en la que fueron denunciados miembros de Gendarmería Nacional por presuntas conductas delictivas tendientes a “armar” causas para obtener distinciones y promociones dentro de la fuerza y, señaló que en algunos de los expedientes fraguados se dispusieron procesamientos con prisión preventiva y sobrevinieron sentencias condenatorias.

Reconoció que, desde el inicio de las actuaciones hasta la fecha transcurrieron 19 años, habiéndose citado a las partes a juicio el día 3 de febrero de 2011. Advirtió, pese a ello, que las demoras evidenciadas no podían ser atribuidas a las partes o a las autoridades judiciales, sino que encontraron justificativo en distintos extremos objetivos. Entre ellos destacó el volumen de las actuaciones, el tiempo que demandó la recolección de material probatorio, el trámite de instrucción, la cantidad de imputados –diez funcionarios públicos y dos civiles–, la propia condición de funcionarios públicos y, los recurrentes cambios de domicilio de los encartados.

Asimismo, precisó que A. R. R. aun no fue habido y que, con motivo de los planteos de nulidad articulados, el tribunal se integró en dos oportunidades y se confeccionaron dos requerimientos de elevación a juicio. Advirtió que cada nueva integración del tribunal debió ser notificada a las partes interesadas y expuso las dificultades de llevar a cabo dicha tarea, ya que los imputados residen y cumplen funciones en diferentes provincias y cambian constantemente de destino.

Mencionó que los magistrados subrogantes integran el tribunal a distancia y ejercen otras subrogancias en distintas jurisdicciones, aspectos ambos que acarrean acumulación de tareas y obstaculizan el trámite de la causa. En esa senda discursiva, agregó que también se sustanciaron cuestiones preliminares, de competencia, excusaciones y, sobrevino la renuncia de la defensa particular y la consecuente designación de la defensa pública.

En suma, el tribunal aseveró que las razones mencionadas justificaron la dilación del proceso y consideró que no existió afectación a la garantía de plazo razonable.

En cuanto al planteo de inconstitucionalidad del art. 67, segundo párrafo del C.P., señaló que, al momento de los hechos, se encontraba vigente la modificación del texto legal conforme ley 25.188, el cual no fue reformado. Asimismo indicó que O. A. C., L. G., J. L. G., J. R. A. y J. D. L. formaban parte de Gendarmería Nacional para la época en que acaecieron los sucesos.

Justipreció, a partir de lo consignado en el párrafo precedente, que la mencionada modificación –según ley 25.188– no resultó inconstitucional puesto que por fuera del cargo que ostenten los imputados, poseen la posibilidad de interferir en el trámite de las actuaciones y obstaculizar los fines del proceso. Además, sostuvo que la norma custodia la “degradación en la sociedad de la imagen de las fuerzas de seguridad que representan y por el descontento general que provoca este tipo de hechos, que lesionan sin lugar a dudas el Estado Democrático”.

Resaltó que oportunamente se ordenó la protección de un testigo de identidad reservada y que, los denunciantes y sus familiares fueron víctimas de amenazas en razón de sus dichos en la causa motivo por el cual también fueron ingresados al programa de protección a testigos.

VII. Sentado cuanto precede corresponde ingresar al tratamiento de los agravios planteados por la defensa.

a) En lo que respecta al planteo relativo al pedido de extinción de la acción penal por afectación a la garantía a ser juzgado en un plazo razonable, el casacionista adujo que el tiempo que sus asistidos llevan vinculados al proceso –desde el año 2000– superó ampliamente el máximo de condena posible.

Al respecto, argumentó que la excesiva duración del proceso no resultó proporcional a la complejidad del objeto de la investigación y, que las demoras se deben a la morosidad judicial y no a la actividad de las partes.

Cuanto concierne a la vulneración de la mencionada garantía y a las condiciones de su procedencia tuve oportunidad de expedirme al votar en la causa nº, FRE 91000354/1997/TO1/CFC1, Bustos, Francisco Rosa y otros s/ recurso de casación, reg. nro. 1200/18, rta. el 19 de septiembre de 2018, del registro de la Sala III de esta Cámara y, en causas CCC 14888/2007/2/CFC1 Tocci, César Jesús s/ recurso de casación, reg. nro. 1620/17, rta. el 4 de diciembre de 2017 y FSM 2726/2012/TO1/3/1/CFC1 Faggionatto Márquez, Federico Efraín s/recurso de casación, rta. el 16 de marzo de 2022, reg. nº 122/22 ambas de la Sala II de esta Cámara, entre otras.

Es, en efecto, incontrovertible –por imperativo constitucional y convencional de los arts. 18 de la Constitución Nacional, 7.5 y 8.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 9.3 y 14.3.c. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos– la vigencia de la garantía de todo imputado de un delito de obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones indebidas. Como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Mattei (Fallos: 272:188), luego reafirmado en los casos Amadeo de Roth (Fallos:323:982), Barra (Fallos: 327:327); Egea (Fallos:327:4815); CSJ 2625/2004 (40-C)/CS1 Cabaña Blanca S.A. s/infracción a la ley 23.771 –causa nº 7621–, del 7 de agosto de 2007; Podestá (Fallos: 329:445); Acerbo (Fallos: 330:3640); Cuatrín (Fallos: 331:600), entre otros, esta garantía tiene base constitucional en la garantía de defensa en juicio que incluye el derecho a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la sociedad, ponga término del modo más breve, a la situación de incertidumbre y de restricción de libertad que comporta el enjuiciamiento penal.

En los precedentes mencionados, la Corte Suprema sostuvo que el concepto de “plazo razonable” es imposible de ser traducido en un número fijo de días, semanas, meses o años, y que su duración puede variar, por lo que una extensión prolongada puede no ser violatoria de la garantía si las características del hecho investigado justifican razonablemente la demora. También surge de dicha doctrina judicial que la duración del retraso, las razones de la demora y el perjuicio concreto que ello irrogue al imputado son factores insoslayables para saber si se conculcó la garantía a obtener un juicio sin dilaciones indebidas, los que no pueden ser valorados aisladamente como una condición suficiente, sino que deben ser ponderados y confrontados atendiendo a las circunstancias concretas de la causa.

En el derecho comparado y siguiendo la misma línea argumental, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estableció diversos criterios para juzgar sobre el agotamiento del plazo razonable. El modelo de análisis de razonabilidad tanto de la duración del proceso como de la prisión preventiva debe contemplar diversas pautas, tales como, a) la duración real del proceso o de la prisión preventiva (cfr. sent. del caso Metzger -sent. del 31/5/2001, publ. en Strafverteidiger, 2001, pp. 489 ss.); b) las dificultades del caso y su gravedad (casos Wemhoff y Neumeister –TEDH, sent. del 27/6/1968, publ. en Tribunal Europeo de Derechos Humanos -25 años de jurisprudencia 1959-1983, BJC, Madrid, pp. 68 ss.); c) el desempeño de las autoridades de la persecución penal en la tramitación del proceso (casos Konig y Eckle -TEDH, sentencias del 28/6/1978 y del 15/7/1982, pub. cit., pp. 450 ss., 824 ss., respectivamente); d) el comportamiento del inculpado durante la investigación y el enjuiciamiento; y, e) la importancia del significado del desenlace del proceso para el acusado (caso Bock, serie A, Nº 150, sent. Del 29/3/1989).

A partir de tales lineamientos, y en virtud de la similitud de normas entre las disposiciones pertinentes de la Convención Americana y Europea, se produjo una recepción expresa por parte de la C.I.D.H. y de la Corte Suprema argentina aceptando el análisis conjunto de duración razonable del proceso y de la prisión preventiva, siguiendo, en lo fundamental los mismos criterios de evaluación (Véase, Comisión IDH, Informe del caso Nº 10.037 Firmenich, Informe Nº 12/96 caso Giménez, Informe Nº 2/97 caso Bronstein, Informe del caso Nº 11.778 Garcés Valladares; respecto de la Corte IDH, cf. sentencias de los casos Genie Lacayo Serie C, Nº 30 y Suárez Rosero Serie C, Nº 35).

En la especie, el tiempo que demandó el trámite de las actuaciones –aunque prolongado– no aparece desproporcionado si se repara en lo azaroso de su decurso y en las numerosas contingencias que debieron afrontarse. Si hubo dilaciones, estas no fueron producto de conductas indebidas de los funcionarios estatales ni consecuencia de una paralización injustificada del trámite, al menos en una medida tal que permita calificarse al tiempo transcurrido como irrazonable.

La complejidad de estas actuaciones se evidencia por: las características de los hechos investigados; la complejidad de la pesquisa y las dificultades para la recolección de material probatorio; la cantidad de imputados –siendo algunos de ellos funcionarios públicos– y que uno de ellos se encuentra prófugo; las cuestiones de competencia suscitadas; los constantes cambios de domicilio de los imputados; los planteos de nulidad articulados; las inhibiciones de los magistrados que integraron el tribunal; todo lo cual derivó en un expediente voluminoso que consta de un total de veinte (20) cuerpos.

Por lo demás, tampoco luce irrazonable el tiempo que demandó el proceso de acuerdo con la gravedad de los hechos, resultando aplicable –mutatis mutandis– la doctrina de fallos 342:65 (causa nº CSJ 1200/2015/RH1 caratulada Lusarreta, Héctor José y otros s/ privación ilegal libertad agravada), oportunidad en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación insistió en la importancia de investigar delitos como los cometidos en el sub examine.

El a quo explicó entonces suficientemente las razones que retrasaron el desarrollo del juicio pues, como quedó consignado, el tribunal estuvo desintegrado en más de una oportunidad –tres conformaciones distintas–, y fue integrado por magistrados de múltiples jurisdicciones lo que es posible inferir que repercutió en el trámite de la causa. Sumado a ello los actuales integrantes del tribunal fueron también designados como jueces subrogantes en otras dependencias por lo que las tareas a su cargo se vieron incrementadas considerablemente.

De tal modo el tribunal dio razón de las circunstancias por las que el trámite careció de la celeridad necesaria, por lo que el planteo esbozado por la defensa no puede prosperar.

b) Corresponde ahora abordar el cuestionamiento de la defensa relacionado con la errónea interpretación del art. 67 segundo párrafo del C.P.

Sobre el punto interesa mencionar que, en materia de prescripción, la regla general es que la acción penal corre, se suspende o interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de los partícipes, aun cuando exista un concurso de aquellos. Así lo establece el último párrafo del art. 67 del C.P. y reiteradamente lo ha sostenido la Corte Suprema de la Nación (Cfr. Fallos 186:281; 201:63; 202:168; 212:324; 305:990; 312:1351; 322:717 y 323:3699). En el último párrafo de la citada norma, se establece como excepción a dicho principio general que en los delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, el curso de la prescripción se suspende para todos los que hubiesen participado mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo de aquella naturaleza.

En doctrina se afirma que esta excepción tiene por finalidad evitar que el término de la prescripción se agote mientras las facultades o influencias funcionales del sujeto puedan obstaculizar o impedir el ejercicio de la acción penal (cfr. R. C. Nuñez, C., Las disposiciones generales del Código Penal, Ed. M. Lerner, Córdoba, 1988, p. 298); la suspensión de la prescripción, atiende a los obstáculos de hecho que el funcionario, en relación a los delitos cometidos en la relación funcional, puede oponer a la notitia criminis (Jorge De la Rúa, “Código Penal Argentino”, Parte General, Segunda Edición, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1997, pág. 1084).

La norma tiene la finalidad de impedir que corra la prescripción mientras el imputado posea la facultad de interferir el ejercicio de la acción penal. Entiéndase que la disposición no se refiere a cualquier empleo estatal, sino que, por el contrario, el sujeto –en virtud de su cargo público– debe estar facultado para emplear su influencia con objeto de frustrar el avance del proceso penal.

En línea con lo expuesto sostuve (cfr. causas nº CCC 82203/2002/TO1/CFC1-CNC1, “Spandonari, Horacio Daniel, Nigro, Nora Gabriela, y Mustapich, Carlos Gabriel s/ falsedad ideológica y abuso de autoridad”, rta. el 15 de noviembre de 2017, Reg. nº 1186/2017, de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal y, causa Nº CFP 12466/2009/TO1/18/CFC2 “Palacios, Jorge Alberto s/recurso de casación”, rta. el 4 de octubre de 2018, Reg. nº 1301/18, de la Sala III de esta C.F.C.P.) que hace a la racionalidad de la norma que el funcionario público por el cual se suspende la acción tenga cierta jerarquía dado que la razón de ser de dicha excepción radica en evitar que la investidura oficial, las facultades o las influencias emergentes del ejercicio de la función pública pongan obstáculos de hecho a las investigaciones, haciendo que el plazo de prescripción de la respectiva acción penal fenezca durante el tiempo de desempeño funcional (cfr. J.I. Cafferata Nores, y otros, Manual de Derecho Procesal Penal, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, 2003, p. 94; y C. Lascano, Código Penal y normas complementarias, análisis doctrinal y jurisprudencial, dirigido por D. Baigún y E.R. Zaffaroni, segunda edición, Ed. Hammurabi, Tomo II B, pág. 226).

En análogo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Ramos, Sergio Omar s/ causa Nº 36.298/13” (Fallos 338:1538, rta. el 15/12/2015), consideró que ha sido la percepción general que el ejercicio de la función pública puede, en los hechos, inhibir, obstaculizar o pervertir el desarrollo adecuado de la persecución penal lo que motivó que en la legislación nacional se excluya del régimen de prescripción de la acción penal a los delitos cometidos en el ejercicio de la función pública para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público (texto del art. 67, segundo párr. del CP, según ley 25.188 de 1999; el texto original, más restrictivo, fue introducido en el art. 11 de la ley 16.648 de 1964).

La propia estructura discursiva de la norma exige analizar, empero, si el funcionario público, por cuya situación de revista se suspende la acción, tiene la autoridad o influencia necesaria para alterar el curso de la encuesta, en razón de su jerarquía, vinculaciones, aptitud funcional o dirigencial y proximidad con la jurisdicción donde aquella se lleva a cabo. Ello es así, porque la disposición legal se dirige a impedir que el esclarecimiento del delito se frustre por los obstáculos que el funcionario público esté, de hecho, en condiciones de interponer con el fin de lograr su impunidad y, o, la de los sujetos que intervinieron en el suceso punible.

Se sostiene entonces que hace a la racionalidad de la norma que el funcionario público por el cual se suspende la acción tenga cierta jerarquía lo cual se verifica en el presente caso dado que el alférez O. A. C. era el Jefe del Equipo de Investigaciones y Procedimientos, cuyos integrantes eran el sargento L. G. y, los sargentos primeros J. L. G. y, J. D. L.

Los delitos aquí investigados fueron cometidos en el desempeño de la función pública y valiéndose de esa especial característica, se garantizó el éxito de los procedimientos fraguados. Los miembros de gendarmería estaban asignados al Grupo Operativo de Investigaciones y Procedimientos del Escuadrón Eldorado, Provincia de Misiones, el cual se ubicaba en las cercanías del lugar de los hechos.

En ese sentido –como lo señalé– no es irrelevante, la circunstancia de que se investigue a imputados que al tiempo de los sucesos juzgados ostentaban cargos dentro de Gendarmería Nacional y desarrollaban una función trascendente interviniendo en la investigación de delitos graves de competencia federal. De ese modo conforme lo explicó el a quo los funcionarios tenían la posibilidad de interferir en el trámite de la causa entorpeciendo la averiguación de la verdad, máxime cuando la investigación se desarrolló en las cercanías del lugar donde los imputados desarrollaban sus labores como miembros de la fuerza de prevención.

Tal es así que, a raíz de las amenazas proferidas contra los denunciantes por los dichos que dieron inicio a la presente causa, se ordenó la implementación del programa de protección de testigos y de sus respectivos grupos familiares. Asimismo, también se mantuvo vigente la orden de protección de un testigo de identidad reservada.

En supuestos como el presente, donde se investiga la posible comisión de delitos por la actuación irregular de funcionarios públicos de relevancia, mayor es el deber de los órganos judiciales de avanzar en la realización del debate oral y público, para así alcanzar la resolución final del caso mediante el completo juzgamiento de los hechos imputados.

Por las consideraciones expuestas propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa oficial de L. G., O. A. C., J. L. G., y, J. D. L., con costas (arts. 470 –a contrario sensu–, 530 y 531 del C.P.P.N.) y, exhortar nuevamente al Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Posadas a que resuelva la situación procesal de los imputados.

Tal es mi voto.

El señor juez Daniel Antonio Petrone dijo:

Por compartir en lo sustancial las consideraciones formuladas por el juez que lidera el acuerdo, Carlos A. Mahiques, adhiero a la solución propuesta.

Tal es mi voto.

El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:

Que por coincidir, en lo sustancial, con las consideraciones efectuadas por el colega que lideró la votación, doctor Carlos A. Mahiques, las que cuentan con la conformidad del doctor Daniel Antonio Petrone, adhiero a la solución propuesta.

En mérito a la votación que antecede, el tribunal RESUELVE:

I. DECLARAR ABSTRACTO el tratamiento del recurso de casación interpuesto por la defensa, únicamente respecto de J. R. A.

II. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa oficial de L. G., O. A. C., J. L. G., y J. D. L., con costas (arts. 470 –a contrario sensu–, 530 y 531 del C.P.P.N.)

III. EXHORTAR nuevamente al Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Posadas a fin de que resuelva la situación procesal de los imputados.

IV. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.), remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

NOTA: Para dejar constancia que el doctor Diego G. Barroetaveña participó de la deliberación y emitió su voto, pero no firma la presente por encontrarse en uso de licencia (art. 399, 2º párrafo, del CPPN). Conste. – Daniel Antonio Petrone. – Carlos A. Mahiques (Sec.: Walter Daniel Magnone).

F., D. y otros /recurso de casación

Oportunamente la C.S.J.N. atribuyó la competencia a la justicia en lo penal económico para investigar maniobras con múltiples damnificados que se enmarcaban “prima facie” en delitos de competencia del fuero ordinario y del fuero penal económico, siendo que con el avance de la instrucción y desplazados los delitos del fuero especial, solicitan las defensas la incompetencia al fuero ordinario, lo que es rechazado pero al interponerse recurso de apelación es concedida por la Cámara Penal Económico, recurriendo el Ministerio Público Fiscal y la querella ante la C.F.C.P. que analizando si lo ocurrido importa o no un desplazamiento de la competencia, no modifica lo resuelto por el Tribunal Cimero, hace lugar a los recursos, anula la decisión y remite las actuaciones al Juzgado en lo Penal Económico actuante, previo paso por la Sala de la Cámara de Apelaciones.

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 13 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, se reúnen los miembros de la Sala I, señores jueces Daniel Antonio Petrone, Diego G. Barroetaveña y Carlos A. Mahiques, bajo la presidencia del prmero de los nombrados, asistidos por el Secretario de Cámara doctor Walter D. Magnone, con el objeto de dictar sentencia en la causa Nº CCC 10369/2017/288/CFC2 (CCC 10369/2017/287/CFC3 acumulado) del registro de esta Sala I, caratulado: “F. D. y otros s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público Fiscal, el doctor Raúl O. Plee, a la querella los abogados apoderados Gustavo Adolfo Daguerre Báez Peña y Diego Carlos Álvarez Bognar y a los imputados C. A. P. la defensora oficial doctora María Florencia Hegglin, a F. F. y N. P. el defensor oficial doctor Ariel G. Todarello, y a J. P. J., R. S. J., G. A., C. R. M., E. M. M. y R. D. P. el defensor oficial, doctor Ignacio F. Tedesco.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: doctores Carlos A. Mahiques, Daniel Antonio Petrone y Diego G. Barroetaveña.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

I. La Sala B de la Cámara en lo Penal Económico, el 26 de diciembre de 2022, resolvió: “I. TENER POR DESISTIDO el recurso de apelación deducido por el representante del Ministerio Público Fiscal (art. 443 del C.P.P.N.). II. REVOCAR la resolución recurrida.”

Contra esa decisión, tanto el acusador público como el privado interpusieron sendos recursos de casación, cuya denegatoria motivó la presentación directa ante esta sede revisora.

El 20 de abril del corriente, esta Sala hizo lugar a las quejas interpuestas y, en consecuencia, concedió los remedios procesales articulados, los cuales fueron mantenidos oportunamente (cfr. –CC 10369/2017/287/RH1 y RH2 “F., D. y otros s/recurso de queja”, rta. el 20 de abril de 2023, regs. nro. 326/23 y 327/23).

II. Los representantes de la vindicta pública y privada fundaron sus agravios en el segundo supuesto del art. 456 del CPPN, y solicitaron se revoque la resolución impugnada.

El representante del Ministerio Público Fiscal sostuvo que el a quo se apartó infundadamente de la decisión dictada por la Corte Suprema de Justicia Nacional que oportunamente otorgó competencia al fuero Penal Económico. Indicó el impugnante que, para resolver de la manera en que lo hizo, el tribunal de origen invocó nuevas circunstancias que, a su criterio, en nada modificaban las razones de fondo que se tuvieron en cuenta para decidir qué fuero debía continuar con la investigación.

Así pues, criticó el argumento nodal utilizado por el tribunal de la anterior instancia para revocar la resolución apelada, que consistió en que el dictado de pronunciamientos definitivos con relación a los hechos de intermediación financiera no autorizada (art. 310 CP), que a priori habían justificado la intervención del fuero de excepción, permitía ahora volver a analizar la cuestión.

Adujo que la postura reseñada precedentemente omitía considerar que la Corte Suprema, al pronunciarse, tuvo en cuenta que la decisión a la que se arribó contribuía a una mejor administración de justicia, para lo cual entendió imprescindible que la investigación quedara a cargo de un mismo tribunal. Agregó, en esa senda discursiva, que ello colaboraba con el objeto de lograr una mayor eficacia y rapidez en la investigación, y evitar pronunciamientos que pudieran eventualmente resultar contradictorios.

Explicó que la investigación llevada adelante en el fuero especializado guarda identidad con los antecedentes fácticos que conforman el objeto de la causa en la que se imputaron las estafas. Aseveró que dicho extremo fue omitido por la cámara a quo, quien ignoró que la Corte Suprema privilegió que el subexamine tramite en el fuero Penal Económico, a punto tal que resultó irrelevante el estado o avance de la investigación en penal económico que, de hecho, ya se encontraba elevada a juicio por la mayor parte de los imputados.

Expresó, en esa inteligencia, que en nada afectaba dicho razonamiento las absoluciones y sobreseimientos dispuestos por el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº 1. Máxime, si se tiene en consideración que el Juzgado Penal Económico nro. 2 continúa investigando y se encuentra en mejores condiciones que la justicia ordinaria.

Consideró que enviar la causa nuevamente a la justicia nacional implicaría un retroceso incompatible con una buena administración de justicia, puesto que otro órgano debería continuar una investigación que no inició, con las dificultades que ello conlleva. En adición, argumentó que probablemente el juzgado del fuero ordinario rechazaría el planteo, ocasionando demoras, y dejando desamparadas a las más de doscientas víctimas registradas en el legajo.

Concluyó que las defraudaciones no eran hechos aislados, sino que se dieron en el contexto investigado, lo que justificaba la permanencia del subexamine en el fuero de excepción.

En su presentación recursiva, el acusador privado señaló que la resolución de la cámara a quo era improcedente toda vez que la cuestión se encontraba zanjada con la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien decidió la intervención del fuero Penal Económico. Sostuvo, con apoyo de doctrina y jurisprudencia, que la reedición de la cuestión con motivo de la finalización de la causa de atracción no se encontraba prevista por nuestra legislación. Afirmó, en ese sentido, que desde el momento en que el juez penal económico recibió la causa, se transformó en el juez natural previsto por el art. 18 de la CN.

Explicó que la resolución impugnada ocasionó un perjuicio a la adecuada administración de justicia y vulneró, entre otros, el principio de estabilidad de la competencia, infringiendo derechos constitucionales básicos como el de debido proceso y acceso a la justicia.

Manifestó que el fallo no encuentra respaldo en ningún precedente o doctrina que lo sustente, y que atenta contra el deber de acatamiento de las resoluciones de órganos superiores, en cuanto desconoce lo resuelto por la Corte Suprema. Refirió que no tuvo en consideración los dictámenes del Ministerio Público Fiscal que, en todas las ocasiones, y aún conociendo las absoluciones y sobreseimientos dispuestos por el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº 1, se pronunciaron en contra de la incompetencia planteada.

Finalmente, al igual que el Ministerio Público Fiscal, hizo referencia a las demoras que ocasionaría enviar el expediente al fuero nacional en lo criminal y correccional, y el perjuicio que dicha circunstancia traería aparejado a las numerosas víctimas.

Ambos hicieron reserva del caso federal.

III. Se dejó debida constancia de haberse cumplido con el término de oficina previsto en los arts. 465 y 466 del CPPN, ocasión en las partes efectuaron distintas presentaciones.

Las defensas de los imputados propiciaron el rechazo de los recursos. Por los argumentos allí articulados, sostuvieron, en lo sustancial, que la resolución impugnada contaba con los fundamentos necesarios para ser considerada un acto jurisdiccional válido, expresando los recurrentes una mera disconformidad con lo resuelto.

El fiscal ante esta instancia, doctor Raúl O. Pleé, reeditó parcialmente los argumentos expuestos por su colega de la anterior instancia y solicitó se haga lugar al recurso de casación. Asimismo, requirió que se acumule la causa 10369/2017/287/CFC3 (iniciada en razón de la queja interpuesta por la querella ante la denegatoria del recurso de casación) a la presente y renunció a la audiencia de informes, cuestiones que fueron consentidas por las partes.

IV. Considero que los recursos de casación resultan admisibles ya que, aunque las cuestiones de competencia no satisfacen, a priori, el recaudo de sentencia definitiva, tal regla admite excepción en los asuntos en los cuales, como ocurre en el sub lite, media denegación del fuero federal (Fallos: 314:848, “Chaar”; 339:490, “Banco de la Nación Argentina”; 341:573, "Loreal Argentina SA").

V. Un mejor orden discursivo impone precisar los principales actos procesales cumplidos en el subexamine, a fin de circunscribir la cuestión traída a revisión por los acusadores a esta sede casatoria.

In primis, el 19 de mayo del 2022, el Juzgado Penal Económico nro. 2 resolvió, en lo que aquí interesa: “I. NO HACER LUGAR a la excepción de incompetencia material deducida por la defensa técnica de C. A. P., a la que adhirió el letrado defensor de J. P. J., R. S. J., G. A., C. R. M., E. M. M. y R. D. P. y el representante del Ministerio Público Fiscal”

Sostuvo el magistrado instructor que la cuestión de competencia ya había sido resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación favorablemente para dicho órgano jurisdiccional. En esa senda discursiva, indicó que si bien no desconocía que la investigación respecto a los hechos calificados como intermediación financiera (art. 310 CP) había finalizado, aun correspondía proseguir con las maniobras de defraudación (art. 173 CP), por fuera de no resultar competencia excepcional.

Precisó que, en aquella oportunidad, la Corte Suprema afirmó la íntima vinculación entre las causas 617/2016, originalmente del fuero penal económico, donde se investigaba la intermediación financiera y la 10369/2017, del fuero nacional en lo criminal y correccional, donde se imputaban las defraudaciones. En ese sentido, concluyó que era imprescindible que la investigación quedara a cargo de un mismo tribunal, en miras de una mejor administración de justicia y a fin de evitar eventuales pronunciamientos contradictorios entre ambas sedes, resultando competente el fuero penal económico, por su especialidad. Reseñó, también, que esta Sala I –con una integración parcialmente diferente–, tras conocer los fundamentos del máximo tribunal en la causa 617/2016, declaró la competencia de la justicia penal económica para entender en las actuaciones (cfr. CPE 617/2016/ TO1/CFC1, reg. nro. 2205/19, rta. el 18 de diciembre de 2019).

Explicó que su decisión debía acatar aquello resuelto por la Corte Suprema, máxime cuando las razones que motivaron su pronunciamiento se encuentran vigentes, pese a que en el marco de la causa 617/2016 la investigación se encuentra concluida. Agregó que reeditar la cuestión de competencia para debatir nuevamente el órgano que debe continuar con la investigación que fuera iniciada en el 2017, implicaría demorar aún más el proceso. Sostuvo que dicha circunstancia afectaría los principios de economía y celeridad procesal, y generaría mayores demoras a las ya ocasionadas, en claro perjuicio de la situación procedimental de los imputados y de las víctimas del proceso.

Contra la mencionada resolución, interpusieron sendos recursos de apelación las defensas de los imputados y el representante del Ministerio Público Fiscal, que fue posteriormente desistido ante la cámara del fuero por su superior jerárquico. Ello motivó la intervención de la Sala B de la Cámara Penal Económico, quien revocó la resolución recurrida, conforme fuera descripto supra.

El tribunal a quo refirió que “toda vez que se han modificado sustancialmente las circunstancias tenidas en consideración por la Corte Suprema de Justicia de la Nación por el Fallo por el cual se atribuyó la competencia a este fuero en el expediente CCC Nº 10369/2017, que actualmente no conforma el objeto procesal de la causa principal algún delito de la competencia material de excepción del fuero en lo penal económico, ni se advierte la existencia de razones de orden público que justifiquen una excepción a la regla de la improrrogabilidad de la competencia penal establecida por el art. 18 del C.P.P.N., recordada por el considerando que antecede, ni la posibilidad actual de resoluciones contradictorias en sedes judiciales diferentes, corresponde revocar la resolución recurrida, debiendo el juzgado ‘a quo’ proceder en consecuencia”.

