Jurisdicción Nivel: Federal

P., M. Á. s/uso de documento falso – Causa nº FSM 29255/2016/ TO1

Habiendo sido indagado en la instancia el imputado en tres oportunidades diferentes en relación la última vez a un hecho diferente, sin dictarse el procesamiento se eleva a juicio al tribunal oral en lo criminal federal, donde, advertida tal omisión, y sin perjuicio de que no sería competente la justicia de excepción, se declara la nulidad parcial de lo actuado a partir de la última declaración indagatoria y se remite a la juez instructora para que continúe con la tramitación. 

San Martín, 10 de septiembre de 2020.

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver sobre en la presente causa FSM/29255/2016/TO1 (número interno 3771) del registro de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 4 de San Martín, sobre la situación procesal de M. Á. P.

Y CONSIDERANDO:

I. Que en fecha 13 de julio del año 2018, se le recibió declaración indagatoria a M. Á. P. y se le hizo saber que se le imputaba el siguiente hecho “…haber intervenido, en fecha no precisada pero anterior al 20 de mayo de 2016, en la falsificación o uso con conocimiento de su falsedad del formulario tipo del Registro Nacional de la Propiedad Automotor 08 nro. 37229376 –original y duplicado–, del título del automotor TS control nro. … y del recibo nro. … expendido por el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor presentados ante el Registro Seccional de la Propiedad Automotor San Martín nro. 8, con cambio de radicación, a fin de obtener a través de ese documento la transferencia del dominio … en favor de D. A. R., de manera ilegítima, sin poder lograr tal cometido por circunstancias ajenas a su voluntad . En efecto, la presente causa reconoce su origen a raíz de la denuncia formulada ante este Tribunal con fecha 1 de junio de 2016, por Laura Pirotto en su carácter de Encargada del Registro Nacional de la Propiedad Automotor Seccional San Martín nº 8 –ver fs. 7–, quien puso de manifiesto que el día 20 de mayo de 2016, se presentó un trámite de cambio de radicación y transferencia del automotor dominio…. De la documentación presentada se pudo advertir que la firma inserta en el formulario tipo del Registro Nacional de la Propiedad Automotor 08 nº … atribuida a S. M. H. –certificada ante M. E. F. d. D. L., Titular del Registro Nacional de la Propiedad Automotor Seccional Tucumán nº 8–, difería de su original como así también la plasmada en el recibo nro. … expendido por el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor. En tal instrumento, también, se consignó que el Titulo Automotor TS nro. … presentado registraba una denuncia de robo de fecha 31/7/2015. Posteriormente, se determinó que aquél correspondía a un ejemplar genuino, libre de adulteraciones físicas y/o químicas denunciado por A.C.A.R.A. ante la Comisaría 8ª de Batán, Mar del Plata, Gral. Pueyrredón (ver fs. 120)…” (fs. 336/340).

Posteriormente, en fecha 17 de septiembre del año 2018, se le recibió declaración indagatoria ampliatoria a M. Á. P., ocasión en la que se adicionó a la imputación ya formulada en su anterior declaración la falsificación o uso con conocimiento de su falsedad de “…los formularios tipo del Registro Nacional de la Propiedad Automotor nro. 12 nros. … y … –con su ultimo número ilegible– presentados ante el Registro Seccional de la Propiedad Automotor San Martín nro. 8…” (fs. 398/400).

II. Que, el día 1º de julio del año 2019, se decretó el procesamiento de M. Á. P. respecto de la siguiente imputación “haber intervenido, en fecha no precisada pero anterior al día 20 de mayo de 2016, en la falsificación o uso con conocimiento de su falsedad del formulario tipo del Registro Nacional de la Propiedad Automotor 08 nro. … –original y duplicado–, del título del automotor TS control nro. …, del recibo nro. … expendido por el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor y de los formularios tipo del Registro Nacional de la Propiedad Automotor nro. 12 nros. … y … –con su ultimo número ilegible– presentados ante el Registro Seccional de la Propiedad Automotor San Martín nro. 8, con cambio de radicación, a fin de obtener a través de esos documentos la transferencia del dominio… en favor de D. A. R., de manera ilegítima, sin poder lograr tal cometido por circunstancias ajenas a su voluntad” (fs. 474/490).

Se consideró en dicho auto de mérito que M. Á. P. a “prima facie” resultaba constitutiva del delito de uso de documento público falso de los destinado a acreditar la titularidad de dominio de vehículos automotores, en carácter de autor, el que concurre idealmente con falsedad ideológica de instrumento público, en su modalidad de hacer insertar, vinculados a la obtención del título y la cédula de identificación del automóvil a favor de M., en grado de tentativa, por el que debería responder en calidad de partícipe necesario.

Ulteriormente, en fecha 19 de septiembre del año 2019, la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín analizó el recurso de apelación interpuesto por la defensa oficial de M. Á. P. y confirmó su procesamiento, sin perjuicio de la calificación legal que en definitiva correspondiera (fs. 504/507).

III. Que, en fecha 25 de septiembre del año 2019, la magistrada a cargo del expediente estimó completa la instrucción y le corrió vista al representante del Ministerio Público Fiscal, de conformidad con lo dispuesto por el art. 346 del CPPN (fs. 508).

En su dictamen de fs. 510 el fiscal Miguel A. Blanco García Ordás entendió que la instrucción no se encontraba completa y sostuvo que “…teniendo en cuenta que el titular del Juzgado de Garantías Nº 4 del Departamento Lomas de Zamora descartó la participación de P. en la sustracción del rodado Volkswagen modelo …, dominio … (fs. 453) y en consonancia a lo expresado por la Sra. Juez a fs. 429/30, esta parte requiere que se disponga la convocatoria a prestar ampliación de su declaración indagatoria al imputado A. Á. P. con relación a la receptación de la unidad a sabiendas de su origen ilícito y a la enajenación del mismo a D. A. R., ocultando esa circunstancia, y por la cual recibió una suma de dinero; puesto que dichos comportamientos trasuntan conductas tanto material como jurídicamente independientes a la reprochada en estos actuados, subsumibles en los delitos de encubrimiento por receptación dolosa…” (fs. 510).

En fecha 05 de noviembre del año 2019 la magistrada Alicia Vence hizo lugar a la medida peticionada por el representante del ente acusador y citó a M. Á. P. para recibirle declaración indagatoria ampliatoria (fs. 513).

La diligencia se llevó adelante el día 16 de diciembre del año 2019, oportunidad en la cual se adicionó a las imputaciones anteriormente formuladas la siguiente conducta “…haber receptado en fecha no precisada pero con anterioridad al día 13 de mayo de 2016 (ver boleto de compra-venta celebrado entre A. P. y D. A. C.) con conocimiento que provenía de un delito y con fines de lucro, el automóvil marca Volkswagen modelo .., sedan 5 puertas, con dominio colocado …, que fuera incautado en poder de A. Á. P., el pasado 3 de agosto de 2018 , por personal de la Delegación San Martín de la Policía Federal Argentina, en su domicilio sito en la calle Primera Junta nº …, de la localidad de San Miguel, partido homónimo, provincia de Buenos Aires (ver acta de procedimiento obrante a fs. 365). Que del revenido químico efectuado se desprende que el rodado poseía el chasis nº … y el motor nº … que correspondían al dominio … el cual tenía pedido de secuestro de fecha 17/5/2013 emanado de la Comisaría Primera de Lanús de la Policía de la Provincia de Buenos Aires…” (fs. 517/519).

IV. Que, en fecha 16 de diciembre del año 2019, en virtud de que se había cumplido con la medida solicitadas se le confirió nueva vista al representante del Ministerio Público, a los fines dispuestos en el art. 346 del CPPN (fs. 520).

Así, en fecha 17 de febrero del año en curso, el fiscal federal Paulo Starc, requirió la elevación a juicio de la causa seguida contra M. Á. P. atribuyéndole “…haber recibido a sabiendas de su procedencia ilícita y con ánimo de lucro, en fecha incierta, pero con anterioridad al día 13 de mayo de 2016 (conforme boleto de compraventa celebrado ente A. P. y D. A. C.) el vehículo marca Volkswagen, modelo …, sedán 5 puerta, con dominio colocado …, el que fuera incautado el pasado día 3 de agosto de 2018, por personal de la Delegación San Martín de la Policía Federal Argentina, en el domicilio del incuso sito en la calle Primera Junta nro. …, de la localidad y partido de San Miguel, rodado éste que poseía las numeraciones de motor y chasis adulteradas, correspondiéndole el número de motor … y chasis número … el que se amparaba bajo el dominio … que a su vez contaba con pedido de secuestro de fecha 17 de mayo del año 2013 a requerimiento de la Comisaría 1º de Lanús de la Policía de provincia de Buenos Aires…” y “…haber hecho uso a sabiendas de su falsedad, del Formulario `08` nro. … –original y duplicado–, del título automotor TS control nro. …, del recibo nro. … pretendidamente expedido por el Registro Nacional de la Propiedad Automotor y de los formularios 12 nros. … y … (último digito ilegible), al entregárselo a la mandataria C. S. quien en fecha 20 de mayo de 2016, los presentó en el Registro Seccional de la Propiedad Automotor San Martín nro. 8, con el objeto de transferir el dominio … en favor de D. A. R., sin lograr su cometido por circunstancias ajenas a su voluntad…” (fs. 524/531).

En cuanto a la calificación legal de las conductas consideró que debía responder a título de autor y estas resultaban constitutivas de los delitos de encubrimiento por receptación dolosa, agravado por haber actuado con ánimo de lucro, en concurso real con el delito de uso de documentos falsificados, esto último agravado por tratarse algunos de ellos de los destinados a acreditar la titularidad de un dominio siendo otros de los documentos adulterados simples.

V. Que luego de ponerse en conocimiento de la defensa las conclusiones del fiscal, en su presentación del día 02 de marzo del año en curso la defensora de oficio, Gabriela Alejandra Maceda, no se opuso a la elevación a juicio con el objeto de evitar demoras en la tramitación de la causa (fs. 536 y 537).

VI. Que, finalmente, en fecha 02 de marzo del corriente año, la magistrada de primera instancia dispuso la clausura de la instrucción y el pase a la siguiente etapa de juzgamiento (fs. 538).

VII. Que luego de recibirse este expediente y su posterior digitalización, el pasado 19 de agosto, en cumplimiento de la verificación del cumplimiento de las prescripciones de instrucción y por advertir que no se había dictado auto de procesamiento respecto de la conducta calificada como encubrimiento por receptación dolosa agravada por el ánimo de lucro por la que A. Á. P. prestó declaración indagatoria se le corrió vista al representante del Ministerio Público Fiscal, con el objeto de que se expidiese sobre la validez de todo lo actuado con posterioridad a dicho acto procesal (fs. 544).

VIII. Que en su dictamen de fs. 545/546 el señor fiscal general, doctor Carlos Cearras, tras efectuar una breve reseña del derrotero procesal del expediente, consideró que la omisión del magistrado de instrucción de emitir auto de procesamiento resultaba un incumplimiento de las formas procesales enunciadas en el artículo 346 del CPPN.

Adunó que la ausencia de dicho pronunciamiento no podía ser subsanado por la contestación de la vista de la defensa frente al requerimiento fiscal de elevación a juicio, en el que, como se observaba a fs. 537, por cuestiones de estrategia optó por no oponerse y devino en que la causa fuera elevada por la magistrada de instrucción por simple decreto –fs. 538–.

Explicó que de esta manera, la acusación arribó a la etapa de plenario sin contar con ningún pronunciamiento jurisdiccional de mérito respecto del objeto procesal y las evidencias reunidas, situación que a su criterio violaba el derecho de defensa y que ameritaba el dictado de la nulidad parcial del requerimiento de elevación a juicio y todo lo actuado en consecuencia, respecto de la figura prevista en el artículo 277 del Código Penal.

Enfatizó que la necesidad de que se adoptara un temperamento con relación a la conducta materia de imputación radicaba también en que se encontraba en curso una investigación en la justicia provincial por la posible comisión del delito de robo del automóvil en cuestión, en la que también debería evaluarse la situación procesal de P., más allá de lo sostenido por el juzgado provincial y que, hasta tanto se defina, impediría el avance de la presente causa.

Agregó a todo ello que se encontraba en juego la competencia federal, en tanto, si bien el hallazgo del vehículo tuvo lugar en territorio provincial, también lo fue su robo, lo que excluiría de este modo la competencia de este fuero de excepción, circunstancia que reforzaba la solución propuesta.

Finalmente, refirió que la imputación por la falsificación de los documentos públicos resultaba escindible del hecho de encubrimiento ya que involucra objetos procesales diferenciados, por ende, correspondería el dictado de una nulidad parcial a fin de no generar dilaciones en el avance de la causa.

IX. Que luego de recibirse el dictamen fiscal, en fecha 27 de agosto del año en curso, se le corrió traslado a la defensa pública oficial de A. Á. P. para que se expidiera sobre la nulidad parcial planteada por el doctor Cearras (fs. 547).

En la presentación de fs. 548/549 el doctor Leandro Sevillano Moncunill consideró que la omisión de la juez de instrucción de emitir el auto de mérito luego de tomar declaración indagatoria al justiciable resultaba un grave incumplimiento de las formas procesales enunciadas en los arts. 308, 309, 311, 312 y concordantes del CPPN.

Sostuvo que dicha omisión sustancial ha privado al justiciable y su defensa de la posibilidad de ejercer su derecho de controlar los actos jurisdiccionales, en violación a la garantía de defensa en juicio en los términos de los artículos 167 –inc. 2– y 168 –segundo párrafo– y concordantes del CPPN.

Entendió que se generó una afectación al derecho constitucional de defensa en juicio consagrado en el art. 18 de la Carta Magna, el cual comprendía, conforme fue señalado anteriormente por la doctrina, la posibilidad de “valorar la prueba producida y exponer las razones, fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable” (J.B Maier. “Derecho Procesal Penal, Tomo I, ed. Del Puerto 1986, pág. 547).

En consecuencia, se adhirió a la postura nulificante del representante del Ministerio Público Fiscal y solicitó que los actos consecuentes a dicha omisión sean declarados insanablemente nulos, a fin no afectar las garantías constitucionales del imputado.

No obstante ello, explicó que los efectos de la nulidad que debía decretarse eran de orden desincriminatorios y, por ende, correspondía el sobreseimiento del justiciable, ya que la retrogradación del proceso a la etapa de instrucción, para dar una nueva oportunidad al Estado de mantener viva la persecución penal, perjudicaría derechos esenciales de su asistido.

Citó jurisprudencia tanto nacional como internacional en apoyo a su postura.

En definitiva, peticionó la declaración de nulidad de todo lo actuado en violación a las garantías del justiciable y el dictado de su sobreseimiento, de conformidad con la doctrina del precedente “Mattei” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por último, hizo reserva de caso federal.

X. Que llegado el momento de resolver, en primer lugar, debo destacar que el auto de procesamiento es una decisión jurisdiccional de mérito intermedio y signo incriminatorio, en la que se analiza la prueba que aún no ha sido confrontada; es un juicio de probabilidad que estabiliza la imputación, atiende a fijar el suceso sobre el que versará la etapa contradictoria y a la individualización de su presunto autor, lo que permite determinar la pertinencia y utilidad de la prueba por un lado y la fijación de la situación del imputado respecto de su libertad –provisoria– (cfr., en similar sentido, Almeyra, Miguel Ángel, “¿Elevación de la causa sin procesamiento?, La Ley 2005-A, 539; y Báez, Julio C., “No se olviden… del auto de procesamiento”, Suplemento Penal de La Ley, 2005 (septiembre), 28).

Asimismo, la garantía de la doble instancia (arts. 8º, apartado h, de la C.A.D.D.H.R., y 75, inc. 22, C.N.) no sólo ampara a la sentencia penal condenatoria sino a todo auto importante que agravie al imputado (CIDI, Informe 17/94, Caso Maqueda del 9/2/94). No se debe soslayar “…la posibilidad de acudir a un órgano de contralor resistiendo la persecución penal durante el curso de la instrucción mediante el arbitrio que otorga el art. 311 del CPPN, discutiendo en segunda instancia el mérito del cargo”, lo contrario implicaría, también, una violación a la garantía de defensa en juicio.

Además, no puede aseverarse que esta omisión “…puede encontrar remedio en el curso del procesamiento intermedio, pues la oposición de la defensa al reclamo de la fiscalía respecto de que la causa sea elevada a juicio, que autoriza el art. 349, 2º, se decide, como es sabido, sin recurso alguno…” (cfr. Almeyra, ob. cit.).

No escapará de mí análisis que el art. 346 del CPPN regula como presupuesto indispensable para formular el requerimiento de elevación la existencia del procesamiento del imputado.

En efecto, sin procesamiento el acto previsto en el art. 346 ve afectada su validez y deviene nulo por aplicación de lo prescripto por el art. 167 –inc. 3º– del CPPN (cfr. D’Albora, Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación”, 5ta. ed., corregida, ampliada y actualizada, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Bs. As., 2002, pág. 734/735).

Además, tiene dicho nuestra Corte Suprema que las leyes deben interpretarse y aplicarse buscando la armonización entre éstas y teniendo en cuenta el contexto general y los fines que se informan de modo que no entren en pugna unas con otras y no se destruyan entre sí, por lo cual debe adoptarse el sentido que las concilie y deje a todas con valor y efectos (CSJN, Fallos 309:1149, 307:518, 314:418).

Por ello, del juego armónico de los arts. 306, 346, 347 y concordantes de la ley ritual con las garantías de la Carta Magna, se desprende que para que el fiscal pueda expedirse en los términos del art. 347 es condición imprescindible que el juez haya dictado el procesamiento del imputado (cfr. Cámara Federal de San Martín, prov. de Bs. As., Sala I, “Inc. de nulidad promovido por el Sr. Fiscal”, rta. el 8/7/03).

En apoyo a esta postura se ha expedido la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal en oportunidad de resolver la Causa 6105 “Aizenstat, Luciano s/ rec. de casación” rta. el 30/03/2006, decisión a la que me remito por cuestiones de brevedad.

En idéntico sentido se ha pronunciado la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal que expresamente sostuvo “…La elevación de la causa a juicio sin que exista previamente un auto de procesamiento, en el marco de nuestro código adjetivo, es un acto nulo, y violatorio de las garantías de doble instancia, debido proceso, y defensa en juicio…” (CFCP, Sala II, “Martínez Bergara, Matías L. s/recurso de casación”, Registro n° 10367.2., rta. 13/08/2007).

Así las cosas, bajo estas premisas y tomando en cuenta el inusual trámite que se le ha impreso a la causa respecto de la conducta calificada legalmente como encubrimiento por receptación agravado por el ánimo de lucro, consideró que las violaciones a las garantías constitucionales mencionadas se observan claramente en el presente caso.

En definitiva y por las consideraciones desarrolladas corresponde anular parcialmente todo lo actuado con posterioridad a la declaración indagatoria de fs. 517/519 respecto de la conducta calificada como encubrimiento por receptación agravado por el ánimo de lucro y remitir copias digitalizadas de la causa a la juez de instrucción para que continúe su tramitación.

XI. Que en cuanto al planteo de sobreseimiento formulado por la defensa que aseveró que la nulidad que debe decretarse implicaría un retroceso a la instrucción debo enfatizar que la etapa de debate no se abre automáticamente con la recepción de los autos remitidos por el juez instructor.

Por el contrario, a partir de ese instante dará comienzo un período preliminar a cargo del órgano jurisdiccional que asumirá el debate y cuya finalidad específica apunta, precisamente, a conducir el trámite del proceso hacia la realización de aquél, “en condiciones aptas para la eficacia de su desenvolvimiento normal y con el resultado que el sistema se propone conseguir” (Clariá Olmedo, Tratado De Derecho Procesal Penal, Ediar, Buenos Aires, 1960/1968, t. VI, p. 201).

El análisis de la verificación del cumplimiento de las prescripciones de instrucción permite que a través del dictado de una nulidad absoluta, como en este caso, se devuelva el sumario al juez de instrucción, invalidando, así su clausura.

Por este motivo, no le asiste razón a la defensa en cuanto a los efectos de la nulidad, pues, no retrocederá el proceso a una fase superada sino que se impedirá su avance a la etapa plenaria.

Entonces, por un lado, no se verifica una afectación al principio de progresividad y, por el otro, de las constancias incorporadas al expediente no se advierte que el proceso haya superado un plazo razonable de investigación, circunstancias, que indefectiblemente me inclinan a rechazar el sobreseimiento parcial pretendido por la defensa, ya que el caso bajo estudio no encuadra en los parámetros del precedente “Mattei” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

No se aplicarán costas por entender que el doctor Sevillano Moncunill tuvo razones plausibles para litigar sobre este punto (art. 531 del CPPN).

XI. Que debe hacérsele saber a la juez de grado que la instrucción no se encuentra completa, como bien señala el doctor Cearras, en función de que no obra constancia alguna que corrobore la ajenidad de A. Á. P. en la comisión del delito, cuyo encubrimiento se le atribuye.

En efecto, de la simple lectura de las actuaciones correspondientes a la IPP 07-00-030105- 13/00 del Juzgado de Garantías Nro. 4 del departamento judicial Lomas de Zamora –agregadas a fs. 451/454– surge no se pudo tener por acreditada la vinculación existente entre el rodado secuestrado en autos y el denunciado sustraído en esa jurisdicción, lo cual impidió la adopción de temperamento alguno respecto de A. Á. P. por no resultar imputado.

XII. Que, por último, debo señalar que también coincido con lo sostenido por el doctor Cearras en lo atinente a que la justicia federal no resultaría competente para intervenir en la investigación de un encubrimiento de un delito ordinario que afecta la administración de justicia local.

Corresponde hacer hincapié en que si bien la falsedad documental y el encubrimiento se imputan a una misma persona, A. Á. P., las reglas de acumulación por conexidad, en este caso subjetiva, sólo son aplicables a los conflictos en los que participan jueces nacionales (CSJN, Fallos: 325:782; 326:326 y 327:5499).

En razón de lo expuesto,

RESUELVO:

I. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de todo lo actuado con posterioridad a la declaración indagatoria que se le recibió a A. Á. P. a fs. 517/519 respecto de la conducta calificada como encubrimiento por receptación agravado por el ánimo de lucro y REMITIR copias digitalizadas a la juez instructora para que continúe con su tramitación, conforme a la doctrina desarrollada.

II. NO HACER LUGAR AL SOBRESEIMIENTO de A. Á. P. solicitado por su defensa pública oficial, sin costas (art. 531 del CPPN).

III. HACERLE SABER a la juez de grado que la instrucción no se encuentra completa.

Regístrese, publíquese, notifíquese y firme que sea cúmplase. – Esteban Carlos Rodriguez Eggers (Sec.: Pablo Santiago Villar).

B., L. A. s/recurso de casación – Causa nº CFP 3027/2013/TO4/3/CFC50

Habiendo rechazado el Tribunal Federal Oral efectivizar la morigeración de las condiciones de detención del imputado, a quien se le había concedido ya en la instancia anterior la domiciliaria en las causas que se le siguen, se recurre por parte de la defensa ante la Cámara de Casación, donde, en virtud de la doctrina de la arbitrariedad de la CSJN que descalifica el fallo impugnado, se dispone su revocación estándose a la resolución favorable de primera instancia.

En la ciudad de Buenos Aires, a los 7 días del mes de septiembre de 2020, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal de manera remota de conformidad con lo establecido en las Acordadas 27/20 de la C.S.J.N. y 15/20 de este Cuerpo, para decidir acerca del recurso de casación interpuesto en la presente causa CFP 3017/2013/TO4/3/CFC50, caratulada “B., L. . s/recurso de casación” de la que RESULTA:El Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 4 de esta ciudad, el 4 de agosto de 2020, resolvió: “I. RECHAZAR la efectivización de la morigeración de las condiciones de detención de L. A. B., dispuesta el día 18 de marzo del corriente año, por el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 7, secretaría 13 (inciso “j” del art. 210 del CPPF a contrario sensu).

II. REQUERIR al Complejo Penitenciario Federal I de Ezeiza que tenga a bien aunar los esfuerzos tendientes a continuar con el estricto control de la salud de L. A. B. que se vienen llevando a cabo, principalmente en torno a las normas de prevención que correspondan a su respecto como integrante de grupo de riesgo frente a la actual pandemia del Covid-19”.

Contra dicha decisión, la defensa de L. A. B. interpuso recurso de casación, que fue concedido –en cuanto a su admisibilidad formal– por el tribunal a quo el 24 de agosto de 2020.

Encauzó su impugnación en ambos incisos del art. 456 del C.P.P.N. y consideró que la decisión es arbitraria por desconocer los antecedentes del caso, las normas que regulan la detención preventiva y los precedentes emitidos por la Sala IV de este Tribunal, incumpliendo así la manda del art. 123 del C.P.P.N.

Memoró que su asistido integra al menos cinco grupos de riesgo respecto de la pandemia de Covid-19, circunstancia que, en las condiciones de su detención, se traduce en un mayor peligro para su vida e integridad física.

Asimismo, destacó que aquel se encuentra privado de la libertad hace ya más de cuatro años y seis meses, plazo que excede el legalmente previsto y contraviene disposiciones constitucionales y convencionales.

En cuanto a la solución cuestionada indicó que el tribunal a quo desconoció el resolutorio que dispuso oportunamente la concesión de la detención domiciliaria de L. B., que no fue recurrido por las partes y que se hallaba firme.

Señaló que, a su criterio, los sentenciantes no tenían competencia para modificar aquel temperamento sin perjuicio de lo cual subrayaron que los argumentos considerados por los magistrados desconocían las pautas expuestas en la Acordada 9/20 de la Cámara Federal de Casación Penal.

Observó que aquella disposición contemplaba entre otros elementos favorables para la adopción de medidas alternativas al encierro preventivo el ostensible vencimiento de los plazos legales de la ley 24.390 como así también la edad y el padecimiento de patologías coronarias y diabetes tal como es el caso de su asistido.

En suma, indicó que el tribunal de grado adoptó una posición, cuanto menos maliciosa, en relación con el imputado requiriendo que se resuelva la cuestión directamente en el marco del recurso casatorio.

Calificó de contradictorio que los motivos que en el pasado mes de marzo resultaron suficientes para otorgar la prisión domiciliaria no lo fueran en el presente atendiendo la mayor gravedad que se observa en relación con el despliegue de la enfermedad y la cantidad de fallecidos.

Interpretó que en el caso la conducta procesal asumida por los representantes del Ministerio Público Fiscal en las diversas instancias no podía sino interpretarse como favorable a la concesión del instituto reclamado extremo que, en el marco del principio acusatorio, no podía ser desatendido por el a quo.

Finalmente, la defensa solicitó a este Tribunal que revoque la resolución impugnada y, por motivos de economía procesal, resuelva de forma directa y haga efectivo el arresto domiciliario de L. A. B., conforme la sentencia recaída en las presentes actuaciones el día 18 de marzo del 2020 en consonancia con lo requerido por los representantes del Ministerio Publico Fiscal en las distintas instancias y lo resuelto en este sentido.

Formuló reserva del caso federal.

En la etapa prevista por el art. 465 bis del C.P.P.N., el representante del Ministerio Público Fiscal y la defensa del imputado presentaron las breves notas sustitutivas de la audiencia prevista por dicha normativa, de conformidad con lo proveído con fecha 25 de agosto de 2020.

En esa oportunidad, el representante del Ministerio Público Fiscal señaló que el plazo legal de la prisión preventiva se encuentra superado y que el cómputo de tal instituto no puede escindirse según la cantidad de causas que pudieran desprenderse del legajo original.

Destacó que en la investigación la causa no se encuentra aún abierta a debate y que, en el caso, el encarcelamiento de L. A. B. había superado el plazo legal, asunto que debía ser tratado por este Tribunal.

Por su parte, la defensa reiteró los argumentos expuestos en su recurso de casación.

Además, hizo especial hincapié en la necesidad de que se resuelva de manera directa sobre la situación cautelar de su asistido.

En este sentido, la defensa recordó que el plazo de detención preventiva de L. A. B. se encuentra vencido; extremo que fue ratificado por los representantes del Ministerio Público Fiscal ante las diferentes instancias.

En definitiva, peticionó que se resuelva de forma directa por motivos de economía procesal y para evitar un dispendio jurisdiccional innecesario.

Superada aquella etapa, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.

Y CONSIDERANDO

El 17 de julio de 2020 el presidente del tribunal a quo, en razón de lo decidido en el incidente de excarcelación en la causa CFP 9630/2016/TO2/20, dispuso: “… I. Requerir al Complejo Penitenciario Federal I de Ezeiza que tenga a bien realizar, con carácter urgente, un amplio informe actualizado del estado de salud de L. A. B.

II. Solicitar al Programa de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica que proceda a realizar un nuevo informe de viabilidad respecto del domicilio aportado por la defensa, tendiente a determinar si el mismo resulta apto para cumplir allí con un arresto domiciliario.

Asimismo, se deberá confeccionar el correspondiente informe actualizado de las condiciones sociales y ambientales.

III. Requerir a la defensa de L. B. que proceda a la determinación de la persona allegada o familiar que habrá de actuar como garante y como responsable de su asistencia personal, alimentaria y médica, como así también, informar respecto al acceso a la salud –obra social y/o prepaga– que posea y lugar donde concurriría ante una situación de emergencia, determinación registral de la propiedad aportada y eventual autorización de su titular para el uso a los fines ofrecidos conforme los reglamentos internos por tratarse de un barrio privado…”.

Así, el 22 de julio de 2020 la defensa de L. A. B. dio cuenta por escrito que su defendido presentaba el domicilio para el cumplimiento del arresto domiciliario en una vivienda perteneciente a la firma Badial S.A. Ofreció garante e informó que no contaba con obra social o plan de medicina prepaga por lo que, ante una urgencia, su asistido concurriría al hospital público de la localidad de Pilar, Provincia de Buenos Aires.

Asimismo, se adjuntó el informe confeccionado por la Dirección de Asistencia de Personas bajo Vigilancia Electrónica dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación que se pronunció favorablemente respecto de las condiciones propuestas por L. A. B. para su residencia y el acompañamiento de la persona ofrecida como garante.

Se recibió también informe médico elaborado por el personal especializado del Servicio Penitenciario Federal dando cuenta de las patologías que presenta el nombrado, su tratamiento –observándose su negativa a realizarse controles cardiovasculares– y la conclusión en punto a la imposibilidad de asegurar que B. no contraiga coronavirus.

El 27 de julio de 2020 la defensa de B. realizó una presentación indicando que, a su parecer, el tribunal contaba a dicha fecha con todos los elementos necesarios para resolver sin dilaciones la cuestión.

Adjuntó, para su valoración en la resolución, los dictámenes del Dr. Abel Córdoba, Fiscal General a cargo de la investigación, el emitido por el Dr. Javier De Luca, Fiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal, el dictamen previo de la Unidad de Información Financiera y la resolución de la Cámara Federal de Casación Penal que ordenara la excarcelación en los términos solicitados por el Ministerio Público Fiscal.

Por su parte, las querellas –Administración Federal de Ingresos Públicos y Unidad de Investigación Financiera– no contestaron el traslado conferido por el a quo.