Concluyó que “(…) lo que corresponde resolver teniendo en cuenta las circunstancias que actualmente se verifican, no implica reeditar una cuestión que fuera resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sino que resulta consecuencia de un cambio sustancial en el marco del objeto de conocimiento en las actuaciones principales, que amerita la intervención actual de los órganos jurisdiccionales a los cuales compete legalmente el conocimiento y la decisión con relación a los hechos remanentes”. Contra ese temperamento, el representante del Ministerio Público Fiscal ante esa instancia y la parte querellante interpusieron respectivos recursos de casación.

VI. A partir de la reseña realizada en el acápite precedente, y tal como fueron delimitados los agravios de los impugnantes, la quaestio iuris finca en determinar si la finalización de la investigación por los hechos calificados como intermediación financiera (art. 310 CP) importa un desplazamiento de la competencia como entendió el a quo, o bien, dicha circunstancia no modifica lo oportunamente decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al asignar la competencia excepcional.

Así pues, entiendo que asiste razón a los acusadores público y privado, en cuanto a que la resolución dictada por el a quo carece de fundamentos suficientes para ser considerado un acto jurisdiccional válido (art. 123 del CPPN). El análisis parcial, aislado y segmentado de las particulares circunstancias fácticas que rodearon la presente investigación, configura un supuesto de arbitrariedad de la resolución, que omitió ponderar integralmente la totalidad de los extremos objetivos que se presentaban como dirimentes para la correcta solución del caso.

No desconozco, como afirma el a quo, que las circunstancias de hecho existentes al momento del pronunciamiento impugnado pudieron haber variado respecto de aquellas consideradas por la Corte Suprema, lo que a priori, podría justificar un reexamen de la cuestión planteada. No obstante ello, la decisión recurrida ignoró que la hipótesis prevista en el art. 310 CP era una de las hipótesis que guardaba relación con una línea investigativa, que no es posible escindirla de aquella correspondiente a las defraudaciones, en la medida en que todo lo pesquisado corresponde a una misma maniobra delictiva. Ello mantiene vigente los fundamentos objetivos dados por el Procurador General en su dictamen, al cual se remitió la Corte Suprema, en cuanto a que le corresponde proseguir la investigación al fuero especializado, y deben agregarse aquellas razones de mayor eficacia y más expedita investigación, que convergen en igual sentido y alcance con la decisión referida.

Es que las particulares circunstancias de la causa, principalmente en lo que refiere a la gran cantidad de víctimas identificadas y la complejidad de los hechos denunciados, que se encuentran en un tramo avanzado de la investigación, obligan a privilegiar, en el caso concreto, la celeridad y mejor administración de justicia, circunstancias que, como dije, fueron expresamente valoradas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Un eventual cambio de fuero, con los avances que se verificaron en la investigación desde que se radicó en el juzgado penal económico, no solamente atentaría contra los principios procesales enunciados, sino que también traería aparejada una dilación significativa, producto del nulo conocimiento sobre las líneas de investigación trazadas que tendría el fuero nacional en lo criminal y correccional, lo que se agudizaría en una causa voluminosa como la presente.

Cabe destacar, en ese orden de ideas, que tras recibir las actuaciones por parte de la Corte Suprema, el juez instructor dispuso una serie de medidas probatorias en pos de avanzar con la pesquisa, que resultaron conducentes. En efecto, no solo se citó a prestar declaración indagatoria a los imputados Á., F., P., P., F. y R., sino que dispusieron distintas medidas cautelares –inhibición general de bienes, bloqueo de cuentas bancarias, prohibición de innovar, entre otras– y, en base a ello, otras diligencias probatorias a los efectos de obtener mayores elementos que permitieran profundizar la investigación.

VIII. En razón de lo expuesto, corresponde hacer lugar a los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Público Fiscal y la parte querellante, sin costas, casar y anular la decisión en estudio, y remitir las actuaciones al Juzgado Penal Económico nº 2, previo paso por la Sala B de la Cámara Penal Económica, a sus efectos (arts. 471, 530 y concordantes del CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez Daniel Antonio Petrone dijo:

Que coincido en lo sustancial con los fundamentos vertidos por el colega que inaugura el Acuerdo, por lo que adhiero a la solución propuesta de hacer lugar a los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Público Fiscal y la parte querellante, sin costas, anular la decisión en estudio, y remitir las actuaciones al Juzgado Nacional en lo Penal Económico nº 2, previo paso por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, a sus efectos (arts. 471, 530 y concordantes del CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:

Que adherimos, en lo sustancial, a los argumentos expuestos por el juez que inaugura el Acuerdo, doctor Carlos A. Mahiques, que cuentan, además, con la conformidad del juez Daniel Antonio Petrone, y votamos por hacer lugar a los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Público Fiscal y la parte querellante, sin costas, anular la decisión en estudio, y remitir las actuaciones al Juzgado Nacional en lo Penal Económico nº 2, previo paso por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, a sus efectos (arts. 471, 530 y concordantes del CPPN).

Es nuestro voto.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE:

HACER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por el Ministerio Público Fiscal y la querella, sin costas, ANULAR la decisión en estudio, y REMITIR las actuaciones al Juzgado Nacional en lo Penal Económico nº 2, previo paso por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico (arts. 471, 530 y concordantes del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada de la CSJN 5/2019) y remítase al Tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Daniel Antonio Petrone. – Diego G. Barroetaveña. – Carlos A. Mahiques (Sec.: Walter Daniel Magnone).

N., D. L. y otros s/recurso de casación

Hizo en su momento lugar la C.F.C.P. al recurso de la defensa contra la resolución de primera instancia confirmada por la Cámara Federal que dispuso los montos de embargo al dictarse el procesamiento de sus asistidos por defraudaciones a la administración pública, dictando el juez instructor una nueva resolución reiterando los argumentos ya dados y fijando nuevos montos de embargo que, actualizados, resultaron superiores (casi el doble) a los anteriores declarados nulos, resolución nuevamente confirmada por la cámara federal, por lo que vuelve a intervenir la C.F.C.P. que hace lugar al recurso, anula la resolución recurrida de la Sala II de la cámara federal y dispone vuelva la causa al tribunal a quo para que dicte una nueva conforme los parámetros que se indican.

En la Ciudad de Buenos Aires, a los doce días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Federal de Casación Penal, asistidos por la Secretaria actuante, con el objeto de dictar sentencia en la causa nº CFP 1495/2016/23/CFC1 caratulada: “N., D. L. y otros s/ recurso de casación”, con la intervención del doctor Raúl Omar Pleé, por el Ministerio Público Fiscal; del doctor Juan Ignacio Pascual, por la defensa de D. L. N., y de los doctores Santiago Blanco Bermúdez y Julián Subías, por la de I. J. V.; así como también la del doctor Jorge Andrés Lavayen, como apoderado de la querella –Instituto Nacional de Servicios Públicos–.

Vistos y Considerando:

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

PRIMERO:

I. La Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, con fecha 28 de marzo de 2023, resolvió –en lo que aquí interesa–: “I. CONFIRMAR el auto dictado por el juez con fecha 27 de febrero del corriente año en cuanto DISPONE TRABAR EMBARGO sobre los bienes de I. J. V. y D. L. N. hasta cubrir las sumas de doce millones trescientos treinta y dos mil cuatrocientos ochenta y siete pesos con treinta y cinco centavos ($ 12.332.487,35) y mil sesenta y ocho millones cuatrocientos dieciocho mil quinientos veinte pesos con treinta y cinco centavos ($ 1.068.418.520,35), respectivamente ”.

Contra dicha decisión, la defensa de D. N. dedujo recurso de casación el que fue denegado por la Cámara a quo en fecha 20 de abril pasado.

Ante ello, la parte impugnante interpuso recurso de queja ante esta Cámara Federal de Casación Penal. La Sala III, con fecha 10 de mayo de 2023, con motivo de la vía directa articulada, resolvió hacer lugar a dicho recurso (Causa Nº 1495/2016/23/RH2 “N., D. L. s/ recurso de queja” Reg. Nro. 392/2023).

Radicadas nuevamente las actuaciones ante esta Alzada se presentó la defensa de I. J. V. adhiriendo al recurso de casación referido.

II. Recurso de la defensa particular de D. N.

En primer orden, a los fines de la admisibilidad el recurrente destaco que en el sub examine se encuentra involucrada una cuestión federal por cuanto la decisión impugnada implica un supuesto de reformatio in pejus.

Recordó los antecedentes del caso, en cuanto a que el nuevo monto de embargo fijado y aquí impugnado fue producto de un temperamento que adoptó la cámara a quo al declarar la nulidad de la medida dictada en una primera oportunidad por el magistrado instructor.

Así, destacó que “respecto de mi asistido D. N. fijó un nuevo embargo –incluso superior al inicialmente fijado– por la suma de pesos $1.068.418.520,35 y al mismo tiempo, ordenó el embargo de bienes muebles e inmuebles de mi asistido y, considerando que la sumatoria de los valores de los bienes de propiedad de mi asistido no alcanzaban a cubrir las sumas embargadas, mantuvo la inhibición general de sus bienes.”

En esa línea señaló que “[e]n efecto, si la sentencia fue anulada producto de un recurso de la defensa, la resolución posterior, producto del reenvío dispuesto, no puede resultar en una solución más desfavorable para los imputados que aquella que habían impugnado primigeniamente. De lo contrario [se] desnaturalizaría de modo abrupto el derecho al recurso”.

También, alegó la arbitrariedad de la resolución cuestionada.

Así indicó que “(…) se observa que [ ] la sentencia impugnada, y su antecedente necesario, resultan descalificables por arbitrarias y contrarias a los principios más básicos del derecho procesal penal.”

Por ello, arguyó que corresponde que se dicte una nueva sentencia ajustada a derecho y a los fines de fijar un nuevo monto deberían actualizarse el valor de los bienes muebles e inmuebles embargados.

Asimismo, agregó que la suma de la medida pecuniaria atacada resulta arbitraria toda vez que “(…) utilizó en su fundamentación un argumento aparente en tanto pretende sostener el monto de embargo a partir de la posible aplicación de una pena pecuniaria que el tipo penal en juego no contempla (más allá de la prevista en el art. 22 bis del CP), e incurre nuevamente en las mismas falencias analíticas evidenciadas al momento de justificar el cálculo inicial del monto del embargo a mi asistido D. N. (…)”.

En apoyo a su tesitura cito jurisprudencia de esta C.F.C.P. y de la C.S.J.N.

Por ello, es que solicitó “(…) 2º) Que ANULE la resolución recurrida, y su antecedente necesario, por constituir un supuesto de reformatio in pejus contrario al debido proceso y por arbitrariedad de fundamentos. 3º) Que REENVIE las actuaciones al tribunal de origen para que, en forma previa a resolver, determine los valores actuales de mercado de los bienes muebles e inmuebles embargados; y fecho lo anterior, fije un NUEVO monto de embargo con los límites contemplados en la garantía constitucional referenciada y de conformidad con los parámetros jurisprudenciales referenciados en los agravios del presente recurso de casación; y, en caso de corresponder, determine el embargo cautelar solo respecto de aquellos bienes muebles o inmuebles que resulten necesarios para garantizar su cumplimiento. Y recién en el supuesto de que aquellos bienes no resulten suficientes para garantizar su cumplimiento, mantenga la inhibición general de bienes de mi asistido D. N.”.

Hizo reserva del caso federal.

Adhesión presentada por la defensa de I. J. V.

En su presentación la defensa particular de V. alegó como motivo de su agravio el previsto en el art. 456 inc. 1º del C.P.P.N.

Afirmó que la resolución recurrida viola la prohibición de la reformatio in pejus.

Solicitó que “se case la sentencia atacada[], revoque la resolución del Juzgado Federal nº 7 de fecha 27 de febrero del 2023 en su punto II, en tanto le fijó a I. J. V. un embargo sobre bienes y/o dinero por un monto completamente desproporcionado e irrisorio y revoque a su vez la resolución de fecha 27 de febrero del 2023 en su punto II.b, el cual fuera utilizado para cubrir el embargo ut supra mencionado, ya que los bienes mencionados en el punto b.i y b.ii fueron fijados por un monto fiscal que no se condice con su valor real y que no se corresponde de ninguna manera con los montos fijados para los fármacos enumerados en el punto II.c in fine de esta memoria y que es por lo tanto arbitrario.

III. Fueron puestos los autos en Secretaría por diez días, a los fines de los artículos 465, cuarto párrafo, y 466 del ordenamiento ritual.

A. Se presentó la defensa de I. J. V. quien reiteró los argumentos expuestos en su presentación de adhesión.

En ese sentido, reiteró la afectación a la prohibición de la reformatio in pejus e indicó que “(…) este principio procesal halla su justificación en cuanto quien ataca un pronunciamiento, procura mejorar su situación en el juicio y no empeorarla, cosa que ocurriría si mediante su propia impugnación dicho pronunciamiento se alterara en su contra”.

Agregó que “[n]o aparece como algo complejo advertir en el caso concreto la violación al principio, ya que la cuestión es numérica. En un primer momento se fijó un embargo de $ 7.500.000. Esta defensa recurrió esa decisión por considerar el monto elevado; y luego de que la Cámara Federal revocara esa decisión del inferior, éste volvió a fijar embargo, no ya sobre ese monto o uno inferior (atendiendo a los argumentos que esta defensa había dado en tal sentido), sino un nuevo monto que casi duplica al primero ($12.332.487,35, pesos doce millones trescientos treinta y dos mil cuatrocientos ochenta y siete con treinta y cinco centavos)”.

B. En la misma oportunidad efectuó su presentación el apoderado de la parte querellante, doctor Jorge Andrés Lavayen, quien solicitó que “(…) se rechace la queja interpuesta por la defensa particular de D. L. N., con costas”.

En apoyo a ese requerimiento el acusador privado destacó que la resolución en cuestión no es susceptible de ser recurrida ante esta instancia, ni la defensa ha logrado demostrar un agravio federal concreto, toda vez que a su criterio el recurrente solamente ha demostrado una discrepancia con lo resuelto por el a quo. A su vez que, recordó la jurisprudencia de la CSJN en cuanto a que las resoluciones respecto de medidas cautelares –como las aquí cuestionadas– no revisten el carácter de sentencia de definitiva.

Por eso, es que insistió con el rechazo de la vía directa intentada.

C. También se presentó el Representante del Ministerio Público Fiscal, doctor Raúl Omar Pleé, quien dejo asentada su postura respecto de la inadmisibilidad de la vía directa intentada, pero sin perjuicio de ello y atento a lo resuelto por esta Sala III, al hacer lugar a la queja, es que postuló el rechazo del recurso de casación.

Cito jurisprudencia de esta CFCP que, según su parecer, avalarían su tesitura.

Asentado ello, explicó que “(…) la pretensión de la defensa implicaría declarar la nulidad por la nulidad misma, pues, como medida cautelar, insisto, la fijación del embargo preventivo es in audita parte y provisional, es decir, que puede ser alterada en caso de que se modifiquen las circunstancias que se valoraron al momento de su dictado. Ello claramente se evidencia en el caso de un embargo de dinero, pues el juez debe procurar que el monto fijado se mantenga actualizado y así no devenga exiguo en razón de la depreciación del valor de la moneda nacional y que resulte suficiente para el recupero de los activos de origen ilícito y para garantizar el pago de eventuales responsabilidades pecuniarias. Máxime teniendo en cuenta que con dicha suma también deben afrontarse las costas del proceso, que incluyen los honorarios de los abogados que, eventualmente, pueden verse acrecentados no sólo por la variación de la moneda sino a partir del propio trámite de la causa y las distintas instancias recursivas que atraviese, como ha ocurrido en el presente caso (cfr. art. 533 y 534 del CPPN)”.

Por otra parte, se expidió respecto de las consecuencias que implicaban, a su criterio, la declaración de nulidad que en su oportunidad –en fecha 23/02/23– resolvió la cámara a quo a instancias de las apelaciones de las defensas. Así arguyó que “(…) la cuantía que fuera fijada inicialmente, una vez anulados los puntos que disponían los embargos por la existencia de vicios en la fundamentación, dejó de surtir efectos desde el momento en que la cámara de apelaciones reenvió las actuaciones al origen para que dictara una nueva resolución conforme los lineamientos por ella sentados”.

Es por eso, que concluyó que “(…) los embargos cuestionados no han sido dictados en violación a la garantía de la reformatio in peius, se ajustan a lo reglado por el art. 518 del C.P.P.N., y permiten asegurar, entre otras cosas, un monto destinado a cubrir la eventual pena pecuniaria, el decomiso del producto o provecho del delito, la posible indemnización civil y las costas del proceso (conf. arts. 22 bis, 23 y 29 del CP y 533 y 518 del CPPN), sobre todo teniendo en consideración la trascendencia económica del delito de que se trata y la entidad de los hechos atribuidos a los recurrentes”.

IV. Superada la etapa procesal prevista en los arts. 465 último párrafo y 468 del C.P.P.N., las defensas presentaron breves notas en las que reiteraron lo solicitado en sus impugnaciones.

Quedando las actuaciones en estado de ser resueltas.

SEGUNDO:

A efectos de realizar un adecuado análisis de la cuestión traída a estudio corresponde efectuar una reseña de los antecedentes relevantes.

En primer orden, cabe tener presente que conforme surge de las constancias en autos el hecho ventilado en las presentes actuaciones consiste en haber defraudado al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados mediante la dispensa de recetas originales del PAMI en las que se insertaron datos falsos de personas como terceros intervinientes y firmas y/o sellos apócrifos de profesionales de la salud, a las que se adjuntaban troqueles apócrifos a los productos de insulina y tiras reactivas. Estas recetas se dispensaron a nombre de afiliados que no precisaban dichos medicamentos, que no eran diabéticos o que habían fallecido.

Con fecha 2 de septiembre de 2022 el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nº 7 al decretar el procesamiento de los recurrentes, por el delito de defraudación contra la administración pública en concurso ideal con el uso de documentos falsificados, resolvió –en lo que aquí interesa–: “III) FIJAR COMO MONTO DE EMBARGO respecto de D. L. N. la suma de seiscientos cincuenta millones de pesos ($650.000.000) –cfr. art. 518 del CPPN– IV) FIJAR COMO MONTO DE EMBARGO respecto de I. J. V. la suma de siete millones quinientos mil de pesos ($7.500.000) –cfr. art. 518 del CPPN–.(…) XII) MANTENER la inhibición general de bienes respecto de D. L. N. , el embargo preventivo de sus cuotas sociales de la Sociedad ‘NP FARMA SRL’ y la medida de no innovar –cfr. arts. 23 y 305 del CP y 518 del CPPN y art. 230 CPCCN– (…)”.

A tal fin, señaló que “debe tomarse como base del monto del embargo el valor –actualizado– de la defraudación. Para la mensuración a estos fines corresponde tener en cuenta los montos efectivamente ‘reintegrados’ a las farmacias por parte del Instituto, al ser productos cubiertos por el Estado en un 100%, y la sumatoria de los flujos fraudulentos habilitados por cada funcionario. Para calcularlo, se actualizaron los valores correspondientes según la cotización del BCRA para la fecha de los hechos atribuidos (…)”.

Apelado el temperamento por las defensas de N. y V. –en lo que se refiere a esta incidencia– la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, resolvió con fecha 23 de febrero de 2023, entre otras cuestiones, declarar la nulidad de los embargos aquí a estudio.

Para así decidir, indicó que en lo que hace a las medidas cautelares de carácter real el pronunciamiento presenta una “falencia argumental”. Destacó que “(…) el magistrado interviniente, para establecer su cuantía echó mano a una ‘actualización’ de ‘los valores correspondientes según la cotización del BCRA para la fecha de los hechos atribuidos…’. Esa afirmación no satisface las exigencias de fundamentación exigidas por el ordenamiento procesal, en tanto –como bien refieren las defensas– no se encuentra exteriorizado bajo qué lineamientos normativos reposa dicha elección”.

Por ello, concluyó que “[p]rocede entonces declarar la nulidad de lo decidido sobre el punto y encomendar al juez su renovación de acuerdo a las observaciones aquí efectuadas reexaminado, a su vez, la operatividad de las inhibiciones generales de bienes dispuestas por tratarse –debe aclararse– de accesorias al embargo.”

De vuelta la causa al juzgado instructor, el magistrado reiteró los argumentos dados en la primigenia resolución para justificar las medidas ordenadas y en cuanto al monto, insistió en utilizar “los montos efectivamente ‘reintegrados’ a las farmacias por parte del Instituto, al ser productos cubiertos por el Estado en un 100%, y la sumatoria de los flujos fraudulentos habilitados por cada funcionario”.

A ello, adunó que “(…) dable es señalar que para mantener el poder de compra del monto individualizado es necesario actualizar las sumas, sobre todo teniendo en cuenta que el valor de la moneda para la época de los hechos bajo estudio –años 2012/2016– de ninguna manera se condice con el actual. Ello permitirá recuperar realmente los activos de origen ilícito y garantizar el pago de eventuales responsabilidades pecuniarias”.

Que a tal fin, “(…) se utilizarán como parámetro los montos originales –tomando como fecha de partida el último mes del rango de tiempo en el que se cometió el ilícito– de acuerdo al índice de precios del consumidor en su nivel general hasta diciembre del 2016 y a partir de esa fecha, una vez que estuvo disponible, su empalme con el IPC INDEC en su capítulo de salud hasta enero 2023 (último dato disponible), vía la utilización de números índice”.

En consecuencia fijó como nuevos montos de embargo respecto de D. L. N. la suma de $1.068.418.520,35 y de I. J. V. la de $12.332.487,35 –los que resultan ser superiores a los que fueran declarados nulos–.

De otra parte, aclaró que “(…) como se explicara en la última resolución de mérito, las posibilidades reales de asegurar activos para su recupero en causas de criminalidad económica compleja dependen de su previa identificación. Por ello, en primer lugar se le requirió al personal del Departamento Unidad Investigativa contra la Corrupción de la PFA que realice una investigación patrimonial respecto de cada una de las personas involucradas y, una vez culminada dicha labor, se obtuvieron las valuaciones fiscales de cada uno de los bienes de los que resultan titulares las personas imputadas, con el objeto de, eventualmente, tornar efectivos los montos de embargo dispuestos.”

Por lo demás, determinó que toda vez que la sumatoria de los bienes consignados a nombre de N. no alcanzaba a cubrir la suma del embargo fijado, correspondía mantener la inhibición general de sus bienes. Por su parte, en relación con V. puesto que si se alcanzaba a cubrir el monto embargado, se procedió a levantar la inhibición ordenada.

Recurrida esta nueva resolución del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nº 7 por las defensas de I. J. V. y de D. L. N., la Cámara a quo con fecha 28 de marzo de 2023 resolvió: “I. CONFIRMAR el auto dictado por el juez con fecha 27 de febrero del corriente año en cuanto DISPONE TRABAR EMBARGO sobre los bienes de I. J. V. y D. L. N. hasta cubrir las sumas de doce millones trescientos treinta y dos mil cuatrocientos ochenta y siete pesos con treinta y cinco centavos ($ 12.332.487,35) y mil sesenta y ocho millones cuatrocientos dieciocho mil quinientos veinte pesos con treinta y cinco centavos ($ 1.068.418.520,35), respectivamente”.

Contestó el agravio de las defensas respecto a la afectación a la prohibición de la reformatio in pejus sosteniendo que “(…) si bien las sumas totales a las que arribó superan aquellas primigeniamente fijadas, esa modificación no importa la afectación alegada puesto que el pronunciamiento sobre el que pretende hacerse reposar la garantía había sido privado de efectos mediante su declaración de invalidez. De allí que, superado el estándar de fundamentación exigido, es en esta oportunidad que atañe examinar el acierto o no de su cuantía”.

En ese orden, concluyó que “(…) el auto atacado no logra ser conmovido por las articulaciones recursivas: el juez detalló cada uno de los rubros que integran la cautelar y efectuó a partir de allí la estimación pecuniaria que podría contener una eventual sentencia condenatoria, afirmando que junto a la necesidad de resguardar bienes para cubrir honorarios, costas del proceso y una posible pena de multa en los términos del artículo 22 bis del Código Penal, también debe previsionarse una suma suficiente para atender el eventual reclamo resarcitorio que pudiera realizar la parte querellante”.

TERCERO:

I. Aún cuando la admisibilidad formal del presente recurso se encuentra superada con la concesión en esta instancia a través de su presentación directa (cfr. causa “N., D. L. s/ recurso de queja”, cno CFP 1495 /2016/23/RH2, reg. nº 392/2023 del 10/05/23 de esta Sala III) , resulta preciso indicar que atento a las particulares circunstancias del caso se ha invocado de forma adecuada una cuestión federal que torna admisible el recurso intentado ante esta Alzada (Fallos: 336:242, 318:514).

En efecto, tal como surge de la reseña efectuada en el considerando anterior, las sumas de los embargos pasaron a ser en el caso de D. L. N. de $650.000.000 a $ 1.068.418.520,35 y $7.500.000 a $ 12.332.487,35 por I. J. V., incluyendo también los bienes muebles e inmuebles que fueran informados y en el caso del primero de los nombrados se mantuvo la inhibición general de bienes, a fin de cubrir los nuevos montos determinados. Montos que resultan ser hasta casi el doble de los que fueran fijados primigeniamente por el Juzgado Federal nº 7 y solo recurridos por las defensas, lo que evidencia la afectación a la prohibición de la reformatio in pejus (Fallos 334:959).

Es doctrina de nuestro Alto Tribunal “que la prohibición de reformatio in pejus cuando no media recurso acusatorio tiene jerarquía constitucional, por lo cual toda sentencia que ignore este principio resulta inválida en tanto importa que ha sido dictada sin jurisdicción, afectando de manera ilegítima la situación obtenida por el imputado merced al pronunciamiento consentido por el ministerio público fiscal en la instancia anterior, lo que lesiona la garantía contemplada en el artículo 18 de la Constitución Nacional” (Fallos: 255:79; 298:432; 311: 2478; 312:1156, entre otros).

Es así que la imposición de los nuevos montos resulta improcedente, pues no es razonable concederle al inculpado la facultad de impugnación y, al mismo tiempo, exponerlo al riesgo de que por el ejercicio de esta potestad en ausencia de recurso de la parte acusadora su situación procesal se vea empeorada, puesto que de esta manera se lo colocaría en la disyuntiva de correr ese riesgo o consentir una sentencia que considera injusta (Fallos: 300:671; 307:2236 y 329:1477). (cfr. en lo pertinente y aplicable mi voto como vocal de la Sala IV de esta CFCP en causa “LONG SANSBERRO, Carlos y otros s./ recurso de casación”, Reg. nº 1976/19.4 del 3/10/2019).

Más allá del alcance que corresponda darle al temperamento nulificante dictado en su oportunidad por la cámara a quo, no puede soslayarse que este nuevo fallo fue producto de la actividad impugnativa ejercida por la defensa, motivo por el cual la resolución adoptada en consecuencia nunca debería haberse traducido en un escenario más desfavorable para quienes ejercieron su derecho constitucional al recurso. Por lo demás, tampoco resulta una justificación válida la supuesta actualización invocada, tan solo con cuatro meses de diferencia, lo que demuestra su falta de sustento.

A ello cabe agregar que, no sólo se modificaron los montos de los embargos en perjuicio de N. y V., sino que además ese cambio implicó, a fin de cubrir esas nuevas sumas, la afectación de los bienes que fueran informados a nombre de los implicados; y además en el caso de N. que se mantuviera la inhibición general de bienes.

En el contexto procesal reseñado, con ajuste a las particulares circunstancias del caso, se advierte que la nueva resolución adoptada por el magistrado instructor y avalada por la cámara de la instancia previa no resulta un acto jurisdiccionalmente válido (cfr. art. 123 del C.P.P.N.), por cuanto se evidencia una fundamentación tan sólo aparente, equiparable a la ausencia de fundamentación, lo que configura un supuesto de arbitrariedad de sentencia (Fallos: 338:435, 338:68, 331:1090, 331:36, 330:4983, 330:4903, entre muchos otros).

II. Sin perjuicio de ello, efectuada la deliberación a tenor de lo normado por el art. 469, en función del art. 398 del C.P.P.N., habiendo tomado conocimiento de la postura del doctor Petrone sobre la materia traída a estudio y al solo efecto de conformar una mayoría con ajuste a los parámetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Eraso”, habré de adherir a las consideraciones y solución propuesta sobre el punto por el mencionado colega (cfr. C.S.J.N., “Eraso, Raúl Alfredo y otro s/ causa nº 8264", CSJ 141/2010 (46-E)/CS1, resuelta el 18/12 /2012; doctrina reiterada por el Máximo tribunal en los precedentes CCC 36643/2017/T01/3/1/RH1 “Brusti González, Jonathan Leandro s/ incidente de recurso extraordinario”, CCC 6508/2017/T01/1/1/RH1 “Navarro, Miguel Ángel y otros/ incidente de recurso extraordinario”, CFP 2674/2013/T01/6/1/1 /RH1 “Mansilla, Karina y otros s/ incidente de recurso extraordinario” resuelta el 22/08/2019, CCC 2231/2015/T02/3/1 /RH1 “Verni, Juan Carlos s/ incidente de recurso extraordinario” resuelta el 22/08/2019 y FMP 91029837/2002/T01 /2/RH1 “Testa, Pedro Oscar y otros s/ evasión simple tributaria” resuelta 29/10/2019 y CCC 49642/2014/TO1/6/CS1 “Cañete, Carlos Eusebio y otro s/ incidente de recurso extraordinario”, resuelta el 7/12/2021).

III. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: I. HACER LUGAR al recurso de casación interpuestos por la defensa de D. L. N. y a la adhesión presentada por la defensa de I. J. V., ANULAR la resolución recurrida de la Sala 2 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal y REMITIR la causa al tribunal a quo a fin de que dicte una nueva Resolución conforme 1os parámetros aquí indicados, sin costas en esta instancia (art. 471, 53O y 531 del C.P.P.N.). II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

El señor juez Daniel Antonio Petrone dijo:

I) Que, de manera liminar, es menester memorar que la cuestión relativa a la admisibilidad del recurso de casación deducido en el presente caso por la defensa de D. L. N., contra la decisión adoptada por la Sala II de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, fue abordada por esta Sala al resolver el recurso de hecho intentado por esa parte (cfr. reg. nº 392/23; rta. 10/05/2023).

A lo expuesto, cabe adunar que la defensa de I. J. V. oportunamente efectuó ante esta instancia una presentación en el marco de la cual adhirió a aquella impugnación.

II) Que, en cuanto a los antecedentes del caso, a los efectos de evitar reiteraciones innecesarias, doy por reproducida la reseña que ha sido efectuada en los considerandos “Primero” y “Segundo” del sufragio del colega que lidera el presente Acuerdo, doctor Mariano Hernán Borinsky, con relación al objeto y trámite de estas actuaciones, así como también a los pronunciamientos oportunamente adoptados por los distintos órganos jurisdiccionales aquí intervinientes.

Sentado ello, habré de adelantar que el análisis del decisorio atacado, a la luz de los agravios invocados, evidencia la existencia de un argumento central planteado por la parte recurrente que, a mi modo de ver, ha quedado sin suficiente respuesta por parte de la Cámara a quo, no obstante su aptitud para modificar el temperamento adoptado en torno a la cuestión debatida.

En sustento de aquella afirmación, cabe señalar que, a los fines de descartar la violación en el caso a la garantía de la prohibición de la reformatio in pejus alegada por la defensa de N., la Cámara a quo memoró que, en su resolución primigenia y para la determinación de los embargos en cuestión, el juez instructor realizó una actualización del presunto perjuicio tomando en cuenta los “(…) valores correspondientes según la cotización del BCRA para la fecha de los hechos atribuidos (…)” sin individualizar bajo qué lineamientos normativos reposó dicha elección; y señaló que, tras declararse la nulidad de tales medidas cautelares (cfr. CFP 1495/2016/14/CA1, rta. 23/02/2023, reg. nº 51.311), el magistrado efectuó una nueva actualización de aquel perjuicio, en la que “(…) detalló el método y su resultado (…)”.

Sobre esa última decisión, la Cámara destacó que “(…) si bien las sumas totales a las que [el juez interviniente] arribó superan aquellas primigeniamente fijadas, esa modificación no importa la afectación alegada puesto que el pronunciamiento sobre el que pretende hacerse reposar la garantía había sido privado de efectos mediante su declaración de invalidez (…)”.

De lo precedentemente señalado, se advierte que en el fallo no se observa respuesta al interrogante sobre si la nueva forma de actualización utilizada resultó finalmente agravada a raíz del recurso deducido por la defensa, sino que la Cámara fundamenta su decisión basándose principalmente en la invalidez de la resolución anterior, a la que se arriba por dicha actividad impugnativa; argumentación que a la luz de éste análisis aparece como insuficiente a los fines de descartar la afectación a la garantía invocada por la recurrente.

Frente al cuadro de situación descripto, entiendo que, en tanto la Cámara a quo no ha abordado el análisis de cuestiones conducentes para la apropiada resolución del caso, el decisorio presenta aspectos que resisten su motivación; circunstancia que lo torna descalificable como acto jurisdiccional válido, en los términos de la doctrina de la arbitrariedad (Fallos: 314:737; 317:1583; 320:2451, 2662; y 324:3839; 327:2273 y sus citas, entre otros).

III) En virtud de lo expuesto, propongo al Acuerdo: I. HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa de D. L. N. y a la adhesión presentada por la defensa de I. J. V., ANULAR la decisión atacada ante esta instancia, y REMITIR el presente legajo a la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, a fin de que dicte una nueva resolución conforme 1os parámetros aquí indicados, sin costas (art. 471, 530 y 531 del C.P.P.N. ). II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

En virtud de las consideraciones vertidas y de conformidad con lo dispuesto en el art. 30 bis del Código Procesal Penal de la Nación, último párrafo, conforme texto de la ley 27.384, el Tribunal RESUELVE:

I. HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa de D. L. N. y a la adhesión presentada por la defensa de I. J. V., ANULAR la resolución recurrida de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal y REMITIR la causa al tribunal a quo, a fin de que dicte una nueva resolución conforme 1os parámetros aquí indicados, sin costas en esta instancia (art. 471, 530 y 531 del C.P.P.N.). II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada de la CSJN 5/2019) y remítase al Tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Daniel Antonio Petrone. – Mariano Hernán Borinsky (Sec.: Lucía del Pilar Raposeiras).

Z., P. J. y otro s/legajo de apelación

Dictado el procesamiento de un intendente y el secretario municipal en relación al desarme y desaparición de la estructura completa de un galpón que integra bienes del Estado Nacional otorgados en concesión a una empresa ferroviaria, al apelar su defensa la Cámara Federal revoca y dicta el sobreseimiento por no constituir delito constituyendo un acto de gobierno, recurriendo la parte querellante ante la C.F.C.P. que anula el sobreseimiento por la arbitraria valoración de la prueba y falta de motivación, y reenvía el legajo a su origen para continuar con la sustanciación de la causa según su estado.

Buenos Aires, a los 31 días del mes de agosto de dos mil veintitrés, se reúnen los miembros de la Sala Primera de la Cámara Federal de Casación Penal, los señores jueces doctores Daniel Antonio Petrone –presidente–, Diego G. Barroetaveña y Carlos A. Mahiques –vocales–, asistidos por el secretario de cámara Walter Magnone, para resolver el legajo FLP 7981/2021/4/CFC1 caratulado: “FERRO EXPRESO PAMPEANO S.A. Y OTRO IMPUTADO: Z., P. J. Y OTRO s/LEGAJO DE APELACIÓN”, del registro de esta Sala. Representa al Ministerio Público Fiscal, el doctor Mario Alberto Villar, a P. J. Z., los Dres. Walter Antonio Reinoso y María Trinidad De Cunto, a L. F., los Dres. Dario Rodolfo De Ciervo y Horacio Solari y a la parte querellante Ferro Expreso Pampeano S.A., el Dr. Juan Manuel Díaz.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: doctores Carlos A. Mahiques, Daniel Antonio Petrone y Diego G. Barroetaveña.

Visto y Considerando:

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

I. La Cámara Federal de La Plata, el día 15 de febrero del 2023, revocó la resolución dictada por el Juzgado Federal de Junín, y dispuso el sobreseimiento de P. J. Z. y L. E. F., por no constituir delito los hechos por los que fueron indagados (conf. artículo 336, inciso 3º, del Código Procesal Penal de la Nación).

Contra esa decisión, el apoderado de la parte querellante interpuso recurso de casación, que fue concedido por el a quo, con fecha 7 de marzo del año en curso.

II. La querella fundó sus agravios en los incisos 1º y 2º del artículo 456 del C.P.P.N., por entender que la resolución impugnada resultaba arbitraria y vulneraba los derechos constitucionales de propiedad, igualdad ante la ley, defensa en juicio y debido proceso. Sostuvo que la decisión constituye una sentencia definitiva y causa un gravamen de imposible reparación ulterior.

Indicó que debía declararse la nulidad de la resolución por arbitrariedad puesto que la Cámara efectuó una interpretación sesgada de la prueba colectada. Que arribó a la conclusión de que las conductas desplegadas por los imputados eran actos de gobierno, que no constituían delitos a través de una fundamentación aparente, carente de coherencia y razonabilidad. Que el procesamiento dispuesto en primera instancia, contaba con fundamentos sólidos, ajustados a derecho y a las constancias de la causa por lo que correspondía confirmarlo.

III. Durante el término previsto por el art. 465, cuarto párrafo, del C.P.P.N. se presentó la parte querellante, ocasión en la que plasmó nuevamente los argumentos desarrollados en el recurso e indicó que la interpretación que efectuó la Cámara Federal de La Plata respecto de la prueba reunida fue inexplicable y sospechosamente tendenciosa por advertirse un ánimo de favorecer a los imputados. Que las probanzas no fueron desarticuladas por las excusas vertidas por los imputados, y por ello, el Sr. juez federal de Junín dictó el procesamiento, auto cautelar que debería haber sido confirmado en segunda instancia.

Afirmó que no quedó sobre el terreno –donde estaba el galpón– un solo resto de las 250 toneladas de chatarra que de acuerdo al presupuesto presentado en la causa supera los setenta y cinco mil dólares estadounidenses (U$S 75.000). Que en la pesquisa ordenada por el juzgado instructor no pudieron localizarse los elementos faltantes, por lo que el robo debía tenerse por probado.

En la misma etapa se presentó la asistencia técnica del imputado Z. con el objeto de mejorar fundamentos, oportunidad en la que indicó que el sobreseimiento recurrido encuentra fundamento en las pruebas recolectadas en la causa, así como en el derecho vigente, y por ello, debe ser confirmado. Refirió que la querella solamente formuló una mera disidencia respecto a la valoración de la prueba realizada por el tribunal de alzada.

Señaló que la resolución expresamente refiere a la falta de elementos que prueba que acrediten la existencia de dolo, ya que fue acreditado que los actos de los imputados se circunscriben a las funciones públicas que detentan. Agregó que a éstos, en razón de sus cargos, se les exige un especial deber de cuidado para lograr un normal y legal desenvolvimiento de la administración pública y garantizar la seguridad salubridad e higiene de la población, conforme surge del poder de Policía Municipal que les confiere el Decreto Ley 6769/58, Ley Orgánica de las Municipalidades y Constitución Provincial, por lo que resulta evidente que su accionar no estuvo dirigido a dañar ni apoderarse de bienes ajenos.

Destacó que la conducta de su cliente fue ratificada por el Concejo Deliberante y que tanto la Administración de Infraestructura Ferroviaria como la Comisión Nacional de Regulación del Transporte dieron cuenta que la demolición resultaba razonable.

Concluyó que se probó en la causa que el accionar del ejecutivo municipal en este caso particular, obedeció al resguardo de la población. Es decir, encontró motivación en el interés superior del pueblo al que representa y sirve, y aún bajo la obligación de velar por su integridad, salud y seguridad.

En la misma dirección, la defensa de L. F. planteó que la resolución impugnada era una pieza ajustada a derecho y fundada. Cuestionó la legitimidad de la parte querellante para impugnarla, argumentando que el presunto daño invocado recae sobre bienes del estado nacional y no de la empresa que tiene la concesión. Criticó el recurso de la querella por considerar que omitió identificar cuales serían los fundamentos, las arbitrariedades y las omisiones de la resolución que impugna. El Dr. Del Ciervo, representante legal de X, señaló que le querella incumplió el mandato del estado y no realizó inversiones sobre el predio oportunamente concedido y que fue esta situación la que motivó el derrumbe del galpón. Que ello implicaba un un riesgo para los vecinos del lugar, conforme surge del informe de la Administración de Infraestructuras Ferroviarias y el acta notarial celebrada por el escribano Di Giano.

El 24 de agosto del año en curso, se dejó debida constancia de haberse superado la etapa procesal prevista en el art. 468 C.P.P.N., y la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

IV. El recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456 del C.P.P.N. es formalmente admisible, toda vez que del cotejo de las cuestiones sometidas a estudio surge que el recurrente invocó correctamente la errónea aplicación de las leyes de fondo y procesal. Además, el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del mismo cuerpo normativo.

V. Los magistrados intervinientes al momento de dictar el sobreseimiento de P. J. Z. y L. E. F. entendieron que no se encuentra controvertido que el galpón, ubicado en la estación de ferrocarril de la localidad de Juan José Paso, partido de Pehuajó, provincia de Buenos Aires (identificado como "No 2", próximo al paso a nivel del Kilómetro 399,882) fue desmantelado por acción de la Municipalidad de Pehuajó.

Sostuvieron que diversas probanzas en la causa que abonaban la certeza de que el accionar debía ser considerado un acto de gobierno. Que lo averiguado durante la pesquisa los llevó a concluir que el suceso denunciado debía ser incluido en la categoría de acciones del estado municipal.

Para arribar a dicha conclusión consideraron el contenido del informe efectuado por la Comisión Nacional de Regulación del Transporte de fecha 11 de febrero de 2020 y las descripciones del acta notarial de constatación labrada con fecha 29 de mayo de 2021 por el escribano Pablo Alejandro Di Giano. Consideraron que de estos surge documentado el estado de conservación de la edificación sometida luego a demolición. Además hicieron pie en la posterior convalidación efectuada por el Concejo Deliberante local.

Postularon también que la parte querellante, en caso de considerar pertinente la intervención del poder judicial, tenía a su alcance otras herramientas legales para lograr una evaluación judicial de los actos administrativos dirigidos contra su propiedad, y que debería transitar a través de los carriles reglamentarios que la ley prevé en el marco del principio de la separación de poderes.

Asimismo, consideraron que las reglas a las que debe atenerse el poder judicial para limitar su intromisión en las acciones de gobierno, son aún más estrictas al momento de analizar la calificación de determinada conducta como alcanzada por las normas penales. Por ello, sostuvieron que correspondía que el tribunal se abstuviera de expedirse en cuanto a si se verificó utilidad y necesidad, o incluso urgencia, para materializar las medidas adoptadas por el municipio.

Por su parte, señalaron en relación con el aspecto subjetivo de las figuras elegidas por el magistrado instructor, que debía desecharse, por un lado, que los causantes hubieran ejercido el acto municipal bajo el conocimiento de que cumplían el aspecto objetivo del tipo penal de robo, en cuanto a someter las cosas presuntamente robadas al propio poder de disposición y agregaron que en segundo término, las probanzas traslucen que tampoco obraron con el dolo directo de dañar la propiedad ajena, que requiere la figura subsidiaria en tanto medio para consumar el otro delito.

En razón de los argumentos reseñados los magistrados dejaron sin efecto el procesamiento y desvincularon definitivamente del proceso a ambos encartados. Sin perjuicio de ello, dispusieron que debía profundizarse la investigación, a través de los órganos competentes, en torno al destino dado a las cosas resultantes del desmantelamiento del predio en cuestión, cuyos pormenores actualmente se desconocían en el sumario.

VI. Esta causa se inició por la presentación de Juan Manuel Díaz, abogado de Ferro Expreso Pampeano SA, quien denunció al Intendente de Pehuajó, P. J. Z. y el secretario de obras públicas, L. F., por haber realizado acciones en perjuicio de bienes entregados en concesión por el Estado Nacional a su representada.

Expuso que entre el 29 y 30 de mayo del 2021, bienes concesionados a la empresa –un galpón de mil doscientos ochenta (1.280) metros cuadrados, emplazado en el cuadro de la Estación Juan José Paso– fue destruido y apropiados ilegalmente los materiales de su estructura. Detalló que las dimensiones del galpón eran de 16 metros de ancho por 80 metros de largo y que su estructura era de paredes y techos de chapa de hierro galvanizada ondulada con aberturas tipo portones corredizos del mismo material. Adujo que ese material tenía importante valor económico por las toneladas de material que lo componía (estructuras de metal y madera, además de las chapas). Señaló que su número de inventario era 35864334/005/00, Sector 61.170 y aunque se encontraba vacío, fue periódicamente arrendado para acopio de cereales embolsados y se encontraba apto para ese destino.

Acompañó copia de la resolución del Ministerio de Obras y Servicios Públicos nº 706/90, por la cual a su representada le fue adjudicada la concesión del Servicio Público de Transporte Ferroviario de Cargas correspondiente al corredor comprendido entre los puertos de Bahía Blanca y Rosario, que comprende el llamado corredor cerealero, brindándole servicios a los productores, acopiadores y exportadores de granos de la Pampa húmeda, con una red de 5.100 kilómetros de vías. Asimismo, aportó fotografías y un acta notarial de constatación que realizó el Escribano Público don Rosendo Decotto, Titular del Registro de Escrituras Públicas Nº 1 de Pehuajó.

Explicó que su representada no fue advertida ni autorizó el respectivo acto de destrucción y apropiación ilegal del patrimonio del Estado Nacional. Que no lo hizo ni podría haberlo hecho, por tratarse de bienes que están solo bajo su custodia temporaria mientras dure la concesión, pero pertenecen al Estado Nacional, a quien debe devolverlos al terminar la concesión.

La representante del Ministerio Público Fiscal requirió la instrucción del sumario contra P. Z., y L. F. por el hecho descripto.

Se aportaron registros fílmicos a las actuaciones de donde surge que el sábado 29 y el domingo 30 de mayo del año 2021, efectivamente se llevaron adelante las acciones denunciadas con intervención de los mencionados.

Se incorporó un informe del 11 de febrero de 2020, en el que personal de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (CNRT) lo calificó en estado 3 Regular, apto para su uso. Asimismo, se acompañaron las imágenes satelitales del año 2020, en una de ellas se visualiza el Galpón nº 2, mientras que en la siguiente, posterior al hecho, se advierte que falta la construccio?n.

Los imputados fueron citados a prestar declaración indagatoria y se les imputó que, entre los días 29 y 30 de mayo de 2021, ordenaron destruir, utilizando maquinarias y personal de la Municipalidad de Pehuajó, el galpón identificado como nº 2, cuyas medidas eran de 16 por 80 metros (aproximadamente 1.280 m2), ubicado en la estación de Ferrocarril de la localidad de Juan José Paso, partido de Pehuajó, provincia de Buenos Aires, propiedad del Estado Nacional, apoderándose de sus materiales.

Estos indicaron que el predio se encontraba en estado de abandono y con riesgo para los ciudadanos, que había rastros de que la gente entraba y “se falopeaba”, y existían diversos reclamos de los vecinos por incidentes en el lugar. Que habían llamado en diversas oportunidades a la empresa concesionaria Ferro Expreso Pampeano para que mejorara las instalaciones del lugar y que la empresa hizo caso omiso.

Durante la instrucción se recabaron informes de los Bomberos de la zona, de la Subestación policial de Juan José Paso, partido de Pehuajó y de la Fiscalía General del Departamento Judicial Trenque Lauquen, de los que no surgieron incidentes en la zona o causas iniciadas por delitos cometidos en el predio de la estación de Ferrocarriles Argentinos en la Estación Juan José Paso del partido de Pehuajó, entre los meses de mayo de 2019 y mayo de 2021.

El juez de primera instancia dictó el procesamiento de los imputados por considerarlos responsables del delito de robo y daño en concurso ideal. En cuanto a los reclamos que dijeron haber hecho a la empresa expuso “La circunstancia de que habría llamado en reiteradas oportunidades vía telefónica al señor Romeo Segundo Calamante, quien pertenece al staff de la empresa Ferro Expreso Pampeano, de ningún modo pueden habilitarlo para destruir el galpón, para proceder manu militari y decidir sobre el patrimonio ajeno. En primer lugar, porque Calamante no tenía poder o facultad alguna para decidir sobre el galpón (como tampoco lo tenía su empleadora, que sólo era concesionaria) y, en segundo término, la condición de Intendente y Secretario los coloca en una situación más que suficiente para entender que determinadas actividades deben realizarse por las vías administrativas correspondientes, frente a quien tiene poder de decisión al respecto”.

Conforme se expuso anteriormente, las defensas apelaron el procesamiento dispuesto y la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata revocó y sobreseyó a los nombrados en el entendimiento de que lo actuado se trató de un acto de gobierno sin relevancia en el ámbito penal.

Para arribar a tal conclusión no valoró los informes mencionados anteriormente, que daban cuenta la inexistencia de reclamos o incidentes, pero si tuvo en consideración la ratificación del Concejo Deliberante, efectuada con posterioridad a las conductas de los imputados.

Por su parte, si bien reconoció que la investigación no se encontraba agotada en lo relativo al destino otorgado a los materiales resultantes de la demolición, desvinculó a los imputados por todos los hechos investigados, encomendando que continuara la investigación penal por este extremo.

Esta parcial valoración de la prueba y evidente contradicción en la que incurren los magistrados permite afirmar que lo resuelto no constituye un acto jurisdiccionalmente válido. Sin solución de continuidad el a quo afirma la falta de responsabilidad de los imputados sobre la base de circunstancias acontecidas con posterioridad a los hechos imputados, para luego afirmar que debe continuar investigándose que sucedió con los bienes que fueron sustraídos, descartando sin fundamentación la posible responsabilidad de los nombrados en el hecho descripto.

Sobre este punto, teniendo en consideración que el desapoderamiento de los aludidos bienes sucedió inmediatamente después de la orden de demolición impartida por el intendente y su secretario, resulta prematura tal decisión cuando evidentemente aún resta dilucidar lo acontecido con los materiales que poseen un significativo valor económico.

En el mismo sentido, respecto de las características del acto de gobierno que le asignaron a la conducta de los funcionarios, para así descartar la existencia de un ilícito penal no puede soslayase que correspondería verificar las condiciones en que se adoptó tal la decisión administrativa, y si fue el resultado de un procedimiento regular, conforme la normativa municipal, nacional y contractual que regulaba la concesión de estos bienes. En su caso, para ejercer el poder de policía, el ejecutivo debería contar con antecedentes que lo avalen la urgencia de actuar del modo excepcional en que lo hizo y que sus motivos se encuentren volcados en una resolución que habilite su posterior ejecución y control. Atento la naturaleza nacional de los bienes y el estado de concesión del predio y bienes afectados, de no verificarse la “urgencia” evocada, debería evaluarse qué vías administrativas existían para la revisión de la concesión otorgada.

Constancias administrativas de esta especie o que demuestren la urgencia en el accionar del poder ejecutivo, no se encuentran aunadas a la investigación y por ello no existe certeza de que los funcionarios públicos involucrados hayan actuado en regular ejercicio de sus funciones. La resolución de la Cámara de Apelaciones de La Plata ha deslindado de la responsabilidad penal de los encausados sin contar con los elementos mínimos aludidos, lo que evidencia su arbitrariedad.

Ello sentado, cumple recordar porque viene al caso, que nuestro ordenamiento legal establece la necesidad de motivar los pronunciamientos judiciales y exige al juzgador que consigne las razones que determinan la resolución, expresando sus propias argumentaciones de modo que sea controlable el iter lógico seguido por él para arribar a la conclusión. Tal como expresé en reiteradas oportunidades como integrante de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional (cfr. CNCCC, Sala III, causa nº CCC 39411/2010/TO1/CNC1, “Rolón Miguel Ángel s/ abuso sexual”, Reg. Nº 996/2016; causa no CFP 9689/2008/TO1/CNC2, “Garnica, Julio s/su denuncia”, Reg. Nº 148/2017) las sentencias tienen que ser fundadas y constituir derivación razonada del derecho vigente, con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos 306:1004) puesto que de esta forma se asegura la publicidad y el control republicano de tales decisiones (cfr. los artículos 1 y 28 de la CN y 123 del CPPN).

Si bien los magistrados cuentan con margen de discrecionalidad a la hora de valorar la prueba y seleccionar aquella útil y conducente a los fines del proceso, tienen como límite la razonabilidad en la apreciación de la prueba producida y en el valor que ésta asume para la determinación de los hechos. Es que, como tantas veces se ha dicho, para cumplir con aquel deber de fundamentación, corresponde realizar un análisis crítico, razonado y circunstanciado de las constancias del proceso, sin omitir la evaluación de todas aquellas cuestiones que sean conducentes para el desenlace del caso.

La irrazonable valoración de la prueba y la omisión de valorar elementos determinantes constituye un caso típico de arbitrariedad, que afecta al principio de razón suficiente (cfr. Navarro, G. y Daray, R., Código Procesal Penal de la Nación, Hammurabi, Buenos Aires, 2013, p. 392). Según la doctrina de la Corte Suprema, una sentencia es, en este sentido, arbitraria cuando se ha omitido la valoración de prueba dirimente legalmente incorporada al proceso, que de haberse tenido en cuenta hubiera llevado a un resultado opuesto a la condena recurrida. En el catálogo de las sentencias arbitrarias ingresan aquellas que se dictan sin considerar constancias o pruebas decisivas o conducentes para la adecuada solución del caso (cfr. Fallos 268:48; 268:393; 295:790) y cuya valoración puede ser de importancia para alterar el significado del juicio (Fallos 284:115; 324:915). Ello, claramente, excede el área de las meras discrepancias entre los puntos de vista de las partes y el juez (cfr. Sagües, N., Compendio de Derecho Procesal Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 260), quedando incluidas aquellas situaciones en las que se prescinde de pruebas fehacientes regularmente traídas al juicio o se hace remisión a las que no constan en él (Fallos 207:72, cfr. Carrió, G. y Carrió, A., El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, tomo I, Abeledo Perrot, Bs.As., 1995, p. 197).

En este punto es donde, precisamente, reside la arbitrariedad de la resolución recurrida, pues el sobreseimiento de Z. y F., se ordenó sin que hubiera sido evaluada la totalidad de la prueba y sin que se determinara el destino de los bienes sustraídos. No es entonces procedente, en este estado del proceso, desvincular al intendente y el secretario del municipio cuando la investigación no se ha concluido y restan cuestiones relevantes que determinar.

En efecto, todo sobreseimiento es una resolución judicial que extingue el proceso de manera definitiva e irrevocable con relación al imputado respecto del cual se dicta. De allí que requiera del convencimiento acerca de la existencia de alguna de las causales taxativas que enumera la ley, como así también que la persona acusada aparezca en forma indudable y evidente exenta de responsabilidad, de manera tal que no exista duda (in re causa no 1357 “Canda, Alejandro s/rec. de casación” reg. 70/98 del 10/3/98; no 1644 “Torres, Hernán y otros s/rec. de casación” reg. 482/99 del 13/10/99; no 1885 “Saksida, Walter Raúl s/rec. de casación” reg. 46/00 del 18/2/00); extremos que, por los fundamentos antes expresados, no concurren en el caso.

En consecuencia, por los argumentos expuestos, concluyo que la resolución dictada por el a quo resulta prematura y no consulta la solución legal prevista para supuestos como el de trato, en el que se adoptó un temperamento definitivo y conclusivo del proceso sin verificarse la certeza negativa necesaria para ello.

Sin perjuicio de ello, y en relación con la calificación otorgada a los hechos por el magistrado de primera instancia, resultaría necesario adecuar el tipo de concurso existente entre las figuras penales imputadas dado que por tratarse de un mismo hecho podrían superponerse en un concurso aparente de normas. Asimismo, correspondería evaluar si los hechos investigados podrían subsumirse en delitos contra la administración pública, atento la posible actuación irregular de funcionarios municipales en ejercicio de sus cargos públicos.

En tales condiciones, propongo al acuerdo, hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la parte querellante, sin costas, y, en consecuencia, anular la resolución que dispone el sobreseimiento de P. J. Z. y L. E. F. (arts. 456 inciso 1º y 2º, 471 y 530 y 531 del CPPN), reenviando las actuaciones a su origen debiendo proseguirse con la sustanciación de la causa según su estado.

Tal es mi voto.

El señor juez Daniel Antonio Petrone dijo:

I. Que coincido con la solución propuesta por el colega que inaugura el acuerdo.

En efecto, tal como señala el colega preopinante, resulta útil recordar que el sobreseimiento es un pronunciamiento jurisdiccional que extingue el proceso de manera definitiva e irrevocable con relación al imputado respecto del cual se dicta.

De allí que requiera del convencimiento acerca de la existencia de alguna de las causales que taxativamente enumera la ley –art. 336 del CPPN–, de manera tal que la persona acusada se encuentra exenta de responsabilidad, en forma indudable y evidente (en análogo sentido, Sala III, causas no 1357, “Canda, Alejandro s/rec. de casación”, reg. 70/98 del 10/3/98; no 1644, “Torres, Hernán y otros s/rec. de casación”, reg. 482/99 del 13/10/99; no 1885 “Saksida, Walter Raúl s/rec. de casación”, reg. 46/00 del 18/2/00; y Sala I, causa no CPE ,16403/2017/2/CFC1, “Coronel, Javier Ernesto s/rec. de casación”, reg. 1803/18 del 19/12/18, entre otras).

Es decir que “(e)l sobreseimiento exige un estado de certeza sobre la existencia de la causal en que se fundamenta [… y p]rocede cuando al tribunal no le queda duda acerca de la extinción de la pretensión penal, de la falta de responsabilidad del imputado o de que debe ser exento de pena…” (Clariá Olmedo, Jorge A.; Derecho Procesal Penal, Tomo III, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1998, pág. 16).