Llegado al momento de resolver, el Tribunal dictó la resolución ahora impugnada.

Tal como se señaló precedentemente el señor Fiscal General, doctor Javier A. De Luca, en oportunidad de presentar breves notas ante esta instancia en la audiencia fijada a tenor de los arts. 465 bis, en función de los arts. 454 y 455 del Código Procesal Penal de la Nación, manifestó que el plazo legal de la prisión preventiva dictada respecto de L. A. B. se encuentra superado pues “…el encarcelamiento preventivo ha superado en más de un año el límite legal…”.

Con base en ello, el Fiscal General, concluyó que “resulta irracional debatir si corresponde conceder la prisión domiciliaria a L. A. B. por motivo de la emergencia sanitaria, porque el problema consiste en que el encarcelamiento preventivo ha superado en más de un año el límite legal y ese asunto debe ser tratado y resuelto…”.

Notificadas de la audiencia a realizarse ante esta Cámara, las querellas –Unidad de Información Financiera y Administración Federal de Ingresos Públicos– no efectuaron presentaciones.

Sentado lo expuesto, se observa que el pronunciamiento impugnado es arbitrario. Ello así, en la medida en que, más allá del nomen iuris utilizado por el a quo, de los fundamentos de la decisión cuestionada se advierte que los jueces de la instancia anterior se abocaron a decidir acerca de la pertinencia, o no, del arresto domiciliario ya concedido a L. A. B. por el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 7, por resolución que se encuentra firme.

Cabe recordar que, en dicho pronunciamiento, el juez federal, en lo que aquí interesa, resolvió: “II.- HACER LUGAR al pedido realizado por la defensa y el Fiscal -de momento y mientras rija la emergencia sanitaria–, MODIFICAR las condiciones de detención de L. A. B. y DISPONER su ARRESTO DOMICILIARIO (inciso “j” del art. 210 del CPPF), fijándose como lugar de cumplimiento el aportado en esta incidencia, y como garante a la Dra. María Elizabeth Gasaro –quien deberá suscribir la correspondiente acta–, bajo las condiciones que se mencionarán en los siguientes puntos dispositivos. Ello bajo vigilancia electrónica y con la supervisión del Programa de Asistencia a Personas bajo Vigilancia Electrónica, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, a fin de que se le coloque la correspondiente tobillera, situación de la cual se tendrá que tener reportes semanales sobre su permanencia en el lugar indicado…” (decisión que, como se dijo, se encuentra firme al no haber sido impugnada por las partes, cfr. Sistema de Gestión Judicial de Expedientes Judiciales Lex 100).

Para decidir como lo hizo, el juez federal refirió que, con respecto al pedido de detención domiciliaria deducido por la defensa de L. A. B., “Al no existir en este supuesto controversia dada la falta de oposición fiscal, no puedo más que resolver en el sentido propiciado por este último [la defensa], bajo las condiciones en que lo ha requerido”.

En dicho pronunciamiento, también se tuvo en cuenta que el informe médico efectuado respecto de la salud de L. A. B. expuso que se trata de un “[p]aciente en seguimiento por el servicio de diabetología de los consultorios externos del HPC 1, ante la pandemia declarada actualmente se informa que dicho paciente se encuentra bajo tratamiento con hipoglucemiantes orales, para su control metabólico. Siendo esta patología asociado a su antecedente cardiovascular y edad avanzada una comobilidad para la infección COVID-19”.

En consonancia con ello, el nuevo informe médico de fecha 23 de julio de 2020, realizado por e Servicio Penitenciario Federal a pedido del tribunal a quo previo al dictado de la decisión aquí impugnada, reveló que L. A. B. se trata de un “Paciente de 64 años que se encuentra alojado en este Complejo Penitenciario desde fecha 16-04-2016, presentando como antecedentes patológicos de relevancia: Hipertensión arterial, arritmia ventricular, diabetes tipo II, EPOC. Actualmente en tratamiento crónico […] Por su edad y patologías, es paciente de riesgo en caso de contraer Covid-19”.

En el informe socio ambiental practicado con fecha 22 de julio de 2020, se destacó que “…se encuentran dadas las condiciones psicosociales para que el Sr. B. L. A. ingrese a la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica”.

En este sentido, se advierte que el tribunal ha sometido a revisión en la causa CFP 3017/2013/T04, de manera oficiosa, la decisión del pasado 18 de marzo de 2020 en virtud de lo requerido por la propia defensa de L. A. B. en el marco de la causa 9630/2016/TO2.

Cabe precisar que, en aquel incidente, se resolvió excarcelar al nombrado imponiéndole diversas pautas de conducta y una caución real de acuerdo con lo solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal.

En ese legajo, la defensa requirió el arresto domiciliario de su ahijado procesal indicando que tal medida ya había sido dispuesta en este expediente y considerando que el extenso transcurso del tiempo de detención que totalizaba L. A. B. en el marco de todas las causas en trámite conexas a la CFP 3017/2013 ameritaba la morigeración de la cautelar, al menos mientras se controvertía en aquel expediente la posibilidad de ajustarse o no el monto de la caución real allí dispuesta.

Frente a este panorama, se advierte que luce contradictorio el criterio de análisis del a quo en punto a valorar circunstancias propias de cada legajo para resolver las distintas cautelares fijadas de acuerdo con su objeto y riesgos procesales y, al mismo tiempo, extrapolar sin más la petición del acusado de un legajo a otro, máxime si tal circunstancia deriva en la revisión de una decisión que se encontraba firme, lo que revela un exceso de jurisdicción.

En consecuencia, se observa que el resolutorio carece de una ajustada fundamentación y se aparta de lo normado en el art. 123 del ritual en tanto deja sin efecto oficiosamente la medida cautelar dispuesta a tenor de lo prescripto en el inc. j del art. 210 del C.P.P.F.; esto es el arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el juez disponga.

La solución adoptada por el a quo lesiona irremediablemente el principio acusatorio pues, sin que ninguna parte lo haya requerido, deja sin efecto una decisión consentida por ellas y convalidada por la jurisdicción.

En ese orden, no obstante, los reparos que le pueda merecer a los sentenciantes aquel temperamento firme, lo cierto es que no evocaron circunstancias extraordinarias que pudieran eventualmente justificar la revisión oficiosa de una medida cautelar debidamente instrumentalizada a tenor de lo prescripto en el art. 210 del C.P.P.F. (actualmente vigente en función de lo establecido por el art. 1° de la Resolución N° 2/2019 de la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del Código Procesal Penal Federal –B.O. 13/11/2019–).

De una atenta lectura de la resolución del 18 de marzo de 2020, dictada por el juez federal que en ese momento intervenía en las actuaciones, resulta evidente que, sin perjuicio de los elementos sopesados por el representante del Ministerio Público Fiscal en torno a la salud del encausado, aquella se adoptó según lo normado en la citada disposición legal.

Así las cosas, tal resolutorio no podía ser oficiosamente revisado por el tribunal pues no se trataba sino de una medida morigerada de la prisión preventiva impuesta según lo requerido por el titular de la acción pública en uso de las facultades y prerrogativas procesales que, a partir del nuevo digesto procesal, le son propias.

En el caso, siquiera se verificó una controversia entre las partes respecto de la subsistencia de la medida cautelar o de la necesidad de su modificación por una de mayor intensidad o sujeción que habilitara su revisión.

En definitiva, se observa que, en rigor, la decisión aquí impugnada se sustentó a partir de una discrepancia con el temperamento adoptado por el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 7, pronunciamiento que fue dictado de conformidad con la postura expresada por el representante del Ministerio Público Fiscal de esa instancia y por la defensa y que adquirió firmeza por no haber sido recurrido por las partes.

Asimismo, la decisión adoptada por el a quo implicó retrotraer, de forma oficiosa, la situación cautelar de L. A. B. a una circunstancia más gravosa de la que se encontraba con anterioridad al pedido formulado por su defensa –detención domiciliaria por resolución firme– sin que en el caso se verifiquen los supuestos establecidos por la ley actualmente vigente para proceder a dejar sin efecto la morigeración de detención ya dispuesta (supuestos que tampoco fueron invocados por el representante del Ministerio Público Fiscal de la instancia previa).

Esta falencia que exhibe la sentencia pone de manifiesto que el fallo impugnado debe ser descalificado en los términos de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de arbitrariedad pues frustró la garantía de defensa en juicio (Fallos: 338:435, 338:68, 331:1090, 331:36, 330:4983, 330:4903, entre muchos otros).

De lo expuesto, surge que el a quo, para alcanzar la decisión aquí cuestionada, se basó en consideraciones abstractas, discrecionales y notoriamente arbitrarias, lo que priva al fallo de su necesario sostén legal y lo descalifica como acto jurisdiccional válido.

En consecuencia, y en consonancia con lo resuelto por esta C.F.C.P., Sala IV –con una integración parcialmente distinta a la actual–, en lo pertinente y aplicable, causa FLP 34000189/2009/33/CFC3, caratulada “SMART, Jaime Lamont s/ recurso de casación”, rta. –por unanimidad– el 24/02/2017, Reg. Nro. 118/17; luego recurso extraordinario declarado inadmisible Reg. Nro. 974/2017 del 3/8/2017 y, con la actual integración, en causa FRE 138/2018/40/CFC7, caratulada “AYALA, Aida Beatriz Máxima y SAMPAYO, Facundo Alfredo y otros s/ recurso de casación”, rta. el 7/03/2019, Reg. Nro. 289/19.4; y, más recientemente, de la Sala II de esta C.F.C.P., voto conjunto de los suscriptos, causa FSM 27004012/2003/363, caratulada “OCAMPO, Mario Guillermo s/ recurso de casación”, rta. el 20 de marzo de 2020, Reg. 233/20; a fin de no incurrir en demoras innecesarias, ni en un exceso ritual manifiesto, corresponde revocar la resolución impugnada y estar a la decisión dictada por el señor juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 7 de fecha 18 de marzo de 2020 obrante en este expediente. Sin costas en la instancia (arts. 210 del CPPF, 530 y 531 del CPPN).

Por ello, con el voto concurrente de los suscriptos (art. 30 bis, último párrafo, del C.P.P.N.), el Tribunal RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa, REVOCAR la resolución impugnada y ESTAR a la decisión dictada por el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 7 de fecha 18 de marzo de 2020. Sin costas en la instancia (Arts. 210 del CPPF, 530 y 531 del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Mariano Hernán Borinsky. – Javier Carbajo (Prosec.: Marcos Fernández Ocampo).

A., J. s/recurso de casación – Causa nº FFMP 2233/2014/TO1/50/1.

Tiene por desistida la Sala el recurso en casación, postulando el defensor se revoque por contrario imperio y se trate el arresto domiciliario de su pupilo, responsable de un menor de edad, explicando que incurrió en un yerro judicial que debe ser enmendado en relación a la audiencia oral del art. 465 bis del CPPN a la cual renunciara. haciéndose lugar por mayoría. 

Buenos Aires, 31 de julio de 2020.

AUTOS Y VISTOS:

La Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal bajo la Presidencia de la señora jueza, doctora Ana María Figueroa, e integrada por los señores jueces, doctores Daniel Antonio Petrone y Diego G. Barroetavenã como Vocales, reunidos de manera remota y virtual de conformidad con lo establecido en los decretos 260/20, 297/20, 325/20, 355/20, 408/20, 459/20, 493/20, 520/20, 576/20 y 605/20 del Poder Ejecutivo Nacional –en adelante PEN–, Acordadas 4/20, 6/20, 8/20, 10/20, 12/20, 13/20, 14/20, 16/20, 18/20, 25/20, 27/20 y 31/20 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –en adelante CSJN–, y Acordadas 3/20, 4/20, 5/20, 6/20, 7/20, 8/20, 9/20, 10/20, 11/20, 12/20, 13/20, 14/20 y 15/20 de la Cámara Federal de Casación Penal –en adelante CFCP–, para decidir respecto del recurso de reposición interpuesto en el presente legajo nº FMP 2233/2014/TO1/50/1 caratulado “A., J. s/recurso de reposición”, de cuyas constancias RESULTA:

I. Que en el marco del expediente FMP 2233/2014/TO1/50/CFC10 caratulado “A., J. s/recurso de casación”, en fecha 1º de julio del año en curso, esta Sala I, por mayoría, resolvió: “TENER POR DESISTIDO el recurso interpuesto por la defensa particular de J. A., sin costas, en esta ocasión, por haber podido entender el recurrente en el contexto actual de emergencia sanitaria, que tenía razones plausibles para recurrir (arts. 454 segundo párrafo, 465 bis, 530 y ccdtes. del CPPN)” (reg. nro. 749/20).

II. Contra esta decisión, el defensor particular de J. M. A., César Raúl Sivo, interpuso el recurso de reposición en estudio.

En su presentación, el defensor postuló que se revoque por contrario imperio la decisión atacada, se dé tratamiento al recurso de casación interpuesto oportunamente contra la decisión del Tribunal Oral Federal de Mar del Plata y se conceda el arresto domiciliario solicitado en beneficio de su asistido.

Como primer punto, desarrolló los antecedentes pertinentes, referidos al trámite del legajo y relató que ante la radicación del incidente por ante esta Sala I y el emplazamiento cursado, en la misma fecha de su notificación, esto es, en fecha 29 de mayo de 2020, esa defensa efectuó una presentación por la que aportó la digitalización de las presentaciones que restaban agregar a las actuaciones y afirmó que consignó allí que “(a)tento a haberse cumplido en fecha 15/05/2020 con el plazo de tres años dispuesto en el art. 1 de la Ley 24.390, y que el transcurso del tiempo compromete los derechos de raigambre constitucional de mi asistido, considero prescindible e innecesaria la realización de la audiencia del art. 465 bis del C.P.P.N., por lo que se solicita que se resuelva la presente incidencia en base a los fundamentos expuestos en el texto del recurso oportunamente interpuesto, en miras de eludir las dilaciones innecesarias que dicho trámite pueda insumir”.

Añadió que, sin perjuicio de ello, esta Sala en fecha 17 de junio de 2020 fijó audiencia para el día 23 del mismo mes y año, “con la salvedad de que ‘en virtud de la emergencia sanitaria declarada ante el avance del Coronavirus (COVID-19) y en atención a lo dispuesto en las acordadas de esta Cámara, las partes que consideren oportuno ampliar sus fundamentos deberán realizarlo a través de la presentación digital de breves notas’”.

Relató que, con posterioridad al mentado proveído, el titular de la Unidad Funcional de Asistencia a Menores de 16 años solicitó que se intime a la defensa a aportar los datos de contacto de los familiares directos del niño M. A., petición que fue notificada a esa parte el 19 de junio de 2020. Afirmó que en la misma fecha en que fue notificada, esa defensa entabló comunicación con el defensor de menores Marcelo Helrich a fin de brindarle toda la información que le resultara útil para el ejercicio de la defensa “…por la sospecha de que, al ser el último día hábil de la semana, la sola contestación en el expediente de la vista conferida pueda ser anexada al sistema tardíamente, lo que indefectiblemente conspiraría con los fines que se persiguen con el mismo”.

Refirió asimismo que, “(n)o obstante ello, luego de enviar el correo electrónico al Sr. Defensor, se contestó la vista en tiempo y forma, anexando el número telefónico de referencia y los documentos que habíase remitido por vías informales, cumpliéndose acabadamente con lo requerido por VV.EE. -quien diligentemente notificó a las 22:46hs de la respuesta a su requirente”.

Continuó relatando que “(e)n este entendimiento, el día 23/06/2020, el señor Fiscal General, doctor Raúl Omar Pleé y el doctor Marcelo Carlos Helfrich –quienes lógicamente, hasta la fecha no tuvieron oportunidad de expedirse sobre la cuestión– presentaron breves notas en la bandeja de entradas del Sistema Lex100…” y que “en esta oportunidad, esta defensa –para mantener una coherencia expositiva, respetando los principios de la buena fe y la doctrina de los propios actos, y en el convencimiento de que la presentación de notas era alternativa para brindar una oportunidad de expedirse a las partes que no habían podido hacerlo hasta el momento– no acercó a la Cámara sus breves notas sustitutivas de la audiencia de rigor, insisto, por haberse expresado con anterioridad que la motivación recursiva se encontraba abastecida con las consideraciones iniciales y, por ende, que se resuelva la incidencia en base a los fundamentos vertidos en el texto del recurso oportunamente interpuesto”.

En segundo término, la defensa expuso los motivos por los cuales consideró que corresponde revocar el decisorio contra el que dirige su recurso, por estimar que incurrió en un yerro judicial que debe ser enmendado.

En esa línea, se refirió a la modificación procesal introducida por ley 26374 que estableció la audiencia oral en el trámite del recurso de apelación y de aplicación al art. 465 bis del CPPN, con miras al resguardo de los derechos de víctimas e imputados y en la que “…para darle mayor trascendencia procesal a la audiencia, se ha decidido asignarle a la incomparecencia el mismo efecto que el desistimiento”.

Agregó que la decisión legislativa ha sido criticada por D’Albora, al afirmar que “(e)sta dualidad de trámites para un mismo recurso en función del decisorio impugnado puede hacer incurrir en error a los recurrentes”, a lo que consideró que se suma que “la coyuntura actual de nuestro país ha obligado a VV.EE. tomar la decisión de prescindir de la realización de dicha audiencia –por la imposibilidad legal que conllevaría materializarla–. Por ello los fines que tuvo en mente el legislador sobre esta sanción no puede ser aplicable en este caso. La búsqueda de mecanismos alternativos motivó a sustituirla por la presentación digital de breves notas, aclarando que era facultativo para ‘…las partes que consideren oportuno ampliar sus fundamentos…’”.

Con base en tales consideraciones, el defensor estimó que “(a)ún reconociéndose la confusión en que se ha incurrido a partir del desentendimiento producto de las extraordinarias medidas que la Pandemia de COVID-19 ha causado en el acceso al sistema de justicia, esta Cámara ha cometido un yerro -que debe ser urgentemente subsanadoal decidir tener por desistido el recurso aun cuando existen múltiples y concordantes datos que surgen del expediente, que ratifican el gran interés de [la] parte en miras de obtener una resolución favorable, es decir, todo lo contrario a una actividad displicente que merezca ser procesalmente castigada con el decaimiento de la presentación recursiva y el derecho al tratamiento de la pretensión revisora que la misma encerraba”.

De tal modo, concluyó que “la sentencia dispuesta debe ser saneada por recaer en una arbitraria y excesiva observancia de las formalidades en detrimento de los derechos de fondo, sancionando improcedentemente al imputado por la desinteligencia en la que ha recaído su letrado defensor –si se quiere en el peor de los sentidos interpretativos que es posible darle a lo sucedido–, y deja de lado el derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos de los niños, dejándose de lado el prevalecimiento de su bienestar como pauta rectora”.

Expuso luego en torno al exceso en la observancia de los rigorismos formales por sobre los derechos de raigambre constitucional que deben ser amparados y citó doctrina y jurisprudencia nacional e internacional en la materia. En esa línea, aludió que “…una posición excesivamente rigorista desemboca en la pérdida de los derechos a tutelar, entrañando también verdaderos supuestos de indefensión o manifestaciones que comprometen la efectividad de la defensa en juicio”.

A ello adunó que “…en materia criminal –y más aun considerando los derechos del niño, que deben ser privilegiados en cualquier resolución– deben extremarse los recaudos que garanticen efectivamente el derecho de defensa. Esto implica que, incluso ante eventuales imperfecciones que pudieran advertirse, no se pierda de vista la entidad de los caros derechos aquí en juego”.

Asimismo, expuso el defensor particular que la decisión adoptada implicó frustrar el derecho de defensa de su asistido J. A., como consecuencia de la actividad de su defensor legal. Ello, afirmó, en directa contradicción con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha sostenido que “…‘en materia criminal, en la que se encuentran en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor de las personas, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. De éste modo, quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, al extremo de suplirse su negligencia en la designación del defensor, requisito éste que no puede considerarse satisfecho con la intervención meramente formal del defensor oficial, puesto que ella no garantiza un verdadero juicio contradictorio’ (C.S.J.N., 05/03/91, “Balbi, Ángel A. Y otros”, L. L. 1991-C-431, ED 142-358, DJ 1992-1-706)”.

Para concluir, planteó que lo resuelto no respeta la tutela judicial efectiva al amparo del interés superior del niño, toda vez que en el caso “…no sólo se encuentra en disputa el interés subjetivo del causante, sino que desde un principio se ha remarcado el derecho inmanente de su hijo, M. A., quien también es parte del mismo a título personal”.

Tal extremo, alegó, “…no hace más que reafirmar la convicción (…) de que resulta indispensable que el recurso oportunamente presentado sea tratado, única manera de garantizar los derechos sustanciales aquí en riesgo”.

De tal suerte, afirmó que “…siendo que el Sr. Defensor [de menores] ha aportado en tiempo y forma sus breves notas sustitutivas de la audiencia, no puede ser perjudicado por una inacción procesal de otra de las partes”, en la medida que constituye “…un interés legítimo e independiente del de su padre, y que si bien no ha podido recurrir la decisión del T.O.F. de Mar del Plata, esto es a causa de que no se le otorgó oportunamente intervención”. Alegó además que ese interés debe de ser interpretado de acuerdo con la máxima del interés superior del niño establecido en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y, en consecuencia, impide tener por desistido el recurso de casación.

Solicitó que se corra traslado a las demás partes intervinientes para la correcta sustanciación del pedido y mantuvo la reserva del caso federal.

III. En atención a lo manifestado por el impugnante en su presentación como medida previa a resolver, en fecha 8 de julio del corriente año, se efectuó por Secretaría consulta en el sistema de gestión de expedientes del Poder Judicial de la Nación LEX100, por la que se constató que “…el escrito titulado “Pone de manifiesto. Mantiene recurso ante la Cámara Federal de Casación”, de fecha 29 de mayo de 2020, fue incorporado erróneamente por la parte en el incidente FMP 2233/2014/50 “Garay, Juan Manuel y otros s/legajo de actuaciones complementarias”, radicado en el Juzgado Federal Nº 3 de Mar del Plata. En el mentado escrito la defensa solicitó sirva el mismo como adecuada manifestación de la voluntad de mantener el recurso en los términos del art. 464 del CPPN y consideró prescindible e innecesaria la realización de la audiencia del art. 465 bis del mismo Código, por lo que solicitó que se resuelva la incidencia en base a los fundamentos expuestos en el texto del recurso oportunamente interpuesto, en miras de eludir las dilaciones innecesarias que pudiera insumir el trámite”.

En virtud de ello, en la misma fecha, se dispuso la incorporación del escrito digital al presente legajo.

IV. Corridas que fueron las vistas correspondientes a la defensa particular, al titular de la Unidad Funcional para la Asistencia de Menores de 16 años y al representante del Ministerio Público Fiscal –notificadas en fecha 13 de julio del año en curso–, se presentó el fiscal general ante esta instancia Raúl Omar Pleé.

En su dictamen, el fiscal señaló que a su modo de ver y de acuerdo con la jurisprudencia de esta CFCP, se configura en estos autos un caso de excepción que torna admisible el planteo de la defensa “…en salvaguarda de las garantías de debido proceso y defensa en juicio de los litigantes”.

En ese sentido, afirmó que “…el recurrente bien pudo haber creído que se había tenido en cuenta su petición inicial presentada en un legajo distinto, pero que casualmente llevaba una numeración casi idéntica al del incidente– a partir de lo cual se había dispuesto que la audiencia, en este especial tiempo de pandemia, se llevaría a cabo sólo para quienes ‘consideraran oportuno ampliar sus fundamentos’ y no para esa parte, que había expresado que su recurso era autosuficiente y que, por lo tanto, no correspondía ampliar más de lo allí expuesto”.

Agregó que ello se ve reforzado por la actividad procesal de la defensa, que demostró el interés actual del recurrente en mantener vigente la impugnación.

De tal modo, estimó que “…ante el posible yerro material o confusión suscitada y en atención a la índole de los intereses en juego”, puede hacerse lugar al recurso deducido, en salvaguarda del debido proceso legal consagrado por el art. 18 de la C.N. y en el art. 8 inc. 1 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, que aseguran a todos los litigantes el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma.

Para concluir, solicitó que, en caso de fijarse una nueva audiencia a los efectos de tratar el recurso de casación interpuesto por la defensa, se tengan presentes a las consideraciones expresadas por esa fiscalía en las breves notas oportunamente presentadas ante esta Sala.

V. Por su parte, la defensa y el defensor de menores optaron por no efectuar presentación.

De ese modo, las actuaciones quedaron en condiciones de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término la Doctora Ana María Figueroa, y en segundo y tercer lugar los jueces Daniel A. Petrone y Diego G. Barroetaveña, respectivamente.

Y CONSIDERANDO:

La señora jueza Doctora Ana María dijo:

I. Que como primera cuestión, es menester señalar que la vía del recurso de casación sólo es procedente cuando se dirige a errores del trámite procesal o inobservancias formales, verificados en decisiones definitivas o provisionales (cfr. Vázquez Rossi, Pessoa y Chiara Díaz “Código Procesal Penal. Ley 23.984”, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 114).

II. Que un pormenorizado examen de las cuestiones planteadas por la defensa, evidencia que resulta imperativo comenzar el abordaje del recurso de reposición interpuesto por ésta, en cuanto se refiere al escrito de fecha 29 de mayo de 2020, por el cual la parte habría renunciado a la celebración de la audiencia de informes ante esta Cámara, y que ésta invoca al cuestionar la decisión que impugna.

Al respecto, corresponde destacar que, como se ha informado en los puntos precedentes de este decisorio, la defensa ha incurrido en un error material al ingresar el mentado escrito en un incidente distinto vinculado a la causa principal seguida contra el imputado A., motivo por el cual esa renuncia a la celebración de la audiencia no pudo ser oportunamente conocida por los miembros de esta Cámara.

También cabe hacer notar en este punto que, al ser notificada la defensa de A., en fecha 17 de junio del año en curso de la fijación de la audiencia de informes para el 23 del mismo mes y año, no efectuó manifestación alguna que diera cuenta de su anterior renuncia a la realización de dicho acto.

Del mismo modo, se advierte que al dar respuesta a la intimación cursada en virtud de la petición efectuada por el titular de la Unidad Funcional para la Asistencia de Menores de 16 años, el defensor solicitó en el punto II de su escrito que se solicite al tribunal de origen la remisión de copias digitalizadas de la documentación aportada por la parte en original ante esa dependencia, e hizo expresa referencia a que ello se realice “…en tiempo prudente para la celebración de la audiencia –a tenor del art. 465 bis– a realizarse el 23/06/2020”.

En torno a lo relatado en este acápite, considero que sólo cabe referir que, si bien la parte en efecto había presentado el escrito que invoca en su recurso de reposición, y por lo tanto manifestado su voluntad de prescindir de la celebración de la audiencia, lo cierto es que esa voluntad no pudo ser conocida por los miembros de esta Cámara sino hasta esta etapa.

Ello, como consecuencia de un error material de la parte al presentar el escrito en un legajo distinto al presente, así como por su conducta procesal posterior, que pareció convalidar la realización de ese acto.

Sin embargo, resulta de relevancia mencionar que todos estos eventos deben ser examinados a la luz de las circunstancias actuales y de las condiciones en que debemos desempeñar nuestras funciones tanto magistrados y agentes del Poder Judicial como letrados particulares, defensores oficiales y fiscales, en todas las instancias jurisdiccionales.

En efecto, las medidas establecidas por las autoridades pertinentes como consecuencia de la emergencia sanitaria y la pandemia declarada por el virus de COVID-19 han establecido condiciones inéditas y extraordinarias, que además presentan una complejidad tal que tornan, a mi juicio, completamente razonables y entendibles la ocurrencia de situaciones como la que se ha verificado en estos autos.

No debe dejar de señalarse que de acuerdo con los términos del recurso de casación interpuesto por la defensa de A., lo que ha sido puesto en discusión por la parte es la posible afectación de los derechos del niño M.A. y había sido invocado fundadamente el interés superior del niño frente a la decisión del tribunal a quo que denegó la petición de morigeración de la detención del imputado.

En otras palabras, y sin que el presente pronunciamiento implique adentrarnos en el fondo del planteo efectuado en el mentado recurso de casación, del estudio de la cuestión sometida a decisión de esta Cámara surge que había sido planteada en el recurso de casación la afectación a derechos convecionales del niño hijo de J. A., y la violación del derecho de defensa, como consecuencia del rechazo del arresto domiciliario solicitado y de la falta de tratamiento de los extremos invocados por la defensa en apoyo a su pretensión.

Ahora bien, más allá de que resulte entendible en este contexto de novedad virtual en que se está desarrollando la tarea de los organismos jurisdiccionales y de las partes, lo que debe destacarse es que no puede admitirse que por un error del defensor se lesione el derecho del justiciable, concretamente el derecho de defensa del niño, hijo conviviente del imputado J. A., cuyo estado anímico se ha invocado al momento de solicitar la morigeración de la detención.

Es por ello que, más allá de que no se hubiere incurrido en un error del trámite procesal o inobservancia formal, tal como se describió en el punto I, el recurso de resposición deducido por la defensa de A. brinda una oportunidad para que, independientemente del nomen iuris de la vía, se reviertan las consecuencias de la situación descripta, en resguardo de los derechos y garantías cuya tutela la parte reclama.

Lo contrario importaría incurrir en un excesivo rigor formal, en detrimento del derecho constitucional invocado, lo cual contradice la posición que al respecto ha dejado sentada la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al pronunciarse en diversos precedentes en los que consideró que en base a un injustificado rigor formal se omitió analizar la cuestión federal en trato (e.g. confr., mutatis mutandi, P. 66. L. RHE, “Perazzo María Luján s/causa nº 226/2013, del 24/11/2015; también Fallos: 329:2265; 329:1963, entre otros).

Asimismo, y si bien cabe aclarar que muchos de los casos en que se ha pronunciado nuestro Máximo Tribunal son casos no penales, la Corte ha descalificado por la doctrina de la arbitrariedad las decisiones judiciales que incurren en un injustificado rigor formal que atenta contra la garantía de defensa en juicio consagrada por el artículo 18 de la Carta Magna (Fallos: 242:234; 267:293; 268:266; 299:344; 310:1819; 311:689; 312:767; 314:1661; 315:2690; 323:1978; 324:3722; 327:3082; 330:1389; 339:814 y 1483).

Sostuvo que “(e)llo así, en particular, cuando la decisión veda el acceso a la instancia judicial revisora, ya que importa un cercenamiento a la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional, en cuanto requiere que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran eventualmente asistirle por medio de un proceso conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia fundada (Fallos: 295:906; 299:421)”.

Es que frente al resguardo de derechos y garantías de raigambre convencional y constitucional, como el interés superior del niño, el derecho de defensa de toda persona imputada de un delito y el acceso a la justicia, el rigor formal que consistiría en el caso en rechazar la vía de impugnación intentada por no verificarse un desacierto en el accionar jurisdiccional, sino un error material (y como ya destaqué, absolutamente comprensible) de la defensa.