No obstante, también puede ocurrir que una investigación se encuentre agotada, sin posibilidad de producir más pruebas, y que, sin perjuicio de ello, no existan elementos probatorios suficientes para sustentar una imputación ni certeza suficiente para dictar un temperamento remisorio.

Ante tal supuesto, debe tenerse en cuenta que, según doctrina de nuestro máximo tribunal, la garantía constitucional de la defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más breve posible a la situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal (Fallos: 272:188 y, en sentido análogo, Fallos: 298:50; 300:1102; 306:1688 y 323:982, entre otros –según citas de Carrió, Alejandro D., Garantías constitucionales en el proceso penal, 5ta. Edición, Hammurabi, 2006, págs. 693 y ss.).

II. En esa inteligencia, tal como lo postula la parte recurrente, de la lectura del decisorio cuestionado –en cuanto revocó el procesamiento dictado por el juez de grado y dispuso el sobreseimiento de los imputados– se avizora que no se encuentra suficientemente fundado en las constancias de la causa y en la constatación de un supuesto que habilite su dictado, sea por certeza negativa o por duda insuperable con agotamiento de la instrucción, en relación con la participación que le cupo a los imputados en los hechos que se les reprochan.

Es que los elementos de prueba que se han recabado en los albores de la investigación y las diligencias probatorias que restan realizar, conforme lo expuesto por el colega preopinante, demuestran el desacierto de la decisión adoptada por la cámara a quo y permite concluir que en este caso no ha acaecido alguna de las circunstancias antes referidas, susceptibles de justificar el sobreseimiento de los imputados en autos.

De ese modo, en los términos en los que fue pronunciada, la resolución impugnada no logra demostrar la certeza negativa acerca la hipótesis imputativa afirmada por la acusación que exige una solución liberatoria de carácter definitivo como la adoptada en autos.

Al respecto, resulta pertinente resaltar que la normativa procesal no admite el sobreseimiento en casos de duda sino que, por el contrario –y como ya se explicó–, exige un estado de certeza respecto de la concurrencia de alguno de los supuestos previstos por el art. 336 del CPPN.

En esa línea, cabe mencionar la jurisprudencia sentada por esta CFCP, en cuanto a que “…la conclusión anticipada de la investigación en virtud de las hipótesis previstas en el artículo 336 del Código Procesal Penal de la Nación debe basarse en prueba inequívoca que despeje toda posibilidad de duda, en cuanto ese supuesto es incompatible con dicha norma…” (cfr. Sala I, causa no 8802, “Grimaldi, Héctor Fabián y otros s/recurso de casación”, reg. no 12.287 del 14/08/08; y Sala III, causa no 1357, “Canda, Alejandro Guido s/recurso de casación”, reg. no 70/98 del 10/03/98, entre muchas otras).

En igual dirección, se sostuvo que “…el sobreseimiento definitivo procede cuando al tribunal no le queda duda… (pero que) cuando el fallo contiene una situación de incertidumbre y no da razón bastante del agotamiento de la encuesta o de la ineptitud manifiesta de medios de convicción que las partes estiman útiles y conducentes, exhibe una fundamentación sólo aparente y por ende arbitraria…” (cfr. Sala IV, causa no 14.676, “Pereira, Rosa Ester y otros s/recurso de casación”, reg. no 1896/12 del 15/10/2012; y Sala III, causa nº 18128/2013/1/RH1/CFC1, “Fernández, Alberto Enrique s/recurso de casación”, reg. no 605/15 del 21/4/2015, entre otras).

Sentado lo precedentemente desarrollado, cabe concluir que el decisorio cuestionado se sustenta en una fundamentación aparente en tanto no exhibe razones suficientes en punto al estado de certeza negativa que exige la adopción de un temperamento en los términos del inc. 3 del art. 336 del CPPN ni tampoco se sustenta en la doctrina de nuestro cimero tribunal antes recordada.

En definitiva, por los fundamentos expuestos precedentemente, adhiero a la solución propuesta por el Dr. Carlos A. Mahiques.

Tal es mi voto.

El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:

Que habremos de coincidir con la solución propuesta por el doctor Carlos A. Mahiques, que cuenta, a su vez, con la conformidad del magistrado Daniel Antonio Petrone.

Ello es así, en tanto los fundamentos brindados en el fallo que viene a inspección, mediante la que se dispuso el sobreseimiento de P. J. Z. y L. E. F. no resultan aptos, de momento, para demostrar que se haya podido alcanzar válidamente el grado de convencimiento para dictar una decisión remisoria, por lo que tal resolución es, cuanto menos, prematura a la luz de los datos incorporados durante la etapa de instrucción.

En efecto, el sobreseimiento se encuentra basado en un análisis parcial y fragmentado de las pruebas reunidas durante la investigación. Además, se advierte que tal decisión prescindió de tomar en consideración las diligencias probatorias que aún restan por realizar, de acuerdo con la totalidad de la hipótesis delictiva.

Sobre el punto, es dable traer a colación lo que hemos sostenido en la causa “RICCI, Fernando Gustavo Eduardo y SCHWEIZER, Jorge Rodolfo s/recurso de casación”, memorando las palabras del profesor Clariá Olmedo, en cuanto a que “(e)l sobreseimiento exige un estado de certeza sobre la existencia de la causal en que se fundamente. En efecto, tal temperamento procede cuando al tribunal no le queda duda acerca de la extinción de la pretensión penal, de la falta de responsabilidad del imputado o de que debe ser exento de pena (Clariá Olmedo, Jorge A.; Derecho Procesal Penal, Lerner Editorial, ?Buenos Aires 1985, III, pag. 30)” (CFCP, Sala I, causa CPE 2569/2011/8/CFC2 “De Paul, Fabián Alejandro s/recurso de casación”, Reg. 1624/22, rta. el 22/12/2022).

De igual modo, se señaló que “(c)abe mencionar la jurisprudencia sentada por esta Cámara Federal de Casación Penal, en cuanto a que ‘…la conclusión anticipada de la investigación en virtud de las hipótesis previstas en el artículo 336 del Código Procesal Penal de la Nación debe basarse en prueba inequívoca que despeje toda posibilidad de duda, en cuanto ese supuesto es incompatible con dicha norma…’ (Cfr. Sala I –con otra integración–, causa no 8802, ‘Grimaldi, Héctor Fabián y otros s/recurso de casación’, reg. 12.287 del 14/08/08 y Sala III –con otra integración–, causa no 1357, ‘Canda, Alejandro Guido s/recurso de casacion’, reg. 70/98 del 10/03/98, entre muchas otras)”.

Así como también que “(E)n igual dirección, se sostuvo que ‘…el sobreseimiento definitivo procede cuando al tribunal no le queda duda… [pero que] cuando el fallo contiene una situación de incertidumbre y no da razón bastante del agotamiento de la encuesta o de la ineptitud manifiesta de medios de convicción que las partes estiman útiles y conducentes, exhibe una fundamentación sólo aparente y por ende arbitraria’ (cfr. Sala IV, causa no 14.676, ‘Pereira, Rosa Ester y otros s/recurso de casación’, reg. 1896/12, rta. el 15/10/2012,; y Sala III, causa no 18128/2013/1/RH1/CFC1, ‘Fernández, Alberto Enrique s/recurso de casación’, reg. 605/15, rta. el 21/4/2015, entre otras) […]”.

Por todo ello, observamos que, en los términos en los que fue pronunciada, la resolución impugnada evidencia una fundamentación insuficiente y, por ende, arbitraria, que equivale a la falta de motivación que priva al pronunciamiento de su carácter de acto jurisdiccional válido.

Es nuestro voto.

En mérito a la votación que antecede, el tribunal RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la parte querellante, sin costas, ANULAR la resolución que dispone el sobreseimiento de P. J. Z. y L. E. F. y REENVIAR las actuaciones a su origen debiendo proseguirse con la sustanciación de la causa según su estado (471, 530 y 531 del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/19 de la CSJN) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Daniel Antonio Petrone. – Diego G. Barroetaveña. – Carlos A. Mahiques (Sec.: Walter Daniel Magnone).

R. S., J. M. s/recurso de casación

En causa seguida por la apropiación indebida de recursos de la seguridad social entre los meses de enero y agosto de 2014 extingue la acción penal la juez por acogimiento y sobresee al responsable, lo que es recurrido por la querella AFIP-DGI manifestando que la empresa ha sido declarada en quiebra quedando excluida del régimen aplicado, que la aceptación del pago de un plan de facilidades de forma sistémica no es óbice a los fines de verificar la procedencia de la concesión de los beneficios de los regímenes de moratoria, y que la continuación de la actividad por una cooperativa no resulta equiparable a la continuidad de la explotación de la quebrada al ser dos personas jurídicas distintas, haciéndose lugar al recurso, anulándose la resolución recurrida y devolviéndose al tribunal de origen para que se dicte un nuevo pronunciamiento.

Buenos Aires, a los 16 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, integrada la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal por los señores jueces doctores Daniel Antonio Petrone –Presidente–, Diego G. Barroetaveña y Ana María Figueroa –Vocales–, reunidos de conformidad con lo dispuesto en las Acordadas 24/21 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) y 5/21 de esta Cámara Federal de Casación Penal (CFCP), asistidos por el secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en el presente legajo Nº CPE 348/2015/TO1/7/CFC3 del registro de esta Sala I, caratulado: “R. S., J. M. s/ recurso de casación”, del que RESULTA:

I. Que, en fecha 9 de agosto de 2022, el Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 3, integrado de manera unipersonal por la jueza Karina Rosario Perilli, resolvió –en lo que aquí interesa–: “DECLARAR EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL y, en consecuencia, SOBRESEER TOTALMENTE a J. M. R. S…. con relación al hecho consistente en haber omitido depositar, dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, los importes retenidos en concepto de aportes provisionales de los empleados de la contribuyente ROUX OCEFA S.A. (CUIT Nº 30-50069053-0) correspondientes a los períodos enero/2014 a agosto/2014 (arts. 6 de la ley 27653 –ampliatoria de la Ley 27.541– y 361 del C.P.P.N.)” –el destacado corresponde al original–.

II. Contra esa decisión, interpuso recurso de casación Tomás Gorosito, en representación de la parte querellante (AFIP-DGI), con el patrocinio letrado de la abogada María José Balestretti, el que fue concedido por el tribunal a quo y mantenido en esta instancia.

III. La parte recurrente encauzó su impugnación en la hipótesis prevista en el artículo 456, inciso 1, del Código Procesal Penal de la Nación (CPPN).

Sostuvo que el tribunal a quo incurrió en una “…errónea interpretación y aplicación de la ley sustantiva, en este caso, del art. 16 de la Ley 27.541 y [de la] RG 5101/2021 [de la] AFIP… [y] en un supuesto de violación del principio de legalidad…”, toda vez que “…no le corresponde [a R. S.] gozar de los beneficios allí previstos”. Expresó que “[e]l desacierto de la resolución bajo análisis, [la] obliga a articular la presente vía a fin de intentar obtener una sentencia que, ajustada a derecho constituya una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas del caso, que no vulnere las garantías del derecho de defensa en juicio y el debido proceso…”.

Manifestó, en sustento de ello, que la firma “Roux Ocefa SA” se encuentra quebrada, por lo que se halla excluida del régimen en los términos del artículo 16, inciso “a”, de la Ley 27541. Refirió, asimismo, que el artículo 46, quinto párrafo, de la Resolución General 5101/2021 de la AFIP –que consideró aplicable al caso, ya que “[j]ustamente, al tratarse de un delito de apropiación indebida, el Organismo Fiscal no determina de oficio un determinado impuesto…”– establece que “…en estos casos el responsable solidario podrá adherir al régimen en tanto y en cuanto él como la deudora principal cumplan con las condiciones impuestas por la Ley”.

Aclaró que “…[no] corresponde considerar que la continuidad de la explotación en cabeza de la cooperativa Farmacoop Ltda. resulta equiparable a la continuidad de explotación de ROUX OCEFA SA ya que se trata de dos personas jurídicas distintas”. Indicó que “[e]n ese sentido, es contundente el informe aportado por la AFIP en cuanto señala que: ‘…en la quiebra de Roux Ocefa SA no se ha dispuesto la continuidad de la explotación en cabeza de la fallida. Si se ha conformado una cooperativa que mantiene la explotación de las plantas industriales’”.

Resaltó, por último, que “…más allá de lo hecho en sede administrativa, en sede penal [existe] la obligación de analizar si la petición de la defensa se ajusta a aquello que ordena la Ley, en cuanto a la posibilidad de la declaración de suspensión o extinción de la acción penal. En este orden, la mera aceptación de un plan de facilidades de forma sistémica, no resulta óbice a los fines de verificar, en este marco, la procedencia de la concesión de los beneficios estatuidos por los regímenes de moratoria”.

Solicitó que “…se revoque la resolución atacada y se rechace el planteo de excepción de falta de acción penal formulado por la defensa del Sr. R. S.”, a fin de que continúe el presente expediente conforme la etapa procesal en la que se encuentra.

Hizo expresa reserva del caso federal.

IV. Durante el término de oficina previsto en los artículos 465, cuarto párrafo, y 466 del CPPN las partes no se presentaron a ampliar o desarrollar fundamentos.

V. En la etapa prevista en el artículo 468 del CPPN, la abogada Anabella Cali, en representación de la parte querellante (AFIP-DGI), y los abogados Juan Pablo Vigliero y Juan Sebastián Serra, defensores de J. M. R. S., presentaron breves notas.

La representante de la parte querellante (AFIP-DGI) reiteró los argumentos expuestos en el recurso de casación; solicitó nuevamente que “…se revoque la resolución atacada y se rechace el planteo de excepción de falta de acción penal formulado por la defensa del Sr. R. S.”, a fin de que continúe el presente expediente conforme la etapa procesal en la que se encuentra; y mantuvo la reserva del caso federal.

Los defensores de J. M. R. S., por su parte, sostuvieron que “…no es cierto que en el auto impugnado no se hubiere observado o se hubiere aplicado erróneamente la ley sustantiva”, toda vez que su asistido no puede ser excluido del régimen de regularización en cuestión.

Expresaron, en sustento de ello, que a la hora de analizar la causal de exclusión prevista en el artículo 16, inciso “a”, primer párrafo, de la Ley 27541, existen dos alternativas posibles. Manifestaron, conforme a ello, que dicho artículo alcanza a los contribuyentes y los responsables de los tributos y de los recursos de la seguridad social respecto de los cuales se haya declarado la quiebra y no se hubiera permitido la continuidad de la explotación, o bien, únicamente a los contribuyentes declarados en quiebra, respecto de los cuales no se hubiera permitido la continuidad de la explotación, y no a los responsables por deuda ajena. Consideraron, por lo tanto, que su defendido pudo perfectamente acogerse al régimen de regularización consagrado en la Ley 27653, ya que lo hizo en su carácter de responsable de los recursos de la seguridad social y se encuentra probado en el expediente que no fue decretada su quiebra.

Refirieron que la parte querellante (AFIP-DGI) pasa por alto la naturaleza de las Leyes 27541 y 27653 y, en consecuencia, le da a sus términos un sentido que no tienen o que no resulta admisible a partir de las pautas que deben regir su interpretación, teniendo en cuenta el sistema en el que deben insertarse, esto es, el Derecho Penal. Entendieron, así, que el recurso de casación “…[s]e sostiene en una errónea interpretación del artículo 16 [de la Ley] 27.541…”, toda vez que “…ignora que es una norma que restringe el alcance de prohibiciones, por lo que debe dársele a sus términos el mayor alcance posible, dado que eso limita el poder estatal frente al ciudadano”.

Señalaron, asimismo, que “[e]l artículo 46 de la Resolución General 5101/2021… no se refiere a la situación invocada por la querella porque se vincula a la obligación de repatriación de capitales situados en el extranjero”. Agregaron que “[s]i se pretende, como postula la querella, que esa norma reglamentaria se refiere a la situación de autos, esa norma es inaplicable al caso porque implica un exceso reglamentario, ya que restringe el acceso a las disposiciones de la ley a sujetos que no estarían marginados de ella si se hubiere respetado el texto de la norma reglamentada, esto es, el artículo 16 de la Ley 27.541”.

Indicaron, a su vez, que si la AFIP hubiera pretendido dirigirse contra su asistido como responsable solidario –art. 8 de la Ley 11683–, independientemente de si el tributo debía determinarse de oficio o no, debiera haber efectuado el procedimiento de determinación de oficio su respecto –art. 17 de la Ley 11683–. Añadieron que “[s]i a pesar de lo dicho se pretende que esa norma reglamentaria tiene el alcance que le asigna la querella, no puede obviarse que la calidad del señor R. S. como responsable de las obligaciones de la contribuyente ROUX OCEFA ha sido determinada en este proceso penal, con lo que su situación debe parangonarse con la de aquellos responsables por deuda ajena que fueron así determinados de manera oficiosa (Ley 11.683, arts. 8º y 17), de lo que se deriva que se acogió al régimen cumpliendo los requisitos que él debía cumplir porque no le son extensivos aquellos impuestos también a la contribuyente”.

Resaltaron que “[l]a posición de la querella, además, ignora la situación material a la que debió aplicarse el artículo 16 de la Ley 27.541 porque ha pasado por alto las disposiciones de la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 que consagran que la continuidad de la explotación ha sido dispuesta respecto de plantas y bienes de la fallida y que la cooperativa FARMACOOP es el sujeto que administra esa continuidad de explotación ordenada judicialmente en el proceso falencial de ROUX OCEFA (Ley 24.522, arts. 190 y siguientes, especialmente 191 y 192)”.

Advirtieron, por último, que “[la] impugnante en su recurso desconoce que las disposiciones de la Ley 27.653 consagraron un régimen de facilidades de cancelación de obligaciones y la extinción de acciones penales como consecuencia de la satisfacción de éstas en el marco de ese régimen, por lo que cuando el artículo 16 de la Ley 27.541 excluye de las disposiciones de la ley a quienes se encuentran en ciertas situaciones, los excluye de la posibilidad de cancelar obligaciones con las facilidades del régimen y de la extinción de las acciones penales y no sólo de esto último” –se prescinde del destacado del original–.

Concluyeron, así, que “…cuando la AFIP en sede administrativa consolidó el plan de pagos, recibió el dinero y canceló la deuda de ROUX OCEFA… [quiso decir] que quien se acogió al plan y lo pagó no estaba excluido de las disposiciones de [la] ley que lo consagró”, por lo que “[e]l representante de la querellante AFIP no puede pretender ahora en sede penal que eso no fue así” –se prescinde del destacado del original–.

Por todo lo expuesto, solicitaron que se rechace el recurso de casación interpuesto por la parte querellante (AFIP-DGI) y se convalide la resolución recurrida.

Hicieron expresa reserva del caso federal.

Así, la causa quedó en condiciones de ser resuelta. Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: Daniel Antonio Petrone, Diego G. Barroetaveña y doctora Ana María Figueroa.

El señor juez Daniel Antonio Petrone dijo:

I. De las constancias obrantes en el presente legajo surge que “…a J. M. R. le fue imputado en su carácter de responsable de la contribuyente ROUX OCEFA S.A. (CUIT Nº 30-50069053-0, el haber omitido depositar, dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, los importes retenidos en concepto de aportes provisionales de los empleados de la citada firma correspondientes a los períodos enero/2014 ($ 1.599.838,17), febrero/2014 ($ 1.487.906,16), marzo/2014 ($ 1.395.606,23), abril/14 ($ 1.451.368,83), mayo/2014 ($ 1.540.914,66), junio/2014 ($ 2.538.091,27), julio/2014 ($ 1.602.805,64) y agosto/2014 ($ 1.735.587,69)” –cfr. la resolución recurrida, prescindiéndose del destacado del original–.

Tales conductas “…fueron calificadas como constitutivas del delito de apropiación indebida de recursos de la seguridad social –art. 9 de la ley Nº 24.769–, atribuyéndose las mismas al nombrado en calidad de autor –art. 45 del C.P.–…” –también cfr. la resolución recurrida–.

II. Asimismo, de dichas constancias se desprende que los abogados Juan Pablo Vigliero y Juan Sebastián Serra, defensores de J. M. R. S., realizaron una presentación en la que informaron al tribunal a quo que el nombrado –en su calidad de responsable del cumplimiento de la deuda ajena, en función de lo dispuesto por el artículo 6, inciso “d”, de la Ley 11683– “…se acogió al régimen de regularización de deudas de la seguridad social reglado por el Capítulo II –Ampliación de la moratoria para deudas posteriores y deudas no regularizadas– del Título II –Alivio fiscal para el sostenimiento económico– de la Ley Nº 27.653… al consolidar el 14 de marzo pasado el Plan P915292… [que] involucra las deudas por la presunta omisión de ingreso de los aportes previsionales supuestamente retenidos a los dependientes de ‘Roux Ocefa S.A.’… durante los meses de enero de 2014 a agosto de 2014” –se prescinde del resaltado del original–. Indicaron, a su vez, que “[e]n esa misma fecha… canceló totalmente la[s] deuda[s] a la[s] que se refiere dicho plan, en las condiciones previstas en el régimen…”. A partir de ello, solicitaron que se “…declaren extinguidas las acciones penales derivadas de los hechos que conforman el objeto del proceso”, en los términos del artículo 6, inciso “c”, segundo párrafo, de la Ley 27653.

En lo que aquí interesa, expresaron que, si bien “Roux Ocefa SA” fue declarada en quiebra, “…la norma… excluye de sus beneficios a los declarados en estado de quiebra, es decir que el impedimento sólo resulta operativo si se le ha decretado la quiebra al sujeto que pretende acogerse a los beneficios de la ley (contribuyente o responsable)”. Agregaron, por último, que “…la contribuyente ROUX OCEFA fue declarada en quiebra, pero en el marco del proceso falencial oportunamente se posibilitó la continuidad de su explotación, circunstancia que fue prorrogada por ciento ochenta (180) días…”, aportando la resolución dictada al respecto.

Frente a ello, el tribunal a quo dispuso diversas medidas, a fin de corroborar la concurrencia de los requisitos previstos por el régimen en cuestión, y corrió vista a las partes.

La parte querellante (AFIP-DGI) solicitó que se rechace el planteo efectuado por los defensores de R. S. y se esté al debate oral fijado. Sostuvo que “… considerando la documentación que fueron aportando los distintos organismos oficiados, no cabe más que concluir que en el caso concreto no debe concederse los beneficios de la ley”, toda vez que “[d]e la respuesta del Organismo Fiscal y de la propia resolución que fuera acompañada por la defensa, surge claramente que la firma ROUX OCEFA SA se encuentra quebrada”, por lo que se encuentra excluida del régimen en los términos del artículo 16, inciso “a”, de la Ley 27541. Agregó que el artículo 46, quinto párrafo, de la Resolución General 5101/2021 –que consideró aplicable, ya que “[j]ustamente, al tratarse de un delito de apropiación indebida, el Organismo Fiscal no determina de oficio un determinado impuesto…”– establece que “…en estos casos el responsable solidario podrá adherir al régimen en tanto y en cuanto él como la deudora principal cumplan con las condiciones impuestas por la Ley”. Aclaró que “…tampoco corresponde considerar que la continuidad de la explotación en cabeza de la cooperativa Farmacoop Ltda. resulta equiparable a la continuidad de explotación de ROUX OCEFA SA ya que se trata de dos personas jurídicas distintas” y que “[e]n ese sentido, es contundente el informe aportado por la AFIP en cuanto señala que: ‘…en la quiebra de Roux Ocefa SA no se ha dispuesto la continuidad de la explotación en cabeza de la fallida. Si se ha conformado una cooperativa que mantiene la explotación de las plantas industriales’”.

El Ministerio Público Fiscal, en cambio, se expidió a favor del planteo efectuado por los defensores del nombrado. Sostuvo que de la lectura del artículo 46 de la Resolución General 5101/2021 de la AFIP “…surge claramente que los cinco párrafos de la norma contemplan diferentes supuestos atinentes a la responsabilidad solidaria…”, refiriéndose “…el cuarto y quinto párrafo… a los casos en los que el responsable solidario debe cumplir con la repatriación de activos en el exterior”. Expresó que “[é]ste es… el estricto alcance que cabe dar al quinto párrafo de la norma en cuestión: la regulación de las circunstancias atinentes a la repatriación de activos en el exterior” y que “[l]a mención efectuada a ‘las demás condiciones de admisión del presente régimen’, entonces, [debe] interpretarse en referencia a los requisitos y condiciones generales establecidos en el art. 4 de la reglamentación en cuestión”. Manifestó que “…la exégesis propuesta por la querella resulta ilógica, desde que la restricción que indican sólo resultaría aplicable al caso del responsable solidario respecto del cual no ha mediado determinación de oficio… estableciendo de tal manera una distinción irrazonable respecto de un mismo tipo de responsabilidad tributaria”.

Entendió, así, que “…respecto de R. S. –cuya responsabilidad solidaria tiene anclaje en el art. 8 en función del art. 6 inc. d) de la ley 11683– se [verifica] el cumplimiento de todos los requisitos establecidos por la ley 27653, y que el patrimonio de la firma Roux Ocefa SA –como ‘prenda común de los acreedores’ y por ende fundamento de la exclusión del art. 16 de la ley 27541– no puede verse perjudicado en función de lo que… se resuelva”.

Consideró, además, “…determinante que la A.F.I.P. –esto es, el propio organismo que dictara la RG 5101/2021– ya ha aceptado la cancelación total de la deuda vinculada con los períodos imputados en autos, al consolidar el plan de facilidades de pago nro. P 915292 que fue saldado en un pago al contado, sin que el organismo recaudador observara en ese momento la limitación que ahora el representante del fisco apunta”. Por lo que, concluyó que “[h]abiéndose aceptado en la órbita administrativa… el acogimiento a la regularización mencionada, y habiendo aceptado el fisco la cancelación total y al contado de lo debido… mal podría ahora esa parte válidamente negar al imputado la posibilidad de hacer uso de la facultad que le confiere la Ley 27.653, en su art. 6 de extinguir la acción penal tributaria en curso, haciendo una interpretación irrazonable del último párrafo del art. 46 de la RG 5101/2021”.

En fecha 9 de agosto de 2022, el tribunal a quo, integrado de manera unipersonal por la jueza Karina Rosario Perilli, declaró extinguida la acción penal y, en consecuencia, sobreseyó totalmente a J. M. R. S. en orden a los hechos imputados (arts. 6 de la Ley 27653 –ampliatoria de la Ley 27541– y 361 del CPPN).

Para así resolver, sostuvo que el organismo recaudador informó que la deuda correspondiente a tales sucesos se encuentra cancelada “…a través del plan de pagos Nº P915292 del 14/03/2022 normado por la Ley 27653 – Responsable solidario – Deuda impositiva y previsional presentado por R., J. M….”; que “…respecto de los impedimentos legales para tal acogimiento contemplados en el art. 16… de la ley Nº 27.541 (según ley Nº 27.653)… J. M. R. no registra antecedentes concursales y/o falenciales, y la firma ROUX OCEFA S.A…. ha sido declarada en quiebra Indirecta con fecha de auto 27/12/2018, en trámite ante el juzgado Comercial nro. 16, Secretaria 32, expte. 14362/2016, en el cual no se ha dispuesto la continuidad de la explotación en cabeza de la fallida sin perjuicio de haberse conformado una cooperativa que mantiene la explotación de las plantas industriales”; y que “…el plan se encuentra cancelado y migró al Sistema de Cuentas Tributarias del Contribuyente ROUX OCEFA S.A…. cancelando la deuda de los Aportes al RNSS de los períodos [en cuestión]”.

Expresó que “[e]n ese orden, de conformidad con la documentación aportada por el organismo de recaudación, el Registro Nacional de Reincidencia, el Registro de Juicios Universales de la Ciudad de Buenos Aires y de la División Antecedentes de la… Policía Federal Argentina, no median impedimentos legales para el acogimiento… a la moratoria en análisis…”.

Manifestó que “[l]o expuesto se encuentra verificado por el organismo de recaudación quien aceptó la consolidación del plan P 915292 al que se acogió R. S. como responsable solidario en los términos del art. 8 en función del art. 6 inc. d) de la ley 11683, aceptando el pago al contado de la suma de $ 19.861.276,51 con la cual canceló el mismo”, destacando “…lo informado por la AFIP… en cuanto señaló que ‘…el plan se encuentra cancelado y migró al Sistema de Cuentas Tributarias del Contribuyente ROUX OCEFA S.A…. cancelando la deuda de los Aportes al RNSS de los períodos [en cuestión]…’” –se prescinde del destacado del original–.

Agregó que “…del análisis integral del [art. 46 de la Resolución General 5101/2021 de la AFIP], tal como señala el Sr. Fiscal… se desprende con claridad que el quinto párrafo [del mismo], cuya aplicación [al caso] pretende la querella… se [refiere] a los supuestos en los cuales el responsable solidario debe cumplir con la repatriación de activos en el exterior, situación que no se da en… autos”.

Insistió en que “[e]n este sentido… el propio organismo recaudador verificó y consolidó el plan P 915292 aceptando su cancelación total con un solo pago de $ 19.861.276,51 sin mediar observación alguna, e incluso migró el mismo al Sistema de Cuentas Tributarias del Contribuyente ROUX OCEFA S.A…. cancelando la deuda. Ello a contrario sensu de situaciones análogas en las cuales la AFIP notifica a los contribuyentes la imposibilidad de registrar el allanamiento en carácter de responsable solidario respecto de contribuyentes que al momento de intentarse el acogimiento se encuentran quebradas y sin continuidad de la explotación, en cuyo caso sí tuvo acogida favorable la negativa postulada por la querella…”. Entendió que “[d]e ello deviene que, si se ha aceptado el mismo en la órbita administrativa resulta incongruente negarle, en el caso concreto, al imputado el beneficio que le confiere el art. 6 apartado c) de la Ley 27.653”.

Concluyó, por ello, que “…conforme los lineamientos generales del art. 6 y ccdtes. de la ley 27.653, habiéndose acreditado la cancelación total de la deuda derivada [de los hechos referidos]… de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal… corresponde extinguir la acción penal derivada de [tales sucesos] y proceder en consecuencia…”.

III. Reseñado así el contexto en el que se inscribe esta inspección casatoria, corresponde entrar a analizar los agravios traídos a estudio por la parte recurrente.

En orden a ello, cabe recordar que la Ley 27541 de “SOLIDARIDAD SOCIAL Y REACTIVACIÓN PRODUCTIVA EN EL MARCO DE LA EMERGENCIA PÚBLICA” (BO del 23/12/2019), en el Capítulo 1 de su Título IV, instauró un régimen de “Regularización de Obligaciones Tributarias, de la Seguridad Social y Aduaneras para MiPyMEs”. Luego, la Ley 27562 de “AMPLIACIÓN DE LA MORATORIA PARA PALIAR LOS EFECTOS DE LA PANDEMIA GENERADA POR EL COVID-19” (BO del 26/08/2020) sustituyó su denominación por la de “Regularización de obligaciones tributarias, de la seguridad social y aduanera” e introdujo diversas modificaciones a la ley antes citada, a fin de ampliar el alcance de dicho régimen.

En lo que aquí interesa, el artículo 8 de la Ley 27541 –modificado por la Ley 27562– estableció: “[l]os contribuyentes y las contribuyentes y responsables de los tributos y de los recursos de la seguridad social cuya aplicación, percepción y fiscalización estén a cargo de la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía, podrán acogerse, por las obligaciones vencidas al 31 de julio de 2020 inclusive o infracciones relacionadas con dichas obligaciones, al régimen de regularización de deudas tributarias y de los recursos de la seguridad social y de condonación de intereses, multas y demás sanciones que se [establece] en el presente capítulo”.

En lo pertinente, el artículo 10 de dicha norma previó: “[l]a cancelación total de la deuda en las condiciones previstas en el presente régimen, por compensación, de contado o mediante plan de facilidades de pago producirá la extinción de la acción penal tributaria o penal aduanera, en la medida que no exista sentencia firme a la fecha de cancelación”.

El artículo 14 de la ley bajo análisis, en lo que aquí interesa, aclaró: “[r]especto de los agentes de retención y percepción, regirán las mismas condiciones… extintivas de la acción penal previstas para los contribuyentes en general, así como también las mismas causales de exclusión previstas en términos generales”.

El artículo 16 de la norma en cuestión, en lo pertinente, dispuso: “[q]uedan excluidos o excluidas de las disposiciones de esta ley quienes se hallen en alguna de las siguientes situaciones a la fecha de publicación en el Boletín Oficial de la presente ley modificatoria: a) Los declarados o las declaradas en estado de quiebra respecto de los o las cuales no se haya dispuesto la continuidad de la explotación, conforme lo establecido en las leyes 24.522 y sus modificatorias o 25.284 y sus modificatorias, mientras duren los efectos de dicha declaración”. No obstante, previó: “…los mencionados o las mencionadas contribuyentes podrán adherir al presente régimen a efectos de la conclusión del proceso falencial, a cuyo efecto se establecen como requisitos exclusivos para prestar conformidad al avenimiento por parte de la Administración Federal de Ingresos Públicos en el respectivo expediente judicial, los siguientes: i) El cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 13 de la presente, y ii) La efectiva conclusión del proceso falencial por avenimiento, en tanto ella se produzca dentro de los noventa (90) días corridos de la adhesión al presente régimen, término que podrá prorrogar la Administración Federal de Ingresos Públicos cuando se configuren las circunstancias que deberá contemplar la reglamentación a dictar”.

Por último, el artículo 17 de dicha ley ordenó: “[l]a Administración Federal de Ingresos Públicos dictará la normativa complementaria necesaria para implementar las condiciones previstas en el presente régimen, a cuyo efecto: a) Establecerá los plazos y las formas para acceder al programa de regularización que se aprueba por la presente ley modificatoria, y sus reglas de caducidad; b) Definirá condiciones diferenciales referidas a las establecidas en el presente capítulo, a fin de: 1. Estimular la adhesión temprana al mismo. 2. Ordenar la refinanciación de planes vigentes. En el ejercicio de sus facultades, dicho organismo orientará su actuación de manera tal de propender a la consecución de los cometidos perseguidos por esta ley, entre los que cabe contar la recuperación de la actividad productiva y la preservación de las fuentes de trabajo. En este sentido, adecuará su reglamentación para permitir la adhesión al presente régimen de todos los contribuyentes o todas las contribuyentes”.

Con posterioridad, la Ley 27653 de “ALIVIO FISCAL PARA FORTALECER LA SALIDA ECONÓMICA Y SOCIAL A LA PANDEMIA GENERADA POR EL COVID.19” (BO del 11/11/2021) en el Capítulo II de su Título II, dispuso una nueva “[a]mpliación de la moratoria para deudas posteriores y deudas no regularizadas”.

En efecto, el artículo 5 de dicha norma estableció: “[a]mplíase la Moratoria de regularización de obligaciones tributarias, de la seguridad social y aduaneras aprobada por la ley 27.541, de Solidaridad Social y Reactivacio?n Productiva en el Marco de la Emergencia Pública, y modificada por la ley 27.562, prorrogándose la vigencia de las mismas, para que las y los contribuyentes y responsables de los tributos y de los recursos de la seguridad social cuya aplicación, percepción y fiscalización estén a cargo de la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía, puedan acogerse, por las obligaciones vencidas al 31 de agosto de 2021 inclusive o infracciones relacionadas con dichas obligaciones, a dicho régimen de regularización de deudas tributarias y de los recursos de la seguridad social y de condonación de intereses, multas y demás sanciones”.

En lo que aquí interesa, el artículo 6 luego dispuso: “[a] los efectos de la ampliación prevista… resultarán de aplicación todas las disposiciones previstas en la ley 27.541, de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública, y modificada por la ley 27.562, con las siguientes excepciones y/o consideraciones…”. Entre ellas, previó: “c)… [l]a cancelación total de la deuda en las condiciones previstas en la presente, por compensación, de contado o mediante plan de facilidades de pago producirá la extinción de la acción penal tributaria o penal aduanera, en la medida que no exista sentencia firme a la fecha de cancelación”. Asimismo, precisó: “g)… [r]especto de los agentes de retención y percepción, regirán las mismas condiciones… extintivas de la acción penal previstas para los contribuyentes en general, así como también las mismas causales de exclusión previstas en términos generales”.

Por último, el artículo 12 ordenó: “[e]l Poder Ejecutivo nacional, a través de la Administración Federal de Ingresos Públicos, reglamentará la presente ley… y dictará la normativa complementaria e interpretativa necesaria para implementar las condiciones previstas en la misma, asimismo: a) Establecerá los plazos y las formas para acceder al programa de regularización que se aprueba por la presente ley modificatoria, y sus reglas de caducidad; b) Definirá condiciones diferenciales referidas a las establecidas en el presente capítulo, a fin de: 1. Estimular la adhesión temprana al mismo. 2. Ordenar la refinanciación de planes vigentes. En el ejercicio de sus facultades, dicho organismo orientará su actuación de manera tal de propender a la consecución de los cometidos perseguidos por la presente ley, entre los que cabe contar la recuperación de la actividad productiva y la preservación de las fuentes de trabajo”.

Por su parte, el artículo 9 de la Resolución General 5101/2021 de la AFIP –reglamentaria de la Ley 27653– (BO del 19/11/2021) estableció: “[l]os contribuyentes y responsables de los tributos y de los recursos de la seguridad social cuya aplicación, percepción y fiscalización se encuentran a cargo de esta Administración Federal, a fin de adherir a la ampliación del régimen de regularización de obligaciones impositivas, de la seguridad social y aduaneras dispuesto por la Ley Nº 27.541 y sus modificaciones, en el marco de lo establecido por el Capítulo II del Título II de la Ley Nº 27.653, deberán cumplir las disposiciones y los requisitos que se establecen en el presente capítulo”.

A su vez, el artículo 11 de la resolución antes mencionada se refirió a los conceptos y sujeto excluidos, aclarando en lo pertinente: “[q]uedan excluidos del régimen:… l) Los sujetos enunciados en el artículo 16 de la Ley Nº 27.541 y sus modificaciones”.

Además, el artículo 25 de dicha resolución previó en lo que aquí interesa: “…la solicitud de adhesión al presente régimen… se considerará aceptada con la generación sistémica del acuse de recibo de la presentación. No obstante, la inobservancia de las condiciones y requisitos establecidos en este capítulo –excepto cuando se omita la presentación de la información a que se refiere el inciso d) del tercer párrafo del artículo 48 [vinculada a los activos financieros situados en el exterior]–, determinará el rechazo del plan propuesto independientemente de la etapa de cumplimiento de pago en la cual se encuentre”.

Por último, el artículo 46 de la resolución en cuestión precisó: “[l]os responsables solidarios mencionados en el artículo 8º de la Ley Nº 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones, haya o no mediado contra ellos la determinación de oficio prevista en el quinto párrafo del artículo 17 de la citada ley, podrán –en tal carácter– adherir al presente régimen de regularización. En dicho supuesto, y en razón de tratarse de una presentación independiente de la que pudiera realizar respecto de su propia deuda, deberá identificarse al deudor principal y no regirá, respecto del presentante, la obligación establecida en el inciso a) del artículo 13 de esta resolución general [de presentar las declaraciones juradas o liquidaciones determinativas de las obligaciones que se regularizan, cuando ellas no hubieran sido presentadas o deban rectificarse]. En caso de que el deudor principal y el solidario no pertenezcan al mismo universo de contribuyentes a que se refiere el artículo 12 de la presente, los beneficios de condonación y las condiciones de los planes de facilidades de pago se ajustarán al sujeto que, por su condición, tenga acceso a una inferior cantidad de cuotas y a un menor porcentaje de condonación conforme a lo establecido en la Ley Nº 27.653 y en esta reglamentación. El sujeto a quien esta Administración Federal hubiera determinado el carácter de responsable solidario, a los fines de la regularización de la deuda ajena, deberá dar cumplimiento solo por sí a la obligación de repatriación del producido de los activos financieros situados en el exterior, de corresponder. Los sujetos que sin mediar determinación de oficio asuman el carácter de responsables solidarios podrán adherir al régimen de regularización con la previsión de que tanto ellos como el deudor principal cumplan con el requisito de repatriación correspondiente, así como con las demás condiciones de admisión del presente régimen”.

IV. A partir de lo expuesto, se advierte que la resolución recurrida, por la cual el tribunal a quo declaró extinguida la acción penal seguida a J. M. R. S. y, en consecuencia, sobreseyó totalmente al nombrado en orden a los hechos imputados, no se encuentra debidamente fundada, en los términos del artículo 123 del CPPN.

En efecto, luego de reseñar lo informado por el organismo recaudador, el tribunal a quo sostuvo que, de conformidad con la documentación aportada por los distintos organismos oficiados, no median impedimentos legales para el acogimiento al régimen bajo análisis por parte de R. S., en su carácter de responsable solidario en los términos de los artículos 6, inciso “d”, y 8 de la Ley 11863.

En sustento de ello, expresó, sin más, que lo expuesto se encuentra verificado por el organismo recaudador, que –sin observación alguna– aceptó la consolidación y la cancelación total en un solo pago del plan, el cual migró al “Sistema de Cuentas Tributarias” de “Roux Ocefa SA”, cancelando la deuda –a contrario sensu de situaciones análogas, en las que el fisco notificó la imposibilidad de registrar los allanamientos formulados en carácter de responsables solidarios respecto de contribuyentes que se encontraban declaradas en quiebra sin que se hubiera dispuesto la continuidad de la explotación–. Ello, sin siquiera reparar en lo dispuesto por la normativa bajo análisis con relación a los planes y su aceptación.

Conforme a lo precedentemente reseñado, ésta establece que la solicitud de adhesión al régimen se considera aceptada con la generación sistémica del acuse de recibo de la presentación. No obstante, la inobservancia de las condiciones y requisitos establecidos determinará el rechazo del plan propuesto, independientemente de la etapa de cumplimiento de pago en la cual se encuentre. De modo que, a fin de determinar adecuadamente las implicancias que, en el presente caso, tienen las circunstancias apuntadas resulta imprescindible valorarlas a la luz de lo dispuesto por la normativa en cuestión.

Con relación a lo alegado por la parte querellante, se limitó a analizar el artículo 46, quinto párrafo, de la Resolución General 5101/2021 de la AFIP –reglamentaria de la Ley 27653–, traído a colación por dicha parte, sin analizar acabadamente el planteo efectuado. Refirió que, tal como sostuvo el fiscal ante esa instancia, dicho párrafo sólo se refiere a los supuestos en los cuales el responsable solidario debe cumplir con la repatriación de activos financieros situados en el exterior y que esa situación no se da en el presente caso. Sin embargo, lo manifestado no despeja completamente la discusión generada, vinculada a si el hecho de que “Roux Ocefa SA” se encuentre declarada en quiebra –sin que se haya dispuesto la continuación de la explotación y habiéndose conformado una cooperativa que mantiene la explotación de las plantas industriales– impide, o no, declarar extinguida la acción penal respecto del nombrado.

Finalmente, concluyó que habiendo sido aceptado el plan en sede administrativa resulta incongruente, en el presente caso, negarle el beneficio solicitado. No obstante, no es posible soslayar que, en un caso vinculado a un régimen similar al aquí analizado, la CSJN compartió e hizo suyos –en lo pertinente– los fundamentos y las conclusiones del procurador fiscal, que entre –otras cosas– sostuvo que “…si bien la aceptación de una solicitud de acogimiento al citado régimen de regularización impositiva es un asunto propio de las autoridades nacionales que tienen a su cargo la percepción de los tributos y, como tal, no admitiría en principio revisión judicial… ello no es obstáculo para que los jueces ejerzan un control de legalidad y razonabilidad de la interpretación y aplicación de las disposiciones que regulan el régimen en el caso concreto, en especial cuando la decisión del órgano administrativo podr[í]a repercutir en la vigencia de la acción penal” (cfr. dictamen del procurador general al que se remite la CSJN en Fallos 338:386). De modo que, asiste razón a la parte recurrente, en cuanto a que la aceptación del plan por parte del organismo recaudador tampoco exime al tribunal a quo de examinar acabadamente la concurrencia, o no, de los requisitos en cuestión.

Por todo lo expuesto, la resolución recurrida no puede ser considerada un acto jurisdiccional válido, en los términos del artículo 123 del CPPN. De manera que, en los términos aquí analizados y sin que ello implique emitir opinión acerca de la procedencia, o no, del planteo de extinción de la acción penal efectuado, corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la parte querellante (AFIP-DGI), sin costas; anular la resolución recurrida y, en consecuencia, devolver las actuaciones al tribunal de origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a los lineamientos aquí sentados –arts. 471, 530 y ccdtes. del CPPN–; y tener presente la reserva del caso federal efectuada por los defensores de J. M. R. S.

Tal es mi voto.

El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:

Que por compartir, en lo sustancial, las consideraciones desarrolladas por el magistrado Daniel Antonio Petrone, hemos de adherir a la solución propuesta y expedimos nuestro voto en igual sentido.

Por ello, con el voto concurrente de los suscriptos –artículo 30 bis, último párrafo, del CPPN–, el Tribunal RESUELVE:

I. HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la parte querellante (AFIP-DGI), sin costas; ANULAR la resolución recurrida y, en consecuencia, DEVOLVER las actuaciones al tribunal de origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a los lineamientos aquí sentados –arts. 471, 530 y ccdtes. del CPPN–.

II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal efectuada por los defensores de J. M. R. S..

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la CSJN) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Daniel Antonio Petrone. – Diego G. Barroetaveña (Sec.: Walter Daniel Magnone).

W., H. M. y otros s/recurso de casación

Sobresee el Juez en lo Penal Económico a los imputados por infracción a la Ley 24.769 analizándose, ante al recurso fiscal contra la resolución de la Cámara del fuero que lo confirmó, si los hechos no encuadran en una figura legal como allí se instaló por ser en el caso una compensación y no un pago, o si se está ante una evasión simple de aportes o contribuciones al sistema de la seguridad social y simulación dolosa del pago, estableciéndose el alcance con que se debe interpretar el concepto de “pago” contenido en el artículo 11 de dicha ley según texto de la Ley 26.735, haciéndose lugar al recurso, revocándose el sobreseimiento, y remitiéndose al tribunal de origen para proseguirse con la sustanciación del proceso.

En la ciudad de Buenos Aires, a los 10 días del mes de abril de 2023, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores Juan Carlos Gemignani, Mariano Hernán Borinsky y Daniel Antonio Petrone, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por el secretario actuante con el objeto de dictar sentencia en la causa CPE 151/2018/1/CFC1, caratulada: “W., H. M. y otros s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público Fiscal el doctor Javier Augusto De Luca y a los imputados H. M. W., C. J. F. y EMSADE S.A., la defensa particular ejercida por los doctores Eduardo Ismael Escudero y Edgardo Antonio Puppo.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó establecido el siguiente orden: doctores Juan Carlos Gemignani, Mariano Hernán Borinsky y Daniel Antonio Petrone.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor Juan Carlos Gemignani dijo:

PRIMERO:

a) Del Sistema de Gestión Judicial (Lex 100) surge que la Sala “A” de la Cámara Nacional en lo Penal Económico de esta ciudad, con fecha 2 de septiembre de 2022, mediante el punto dispositivo “III” confirmó el acápite resolutivo “II” de la decisión de primera instancia de fecha 13 de noviembre de 2020 por el cual se resolvió SOBRESEER a EMSADE S.A., a H. M. W. y a C. J. F., respecto de los hechos investigados en autos, por cuanto no encuadran en una figura legal (artículos 334, 335 y 336, inciso 3º, del C.P.P.N., y arts. 7 y 11 de la ley Nº 24.769, texto según ley Nº 26.735 (evasión simple de aportes o contribuciones al sistema de la seguridad social y simulación dolosa de pago).

b) Contra dicha decisión, interpuso recurso de casación el titular de la Fiscalía ante la Cámara Nacional de Apelaciones de la instancia anterior, doctor Gabriel Pérez Barberá. Denegado el remedio casatorio incoado, el Fiscal interpuso recurso de queja, al cual esta Sala hizo lugar el 30 de noviembre de 2022 (confr. causa CPE 151/2018/1/RH1, “W., H. M. y otros s/ queja”, Reg. Nro. 1673/22).

La parte recurrente encarriló su recurso de casación en el inciso 1º del art. 456 del C.P.P.N., pues entiende que en autos se ha interpretado de manera restrictiva el concepto “pago” contenido en el art. 11 de la ley 24.769, lo que generó la errónea inaplicación de la norma aludida.

En ese sentido, explicó que “[…] considerar que una compensación es un pago no se contrapone con al menos uno de los significados convencionales del término[…]”, por lo cual el principio de legalidad no se vería de modo alguno menoscabado.

Reforzó su postura, exteriorizando que “[…] la ley de procedimiento tributario nº 11.683 (y que hace las veces de lex specialis en relación con el Código Civil y Comercial de la Nación) regula a la compensación en el art. 28 del capítulo IV titulado “Del pago”, [de modo que] el legislador ha optado por un concepto amplio de pago, es decir, como modo de extinción de la obligación tributaria, lo que incluye la compensación.”

En abono de su postura, citó doctrina y jurisprudencia. Hizo reserva del caso federal.

c) En la etapa procesal prevista por los arts. 465, cuarto párrafo y 466 del C.P.P.N., se presentó el superior jerárquico del recurrente.

En sintonía con el impugnante dijo que la decisión recurrida ha efectuado una interpretación errónea de la ley sustantiva aplicable al caso, circunstancia que la torna arbitraria y, consecuentemente, un acto jurisdiccional inválido.

En lo central explicó que “La afirmación realizada por el juez de la primera instancia y convalidada por la cámara, según la cual sería delito simular el pago de una obligación tributaria, pero resultaría atípico simular un crédito fiscal y luego solicitar su compensación para tener por cancelada la obligación de pagar, no cumple con los principios rectores en materia de interpretación de la ley.”

En esa línea, puso de resalto que “En [el] caso, el ardid estuvo dado al intentar cancelar por compensación el saldo de las contribuciones con destino al Sistema Único de la Seguridad Social de los períodos fiscales mayo/2016, julio/2016, agosto/2016, septiembre/2016, diciembre/2016, enero/2017, febrero/2017 y marzo/2017, mediante la generación ficticia de ciertos saldos a su favor. Esta conducta –continuó– no se distingue de la simulación del pago de una obligación, ya que tiene exactamente el mismo efecto. Ambas son maniobras defraudatorias de simulación que tienden a evitar el pago de la obligación tributaria y, por ello, resultaría arbitrario que una estuviere prohibida y la otra no”.

En apoyo de su posición, citó jurisprudencia.

d) En la oportunidad prevista por los arts. 465, último párrafo y 468 del C.P.P.N., no se han efectuado presentaciones por ende quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.

SEGUNDO:

Primeramente, desde luego, corresponde que me manifieste en orden a si el recurso de casación impetrado por la Fiscalía resulta formalmente procedente.

En ese orden de ideas, cabe consignar que la admisibilidad del remedio casatorio incoado quedó definitivamente zanjada al haber el Tribunal hecho lugar –como se señaló ut supra– a la presentación directa deducida por denegación de recurso de casación.

TERCERO:

a) Superado el juicio de admisibilidad, corresponde dar tratamiento a los agravios incoados.

Así, con la finalidad de brindar una mayor claridad expositiva a lo que habré de resolver, considero conveniente efectuar una mínima reseña de los antecedentes causídicos relevantes para la correcta solución del caso.

El juzgado de primera instancia interviniente, por resolución de fecha 13 de noviembre de 2020 puntualizó que: “11º) Que resta examinar si tales hechos alcanzan a configurar un supuesto de simulación dolosa de pago, tal como lo solicitó el agente fiscal en forma subsidiaria en su requisitoria de fs. 227/233, pues consideró que “…dentro de la figura del artículo 11 de la ley 24.769 se encuentran comprendidas las conductas por las cuales se simula la cancelación de una obligación mediante cualquier ardid o engaño, tal como se daría en el caso de autos, donde el contribuyente efectuó un pago de sus obligaciones por medio del mecanismo de la compensación utilizando para ello créditos inexistentes…”.

Conforme se ha establecido en pronunciamientos anteriores de este juzgado y tal como se detalló en el considerando quinto de la resolución de fs. 17/19vta., el tipo penal previsto por el art. 11 de la ley Nº 24.769 (texto según ley vigente al momento de comisión de los hechos), reprime a quien simulare dolosamente el pago total o parcial de obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social. Sin embargo, en el caso, según los términos de la denuncia las contribuciones con destino a la Seguridad Social se habrían pretendido cancelar por compensación con saldos inexistentes registrados a tal fin.

No obstante, cabe destacar que si bien ambos institutos (pago y compensación) importan, por sus efectos, la extinción de la obligación y la liberación del deudor, lo cierto es que reconocen distintos supuestos de procedencia y mecanismos de aplicación y son regulados de forma independiente (arts. 865 y 921 del Código Civil y Comercial de la Nación, y arts. 20, 23, 25 y 28 de la ley Nº 11.683), de forma tal que equiparar ambos supuestos y ampliar el concepto de pago estipulado en el tipo previsto en el artículo 11 de la ley Nº 24.769 a cualquier otro medio de extinción de las obligaciones tributarias (distinto del pago), implicaría una interpretación prohibida por extensiva y analógica de la figura, lo que resultaría violatorio de la función de garantía de la ley penal (artículo 18 CN).”

De otro costal, la Sala de Cámara a quo, por medio del Considerando “12º)” de la decisión apelada en casación, confirmó el temperamento desincriminatorio de primera instancia en los siguientes términos: “[…] este Tribunal ha establecido en oportunidades anteriores que por la norma mencionada por el considerando anterior [se refiere al art. 11 de la ley 24.769 –según texto de la ley 26.735-] se sancionan las simulaciones que recaen sobre “…el pago…” de las obligaciones tributarias, entre otros conceptos, y la posibilidad de atribuir a la expresión que el legislador empleó para identificar aquel elemento normativo y central del tipo penal, un alcance genérico que abarque tanto el pago en el sentido específico del concepto, como otras formas posibles de extinción de las obligaciones, soslayando la técnica empleada por el ordenamiento jurídico restante (confr., por ejemplo, el modo por el cual se definen y se regulan el pago y la compensación por los arts. 865, 921 y ccs. del Código Civil y Comercial y por los arts. 20, 23, 25 y 28 de la ley 11.683), en principio y como regla general, no podría ser admitida sin menoscabo del principio de legalidad en materia penal[…]”.

Reseñado ello y teniendo en consideración los agravios expuestos por el recurrente, se observa que en el caso de autos, la cuestión a resolver se centra en determinar si la conducta que se imputa a los encausados relativa a cancelar deudas previsionales mediante compensaciones improcedentes, configura, o no, el delito de simulación dolosa de pago contenida en el artículo 11 de la ley 24.769 –según texto de la ley 26.735–.

Sobre la temática ya he tenido la oportunidad de expedirme en forma afirmativa al votar en la causa Nº 12012962/2012/3/CFC1 del registro interno de la Sala IV de esta C.F.C.P. “SZCZECH, Néstor Iván y otros s/ recurso de casación” –reg. Nro. 2411/15.4, del 22 de diciembre de 2015–.

En efecto, por entonces adherí a los argumentos exteriorizados por mis distinguidos colegas, doctores Gustavo M. Hornos y Mariano Hernán Borinsky, en cuanto en lo medular sostuvieron que: “[…] dentro de esta figura también están comprendidas las conductas por las cuales se simula la cancelación de una obligación mediante cualquier ardid o engaño, como lo sería, también, el caso de la compensación de la obligación, utilizando, como se imputa, un falso saldo a favor del contribuyente.

Refuerza lo expuesto el dato de que tanto el pago como la compensación se encuentran regulados en el Capítulo IV de la ley 11.683 que lleva el título “Del pago”, en donde se hace referencia, en definitiva, a la extinción de la obligación tributaria[…].

De ello se puede inferir, que tanto el pago como la compensación son medios aptos para cancelar las obligaciones tributarias debidas al fisco nacional, incluidos en un concepto amplio de pago propio del derecho tributario”.

Por consiguiente, es inocultable que la presentación efectuada por los imputados con el propósito cancelar las contribuciones al Sistema Único de la Seguridad Social, correspondientes a los periodos 05/2016, 07/2016, 08/2016, 09/2016, 12/2016, 01/2017, 02/2017 y 03/2017, mediante compensaciones presuntamente improcedentes a título de falso saldo a favor del contribuyente, debe considerarse un “pago” en los términos del elemento normativo contenido en art. 11 de la ley 24.769.

Así las cosas, corresponde concluir que el pronunciamiento impugnado se ha sustentado en una errónea interpretación de la figura ti?pica contenida en el artículo 11 de la ley 24.769 –según texto de la ley 26.735–, en la que prima facie encuadra la conducta generadora del proceso.

En me?rito de ello, propongo al Acuerdo:

HACER LUGAR al recurso de casación deducido por la Fiscalía, SIN COSTAS (arts. 530 y 532 del C.P.P.N.), REVOCAR parcialmente la resolución impugnada y su antecedente necesario por las cuales se resolvió sobreseer a los imputados H. M. W., C. J. F. y EMSADE S.A. respecto del delito de simulación dolosa de pago tipificado por el art. 11 de la ley 24.769 –según texto de la ley 26.735–, dejándolas sin efecto; y REMITIR la presente causa al tribunal de origen a los fines de que prosiga con la sustanciación del presente proceso de conformidad a derecho.

Es mi voto.

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

I. Liminarmente, cabe tener presente que en la resolución recurrida se recordó respecto de los hechos aquí investigados que “5º) (…) de las constancias agregadas al presente legajo (confr. copias digitalizadas incorporadas al Sistema de Gestión Integral de Expedientes Judiciales Lex-100), surge que aquél se inició con motivo de la denuncia efectuada por la A.F.I.P.-D.G.I. contra la contribuyente EMSADE S.A., en orden a la comisión presunta del delito de simulación dolosa de pago, previsto por el artículo 11 de la ley 24.769 (texto según ley 26.735 –vigente a la época de los hechos–), en virtud de la presentación efectuada con el fin de cancelar las contribuciones al Sistema de Seguridad Social, correspondientes a los periodos 05/2016, 07/2016, 08/2016, 09/2016, 12/2016, 01/2017, 02/2017 y 03/2017, mediante compensaciones presuntamente improcedentes, pues aquéllas se habrían sustentado en saldos de libre disponibilidad invocados a partir de la incorporación, en las declaraciones juradas rectificativas presentadas el día 05/05/2017 –correspondientes a aquellos mismos conceptos y períodos–, de retenciones presuntamente sufridas que habrían resultado inexistentes (confr. fs. 1/6 vta. y 192/194 del presente legajo).