En virtud de todo lo expuesto, considero que resutan atendibles las razones expuestas por el defensor y que corresponde dar favorable acogida al recurso interpuesto.

Ello es así, cabe reiterar, teniendo en especial consideración las extraordinarias circunstancias que imperan en la actualidad a raíz de la emergencia sanitaria declarada.

III. También debe tenerse en consideración que en sentido coincidente con lo hasta aquí expuesto, y tal como fue relevado precedentemente, al contestar la vista conferida, el fiscal ante esta instancia Raúl Omar Pleé consideró que corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la defensa de A., con base en que el decisorio que ésta cuestiona fue consecuencia de un posible yerro material o confusión y teniendo en consideración los intereses en juego.

De tal suerte, no debe pasarse por alto que es el representante del Ministerio Público Fiscal, que por mandato constitucional es titular de la acción pública y garante de la legalidad del proceso (art. 120 CN), quien se ha manifestado en línea con lo aquí propuesto, también con miras al resguardo “del debido proceso legal consagrado por el art. 18 de la C.N. y en el art. 8 inc. 1 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, que aseguran a todos los litigantes el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma”.

IV. En conclusión, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de reposición interpuesto por la defensa particular de J. A., dejar sin efecto el pronunciamiento de fecha 1 de julio del año en curso y continuar con el trámite del legajo de arresto domiciliario. Sin costas (art. 530 y cdtes. del CPPN).

El señor juez Daniel Antonio Petrone dijo:

Que teniendo en cuenta las particulares circunstancias del caso que expusiera precedentemente la colega que lidera el Acuerdo, la naturaleza de la cuestión ventilada en el presente legajo y más allá del conocimiento que la parte recurrente tenía de la audiencia fijada en autos –lo cual quedara de manifiesto mediante la presentación digital de fecha 19 de junio del corriente–, a fin de evitar dilaciones innecesarias propongo al Acuerdo: HACER LUGAR al recurso de reposición interpuesto por la defensa de J. A., REVOCAR por contrario imperio el resolutorio de fecha 1 de julio del corriente dictado por esta Sala en el legajo FMP 2233/2014/TO1/50 y fijar nueva audiencia a los fines dispuestos por el artículo 465 bis del Código Procesal Penal de la Nación, en función de los artículos 454 y 455 del mismo texto legal (arts. 446 y sgtes. del CPPN). Sin costas (art. 530 y cdtes. del CPPN).

Tal es mi voto.

El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:

Por compartir, en lo sustancial, los argumentos desarrollados por la colega que lidera el Acuerdo, Dra. Ana María Figueroa, adhiero a la solución allí propuesta.

Es nuestro voto.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de reposición interpuesto por la defensa particular de J. A., DEJAR SIN EFECTO POR CONTRARIO IMPERIO el pronunciamiento de fecha 1 de julio del año en curso y, por mayoría, continuar con el trámite del recurso de casación interpuesto en el marco del presente legajo de arresto domiciliario. Sin costas (art. 530 y cdtes. del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la CSJN) y continúe la tramitación del presente legajo.

Firmado: Ana María Figueroa, Daniel Antonio Petrone y Diego G. Barroetaveña. Ante mí: Walter Daniel Magnone.

L., J. F. s/recurso de casación – Causa n° CFP 12441/2008/TO1/23/CFC16.

No habiendo hecho el TOCF al pedido de unificación de penas peticionada por la defensa, que entiende debió hacerse de oficio en tanto el tribunal entendió debía ser a pedido de parte, agregando luego que la ahora dictada no se encuentra firme, se recurre en casación donde luego de un exhaustivo análisis del caso se hace lugar al recurso anulando lo dispuesto y ordenando se dicte un nuevo pronunciamiento previa intervención de las partes. 

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 30 días del mes de julio de dos mil veinte, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por el juez doctor Guillermo J. Yacobucci como presidente y los jueces doctores Alejandro W. Slokar y Carlos A. Mahiques como vocales, asistidos por la secretaria de Cámara doctora Mariana Andrea Tellechea Suárez, se reúne de manera remota y virtual, de conformidad con lo establecido en las acordadas Nº 27/20 y ccds. de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y 15/20 y ccds. de este cuerpo, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la presente causa nº CFP 12441/2008/TO1/23/CFC16 del registro de esta Sala, caratulada: ”L., J. F. s/ recurso de casación”. Interviene representando al Ministerio Público Fiscal el señor fiscal general doctor Mario A. Villar, por la defensa el señor defensor público oficial doctor Ignacio Francisco Tedesco, por la Oficina Anticorrupción el doctor Lucas E. Trigo y por la Unidad de Información Financiera los doctores Agustín Luis Biancardi y Diego García Austt.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultaron designados para hacerlo en primer término el juez Alejandro W. Slokar, y en segundo y tercer lugar los jueces Carlos A. Mahiques y Guillermo J. Yacobucci, respectivamente.

El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:

-I-

1º) Que por decisión del 12 de septiembre ppdo., el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de la Capital Federal resolvió no hacer lugar a la unificación de penas dictadas contra J. F. L., peticionada por la Defensa Pública Oficial.

Contra dicho pronunciamiento, la defensa interpuso recurso de casación, que fue concedido y mantenido ante esta instancia.

2º) Que en su presentación recursiva la defensora oficial evocó que: “La impugnación del caso se deduce por cuanto al dictarse la condena de J. F. L. por parte del Tribunal Oral, se verificaba objetivamente la situación a que alude el primer supuesto del art. 58 del Código Penal, y por tanto, los magistrados –de oficio– debieron proceder conforme lo establece la normativa indicada, extremo que debió formar parte de la sentencia necesariamente para de ese modo satisfacer el recaudo de definir adecuadamente la sanción punitiva que debió conllevar el decisorio”.

Argumentó que el yerro del a quo al abordar la cuestión se verificaba por dos vías; la primera, frente a “…la inobservancia de la regla del primer supuesto del art. 58 del CP al momento de dictarse el fallo, donde debió procederse a dictar la pena única como correlato de la imposición de esta segunda condena por parte del Tribunal; sumado a la errónea consideración de que los magistrados sólo debían proceder de este modo a pedido de parte, lo cual revela la errónea aplicación de la ley penal sustantiva que subyace en la omisión de unificar penas, argumento que se sostiene –luego– frente a la postulación concreta del justiciable para que se defina su situación”.

En segundo término, invocó que: “…frente a la petición concreta del justiciable y el pedido de dictado de pena única que esta defensa sustentó, el Tribunal agrega entonces que aún así ésta no podría tener lugar mientras el fallo dictado por los jueces del Tribunal Oral Federal nº 1 no adquiera firmeza, postura que esta parte también resiente en resguardo de los derechos y garantías que amparan a mi mandante”.

Reiteró que la norma prevé dos supuestos para distintos casos y con diferentes disposiciones: “El primero de ellos –sobre el que esta defensa reclamó en la instancia de aclaratoria– es aquel que se verificó al momento en que el Tribunal dictó el fallo condenatorio sin fijar pena única comprensiva de la que se imponía en este decisorio y la que ya registraba mi defendido que había adquirido firmeza, y había sido dictada en extraña jurisdicción pero mediando el concurso real de delitos que imponía la unificación de ambas condenas”.

Por lo tanto, siempre a su criterio, “…no quedan dudas que la unificación procedía habiéndose dictado sentencia aquí por hechos cuya comisión no solo es anterior a la firmeza de la primera sentencia dictada sino que es coincidente en su fecha de inicio. En este caso, el fundamento de la unificación radicaba en que todos los hechos debieron ser juzgados en un único proceso, con aplicación de las reglas de los arts. 55 a 57 del C.P. (concurso real de delitos) pero no lo fueron, circunstancia que de ningún modo resulta atribuible a mi defendido ni menos aún cuestiones atinentes a la administración de justicia pueden redundar en su perjuicio”.

Luego, esgrimió que: “La decisión del Tribunal de incumplir la primera regla del art. 58 del CP, tampoco fue subsanada mientras la jurisdicción se encontraba habilitada por la interposición de la instancia aclaratoria que esta defensa dedujo; y de ese modo debió ser completado el fallo en este aspecto y expedirse sobre el punto”.

A su entender: “…su interés actual y la viabilidad de su reclamo no son circunstancias que se traducen en la obligación del justiciable ni de esta defensa técnica de solicitar durante los alegatos que aquel sea condenado y que se le imponga una pena única”.

Por fin, cuestionó: “la ausencia de todo tipo de tratamiento de las cuestiones propuestas tanto en aclaratoria como en el pedido concreto de unificación de penas que aludían expresamente a la ausencia de virtualidad de que hubiera existido o no petición de parte, y la viabilidad del primer supuesto para su fijación de oficio, como también luego respecto de la necesidad de que la pena única sea determinada sin perjuicio del agotamiento de las instancias recursivas contra el fallo condenatorio”.

De este modo, censuró que: “El Tribunal se limitó a señalar primero que ninguna de las partes habían solicitado expresamente unificación como si operara ello como obstáculo al momento de dictar sentencia, y luego invocando que el propio fallo deficitario en este punto no había adquirido firmeza; ambos argumentos avalan la descalificación de lo resuelto por simple decreto, y sin sustanciación alguna respecto de mis contrapartes para que se expidieran eventualmente sobre la petición de esta defensa”.

En razón de lo expuesto, peticionó “…se anule el pronunciamiento recurrido […] mandando dictarse un nuevo pronunciamiento que observe las previsiones del art. 58 del Código Penal fijando la pena única que, como consecuencia de la unificación de condenas dictadas, debió tener lugar por parte del tribunal sentenciante”.

3º) Que, oportunamente, los autos fueron puestos en Secretaría por diez días a los efectos dispuestos en el artículo 466 del rito.

Durante ese término se presentó el Ministerio Público Fiscal mediante el dictamen de fecha 10 de marzo ppdo. que, en cuanto aquí interesa, señaló: “L. fue condenado en la jurisdicción de la provincia de Buenos Aires a la pena de un año y siete meses de prisión de efectivo cumplimiento por el delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil atenuada […] en virtud de los dispuesto en el art. 58 CP, corresponde unificar la mencionada condena con la dispuesta en la sentencia de autos únicamente cuando esta quede firme”, como así también que: “Todavía no ha tenido lugar la oportunidad procesal para que se realice tal cómputo, de modo que, hasta que esto no suceda, debe rechazarse el planteo defensista”.

Por su parte, el 23 de junio ppdo. hizo lo propio la defensa oficial, y amplió los fundamentos de su agravio vinculado a la arbitrariedad en orden a la omisión de aplicar las reglas del art. 58 CP.

Así, argumentó que la ausencia de ese tratamiento repercute exclusivamente sobre su pupilo, por cuanto se trata del único encausado que deberá aguardar hasta que la sentencia de condena dictada por el tribunal federal adquiera firmeza para que recién en ese momento el a quo decidiera fijar la pena única.

De tal modo, arguyó: “Ello implícitamente lo obligaba al señor L. a decidir si continuaba ejerciendo su derecho de revisión de la condena ante las instancias superiores o si se sometía a la arbitrariedad e invalidez de una sentencia condenatoria para poder tener en claro y de modo preciso las cuestiones vinculadas al cumplimiento de la pena y de sus expectativas de libertad”.

Sobre el extremo, señaló que: “…esa espera ahora se modificó a partir de que los magistrados de la instancia de revisión dijeron que separaban la tramitación de los dos recursos de casación interpuestos porque en el ‘contexto vigente’ la causa principal no se encontraba en condiciones de ser resuelta sin algún tipo de menoscabo a los derechos de los recurrentes”.

Así pues, concluyó que: “…se le generó una situación de vulneración continua de su derecho al debido proceso, al derecho de defensa, a que la decisión se rigiera por el principio pro libertatis, pro homine, el de inocencia, entre otros”.

Por lo demás, introdujo como agravio que, a su entender, aparece afectado el plazo razonable. Asimismo solicitó la exención de pago de costas en la instancia y renunció a la celebración de la audiencia prevista en el art. 465 del mismo código de forma.

4º) Que de la renuncia a la audiencia por parte de la defensa del J. F. L. se corrió traslado a las partes, recibiendo respuesta favorable exclusivamente de la Oficina Anticorrupción.

El querellante, por medio de su presentación del 29 de junio ppdo. afirmó que: “…la Sala podrá obviar los pasos procesales previstos en el ordenamiento legal pero al solo efecto de rechazar lo que la defensa de L., sin ningún fundamento válido, requiere”.

En ese sentido, señaló que: “las penas no se pueden unificar, primero porque hay una que no está firme y el Código procesal habla únicamente de penas firmes, y segundo, porque la defensa de L. entiende que la pena de provincia es nula, entonces mal puede pretender ahora que se le unifique esta pena a una sentencia nula”.

De seguido, se refirió a “…el asunto de la prescripción que de manera solapada se intenta incluir en esta incidencia”. Sostuvo que en ningún momento se habilitó ni formó parte de la discusión la prescripción de la acción penal, sin perjuicio de lo cual argumentó los motivos por los cuales considera que no ha trascurrido el plazo razonable.

Sobre el particular, aseveró que: “En primer lugar porque mientras la causa tramitó en instrucción en su mayor parte el imputado fue un funcionario público y la prescripción a su respecto no corrió. En segundo lugar porque este planteo ya fue enarbolado si éxito por la defensa en reiteradas oportunidades e intentar traerlo en esta incidencia sobre la pena único no es más que una artimaña defensista de incorporar argumentos tangenciales a lo que aquí debe decidirse, que es otra cuestión. En tercer lugar porque en materia de causas de corrupción podemos observar como nuestro más alto tribunal siempre ha tenido un especial resguardo acerca de que es y que no es plazo razonable para dictar una prescripción. Y en cuarto lugar porque la detención de nueve meses a la que se hace referencia no importa en ningún caso el plazo razonable al que se refiere la garantía en cuestión”.

5º) Que en la oportunidad prevista por el art. 468 del ceremonial, la defensa oficial y la Oficina Anticorrupción presentaron breves notas en las que reeditaron los argumentos previamente expuestos. En estas condiciones, las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.

-II-

6º) Que el recurso interpuesto es formalmente admisible, toda vez que satisface las exigencias de interposición y de admisibilidad (arts. 463 y 444 del CPPN), pues si bien no se trata de un recurso contra una de las decisiones enumeradas en el art. 457 del mismo digesto, por sus efectos podría verse comprendida en esa enumeración (Cfr. causa Nº 16.695, caratulada: “Bonta Ortiz, Juan Miguel s/ recurso de casación”, reg. Nº 1419/13, rta. 25/9/2013; causa Nº CPE 990000068/2013/TO1/3/RH1, caratulada: Romanenghi, Lorenzo Egidio s/ recurso de casación”, reg. Nº 1424/17, rta. 20/10/2017, entre tantas otras).

-III-

7º) Que, liminarmente, corresponde dar cuenta que los agravios mencionados por la defensa pública durante el término de oficina respecto a la pretensa violación a la garantía a ser juzgado dentro de un plazo razonable no fueron oportunamente planteados ante el tribunal oral interviniente y, consecuentemente, no resultaron objeto de pronunciamiento alguno por parte de ese órgano jurisdiccional.

En las condiciones reseñadas, una decisión de este colegio en punto a la alegada excesiva duración del proceso podría resultar violatoria del derecho a la doble instancia, por lo que –sin habilitar juicio acerca de la procedencia de la pretensión– cabe que la parte formalice su reclamo ante el a quo para –eventualmente– habilitar la jurisdicción de esta Cámara por la vía recursiva, de corresponder (cfr., mutatis mutandis, causa nº 15.525, caratulada: “Giménez, Arnoldo Eleazar s/recurso de casación”, reg. nº 284/15, rta. 17/3/2015, entre tantas otras)

En definitiva, el planteo a este respecto no puede progresar en la instancia.

-IV-

8º) Que, sentado lo expuesto, deviene ineludible delimitar el alcance del remedio incoado en tanto constituye el objeto de la presente decisión.

En el marco del expediente CFP 12441/2008/TO1/CFC11, la defensa pública interpuso dos recursos casatorios: el primero dirigido a impugnar la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de la Capital Federal el 12 de junio de 2019, cuyos fundamentos fueron dados a conocer el 28 de agosto del mismo año.

En tanto, el segundo escrito se dirige contra lo decidido por auto de fecha 12 de septiembre de 2019, en cuanto no se hizo lugar a la unificación de las penas dictadas en contra de su asistido.

Ante esta instancia, la asistencia técnica del encausado L. solicitó la habilitación de la feria para resolver ambos recursos de casación interpuestos a favor de su pupilo.

Al momento de decidir sobre la petición efectuada, esta Sala estimó que: “…la defensa de J. F. L. ha presentado dos recursos de casación independientes, que se dirigen contra distintas decisiones, y uno de ellos, el relativo a la unificación de penas, sólo tiene consecuencias para su defendido, quien además se encuentra detenido”. Por ello, se dispuso la habilitación la feria extraordinaria en relación al recurso de casación interpuesto contra la segunda de las decisiones mencionadas (Cfr. “L., F. s/pedido de habilitación de feria”, reg. nº 549/20, rto. 19/6/2020).

Esta decisión fue notificada y consentida por todas las partes intervinientes.

Siendo ello así, la materia de la presente incidencia aparece ceñida al exclusivo tratamiento del segundo de los recursos deducido por la unificación de las penas y, por tanto, resulta –de momento– ajeno el examen de la condena impuesta por el a quo, tanto así que los reproches contra ella no se encuentran en condiciones de ser abordados.

-V-

9º) Que, sentado cuanto precede, corresponde ingresar al estudio de la puntual pretensión impugnaticia.

Según destaca la casacionista, el encausado J. F. L. fue condenado con fecha 21 de octubre de 2017 por el Juzgado Correccional nº 3 del Departamento Judicial de Mercedes, provincia de Buenos Aires, a la pena de un año y siete meses de prisión, por resultar autor del delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil (Cfr.,al respecto, resolución del 15 de abril ppdo. dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 en el legajo CFP 12441/2008/TO1/19/1).

Luego, en el marco del legajo principal (CFP 12441/2008/TO1), por veredicto del 12 de junio de 2019, cuyos fundamentos fueron dados a conocer el 28 de agosto del mismo año, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de la Capital Federal condenó al referido L. por resultar autor penalmente responsable del delito de enriquecimiento ilícito, a la pena de seis años de prisión, multa del 60% del valor del enriquecimiento, inhabilitación absoluta perpetua, accesorias legales y costas (arts. 12, 29 –inc. 3º–, 45 y 268 (2) CP).

En dicho dispositivo no medió pronunciamiento por parte del tribunal respecto de la unificación de las mentadas condenas impuestas, lo que motivó una serie de presentaciones por parte de la defensa oficial.

Así, al resolver con fecha 5 de septiembre de 2019, el a quo hizo saber a la defensa que “no ingresó en el análisis de la posible unificación de las condenas dictadas respecto de L., toda vez que la cuestión no fue introducida por ninguna de las partes al momento de efectuar sus alegatos”.

Luego, el 12 de septiembre del mismo año, reiteró que la cuestión no fue tratada en la sentencia condenatoria al no haber sido introducida por las partes.

Aunado a ello, agregó que: “realizada formalmente la solicitud de unificación por la defensa del imputado L., entendemos que la misma no puede tener resolución favorable pues la sentencia condenatoria dictada en esta causa, a la fecha, no adquirió firmeza. Sobre el punto, vale recordar que el mismo art. 58 del C.P. dispone expresamente que la unificación procederá ‘…cuando se hubieren dictado dos o más sentencias firmes…”.

10º) Que, con ajuste al inveterado criterio del cimero tribunal nacional, el artículo 58 CP debe interpretarse conforme al propósito de establecer real y efectivamente la unidad penal en el territorio de la Nación, mediante las medidas necesarias para que ella no desaparezca por razón del funcionamiento de las distintas jurisdicciones (Vid. Fallos: 212:403, 311:744, 329:4339, entre tantos otros).

De tal doctrina, resulta incontrovertible que cuando se deba juzgar a un sujeto que está cumpliendo pena impuesta por sentencia firme en razón de un delito distinto, corresponde al juez que dicte la última sentencia proceder de acuerdo a lo establecido por el mentado dispositivo (Fallos: 207:222; 237:537, 292:378, 324: 4245, 325:2380, 330:1186, entre otros).

El no proceder de este modo, de acuerdo a la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, constituye “la omisión del cumplimiento de una obligación legal en detrimento del derecho de todo procesado a obtener una pronta y definitiva resolución acerca de la sanción que debería purgar” (Fallos: 313:244, 324:4245, 340:829, 340:1430, entre otros).

Y es en este sentido que se distingue el segundo supuesto del art. 58 CP -existencia de dos o más sentencias firmes, donde no cabe la unificación sino a petición de partede la primera regla del referido artículo, según la cual –de acuerdo a la opinión dominante– corresponde su dictado de oficio.

Así, según Núñez “Lo que la regla […] persigue es mantener el principio de la unidad de la pena a ejecutarse a pesar de existir sentencia firme respecto de una o varias de las penas concurrentes. La pena debe ser unificada de oficio por el juez que dicta la nueva sentencia, sea que las causas correspondan a la misma o a distintas jurisdicciones” (Núñez, Ricardo, C., “Derecho Penal argentino”, t. II, Buenos Aires, Omeba, 1960, p. 514/515).

De modo concordante, afirmaba Fontán Balestra que “la implicación de penas debe hacerse de oficio” Fontán Balestra, Carlos, “Tratado de Derecho penal”, 2º edición, t. III, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1977, p. 105).

Ya previo a ambos, en referencia a la segunda parte del mentado artículo, destacaba enfáticamente Eusebio Gómez: “El artículo dispone que la sentencia será dictada a pedido de parte. Esta exigencia no rige sino en el supuesto de haber dos o más sentencias dictadas con violación de las normas sobre acumulación de penas. La gestión de parte se explica, entonces, pero no cuando del proceso resulta la existencia de una condena anterior, ya firme, lo que impone el pronunciamiento prescripto en el artículo 58, de oficio” (Gómez, Eusebio, Tratado de Derecho penal”, t. I, Buenos Aires, Compañía Argentina de Editores, 1939, p. 518).

Por cierto, más recientemente, se afirma que el artículo 58 del libro de fondo “Comienza consagrando el principio de la pena total o prohibición de coexistencia de penas, disponiendo que en cualquier caso procede la unificación de condenas o de penas conforme a las reglas precedentes, que son las de los arts. 55, 56 y 57. La unificación de las condenas y de las penas debe hacerla el tribunal que pronuncia la última sentencia, correspondiendo que lo haga de oficio” (Zaffaroni, E. Raúl, et al., “Derecho Penal. Parte general”, 2º edición, Buenos Aires, Ediar, 2002, p. 1024).

Por tanto, “La unificación de condenas debe ser aplicada de oficio, por el órgano jurisdiccional que pronuncia la última sentencia” (D’Alessio, Andrés José [Dir.] y Divito, Mauro [Coord.], “Código Penal de la Nación, comentado y anotado”, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 626).

En suma, en aplicación de lo reseñado: “La regla analizada impone, al juez que juzga el hecho distinto del que fue objeto de condena, que al fallar unifique, de oficio, la pena que impone con la correspondiente a la condena anterior. Ello constituye para él un deber, impuesto por la ley para impedir la subsistencia de dos penas distintas, pendientes de cumplimiento, respecto de la misma persona. La ley busca también evitar que, en caso de tratarse de un concurso real que no fue juzgado en el mismo proceso, se trate al autor desigualitariamente haciéndolo sufrir una pluralidad de penas y condenas, en lugar de una pena total y una única condena, como prescriben los arts. 55 y 56” (Caramuti, Carlos, “Concurso de delitos”, Buenos Aires, Hammurabi, 2005, p. 392 y ss.).

11º) Que, sumado a todo lo destacado, no puede perderse de vista que en el precedente “Romano” la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló: “las dificultades interpretativas y de aplicación concreta que genera el art. 58 del Código Penal, y que hacen evidente el interés de las partes en introducir debidamente los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan su posición antes del dictado de la decisión” (Cfr. Fallos: 331:2343).

Ello no obstante, la defensa del encausado ante el tribunal de juicio decidió no peticionar el dictado de una pena única al efectuar su alegato. Con posteridad, explicó que ello suponía “debilitar su defensa”, en tanto además –aseveró– ello no constituía su obligación. Más allá del acierto –o no– de estas apreciaciones, menester es señalar que resulta esa parte la encargada de velar por el interés de su pupilo y no sólo no existía ningún impedimento para que lo reclamara en el ejercicio de su ministerio, sino que ello resultaba particularmente relevante para evitar una innecesaria demora en la adopción de una decisión respecto a la situación traída a recurso.

Es que, a la par que media una obligación por parte de la judicatura respecto a la unificación, no es posible desconocer que: “…la potencialidad de la función jurisdiccional se ve limitada –en primer término– por la existencia de contradicción, es decir, controversia planteada por las partes ante el juez” (cfr. causas nº 1553/13, caratulada: “Bocanegra Castro, Liliana Yaquelin s/recurso de casación”, reg. nº 665/14, rta. 30/4/14; causa nº 564/2013, caratulada: “Orozco Martínez, Jaquelina Natalia s/ recurso de casación, reg. nº 2375/13, rta. 20/12/2013 y, en similar sentido en causa nº FMZ 2548/2013/1/CFC1, caratulada: “Martos Azcurra, Mariana Lourdes s/ recurso de casación”, reg. nº 557/14, rta. 11/4/2014).

Aunado a ello, en el propio escrito de casación se ha destacado que la decisión dictada en sede provincial constituye una sentencia condenatoria firme y ejecutoriada. En tales supuestos se supo señalar que la unificación de penas vencidas procede cuando existe un interés legítimo para solicitarla (cfr. causa nº 16.410, caratulada: “De Armas, Sergio Gastón s/recurso de casación”, reg. 194/13, rta. 20/3/2013).

Así las cosas, frente al cuadro descripto y el silencio defensista, el tribunal de juicio pudo razonablemente inferir que las partes carecían de interés en el dictado en autos de una pena única, claro quede, maguër la doctrina imperante supra sintetizada.

Ahora; estos extremos –que resultan ajenos a la representación de la defensa pública oficial ante esta instancia– no pueden redundar en detrimento del justiciable. Por tanto, toda vez que la existencia de una solicitud expresa revela el interés en que se proceda de conformidad con el art. 58 CP, es que corresponde la unificación en una pena total la pluralidad de condenas dictadas en contra del encausado L.

12º) Que, ad eventum, se impone señalar que la falta de firmeza del pronunciamiento dictado por el tribunal interviniente no resulta un impedimento para la unificación en el estado actual del expediente.

Ciertamente, la existencia de “dos o más sentencias firmes” constituye la premisa de la segunda hipótesis prevista en el artículo 58 CP y, por tanto, no resulta de aplicación al sub lite. Empero, al no haber adquirido firmeza la segunda de las condenas dictadas en su contra, corresponde proceder al amparo de la primera parte del art. 58 del digesto material.

Así, supo señalar de la Rúa que “La omisión del juez de su deber de unificar, aun constando en autos el conocimiento de la sentencia anterior, es reparable en la causa en tanto tal sentencia no adquiera firmeza” (de la Rúa, Jorge, “Código Penal argentino. Parte general”, 2º edición, Buenos Aires, Depalma, 1997, p. 1015; también, D’Alessio, Andrés José, op. cit., p. 626).

Por lo demás, ya la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en el plenario “Delgado”, de 22/11/1977, había fijado como doctrina que: “la regla primera del art. 58 no sólo puede sino que debe ser aplicada de oficio por el órgano jurisdiccional que esté en condiciones de hacerlo, en la etapa en que el proceso se encuentre”.

En este sentido, se lleva dicho que: “el hecho de que la sentencia definitiva no haya adquirido firmeza no puede ser utilizado en perjuicio del imputado y, por tanto, tampoco es pasible de ser esgrimido como impedimento para el análisis de su solicitud” (Cfr. causa nº FMP 33013793/2007/TO1/158/2/CFC29, caratulada: “Otero, Fernando Alberto s/ recurso de casación”, reg. nº 820/18, rta. 29/6/2018, voto de la jueza Ledesma).

Ello no puede ser de otro modo: una interpretación contraria no sólo desatiende los copiosos antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales sobre la materia, sino también importa que el imputado debería esperar a que su condena pase en autoridad de cosa juzgada para que luego se sustanciara la unificación; nada más lejano al “derecho de todo procesado a obtener una pronta y definitiva resolución acerca de la sanción que debería purgar” que impone la doctrina del cimero tribunal (Cfr. Fallos: 313:244, 324:4245, 340:829, 340:1430, ya citados).

Por lo expuesto, propicio al acuerdo hacer lugar al recurso de casación interpuesto, anular la resolución del 12 de septiembre ppdo. que rechazó la unificación de penas solicitada por la Defensa Pública Oficial y remitir las presentes actuaciones al Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de esta ciudad a fin de que, previa intervención de las partes, se dicte un nuevo pronunciamiento; sin costas (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).

Así voto.

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

Mediante veredicto dictado el 12 de junio de 2019 – cuyos fundamentos se dieron a conocer el 28 de agosto de ese mismo año–, el a quo se pronunció por la responsabilidad de J. F. L. como autor del delito de enriquecimiento ilícito. El hecho se tuvo por acaecido entre el 28 de mayo de 2003 y el 9 de diciembre de 2015, y por el mismo, L. recibió una condena de seis años de prisión, multa equivalente al 60% del valor del beneficio ilegal, inhabilitación absoluta perpetua, accesorias legales y costas (arts. 12, 29 –inc. 3º–, 45 y 268 (2) del C.P. y arts. 530 y 531 del C.P.P.N.). La sentencia no adquirió firmeza ya que las partes interpusieron recursos de inconstitucionalidad y casación, en trámite por ante esta Sala.

El 21 de octubre de 2017, a L. se le dictó otra condena como autor de portación ilegal de arma de fuego de uso civil, ocurrida el 14 de junio de 2016, a la pena de un año y siete meses de prisión de efectivo cumplimiento, e inhabilitación para portar y tener armas, por el plazo de 3 años y dos meses, y costas, en el marco de la causa ME- 170- 2017-6073 del Juzgado en lo Correccional nº 3 del Departamento Judicial de Mercedes, Provincia de Buenos Aires. Esta sanción fue íntegramente cumplida por L., habiéndose agotado el 14 de enero de 2018.

Ante la petición de la defensa, por resolución del 5 y 12 de septiembre de 2019, los jueces del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 1, expresaron que las referidas condenas no habían sido unificadas en ausencia de una demanda en tal sentido de las partes durante el juicio oral y público. Sostuvieron que la unificación solicitada era improcedente puesto que la sentencia pronunciada en segundo término no se encontraba firme.

En varios precedentes (cfr. mis votos como integrante de la C.N.C.C.C., causa nº CCC 500000530/2011/TO1/2/RH3, Recurso de queja de CARDOZO, Leonel Maximiliano en autos CARDOZO, Leonel Maximiliano s/ robo con armas, reg. nº 1016/2016, rta. el 14 de diciembre de 2016 y como integrante de esta C.F.C.P., Sala III, causa nº FSM 28149/2014/TO1/CFC4 LOPEZ, Arturo Antonio s/ recurso de casación, rta. el 3 de septiembre de 2018, reg. nº 1078/18), he sostenido que el art. 58, primer párrafo, del Código Penal contempla supuestos de unificación de condenas y de penas, requiriéndose, en ambos casos, que el tribunal se pronuncie cuando el imputado registra una condena anterior firme, sea ésta de efectivo cumplimiento o de ejecución condicional. Esto es, que cuando la unificación comprenda delitos cometidos con anterioridad a que quede firme la primera condena, se estará ante un caso de unificación de condenas, mientras que habrá unificación de penas cuando el delito cuya pena se unifica ha sido cometido con posterioridad a que la sentencia preexistente quedara firme. Esta diferencia entre ambos tipos de unificación, implicará que en los casos en que se unifiquen condenas, desaparece la primera condenación y su pena, debiéndose establecer la sanción definitiva por vía de la aplicación de las reglas del concurso real establecidas en los arts. 55 a 57 del C.P.. En cambio, en los casos de unificación de penas, la primera condena no desaparece y por lo tanto, la pena única no podrá ser inferior a ninguna de las penas impuestas, debiéndose -en su caso-, revocar la libertad condicional otorgada así como la condicionalidad de la pena dispuesta (cfr. E. R. Zaffaroni, A. Alagia, y A. Slokar, Derecho penal parte general, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 1017 y sigs.; A. D’Alessio, Código Penal de la Nación, Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 920 y sigs.). La norma primeramente citada, a su vez, establece que procede realizar la unificación de sentencias, a pedido de parte, cuando se hubiesen dictado dos o más sentencias firmes, respecto a una persona, con violación a las reglas del concurso, ya sea por ignorancia u omisión (cft. J. De la Rúa, Código Penal Argentino. Parte General, Astrea Buenos Aires, 1990, p. 1022). Se concluye, entonces, que el art. 58 del C.P., diferencia supuestos de unificación de condenas, de penas y de sentencias, y que en los dos primero supuestos, el juez lo realice de oficio, mientras que en el tercero debe mediar pedido de parte, debiendo hallarse firmes todas la condenas a unificar.

En este proceso, entre los sucesos juzgados y aquellos sentenciados en jurisdicción provincial, media una relación de concurso material, en tanto todos los hechos se cometieron antes de que quedara firme la primera sentencia. Tratándose, entonces, de una hipótesis de unificación de condenas, no correspondía que el tribunal de la instancia anterior exigiera el previo pedido de la parte para expedirse, ni resultaba necesario que la segunda condena adquiriese firmeza para proceder a la unificación.

La particularidad aquí, finca en la circunstancia de que la pena impuesta en una de las condenas a unificar estaba agotada al momento de dictarse la segunda condena. No obstante, siendo un supuesto de unificación de condenas, ello no constituye un óbice a la unificación solicitada por la defensa de L. Sobre este punto, recuerdo, por su pertinencia, la afirmación de que “Resultaría abiertamente lesivo al art. 16 constitucional, que en un sujeto que cometiese dos delitos, uno en la Capital Federal y el otro en una provincia, en caso de ser condenado por la justicia de la Capital a una pena de prisión que se diese por compurgada con el tiempo de prisión preventiva sufrido, se viese privado de que esa pena se le unifique con la que la respectiva justicia provincial imponga por el segundo hecho. Obviamente, la situación sería notoriamente más gravosa para él, que para otro sujeto que hubiese cometido exactamente los mismos delitos, sólo que ambos en el ámbito territorial de una misma administración de justicia”. Sobre esa base, se sostiene que la ratio legis de la normativa, es que en todos estos casos haya una única condena, por lo que la cosa juzgada no puede esgrimirse afectando el principio de igualdad y en contra del procesado. En consecuencia, en todo concurso real, “la condena única es obligatoria en cualquier caso, porque hay concurso real desde que se comete el segundo delito y no desde que se pronuncia la segunda sentencia. Desde el momento del segundo delito ‘debe juzgarse’ por concurso real, de modo que si no se lo ha hecho, porque por cualquier razón no se condenó por todos los delitos en una única sentencia, nunca puede tener el sujeto la pena cumplida cuando comete el segundo hecho, puesto que esa es la hipótesis que por definición, queda fuera del concurso real” (cfr. C.N.C.C.C., causa nro. CCC 49807/2007/TO1/3/CNC1, Martínez, Oscar Ramón s/ robo con armas, 17 de abril de 2017, reg. 272/2017).

En las condiciones antes expuestas, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto, anular la resolución del pasado 12 de septiembre, por medio de la cual se resolvió no hacer lugar a la unificación de penas solicitada, en tanto se verifica una errónea aplicación de la ley sustantiva, y remitir las presentes actuaciones al Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de esta ciudad, a fin de que, previa intervención de las partes, se dicte un nuevo pronunciamiento, sin costas (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).

El señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

Que, en las particulares circunstancias del caso, por compartir en lo sustancial el voto precedente, adhiero a la conclusión a la que arriba en cuanto propicia hacer lugar al recurso deducido, anular la resolución recurrida y remitir las presentes actuaciones al Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de esta ciudad, a fin de que, previa intervención de las partes, se dicte un nuevo pronunciamiento, sin costas (arts. 471, 530 y ccds. del CPPN).

Tal es mi voto.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, el tribunal RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto, ANULAR la resolución de fecha 12 de septiembre de 2019 y REMITIR las presentes actuaciones al Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de esta ciudad, a fin de que, previa intervención de las partes, se dicte un nuevo pronunciamiento; SIN COSTAS (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese y cúmplase vía digital con la remisión ordenada, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.

Fdo. Guillermo J. Yacobucci, Alejandro W. Slokar y Carlos A. Mahiques.

Ante mi: M. Andrea Tellechea Suárez.

A. V., G. s/recurso de casación – Causa n° CFP 5930/2018/TO1/6/CFC2.

Recurre la defensa ante la Casación la resolución que ponderó insuficientemente los cursos aprobados por su pupilo otorgando como estímulo educativo un avance menor al impetrado, habiéndose el a quo además apartado del dictamen fiscal que considera constituye un límite para el ejercicio de su jurisdicción, todo lo cual una vez analizado redunda en la declaración de inadmisibilidad del planteo efectuado.

Buenos Aires, 29 de julio de 2020.

Autos y Vistos:

La Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal bajo la presidencia de la señora jueza, doctora Ana MaríaFigueroa, e integrada por los señores jueces, doctores Daniel Antonio Petrone y Diego G. Barroetavenã como Vocales, reunidos de manera remota y virtual de conformidad con lo establecido en los decretos 260/20, 297/20, 325/20, 355/20, 408/20, 459/20, 493/20, 520/20, 576/20 y 605/20 del Poder Ejecutivo Nacional –en adelante PEN–; Acordadas 4/20, 6/20, 8/20, 10/20, 12/20, 13/20, 14/20, 16/20, 18/20, 25/20, 27/20 y 31/20 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –en adelante CSJN–, y Acordadas 3/20, 4/20, 5/20, 6/20, 7/20, 8/20, 9/20, 10/20, 11/20, 12/20, 13/20, 14/20 y 15/20 de la Cámara Federal de Casación Penal –en adelante CFCP–, para decidir acerca de la admisibilidad del recurso de casación interpuesto en el presente legajo CFP

5930/2018/TO1/6/CFC2 del registro de esta Sala I, caratulado: “A. V., G. s/recurso de casación”.

Y Considerando:

1. Que el 9 de junio de 2020, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 8, integrado de manera unipersonal por la doctora María Gabriela López Iñíguez, hizo lugar a la aplicación del estímulo educativo respecto de G.A.V. y, en consecuencia, redujo en cuatro (4) meses el plazo requerido para el avance en las fases y períodos de la progresividad del sistema penitenciario (artículo 140 de la ley 24660).

2. Que contra esa decisión, la defensa pública oficial del nombrado, a cargo de la doctora Verónica M. Blanco, fundó técnicamente el recurso de casación interpuesto por el encausado, el que fue concedido en fecha 30 de junio de 2020.

3. Que la defensa fundó su recurso sobre la base de ambos incisos del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación –en adelante CPPN–.

Concretamente se agravió la defensa por la ponderación efectuada por el a quo en punto a los cursos de formación profesional cursados y aprobados por A. V.

Con relación a ello, sostuvo que su asistido cursó y aprobó los cursos de “Electricidad Básica” (de 120 horas cátedras) y “Pintura Decorativa sobre Madera o Tela” (de 90 horas cátedras), los cuales consideró que debían ser evaluados en los términos del inciso b) del artículo 140 de la ley 24660. Consecuentemente, peticionó por ellos una reducción total de cuatro (4) meses (dos meses por cada curso) en el plazo requerido para el avance en las fases y períodos de la progresividad del sistema penitenciario.

Afirmó que la norma de aplicación –inciso b) del artículo 140 de la ley 24660–, prevé la reducción de 2 meses por curso de formación profesional cursado y aprobado y que el tribunal, al valorar en un (1) mes el de “Pintura Decorativa sobre Madera o Tela”, se apartó de lo expresamente contemplado en la ley, violando el principio de legalidad.

Refirió que la decisión cuestionada resultaba arbitraria y violatoria del principio acusatorio y de contradicción, y como consecuencia de ello del debido proceso y del derecho de defensa en juicio, por lo que solicitó que se case, reconociéndose al encausado un (1) mes más, lo que arrojaría un total de cinco (5) meses de estímulo educativo.

Agregó que la señora jueza se apartó de lo dictaminado por el acusador público en la instancia, lo que constituía un límite para el ejercicio de su iurisdictio.

Indicó que “…el Tribunal incurrió en un claro exceso en sus facultades jurisdiccionales al resolver de forma más gravosa que la dictaminada por el Ministerio Público Fiscal en relación a la disminución de plazos en el régimen de progresividad respecto del curso de Pintura Decorativa sobre Madera o Tela; siendo ello una clara violación a los principios contradictorio, defensa en juicio, imparcialidad y ne procedat iudex ex officio…”.

Por otra parte, señaló que la fundamentación de la sentencia resultaba aparente y contradictoria, dado que al tiempo de reconocer que ambos cursos –el de “Electricidad Básica” y el de “Pintura Decorativa sobre Madera o Tela”–, se enrolaban por igual bajo el concepto de “equivalentes” de la norma de aplicación, al momento de ponderar su carga horaria y advertir que cada uno de ellos presentaba una duración diferente, concluyó que la reducción a aplicar por cada uno también debía serlo.

Finalmente, hizo reserva del caso federal.

La señora jueza doctora Ana María Figueroa dijo:

1. Que si bien las resoluciones que involucran cuestiones como la aquí planteada resultan equiparables a sentencia definitiva ya que pueden ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior al afectar un derecho que exige tutela judicial inmediata (Fallos: 310:1835; 310:2245; 311:358; 314:791; 316:1934, 328:110 y 329:679, entre muchos otros), para posibilitar el ejercicio de la jurisdicción revisora de esta Cámara debe encontrarse debidamente fundada una cuestión federal.

2. Que en el sub judice, la defensa no ha logrado demostrar la existencia de un agravio federal debidamente fundado, toda vez que se ha limitado a invocar defectos de fundamentación en la resolución impugnada, a partir de una discrepancia sobre la interpretación de las circunstancias concretas del caso que el a quo consideró relevantes al decidir sobre el estímulo educativo solicitado.

3. Que de de las constancias digitales obrantes en el Sistema Informático LEX100 surge que G. A. V. fue condenado el 15 de abril de 2020 por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 8, a través de la celebración de un juicio abreviado, a la pena de cuatro (4) años de prisión, multa de ciento treinta y cinco mil pesos ($135.000), accesorias legales y costas por considerárselo autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5 “c”, ley 23737, arts. 29 inciso 3º, 40, 41 y 45 del Código Penal, y 530, 531 y 533 del CPPN).

Dicha sentencia no ha adquirido firmeza, pues que se encuentran suspendidos los plazos procesales en virtud de la feria judicial extraordinaria dispuesta.

En las presentes actuaciones se encuentra detenido de manera ininterrumpida desde el 17 de abril de 2018.

4. Que de la resolución recurrida, circunscribiendo el análisis estrictamente a las cuestiones que agravian al recurrente, debe señalarse que al fallar, el a quo entendió que los cursos de formación profesional indicados quedaban encuadrados dentro del supuesto previsto en el inciso “b” del artículo 140 de ley 24660, sin perjuicio de lo cual efectuó una distinción, reduciendo en definitiva tres (3) meses el plazo requerido para el avance en las fases y períodos de la progresividad del sistema penitenciario, es decir, un (1) mes menos de lo pretendido por la defensa, lo dictaminado por el acusador público y lo indicado por la norma conforme cuyas previsiones sustentó la motivación de lo decidido.

Sostuvo que dicha norma “…tiene que evaluarse ponderando los estudios realizados asociados con la posibilidad de obtener un oficio o una profesión que sean idóneos para una futura reinserción social. Esto, pues el concepto ‘equivalente’ referiría al fin y al contenido y no necesariamente al plazo de duración del curso… Por lo tanto, sin perjuicio de la extensión temporal, entiendo que ambos cursos cumplen con la calidad de formación profesional. Así, haciendo un análisis específico del caso concreto, entiendo que existe una sustancial diferencia entre el Taller de Electricidad Básica –120hs.– y el de Pintura Decorativa sobre Madera o Tela –90hs.–, que radica en la cantidad de horas de cursada de cada uno de ellos. De esta forma, entiendo que al primero de ellos le corresponde la reducción de los dos (2) meses que especifica el inc. b del citado artículo y, al segundo, una reducción de un (1) mes…”.

5. Que en primer término he de ingresar en el tratamiento del agravio relativo al vicio in procedendo en que habría incurrido el a quo al no haber resuelto dentro de los límites establecidos por el dictamen del Ministerio Público Fiscal, vulnerando de ese modo y a criterio del recurrente, el principio acusatorio.

Dicho esto, adelanto mi voto en el sentido de que he de desestimar el planteo por los argumentos que a continuación se exponen.

Sobre el modelo procesal constitucional regulado en el artículo 102, actual artículo 118, de la Constitución Nacional he tenido oportunidad de expedirme en las causas CCC 19017/2012/TO1/1/CFC1, “MARIN, Luis Omar; MAZA, Nicolás Federico; y BASUALDO, Martin Matías s/recurso de casación” (reg. nº T100 319/2014, rta. el 14/08/2014), CCC 500000397/2005/TO1/1/CFC1, “SERRANO, Alexis Amílcar s/recurso de casación” (reg. nº T100 836/2014, rta. el 15/12/2014), CCC 1464/2004/1/CFC1, “ROMERO, Julio Cesar s/recurso de casación” (reg. nº T100 1286, rta. el 11/12/2015) y CCC 656/2011/TO1/2/CFC2 “MERLINO, Lucas Alberto s/ recurso de casación” (reg. nº T100 803, rta. el 13/05/2016) donde sostuve que “…como surge del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación `Casal Matías Eugenio´ (fallos 328:3399), considerandos 7º y 15º, fue establecido como meta constitucional el juicio por jurados, oral y público, señalando que el avance legislativo fue derivando en el jurisprudencial, sin haberse declarado la inconstitucionalidad de las normas que no regularon específicamente dicho sistema, sino que por una cuestión de oportunidad se deja reservado al legislador la progresividad, que agrego, surge del sistema republicano y que corresponde al Congreso de la Nación legislar en dicha materia. Hasta tanto ello ocurra, el sistema en nuestro país es mixto, por ello no comparto la posición sobre el determinismo fiscal y la reducción de las facultades otorgadas normativamente a los jueces…” (cfr. causa “Giliberti, Juan Pablo s/recurso de casación”, causa nº 15.680, reg. nº 20.717, rta. el 25/10/2012, de la Sala II de la CFCP, entre otros).

Así, el dictamen del acusador público en incidencias como la traída a estudio, no resulta vinculante para el juzgador, sino que sometido al control de logicidad y razonabilidad, al ser contrastado con las constancias del expediente y las normas de aplicación al caso, puede ser dejado de lado.

En ese sentido, “…el ejercicio de la Magistratura debe tender al control del poder acusador a efectos de que éste no opere discrecional e irracionalmente con relación a la ejecución de la pena, desde que dicha atribución se debe subordinar a la existencia de un control adecuado para preservar la legalidad. Afirman Amadeo-Palazzi que como órgano superior de control de la actividad penitenciaria y garantía de los derecho de los internos, la ley configuró la institución del juez de vigilancia, a quien corresponde entre otros cometidos, resolver sobre la libertad condicional, las reducciones de penas ordinarias y extraordinarias, aprobar las sanciones de aislamiento, resolver los recursos de los internos, proveer sobre las quejas que los mismos presenten, autorizar los permisos de salida en determinados casos y realizar visitas periódicas a los establecimientos penitenciarios…” (Almeyra, Miguel Ángel (Dir.), “Código Procesal Penal de la Nación comentado y anotado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, Tomo III, pág. 395).

En razón de lo expuesto, considero que el presente agravio, relativo al vicio in procedendo en que habría incurrido el a quo al resolver del modo en que lo hizo ante ausencia de oposición fiscal, debe ser desestimado.

6. Que como anticipé, la propuesta que postulo se dirige a declarar inadmisible la vía intentada, sin embargo no puedo dejar de señalar un defecto en la fundamentación de la sentencia que si bien no podrá hacer mella en su validez como acto jurisdiccional en respeto a la garantía de la reformatio in pejus -toda vez que la iurisdictio de esta Alzada se encuentra habilitada en autos únicamente al conocimiento de un recurso de casación instado por la defensa del encausado-, me conduce a dejar sentada mi opinión al respecto.

En primer lugar cabe señalar que el tribunal ha otorgado el carácter de “equivalente” en los términos normativos a ambos cursos, sustentando ello desde el punto de vista del contenido -“…estudios… asociados con la posibilidad de obtener un oficio o una profesión que sean idóneos para una futura reinserción social…”-, “…y no necesariamente…” por el plazo de su extensión, concluyendo que, sin perjuicio de la extensión temporal, “…ambos cursos cumplen con la calidad de formación profesional…”.

Al respecto he sostenido que el carácter cuatrimestral o anual o equivalente a anual, debe ser establecido por el órgano educativo que dictó el curso en cuestión, no pudiendo el juez arrogarse funciones que no le son propias al determinar la intensidad de cursada y carga horaria correspondiente, lo que resulta contrario al principio Republicano de Gobierno.

Corresponde indicar que de las constancias digitales obrantes en el incidente, no surgen los datos necesarios a los fines de establecer el carácter de cada uno de los cursos de formación realizados y aprobados por el encausado, requisito indispensable y que debe emanar de la autoridad educativa que los dictó.

Sobre ello, el legislador ha puesto en cabeza del órgano educativo la determinación del alcance de los títulos y certificaciones, previa aprobación del Consejo Federal de Cultura y Educación (leyes 24600 –modificada por la ley 26695- y 26058), no resultando competencia jurisdiccional o bien de la administración penitenciaria la determinación de la duración anual o equivalente de un curso de formación.

Resulta ilustrativo lo sostenido por la CSJN en torno a “…que uno de los principios que adquiere especial hálito dentro de las prisiones es el de legalidad, ello por cuanto la manera en que las autoridades penitenciarias le dan contenido concreto al cumplimiento de la pena dispuesta por la autoridad judicial y sus sucesivas alteraciones, pueden implicar una modificación sustancial de la condena, y por lo tanto queda a resguardo de aquella garantía…”.

Asimismo sostuvo que el Máximo Tribunal, “…al definir el principio de legalidad, ha señalado que `toda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca´ (Fallos: 191:245 y su cita). No existen razones aceptables para considerar que esta definición del principio de legalidad no abarca también la etapa de ejecución de la pena…” (CSJN, ”Romero Cacharane”, 327:388, considerando 16º del voto de la mayoría).

El alcance otorgado por el Máximo Tribunal al principio de legalidad, resulta claro en torno a que la deficiencia en la práctica legislativa no habilita a la administración penitenciaria, o bien a la judicatura, a crear definiciones relativas a que ha de ser considerado “anual o equivalente” en lo atinente a la realización de cursos de formación técnico profesional por parte de los condenados.

La exégesis de la ley requiere la máxima prudencia cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho, o el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción (Fallos 303:578 y B. 4143. XXXVIII, “Blum, Nicolás Ricardo y Cartagena, Juan Manuel s/causa nº 4052”).

Así, entiendo que en el caso concreto la falta de determinación del alcance de los certificados de aprobación de los cursos “Electricidad Básica” (de 120 horas cátedras) y “Pintura Decorativa sobre Madera o Tela” (de 90 horas cátedras), no habilita a la administración penitenciaria a su determinación, como así tampoco la magistratura tiene competencia para ello. De este modo, considero que el órgano educativo debió dictaminar al respecto o bien establecer el alcance de los cursos en las certificaciones de aprobación correspondientes.

Ahora bien, en respeto de la garantía de la reformatio in pejus, como indiqué, tan solo habré de dejar sentada mi postura con relación a la calificación y clasificación de los cursos de formación en cuestión en los términos desarrollados, extremos que, por otra parte, tampoco fueron objetados por el acusador público.

7. Que en razón de las consideraciones precedentes, las discrepancias valorativas expuestas por la impugnante, sin perjuicio de demostrar la existencia de una fundamentación que no se comparte, no configura un agravio fundado en la doctrina de la arbitrariedad (Fallos: 306:362 y 314:451, entre muchos otros), en los graves defectos del pronunciamiento (Fallos: 314:791; 321:1328; 322:1605), o en alguna cuestión federal (Fallos: 328:1108); por lo que no corresponde la intervención de la jurisdicción de este Tribunal y debe declararse inadmisible la vía intentada.

En efecto, contrariamente a lo alegado por la defensa, el Tribunal a quo, sobre la base de la normativa vigente, efectuó un prudente análisis de la cuestión sometida a estudio con relación a los cursos de formación profesional realizados por el imputado A. V. en la unidad carcelaria, sin que las críticas formuladas por el impugnante logren conmover los fundamentos antes expuestos.

Ello así, toda vez que la motivación desarrollada por el tribunal aborda suficientemente las cualidades y duración de los estudios invocados afirmándose que los mismos, y especialmente el de Electricidad Básica sobre el cual se apoya el agravio defensista, si bien revisten la categoría de formación profesional, no satisfacen el requisito de carga horaria mínima necesaria para ser considerados de duración anual o equivalente tal como lo establece la norma.

A tal fin basta para ello recordar el pasaje de la sentencia por el que el a quo sostuvo que el inciso “b” del artículo 140 de ley 24660, “…tiene que evaluarse ponderando [que] el concepto `equivalente´ referiría al fin y al contenido y no necesariamente al plazo de duración del curso… Por lo tanto, sin perjuicio de la extensión temporal, entiendo que ambos cursos cumplen con la calidad de formación profesional. Así, haciendo un análisis específico del caso concreto, entiendo que existe una sustancial diferencia entre el Taller de Electricidad Básica -120hs.- y el de Pintura Decorativa sobre Madera o Tela -90hs.-, que radica en la cantidad de horas de cursada de cada uno de ellos. De esta forma, entiendo que al primero de ellos le corresponde la reducción de los dos (2) meses que especifica el inc. b del citado artículo y, al segundo, una reducción de un (1) mes…”.

En este sentido, no asiste razón a la defensa cuando afirma que lo argumentado por el a quo resulta contradictorio, toda vez que el sentenciante, mediante una interpretación amplia de los elementos del caso y de la normativa de aplicación, incluyó a ambos cursos dentro de la categoría de “cursos de formación profesional”, y a partir de la carga horaria de cada uno de ellos (120 horas cátedra uno, y 90 horas cátedra, otro), la decisión redundó en una menor valoración para el curso de “Pintura Decorativa sobre Madera o Tela”.

En definitiva, como adelanté precedentemente, del recurso en análisis surge que la defensa no introdujo argumentos suficientes para refutar los fundamentos expuestos por el Tribunal a quo y sólo evidencia su discrepancia con la solución brindada, a lo que se suma que tampoco ha demostrado la existencia de una cuestión federal en los términos aludidos.

La decisión impugnada no sólo ha justipreciado el aspecto cuantitativo (carga horaria) de los cursos de formación a los que asistió y que aprobó el encausado, sino que también valoró las características formativas de cada uno de ellos, aspecto este último que condujo al sentenciante a incluir a ambos cursos dentro del inciso b) del artículo 140 de la ley 24660.

En definitiva, voto por declarar inadmisible el recurso de casación deducido por la defensa pública oficial de G. A. V., con costas (arts. 444, 530 y 531 del CPPN) y tener presente la reserva del caso federal.

Tal es mi voto.-

El señor juez doctor Daniel Antonio Petrone dijo:

Que comparto la solución propuesta por la colega que lidera el acuerdo, en tanto considero que, por un lado, la petición presentada por la defensa se trata de una petición orientada a perseguir el dictado de una declaración genérica con el objeto de avanzar en la progresividad del sistema penitenciario, sin señalar concretamente el modo en que la evolución del interno dentro del ámbito carcelario podría redundar en la aplicación de alguno de los institutos liberatorios del régimen de progresividad de la pena.

Por el otro, el recurso no esgrime otros argumentos que logren rebatir de modo concreto y adecuado las cuestiones abordadas, sino que, por el contrario, sólo evidencia su discrepancia con la solución brindada por el tribunal.

En efecto, las divergencias valorativas expuestas por la parte recurrente, más allá de demostrar que no se comparten los fundamentos brindados por el tribunal de la anterior instancia, no configuran un agravio fundado en la doctrina de la arbitrariedad (Fallos: 306:362 y 314:451, entre muchos otros), en los graves defectos del pronunciamiento (Fallos: 314:791; 321:1328 y 322:1605), o en alguna cuestión federal (Fallos: 328:1108); por lo que no corresponde la intervención de la jurisdicción de esta Cámara y debe declararse inadmisible la vía intentada, con costas (arts. 444, 530 y ccds., CPPN).

Ello así, toda vez que la fundamentación del a quo aborda suficientemente las cualidades y duración de los cursos invocados, afirmándose especialmente que el de “Pintura Decorativa sobre Madera o Tela” sobre el cual se apoya el agravio defensista, si bien reviste la categoría de formación profesional, no satisface el requisito de carga horaria mínima necesaria para ser considerados de duración anual o equivalente tal como lo establece la norma, sin perjuicio de lo cual dispuso la reducción de un mes por dicho curso.

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Diego G. Barroetavenã dijo:

Que ceñido el análisis a los agravios planteados en el recurso interpuesto por la defensa, tal como señala el colega que me precede en la votación, se advierte que lo peticionado por la parte recurrente está orientado a perseguir el dictado de una declaración genérica con el objeto de avanzar en la progresividad del sistema penitenciario.

Con esta breve consideración, adherimos a la solución propiciada por la doctora Ana María Figueroa.

Es nuestro voto.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I. DECLARAR INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por la defensa pública oficial de G. A. V., con costas (arts. 444, 530 y 531 del CPPN).

II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal. Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial -CIJ- (Acordada 5/2019 de la CSJN) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. Firmado: Ana María Figueroa, Daniel Alberto Petrone y Diego G. Barroetaveña. Ante mí: Walter Magnone.

D., D. E. s/recurso de casación – Causa nº CPE 1279/2016/2/CFC1.

Confirma la Cámara de Apelaciones la resolución de la instancia anterior que declaró extinguida la acción penal y sobreseyó a los imputados del delito de contrabando agravado por acogimiento conforme el régimen de la ley 27.260, lo que es recurrido por el fiscal general que entendió no resulta aplicable al caso, siendo rechazado en Casación. 

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de julio de dos mil veinte, se reúne la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por la señora jueza, doctora Ana Maria Figueroa ?como Presidenta, y los señores jueces, doctores Daniel Antonio Petrone y Diego G. Barroetavenã como Vocales, reunidos de manera remota y virtual de conformidad con lo establecido en los decretos 260/20, 297/20, 325/20, 355/20, 408/20, 459/20, 493/20, 520/20, 576/20 y 605/20 del Poder Ejecutivo Nacional –PEN–; Acordadas 4/20, 6/20, 8/20, 10/20, 12/20, 13/20, 14/20, 16/20, 18/20, 25/20, 27/20 y 31/20 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –CSJN–, y Acordadas 3/20, 4/20, 5/20, 6/20, 7/20, 8/20, 9/20, 10/20, 11/20, 12/20, 13/20, 14/20 y 15/20 de la Cámara Federal de Casación Penal –CFCP–, asistidos por el secretario de cámara Walter Daniel Magnone, a los efectos de resolver, con el objeto de dictar sentencia en la causa CPE 1279/2016/2/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada “D., D. E. s/recurso de casación”, de cuyas constancias RESULTA:

1º) Que con fecha 27 de marzo del corriente año, la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de esta ciudad, resolvió “I. CONFIRMAR la resolución recurrida en cuanto declara extinguida la acción penal respecto de D. E. D.y de PANTÓGRAFOS MASTER S.R.L. y dispone el sobreseimiento de los nombrados” (cfr. 111/114).

Contra esa resolución, el Fiscal General, doctor Gabriel Pérez Barberá, interpuso recurso de casación a fs. 119/125, el que fue concedido a fs. 130/131vta., y mantenido en esta instancia a fs. 138.

2º) El recurrente fundó su pretensión impugnativa en las previsiones de ambos incisos del artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación –CPPN–.

Así, alegó la errónea aplicación de la ley sustantiva –puntualmente de la ley 27260–, y la falta de motivación suficiente de la resolución recurrida (cfr. art. 123 del CPPN).

Señaló que el régimen contemplado en el Libro II, Título I, de la ley 27260 no resulta aplicable al caso sometido a análisis.

Así apuntó que “…teniendo en cuenta que las obligaciones relacionadas con los bienes exteriorizados en el marco de este régimen son aquellas de dar sumas de dinero en concepto de impuestos nacionales o tributos aduaneros que recaen sobre dichos bienes, por ‘liberación de las acciones’, a nuestro criterio y cuanto menos en materia aduanera, se referiría a procesos en los que se discuta el incumplimiento con obligaciones de pago relacionadas con esos bienes. Es por esta razón que el beneficio de liberación de la acción penal previsto por la ley 27260 no sería de aplicación a un caso como el analizado, en el cual la discusión no se refiere al incumplimiento de abonar tributos aduaneros o impuestos nacionales, sino al ocultamiento de mercadería por parte de quien debía someterlas a control aduanero, a saber, el real importador”.

En ese orden de ideas, señaló que “…la Cámara de Apelaciones pretende respaldar su interpretación con argumentos de tipo sistemático; sin embargo, no tiene en cuenta que no es dable presumir la falta de previsión o la omisión involuntaria del legislador”.

Reforzó su postura con citas del fallo “Legumbres” de la CSJN.

Además, remarcó que “…el denominado ‘Régimen de Sinceramiento’ previsto en los artículos 36 a 51 de la ley 27260, dispone que los beneficios que aquel instituto prevé solo pueden ser usufructuados por quienes formulen una declaración voluntaria y excepcional respecto de los bienes indicados en los artículos 37 y 38 de esa ley, y no se encuentren alcanzados por las exclusiones previstas en los artículos 81 y ss.”.