Según lo denunciado, EMSADE S.A. habría presentado las declaraciones juradas originales del Sistema Único de la Seguridad Social, correspondientes a los períodos aludidos precedentemente, exteriorizando 42, 40, 42, 41, 45, 45, 46 y 47 empleados en relación de dependencia, respectivamente. En atención a la cantidad de empleados registrados, la contribuyente habría estado obligada a realizar dicha presentación mediante el sistema informático ‘Declaración en línea’, en el cual las declaraciones juradas se confeccionan sobre la base de los datos del periodo inmediato anterior al periodo en cuestión –en caso de existir–, más las novedades registradas en el sistema ‘Simplificación Registral’. Esta modalidad no permite el ingreso manual de retenciones de la seguridad social para ser aplicadas a la cancelación de contribuciones de los distintos subsistemas (jubilación y obra social).

De acuerdo a lo reseñado por la parte denunciante, con fecha 05/05/2017, EMSADE S.A. habría presentado declaraciones juradas rectificativas de las declaraciones juradas originales antes mencionadas, en las que declaró una cantidad de empleados en relación de dependencia que superaban trescientos, declarando una remuneración igual a cero, sin incrementar las cargas sociales liquidadas que habían sido incluidas en las declaraciones juradas originales. De esa forma, la contribuyente habría logrado ingresar manualmente las retenciones que la AFIP señala como inexistentes, evitando el control del sistema informático “Declaración en línea”, lo cual le habría permitido generar un saldo a ingresar menor, respecto del que arrojaban las declaraciones juradas originales”.

La cámara a quo confirmo el sobreseimiento dictado por el Juzgado Nacional en lo Penal Económico nº 11 Secretaria 22, respecto de los aquí investigados en orden a las figuras previstas en los arts. 7 y 11 de la ley Nº 24.769, texto según ley Nº 26.735.

Recurrido dicho temperamento por el Representante del Ministerio Público Fiscal –en lo que respecta a la figura prevista en el art. 11 de la nombrada ley–, es que se encuentra ahora a estudio de esta Alzada.

II. Ahora bien, atento a los restantes antecedentes relevantes del caso –los cuales ya fueron reseñados por el colega preopinante y a los que me remito a fin de evitar repeticiones innecesarias–, viene al caso recordar cuanto ya tuve oportunidad de sostener como juez de la Sala IV en mi voto en la causa “SZCZECH, Néstor Iván y otros s/ recurso de casación” (FSA 12012962/2012/3/CFC1 Reg. Nº 2411/15.4 del 22 de diciembre de 2015), respecto de la figura regulada en el art. 11 de la ley 24.769, según ley 26.735, en cuanto a que “El delito descripto en la norma penal a estudio consiste en simular el pago de determinadas obligaciones. Al igual que en el caso de otros conceptos de los cuales se sirve la Ley Penal Tributaria para describir la conducta prohibida, el pago constituye un elemento normativo cuya significación jurídica se define por la legislación tributaria.

En efecto, si bien este elemento encuentra definición en el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 865), similar a la que establecía el código civil anterior (art. 725), es legítimo que las normas tributarias creen conceptos e instituciones propias, o que el derecho tributario adopte conceptos e instituciones del derecho privado y les dé una acepción diferente de la que tienen en sus ramas de origen (cfr. Héctor Belisario Villegas, ‘Curso de finanzas, derecho financiero y tributario’, editorial Astrea, 9ª edición actualizada y ampliada —2o reimpresión, C.A.B.A., año 2009, pág. 222 y ss.).

Es en ese marco que la Ley de Procedimiento Fiscal (Ley 11.683, T.O. por decreto 821/98) prevé en su Capítulo IV, denominado “Del Pago”, dos modalidades: el pago propiamente dicho (art. 23) y la compensación (art. 28). De ello se puede inferir, que tanto el pago como la compensación son medios aptos para cancelar las obligaciones tributarias debidas al fisco nacional, incluidos en un concepto amplio de pago propio del derecho tributario.

De acuerdo con ello, cabe concluir que el pago referido en el artículo 11 de la Ley 24.769, denota los supuestos de extinción de las obligaciones tributarias previstos en los artículos 23 y 28 de la Ley 11.683”.

III. Establecido ello, y por coincidir en lo sustancial con lo expuesto por el distinguido colega preopinante en su ponencia, adhiero a la solución que viene propuesta.

El señor juez doctor Daniel Antonio Petrone dijo:

I. Comparto, en lo sustancial, los fundamentos expuestos por los colegas que me preceden en el orden de votación.

II. Ciertamente, tal como lo expusiera en ocasión de emitir mi voto en la causa Nº CPE 1667/2019/1/CFC1, “Softeg SA s/recurso de casación”, de la Sala I de esta Cámara, de fecha 27/10/22, reg. 1278/22, el término “pago” previsto por el art. 11 de la ley 24.769 abarca también el supuesto de cancelación de obligaciones tributarias mediante compensación.

En el precedente mencionado sostuve que el concepto de “pago” se trata de un elemento normativo utilizado por el legislador para describir la conducta prohibida por el tipo penal; y que a fin de comprender su significado, resultaba necesario efectuar una valoración del término, para lo cual correspondía remitirse a otras normas.

En ese orden, dije que si bien el Código Civil y Comercial de la Nación, al definir los conceptos de pago y compensación, efectúa una distinción entre los mismos; lo cierto es que la ley de Procedimiento Fiscal (Ley 11.683) –que resulta de aplicación al caso, en virtud del principio de especialidad– ha regulado los dos institutos en el mismo capítulo (titulado, justamente, “Del Pago”), previendo ambos supuestos como medios idóneos para cancelar las obligaciones tributarias.

Teniendo en cuenta lo indicado precedentemente, considero que las instancias previas al concluir en la atipicidad de las maniobras denunciadas, han efectuado una errónea aplicación de la ley sustantiva aplicable al caso.

Por lo demás, no debe perderse de vista que esa misma postura ha sido receptada por el nuevo Régimen Penal Tributario (establecido por la ley 27.430), que –si bien por regla no resulta aplicable al caso, por tratarse de una ley sancionada con posterioridad al momento de comisión de los hechos–; lo cierto es que su redacción puso punto final al debate generado en torno a la intención del legislador respecto de esta cuestión, al modificar el nombre de la figura penal (que dejó de llamarse “simulación dolosa de pago” y pasó a ser titulada como “simulación dolosa de cancelación de obligaciones”), sancionando a quien, “… mediante registraciones o comprobantes falsos, declaraciones juradas engañosas o falsas o cualquier otro ardid o engaño, simulare la cancelación total o parcial de obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o derivadas de la aplicación de sanciones pecuniarias, sean obligaciones propias o de terceros, siempre que el monto simulado superare la suma de quinientos mil pesos ($ 500.000) por cada ejercicio anual en el caso de obligaciones tributarias y sus sanciones, y la suma de cien mil pesos ($ 100.000) por cada mes, en el caso de recursos de la seguridad social y sus sanciones”.

III. En virtud de lo expuesto, propongo al acuerdo HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal; CASAR la resolución recurrida y REVOCAR el sobreseimiento de H. M. W., C. J. F. y EMSADE SA, debiendo devolverse las actuaciones a fin de que se continúe con el trámite de la causa; sin costas (arts. 470, 530, 532 y ccdtes. del CPPN).

Tal es mi voto.

En mérito al resultado de la votación que antecede, el Tribunal,

RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación deducido por la Fiscalía, SIN COSTAS (arts. 530 y 532 del C.P.P.N.), REVOCAR parcialmente la resolución impugnada y su antecedente necesario por las cuales se resolvió sobreseer a los imputados H. M. W., C. J. F. y EMSADE S.A. respecto del delito de simulación dolosa de pago tipificado por el art. 11 de la ley 24.769 –según texto de la ley 26.735–, dejándolas sin efecto; y REMITIR la presente causa al tribunal de origen a los fines de que prosiga con la sustanciación del presente proceso de conformidad a derecho.

Regístrese, notifíquese, hágase saber al Centro de Información Judicial –CIJ– de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nro. 5/2019) y remítase al Tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

NOTA: Se deja constancia que el Dr. Mariano Hernán Borinsky participó de la deliberación, emitió su voto y no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia (art.

C., N. del C. s/recurso de casación y N., M. C. s/recurso de casación, acumuladas

M. M., J. J. s/recurso de casación – causa nº FSA 188867/2018/TO1/CFC1

Plantea en su recurso la defensa la arbitrariedad de la sentencia que modificó la calificación legal optando por una menos gravosa, pero no disminuyó en consonancia con ello el monto de la pena solicitado por el fiscal general para aquella, a lo que por mayoría se hace lugar.

Buenos Aires, al primer día del mes de octubre del año dos mil veinte, se reúne la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, bajo la Presidencia de la señora jueza, doctora Ana María Figueroa, e integrada por los señores jueces, doctores Daniel Antonio Petrone y Diego G. Barroetaveña como Vocales, reunidos de manera remota y virtual de conformidad con lo establecido en los decretos 260/20, 297/20, 325/20, 355/20, 408/20, 459/20, 493/20, 520/20, 576/20, 605/20, 641/20, 677/20, 714/20 y 754/20 del Poder Ejecutivo Nacional –en adelante PEN–; Acordadas 4/20, 6/20, 8/20, 10/20, 12/20, 13/20, 14/20, 16/20, 18/20, 25/20, 27/20 y 31/20 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –en adelante CSJN–, y Acordadas 3/20, 4/20, 5/20, 6/20, 7/20, 8/20, 9/20, 10/20, 11/20, 12/20, 13/20, 14/20 y 15/20 de la Cámara Federal de Casación Penal –en adelante CFCP–, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa oficial en esta causa nº FSA 18867/2018/TO1/CFC1 caratulada: “M. M., J. J. s/ recurso de casación”, de cuyas constancias RESULTA:

1º) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de Salta, en fecha 24 de julio de 2019, en lo que aquí respecta, falló: “Condenando a J. J. M. M., de las restantes condiciones personales obrantes en autos, a la pena de Ocho (8) años de prisión, inhabilitación especial de cinco (5) años para el ejercicio del comercio; inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como miembro de las fuerzas de seguridad; inhabilitación absoluta por doble de tiempo que el de la condena para desempeñarse como funcionario o empleado público e inhabilitación absoluta por el término de la condena como autor responsable del delito de Contrabando de importación de estupefacientes agravado por su destino comercial, en grado de tentativa (Arts. 863, 864 inc. d, 866 segunda parte, 871, 872, 876 incisos “e”, “f” y “h” y 1.026 del Código Aduanero; y art. 12 del C.P.), con accesorias legales y costas (Arts. 29 inc. 3 del C.P., y arts. 403, 530, 531 del CPPN).” (Cfr. fojas 611/611vta, el destacado corresponde al original).

Contra lo allí decidido, la defensa pública oficial de J. J. M. M. interpuso el recurso de casación de fojas 634/694, el que fue concedido a fojas 695/695vta., y mantenido en esta instancia a fojas 706.

2º) El recurrente, fundó su recurso en ambos supuestos del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación –en lo sucesivo CPPN–. Invocó una fundamentación deficiente en punto a la mensuración de la pena impuesta, por no respetar las pautas dispuestas en los arts. 40 y 41 del Código Penal –en adelante CP– derivando ello en una arbitrariedad manifiesta.

Al desarrollar su presentación, la defensa manifestó que al dictar sentencia y resolver la situación de los imputados, el a quo absolvió a dos de ellos, lo que implicó que el tribunal modificara la calificación legal por la que habían sido requeridos.

En este sentido, suprimió el agravante del art. 865 inc. a de la Ley 22415 –respecto a la cantidad de personas involucradas– pero, no obstante ello, el tribunal le impuso la misma pena de ocho años solicitada por el fiscal general, cuando lo lógico hubiera sido que se disminuyera el monto de la misma de acuerdo a la calificación legal finalmente seleccionada.

Advirtió que esta situación implicó un avance del Poder Judicial sobre el Ministerio Público Fiscal, pues si bien no se violentó el principio acusatorio, se perfeccionó un caso de arbitrariedad al conservar la misma pena solicitada por el representante del citado Ministerio a pesar de haber recortado la calificación legal por la que fuera condenado y a la vez indicó que no se ponderó la falta de antecedentes penales de M. M.

Como consecuencia de lo antes desarrollado, solicitó que se haga lugar al recurso de casación interpuesto, y efectuó expresa reserva del caso federal.

3º) Puestos los autos en secretaría por diez días a los fines dispuestos por los artículos 465, primera parte, y 466 del ritual, se presentó el defensor público coadyuvante ante esta instancia, e hizo suyos los fundamentos de su antecesor.

En sustento a su postura, puso de resalto que “…si al momento de dictar condena el tribunal oral produjo un recorte fáctico y jurídico del hecho imputado por el acusador público, de ningún modo puede mantenerse la misma respuesta penal propiciada por un hecho más amplio y grave. Pues dicho proceder implicaría otorgar al factum remanente (por el que se lo condena) el mismo grado de reproche que el formulado para un escenario mayor”.

En función de ello, manifestó su voluntad de que se haga lugar al recurso de casación presentado y efectuó reserva expresa del caso federal.

4º) Que superado el trámite que prevé el art. 468 del código de rito, el día 24 de agosto del corriente año, conforme surge del sistema LEX100, las actuaciones quedaron en condiciones de ser resueltas.

Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Ana María Figueroa, Daniel A. Petrone y Diego G. Barroetaveña.

La señora jueza doctora Ana María Figueroa dijo:

1º) En primer lugar, cabe señalar que J. J. M. M. fue llevado a juicio por el hecho ocurrido con fecha 2 de junio de 2018, cuando intentó ingresar al país 55 paquetes con clorhidrato y base de cocaína con un peso de 56,139kgrs, ocultos en la estructura de la camioneta que conducía proveniente del Estado Plurinacional de Bolivia, siendo detectado por personal de la AFIP-DGA en un control de rutina en el puente Internacional de la localidad de Aguas Blancas –Salta, Argentina.

Asimismo, tal hecho no se encuentra cuestionado, ni la culpabilidad del autor, sino que el recurrente se agravia del monto de la pena impuesta, por lo que se impone señalar que en lo que respecta a la mensuración de la pena, la determinación y motivación del quantum punitivo de una sanción debe ser el resultado de la aplicación de una interpretación armónica de los artículos 40 y 41 del Código Penal.

Vale referir al respecto que el art. 41 del código de fondo contiene dos incisos. El primero de ellos, relacionado a las circunstancias del hecho –aspecto objetivo– mientras que el segundo, remite a la persona del autor –aspecto subjetivo–. De esta forma, magnitud del injusto y culpabilidad constituyen pautas ineludibles para la determinación de la pena que, en tanto cuantificable en virtud de las escalas penales previstas por el legislador, exigen ser tenidas en cuenta por el juzgador al momento de graduar la sanción.

Asimismo, conviene precisar que el abordaje de estas circunstancias particulares del caso concreto, constituyen el límite de lo revisable por esta Cámara, al ser cuestiones a meritar producto de las reglas propias de la inmediación (tal ha sido el criterio seguido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Casal, Matías Eugenio” –Fallos: 328:3399– que impone el esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de ser revisado, o sea de agotar la revisión de lo revisable, con el límite impuesto por la inmediación –cfr. considerandos 23, 24 y 25 del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; considerando 11 del voto del juez Fayt y considerando 12 del voto de la jueza Argibay–; y los precedentes “Niz, Rosa Andrea y otros s/recurso de casación”, N. 132. XLV, rta. el 15/06/10; y “Maldonado, Daniel Enrique y otro s/robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado causa nº 1174C”, Fallos 328:4343, considerandos 18 y 19).

En lo atinente a la individualización punitiva, corresponde memorar lo resuelto por el Máximo Tribunal respecto a que “…el ejercicio por los magistrados de sus facultades para graduar las sanciones dentro de los límites ofrecidos para ello por las leyes respectivas no suscita, en principio, cuestiones que quepa decidir en la instancia del art. 14 de la ley 48 –Fallos: 304:1626; 305:293; 306:1669; 308:2547; causas L.1626, XX, ‘Lombardo, Héctor R.’, del 4 de septiembre de 1984, P. 101, XXII, ‘Poblete Aguilera, Norberto’, del 6 de diciembre de 1988; A. 599, XXII, ‘Alias, Alberto y otro’, del 29 de agosto de 1989; G. 416, XXII, ‘Gómez Dávalos, Sinforiano’, del 26 de octubre de 1989; T. 50, XXIII, ‘Tavares, Flavio Arístides’, del 19 de agosto de 1992, entre otros–, salvo casos excepcionales en los que se ha incurrido en una arbitrariedad manifiestamente violatoria de la garantía de defensa en juicio, como sostener la sentencia en ‘afirmaciones abstractas que no condicen con las constancias de la causa’ (V. 324, XXII. ‘Villarreal, José Alberto s/pedido de unificación de pena’, del 22 de marzo de 1988); o de omitir el tratamiento de circunstancias atenuantes, es decir, cuando el fallo ‘sólo explicó el incremento de la pena sobre la base de pautas objetivas, sin fundar cuáles serían las subjetivas que, en conjunta valoración con las anteriores, justificasen el aumento, y omitió considerar la gran cantidad de elementos de juicio favorables respecto de la personalidad de la procesada’ –V. 242, XXIII, ‘Viñas, Lía Alejandra y otros s/robo calificado’, del 13 de agosto de 1992–…”.

En este entendimiento, y a fin de dar una acabada respuesta al agravio introducido por la defensa, es preciso recordar los fundamentos utilizados por al a quo a fin de graduar e imponer la pena al imputado M. M., de los que se extrae que consideraron “…las circunstancias personales del imputado –como ser grado de educación, situación socio-económica y familiar–, teniéndose en cuenta respecto del nombrado que es una persona muy joven –de 23 años de edad–, soltero, que no tiene hijos; con la profesión de taxista, con un nivel de educación medioalto, con estudios secundarios completos, y encontrándose cursando el primer semestre de la carrera de ingeniería en Cochabamba –Bolivia–; asimismo, que no tuvo, ni tiene enfermedad grave que le impide realizar algún tipo de actividad; y que tampoco consume alcohol ni drogas y que no tiene antecedentes penales. Todas las pautas mencionadas constituyen agravantes, ya que la capacidad del acusado, su educación superior al término medio de la sociedad de la cual proviene, y la ausencia de una situación económica apremiante que lo compeliera a delinquir incrementan su responsabilidad en el hecho que cometió. También ha de hacerse mérito del engaño en que hizo incurrir a su amigo, y a su tía, aprovechándose de los mismos para facilitar la comisión del delito, lo que configura también una circunstancia agravante, por las gravísimas consecuencias que importó para sus consortes de causa”, –el resaltado me pertenece–.

Ponderaron también, “…el tipo de mercadería que M. M. intentó ingresar al país; la importante cantidad de estupefaciente secuestrado –56,139 kgs. de cocaína, ver pesaje de fs. 70/76–; el gran número de dosis umbrales posibles de obtener conforme informe pericial de fs. 198/218-; y la forma en que eran trasladados los paquetes que contenían el estupefaciente en la camioneta en la que viajaba –ocultos y acondicionados en un compartimento fabricado específicamente para dicha finalidad, con un grado muy alto de sofisticación y de elaboración, sólo descubierto por la intervención de la tecnología a través del escáner utilizado por personal aduanero especializado en detectar este tipo de ardid, ver fotografías de fs. 550/564–, lo que permite inferir una maniobra deliberada, premeditada y reflexionada para poder burlar los controles de las distintas fuerzas de seguridad en su trayecto. Asimismo, se debe considerar que el nombrado tenía medios de vida suficientes para sus sustento, no reflejándose una angustia económica que atenúe su responsabilidad respecto de una actividad delictiva como la involucrada en autos; correspondiendo igualmente resaltar, que no trepidó en involucrar a personas conocidas y muy allegadas a él –un familiar directo y un amigo– para llevar a cabo su abyecto designio a cualquier costo, despreciando y poniendo en riesgo la libertad de las personas que confiaron sin dudarlo en él, todo lo que se debe entender como agravante a los fines de la mensuración de la pena”.

Por otra, como atenuantes se valoró “…su arrepentimiento y la preocupación que evidenció a lo largo del debate respecto de la suerte de su tía y de su amigo”. (cfr. fojas 609vta./610vta.).

2º) Que de la transcripción de los fundamentos vertidos por el a quo, se extrae de una atenta lectura, que el contrariamente a lo señalado por el recurrente, si se tuvo en consideración la falta de antecedentes penales.

En segundo lugar, otro de los argumentos utilizados por el recurrente para atacar la fundamentación del quantum punitivo, es que entre los argumentos que brinda la defensa es que el fiscal solicitó una pena de 8 años de prisión por los delitos de tentativa de contrabando de importación de estupefacientes agravado por su destino comercial y por el número de partícipes, y que el tribunal eliminó el agravante previsto en el art. 865 a) del Código Aduanero –cuando intervinieran en el hecho TRES (3) o más personas en calidad de autor, instigador o cómplice–; en consecuencia, manifestó, debió también imponerle una pena debajo de esos 8 años.

Es dable señalar que si bien en el presente no se impuso una pena mayor a la solicitada por el Ministerio Público Fiscal, a fin de dar acabada respuesta al recurso de la defensa y responder los argumentos introducidos en el término de oficina por el Defensor Público Oficial, cabe recordar que “…la determinación de la pena aplicable al caso concreto se encuentra dentro del marco propio del ámbito de la jurisdicción, que por disposición constitucional le está reservado a los jueces –108 y 116 de la Constitución Nacional–. Pretender limitar la jurisdicción y competencia otorgada en un sistema republicano de gobierno por normas constitucionales y del sistema jurídico, donde los poderes y órganos del Estado tienen asignadas funciones determinadas, competencias, con contrapesos, mediante una interpretación sin base legal –Artículo 401 C.P.P.N.–, donde se desea que los jueces sólo sentencien como solicita el órgano acusador del Ministerio Público Fiscal, no es ajustada a derecho”, cfr. causa “Saavedra, Juan Carlos y otros s/ Recurso de Casación, 9/2/2012, rtro. 19656, Sala II, CNCP.

Sostener este planteo implica desapoderar al juez penal de funciones que le son propias, colocándolo en un rol de mediador, no pudiendo fallar con independencia ante solicitudes de penas arbitrarias, que podrían solicitar el Ministerio Público Fiscal o las querellas particulares, se lo desapoderaría de su “juris dictio”, de poder decir e interpretar el derecho conforme al sistema jurídico vigente. Nuestra legislación no consagra el sistema acusatorio puro, sino por el contrario establece un sistema mixto, el cual no impone la interpretación que esgrime la defensa.

Así lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme “Marcilese, Pedro Julio s/homicidio calificado”, M. 866. XXXVI. en fecha 15/08/02, considerando 10 del voto del Juez Fayt, sostuvo que: “En efecto, si llegara a determinarse que la petición del acusador maniata la decisión de quien ha de juzgar, se estaría reconociendo a los acusadores su disponibilidad sobre el derecho penal. Como contrafaz de esta noción, debe subrayarse que la determinación del objeto mismo de la acusación no puede quedar en manos del tribunal, pues ello sí afectaría su imparcialidad. Así circunscripto, el principio acusatorio supone como regla de garantía que el juzgador sólo queda ligado a la acusación en el sentido de su imposibilidad de condenar a persona distinta de la acusada y por hechos distintos de los imputados, pero la solicitud concreta del fiscal en modo alguno lo vincula”.

La Cámara Nacional de Casación Penal se pronunció al respecto en la causa “García” (causa Nº 1720, “García, Gustavo Miguel s/ recurso de casación”, Sala IV, rta. 2504, 24/3/2000) y sostuvo: “…El recurrente se agravió… por considerar que el sentenciante violó el derecho de defensa en juicio al imponer a su pupilo una pena mayor a la solicitada por el Ministerio Público Fiscal.

Al respecto del presente agravio, he de traer a colación que en reiteradas oportunidades esta Cámara señaló que lo que se exige en el proceso penal, con el fin de preservar la garantía constitucional de defensa en juicio, es que se mantenga la identidad fáctica entre la acusación y la sentencia, o sea que se observe el principio de congruencia. El objetivo es impedir que se condene al acusado por un hecho distinto al que fue objeto de imputación, obstruyendo la posibilidad de defensa (cfr. de esta Sala IV, causa Nro. 917 “Fernández Richard, Mario y otros s/recurso de casación”, rta. el 2/10/98, Reg. Nro. 1507; causa Nro. 189 “Medina, Carlos Alberto s/recurso de casación”, rta. el 14/8/95, Reg. Nro. 370; causa Nro. 1057 “Acuña, Vicente s/recurso de casación”, rta. el 30/10/98, Reg. Nro. 1534.4; entre otras). En tal sentido se desprende del art. 401 del Código Procesal Penal de la Nación… otro principio procesal, el de “iura novit curia”, el que se vería avasallado si el juez debe atenerse a la valoración del hecho objeto de juicio, efectuada por el Ministerio Público Fiscal, no pudiendo determinar cuál es la calificación que debe efectuarse de ese “factum” o la sanción que estime le corresponde. En el caso de autos, no fue violado el derecho de defensa en juicio, ya que la defensa tuvo conocimiento de los hechos imputados, cuya identidad se preservó.

No se advierte entonces la “sorpresa” alegada por la defensa, pues ésta pudo prever la situación de condena e interponer las alegaciones defensistas que estimara procedentes en aquella oportunidad, incluso cuando en el caso de autos el encuadre jurídico que otorgó el sentenciante fue idéntico al efectuado por el Fiscal de juicio. Corresponde, entonces, el rechazo del agravio…”.

El juzgador conserva el poder de decisión sobre la procedencia o improcedencia de la acusación contenida en el requerimiento fiscal de elevación a juicio. Dicha decisión se enmarca dentro de la esfera propia de la función jurisdiccional, en cuanto compete al Poder Judicial la decisión final sobre el caso, aunque precedido del correspondiente juicio previo, por imperio constitucional –artículo 18 de la Constitución Nacional–, cuyo origen ha sido posible a instancias del requerimiento de elevación a juicio.

Por lo tanto, si el juez tiene la facultad de imponer una pena superior a la solicitada por el fiscal, tanto más puede decidir si mantiene la misma a pesar de haberse modificado la calificación legal en favor del imputado.

En el presente caso, tal como fue analizado en el acápite anterior, el tribunal a quo determinó fundadamente las razones por las cuales consideró apropiada la pena de ocho (8) años de prisión, en una escala que iba de los 4 años y medio en su mínimo y los 16 años de prisión en su máximo conforme a la calificación legal por la que fuera condenado el encartado, esto es contrabando de importación de estupefacientes agravado por su destino comercial, en grado de tentativa (arts. 863, 864 inc. d, 866 segunda parte; 871, 872, 876 incisos “e”, “f” y “h” y 1.026 del Código Aduanero; y art. 12 del C.P.)”.

En consecuencia, estimo que la sanción impuesta a J. J. M. M., contiene los argumentos mínimos suficientes en torno a las exigencias establecidas en los artículos 40 y 41 del Código Penal para considerar satisfechos adecuadamente los recaudos legales a fin de considerar fundada la decisión, de conformidad con las exigencias emanadas de los artículos 123 y 404 inciso 2º del C.P.P.N.

En el caso, no se verifica la arbitrariedad alegada por la parte ni corresponde hacer lugar al recurso de la defensa, por lo que voto por rechazar el recurso de casación interpuesto por la Defensa Publica Oficial, con costas en la instancia (arts. 470 y 471 –a contrario sensu–, 530, 531 del CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez Daniel Antonio Petrone dijo:

I. Que habré de disentir, respetuosamente, con el criterio expuesto por la colega que inaugura el Acuerdo, doctora Ana María Figueroa.

Así, vale señalar que durante el alegato (cfr. art. 393 del CPPN), el señor Fiscal de Juicio calificó el hecho como tentativa de contrabando de importación de estupefacientes agravado por su destino comercial y por el número de partícipes, en calidad de coautores, arts. 863, 864 inc. d, 865 inc. a, 866 2da. parte y 871 de la ley 22.415 y art. 45 del CP, más inhabilitación de ley que prevé el art. 876 inc. e, g y h del Código Aduanero Ley 22.415.

Para fundamentar su petición de pena tuvo en cuenta que el encartado J. M. M. era uno de los coautores del injusto, puesto que en su pretensión penal incluía en igual condición a J. L. S. y a Z. M. M. en la realización del hecho.