En tal sentido, apreció que “los beneficios que aquel instituto prevé, constituyen privilegios que el legislador estimó razonable acordar a aquellos que, justamente, decidan transparentar una situación irregular que hasta ese momento había transcurrido inadvertida para los organismos estatales de control”.

Por ello, entendió que la Cámara a quo ha aplicado la ley de una manera que la desvirtúa y la torna inoperante.

En definitiva, solicitó la anulación de la resolución impugnada, haciendo reserva del caso federal.

3º) Que en la oportunidad prevista por el art. 466 del CPPN, hizo su presentación a fs. 141/152vta. el doctor Osvaldo Oscar Albano, defensor particular de D. E. D., quien solicitó que se confirme la decisión de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico.

a. En primer término, planteó la imposibilidad formal del fiscal de recurrir ante esta instancia, pues a su modo de ver, “se le hizo saber de la revocatoria del fallo de primera instancia, haciendo lugar al planteo de acogimiento a la ley 27260 a mi asistido, y no habiendo sido objetado ello por el Sr. Fiscal de esa Excma. Cámara, allí se extinguió el derecho a recurrir ante esta instancia excepcional. Es decir que en ese momento quedó consentido ese primer pronunciamiento en sus alcances y modalidad que pasó así en autoridad de cosa juzgada”.

En tal sentido, señaló que “al no realizar la Fiscalía de Cámara aquí recurrente ningún planteo ante esa Excma. Cámara Penal Económico durante la sustanciación del primer procedimiento en dicha instancia, ni tampoco impugnar el primer decisorio del 29-6-18, dichos incumplimientos constituyen un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la ahora tardía pretensión recursiva, de una idéntica resolución del mismo Tribunal de Alzada de fecha 27-3-19”.

b. Por otro lado, y en cuento a la réplica de los argumentos planteados por la fiscalía recurrente, la defensa señaló “…esta cuestión consiste en que si bien el hecho imputado en autos se produjo antes del dictado de la ley 27260, y fue investigado mientras se encontraba dicha norma en vigor (…) recién a mi asistido se lo entera que es parte en este asunto por la presunta comisión de un delito de contrabando, cuando se lo cita a declaración indagatoria. Y dicha notificación se produce mucho después de finiquitada la vigencia de la citada ley de blanqueo [sin embargo] debe aplicarse como ley más benigna en favor de mi parte, pues estuvo vigente durante el proceso penal aquí desarrollado”.

Además, destacó que “…no es cierta la supuesta intención legislativa que aduce la fiscalía para excluir el delito de contrabando de la citada ley de blanqueo”.

4º) Que superada la etapa prevista en el artículo 468 del CPPN, oportunidad en la cual el doctor Osvaldo Oscar Albano presentó breves notas a fs. 155/162, el Tribunal pasó a deliberar (art. 469 del mismo cuerpo legal).

Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Daniel Antonio Petrone, y en segundo y tercer lugar los doctores Diego G. Barroetaveña y Ana María Figueroa respectivamente.

El señor juez doctor Daniel Antonio Petrone dijo:

I. En primer lugar, es preciso señalar que el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal es formalmente admisible, pues ha sido deducido contra uno de los pronunciamientos previstos en los artículos 457 y 458 del CPPN, y ha introducido agravios de conformidad con lo estipulado en el art. 456 de CPPN.

La cámara a quo -en una primera oportunidadrevocó la decisión del juez instructor y le encomendó que se expida sobre el acogimiento a la ley 27260, devolviendo el expediente a fin de que dicte un nuevo pronunciamiento (cfr. surge de fs. 69/72), decisión ésta que resultaba irrecurrible ante esta instancia en aquella oportunidad, pues era una sentencia no definitiva ni equiparable a ella en los términos del art. 457 del CPPN.

II. a. Superado el juicio de admisibilidad, cabe reseñar que, se le imputó a D. E. D. su participación en el hecho consistente en el ingreso a plaza de una máquina de corte por plasma marca Hypertherm, modelo HPR400XD, al amparo de un régimen aduanero distinto del que correspondía, hecho calificado como una infracción a las disposiciones de los arts. 864, inciso b) y 865, inciso f) de la ley 22415.

Dicha maquinaria habría sido documentada en aduana por la firma “Pantografos Master S.R.L.” mediante la destinación suspensiva de almacenamiento nº 160921DA4001323X (oficializada en fecha 16/3/2016) y luego ingresada a plaza mediante la importación temporal nº 16092IT06000001B (oficializada el 30/03/2016). La mercadería ya había sido adquirida por la firma “PCM S.R.L” antes de su ingreso a plaza, sin perjuicio de lo cual, su nacionalización (mediante destinación definitiva a consumo nº 16001IC83000008J) se produjo con posterioridad (en fecha 16/6/2016), esto es, luego de la certificación por parte de la División Comprobación de Destino de la Dirección General de Aduanas del incumplimiento en las condiciones del régimen de importación temporal por parte de la firma “Pantógrafos Master S.R.L”.

Básicamente, la maniobra habría consistido en la presentación ante el servicio aduanero de una factura comercial apócrifa a los efectos de tramitar la destinación definitiva a consumo nº 16001IC83000008J (factura nº 3118292) en tanto dicha factura había sido presentada previamente como documentación complementaria de la destinación suspensiva de almacenamiento nº 16092IDA4001323X (oficializada en fecha 16/3/2016) y en la importación temporal realizada mediante la destinación nº 16092IT06000001B (oficializada el 30/03/2016), pero exhibiendo una fecha distinta. En tal sentido, mientras que en la destinación suspensiva de almacenamiento e importación temporal la factura nº 3118292 luce fechada el 05/2/2016, en la destinación de importación a consumo, la misma factura ostenta la fecha del 07/6/2016.

b. Sentado cuanto precede, es dable señalar que D. E. D., socio gerente de la firma “Pantógrafos Master S.R.L.”, solicitó la aplicación retroactiva de las previsiones de la Ley 27260 y la extinción de la acción penal, y consecuentemente el sobreseimiento, por considerar que los derechos aduaneros correspondientes a la importación de la mercadería cuestionada ya se encontraban cancelados, asimilando dicha circunstancia con la regularización excepcional prevista en la citada ley.

c. Así, fue que conforme surge de fs. 21/28 vta. el doctor Diego A. Amarante, titular del Juzgado Nacional en lo Penal Económico nº 5, Secretaria nº 9 resolvió no hacer lugar a la excepción formulada por D. E. D., bajo el entendimiento de que “el acogimiento al sistema de blanqueo instaurado por el Título I del Libro II de la mentada ley, en modo alguno libera al sujeto que se adecue a tal régimen, de las acciones que pudieran instarse en materia penal aduanera por el incumplimiento de las obligaciones que tuvieran origen en los bienes y tenencias que pretendan declarar voluntaria y excepcionalmente, sencillamente por la razón que le beneficio liberatorio establecido por el artículo 42 de la ley bajo estudio no abarca a la materia ‘penal aduanera’, sin tan sólo al ámbito infraccional de la materia aduanera”.

Además, indicó que “…en la medida que los sujetos se acojan a cualquiera de los dos sistemas de Régimen de Sinceramiento Fiscal instaurado por la ley de referencia, el legislador ha dispensado a la Administración Federal de Ingresos Públicos de formular las denuncias penales respecto de los delitos previstos en la leyes 23.771 y 24.769, como así también eximió al Banco Central de la República Argentina de sustanciar los sumarios penales cambiarios y/o formular denuncia penal respecto de los delitos previstos en la ley 19.359. Mas dicha dispensa no abarca a los delitos de la ley 22.415”.

A su modo de ver, “la circunstancia apuntada… es esclarecedora de la intención del legislador a la que se viene apuntando y en base a la cual se propicia la interpretación que se sostiene, siendo que en dicho razonamiento se observa que el régimen previsto por la ley 27260 no fue contemplado por el legislador para la regularización de delitos aduaneros, sino sólo de las infracciones de dicha materia”.

También precisó que la interpretación postulada resulta acorde y se concilia con las demás disposiciones previstas para el Título II del “Régimen de Sinceramiento Fiscal” de la ley 27260. Para ello, describió el art. 52 que fija el alcance de los tributos pasibles a ser regularizados por los contribuyentes y el art. 54, aduciendo que “el legislador redactó la norma de referencia insertando los términos `acciones penal tributarias´ y `aduaneras´, cuestión que, lejos de ser un recurso de estilo, indica la voluntad del Congreso Nacional de excluir de los beneficios establecidos por la ley 27.260 a los sujetos activos de los delitos aduaneros”.

En ese orden de ideas, señaló que en el citado art. 54 “se remite exclusiva y excluyentemente a los artículos 930 y 932 del Código Aduanero, en los cuales se regula sobre la forma de extinción de las acciones provenientes de las infracciones aduaneras y no de los delitos previstos en la ley 22.415”.

Por otro lado, remarcó que el bien jurídico tutelado por aquellas figuras resulta sustancialmente distinto al de los regímenes Penal Tributario y Penal Cambiario (sistemas mediante los cuales se busca resguardar la intangibilidad de la hacienda pública y de la posición de cambios, respectivamente).

Aseveró que “…la interpretación que corresponda hacerse de las normas jurídicas relativas a la posibilidad o no de acordar el régimen de regularización impositiva previsto en la ley 27.260 de manera alguna puede partir de la premisa de privilegiar la normativa emanada de un ente de la administración –como lo es la Resolución 4007-E de la Administración Federal de Ingresos Públicos-, por sobre la literalidad en la interpretación del texto de la ley”.

Señaló que surge palmariamente la intención del legislador de establecer a la “voluntariedad” de la declaración excepcional como condición para el otorgamiento de los beneficios enunciados en la ley.

Así, concluyó que “la declaración efectuada ante la aduana mediante la oficialización de la importación a consumo Nº 16001IC83000008j, mal puede ser considerada voluntaria. Ello, en tanto la misma fue realizada cuando la conducta ilícita imputada a D. D. ya había sido detectada por la acción de los poderes públicos, mediante la verificación por parte de la División Comprobación de Destino de la Dirección General de Aduanas del incumplimiento en las condiciones del régimen de importación temporal por parte de la firma ‘Pantógrafos Master S.R.L’”.

d. La Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico revocó la decisión del juez instructor y encomendó que se expida respecto del planteo efectuado por el incidentista.

Para ello, indicó que “…con relación a la cuestión de fondo suscitada, corresponde tener presente que, en cuanto se relaciona con el modo de interpretar las previsiones del Libro II (Régimen de Sinceramiento Fiscal), Título I (Sistema voluntario y excepcional de declaración de tenencia de moneda nacional, extranjera y demás bienes en el país y en el exterior) y II (Regularización excepcional de las obligaciones tributarias, de la seguridad social y aduaneras) de la ley 27260 y la consecuente posibilidad de que los delitos aduaneros se encuentren comprendidos por aquellas previsiones, este Tribunal se ha expresado ‘in re’ ‘Incidente de acogimiento a la ley 27260 de Elio Roberto TORNAVACCA en la causa CPE 1157/2013, caratulada `TORNAVACCA, ELIO ROBERTO S/ INF. LEY 22415” (expediente CPE 1157/2013/1/CA1, res. Del 6/3/2018, Reg. Interno Nº 95/18)”.

Sostuvo que “los delitos previstos por el Código Aduanero, en la medida en que se vinculen con obligaciones originadas en casos suplementarios por tributos a la exportación o importación, o con las liquidaciones de los tributos citados comprendidos en el procedimiento para las infracciones, o con los importes que en concepto de estímulos a la exportación debieran restituirse al fisco nacional, se encuentran alcanzados por los supuestos de suspensión y de interrupción del ejercicio de la acción penal previstos por el art. 54 de la ley 27.260 y por la causal nueva de extinción de la acción penal prevista por los arts. 46 y 54 de la norma mencionada”.

Manifestó que “dado que el hecho que constituye el objeto de la investigación… consiste en la comisión presunta del delito de contrabando… por el ingreso a plaza de mercadería bajo un régimen distinto del que correspondía a fin de no abonar los derechos de importación y demás cargos correspondientes, resulta aplicable el régimen previsto por la ley 27.260”.

Además, destacó que no se encuentra controvertido en autos que al documentar la destinación de importación definitiva para consumo, abonó todos los derechos de importación y cargos correspondientes con relación al ingreso al país de la mercadería que constituye objeto de la investigación, y que, al día de la fecha, no existe una sentencia condenatoria firme vinculada con el hecho aludido.

Consideró que “…la interpretación efectuada por el juzgado a quo [en] la resolución recurrida se sustenta en una interpretación de la ley 27.260 que no se ajusta ni al texto ni a la finalidad de la norma… si bien por la ley en cuestión se efectuó una enumeración expresa de causales personales de exclusión de los beneficios del régimen de exteriorización, no se asignó incidencia alguna a la preexistencia de un proceso penal en trámite por los delitos respecto de los cuales se estableció el régimen de extinción de la acción… el examen integral de la ley 27260 y la finalidad que inspiró la sanción de aquella norma no dejan lugar a dudas en cuanto a que el goce de los beneficios previstos por aquélla no fue condicionado por el legislador a las motivaciones o circunstancias que pudiesen llevar a los contribuyentes a adoptar la decisión (o a tener la voluntad) de realizar la exteriorización o la regularización previstas por aquel régimen”.

En definitiva, “Se concluyó… que los delitos previstos por el Código Aduanero, en la medida en que se vinculen con obligaciones originadas en cargos suplementarios por tributos a la exportación o importación, o con las liquidaciones de los tributos citados comprendidos en el procedimiento para las infracciones, o con los importes que en concepto de estímulos a la exportación debieran restituirse al fisco nacional, se encuentran alcanzados por los supuestos de suspensión y de interrupción del ejercicio de la acción penal previstos por el art. 54 de la ley 27.260, y por la causal nueva de extinción de la acción penal prevista por los arts. 45 y 54 de la norma mencionada” (cfr. fs. 69/72).

e. El juez instructor torno operativo el pronunciamiento de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones del fuero, declarando extinguida la acción penal seguida contra D. E. D. y la firma “Pantógrafos Master S.R.L.” por la presunta comisión del delito de contrabando agravado, y en consecuencia, sobreseyó totalmente a los nombrados, en orden a ese suceso, con los alcances del artículo 336 inciso 1º, del C.P.P.N., en función del artículo 54º de la ley Nº 27260, (cfr. surge de fs. 83/85).

Señaló que, dejando a salvo su criterio “…toda vez que el Tribunal de Alzada ha entendido que -en el caso y respecto del solicitante- se han verificado los presupuestos necesarios establecidos en la ley 27.260, y no convergiendo ninguno de los supuestos de exclusión previstos en el artículo 84 de la misma (conf. fs. 79 y 82), corresponde tornar operativo el pronunciamiento dictado por la Sala “B” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del fuero y en consecuencia del mismo formalizar la clausura del proceso”. Decisión ésta que fue apelada por el representante del Ministerio Público Fiscal y originó la decisión recurrida ante esta instancia casatoria.

III. Así fue que para resolver de la manera en que lo hizo, la Sala B de la Cámara a quo dijo que “…no se han incorporado al presente incidente argumentos nuevos que desvirtúen los fundamentos que se transcribieron precedentemente, que el señor juez ‘a quo’, quien deja a salvo su criterio diferente, no agrega nuevos fundamentos a su postura, y que los argumentos invocados por el representante del Ministerio Público Fiscal ante la instancia anterior, a los cuales se remitió el señor fiscal general de cámara por el memorial de fs. 104, tampoco logran modificarlos y remiten a cuestiones que ya fueron tratadas por la resolución mencionada por el considerando que antecede, los agravios aludidos no pueden prosperar y corresponde confirmar la resolución recurrida en cuanto declara extinguida la acción penal respecto de D. E. D. y de PANTÓGRAFOS MASTER S.R.L. y dispone el sobreseimiento de los nombrados”.

IV. Adelanto que, a mi modo de ver, asiste razón a la Cámara a quo en la medida en que efectúa una interpretación acertada de la normativa aplicable al sub lite, a la luz de las constancias de la causa.

La presente se inició por la presunta comisión de un delito aduanero por parte de D. E. D. socio gerente de la firma “Pantógrafos Master S.R.L” en la que resultó directamente afectado el Estado Nacional.

Los hechos fueron calificados provisoriamente como constitutivos de los delitos de contrabando agravado, en función de lo establecido por los arts. 864 inc. b y 865, inc. “f”, del Código Aduanero.

El bien jurídico protegido por el citado art. 863 del Código Aduanero es el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerden al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones. Dicho control abarca el tráfico internacional regular de mercaderías y el cumplimiento tanto de las prohibiciones económicas y no económicas como de las obligaciones tributarias que pesan sobre las importaciones y exportaciones.

Así pues, la cuestión aquí radica en la naturaleza de las obligaciones que pueden incluirse en el Régimen de Sinceramiento Fiscal previsto en la Ley 27260, puntualmente, en el caso bajo estudio, si los delitos aduaneros están o no incluidos, toda vez que los hechos investigados redundan en el incumplimiento de obligaciones aduaneras de naturaleza tributaria, constitutivo del delito de contrabando agravado.

Vale apuntar que la Ley nº 27260 denominada “Programa Nacional de Reparación Histórica para Jubilados y Pensionados” (B.O. 22/07/16), estableció un Régimen de Sinceramiento Fiscal en su Libro II, allí se creó dos sistemas; uno en su Título I llamado “Sistema voluntario y excepcional de declaración de moneda de tenencia nacional, extranjera y demás bienes en el país y en el exterior”, y otro en su Título II llamado “Regularización excepcional de obligaciones tributarias, de la seguridad social y aduaneras”.

El sistema al que se pretende acoger el aquí imputado D. es el de regularización excepcional de obligaciones tributarias, de la seguridad social y aduaneras, previsto en el Título II.

En el art. 52 de dicha ley, se fijó que podían acogerse al régimen de regularización los “contribuyentes y responsables de los tributos y de los recursos de la seguridad social cuya aplicación, percepción y fiscalización

se encuentra a cargo de la Administración Federal de Ingresos Públicos…”. Además, en el art. 1º de la Resolución General nº 3920/2016 de la AFIP, se estableció que el mencionado acogimiento podía formularse entre el 1 de agosto de 2016 y el 31 de marzo de 2017, ambos inclusive. Y su procedencia se sujetó a la verificación de diferentes requisitos objetivos (vinculados con las deudas a regularizar) y subjetivos (relativos a los sujetos que podían verse beneficiados).

Entre los beneficios fijados para quienes se acogieron a dicho régimen se previó la exención y/o condonación de multas e intereses (beneficios administrativos) y la suspensión de la acción penal, interrupción del curso de la prescripción y, una vez cancelada la deuda, extinción de la acción penal (beneficio de carácter penal).

Ahora bien, vale señalar que en el párrafo segundo del citado artículo 52, se estableció que se consideran comprendidos “…los cargos suplementarios por tributos a la exportación o importación, las liquidaciones de los citados tributos comprendidas en el procedimiento para las infracciones conforme lo previsto por la ley 22.415 y sus modificaciones y los importes que en concepto de estímulos a la exportación debieran restituirse al fisco nacional; no resultando alcanzados… las obligaciones o infracciones vinculadas con regímenes promocionales que concedan beneficios tributarios”. Con este artículo se advierte que pueden acogerse a dicho régimen las obligaciones de naturaleza tributaria, nacidas a partir de operaciones de exportación o importación.

Asimismo el art. 53, último párrafo indica que también quedan incluidas “…aquellas obligaciones…sobre las que se hubiera formulado denuncia penal tributaria o, en su caso, penal económica, contra los contribuyentes o responsables”. Es decir, que además de las obligaciones sobre las que se hubiera efectuado denuncia penal tributaria, se incluyen aquellas obligaciones cuyo incumplimiento se encuentre vinculado a hechos constitutivos del delito de contrabando, de competencia del fuero Penal Económico.

El art. 54, primer párrafo, de la ley, dispone que “El acogimiento al presente régimen producirá la suspensión de las acciones penales tributarias y aduaneras en curso y la interrupción del curso de la prescripción penal, aun cuando no se hubiera efectuado la denuncia penal a ese momento o cualquiera sea la etapa del proceso en que se encuentre la causa, siempre y cuando la misma no tuviere sentencia firme”.

Se estima que las acciones a las que se hace referencia el citado artículo puntualizan a aquellas originadas en procesos judiciales penales tributarios y penales aduaneros –vinculados con el incumplimiento de obligaciones aduaneras de naturaleza tributaria–.

El art. 18 de la citada Resolución General nº 3920/2016 de la AFIP (reglamentario del artículo 54 de la ley en cuestión) establece que “…los efectos de la suspensión de las acciones penales tributarias y aduaneras en curso y de la interrupción del curso de la prescripción penal a que se refiere el artículo 54 de la Ley Nº 27.260, se entenderá que la causa posee sentencia firme cuando a la fecha de entrada en vigencia de la citada ley, la misma se hallare consentida o pasada en autoridad de cosa juzgada, de conformidad con las normas del Código Procesal Penal de la Nación”. Nótese que las “acciones aduaneras” a las que hace referencia no pueden ser ligadas sólo con procesos en los que se investiguen infracciones aduaneras, pues cuando se quiso hacer referencia sólo a éstas, así se hizo, tal es así que, en la última parte del segundo párrafo de dicho art. 54, en el que se estableció que “…el caso de las infracciones aduaneras, la cancelación total producirá la extinción de la acción penal aduanera (en los términos de los artículos 930 y 932 el Código Aduanero), en la medida en que no exista sentencia firme a la fecha de acogimiento”.

No puede soslayarse que el Poder Judicial de la Nación, como uno de los poderes del Estado, tiene la atribución y el deber de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para constatar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella (CSJN “Strada”, Fallo 308:490).

A mayor abundamiento, corresponde señalar que “el art. 46 de la ley –ubicado en el Libro II “Régimen de Sinceramiento Fiscal”, aunque en el Título I “Sistema Voluntario y Excepcional de Declaración de Tenencia de Moneda Nacional, Extranjera y demás Bienes en el País y en el Exterior”– establece, que “los sujetos que efectúen la declaración voluntaria y excepcional… gozarán, de los siguientes beneficios: …b) quedan liberados de toda acción civil y por los delitos de la ley penal tributaria, penal cambiaria, aduanera e infracciones administrativas…”. Si bien de la lectura de la norma transcripta podría interpretarse que sólo se contemplan las infracciones aduaneras al no referir literalmente a ‘delitos aduaneros’, lo cierto es que allí fueron contemplados los delitos tributarios, cambiarios como así también los delitos aduaneros. Ello es así, en la medida en que el artículo luego hace mención a las ‘infracciones administrativas’ por lo cual, al efectuar dicha distinción, se deduce que lo consignado con anterioridad a ello alude al ámbito penal. En efecto, no resulta razonable entender que la expresión ‘aduanera’ comprende sólo a las infracciones aduaneras, ya que cuando el legislador quiso hacer referencia a estas últimas, lo hizo expresamente con la utilización del término ‘infracciones administrativas’”. Por el contrario, de interpretarse que la norma al consignar ‘aduanera’ hizo referencia a infracciones y no a delitos, resultaría redundante que luego se haya incluido ‘infracciones aduaneras’. Al respecto, cabe resaltar que la C.S.J.N. ha establecido que ‘la falta de previsión no se suponen en el legislador… en tanto que cuando la ley emplea determinados términos es la regla más segura la interpretación de que esos términos no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito, por cuanto, en definitiva, el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador’ (Fallos: 299:167). Desde esta óptica, nada conduce a interpretar que el legislador, al redactar la norma, haya querido darle un tratamiento diferenciado a la palabra ‘aduanero’. Contrariamente, con la implementación de la coma se advierte que el artículo comprende a las acciones penales emergentes de la ley penal tributaria, la ley penal cambiaria, y también de la ley penal aduanera”, (cfr. causa FCB 32023049/2012/TO1/CFC1 caratulada “Ruchtein, Sergio Leonardo s/ recurso de casación”, reg. 1269/19.4, rta. el 25/6/19 del registro de la Sala IV de esta Cámara Federal).

Además, en el citado precedente, también se entendió que “al ejercer sus facultades de reglamentación, la Administración Federal de Ingresos Públicos interpretó el artículo en cuestión en sintonía con la hermenéutica que aquí se postula. En este sentido, el artículo 9 de la Resolución General AFIP Nro. 4007-E del 3/3/2017 establece que ‘Las disposiciones del Artículo 46 de la Ley Nº 27.260 también alcanzan a los delitos e infracciones aduaneras –de naturaleza tributaria–, identificados en la Sección XII de la Ley N° 22.415 y sus modificatorias…’. Entonces, a partir de una interpretación armónica de los dos regímenes establecidos por la ley 27.260 es dable concluir que si expresamente se previó en su art. 46 a los delitos aduaneros –de naturaleza tributaria– derivados de obligaciones incumplidas comprendidas en el Sistema Voluntario y Excepcional de Declaración de Tenencia de Moneda Nacional, Extranjera y Demás Bienes en el País y en el Exterior, no resultaría razonable entender de un modo distinto al alcance que corresponde asignarle a las consecuencias penales sustanciales previstas para las obligaciones del Régimen de Regularización Excepcional de Obligaciones Tributarias, de la Seguridad Social y Aduaneras, en la medida en que ambos sistemas pertenecen a un mismo y único Régimen de Sinceramiento Fiscal”.

Sentado ello, resulta esencial analizar los particulares propósitos que se tuvieron en consideración para el dictado de la Ley 27260.

Así se ha sostenido que esta Ley “…forma parte del conjunto de normas que generalmente emplea el Estado como herramienta de diferentes programas de política económica con efectos en el ámbito penal. De la exposición de motivos de la ley 27.260 se advierte que el legislador estableció el régimen de regularización bajo análisis con el objetivo de recaudar los fondos necesarios para solventar, entre otros gastos públicos, el programa nacional de reparación histórica para jubilados y pensionados. Asimismo, otorgó este beneficio penal excepcional y otros de carácter administrativo, a fin de estimular a los sujetos involucrados en ciertos delitos económicos a que regularicen sus obligaciones e ingresen a las arcas del Estado los montos adeudados hasta la fecha allí establecida”, (cfr. lo expuesto in re: Ruffa, Alejandro s/recurso de casación, causa FSM 24161/2014/TO1/13/CFC1, reg. nro. 1637/18, rta. el 4/12/2018 en la Sala III de esta Cámara).

Allí se estableció que “es una causal de suspensión y extinción de la acción penal sui generis, que no se identifica acabadamente con ninguno de los demás supuestos contemplados en nuestro régimen penal. La suspensión de la acción penal por el acogimiento a un plan de facilidades de pago es un instituto novedoso del derecho penal económico, que cuenta además con la particular aptitud de interrumpir el curso de su prescripción”.

Por ello, vale concluir que los arts. 52, 53 y 54 de la ley 27260 alcanzan tanto a la materia penal tributaria como a la ley penal aduanera –en lo que respecta a los delitos aduaneros de naturaleza tributaria–. Pues, conforme surge de la redacción de los preceptos legales analizados, no resulta razonable considerar que las imputaciones en materia aduanera a las que se hace referencia en las normas se vinculen sólo con conductas que pudieran constituir infracciones a la ley 22415, sino que deben entenderse comprendidas en la ley en cuestión también los delitos aduaneros de naturaleza tributaria.

Esclarecido lo expuesto precedentemente, las particulares situaciones del presente caso me imponen ingresar al examen de las constancias relativas al pago realizado por el aquí imputado y la posible extinción de la acción penal a su respecto.

Conforme surge del artículo nº 18 de la Resolución General de la AFIP nº 3920 del 29 de julio de 2016 que reglamenta el régimen de sinceramiento fiscal previsto en el Libro II de la ley 27260 –función delegada por el art. 93 de la mencionada ley–, “…El capital cancelado con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley Nº 27.260, producirá la extinción de la acción penal, en la medida que no exista sentencia firme a la fecha de la cancelación”. Por lo que se previó expresamente que la acción penal también se extinguirá en los casos en los cuales se hayan cancelado deudas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 27260.

Tal ha sido la interpretación que ha efectuado la Sala III de esta Cámara Federal en el precedente “Martínez, Marcelo Tomás s/ recurso de casación”, causa FSM 6316/2016/CFC1, reg. 95/19, rta. el 27/02/2019, donde admitió el pago de las obligaciones tributarias con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma.

En el sub examine, la situación de D. E. D. se encuentra contemplada en la norma citada ut supra y, no encontrándose reñida en autos la verificación de los demás extremos previstos en el art. 84 de la Ley 27260 en su Título II “Regularización excepcional de obligaciones tributarias, de la seguridad social y aduaneras”, y su reglamentación mediante Resolución General AFIP nº 3920/2016, considero que el decisorio en crisis debe ser convalidado como acto jurisdiccional válido.

Máxime, cuando el recurrente no ha introducido otras críticas novedosas que logren conmover lo decidido por el a quo.

Por lo demás, el eventual perjuicio derivado de la falsedad de la factura comercial (nº 3118292) utilizada en la maniobra denunciada, se ha visto disipado con el pago relativo al blanqueo, circunstancia que determina también la extinción de la acción penal respecto a la falsedad documental en los términos de la nueva causal de extinción prevista por el art. 54 de la mencionada ley.

Por ello, y en virtud de lo expuesto, voto por rechazar el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas (art. 532 del CPPN).

Tal es mi voto.-

El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:

Que por coincidir en lo sustancial con las consideraciones vertidas en el voto del colega que lidera el Acuerdo, juez Daniel Antonio Petrone, adherimos a la solución por él propuesta, y expedimos el sufragio en igual sentido.

Tal es mi voto.

La señora jueza, Doctora Ana María Figueroa dijo:

Que por compartir en lo sustancial sus fundamentos adhiero al voto que lidera el acuerdo y emito el mío en igual sentido.

Luego de analizar de forma pormenorizada el decisorio contra el que se dirigen las críticas del representante del Ministerio Público Fiscal, se advierte que éste cuenta con los fundamentos jurídicos mínimos y necesarios para ser reputado como acto jurisdiccional válido (Fallos: 293:294; 299:226; 303:449; 303:888, entre otros).

Para resolver en sentido de confirmar la extinción de la acción penal dispuesta por el juez de grado, los magistrados de la instancia de apelación afirmaron que “…los delitos previstos por el Código Aduanero, en la medida en que se vinculen con obligaciones originadas en cargos suplementarios por tributos a la exportación o importación, o con las liquidaciones de los tributos citados comprendidos en el procedimiento para las infracciones, o con los importes que en concepto de estímulos a la exportación debieran restituirse al fisco nacional, se encuentran alcanzados por los supuestos de suspensión y de interrupción del ejercicio de la acción penal previstos por el art. 54 de la ley 27.260, y por la causal nueva de extinción de la acción penal prevista por los arts. 46 y 54 de la norma mencionada” (cfr. fs. 112).