Con fecha 24 de julio de 2019 el tribunal a quo resolvió condenar a J. J. M. M. “…a la pena de Ocho (8) años de prisión, inhabilitación especial de cinco (5) años para el ejercicio del comercio; inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como miembro de las fuerzas de seguridad; inhabilitación absoluta por doble de tiempo que el de la condena para desempeñarse como funcionario o empleado público e inhabilitación absoluta por el término de la condena como autor responsable del delito de Contrabando de importación de estupefacientes agravado por su destino comercial, en grado de tentativa (Arts. 863, 864 inc. d, 866 segunda parte, 871, 872, 876 incisos “e”, “f” y “h” y 1.026 del Código Aduanero; y art. 12 del C.P.), con accesorias legales y costas (Arts. 29 inc. 3 del C.P., y arts. 403, 530, 531 del CPPN)”. En esa misma oportunidad, en el punto II de la resolución recurrida el tribunal absolvió a J. L. S. y a Z. M. M. con fundamento en el principio de la duda (art. 3 del Código Procesal Penal de la Nación).

II. El recurrente planteó la arbitrariedad del decisorio recurrido respecto del monto de la pena impuesta a J. J. M. M.

Entendió que “…al desechar el Tribunal la imposición de la doble agravante solicitada por el Sr. Fiscal General, la pena debió ajustarse y disminuirse conforme la única agravante que quedó en pie (tentativa de contrabando de importación de estupefacientes agravado por su destino comercial)… [n]o siendo así, el Tribunal se colocó por encima de la pretensión fiscal, pronunciándose de forma extra petita, con una sanción penal de 8 años de prisión, no obstante la exclusión del agravante por el número de partícipes que predica la ley 22.415”.

A su modo de ver, ello implicó un avance del poder judicial sobre el Ministerio Público Fiscal, pues si bien no se habría violentado el principio acusatorio que le es propio a éste último, se perfeccionó un caso de arbitrariedad, derivado de una errónea valoración de los arts. 40 y 41 del C.P.

En tal sentido indicó que “…tenía derecho a que se fundamentara con suficiencia las razones del por qué se mantuvo la pena peticionada por el Sr. Fiscal, extremo que no ocurrió en los considerandos del fallo recurrido”.

III. Sentado lo precedentemente expuesto, y en lo que respecta al agravio vinculado con la fundamentación de la pena, lo cierto es que corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa oficial de J. J. M. M., toda vez que aquélla no se encuentra debidamente motivada.

Es que, como bien ha señalado la defensa durante el término de oficina en esta instancia, teniendo en cuenta que un tribunal de juicio no puede imponer un monto de pena superior al solicitado por el fiscal, lo cierto es que dicho tope debe operar en función de los mismos presupuestos fácticos y jurídicos establecidos en la acusación fiscal.

De modo tal que, si al momento de dictar condena el tribunal oral efectuó un recorte fáctico y jurídico del hecho imputado por el acusador público, mantener la misma respuesta penal propiciada por un hecho más amplio y grave, implica una extralimitación por parte del sentenciante de mérito.

Por ello, en el caso bajo estudio se advierte que el tribunal a quo al suprimir la agravante del art. 865 inc. a de la ley 22.415 –dado que absolvió a J. L. S. y Z. M. M.– aplicó una pena desproporcionada con la pretensión punitiva del fiscal de juicio, sin explicitar acabadamente porque mantuvo el mismo quantum punitivo.

Por consiguiente, la pena impuesta a M. M. resulta arbitraria por falta de motivación suficiente, lo que lesiona gravemente el debido proceso legal y la defensa en juicio.

En definitiva, ante la falta de mensuración de los parámetros de determinación específicamente previstos en los artículos 40 y 41 del Código Penal, se concluye que la pena no se encuentra adecuadamente fundada, según lo dispuesto por los arts. 123 y 404 inc. 2 del Código Procesal Penal de la Nación.

Por todo lo expuesto, de conformidad con el artículo 471 del CPPN voto por HACER LUGAR al recurso interpuesto por el Defensor Pública Oficial en favor J. J. M. M.; II. ANULAR el decisorio recurrido y III. REMITIR las actuaciones a su procedencia a fin de que se fije una nueva pena; sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 del CPPN).

Tal es mi voto.-

El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:

I.- De manera liminar, resulta oportuno memorar la opinión que hemos expuesto en el marco de la causa nro. FCB 8757/2014/TO1/CFC4 caratulada: “MOYA, Cristian Ernesto y otros s/infracción Ley 23737 (art. 5º inc c)”, rta. el 9/12/19, Reg. 2147/19 de esta Sala I de la CFCP.

En aquella ocasión, tomamos en cuenta que si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación no se ha pronunciado en forma contraria a la posibilidad de que un tribunal fije una pena superior a la solicitada por los acusadores, toda vez que en los casos “Amodio” (Fallos: 330:2658) y “Godoy” (Fallos: 331:2827) resolvió, por mayoría, desestimar los recursos en trato en los términos del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCC), tal como manifestamos en reiteradas oportunidades, más allá de la opinión puntual que en cada caso se tenga, a nuestro modo de ver, el leal acatamiento de los fallos de la CSJN se impone en atención a la autoridad institucional que revisten sus pronunciamientos dado su carácter de última intérprete y custodio de la Constitución Nacional (Fallos 307:1094 y 312:2007).

También señalamos que, no obstante ello, es conocida la jurisprudencia del más Alto Tribunal en cuanto dispone que “(s)i en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas vinculadas al objeto del litigio, el fallo que se dicte deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos, en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir […]” (Fallos: 325:28, 331:2628 y 339:343, entre otros), circunstancia que nos permite apartarnos de aquella doctrina.

En ese sentido, consideramos que no puede soslayarse la voluntad legislativa expresada en esta materia a través de la sanción del Código Procesal Penal Federal (T.O., Dto. 118/19, B.O. 08/02/2019), como consecuencia de lo cual cobra relevancia el voto minoritario de los precedentes citados mediante el cual se sostuvo la imposibilidad de excederse en el ejercicio de la jurisdicción al fijar una pena superior a la solicitada por el acusador.

II.- Aclarado cuanto precede y al coincidir, en lo sustancial, con las consideraciones efectuadas por el colega que me precede en el orden de votación, doctor Daniel Antonio Petrone, adherimos a la solución por él propuesta y emitimos nuestro sufragio en igual sentido.

Es nuestro voto.

Por todo lo expuesto, el Tribunal, por mayoría RESUELVE:

I. HACER LUGAR al recurso interpuesto por el Defensor Público Oficial en favor J. J. M. M.; II. ANULAR el decisorio recurrido y III. REMITIR las actuaciones a su procedencia a fin de que se fije una nueva pena; sin costas en la instancia (arts. 471, 530 y 531 del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la CSJN) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Firmado: Ana María Figueroa, Daniel Antonio Petrone y Diego G. Barroetaveña. Ante mí: Walter Daniel Magnone.

K., S. H. s/recurso de casación – causa nº CFP 12474/2017/57/1/RH5/CFC10

Habiendo sido denegado conceder el rol de querellante a la Administración Federal de Ingresos Públicos en causa en que se investigan delitos que habrían sido cometidos por funcionarios del organismo, quienes habrían proporcionado datos secretos del organismo a cambio de sumas de dinero, se recurre ante la Cámara de Casación Federal donde por unanimidad se hace lugar al recurso, se revoca la sentencia dictada y se legitima como parte querellante al peticionante en autos.

Buenos Aires, a los 29 días del mes de septiembre del año dos mil veinte, reunidos de manera remota y virtual de conformidad con lo establecido en las Acordadas 27/20 y ccds. de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y 15/20 y ccds. de este cuerpo, como integrantes de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores Juan Carlos Gemignani, Gustavo M. Hornos y Daniel Antonio Petrone, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Prosecretaria de Cámara, doctora Daniela D. Rocha, para resolver en la causa CFP 12474/2017/57/1/RH5/CFC10 “K., S. H. s/recurso de casación” con la intervención del representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, los letrados patrocinantes de la AFIP, así como las defensas oficial y particular de los imputados.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el orden siguiente: Gemignani, Hornos y Petrone.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor Juan Carlos Gemignani dijo:

I. Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad resolvio, el día 24 de mayo de 2018, confirmar la decisión del magistrado instructor, en cuanto no hizo lugar a la solicitud de ser tenidos por parte querellante formulada por los doctores Maximiliano Greco, María Gisel Salinas y María Belén de las Mercedes Longo, en su calidad de apoderados de la Administracio? Federal de Ingresos Públicos (AFIP).

Contra dicha decisión, ?los apoderados de la AFIP interpusieron el recurso de casación bajo estudio que fue concedido por el a quo.

II. Los recurrentes fundaron su recurso en ambos incisos del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación.

Así, luego de discurrir sobre la admisibilidad del remedio y recordar los hechos de la causa, la Administración Federal de Ingresos Públicos, a través de sus representantes legales, tachó de arbitraria la sentencia por fundamentacio? aparente e inobservancia de los arts. 2, 82 C.P.P.N., en funcio? de los arts. 4 Ley nº 17.516, 27 Y 66 Ley nº 24.946, y 18 C.N.

Al respecto, los letrados señalaron que la posibilidad de que existan funcionarios del organismo eventualmente implicados en la investigación no logra enervar el carácter de ofendido de aquel ni su legitimacio? para querellar.

Por otro lado, recordaron que en el marco del Régimen de Sinceramiento Fiscal introducido por ley 27.260, aquellos que se acogieron a los beneficios de la legislación aspiraban a que se mantuviera reserva sobre su situación fiscal y patrimonial, tal como lo establece la obligación del Estado respecto del secreto fiscal.

Agregaron que el art. 4 de la Ley nº 17.516, establece que el Estado podrá asumir la funcio? de querellante cuando se cometan delitos contra la seguridad de la Nación, los poderes públicos y el orden constitucional, la administración pública y el patrimonio o rentas fiscales lo cual, interpretado armónicamente con las disposiciones de la ley 24.946; habilitaría la función de querellante a la AFIP.

Siguiendo con sus agravios, los recurrentes señalaron que se realizó una errónea interpretación del artículo 82 del CPPN ya que se confundió al organismo (particularmente ofendido) con sus agentes, los cuales sí podrían ser eventualmente imputados, asumiendo una postura restrictiva de la facultad de querellar que contradice el artículo 2 del CPPN.

Hicieron reserva del caso federal.

III. Que esta Sala III, con distinta integración resolvió, el día 23 de noviembre de 2018, Reg. 1575/18; por mayoría, declarar inadmisible el recurso de casacio? interpuesto, con costas (art. 444, segundo pa? rafo, 530 y 531 del C.P.P.N.).

IV. Que contra esta decisión, los apoderados de la AFIP interpusieron recurso extraordinario federal el cual también fue declarado inadmisible (cfr. reg. 226/19, rta. 29/03/19).

Ante ello, la aquí recurrente se presentó en modo directo ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El tribunal superior hizo lugar a la queja, declaró procedente el recurso extraordinario, y dejó sin efecto la sentencia apelada, para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo allí resuelto (“Recurso de hecho deducido por la Administración Federal de Ingresos Públicos en la causa K., S. H. y otros s/ legajo de apelación”, para decidir sobre su procedencia, resuelta el 18 de junio de 2020).

V. Recibidas nuevamente las actuaciones, en la etapa prevista por los arts. 465, último párrafo, y 468 del C.P.P.N., las partes presentaron breves notas que lucen agregadas en autos.

VI. Que superada la etapa prevista en los arts. 465, último párrafo y 468 del C.P.P.N., de lo que se dejó debida constancia, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

VII. Que en orden a la admisibilidad del recurso, entiendo que la cuestión ha sido ya zanjada con el resolutorio de nuestro más alto tribunal citado ut supra.

Sorteada la cuestión y previo a ingresar al estudio de los agravios expuestos por los recurrentes, habré de realizar un análisis dogmático de las cuestiones sometidas a control jurisdiccional, a fin de arribar a una solución ajustada a derecho.

En primer lugar, toda vez que nos encontramos frente a un injusto entendido como infracción a la norma, corresponde aclarar que la coexistencia social, es decir, el tejido social, no puede ser considerado un estado, en relación a su esencia matriz, pues una sociedad no se constituye a través de la inviolabilidad (o en el reconocimiento mutuo) de derechos subjetivos sino que se construye mediante la comunicación entre personas cuyos intereses, a consecuencia de su continua exposición a distintas esferas, resultan necesariamente expuestos a peligros.

Con relación a estos riesgos constantes y, a fin de que los contactos sociales puedan subsistir, resulta necesario que el individuo pueda tener confianza, esto es pueda proyectar su vida con la esperanza de que no han de producirse de parte de los demás, comportamientos arbitrariamente lesivos de las condiciones sociales.

En este sentido, “Los sistemas sociales institucionalizan expectativas estabilizadas contrafácticamente, objetivas, generalizadas, según las cuales el hombre puede orientarse, regirse, y que entonces forman parte de las condiciones de la coexistencia social (e incluidas en ellas: la personalidad humana)[…]” (confr. Lesch, Heiko Hartmut: “El concepto de delito –Las ideas fundamentales de una revisión funcional–”; traducción efectuada por el suscripto, Ed. Marcial Pons; Buenos Aires; 2016; p. 206).

Así, en contra de la función de dirección del comportamiento que la doctrina tradicional asigna a la norma, las normas cumplen exclusivamente la función de asegurar las expectativas sociales: “La norma de derecho, asegura lo que se puede esperar, y qué aspectos de los comportamientos defraudatorios no se deben aprender y deben adaptarse a la norma, y establece que las expectativas deben mantenerse firmes incluso contra los hechos (contrafácticamente)” (confr. Lesch, Heiko Hartmut: “El concepto de delito –Las ideas fundamentales de una revisión funcional–”; traducción efectuada por el suscripto, Ed. Marcial Pons; Buenos Aires; 2016; p. 206). Es decir, la expectativa de comportamiento conforme a la norma debe afirmarse vigente mediante la pena, aún frente a los injustos cometidos.

En síntesis, las normas que dotan de contenido al derecho penal no buscan dirigir un comportamiento conforme a derecho, sino que el fin de las mismas es proteger a los individuos frente al fraude generado por la conducta, en cuanto que la misma no resulta ser para el caso, la que hubiera resultado pertinente. En este sentido, las normas funcionan como patrones orientadores sobre la organización de la conducta que se espera, y esa organización presupone un consenso que dota de validez a aquellas expectativas.

La consecuencia que se deriva de la infracción a la norma es la búsqueda de la restitución de las condiciones de derecho, y esa es la compensación material posible del daño para el ámbito penal.

En la evolución histórica ha habido una confusión, que resulta particularmente trascendente para el tema de la presente causa. Se trata de la confusión que deviene de considerar a la lesión a un (objeto de) bien jurídico como elemento específico para cualificar el hecho como injusto, tanto para el derecho civil como para el derecho penal.

Recuérdese, que la “lesión jurídica civil” consiste en una agresión a una esfera jurídica ajena, a un especial o subjetivo derecho. En cambio, la “lesión jurídica penal” se constituye como una lesión al derecho objetivo, al derecho en sí.

El injusto penal, a diferencia del injusto civil, debe ser restaurado en su ámbito funcional de generalización a través del tratamiento del suceso defraudatorio. En este sentido, la compensación del delito implica la restitución de la vigencia de la norma.

De lo expuesto se desprende entonces que “Un sistema penal funcional, orientado según el principio de la compensación de la culpabilidad por el hecho y que con ello pretende ser un genuino sistema jurídico penal, no puede entonces establecerse con relación al contenido del deber, sino sólo con relación al símbolo del deber mismo, esto es, con relación a la expectativa de que determinadas reglas elementales de relacionamiento sean obligatorias” (confr. Lesch, Heiko Hartmut: “El concepto de delito -Las ideas fundamentales de una revisión funcional-”; traducción de Juan Carlos Gemignani, Ed. Marcial Pons; Buenos Aires; 2016; p. 212).

Esa es la razón de la impertinencia del paralelismo que constituye la traslación de los criterios de afectación de los “damnificados” por su exclusiva condición de titulares del bien jurídico afectado, entendido éste como derecho subjetivo, como legitimados para intervenir en el “proceso penal” como querellantes.

Por oposición a ese criterio, que solamente puede resultar pertinente para ofrecer legitimación de intervención procesal en condición de actor civil, corresponde discriminar a los efectos de la consideración de los criterios para legitimar la intervención en el proceso de un pretenso querellante, entre los “genéricamente” defraudados por la infracción normativa, y los “especialmente” defraudados por la misma.

Los “genéricamente” defraudados resultan ya representados en la pretensión punitiva por el Ministerio Público Fiscal, y solamente tiene sentido admitir como querellantes en la causa a los representantes de los “especialmente” defraudados.

Estos últimos, serán aquellos que resulten concretamente lesionados por la conducta lesiva, por ser titulares directos y personales del objeto de protección de la norma, o las personas o instituciones que ostenten por imposición legal, o por mandato societario, la responsabilidad de la tutela de actividades, objetos, o ámbitos específicos de la vida social.

VIII. Ahora bien, más allá de la complejidad de la maniobra investigada, a los fines de la presente debemos recordar que, concretamente, se erige como objeto procesal la existencia de funcionarios de la AFIP, que, desde fecha incierta, pero de manera sistemática y coordinada, proporcionaron datos secretos del organismo a cambio de diversas sumas de dinero que eran distribuidas entre distintos funcionarios mediante un grupo de empresas que giraban con el nombre “ADS” (dedicadas a la comercialización de Reportes con datos financieros, conformado por tres personas jurídicas: “Advanced Development Solutions S.R.L.”, “Advanced Development Systems S.R.L.” y “AD Solutions S.A.”).

Según surge del sumario, este tuvo inicio a raíz de la denuncia efectuada por N. A. S., entonces Subdirector de la Subdirección General de Auditoria de la Administración Federal de Ingresos Públicos.

En su presentación, señaló que la publicación de fecha 27 de agosto de 2017, en el diario “Página 12”, del periodista H. V., titulada “Gianfrancamente hablando”, se había realizo con información vinculada a datos de exteriorización en el marco del Régimen de Sinceramiento Fiscal, Ley nro. 27.260, vulnerando la obligación de guardar secreto establecida en el artículo 82 de dicha norma, el artículo 22 de la ley nro. 25.246 y el artículo 101 de la Ley nº 11.683.

IX. Corresponde analizar el agravio de los recurrentes consistente en que, a raíz de la resolución dictada por la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, en la cual se resolvió confirmar la decisión de primera instancia que rechazó la solicitud formulada por la AFIP, de ser tenido como parte querellante, el organismo se vio perjudicado ante la imposibilidad de intervenir en este proceso penal.

En concreto, el peticionante llega a esta instancia solicitando que se revoque la decisión recurrida y se lo acepte directamente como parte querellante.

Ahora bien, procediendo a la aplicación de los criterios expuestos para el subjudice, considero que la pretensión de la parte recurrente debe recibir favorable acogida, toda vez que los hechos investigados afectan a la Administración Federal de Ingresos Públicos al provocarle un perjuicio concreto que la legitima para ejercer el rol de querellante en los términos del art. 82 del CPPN.

En efecto, en autos se investigan presuntas maniobras en perjuicio de la Administración Pública, relacionadas con la actividad llevada a cabo por empleados y funcionarios de dicho organismo, en el marco de su actividad.

Así, pues, resulta insoslayable advertir que, a la postre, la AFIP es el organismo especialmente ofendido en estos autos, puesto que la misma, en su calidad de entidad autárquica de derecho público, resulta ser la administradora de los intereses particularmente afectados por los delitos denunciados, esto es, del secreto fiscal.

En tal sentido, es oportuno recordar que de la redacción del artículo 82 del código de forma se desprende que quien podrá asumir el rol de querellante en una causa penal es la persona que se haya visto afectada por el hecho ilícito, y ello es así pues como condición indispensable para otorgar tal carácter de parte se requiere que la afectación por el daño que el delito acarrea sea directa, real, especial y singular; lo cual implica la afectación inmediata de un interés o derecho de quien pretende ostentar la calidad referida.

En esa dirección, no debe olvidarse que la persona jurídica que pretende constituirse en querellante permanece, no obstante los cambios de las personas físicas que, circunstancial y temporariamente, actúan para ella; máxime cuando, como en autos, los funcionarios que se presentan en representación del ente no se encuentran, al menos de momento, entre la nómina de imputados en el marco de este expediente (ver mi voto en causa CFP 12781/2016/1/CFC1 “STODDART, Ricardo José s/ recurso de casación” de la Sala IV de la CFCP) .

En razón de lo expuesto, en orden al caso puntual que nos convoca, entiendo que el hecho “prima facie” investigado, evidencia el interés directo y singular en cabeza del organismo impugnante que la norma exige y, por lo tanto, el criterio adoptado por el a quo no puede ser convalidado.

En mérito a todo lo aquí desarrollado, propongo al acuerdo: hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Administración Federal de Ingresos Públicos, sin costas, anular la resolución recurrida en cuanto fuera materia de recurso y remitir las actuaciones al tribunal de origen para que se dicte un nuevo fallo conforme a lo expuesto (arts. 173, 471, 530 y 531 del C.P.P.N.).

Es mi voto.

El señor juez doctor Gustavo M. Hornos dijo:

I. Previo a expedirme sobre el fondo de la cuestión sometida a estudio corresponde recordar que en el marco de la presente incidencia, en fecha 24 de mayo de 2017, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, de esta ciudad, resolvió confirmar la decisión del magistrado instructor en la que dispuso rechazar la solicitud formulada por los apoderados de la AFIP, de ser tenidos como parte querellante en este proceso.

Contra dicha resolución, los apoderados del referido organismo público interpusieron recurso de casación, el que fue concedido.

En fecha 23 de noviembre de 2018, la Sala III de esta Cámara Federal de Casación Penal, con distinta integración resolvió, por mayoría, declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto por los aquí recurrentes, con costas (art. 444, segundo pa? rafo, 530 y 531 del C.P.P.N.) (cfr. Reg. 1575/18).

Contra esa decisión, los apoderados de la AFIP interpusieron recurso extraordinario federal que también fue declarado inadmisible (cfr. reg. 226/19, rta. 29/03/19). Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 18 de junio de 2020, hizo lugar a la queja, declaró procedente el recurso extraordinario, y dejó sin efecto la sentencia apelada, para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con lo allí resuelto.

Recibidas nuevamente las actuaciones en esta instancia, el 17 de julio de 2020, se resolvió hacer lugar a las excusaciones de los doctores Eduardo R. Riggi y Liliana E. Catucci, por cuanto, según se entendió, en la presente incidencia dichos magistrados se habían pronunciado asumiendo una posición en la cuestión sometida nuevamente a estudio de esta Cámara a raíz del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

De tal forma, fui convocado a los fines de resolver exclusivamente en la presente incidencia, circunstancia que fue notificada a las partes en fecha 28 de julio de 2020. Así, teniendo presente los principios de celeridad y economía que deben imperar en el proceso penal, corresponde ingresar al estudio de aquella particular cuestión.

II. En punto a la admisibilidad del recurso de casación interpuesto, esta Cámara ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en el sentido de que el pretenso querellante posee la facultad de recurrir ante esta instancia, dado que “…a quien se le ha denegado su pretensión para asumir tal función procesal (querellante) no agota su capacidad recursiva en la apelación ante la segunda instancia correspondiente, sino que, en búsqueda de una decisión fundada por parte del Tribunal que se ha pronunciado, derecho innegable que se ampara en la garantía constitucional del debido proceso contemplado en el art. 18 de nuestra Constitución Nacional, tiene la facultad de acudir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través del recurso extraordinario, y, lógicamente, a esta Cámara Nacional de Casación Penal a través del recurso de casación” (cfr.: causa Nro. 553: “CELLES, Francisco y CELLES, Mabel Beatriz s/recurso de casación”, Reg. Nro. 869 de esta Sala, rta. el 23/6/97; y Sala I: causa Nro. 37: “BORENHOLTZ, Bernardo s/recurso de casación”, Reg. Nro. 44, rta. el 28/9/93; criterio que fuera luego sentado por esta Cámara Nacional de Casación en pleno, el 23 de junio de 2006, en el fallo plenario Nro. 11: “ZICHY THYSSEN, Federico; IVANISSEVICH, Alejandro s/ recurso de inaplicabilidad de ley”).

Asimismo, la impugnación presentada ha satisfecho los recaudos de fundamentación requeridos por el artículo 463 del C.P.P.N.

III. Ahora bien, el tribunal de la anterior instancia sustentó su resolución en la sustancial consideración de que el ahora recurrente no se encuentra habilitado para asumir el rol de querellante, en tanto, se consideró, no se aprecia que el organismo recaudador ostente la calidad de damnificado directo de los delitos aquí investigados, sino que el perjuicio directo por los hechos denunciados se encuentra, eventualmente, en cabeza de los contribuyentes cuyos datos fueron revelados, careciendo la AFIP, a esta altura, del interés legítimo requerido para intervenir como sujeto procesal. Por otro lado, indicó que la representación del Estado se encuentra resguardada con la intervención del Ministerio Público Fiscal, sin que se advierta la concurrencia de un interés especial y singular en cabeza del organismo recaudador que permita fundar su legitimación en los términos del arto 82 del C.P.P.N.; condición ésta que se exige ineludiblemente para la asunción del rol de querellante.

Ahora bien, respecto de la sustancial cuestión invocada, corresponde señalar que, tal como lo sostuve en el precedente “Eraso” citado (causa nro. 8264: “Eraso, Raúl Alfredo y otro s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 12.744, rta. el 4 de diciembre de 2009), al que habré de remitirme ahora en relación a la cuestión planteada, se encuentra fuera de discusión que el Ministerio Público Fiscal es el órgano estatal específico de persecución penal pública.

Que, sin embargo, diversas leyes particulares legitiman a otros organismos estatales diferentes para intervenir como querellante en el proceso penal, con sus mismas facultades, deberes y responsabilidad –sin desplazar a la fiscalía–. Y esto es lo que ocurre, por ejemplo, en el caso del artículo 23 de la ley 24.769, en cuanto le acuerda dicha facultad al organismo recaudador, al prever que “…podrá asumir, en el proceso penal, la función del querellante particular a través de funcionarios designados para que asuman su representación”.

Esta regla adquiere sentido ni bien se mira que en los llamados “delitos de acción pública” se denomina querellante, en principio, a la persona, de Derecho público o privado, portador del bien jurídico afectado o puesto en peligro por el hecho punible concreto que es objeto del procedimiento, esto es, sintéticamente, al ofendido por ese hecho punible, en lenguaje común para el derecho procesal penal (cfr. el artículo 82 del C.P.P.N.).

En aquellos supuestos, la intervención de estos organismos del Estado como parte querellante en el proceso penal, encuentra específico fundamento en el tipo de bienes jurídicos afectados por el delito de que se trata, por lo que parece legítimo que, lejos de actuar como órgano jurisdiccional, se constituya en parte del proceso (cfr. el fallo “Gostanián Armando s/ recurso extraordinario” (G.1471.XL, rta. el 30/5/06).

Es más, en relación al caso, en este punto del análisis efectuado, corresponde tener presente que en tanto el artículo 82 del C.P.P.N. establece que: “Toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante…”, deviene necesario precisar, entonces, qué persona resulta “particularmente ofendida”, en los términos de la ley y en el caso concreto, para poder así determinar quién se encuentra habilitado para intervenir como querellante en un proceso donde se haya iniciado una acción penal pública.

Con esa finalidad, no puede desconocerse que no se protege solamente el bien jurídico tutelado por la norma penal y que aparece violado por la conducta que constituye el contenido de la imputación, sino también a aquellos bienes garantizados secundaria o subsidiariamente.

Así, la invocación del bien jurídico protegido por el concreto delito imputado para determinar la legitimación procesal activa no resulta una pauta definitoria, puesto que no se ha de excluir la protección subsidiaria de otros bienes garantidos; de manera que siempre que derive un perjuicio directo y real, quien lo sufre se encuentra legitimado para ejercer el rol de querellante.

En el caso, se evidencia que las conductas investigadas habrían sido realizadas en dependencias de la AFIP, por agentes del referido ente que, en ejercicio de su función pública, utilizaron su acceso al sistema informático de base de datos de los contribuyentes del ente recaudador, para ejecutar las maniobras delictivas pesquisadas. Así, los denunciados, de manera sistemática y coordinada, habrían proporcionado datos secretos del organismo a cambio de diversas sumas de dinero que eran distribuidas entre distintos funcionarios mediante un grupo de empresas que giraban con el nombre “ADS”.

El referido accionar, que fuera primigeniamente denunciado por el entonces Subdirector de la Subdirección General de Auditoria de la Administración Federal de Ingresos Públicos Néstor Abelardo Sosa, además de perjudicar a los contribuyentes cuyo secreto habría sido vulnerado, también habría afectado al fisco entre cuyas potestades se encuentra el proteger los datos del contribuyente y prevenir y evitar cualquier abuso que se puedan generar a partir de la divulgación y comercialización de los datos fiscales que debían guardar.

En el caso de los delitos denunciados no puede descartarse que, como consecuencia necesaria de la vulneración de los datos de los contribuyentes, esto es el secreto fiscal por el que la AFIP debe velar en su rol de recaudador y fiscalizador de los tributos, sea también el Estado particular ofendido por dichas conductas, en una parte sustancial, en tanto titular de la Hacienda Pública y de las funciones que, en el carácter de ente recaudador, le asisten en lo pertinente. Supuesto en el que la ley lo faculta a constituirse en parte del proceso como querellante (arts. 82 del C.P.P.N.).