Así, en relación al caso concreto, valoraron que: “…se investiga la comisión presunta del delito de contrabando por el ingreso a plaza de mercadería bajo un régimen distinto del que correspondía, pues se importó una máquina de corte por plasma proveniente de los Estados Unidos de América al amparo de la destinación de importación temporaria N°. 16 092 IT06 000001 B oficializada el 30/3/2016 a nombre de PANTÓGRAFOS MASTER S.R.L., a fin de la exhibición de aquélla en una feria que se celebraría entre el 10 y el 14 de mayo de 2016, cuando la misma habría sido presuntamente vendida previamente en la plaza local por la importadora”.

Posteriormente, teniendo en cuenta que en las presentes actuaciones se le imputó a D. la presunta comisión del delito de contrabando –arts. 864 inciso ‘b’´ y 865 inciso ‘f’ del Código Aduanero– por el ingreso a plaza de mercadería bajo un régimen distinto del que correspondía a fin de no abonar los derechos de importación y demás cargos correspondientes, concluyó que resulta aplicable el régimen previsto por la ley 27.260.

Aunado a ello, en cuanto al pago realizado el a quo sostuvo que: “…no se encuentra controvertido que al documentar la destinación de importación definitiva para consumo Nº 16 001 IC83 000008 J, el 16/6/2016, PANTÓGRAFOS MASTER S.R.L. abonó todos los derechos de importación y cargos correspondientes con relación al ingreso al país de la mercadería que constituye el objeto de la investigación llevada a cabo en la causa principal (confr. fs. 90/116 del Expte. CPE 1279/2016/3/CA2) y que, al día de la fecha, no existe una sentencia condenatoria firme vinculada con el hecho aludido precedentemente” (fs. 112vta.) y manifestó que “El capital cancelado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 27.260, producirá la extinción de la acción penal, en la medida que no exista sentencia firme a la fecha de cancelación” (fs. 113vta.).

A mayor abundamiento, los magistrados de la Cámara agregaron: “…Que, si bien en el asunto ‘sub examine’ se encuentra en juego la aplicación de las previsiones del Título II del Libro II de la ley 27.260 (Regularización excepcional de obligaciones tributarias, de la seguridad social y aduaneras), por las cuales no se efectúa ninguna mención a la ‘voluntariedad’ de la regularización efectuada por el contribuyente sino que, por el contrario, se prevé la aplicación de aquéllas con relación a obligaciones que sean objeto de un procedimiento judicial a la fecha de publicación de la ley en el Boletín Oficial (confr. art. 53 de la ley 27.260), corresponde expresar que este Tribunal ha establecido que la equiparación de la calificación ‘voluntaria’ utilizada por los arts. 36, 37, 38, 40, 41,46, 47, 48 y 50 del Título I del Libro II de la ley mencionada, al referirse a la declaración de los bienes, con el de ‘espontánea’ resulta improcedente, pues con aquella equiparación se pretende otorgar un significado diferente al término utilizado legalmente (confr., en sentido similar, CPE 1225/2015/5/CA2, res. del 23/3/2018, Reg. Interno N° 145/18 y CPE 886/2008/9/CA”, res. del 6/6/2018, Reg. Interno Nº 393/18, de esta Sala ‘B’).

En suma, consideraron además los magistrados que no puede prosperar la postura del Ministerio Público Fiscal en tanto la interpretación de la ley 27.260 que propone no se ajusta ni al texto ni a la finalidad de la norma. Afirmaron que: “En efecto, si bien por la ley en cuestión se efectuó una enumeración expresa de causales personales de exclusión de los beneficios del régimen de exteriorización, no se asignó incidencia alguna a la preexistencia de un proceso penal en trámite por los delitos respecto de los cuales se estableció el régimen de extinción de la acción”.

A partir del estudio de la cuestión y del decisorio puesto en crisis por la defensa, se advierte que acertado lo resuelto por el a quo en cuanto confirmó el sobreseimiento por la extinción de la acción penal respecto de D. E. D.

Cabe agregar a lo expuesto que la interpretación de la norma penal efectuada por la Cámara a quo es aquella que se presenta como ajustada a la exigencia de priorizar una exégesis restrictiva, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como última ratio del ordenamiento jurídico. Esta Cámara se ha expedido en igual sentido en la causa FCB 32023049/2012/TO1/CFC1 caratulada: “RUCHTEIN, Sergio Leonardo s/ recurso de casación” (rta. 25/6/2019, registro 1269/19.4 de la Sala IV).

Por todo lo expuesto, adhiero a la propuesta de rechazar el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas (arts. 470 y 471 a contrario sensu, 530, 532 y cdtes. del CPPN).

Tal es mi voto.

En mérito a la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas (arts. 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 532 y cdtes. del CPPN).

II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal. Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordadas 5/2019 de la CSJN), remítanse al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Firmado: Ana Maria Figueroa, Daniel Antonio Petrone y Diego G. Barroetavenã. Ante mí: Walter Magnone.

Ch. A., I. M. y otros s/recurso de casación – Causa nº FCR 13712/2016/TO1/CFC15.

Recurren tanto el Ministerio Público Fiscal como el de la Defensa las absoluciones y condenas dictadas en el juicio oral seguido a los imputados de delitos de corrupción de menores, analizándose entre otros planteos el relacionado a la no aplicación del artículo 78 CP que el fiscal considera viable en el caso por la adicción al tolueno y al pegamiento de las menores víctimas que era utilizado por los imputados para el logro de sus fines, indicando un voto que eran adictas y sus efectos resultan de público y notorio, mientras otro voto consideró que no se habría comprobado pericialmente la adicción. solicitando aquel se condene también por abuso sexual con acceso carnal, haciéndose lugar al recurso fiscal, apartándose a los magistrados que intervinieron y ordenándose designar un tribunal para realizar un nuevo juicio. 

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de julio de dos mil veinte, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por los señores jueces doctores Guillermo J. Yacobucci, como Presidente, Alejandro W. Slokar y Carlos A. Mahiques como vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara Mariana Andrea Tellechea Suárez, se reúne de manera remota y virtual, de conformidad con lo establecido en las acordadas Nº 27/20 yccds. de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y 15/20 y ccds. de este cuerpo, a los efectos de resolver los recursos de casación interpuestos en la causa nº FCR 13712/2016/TO1/CFC15 de esta Sala, caratulada: “Ch. A., I. M. y otros s/ recurso de casación”. Interviene representando al Ministerio Público Fiscal el señor Fiscal General, doctor Mario A. Villar; por la defensa de I. M. Ch. A., A. A. O., S. R. C. y D. A. Ñ. la señora Defensora Pública oficial doctora María Florencia Hegglin.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultaron designados para hacerlo en primer término el juez Alejandro W. Slokar, y en segundo y tercer lugar los jueces Carlos A. Mahiques y el juez Guillermo J. Yacobucci, respectivamente.

El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:

-I-

1º) Que por decisión de fecha 22 de agosto ppdo., el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Comodoro Rivadavia resolvió, en cuanto aquí interesa: “2) ABSOLVIENDO a S. R. C. […] del hecho por el que fuera requerido de juicio criminal…”; “3) CONDENANDO a M. I. Ch. A., […] como autor responsable del delito de corrupción de menores, a la pena de cuatro años de prisión… “4) CONDENANDO a D. A. Ñ., […] como autor responsable del delito de corrupción de menores, a la pena de cuatro años de prisión”.

Contra dicha sentencia, interpusieron recurso de casación el representante del Ministerio Público Fiscal y la defensa de I. M. Ch. A., los que fueron formalmente concedidos y mantenidos.

2º) Recurso del Ministerio Público Fiscal.

Que el recurrente encauzó su reclamo en sendos incisos del art. 456 del rito.

En primer término, se agravió por la absolución de S. R. C. por: “…haberse prescindido de prueba conducente […] apreciándose un apartamiento de las constancias de la causa…” y estimó que el voto mayoritario carece de fundamentación.

En ese orden, señaló que los magistrados omitieron valorar “…numerosos diálogos telefónicos protagonizados por C. con Ch. A., entre otras pruebas [que] sirvieron de sustento para tener por acreditada[s] las prácticas corruptoras por parte de ambos…”, por lo que no se habría obrado de acuerdo a la sana crítica racional.

Al respecto, recordó los diálogos entre S. R. C. e I. M. Ch. A., donde se hace referencia a la realización de prácticas sexuales con distintas menores de edad y señaló específicamente una conversación en la que C. expresó a Ch. A. que deseaba “dormir con D.”, quien se encontraba en el domicilio de Ch. A. y aquel lo invita a que fuera a su casa. A ello sumó la referencia a dos mensajes de Ch. Arias invitando a C. para que fuera a participar de “un trío” y sindica que tres de las víctimas menores de edad se encontraban en su cama, que habían bebido alcohol y reitera la invitación.

Sobre la base de estos elementos, sostuvo que es innegable que el referido C. y Ch. A. se conocían, tenían contacto con las niñas damnificadas y conversaban sobre las prácticas corruptoras vinculadas al intercambio de sexo por la provisión de tolueno, pegamento, dinero, cargas de celular, etc. Manifestó, en tal sentido, que todo ello se realizaba con la finalidad de doblegar la voluntad de las menores.

Memoró también, que D., de 17 años, fue encontrada en la vivienda de C., en la cama con él, como también, en otra ocasión, se encontraba en la morada del mencionado Ch. A.

Respecto de lo postulado en orden a que D. sería la novia de C., adujo que “…lejos estamos de poder considerar la relación de C. y la menor DAC –con quien fuera encontrado en su cama– como un noviazgo […]. Para ello precisaríamos efectuar una suerte de negación de todo lo ocurrido, de la situación de extrema vulnerabilidad de las víctimas, de idénticas prácticas desplegadas por sus consortes de causa, como si se tratara solamente de un peón rural analfabeto que inició una relación moralmente cuestionable por haber caído rendido a los pies de una menor”.

Asimismo, sindicó que: “C. –al igual que Ch. A. y Ñ.– desplegó las mismas prácticas corruptoras. Sabía cómo vencer la voluntad de las menores y así lo hizo, a tal punto que fue encontrado en su lecho junto a una menor –D.C.– que previamente había sido sorprendida en la cama junto a Ch. A. semi desnuda y sin ropa interior”.

Por tales motivos, concluyó que la absolución de C. viola los principios de la sana crítica racional, habida cuenta que el mismo plexo probatorio que fundó la condena de sus consortes de causa fue utilizado para negar la responsabilidad de aquel.

En segundo término, se agravió por la omisión del tribunal de aplicar la agravación del delito de corrupción mediando violencia, al denegar la aplicación del art. 78 CP. Sobre ello, sostuvo que: “…No puede dudarse […] que las menores eran adictas al tolueno; tampoco que los imputados las compraban y entregaban a las menores. Las conversaciones y el resultado de los allanamientos de Ñ. y C. así lo prueban, además de los diferentes informes y testimonios…”.

En ese orden, refirió que la magistrada que votó en primer orden resultó autocontradictoria, al reconocer que las menores eran adictas al tolueno y al pegamento, al tiempo de mencionar que resulta de “público y notorio los efectos que producen al ser aspirados”, mas no se consideró aplicable el art. 78 CP.

Al respecto, adujo que: “…la ley, al agravar la figura básica del art. 125 CP por el uso de violencia está contemplando todas aquellas situaciones en l[a]s que existe un plus de afectación. El mayor reproche reside en el medio empleado para corromper. En este caso, el tolueno –junto a otros– fue el medio seleccionado por lo[s] imputados para torcer la voluntad de las menores…”.

A ello sumó el reproche en orden a la consideración por parte del voto minoritario respecto a que no se habría comprobado pericialmente la adicción. Sobre ese punto, señaló que mediaron cuantiosos testimonios en los que se refería a la dependencia de las niñas respecto de aquella sustancia tóxica.

De otra banda, impugnó la sentencia por no haber tenido por acreditado el delito de abuso sexual y estimó que el consentimiento de las niñas se encontraba viciado por la vulnerabilidad que padecían, como también por sus adicciones.

Cuestionó también la consideración del juez que votó en segundo término, en punto a que no se habrían probado las relaciones sexuales con acceso carnal. Al respecto, evocó las conversaciones en que se aludía explícitamente a que se presionaba a las víctimas a concurrir para tener sexo, los diálogos en los que se referencia a la compra de viagra para “darles con todo” a las menores, las menciones a la intención de “hacer un trío” con “las pendejas”, el hallazgo de dos de las damnificadas en la casa de Ch. A., quienes no llevaban ropa interior y vestidas con ropa de hombre. Por ello, concluyó que: “No quedan dudas que los nombrados accedieron carnalmente a las víctimas. Sus acciones no quedaron reducidas a tocamientos o cercanías de carácter sexual como lo reclama primer párrafo del art. 119 CP”.

Por tales motivos, sostuvo que la sentencia resultó arbitraria y que se aplicó erróneamente el derecho sustantivo.

3º) Recurso de la defensa de I. M. Ch. A.

Que, el recurrente encauzó su reclamo en el sendos incisos del art. 456 del ceremonial.

En primer término postuló que el tribunal incurrió en exceso jurisdiccional y violó el principio de congruencia, al condenar a su pupilo en orden al delito de corrupción a pesar de que el requerimiento de elevación a juicio había calificado el suceso como trata de personas con fines de explotación sexual.

De otro lado, se agravió por la falta de consideración de su descargo, presentado por correo electrónico al tribunal oral con anterioridad al juicio. Memoró que allí sindicó que las conversaciones telefónicas interceptadas habían sido efectuadas por uno de sus hijos, quien sería pareja de algunas de las niñas. Manifestó también que ese hijo resulta adicto al tolueno y que la lata de esa sustancia hallada en su domicilio le pertenecía.

Asimismo, cuestionó la valoración probatoria que tuvo por acreditada que su defendido había dormido en la misma cama que las niñas halladas en su domicilio, como también aquella que indica que se encontraban semidesnudas o sin ropa interior, habida cuenta que ambas vestían shorts y remera. Asimismo, señaló que durante el allanamiento se habría registrado la existencia de un colchón con frazada en un ambiente distinto al dormitorio, lo que daría cuenta, según su parecer, que Ch. A. habría dormido allí, en tanto que las niñas habrían descansado en su cama. Señaló además que no hubo testigos civiles del procedimiento y planteó la nulidad de todo el proceso.

Sostuvo que la sentencia resultó arbitraria al tener por acreditada su responsabilidad. Al respecto, sindicó que las niñas se refirieron a él como “un amigo”, “buena onda”, “consejero” o “abuelo”, quien les daba de comer y no les pegaba, en tanto que no habrían dicho que tuvieran relaciones sexuales con ellas.

Finalmente, manifestó que las absoluciones dictadas respecto de C. y O. resultaron arbitrarias y que, respecto de O., estarían fundadas en amistad con los magistrados y con quien fuera gobernador de la Provincia de Chubut.

Por tales motivos, solicitó su absolución.

4º) Que en oportunidad del emplazamiento previsto en el art. 464 CPPN se presentó el Fiscal General ante esta Cámara, solicitó el rechazo del recurso de casación interpuesto por la defensa de Ch. A. y que se haga lugar a su recurso.

A su turno, se presentó la defensa de los encausados. En esa oportunidad, amplió los fundamentos del recurso de Ch. A. y sostuvo que: “…el juicio oral llevado a cabo se inició mediante una acusación que no contempló en forma expresa ni fundada una imputación en orden a corrupción de menores agravada mediante el uso de violencia ni de abuso [sexual] con acceso carnal…” y concluyó que: “…el Fiscal de Juicio alteró la conducta y la plataforma fáctica sobre la cual concretó su pretensión punitiva…”. A ello sumó que el Ministerio Público no habría formulado la imputación de manera detallada y sumó que la multiplicidad de imputaciones produjo una merma en su derecho de defensa.

De otro lado, señaló que el tribunal no atendió a un planteo de descargo formulado por Ch. A. en un correo electrónico in forma pauperis. En esa misiva, el incuso sostuvo que quien había utilizado su teléfono era su hijo.

En particular, sobre el planteo de nulidad del allanamiento memoró que: “…el agravio respecto del procedimiento de allanamiento y detención realizado en su contra el 5/08/16 […] Ch. A. sostiene […] que tal procedimiento se realizó sin la presencia de un testigo, tal como lo ordena el Código Procesal Penal de Chubut, bajo el cual tramitaba el proceso en ese momento y se avaló sin haber escuchado en juicio al testigo H. D. Este testigo no sólo no ratificó en el juicio los términos del acta, sino que además no estuvo en condiciones de ser interrogado y desafiado por las partes…” y agregó que: “Esta situación es sumamente relevante dado que Ch. A. controvierte en su recurso de casación los términos acerca de los cuales da cuenta el acta”.

De otro lado, reafirmó lo sostenido en orden a que, según el recurso interpuesto in pauperis se habría incurrido en: “…exceso jurisdiccional en la aplicación de los arts. 145 bis y ter del CP, al momento de llevar adelante su declaración indagatoria y luego en el auto de procesamiento, lo que pudo haber comprometido la garantía de juez independiente e imparcial…”.

En cuanto al recurso de la fiscalía, sostuvo que su admisión implicaría una violación al principio ne bis in idem, habida cuenta que se intenta revertir una absolución y agravar dos condenas.

Asimismo, manifestó que la pretensión de que se condene a los encartados por corrupción agravada y por abuso sexual agravado sería violatoria del principo de congruencia, habida cuenta que estos extremos no se encontrarían contenidos en el requerimiento de elevación a juicio.

También estimó debidamente fundada la absolución del encausado C. y el rechazo de la aplicación de agravantes respecto del delito de corrupción.

Por tales motivos, solicitó que se haga lugar al recurso interpuesto en favor de I. M. Ch. A. y se rechace el remedio presentado por el Ministerio Público Fiscal.

5º) Que, con fecha 15 de julio de 2020 se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en los arts. 465 y 466 CPPN. en esa oportunidad, se presentó el representante del Ministerio Público Fiscal y solicitó que se rechace el recurso de la defensa, como también que se haga lugar al recurso de su parte.

En particular, señaló que las impugnaciones relativas a la presencia de un solo testigo en el allanamiento y la falta de convocatoria al juicio de aquél no evidencian gravamen alguno para el encartado. Sostuvo además que el procedimiento se ordenó y se realizó de conformidad con la norma adjetiva provincial, en la que se exige sólo un testigo. De otro lado, refirió que fue la propia defensa la que acordó que no se convocara al sindicado testigo civil.

Asimismo, estimó que la convicción relativa a lo actuado se conformó a partir de los relatos dados en juicio por parte de los preventores y la defensa no señaló las preguntas que habría sido privada de realizar al testigo que no fuera convocado, producto de su propio consentimiento. Finalmente, alegó que, aún excluyéndose los elementos derivados del registro domiciliario, el tribunal contaría con pruebas suficientes para condenar, por lo que sería improcedente la solución propuesta por la defensa.

-II-

Que el recurso de casación interpuesto en favor de I. M. Ch. A. es formalmente admisible. Está dirigido por la defensa del imputado contra la sentencia de condena, la presentación satisface las exigencias de interposición (art. 463 del CPPN) y de admisibilidad (art. 444), y se han invocado agravios fundados en la inobservancia de la ley procesal y sustantiva (art. 456, del mismo cuerpo legal).

Así, el examen de la sentencia debe abordarse de acuerdo con los parámetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Casal, Matías Eugenio” (Fallos: 328:3399) que impone el esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de ser revisado, o sea de agotar la revisión de lo revisable (cfr. considerando 5 del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; considerando 11 del voto del juez Fayt, y considerando 12 del voto de la jueza Argibay) y de conformidad con los estándares establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Mohamed vs. República Argentina” (sentencia del 23 de noviembre de 2012 sobre excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, párrafo 162).

Por su parte, el recurso del Ministerio Público Fiscal también resulta admisible. Está dirigido contra la sentencia absolutoria de S. R.amón C., como también contra la condena a cuatro años de prisión de I. M. Ch. A. y D. A. Ñ., habiendo solicitado la parte acusadora la pena de 12 años de prisión (art. 458 inc. 1º CPPN); la presentación satisface las exigencias de interposición (art. 463 del CPPN) y de admisibilidad (art. 444), y se han invocado agravios fundados en la inobservancia de la ley procesal y sustantiva (art. 456, incs. 1º y 2º del rito). Asimismo, con base en las particulares circunstancias del caso, se impone el criterio establecido en los precedentes “Adorno Florentín” y “Sanfilippo” (Causa Nº 513/2013, caratulada: “Adorno Florentín, Atilio Ramón s/ recurso de casación”, reg. nº 649, rta. 25/4/2014 y causa nº 15.554, caratulada: “Sanfilippo, José y otros s/ recurso de casación”, reg. nº 778/14, rta. 13/5/2014), a cuyos fundamentos se remite, en lo pertinente, en razón de brevedad.

En tal sentido, corresponde señalar que resultan de aplicación los compromisos internacionales asumidos en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención Belém do Pará, aprobada por ley nº 24.632, B.O. 1/4/1996).

Por tales motivos, el reclamo del representante del Ministerio Público Fiscal debe ser evaluado, pues –según se reclama– la sentencia recurrida ha desechado pruebas útiles y válidas, como también habría descartado incorrectamente la agravación de las calificaciones jurídicas aplicables, lo que devendría en la violación a las obligaciones enunciadas (Fallos 338:1021).

No es ocioso destacar que, en cualquier caso, estos compromisos internacionales de ninguna manera pueden implicar la merma en los derechos de los imputados, los que también cuentan con protección de la superior jerarquía, a más de encontrarse reconocidos desde siempre en nuestra Constitución Nacional (arts. 18 CN, 8 CADH y 14 PIDCyP).

En definitiva, en el presente, la pretensión del Ministerio Público Fiscal no se dirige exclusivamente a ejercer la acción penal pública y a satisfacer aquel interés estatal, sino que se reclama en cumplimiento de compromisos internacionales asumidos con el fin de evitar la responsabilidad internacional del Estado argentino.

-III-

Que, en primer término, cabe abordar el planteo de la defensa en punto a lo que denominó un exceso jurisdiccional y a la falta de congruencia en la acusación, con más la violación al derecho de defensa.

Según se observa, en el requerimiento de elevación a juicio se atribuyó a I. M. Ch. A.: “…desde aproximadamente el mes de febrero hasta 05 de agosto de 2016 en la ciudad de Trelew, junto a los coimputados D. A. Ñ., S. R. C. y A. A. O., habrían formado parte de una organización destinada a la explotación sexual de menores de edad de sexo femenino, y valiéndose del estado de vulnerabilidad de las niñas (condición social, económica y educativa, entrega de sustancia para intoxicarlas, suministro de alimentos, vestimenta y dinero para cargar el crédito de los celulares, entre otras acciones), las habrían captado, obligándolas a ejercer la prostitución. A su vez, el compareciente y los consortes de causa O., Ñ. y C. aprovechándose de esa situación de vulnerabilidad y la adicción de las menores a las sustancias toxicas, habrían mantenido relaciones sexuales en sus domicilios con ellas a cambio de tolueno y otros elementos demandados por las niñas. Provocando con estas acciones una situación de corrupción, abuso sexual y sometimiento que se mantuvo durante el tiempo indicado. Las menores víctimas son D[…] C[…] de 17 años de edad, M[…] A[…] G[…] de 16 años de edad, P[…] B[…] A[…] de 16 años de edad, T[…] N[…] A[…]de 13 años de edad, C[…] P[…] de 14 años de edad y V[…] P[…] de 11 años de edad…”.

En esa oportunidad, la fiscalía actuante calificó la conducta como constitutiva del delito de trata de personas, agravado por haber resultado en perjuicio de más de tres víctimas menores de edad, por el aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad y por la participación de tres o más personas.

No obstante ello, al momento de formular el alegato de clausura, el acusador público estimó insuficientes los elementos probatorios respecto de la explotación sexual de las niñas, por lo que circunscribió la imputación a los actos corruptores que implicaron, según la calificación jurídica requerida, el sometimiento a actos de abuso sexual con acceso carnal a cambio de la provisión de tolueno, lo que haría concurrir además la agravación por violencia, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 78 CP.

De tal suerte, no puede estimarse sorpresivo el cambio de calificación, ni afectado el principio de congruencia, habida cuenta que la plataforma fáctica se mantuvo incólumne a lo largo de todo el proceso.

En efecto, lejos de haber sido expresamente descartadas las calificaciones jurídicas de corrupción y abuso sexual, tal como lo propone la defensa, estas valoraciones fueron expresamente mencionadas en la acusación que fijó el objeto del juicio, considerándose estos actos como consumidos bajo la calificación de trata de personas múltiplemente agravada. En ese orden, tampoco se comprende o alegado en punto a la existencia de un exceso jurisdiccional, habida cuenta que el pronunciamiento se ciñó estrictamente a lo requerido por la parte acusadora.

Al respecto, corresponde memorar que: “La base de la interpretación [del principio de congruencia] está constituida por la relación del principio con la máxima de la inviolabilidad de la defensa, todo aquello que en la sentencia signifique una sorpresa para quien se defiende, en el sentido de un dato con trascendencia en ella, sobre el cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir (esto es, cuestionarlo y enfrentarlo probatoriamente)” (Maier, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto, 2º ed., 2004, p. 568).

La temática fue tratada in extenso por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el precedente “Fermín Ramírez vs. Guatemala” (sentencia del 20/06/2005, serie c, 126) donde se estudió el carácter y contenido del llamado “principio de coherencia o correlación entre acusación y sentencia” a la luz de las garantías judiciales contempladas en el art. 8 CADH.

Sabido es que el principio de congruencia expresa como regla que una sentencia sólo se debe expedir sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusación, por las cuales ha sido intimado el encausado y, por consiguiente, sobre aquellos elementos de la imputación acerca de los cuales ha tenido oportunidad de ser oído. En ese orden, no se advierte la merma denunciada, como tampoco imprecisión o multiplicación acusatoria que hayan impedido ejercer las facultades correspondientes al derecho de defensa.

En ese sentido se expidió el cimero tribunal in re “Ciuffo” (Fallos: 330:5020) al expresar que: “…ciertamente, el principio de congruencia exige que el hecho que se juzga debe ser exactamente el mismo que fue objeto de imputación y debate en el proceso, es decir, aquel sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva (Fallos: 329:4634).

Por estos motivos, corresponde rechazar los agravios referidos al “exceso jurisdiccional” y al principio de congruencia, como también las objeciones al reclamo contenido en el recurso del Ministerio Público Fiscal referidos a la calificación jurídica que debió haberse establecido.

-IV-

Que, sorteadas las objeciones de la defensa en punto a la admisibilidad y los alcances de los agravios contenidos en el recurso del titular de la vindicta pública, habrá de atenderse a los planteos del Ministerio Público Fiscal.

El acusador plantea, en primer término, que la absolución de S. R. C. resultó arbitraria por haberse prescindido de valorar pruebas dirimentes.

Al respecto, corresponde anticipar que asiste razón al impugnante. En ese orden, a pesar del encomiable esfuerzo de dotar al voto mayoritario de inteligibilidad, el razonamiento empleado para concluir que D.C., de 17 años, era la novia de S. R. C., de 48 años de edad resulta carente de todo sustento racional y se aparta de las constancias causídicas.

En efecto, corresponde memorar que se encontró a S. R. C. junto con D.C. en su cama, siendo aproximadamente las ocho de la mañana. Se tuvo por probado, en consecuencia, que D.C., de 17 años, había dormido allí y todo ello no aparece controvertido.

Ahora bien, al momento de motivar la absolución, el voto mayoritario se basó en la “negativa pertinaz” del encartado, que resultaría “coincidente con la de las jóvenes”.

Asimismo, se señaló que: “…se lo halló con D.C.(17) en un encuentro íntimo sin tóxicos, a quien distinguió con otros como su novia y esporádicamente se juntaba, al llegar a la ciudad de sus faenas rurales, como ansiosamente expresó y reconoció el 23/5 fs. 93/vta. y adelantó a Ch. el 19/5, fs. 132/vta. y contó la amiga C.P.(14), además era su vecina

lindante y conocido de la familia hace tiempo, como incluso atestiguó su hija entonces conviviente, al que tampoco sindican los escasos diálogos interceptados con otro, ya que eso no es captar por vulnerabilidad, conseguir su voluntad y atrapar su libertad con la intención de corromper su sexualidad, someterla o incorporarla a un circuito prostituyente ajeno, como se pretende por ciencia infusa sin seria apoyatura”, agregándose que: “No puede interpretarse el encuentro íntimo entre el peón rural analfabeto y D.C., la vecina a quien consideró su novia y veía al volver a la ciudad, en un sentido religioso, desde un punto de vista moral o de costumbres sociales, (Soler DPA TºIII p. 294), sino fue una relación sexual aislada de mutuo acuerdo, sin que ese noviazgo pueda considerarse un acto corruptor y afectar la protección legal a la libertad de elegir y aceptar, a la autodeterminación, libre desarrollo e indemnidad sicofísica y sexual y derecho a la integridad de la relación de los involucrados, que no aparece conculcado por la actuación masculina”.

Asimismo, señaló el voto mayoritario que: “Y si el comportamiento de D.C. con los circunstantes, reveló cierta inconducta por algunos diálogos interceptados, no debe por eso incriminarse a este encausado, analfabeto, que la mayor parte del tiempo trabajó en el campo y por ello fue incapaz de generar conductas criminales, que incluso cuando conoció las andanzas de la otra, explícitamente manifestó su contrariedad para seguir la relación y cuando tampoco correspondió que se investiguen a las menores víctimas de estos delitos, sino a los hechos mismos y determinar sus responsables” y agregó que: “Además que conociese y tuviera alguna relación social con los demás protagonistas de los hechos, en un asentamiento poblacional de cercanía evidente, no lo sitúa interviniendo en el delito, cuando ninguna acción criminosa compatible dio cuenta de ello”.

Más allá de la dificultosa inteligencia de lo documentado, debe colegirse que el tribunal tomó por cierto que los referidos C. y Ch. A. no se conocían, a pesar de las cuantiosas comunicaciones telefónicas entre ambos documentadas en la causa. Es a éstas comunicaciones que hace referencia el tribunal cuando solapadamente endilga a una niña de 17 años una “inconducta”, lo que resulta absolutamente inaceptable a la luz de las condiciones de extrema vulnerabilidad comprobadas en la pesquisa y acreditadas en juicio.

En ese orden, a tenor de las conversaciones citadas en el sufragio que inauguró la sentencia, se observa que Ch. A. “ofrecía” a C. “prestarle” a las damnificadas, expresando el último preferencia por D.C., sin perjuicio de que, de las conversaciones interceptadas surge que S. R. C. conocía a las restantes víctimas y se le ofreció más de una vez realizar “tríos” con las niñas.

Este conocimiento sobre las acciones corruptoras de otro adulto y las conversaciones sobre el ofrecimiento de “jale” a D.C. no dan cuenta de un vínculo amoroso sino, antes bien, de una conducta equivalente a la que motivó la condena de dos de sus coimputados.

En este contexto, la romantización del vínculo de un hombre de 48 años de edad con una adolescente de 17 inmersa en un estado de vulnerabilidad extrema por su situación familiar, económica y social, como también por su adicción al tolueno, inducida y fomentada por Ch. A., C. y Ñ., entre otros, no sólo deviene absurda sino contraria a la Convención de los Derechos del Niño, como también a los compromisos internacionales derivados de la Convención Belém do Pará.

Asimismo, se enfatizó en la calidad de analfabeto de C., a pesar de la existencia de mensajes de texto recibidos y respondidos por aquél. Tampoco se explica la relevancia de las escasa instrucción del encausado a los fines de negar su involucramiento en los delitos verificados.

En tal sentido, se advierte que el sufragio es abiertamente contradictorio al admitir el contenido de mensajes, pero negar que C. fuera capaz de leer y escribir. También se observa una insalvable contradicción cuando el tribunal sostiene que aquel no puede haber cometido el delito porque vivía en el campo, mas se reconoce que el día del allanamiento se encontraba en su domicilio junto con D.C.

Por fin, se enfatiza también que la hija de C. convivía con aquel, a pesar de que aquella sostuvo que para esa época se había mudado a otro domicilio.

Otra insalvable contradicción se evidencia cuando el voto mayoritario sostiene que C. y D.C. mantenían una relación sentimental –aspecto sólo sostenido por el encartado y no corroborado–, para, a renglón seguido, referir que se trataba de una relación “esporádica”, y en un tercer momento afirmarse que se trató de “una relación sexual aislada”, para luego negar que se hubiera comprobado que alguna de las menores hubiera tenido relaciones sexuales con los encausados.

El voto absolutorio soslayó infundadamente las conversaciones registradas entre Ch. A. y C., en las que el primero le comentaba que había conseguido tres “latas”, refiriéndose a la sustancia tóxica que le ofrecía a las niñas, y C. le pedía una para dársela a D.C. En las mismas conversaciones ambos encartados refieren, en reiteradas ocasiones, que las niñas querían “jale” y que si no se los daban aquellas no querían tener relaciones sexuales.

De otra banda, tampoco resulta exacto lo sostenido en punto a que la “pertinaz negativa” de C. resultara coincidente con lo relatado por las niñas. En efecto, los dichos de las víctimas ingresaron al juicio a través del análisis de la psicóloga que las entrevistó. En ese orden, la profesional relató que cuando se les preguntaba acerca de si tenían relaciones sexuales con los incusos, contestaban que ellas no, pero otras si, o evadían la pregunta. Esta actitud fue interpretada por la psicóloga como un mecanismo de defensa, vinculado al miedo, la vergüenza y al ocultamiento que se impone sobre esta clase de abusos.

Asimismo, soslayaron los magistrados que conformaron la mayoría el testimonio de Mario Nahuelcheo, quien se encontró a cargo de la investigación desde un comienzo, a raíz de denuncias por la fuga de las menores. En ese orden, sostuvo el preventor que las niñas fueron halladas reiteradamente en las casas de Ch. A. y C. Recordó también que se registraron conversaciones entre estos últimos sobre cómo conseguir tolueno para las niñas.

En definitiva, cabe concluir que la sentencia recurrida evidencia graves defectos en la valoración de la prueba, cuya relevancia es decisiva para dirimir la controversia planteada. Ello la invalida como acto jurisdiccional e impone su descalificación conforme a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de arbitrariedad (Fallos: 311:1438; 312:1150, entre otros), toda vez que exhibe defectos graves de fundamentación y de razonamiento, que redundan en menoscabo del debido proceso (Fallos: 315:801; 318:230; 317:832; 331:636, voto de los doctores Zaffaroni y Fayt).

Por tales motivos, corresponde hacer lugar al recurso del Ministerio Público Fiscal por cuanto impugnó la absolución de S. R. C.

-V-

Que el titular de la vindicta pública se agravió también en orden a la calificación jurídica dispuesta, por no haberse tenido por acreditada la violencia ni el abuso sexual agravado.

Al respecto, se observa que el acusador basó tanto la agravación de la corrupción como la significación jurídica de abuso sexual agravado en la definición de violencia contenida en el art. 78 del digesto sustantivo que dispone: “Queda comprendido en el concepto de ´violencia´, el uso de medios hipnóticos o narcóticos”.

En ese orden, asiste razón al acusador en cuanto a la arbitrariedad de la sentencia en punto a tal extremo, habida cuenta de la contradictoria argumentación esgrimida. En efecto, se relevó que las damnificadas eran adictas al tolueno, se referenciaron los efectos de esta sustancia como conocidos “de público y notorio”, para luego sindicar que la aplicación del art. 78 sería analógica.

No obstante, no se observa la interpretación extensiva sobre el concepto “efecto narcótico”, cuando se documentó sobradamente el intercambio de sexo por tolueno, que las víctimas devinieron dependientes de lo que se denominaba “jale” y que los encartados se interesaban por conseguir estas sustancias tóxicas y lesivas para la salud, con el fin de facilitar el sometimiento a las niñas para todo tipo de prácticas sexuales.

Al respecto, llevo dicho que: “Bien es sabido que la ley se expresa en palabras y éstas nunca son totalmente precisas, aunque es menester exigir al legislador que agote los recursos técnicos y realice el máximo esfuerzo para otorgar la mayor precisión posible a su obra (cfr. Jescheck, Hans Heinrich; Weigend, Thomas, ‘Tratado de Derecho Penal. Parte General’, 5ta. edic. corregida y ampliada (trad. de Miguel Olmedo Cardenete), Granada, 2002, p. 136; Jakobs, Günther, ‘Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación’ (trad. de J. Cuello Contreras y J. L. Serrano González de Murillo, Madrid, 1995, p. 95 y ss.); Roxin, Claus, ‘Derecho Penal. Parte general I’, (trad. de D.M. Luzón peña, M. Díaz y García Conlledo y J. de Vicente Remesal, Madrid, 1997, p. 137 y ss.). De allí que no baste que la criminalización primaria se formalice en una ley, sino que la misma debe hacerse en forma estricta y con la mayor precisión técnica posible conforme al principio de máxima taxatividad legal, que se manifiesta mediante la prohibición absoluta de la analogía in malam partem, que se consagra en el texto constitucional (arts. 18 y 19 y, mediante el inc. 22 del art. 75, en los arts. 9 de la CADH y 9 del PIDCP)”(causa Nº 8568, Sala II, caratulada: “Sibilla, Alberto J. s/recurso de casación“, reg. Nº 19.554, rta. 13/12/2011).

Asimismo, he estimado que: “…si por analogía se entiende completar el texto legal en forma que considere prohibido lo que no prohíbe, este procedimiento de interpretación queda absolutamente vedado del campo de la elaboración jurídico-penal, porque la norma tiene un límite lingüísticamente insuperable, que es la máxima capacidad de la palabra. Ello obedece a que es necesario extremar los recursos para que sólo la ley formal sea fuente de criminalización primaria, no pudiendo el juez completar los supuestos (Zaffaroni, Eugenio Raúl, et al., “Derecho Penal. Parte General”, Bs. As., 2002, p.118)” (Ibidem).

Y he agregado: “…el principio de interpretación restrictiva también se expresa en un segundo momento que, sin duda, es puramente interpretativo: dentro del alcance semántico de las palabras legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno más limitado o restrictivo. Y las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la forma más limitativa de la criminalización. Sólo en casos excepcionales la regla general de la interpretación semánticamente más restrictiva de criminalización cede ante otra más amplia, y esto es cuando el sentido restrictivo provoca una consecuencia ridícula o absurda, que la literal más amplia evita” (Ibidem).

Cierto es que la expresión en cuestión es anfibológica. Esta relativa indeterminación de los conceptos utilizados por las leyes desde siempre ha sido abordada doctrinariamente. Al respecto, supo reflexionar Hart que: “… Aun cuando se usen reglas generales verbalmente formuladas, en los casos concretos particulares pueden surgir dudas sobre cuáles son las formas de conducta exigidas por ellas. Las situaciones de hecho particulares no nos aguardan ya ‘separadas’ las unas de las otras y rotuladas como ejemplos de la regla general cuya aplicación está en cuestión. Ni la regla puede por sí misma reivindicar sus propios ejemplos. En todos los campos de experiencia, no sólo en el de las reglas, hay un límite, inherente en la naturaleza del lenguaje, a la orientación que el lenguaje general puede proporcionar. Habrá por cierto casos obvios, que aparecen constantemente en contextos similares, a los que las expresiones generales son claramente aplicables” (Hart, Herbert L.A., “El concepto de derecho”, trad. Genaro R. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, pp. 157-158, cit. mi voto en causa Nº 15.268, de esta Sala, “Benítez Alvarez, Carlos Esteban s/recurso de casación“, reg. nº 20.832, rta. 20/11/2012).

En definitiva, dado el contexto probatorio, donde se oyeron testimonios que indicaban haber observado a las damnificadas intoxicadas, las evidencias de su adicción, la presencia de esa sustancia en los domicilios de Ñ. y Ch. A., como las cuantiosas menciones sobre ese extremo en las conversaciones telefónicas y en los relatos de las niñas, también resulta arbitraria la inaplicación de lo dispuesto en el art. 78 del digesto sustantivo. Tampoco se debe olvidar que una de las damnificadas sostuvo que consumía pegamento para “olvidarse de los problemas”.

En tal contexto, deviene innegable la calificación del tolueno como una sustancia con efectos narcóticos, de acuerdo a lo previsto en el art. 78 CP.

De otro lado, corresponde atender también a lo sostenido en la sentencia, en punto a la falta de acreditación de la adicción y, según el segundo voto, de las relaciones sexuales con acceso carnal. Sobre ello, se señaló que no se contó durante el juicio con los testimonios de las damnificadas, como tampoco con prueba pericial sobre la dependencia del tóxico y de las relaciones sexuales.

Al respecto, cabe señalar que la psicóloga que entrevistó a las niñas mencionó que todas sindicaron que otras tenían relaciones sexuales con los encartados a cambio de “jale” y negaban la propia atividad sexual, lo que la profesional entendió como mecanismo psíquico determinado por sentimientos de vergüenza o culpa.

A ello se aduna que las conversaciones interceptadas dan sobrada cuenta de ambos extremos cuestionados, como también la situación en la que se halló a las niñas en los domicilios de Ch. A., C. y Ñ., luego de pernoctar allí.

La duda alegada por Ch. A., y aceptada por los magistrados del juicio, solamente puede responder a la fragmentación de los elementos probatorios incorporados al juicio.

En ese orden, corresponde memorar que rige en el proceso penal el principio de libertad probatoria (Maier, Julio B.J., “Derecho Procesal Penal”, ob. cit., p. 697), de suerte tal que exigir que determinados sucesos se comprueben mediante ciertas pruebas no resulta acertado cuando, como en el sub examen, a la certeza se puede arribar por otros medios de convicción. Tanto más cuando rige el art. 16.i de la ley nº 26.485 (B.O. 1/4/2009), que dispone el principio de amplitud probatoria en todo proceso en el que se investiguen hechos de violencia contra las mujeres, como también la Convención Belém do Pará.

Todo ello cobra absoluta relevancia, habida cuenta que la exigencia de múltiples pericias invasivas producidas sobre niñas que se encontraban en un estado de vulnerabilidad extrema y que habían manifestado su sufrimiento por el inaceptable nivel de exposición mediática que cobró la investigación, deviene contrario a las disposiciones legales (art. 3.k y 16.h, ley nº 26.485), como también a los compromisos internacionales.

En idéntica dirección se ha pronunciado el cimero tribunal en el precedente “Gallo López”, en punto a que en eventos en que la damnificada se encuentra en situación de riesgo y vulnerabilidad, debe evitarse la revictimización, si existen pruebas independientes que permitan dar sustento a la acusación (Fallos: 334:725).

En consecuencia, corresponde también hacer lugar al recurso del Ministerio Público Fiscal por cuanto planteó la arbitrariedad de la sentencia sobre estos extremos.

-VI-

Que, definidas las cuestiones relativas a la arbitrariedad de la absolución de S. R. C. y de la significación jurídica dispuesta por el a quo, he de propiciar la realización de un nuevo juicio.

Efectivamente; llevo dicho que sólo mediante “…exceso en la jurisdicción –y […] con clara transgresión a la oralidad, inmediación y continuidad que consagran el debido proceso legal- se puede en la especie revocar la absolución y condenar con imposición de pena en esta instancia” (Sala IV CFCP, causa Nº CCC 47686/2008/TO1/CFC1, caratulada: “Pacheco, Osvaldo Dardo s/ recurso de casación”, reg. nº 1430/16.4, rta. 8/11/2016), toda vez que según criterio inveterado vengo sosteniendo que “resulta requisito mínimo de legitimidad para el dictado de una sentencia condenatoria la realización de un debate oral y público que resguarde la inmediación y el derecho de defensa irrestricto, únicos fundamentos de un juicio justo” (causa nº FMP 32004689/2005/16/CFC1, caratulada: “Díaz, Alejandro Pablo y otro s/ recurso de casación“, reg. nº 1553/16, rta. 24/8/2016).

A más de ello, la anulación de la sentencia y el reenvío para la realización de un nuevo juicio ante otro tribunal resulta forzosa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 471 del rito, por cuanto la arbitrariedad de la sentencia debe motivar su nulidad por inobservancia de la ley de forma (art. 123 CPPN).

En ese orden, y en las particularidades de la especie, se observa que los restantes agravios esgrimidos en el recurso de I. Ch. A. se vinculan a defensas que omitió exponer en el debate.

En efecto, se agravia porque no se citó al testigo de actuación que presenció el allanamiento. Al respecto, dable es apreciar que su defensa no solicitó la producción de ese testimonio en el juicio, como tampoco cuestionó los extremos relativos a la apreciación de lo encontrado en su domicilio al momento del ingreso de las fuerzas de seguridad, todo lo cual fue relatado por los preventores actuantes que prestaron testimonio durante el juicio.

Se agravió también el incuso por la falta de consideración de una misiva enviada al a quo antes del juicio, relativa a un descargo en el que atribuía la responsabilidad por los sucesos endilgados a uno de sus hijos. Al respecto, se advierte que durante el juicio Ch. A. tuvo oportunidad de plantear su descargo, conforme lo dispone el código de rito, y omitió esas menciones.

Asimismo, cuestionó el impugnante la valoración probatoria que permitió su condena, todo lo cual, a la luz de las consideraciones expresadas, no permite concluir que se violó el principio in dubio pro reo.

No obstante ello, habida cuenta que se deberá realizar un nuevo debate, el tribunal deberá garantizar al sindicado Ch. A. todas las instancias necesarias para introducir las defensas que estime pertinentes. Bajo estas premisas, propongo al acuerdo rechazar el recurso de la defensa de I. M. Ch. A., hacer lugar al recurso del Ministerio Público Fiscal, apartar a los magistrados que intervinieron en el juicio (art. 173 CPPN) y remitir las actuaciones a su origen para que, por quien corresponda, se designe al tribunal para que realice un nuevo juicio (art. 471 CPPN), sin costas.

Así doy mi voto.

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

Teniendo en cuenta las particulares circunstancias de la causa y por compartir, en lo sustancial, las consideraciones efectuadas por el voto que lidera el acuerdo, acuerdo en que corresponde rechazar el recurso de la defensa de I. M. Ch. A., hacer lugar al recurso del Ministerio Público Fiscal, apartar a los magistrados que intervinieron en el juicio (art. 173 CPPN) y remitir las actuaciones a su origen para que, por quien corresponda, se designe al tribunal para que realice un nuevo juicio (art. 471 CPPN).

Así voto.

El señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

Sellada como se encuentra la suerte del recurso, más allá de coincidir con el colega que lidera el acuerdo con los fundamentos allí establecidos, solo habré de dejar a salvo mi opinión respecto a que corresponde condenar a I. M. Ch. A. y a D. A. Ñ. en esta instancia, en orden a la calificación propiciada por el representante del Ministerio Público Fiscal en su recurso (cfr. arts. 45, 54, 78, 119 –primer y tercer párrafo–, y 125 –tercer párrafo–del Código Penal). Ello así en la medida en que, como se sostuvo, aquélla no aparece como sorpresiva para las partes, quienes tuvieron oportunidad material de defenderse, habiéndose mantenido incólume la plataforma fáctica durante el proceso y habiéndose respetado, en consecuencia, el principio de congruencia. Por lo demás, acuerdo con el doctor Slokar en que, en razón de la arbitrariedad de la absolución de Santos Ramón Coñuel, corresponde que se sustancie un nuevo juicio.

Así voto.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I. RECHAZAR el recurso de la defensa de I. M. Ch. A., SIN COSTAS (arts 470 y 471 a contrario sensu; 530 y cc., CPPN).

II. HACER LUGAR al recurso del Ministerio Público Fiscal, APARTAR a los magistrados que intervinieron en el juicio y REMITIR las actuaciones a su origen para que, por quien corresponda, se designe al tribunal para que realice un nuevo juicio, SIN COSTAS (arts. 173, 471, 530 y cc., CPPN)

Regístrese, notifíquese, comuníquese y remítase vía digital al Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Comodoro Rivadavia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Fdo. Guillermo J. Yacobucci, Alejandro W. Slokar y Carlos A. Mahiques. Ante mi: M. Andrea Tellechea Suárez.

A., D. L. s/recurso de casación – Causa nº FRE 9208/2018/TO1/6/1/CFC1.

Recurre el Fiscal General la resolución del TOFC que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 56 bis inciso 10) de la Ley n° 24.660 y el artículo 14 inciso 10) del Código Penal, argumentando su arbitrariedad en tanto las modificaciones introducidas por la Ley nº 27.375 no afectan al principio de igualdad, manteniéndose incólume el sistema de resocialización, reeducación y reinserción al no haberse eliminado el régimen de progresividad, a lo que se hace lugar declarándose, por mayoría, la constitucionalidad de las normas citadas. 

En la ciudad de Buenos Aires, a los 28 días del mes de julio del año dos mil veinte, se reúnen los señores jueces de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal doctores Eduardo Rafael Riggi, Juan Carlos Gemignani y Liliana Elena Catucci, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria Actuante, para resolver en la causa nº FRE 9208/2018/TO1/6/1/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: “A., D. L. s/recurso de casación”, con la intervención del representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, doctor Raúl Omar Pleé, y del Sr. Defensor Público Oficial, doctor Enrique María Comellas, a cargo de la defensa.

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden: Eduardo R. Riggi, Juan Carlos Gemignani y Liliana E. Catucci.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

Los señores jueces doctores Eduardo R. Riggi y Liliana E. Catucci dijeron:

PRIMERO:

1. Que el señor juez integrante del Tribunal Oral Federal de Resistencia, a cargo de la ejecución penal, en lo que aquí interesa, resolvió: “II. DECLARAR la inconstitucionalidad de los artículos 56 bis, inciso 10) de la Ley Nº 24.660 y 14, inciso 10) del Código Penal, ambos textos según redacción de la Ley Nº 27.375”.

2. Contra esa decisión, el señor Fiscal General, Dr. Federico Martin Carniel, interpuso recurso de casación, el que fue concedido por el a quo.

3. El Fiscal General encauzó la impugnación en los términos del art. 456 inciso 1º del Código Procesal Penal de la Nación; no obstante destacó que el principal motivo era la arbitrariedad del decisorio.

En este punto, memoró que lo decidido por el a quo resultaba arbitrario al no brindarse argumentos válidos que fundamenten un acto de suma gravedad, como es el de declarar una norma contraria a principios y garantías constitucionales.

Continuó exponiendo que, sobre la base de la aplicación del principio de igualdad ante la ley y razonabilidad, y la supuesta violación al régimen de progresividad que consagra la Ley de Ejecución de la Pena, se hizo lugar a la petición de la defensa, conculcando los arts. 18, 116 y 120 de la Constitución Nacional.

Por otra parte, luego de efectuar un repaso de las modificaciones introducidas por la ley 27.375, el recurrente afirmó que no se advertía menoscabo alguno al principio de igualdad por cuanto si bien la ley de fondo fija un catálogo ex ante de delitos a los que se les veda la posibilidad de ingresar al periodo de libertad condicional -art. 14 del C.P., la ley de ejecución prevé un régimen liberatorio específico –respecto de individuos condenados por esos ilícitos– a través de un programa específico de carácter individual –art. 56 quáter ley 24.660–.

En razón de ello, aseveró que el sistema de resocialización, reeducación y reinserción se mantenían incólumes al no haberse eliminado el régimen de progresividad.

En este marco, enfatizó que “la prohibición contenida en la norma –art. 14 del C.P.– constituye una decisión legal orientada a limitar la posibilidad de acceder a la libertad condicional a determinadas personas condenadas por un catálogo de delitos establecido y que el legislador consideró que debía tener un régimen más gravoso de cumplimiento de la pena porque su resultado delictuoso afecta o pone en peligro el orden y el interés público (como es el caso [de] la Salud Pública)”, pero que ello de ninguna manera significa “renunciar al régimen de progresividad de la pena, solo modifica la forma de ejecución”.

En consecuencia, solicitó que se haga lugar a la impugnación deducida, se case la resolución en crisis y, en consecuencia, se declare la constitucionalidad de la norma en cuestión.

Hizo reserva del caso federal.

4. Habiéndose cumplido con las previsiones del art. 465 bis del Código Procesal Penal de la Nación, la Fiscalía y la Defensa presentaron breves notas.

El Fiscal General, doctor Raúl Omar Pleé, alegó –al igual que su par de la instancia anterior– que la resolución recurrida resulta arbitraria por falta de fundamentación.

Luego, haciendo alusión a diversos precedentes jurisprudenciales, mencionó que todas las Salas de esta Cámara Federal de Casación Penal ya se han expedido reafirmando la constitucionalidad de las normas atacadas.

Por lo demás, remarcó que la decisión del a quo cercenó el principio republicado al restringir arbitrariamente la facultad que posee el Congreso de delinear herramientas de política criminal; y, en ese sentido, que el legislador previó un régimen especial para los delitos denunciados en los arts. 14 del C.P. y 56 bis de la ley 24.660 por considerar que su importancia y lesividad justificaban una prevención general propia, como consecuencia del disvalor de tales conductas sobre las que fijó una pena más rigurosa.

En razón de ello y demás consideraciones expuestas en su presentación, y no advirtiendo el recurrente que las modificaciones de la ley 27.375 impliquen un menoscabo al principio de igualdad, resocialización o progresividad, solicitó que se haga lugar a la impugnación deducida.

Por su parte, el señor Defensor Público Oficial, Dr. Enrique María Comellas, postuló el rechazo del recurso interpuesto por el representante fiscal y la confirmación, en consecuencia, de la decisión adoptada por el a quo.

En resumidas cuentas, señaló que la restricción prevista en el art. 14, inciso 10 del Código Penal resulta contraria a la obligación del estado de ajustar su legislación al objetivo resocializador de la ejecución de la pena, pues impide considerar el esfuerzo personal del interno en su evolución en el tratamiento penitenciario.

A raíz de ello, y considerando que las modificaciones introducidas por la ley 27.375 lesionan diversos principios constitucionales, solicitó que se mantenga la resolución recurrida.

5. Superado ello, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

SEGUNDO:

1. A fin de analizar adecuadamente la cuestión traída a conocimiento del Tribunal, corresponde señalar someramente los argumentos por los cuales el a quo dispuso declarar la inconstitucionalidad de los artículos 56 bis, inciso 10) de la Ley Nº 24.660 y 14, inciso 10) del Código Penal, ambos textos según redacción de la Ley Nº 27.375.

En este sentido, tras memorar las prescripciones del art. 56 bis de la ley 24.660 afirmó que, a su criterio, para excluir a los condenados por los delitos que allí se enumeran “de su acceso a los diferentes regímenes de ejecución del período de prueba, el legislador no hace distingo en cuanto al grado de participación, o al de consumación del delito, o al “quantum” de la pena impuesta, pretendiendo reprimir con mayor rigor los delitos de los arts. 5º, 6º y 7º de la Ley 23.737, sin abordar la situación prevista para el delincuente primario”; y que, de los fundamentos del proyecto original de la modificación operada por la ley 27.375, no surgen referencias concretas al por qué de la inclusión, en el art. 56 bis de la ley 24.660, de los delitos vinculados a la ley 23.737.

En razón de ello y considerando que la exclusión efectuada por dicha norma se funda solo en la naturaleza del delito cometido, estimó el señor juez de la anterior instancia, que correspondía declarar la inconstitucionalidad de la misma por conculcar los principios de igualdad ante la ley y razonabilidad previstos en los arts. 16 y 28 de la Constitución Nacional.

Aunado a ello, recordó que “el fin específico de la pena privativa de la libertad es la resocialización o readaptación social de los penados a través del sistema progresivo de ejecución de la pena privativa de libertad (artículos 75, inciso 22 C.N., 24 C.A.D.H., 14 P.I.D.C.y P. y 12 de la Ley Nº 24.660)”; y que, la prohibición de acceso a los diferentes regímenes de ejecución del periodo de prueba constituyen “una discriminación irracional e injustificada entre detenidos por delitos ordinarios y los delitos previstos en la ley 23.737, poniendo –además– en planos similares a delincuentes primarios y reincidentes”.

Por lo demás, enfatizó que la línea divisoria trazada por el legislador entre los condenados por los delitos del art. 56 inciso 10) de la ley 24.660 –según ley 27.375– de los restantes ilícitos, implica un menoscabo al derecho de todo condenado a ser tratando en igual de condiciones que los demás, máxime cuanto no se expresaron los motivos suficientes por los que el Congreso de la Nación decidió que quienes cometieron tales conductas (artículos 5, 6 y 7 de la ley 23.737) carezcan de la posibilidad de acceder a los mecanismos progresivos y graduales de entidad, en el marco de la ejecución de su pena, para acceder finalmente a la libertad.

Por ello, concluyó que correspondía declarar la inconstitucionalidad de la normativa en cuestión.

Misma decisión adoptó, aunque de oficio, respecto del art. 14, inciso 10) del Código Penal al considerar que dicha norma veda, en el marco de la reforma introducida por la ley 27.375, la incorporación al régimen de la libertad condicional a los condenados por los delitos previstos en los arts. 5, 6 y 7 de la ley 23.737, entre quienes se halla el interno D. L. A.

2. Reseñados los antecedentes del caso, adelantamos que la impugnación presentada por el Fiscal General ha de tener favorable acogida.

Como cuestión previa, hemos de memorar que D. L. A. ha sido condenado el 10 de mayo de 2019 a la pena de 4 (cuatro) años y 4 (cuatro) meses de prisión por el delito de transporte de estupefacientes –art. 5 inciso “c” de la ley 23.737–, hecho acaecido el 12/6/18.

En este marco, debemos recordar que el art. 14 inciso 10) del Código Penal prescribe que la libertad condicional no se concederá cuando la condena fuera por delitos previstos en los artículos 5º, 6º y 7º de la ley 23.737. En similar sentido, el art. 56 bis de la ley 24.660 –texto según ley 27.375– específicamente establece que “No podrán otorgarse los beneficios comprendidos en el periodo de prueba a los condenados por los siguientes delitos: …10) Delitos previstos en los arts. 5º, 6º y 7º de la ley 23.737…”.

Vemos así que A. incurrió en una de las conductas delictivas que, a criterio del legislador, merecen un trato más riguroso y estricto como los que promueve la actual redacción de la norma.

Ahora bien, sin perjuicio de recordar que la inconstitucionalidad de las normas debe decidirse en tiempo oportuno, cual es cuando afecte en concreto algún instituto penal, sobre el cual esa interpretación normativa incida, porque de lo contrario se estarían haciendo declaraciones generales de intelección para un futuro tratamiento de la cuestión, lo cierto es que el planteo fue materia de examen por esta Sala al resolver en la cuestión sometida a estudio de esta Alzada ya ha sido materia de tratamiento por esta Sala al resolver en la causa FMP 35385/2017/TO1/8/CFC1 “Medina, Maximiliano Germán s/recurso de casación”, Registro Nº 1756/19, del 26 de abril de 2019”. Sin perjuicio de ello, debemos recordar que en el marco de la anterior redacción del artículo 14 del Código Penal hemos confirmado la validez constitucional de la limitación al beneficio de la libertad condicional respecto de aquellas personas que, por haber incurrido en las conductas delictivas –graves– determinadas en dicha norma, son merecedoras de un trato más riguroso y estricto, y que ello consiste en una razonable y lícita decisión estatal (cfr. causa Nº 1009 “Escobar, Ángel Alberto s/recurso de casación”, rta. el 18 de febrero de 2014, Registro Nº 138/14); doctrina que sin duda alguna resulta de aplicación mutatis mutandi a los nuevos delitos incorporados por la Ley 27.375.

Cabe memorar que en el citado precedente “Escobar” sostuvimos que de acuerdo a inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema “la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Carta Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, sólo cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable… Y que el acierto o error, el mérito o la conveniencia, de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse. Sólo casos que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario, habilitan la intervención de los jueces (Fallos 310:642; 312:1671; 320:1166, 2298)”.

En dicho sentido, no debemos olvidar que el fondo del asunto gira en torno a las implicancias que tiene una decisión de política criminal (como lo es la exclusión de la libertad condicional en los supuestos contemplados en el artículo 14 del Código Penal o el acceso a los diferentes beneficios comprendidos en el periodo de prueba) en el tratamiento penitenciario de D. L. A., la cual, hemos de resaltar “se encuentra exenta del control de constitucionalidad judicial” (conf. causa “Grimaldi, Oscar s/recurso de inconstitucionalidad”, rta. el 26 de junio de 1997, Registro Nº 262/97).

Por otra parte, el principio de igualdad tampoco obsta a que el codificador contemple de diferente manera situaciones que considera distintas, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de ellas aunque su fundamento sea opinable (cfr. C.S.J.N., Fallos: 299:146; 300:1049 y 1087; 301:1185; 302:192 y 457; y causa M. 580. XX. “Motor Once S.A. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, rta. 14/5/87, 310:943).

En ese entendimiento, somos de la opinión que el distinto tratamiento dado por la ley a aquellas personas que, en los términos de la segunda parte del artículo 14 del Código Penal cometen cualquiera de los delitos especialmente ofensivos allí descriptos, respecto de aquellas que no hayan sido encontradas culpables de alguno de esos tipos penales, se justifica por la gravedad de tales delitos, y por lo tanto, si “existe un fundamento razonable para hacer tal distinción, el legislador se encuentra facultado para establecer, dentro del amplio margen que le ofrece la política criminal, las consecuencias jurídicas que estime convenientes para cada caso” (cfr. C.S.J.N., Fallos: 311:1451 ?”L’Eveque, Ramón Rafael p/robo” rta. el 16/8/88) –el resaltado es nuestro–.

A ello se agrega que dicha potestad se encuentra respaldada por ser una disposición del orden sustantivo. Lo cual equivale a afirmar que la garantía de igualdad consagrada en la Constitución Nacional no se halla afectada por la exclusión del beneficio de la libertad condicional en los casos de los delitos allí enumerados, toda vez que la garantía en cuestión consiste en aplicar la ley a todos los casos concurrentes según sus diferencias constitutivas, de tal suerte que no se trata de la igualdad absoluta o rígida sino de la igualdad para todos los casos idénticos, lo que importa la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos de los que se concede a otros en las mismas circunstancias (C.S.J.N., Fallos: 123:106; 180:149); pero no impide que el legislador establezca distinciones valederas entre supuestos que estime diferentes, en tanto aquellas no sean arbitrarias, es decir, que no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio, sino a una objetiva razón de desincriminación (C.S.J.N., Fallos: 301:381, 1094; 304:390).