Dicha conclusión, a la luz del principio de la división de poderes, no presenta ningún riesgo de que se confundan el ente ejecutivo con el órgano independiente que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 120 de la C.N., tiene a su cargo la función de promover la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República. En tanto, obviamente, el alcance de esta normativa, junto con el artículo 1 y 18 de la C.N., debe completarse, armoniosamente, con el derecho a impulsar el proceso que le otorga a la querella el artículo 82 del C.P.P.N. al disponer que “toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante y como tal impulsar el proceso, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que en este Código se establezcan”.

En el mismo sentido me he pronunciado recientemente como integrante de la Sala IV de esta Cámara Federal de Casación, sobre la legitimación de la A.F.I.P. para ser parte querellante en casos similares al presente (causa CFP 5400/2013/1/CFC1, “PRETENSO QUERELLANTE: AFIP s/LEGAJO DE APELACIÓN”, Reg. Nro. 361/2015.4, del 13/03/2015, y causa CFP 13345/2012/1/CFC 1, “PRETENSO QUERELLANTE: AFIP s/LEGAJO DE APELACIÓN”, Reg. Nro. 774/2015.4, del 28/4/2015; entre otras).

Propicio entonces que se haga lugar al recurso de casación interpuesto articulado por la A.F.I.P. y, en consecuencia, que se revoque lo resuelto por el “a quo” y que se tenga a dicho organismo por legitimado como parte querellante en las presentes actuaciones. Sin costas (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

El señor juez doctor Daniel Antonio Petrone dijo:

I. Sellada la suerte de la admisibilidad del recurso por la CSJN, corresponde entonces abocarme al estudio de la cuestión planteada en tanto, como señala por la consideración I de su voto el colega que me precede en orden –a cuyo desarrollo remito por razones de brevedad–, también fui convocado, en virtud de las excusaciones de los señores jueces Eduardo R. Riggi y Liliana E. Catucci, a los fines de resolver exclusivamente en la presente incidencia.

II. La cuestión traída a estudio de este tribunal se circunscribe a determinar si cabe reconocer a la parte recurrente, de acuerdo con la legislación vigente, legitimación procesal para intervenir como querellante en el marco de estas actuaciones.

Liminarmente, es dable tener presente la vigencia de diversas leyes particulares que habilitan la intervención de otros organismos estatales, distintos del Ministerio Público Fiscal, como querellantes en el proceso penal, con sus mismas facultades, deberes y responsabilidades (cfr. ley 17516, arts. 27 y 66 de la ley 24946). A modo ejemplificativo, la AFIP se encuentra facultada a asumir, en el proceso penal, la función de querellante particular a través de funcionarios designados para que asuman su representación (cfr. art. 23 del Régimen Penal Tributario).

Por otro lado, es oportuno recordar que el artículo 82 del Código Procesal Penal de la Nación dispone que “(t)oda persona con capacidad civil particularmente ofendida por un delito de acción pública tendrá derecho a constituirse en parte querellante […]”.

Al respecto, D´Albora sostiene que “(d)icha condición es propia de la persona que, de modo especial, singular, individual y directo se presenta afectada por el daño o peligro que el delito comporte.” (D’Albora, Francisco J.; Código Procesal Penal de la Nación, 8ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, pág. 164).

No obstante lo expuesto en el párrafo precedente, la invocación del bien jurídico afectado para determinar la legitimación procesal activa no resulta una pauta definitoria puesto que no se ha de excluir la protección subsidiaria de otros bienes garantizados, siempre que derive perjuicio directo y real, y que quien lo sufra se encuentre legitimado para ejercer el rol de querellante (cfr. Sala I, causa nº CPE 655/2016/1/CFC1, caratulada “Samsung Electronics Argentina S.A. s/ recurso de casación”, reg. 1155/18, rta. 23/10/18).

En esta línea, si bien en el caso en estudio no se presenta un supuesto para el que la AFIP se encuentra explícitamente facultada a ser tenida como parte querellante en un proceso penal (vgr. art. 23 del Régimen Penal Tributario), lo cierto es que los argumentos presentados por los recurrentes resultan atendibles en tanto, como se dijo, no quedan excluidos para definir al particularmente ofendido aquellos bienes garantizados secundaria o subsidiariamente.

Es que los apoderados del mencionado organismo han alegado fundadamente la existencia de un interés legítimo y concreto sustentado en los elementos de la causa, que permite reconocerle la legitimación procesal que pretenden dado que la maniobra investigada podría agraviar inmediatamente a la administración pública.

Precisamente, la pesquisa versa sobre la intervención de agentes de la AFIP en la supuesta divulgación de información fiscal secreta; accionar que, además de perjudicar a los contribuyentes cuyos datos habrían sido develados, no puede descartarse que también haya afectado el correcto funcionamiento del organismo en tanto obligado a mantener absoluto secreto de toda la información que colecte en el desempeño de sus funciones de conformidad con lo establecido por el art. 101 de la ley 11683, hipótesis que lo faculta a constituirse en parte del proceso como querellante (art. 82 del CPPN y art. 6, inc. 1, ap. “a” del Decreto 618/97).

Por las consideraciones expuestas, cabe concluir que asiste razón a la parte recurrente en cuanto a que se efectuó una errónea interpretación de la normativa vigente al rechazar la pretensión de constituirse como querellante. Por ende, adhiero a la solución propuesta por el señor juez Gustavo M. Hornos y expido mi voto en igual sentido.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal,

RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por los representantes legales de la Administración Federal de Ingresos Públicos y, por mayoría, REVOCAR la sentencia traída a estudio y TENER POR LEGITIMADO como parte querellante al premencionado organismo en las presentes actuaciones, sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.), remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Fdo. Juan Carlos Gemignani, Gustavo M. Hornos y Daniel Antonio Petrone.

Ante mí: Daniela D. Rocha.

A., J. s/recurso de casación – Causa nº FFMP 2233/2014/TO1/50/1.

Tiene por desistida la Sala el recurso en casación, postulando el defensor se revoque por contrario imperio y se trate el arresto domiciliario de su pupilo, responsable de un menor de edad, explicando que incurrió en un yerro judicial que debe ser enmendado en relación a la audiencia oral del art. 465 bis del CPPN a la cual renunciara. haciéndose lugar por mayoría. 

Buenos Aires, 31 de julio de 2020.

AUTOS Y VISTOS:

La Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal bajo la Presidencia de la señora jueza, doctora Ana María Figueroa, e integrada por los señores jueces, doctores Daniel Antonio Petrone y Diego G. Barroetavenã como Vocales, reunidos de manera remota y virtual de conformidad con lo establecido en los decretos 260/20, 297/20, 325/20, 355/20, 408/20, 459/20, 493/20, 520/20, 576/20 y 605/20 del Poder Ejecutivo Nacional –en adelante PEN–, Acordadas 4/20, 6/20, 8/20, 10/20, 12/20, 13/20, 14/20, 16/20, 18/20, 25/20, 27/20 y 31/20 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –en adelante CSJN–, y Acordadas 3/20, 4/20, 5/20, 6/20, 7/20, 8/20, 9/20, 10/20, 11/20, 12/20, 13/20, 14/20 y 15/20 de la Cámara Federal de Casación Penal –en adelante CFCP–, para decidir respecto del recurso de reposición interpuesto en el presente legajo nº FMP 2233/2014/TO1/50/1 caratulado “A., J. s/recurso de reposición”, de cuyas constancias RESULTA:

I. Que en el marco del expediente FMP 2233/2014/TO1/50/CFC10 caratulado “A., J. s/recurso de casación”, en fecha 1º de julio del año en curso, esta Sala I, por mayoría, resolvió: “TENER POR DESISTIDO el recurso interpuesto por la defensa particular de J. A., sin costas, en esta ocasión, por haber podido entender el recurrente en el contexto actual de emergencia sanitaria, que tenía razones plausibles para recurrir (arts. 454 segundo párrafo, 465 bis, 530 y ccdtes. del CPPN)” (reg. nro. 749/20).

II. Contra esta decisión, el defensor particular de J. M. A., César Raúl Sivo, interpuso el recurso de reposición en estudio.

En su presentación, el defensor postuló que se revoque por contrario imperio la decisión atacada, se dé tratamiento al recurso de casación interpuesto oportunamente contra la decisión del Tribunal Oral Federal de Mar del Plata y se conceda el arresto domiciliario solicitado en beneficio de su asistido.

Como primer punto, desarrolló los antecedentes pertinentes, referidos al trámite del legajo y relató que ante la radicación del incidente por ante esta Sala I y el emplazamiento cursado, en la misma fecha de su notificación, esto es, en fecha 29 de mayo de 2020, esa defensa efectuó una presentación por la que aportó la digitalización de las presentaciones que restaban agregar a las actuaciones y afirmó que consignó allí que “(a)tento a haberse cumplido en fecha 15/05/2020 con el plazo de tres años dispuesto en el art. 1 de la Ley 24.390, y que el transcurso del tiempo compromete los derechos de raigambre constitucional de mi asistido, considero prescindible e innecesaria la realización de la audiencia del art. 465 bis del C.P.P.N., por lo que se solicita que se resuelva la presente incidencia en base a los fundamentos expuestos en el texto del recurso oportunamente interpuesto, en miras de eludir las dilaciones innecesarias que dicho trámite pueda insumir”.

Añadió que, sin perjuicio de ello, esta Sala en fecha 17 de junio de 2020 fijó audiencia para el día 23 del mismo mes y año, “con la salvedad de que ‘en virtud de la emergencia sanitaria declarada ante el avance del Coronavirus (COVID-19) y en atención a lo dispuesto en las acordadas de esta Cámara, las partes que consideren oportuno ampliar sus fundamentos deberán realizarlo a través de la presentación digital de breves notas’”.

Relató que, con posterioridad al mentado proveído, el titular de la Unidad Funcional de Asistencia a Menores de 16 años solicitó que se intime a la defensa a aportar los datos de contacto de los familiares directos del niño M. A., petición que fue notificada a esa parte el 19 de junio de 2020. Afirmó que en la misma fecha en que fue notificada, esa defensa entabló comunicación con el defensor de menores Marcelo Helrich a fin de brindarle toda la información que le resultara útil para el ejercicio de la defensa “…por la sospecha de que, al ser el último día hábil de la semana, la sola contestación en el expediente de la vista conferida pueda ser anexada al sistema tardíamente, lo que indefectiblemente conspiraría con los fines que se persiguen con el mismo”.

Refirió asimismo que, “(n)o obstante ello, luego de enviar el correo electrónico al Sr. Defensor, se contestó la vista en tiempo y forma, anexando el número telefónico de referencia y los documentos que habíase remitido por vías informales, cumpliéndose acabadamente con lo requerido por VV.EE. -quien diligentemente notificó a las 22:46hs de la respuesta a su requirente”.

Continuó relatando que “(e)n este entendimiento, el día 23/06/2020, el señor Fiscal General, doctor Raúl Omar Pleé y el doctor Marcelo Carlos Helfrich –quienes lógicamente, hasta la fecha no tuvieron oportunidad de expedirse sobre la cuestión– presentaron breves notas en la bandeja de entradas del Sistema Lex100…” y que “en esta oportunidad, esta defensa –para mantener una coherencia expositiva, respetando los principios de la buena fe y la doctrina de los propios actos, y en el convencimiento de que la presentación de notas era alternativa para brindar una oportunidad de expedirse a las partes que no habían podido hacerlo hasta el momento– no acercó a la Cámara sus breves notas sustitutivas de la audiencia de rigor, insisto, por haberse expresado con anterioridad que la motivación recursiva se encontraba abastecida con las consideraciones iniciales y, por ende, que se resuelva la incidencia en base a los fundamentos vertidos en el texto del recurso oportunamente interpuesto”.

En segundo término, la defensa expuso los motivos por los cuales consideró que corresponde revocar el decisorio contra el que dirige su recurso, por estimar que incurrió en un yerro judicial que debe ser enmendado.

En esa línea, se refirió a la modificación procesal introducida por ley 26374 que estableció la audiencia oral en el trámite del recurso de apelación y de aplicación al art. 465 bis del CPPN, con miras al resguardo de los derechos de víctimas e imputados y en la que “…para darle mayor trascendencia procesal a la audiencia, se ha decidido asignarle a la incomparecencia el mismo efecto que el desistimiento”.

Agregó que la decisión legislativa ha sido criticada por D’Albora, al afirmar que “(e)sta dualidad de trámites para un mismo recurso en función del decisorio impugnado puede hacer incurrir en error a los recurrentes”, a lo que consideró que se suma que “la coyuntura actual de nuestro país ha obligado a VV.EE. tomar la decisión de prescindir de la realización de dicha audiencia –por la imposibilidad legal que conllevaría materializarla–. Por ello los fines que tuvo en mente el legislador sobre esta sanción no puede ser aplicable en este caso. La búsqueda de mecanismos alternativos motivó a sustituirla por la presentación digital de breves notas, aclarando que era facultativo para ‘…las partes que consideren oportuno ampliar sus fundamentos…’”.

Con base en tales consideraciones, el defensor estimó que “(a)ún reconociéndose la confusión en que se ha incurrido a partir del desentendimiento producto de las extraordinarias medidas que la Pandemia de COVID-19 ha causado en el acceso al sistema de justicia, esta Cámara ha cometido un yerro -que debe ser urgentemente subsanadoal decidir tener por desistido el recurso aun cuando existen múltiples y concordantes datos que surgen del expediente, que ratifican el gran interés de [la] parte en miras de obtener una resolución favorable, es decir, todo lo contrario a una actividad displicente que merezca ser procesalmente castigada con el decaimiento de la presentación recursiva y el derecho al tratamiento de la pretensión revisora que la misma encerraba”.

De tal modo, concluyó que “la sentencia dispuesta debe ser saneada por recaer en una arbitraria y excesiva observancia de las formalidades en detrimento de los derechos de fondo, sancionando improcedentemente al imputado por la desinteligencia en la que ha recaído su letrado defensor –si se quiere en el peor de los sentidos interpretativos que es posible darle a lo sucedido–, y deja de lado el derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos de los niños, dejándose de lado el prevalecimiento de su bienestar como pauta rectora”.

Expuso luego en torno al exceso en la observancia de los rigorismos formales por sobre los derechos de raigambre constitucional que deben ser amparados y citó doctrina y jurisprudencia nacional e internacional en la materia. En esa línea, aludió que “…una posición excesivamente rigorista desemboca en la pérdida de los derechos a tutelar, entrañando también verdaderos supuestos de indefensión o manifestaciones que comprometen la efectividad de la defensa en juicio”.

A ello adunó que “…en materia criminal –y más aun considerando los derechos del niño, que deben ser privilegiados en cualquier resolución– deben extremarse los recaudos que garanticen efectivamente el derecho de defensa. Esto implica que, incluso ante eventuales imperfecciones que pudieran advertirse, no se pierda de vista la entidad de los caros derechos aquí en juego”.

Asimismo, expuso el defensor particular que la decisión adoptada implicó frustrar el derecho de defensa de su asistido J. A., como consecuencia de la actividad de su defensor legal. Ello, afirmó, en directa contradicción con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha sostenido que “…‘en materia criminal, en la que se encuentran en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor de las personas, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. De éste modo, quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, al extremo de suplirse su negligencia en la designación del defensor, requisito éste que no puede considerarse satisfecho con la intervención meramente formal del defensor oficial, puesto que ella no garantiza un verdadero juicio contradictorio’ (C.S.J.N., 05/03/91, “Balbi, Ángel A. Y otros”, L. L. 1991-C-431, ED 142-358, DJ 1992-1-706)”.

Para concluir, planteó que lo resuelto no respeta la tutela judicial efectiva al amparo del interés superior del niño, toda vez que en el caso “…no sólo se encuentra en disputa el interés subjetivo del causante, sino que desde un principio se ha remarcado el derecho inmanente de su hijo, M. A., quien también es parte del mismo a título personal”.

Tal extremo, alegó, “…no hace más que reafirmar la convicción (…) de que resulta indispensable que el recurso oportunamente presentado sea tratado, única manera de garantizar los derechos sustanciales aquí en riesgo”.

De tal suerte, afirmó que “…siendo que el Sr. Defensor [de menores] ha aportado en tiempo y forma sus breves notas sustitutivas de la audiencia, no puede ser perjudicado por una inacción procesal de otra de las partes”, en la medida que constituye “…un interés legítimo e independiente del de su padre, y que si bien no ha podido recurrir la decisión del T.O.F. de Mar del Plata, esto es a causa de que no se le otorgó oportunamente intervención”. Alegó además que ese interés debe de ser interpretado de acuerdo con la máxima del interés superior del niño establecido en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y, en consecuencia, impide tener por desistido el recurso de casación.

Solicitó que se corra traslado a las demás partes intervinientes para la correcta sustanciación del pedido y mantuvo la reserva del caso federal.

III. En atención a lo manifestado por el impugnante en su presentación como medida previa a resolver, en fecha 8 de julio del corriente año, se efectuó por Secretaría consulta en el sistema de gestión de expedientes del Poder Judicial de la Nación LEX100, por la que se constató que “…el escrito titulado “Pone de manifiesto. Mantiene recurso ante la Cámara Federal de Casación”, de fecha 29 de mayo de 2020, fue incorporado erróneamente por la parte en el incidente FMP 2233/2014/50 “Garay, Juan Manuel y otros s/legajo de actuaciones complementarias”, radicado en el Juzgado Federal Nº 3 de Mar del Plata. En el mentado escrito la defensa solicitó sirva el mismo como adecuada manifestación de la voluntad de mantener el recurso en los términos del art. 464 del CPPN y consideró prescindible e innecesaria la realización de la audiencia del art. 465 bis del mismo Código, por lo que solicitó que se resuelva la incidencia en base a los fundamentos expuestos en el texto del recurso oportunamente interpuesto, en miras de eludir las dilaciones innecesarias que pudiera insumir el trámite”.

En virtud de ello, en la misma fecha, se dispuso la incorporación del escrito digital al presente legajo.

IV. Corridas que fueron las vistas correspondientes a la defensa particular, al titular de la Unidad Funcional para la Asistencia de Menores de 16 años y al representante del Ministerio Público Fiscal –notificadas en fecha 13 de julio del año en curso–, se presentó el fiscal general ante esta instancia Raúl Omar Pleé.

En su dictamen, el fiscal señaló que a su modo de ver y de acuerdo con la jurisprudencia de esta CFCP, se configura en estos autos un caso de excepción que torna admisible el planteo de la defensa “…en salvaguarda de las garantías de debido proceso y defensa en juicio de los litigantes”.

En ese sentido, afirmó que “…el recurrente bien pudo haber creído que se había tenido en cuenta su petición inicial presentada en un legajo distinto, pero que casualmente llevaba una numeración casi idéntica al del incidente– a partir de lo cual se había dispuesto que la audiencia, en este especial tiempo de pandemia, se llevaría a cabo sólo para quienes ‘consideraran oportuno ampliar sus fundamentos’ y no para esa parte, que había expresado que su recurso era autosuficiente y que, por lo tanto, no correspondía ampliar más de lo allí expuesto”.

Agregó que ello se ve reforzado por la actividad procesal de la defensa, que demostró el interés actual del recurrente en mantener vigente la impugnación.

De tal modo, estimó que “…ante el posible yerro material o confusión suscitada y en atención a la índole de los intereses en juego”, puede hacerse lugar al recurso deducido, en salvaguarda del debido proceso legal consagrado por el art. 18 de la C.N. y en el art. 8 inc. 1 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, que aseguran a todos los litigantes el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma.

Para concluir, solicitó que, en caso de fijarse una nueva audiencia a los efectos de tratar el recurso de casación interpuesto por la defensa, se tengan presentes a las consideraciones expresadas por esa fiscalía en las breves notas oportunamente presentadas ante esta Sala.

V. Por su parte, la defensa y el defensor de menores optaron por no efectuar presentación.

De ese modo, las actuaciones quedaron en condiciones de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término la Doctora Ana María Figueroa, y en segundo y tercer lugar los jueces Daniel A. Petrone y Diego G. Barroetaveña, respectivamente.

Y CONSIDERANDO:

La señora jueza Doctora Ana María dijo:

I. Que como primera cuestión, es menester señalar que la vía del recurso de casación sólo es procedente cuando se dirige a errores del trámite procesal o inobservancias formales, verificados en decisiones definitivas o provisionales (cfr. Vázquez Rossi, Pessoa y Chiara Díaz “Código Procesal Penal. Ley 23.984”, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 114).

II. Que un pormenorizado examen de las cuestiones planteadas por la defensa, evidencia que resulta imperativo comenzar el abordaje del recurso de reposición interpuesto por ésta, en cuanto se refiere al escrito de fecha 29 de mayo de 2020, por el cual la parte habría renunciado a la celebración de la audiencia de informes ante esta Cámara, y que ésta invoca al cuestionar la decisión que impugna.

Al respecto, corresponde destacar que, como se ha informado en los puntos precedentes de este decisorio, la defensa ha incurrido en un error material al ingresar el mentado escrito en un incidente distinto vinculado a la causa principal seguida contra el imputado A., motivo por el cual esa renuncia a la celebración de la audiencia no pudo ser oportunamente conocida por los miembros de esta Cámara.

También cabe hacer notar en este punto que, al ser notificada la defensa de A., en fecha 17 de junio del año en curso de la fijación de la audiencia de informes para el 23 del mismo mes y año, no efectuó manifestación alguna que diera cuenta de su anterior renuncia a la realización de dicho acto.

Del mismo modo, se advierte que al dar respuesta a la intimación cursada en virtud de la petición efectuada por el titular de la Unidad Funcional para la Asistencia de Menores de 16 años, el defensor solicitó en el punto II de su escrito que se solicite al tribunal de origen la remisión de copias digitalizadas de la documentación aportada por la parte en original ante esa dependencia, e hizo expresa referencia a que ello se realice “…en tiempo prudente para la celebración de la audiencia –a tenor del art. 465 bis– a realizarse el 23/06/2020”.

En torno a lo relatado en este acápite, considero que sólo cabe referir que, si bien la parte en efecto había presentado el escrito que invoca en su recurso de reposición, y por lo tanto manifestado su voluntad de prescindir de la celebración de la audiencia, lo cierto es que esa voluntad no pudo ser conocida por los miembros de esta Cámara sino hasta esta etapa.

Ello, como consecuencia de un error material de la parte al presentar el escrito en un legajo distinto al presente, así como por su conducta procesal posterior, que pareció convalidar la realización de ese acto.

Sin embargo, resulta de relevancia mencionar que todos estos eventos deben ser examinados a la luz de las circunstancias actuales y de las condiciones en que debemos desempeñar nuestras funciones tanto magistrados y agentes del Poder Judicial como letrados particulares, defensores oficiales y fiscales, en todas las instancias jurisdiccionales.

En efecto, las medidas establecidas por las autoridades pertinentes como consecuencia de la emergencia sanitaria y la pandemia declarada por el virus de COVID-19 han establecido condiciones inéditas y extraordinarias, que además presentan una complejidad tal que tornan, a mi juicio, completamente razonables y entendibles la ocurrencia de situaciones como la que se ha verificado en estos autos.

No debe dejar de señalarse que de acuerdo con los términos del recurso de casación interpuesto por la defensa de A., lo que ha sido puesto en discusión por la parte es la posible afectación de los derechos del niño M.A. y había sido invocado fundadamente el interés superior del niño frente a la decisión del tribunal a quo que denegó la petición de morigeración de la detención del imputado.

En otras palabras, y sin que el presente pronunciamiento implique adentrarnos en el fondo del planteo efectuado en el mentado recurso de casación, del estudio de la cuestión sometida a decisión de esta Cámara surge que había sido planteada en el recurso de casación la afectación a derechos convecionales del niño hijo de J. A., y la violación del derecho de defensa, como consecuencia del rechazo del arresto domiciliario solicitado y de la falta de tratamiento de los extremos invocados por la defensa en apoyo a su pretensión.

Ahora bien, más allá de que resulte entendible en este contexto de novedad virtual en que se está desarrollando la tarea de los organismos jurisdiccionales y de las partes, lo que debe destacarse es que no puede admitirse que por un error del defensor se lesione el derecho del justiciable, concretamente el derecho de defensa del niño, hijo conviviente del imputado J. A., cuyo estado anímico se ha invocado al momento de solicitar la morigeración de la detención.

Es por ello que, más allá de que no se hubiere incurrido en un error del trámite procesal o inobservancia formal, tal como se describió en el punto I, el recurso de resposición deducido por la defensa de A. brinda una oportunidad para que, independientemente del nomen iuris de la vía, se reviertan las consecuencias de la situación descripta, en resguardo de los derechos y garantías cuya tutela la parte reclama.

Lo contrario importaría incurrir en un excesivo rigor formal, en detrimento del derecho constitucional invocado, lo cual contradice la posición que al respecto ha dejado sentada la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al pronunciarse en diversos precedentes en los que consideró que en base a un injustificado rigor formal se omitió analizar la cuestión federal en trato (e.g. confr., mutatis mutandi, P. 66. L. RHE, “Perazzo María Luján s/causa nº 226/2013, del 24/11/2015; también Fallos: 329:2265; 329:1963, entre otros).

Asimismo, y si bien cabe aclarar que muchos de los casos en que se ha pronunciado nuestro Máximo Tribunal son casos no penales, la Corte ha descalificado por la doctrina de la arbitrariedad las decisiones judiciales que incurren en un injustificado rigor formal que atenta contra la garantía de defensa en juicio consagrada por el artículo 18 de la Carta Magna (Fallos: 242:234; 267:293; 268:266; 299:344; 310:1819; 311:689; 312:767; 314:1661; 315:2690; 323:1978; 324:3722; 327:3082; 330:1389; 339:814 y 1483).

Sostuvo que “(e)llo así, en particular, cuando la decisión veda el acceso a la instancia judicial revisora, ya que importa un cercenamiento a la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional, en cuanto requiere que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran eventualmente asistirle por medio de un proceso conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia fundada (Fallos: 295:906; 299:421)”.

Es que frente al resguardo de derechos y garantías de raigambre convencional y constitucional, como el interés superior del niño, el derecho de defensa de toda persona imputada de un delito y el acceso a la justicia, el rigor formal que consistiría en el caso en rechazar la vía de impugnación intentada por no verificarse un desacierto en el accionar jurisdiccional, sino un error material (y como ya destaqué, absolutamente comprensible) de la defensa.

En virtud de todo lo expuesto, considero que resutan atendibles las razones expuestas por el defensor y que corresponde dar favorable acogida al recurso interpuesto.

Ello es así, cabe reiterar, teniendo en especial consideración las extraordinarias circunstancias que imperan en la actualidad a raíz de la emergencia sanitaria declarada.

III. También debe tenerse en consideración que en sentido coincidente con lo hasta aquí expuesto, y tal como fue relevado precedentemente, al contestar la vista conferida, el fiscal ante esta instancia Raúl Omar Pleé consideró que corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la defensa de A., con base en que el decisorio que ésta cuestiona fue consecuencia de un posible yerro material o confusión y teniendo en consideración los intereses en juego.

De tal suerte, no debe pasarse por alto que es el representante del Ministerio Público Fiscal, que por mandato constitucional es titular de la acción pública y garante de la legalidad del proceso (art. 120 CN), quien se ha manifestado en línea con lo aquí propuesto, también con miras al resguardo “del debido proceso legal consagrado por el art. 18 de la C.N. y en el art. 8 inc. 1 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, que aseguran a todos los litigantes el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma”.

IV. En conclusión, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de reposición interpuesto por la defensa particular de J. A., dejar sin efecto el pronunciamiento de fecha 1 de julio del año en curso y continuar con el trámite del legajo de arresto domiciliario. Sin costas (art. 530 y cdtes. del CPPN).

El señor juez Daniel Antonio Petrone dijo:

Que teniendo en cuenta las particulares circunstancias del caso que expusiera precedentemente la colega que lidera el Acuerdo, la naturaleza de la cuestión ventilada en el presente legajo y más allá del conocimiento que la parte recurrente tenía de la audiencia fijada en autos –lo cual quedara de manifiesto mediante la presentación digital de fecha 19 de junio del corriente–, a fin de evitar dilaciones innecesarias propongo al Acuerdo: HACER LUGAR al recurso de reposición interpuesto por la defensa de J. A., REVOCAR por contrario imperio el resolutorio de fecha 1 de julio del corriente dictado por esta Sala en el legajo FMP 2233/2014/TO1/50 y fijar nueva audiencia a los fines dispuestos por el artículo 465 bis del Código Procesal Penal de la Nación, en función de los artículos 454 y 455 del mismo texto legal (arts. 446 y sgtes. del CPPN). Sin costas (art. 530 y cdtes. del CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:

Por compartir, en lo sustancial, los argumentos desarrollados por la colega que lidera el Acuerdo, Dra. Ana María Figueroa, adhiero a la solución allí propuesta.

Es nuestro voto.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de reposición interpuesto por la defensa particular de J. A., DEJAR SIN EFECTO POR CONTRARIO IMPERIO el pronunciamiento de fecha 1 de julio del año en curso y, por mayoría, continuar con el trámite del recurso de casación interpuesto en el marco del presente legajo de arresto domiciliario. Sin costas (art. 530 y cdtes. del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la CSJN) y continúe la tramitación del presente legajo.

Firmado: Ana María Figueroa, Daniel Antonio Petrone y Diego G. Barroetaveña. Ante mí: Walter Daniel Magnone.