En ese mismo sentido, la garantía en cuestión exige quee concurran objetivas razones de diferenciación que no merezcan la tacha de irrazonabilidad (C.S.J.N., Fallos: 302:484 y 313:1638 considerando 11 del voto del juez Belluscio).

Ello determina la existencia de alguna base válida para la clasificación, distinción o categoría adoptada, lo que significa que debe haber algún motivo sustancial para que las propiedades o personas sean catalogadas en grupos distintos (doctrina de Fallos: 138:313; 147:402).

Y ese motivo sustancial obedece a la responsabilidad oportunamente atribuida a D. L. A. mediante una sentencia condenatoria que lo encontró culpable del hecho calificado como transporte de estupefacientes, previsto y reprimido por el art. 5 inc. c) de la ley 23.737 –delito comprendido en el artículo 14 del ordenamiento sustantivo y en el artículo 56 bis de la ley 24.660–.

Por otra parte, en coincidencia con lo expuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal en el recurso en estudio, no podemos dejar de señalar que el legislador previó en el artículo 56 quáter de la ley 24.660 –según el texto de la ley 27.375–, un régimen preparatorio para la liberación anticipada aplicable a los condenados por delitos previstos en el artículo 56 bis y 14 del Código Penal, como es el caso de autos.

En efecto, la norma prevé expresamente que “…En los supuestos de condenados por delitos previstos en el artículo 56 bis, la progresividad deberá garantizarse a partir de la implementación de un régimen preparatorio para la liberación, elaborado a través de un programa específico de carácter individual, teniendo en cuenta la gravedad del delito cometido, que permita un mayor contacto con el mundo exterior.

Un año antes del cumplimiento de la condena, siempre que el condenado hubiera observado con regularidad los reglamentos carcelarios y, previo informe de la dirección del establecimiento y de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, podrá acceder a la libertad conforme a dicho régimen. En éste, los tres (3) primeros meses se dedicarán a la preparación dentro del establecimiento del condenado para la liberación, con posterioridad se admitirá la realización de salidas con acompañamiento durante un plazo de seis (6) meses y, finalmente, en los últimos tres (3) meses el condenado accederá a la posibilidad de ingresar en el régimen de salidas fuera del establecimiento penitenciario sin supervisión.

En todos los casos las salidas serán diurnas y por plazos no superiores a las doce (12) horas.”.

Así pues, en el caso de autos, no apreciamos que la norma declarada inconstitucional afecte la progresividad del régimen penitenciario o la posibilidad de reinserción social del condenado.

De esta manera, advertimos que los argumentos sobre los cuales el a quo cimentó la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 56 bis inciso 10) de la ley 24.660 y 14 inciso 10) del Código Penal –ambos según texto de ley 27.375–, carece de respaldo en las normas y jurisprudencia aquí analizadas, circunstancia que revela la ausencia de fundamentos y el desacierto de la decisión adoptada, que queda descalificada como acto jurisdiccional válido.

En consecuencia, propiciamos al Acuerdo: hacer lugar al recurso interpuesto por el Fiscal General, sin costas, casar la resolución recurrida y, en consecuencia, declarar la constitucionalidad de los artículos 14, inciso 10, del Código Penal y 56 bis, inciso 10, de la ley 24.660 (arts. 123, 404 inc. 2º, 456, 530 y ccs. del C.P.P.N.).

Tal es nuestro voto.

El Señor juez doctor Juan Carlos Gemignani dijo:

Vencido que me encuentro en el presente acuerdo por la posición coincidente de mis colegas, en cuanto consideran que le asiste razón al recurrente, me limitaré a dejar asentada mi posición en punto a que coincido con el criterio utilizado por el juez integrante del Tribunal Oral Federal de Resistencia, a cargo de la ejecución de la pena de A., que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 56 bis, inciso 10, de la Ley 24.660 y 14, inciso 10, del Código Penal, ambos textos según redacción de la Ley 27.375, puesto que, en mi opinión, dichos artículos son incompatibles con los principios constitucionales de igualdad ante la ley (arts. 16 y 75, inc. 22, CN; 24 CADH; 26 PIDCyP; 7 DUDH; 2 DADDH y 26 PIDCP), de razonabilidad de los actos de gobierno (art. 28 CN) y de progresividad en la ejecución de las penas privativas de la libertad y su finalidad de reinserción social (arts. 18 CN; 5.6 CADH y 10.3 PIDCP), en cuanto vedan la posibilidad de los condenados de acceder a la libertad condicional –y demás beneficios comprendidos en el período de prueba– por la sola razón de haber cometido un determinado delito; conforme a los argumentos que, sobre la cuestión, he dejado establecidos en numerosos precedentes, a los que me remito por razones de brevedad (en ese sentido, cfr., del registro de esta Sala III de la CFCP, causas: “VARGAS RISCO, Oriana (HG) s/ recurso de casación”, CFP 7460/2017/TO1/4/CFC3, rta. el 28/4/2020, reg. 255/20; “Herrera Requelme, Jesús Manuel s/recurso de casación”, FMZ 35665/2017/TO1/8/1/CFC2, rta. el 30/6/2020; “Toledo, Cristhian Miguel Andrés s/ recurso de casación”, FRE 390/2018/TO1/1/1/CFC2, rta. el 16/7/2020; “Enriquez, Carlos Oscar s/ recurso de casación”, FRE 390/2018/TO1/2/1/CFC1, rta. el 16/7/2020, entre otras.).

En consecuencia, voto por rechazar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, sin costas en la instancia (arts. 530 y 532 –en función del art. 22 inc. d) de la ley 27.149– del CPPN). Tener presente la reserva del caso federal.

Así voto.

En virtud del Acuerdo que antecede, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso interpuesto por el Fiscal General, sin costas, CASAR la resolución recurrida y, en consecuencia, DECLARAR LA CONSTITUCIONALIDAD de los artículos 14, inciso 10, del Código Penal y 56 bis, inciso 10, de la ley 24.660 (arts. 123, 404 inc. 2º, 456, 530 y ccs. del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.), remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Firmado por: Eduardo Rafael Riggi, Juan Carlos Gemignani, Liliana Catucci.

Firmado (ante mi) por: Lucía del Pilar Raposeiras, Secretaría.

S., H. N. c. ANSeS s/reajustes varios.

Visto:

I. Que vienen las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes a fs. 95 y fs. 96 en contra de la sentencia dictada en primera instancia a fs. 84/94.

El actor se agravia porque entiende que el juez de grado omitió ordenar el reajuste de la prestación adicional por permanencia (PAP).

Por otra parte, apela el índice escogido para la actualización de la prestación básica universal (PBU) y que no se haya incluido en la parte resolutiva de la sentencia la pauta de movilidad que corresponde aplicar a su beneficio jubilatorio (fs. 99/101).

Por su parte, la ANSeS cuestiona las pautas fijadas para el reajuste del beneficio jubilatorio del actor solicitando que en su lugar se apliquen los índices previstos en la ley 27.260, el decreto 807/16 y las resoluciones de la Secretaría de la Seguridad Social Nº 6/16 y de la ANSeS Nº 56/2018.

Asimismo, se agravia por el diferimiento para la etapa de ejecución del análisis sobre la procedencia de una tasa de sustitución (fs. 102/114).

Considerando:

I. Que, por razones de orden metodológico, corresponde analizar de manera conjunta los agravios de la parte actora referidos a la omisión del Juez respecto del reajuste de la PAP y la falta de inclusión en la parte resolutiva de la pauta de movilidad de su beneficio jubilatorio; con los de la ANSeS, dirigidos a cuestionar las pautas fijadas para la redeterminación del haber inicial y el posterior reajuste por movilidad del beneficio jubilatorio del accionante.

En ese marco y en cuanto a los agravios de la actora, el análisis de las constancias reunidas en autos, como el recibo agregado a fs. 3 y el detalle del beneficio obrante a fs. 4/8, permite concluir que le asiste razón a la recurrente, porque la PAP integra el beneficio jubilatorio del Sr. S. y el Juez nada dijo al respecto.

Sentado ello y con relación a las pautas que corresponde aplicar para la actualización de las prestaciones integrantes del haber inicial (PC y PAP) y el posterior reajuste por movilidad del beneficio jubilatorio del actor, aspectos que también fueron apelados por la demandada, cabe remitirse a los fundamentos expuestos por esta Cámara Federal de Salta en el antecedente “Aguilera, Luis Ángel c/ ANSeS s/ Reajustes varios”, expte. Nº 15100415/2010, sentencia del 14/11/14, que pasan a formar parte del presente resolutorio.

En efecto, del detalle precedentemente mencionado surge que el señor H. N. S. obtuvo su beneficio jubilatorio (PBU/PC/PAP y JO) con fecha inicial de pago a partir del 27/4/07, bajo el régimen previsto por las leyes 24.241 y 24.476 –moratoria– (fs. 3); y que oportunamente requirió en sede administrativa el reajuste de su haber, siendo su solicitud desestimada por la ANSeS mediante la resolución RNT-E 00173/17 (fs. 12/14 y 15/18).

Por ello, de conformidad con los argumentos expuestos en la sentencia referenciada precedentemente, corresponde: a) hacer lugar al agravio de la actora referido a la ausencia de pautas para el reajuste de la PAP, debiendo aplicarse a tal fin las fijadas por el Juez para el recálculo de la PC; b) desestimar los agravios de la ANSeS dirigidos a cuestionar lo decidido en origen con relación a la redeterminación del haber inicial y el posterior reajuste por movilidad del beneficio jubilatorio del actor.

II. Que en cuanto a la pretensión de la demandada de que se apliquen los índices previstos en la ley 27.260, el decreto 807/16, la resolución de la Secretaría de la Seguridad Social Nº 6/16 y la resolución de la ANSeS Nº 56/2018, cabe remitirse a los argumentos expuestos por esta Sala en la sentencia dictada en autos “Sánchez Ruiz, Jorge Alberto c/ ANSeS s/ Reajustes Varios”, expte. Nº 10367/2016, del 26/7/18; que coinciden, además, con el criterio luego adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Blanco, Lucio Orlando c/ ANSeS s/ Reajustes varios”, sent. del 18/12/18.

En consecuencia, también serán desestimados los agravios formulados por la demandada sobre dicho aspecto.

III.1) Que en lo que respecta al diferimiento del análisis sobre la procedencia de la actualización de la PBU y el índice escogido a tal fin, cabe recordar que esta Sala, con diversa conformación parcial, en “Millán, Daniel c/ ANSeS s/ Reajuste de haberes”, expte. Nº 2437/2016, sent. del 12/11/18, hizo mérito de dicha situación, oportunidad en la que se destacó que el haber de jubilación está compuesto por la Prestación Básica Universal (PBU), la Prestación Compensatoria (PC) y la Prestación Adicional por Permanencia (PAP) y que la citada Prestación Básica Universal está constituida por una suma fija que tiene como finalidad brindar una prestación uniforme a quienes hayan alcanzado la edad y los aportes exigidos en su vida activa, con independencia de las remuneraciones o rentas percibidas.

La PBU tiene, en efecto, un carácter universal, igualitario y una finalidad netamente redistributiva compuesta por “una suma fija independiente de las remuneraciones individuales de los afiliados, que adquiere mayor relevancia en los sectores de menores ingresos hasta hacerlos alcanzar tasas de sustitución considerablemente superiores al porcentaje al que alude la sentencia apelada y resulta de menor significación para quienes han percibido remuneraciones elevadas, que ven reducido el porcentual de sustitución en cuestión” (Fallos: 341:631, “Benoist” considerando 9).

En dicha ocasión (caso “Millán”) esta Sala recordó que hasta el 1/3/09, el art. 20 de la ley 24.241 dispuso que para aquellos afiliados que acreditaban 30 años de aportes, la PBU era equivalente a 2,5 AMPOS/MOPRES con una bonificación del 1 % por cada año que excediera los 30 y hasta un máximo de 45 años. El MOPRE que era igual a $80, no se modificó por un lapso superior a 10 años desde 1997 hasta los primeros meses del año 2009.

A partir de marzo de 2009, por la reforma de la ley 26.417 al citado artículo 20 de la ley 24.241, el monto del haber de la PBU se establece en una suma fija de $326 sujeta a la movilidad prevista en el art. 32 de la ley 24.241, que entre los años 2009 a 2017 se determinó conforme la fórmula del Anexo de la citada ley 26.417; es decir, 50 % por la variación de los recursos tributarios elaborado por la Anses y 50 % del índice general de salarios publicado por el INDEC, o por la variación del índice RIPTE; y a partir del 28/12/17 conforme la fórmula dispuesta por el art. 1 de la ley 27.426, es decir, en un setenta por ciento (70 %) en las variaciones del Nivel General del Índice de Precios al Consumidor Nacional elaborado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) y en un treinta por ciento (30 %) por el coeficiente que surja de la variación de la Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), conforme la fórmula que se aprueba en el Anexo de dicha ley.

También es útil recordar que esta Sala, en el citado caso “Millán” siguiendo al precedente “Quiroga” (Fallos: 337:1277) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 14/11/14 consideró que el tratamiento de la actualización de la Prestación Básica Universal (PBU), debía diferirse a la etapa liquidatoria, con el objeto de posibilitar de manera concreta la dilucidación de cuál era la real incidencia que tenía la falta de incrementos de uno de los componentes del haber inicial –que al decir de la Corte es el que goza de protección– y poder determinar de ese modo si el nivel de quita, al que solo se alude conceptualmente en dicha sentencia, resultaba en el caso concreto confiscatorio (Fallos: 337:1277, considerando 10).

Repárese, además, que en “Quiroga” el Máximo Tribunal no fijó el índice que se debía aplicar para la movilidad de la PBU, ni la forma de llevar a cabo la comparación que prescribe en orden a concluir en la eventual confiscatoriedad por la falta de incrementos en el citado componente que integra el haber jubilatorio.

2) Que, sentado lo anterior, se advierte que conforme surge de las constancias de la causa el Sr. H. N. S. acredita 19 años, 5 meses y 9 días en relación de dependencia antes del año 1994, y 1 año y 7 meses con posterioridad a esa fecha; así también, cuenta con 7 años como autónomo antes de julio de 1994; el acogimiento a la ley 24.276 de moratoria y aportes por 11 meses al régimen de capitalización (fs. 4); accediendo al beneficio de jubilación el 27/4/2007, bajo el régimen previsto por las leyes 24.241 y 24.476 –moratoria– (fs. 3/4) a la edad de 63 años.

Ahora bien, en el caso traído a resolver, a contrario de lo acontecido en el mencionado antecedente “Millán” de esta Sala, la letrada del actor adjuntó planilla al interponer la demanda (fs. 22/39) en base a la cual y de manera expresa entiende acreditada la confiscatoriedad a la que alude la Corte en “Quiroga”, afirmando que se hizo conocer a la contraria con el traslado dispuesto a fs. 49, con lo que ha existido el debido contradictorio.

Por lo tanto, existen elementos concretos para expedirse en esta oportunidad sobre el tema, y si bien el expediente aún no se encuentra en etapa liquidatoria, con lo que sería admisible el diferimiento de la cuestión para esa parte del proceso, se considera razonable y conveniente fijar pautas para su liquidación, con el objeto de establecer el criterio de la Sala sobre la actualización de la PBU (Prestación Básica Universal), en aras de dar a conocer y, por tanto, a facilitar la tarea que se debe concretar para el cumplimiento de las sentencias previsionales en los tribunales de la jurisdicción, en el organismo previsional, y en los estudios de los abogados y contadores que litigan en el fuero.

3) Que, dentro de ese orden de ideas, en primer lugar y en cuanto al índice que se debe tomar en consideración para el reajuste de la PBU, se debe partir de la base de que, y tal como se dijo, el Alto Tribunal no lo estableció en el mentado caso “Quiroga”, ni en alguno posterior.

En consecuencia, y luego de analizar el asunto y las normas aplicables, se considera admisible compartir lo ya decidido por la Sala II del Tribunal en el sentido de que es lógico y razonable que el componente en análisis se actualice con el mismo índice que se debe emplear para repotenciar los restantes componentes del haber jubilatorio inicial del Sr. S. (PAP y PC).

Es que, como lo señalaron nuestros distinguidos colegas de la otra Sala de esta Cámara, si los salarios de actividad que se emplearon como base para determinar los componentes PC y PAP del beneficio de que se trata fueron repotenciados acudiendo al Índice de Salarios Básicos de la Industria de la Construcción (ISBIC), deviene incongruente modificar el patrón de recálculo a la hora de actualizar la prestación básica universal pues ello conspira contra la elemental “necesidad de acudir a parámetros homogéneos para calcular la prestación del beneficio en su integralidad” (cfr. Sala II de la CFAS en “Aguado, Nélida del Carmen c/ANSES s/ reajustes varios”, del 12/06/19, “Fernández, Gladis c/ANSES s/reajustes varios”, del 19/06/19, entre otros).

De igual modo se pone de relieve que el criterio adoptado condice con la posición de las Salas 2 y 3 de la Cámara Federal de la Seguridad Social, mencionándose al respecto la argumentación del Juez Fasciolo, quien integra la última de dichas salas, en el sentido de que el uso del ISBIC para el ajuste de los otros dos componentes del haber inicial –PAP y PC– (analógicamente aplicable a su criterio para la determinación de las remuneraciones cotizadas) ha sido ratificado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 18/12/2018 en la causa “Blanco, Lucio Orlando c/ANSES s/reajustes varios “, Fallos: 341:1924 (ver sentencias de la Sala II de la CFSS del 29/10/18 en “Rajman, Marta c/ANSES s/reajustes varios” y del 22/11/19 en “Domian, Rosa Lucía c/ANSES s/reajustes varios”; y de la Sala III del mismo Tribunal en “Perroni, Roberto Carlos c/ANSES s/reajustes varios” del 12/07/19 y “Colorio, Alicia Elda c/ANSES s/ reajustes varios”).

Por lo que corresponde dejar sin efecto el índice de salarios nivel general (“Badaro”) fijado a dichos efectos por el Juez de grado en el punto V de la sentencia apelada.

4) Que corresponde también revocar el método de comparación fijado en la instancia anterior (segundo párrafo de fs. 90) y estar a lo resuelto por esta Sala en autos “Monasterio, Estela c/ANSES s/reajustes varios”, del 1/4/19 oportunidad en la que se dispuso que a los fines del análisis ordenado por el Alto Tribunal en “Quiroga”, debe compararse la PBU reajustada –con el índice ISBIC que aquí se fija–, con los demás componentes (PC y PAP ) reajustados conforme sentencia.

En igual sentido, la Sala 2 de esta Cámara decidió en “Fernández, Pedro Roberto c/ANSES s/reajustes varios”, del 1/8/19 que el eventual análisis de la confiscatoriedad a la que refiriera el Alto Tribunal en “Quiroga” (Fallos 337:1227) se estructure a partir del cotejo entre el monto resultante del haber integral reajustado en todos sus componentes (PBU mas PC mas PAP) y la cuantía de la merma que representa la falta de reajuste del componente (PBU reajustada menos PBU sin reajustar).

5) Que, asimismo, a los fines de determinar el nivel de quita tolerable para evitar la confiscatoriedad a la que se alude en el considerando 10 de “Quiroga”, esta Sala considera pertinente, por aplicación analógica ante la ya referida omisión de establecerlo en dicho antecedente, acudir al precedente “Actis Caporale” (Fallos 323:4216) en el que la Corte Federal lo fijó en un 15 %. De ahí que, con el mismo objeto de facilitar la labor de los operadores jurídicos de la jurisdicción anticipado más arriba, se determina en este caso y, al mismo tiempo, se establece como principio general que corresponde reconocer el reajuste en lo que excede de dicho porcentaje (CFAS, Sala 1 en “Lanfranco Juan José”, sent. del 30/8/17 y “Herrera, Félix Hugo”, sent. del 17/9/19).

6) Que como consecuencia de lo expuesto y con el objeto de aclarar la cuestión y de reducir en lo posible la litigiosidad en supuestos análogos, se precisan a continuación las pautas y pasos que se deben aplicar para determinar la procedencia de la movilidad de la PBU a partir de la ejemplificación que surge del caso bajo tratamiento.

a) Ante todo, se debe establecer la diferencia entre la PBU redeterminada por aplicación del mismo índice que el fijado para la PC y la PAP -en el caso ISBIC- y la PBU caja nominal considerada en origen por ANSES para la fijación del haber inicial, operación que cuantificará el monto de la ausencia de incremento a la fecha de adquisición del beneficio. En el caso resulta $433,17 (PBU con ISBIC $633,17 menos PBU nominal caja $200).

b) Una vez establecida dicha diferencia deberá determinarse el porcentaje que significa en el haber inicial total reajustado, es decir, comprensivo de las PC, PAP y PBU. El número resultante significará la incidencia que la falta de incremento de la PBU tuvo en su prestación total.

En el sub lite resulta un porcentaje del 28,51 %.

c) En caso de que el nivel de quita resulte confiscatorio –mayor al 15 %– corresponderá proceder a la redeterminación de la PBU, reduciendo la incidencia obtenida en un 15 % (en el presente supuesto 28,51 % – 15 % = 13,51 %).

d) Pues bien, para obtener el valor del incremento de la PBU con la limitación establecida en el punto c), deberá aplicarse la siguiente fórmula:

dividido Porcentaje que excede el 15 x merma obtenida en el punto a)

Incidencia inicial calculada en el punto b)

En el supuesto traído a resolver:

13,51 x 433,17 = $205,26

28,51

e) El monto obtenido en el punto anterior será sumado a la cantidad por PBU otorgada en el haber inicial o de caja (sin ninguna actualización) –en el presente: los $205,23 + $200 = $405,263– y su resultado deberá adicionarse a los demás componentes del haber inicial (PC y PAP) actualizados conforme sentencia. En el caso el haber reajustado a abril de 2007 conforme sentencia resulta: PBU $405,26 + PC $805,29 + PAP $80,90 = total $1291,44.

IV. Que, finalmente, con relación al diferimiento para la etapa de ejecución del análisis sobre la procedencia de una tasa de sustitución, cuestionado por la demandada, cabe remitirse a los argumentos expuestos por este Tribunal en la causa “Páez, Marcos Alejandro c/ ANSeS s/ Reajustes varios”, expte. Nro. 9453/2016, sentencia del 14/8/2018 (www.cij.gov.ar), que también pasan a formar parte del presente resolutorio.

Desde tal perspectiva, corresponde revocar lo decidido al respecto y, en consecuencia, rechazar la aplicación de un suplemento de sustitutividad al haber jubilatorio del Sr. S.

Por lo que se resuelve:

I. Rechazar los agravios de la ANSeS dirigidos a cuestionar las pautas fijadas para la redeterminación del haber inicial (PC y PAP) y el posterior reajuste por movilidad del beneficio jubilatorio de la parte actora y, en consecuencia, Confirmar lo decidido por el juez de grado al respecto y, conforme lo solicitado por el accionante, DISPONER que el componente PAP se reajuste conforme el precedente “Ellif” (Fallos: 332:1914), de acuerdo con lo ordenado por el juez de grado en el punto I de la parte resolutiva de la sentencia del 29/7/2019.

II. Hacer lugar al agravio de la actora dirigido a cuestionar lo decidido en origen con relación a la movilidad de la PBU, y consecuentemente, Diferir para la etapa de liquidación la valoración de la procedencia del reclamo de su recálculo, de conformidad con el precedente “Quiroga, Carlos Alberto” (Fallos: 337:1277), con los alcances indicados en los considerandos.

V. Hacer lugar al agravio de la demandada referido a la tasa de sustitución y de conformidad con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Benoist, Gilberto c/ ANSeS s/Previsional” del 12/06/2018, desestimar la aplicación de una tasa de sustitución al beneficio jubilatorio del actor.

VI. Con costas de Alzada por el orden causado (conf. art. 21 de la ley 24.463).

VII. Regístrese, notifíquese, publíquese en el CIJ (conf. Acordadas de la CSJN Nros. 15 y 24 de 2013) y, oportunamente, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen a sus efectos. – Santiago French. – Ernesto Solá. – Luis R. Rabbi Baldi Cabanillas (Sec.: María V. Cárdenas Ortiz).

S., N. M. c. ANSeS s/amparo ley 16.986.

Salta, 28 de mayo de 2020.

Visto:

I. Que con fecha 12/12/19 el Juez hizo lugar a la acción de amparo interpuesta a fs. 38/50 y, en consecuencia, dejó sin efecto las resoluciones RNTS 01240/19 y 01241/19 de Anses ambas de fecha 25/3/19 y la intimó para que en el plazo de 10 días de notificada otorgue a la Sra. N. M. S. el beneficio de pensión derivado del fallecimiento de sus padres R. O. S. y M. E. G. a partir del día siguiente de ocurrido sus decesos –23/6/17 y 19/4/18, respectivamente–. Impuso las costas a la vencida y reguló los honorarios de la Dra. Julia Tamara Toyos en 10 UMA equivalente a $29.020 (fs. 65/78).

II. Que a fs. 80/82 el representante legal de la ANSeS se agravia por cuanto considera que la vía del amparo “no es la apta para declarar la inconstitucionalidad de la norma vigente” (sic).

Sin perjuicio de ello, sostiene que se encuentra acreditado, mediante la verificación vecinal correspondiente, que la accionante no era soltera al momento del fallecimiento de sus padres; lo que ha sido “denostado” por el Magistrado, pese a tratarse de un instrumento público que debe ser redargüido de falsedad.

Denuncia la ausencia de ilegalidad y/o arbitrariedad en el proceder de la administración y se agravia de la imposición de costas, por considerar de aplicación el art. 21 de la ley 24.463. Hace reserva del caso federal.

Corrido el traslado, la apoderada de la contraria solicitó su rechazo a fs. 84/85 de acuerdo a los argumentos allí expuestos.

III. Que a fs. 89/90 el Fiscal Federal dictaminó por el rechazo de la apelación interpuesta por el organismo previsional y la confirmación de la sentencia de fs. 65/67.

Considerando:

I) Que los agravios de la demandada dirigidos a cuestionar la tramitación de las presentes actuaciones por la vía del amparo no pueden prosperar.

Al respecto, esta Sala dijo (causas “Carletto, Lilia Beatriz c/ ANSES s/amparo ley 16.986” Expte. Nº 14493/2014, sent. del 9/8/17; López, Pablo Horacio c/ ANSES s/amparo ley 16.986” Expte. Nº15493/2016, sent. del 29/12/17, entre otros) que conforme lo ha señalado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación el amparo es un proceso excepcional utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías aptas, peligre la salvaguarda de derechos fundamentales; medio que no altera el juego de los procedimientos vigentes (Fallos: 269:187; 270:176; 303:419 y 422) y exige para su apertura circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios originan un daño concreto y grave, solo eventualmente reparable por esta vía urgente y expeditiva (Fallos: 310:576; 311:612, 1974 y 2319; 317:1128; 323:1825 y 2097; 325:396, entre otros) y, en tanto la determinación de la eventual invalidez del acto no requiera una mayor amplitud de debate y prueba (arts. 1º y 2º, inc. d, de la ley 16.986).

El Alto Tribunal señaló que dichos requisitos, cuya demostración es imprescindible para la procedencia formal de aquella (Fallos: 275:320; 296:527; 302:1440; 305:1878 y 306:788, entre otros), no han variado con la sanción del nuevo art. 43 de la Constitución Nacional pues reproduce, en lo que aquí importa, el citado art. 1º de la ley 16.986 e impone idénticos recaudos para su procedencia (Fallos: 334:596, 335: 1315; “Correo Oficial de la República Argentina S.A. c/Buenos Aires, Provincia de s/ amparo”, sent. del 2/9/14, entre otros).

Sin embargo, cabe destacar que aun cuando esta acción no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de controversias, su exclusión por la existencia de otras vías no puede fundarse en una apreciación meramente ritual e insuficiente, ya que la institución tiene por objeto la efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias (Fallos: 320:1339, 2711; 321:2823, entre otros).

Dentro de ese orden de ideas la Corte Federal resolvió que “el rechazo del amparo –con fundamento en la necesidad de mayor debate y prueba y la existencia de otras vías–, importa la aplicación de un criterio en extremo formalista que atenta contra la efectiva protección de los derechos que aquel instituto busca asegurar, cuando no se acreditan en forma concreta cuáles eran los elementos probatorios que no se pudieron utilizar para dilucidar la cuestión, así como la incidencia que estos hubieran podido tener sobre el resultado final del proceso, omisión que demuestra la deficiente fundamentación del pronunciamiento” (conf. Dictamen de la Procuración General, al que remitió la C.S.J.N. en Fallos: 329:903).

Pues bien, teniendo en cuenta tales parámetros se advierte del análisis de las presentes actuaciones, que ambas partes tuvieron la posibilidad de ejercer el respectivo derecho de defensa en juicio, existiendo en autos los elementos suficientes para la resolución de la causa, por lo que emergería como notoriamente ritualista sustanciar un proceso ordinario en el que se deba producir un mayor debate de hechos y pruebas.

Es que en este caso se discuten cuestiones objetivas, fácilmente comprobables a través del cotejo de las constancias aportadas por las partes y que llegan firmes a esta instancia, tales como las actas de defunción de los padres de la actora y la acreditación del vínculo con estos (fs. 4/10); certificados de discapacidad de aquella (fs. 11/13); certificados médicos (fs. 24 y 29/34); historia clínica (fs. 25/28) y la resolución administrativa del organismo previsional denegatoria de su pedido (fs. 35/37).

En ese contexto y advirtiendo también la naturaleza alimentaria y asistencial de los créditos reclamados, no se advierte la existencia de otro remedio más idóneo que el amparo para arribar a una solución pronta y eficaz del caso en los términos en los que fue planteado.

II) Que, sentado lo anterior, surge del presente que la Sra. N. M. S., de 41 años de edad, padece de esclerosis múltiple (fs. 11/13), de carácter progresivo e incurable (fs. 24), con secuelas neurológicas moderadas severas y vejiga neurogénica, según informe de la Comisión Médica 23 del 24/9/18 que dictaminó una incapacidad del 70 % (fs. 11/13 del expte. administrativo 24-27-26897214-0-007-1), con diagnóstico desde enero de 2002 (fs. 25). También consta que es madre de C. E. S. de 13 años de edad (fs. 5).

A la vez se encuentra acreditado que el organismo previsional oportunamente acordó al padre de la accionante –R. O. S.– la asignación familiar por hija incapacitada (fs. 18), la que siguió cobrando luego de su deceso ocurrido el 23/6/17 (fs. 8) a través de la pensión su madre –Sra. M. E. G.– y que al fallecer su progenitora (el 20/4/18, fs. 9 y 14/17), solicitó ante la ANSeS el beneficio de pensión por fallecimiento en carácter de hija incapacitada de los mencionados, los que les fueran denegados por las resoluciones RNTS 01240/19 y 01241/19 del 25/3/19 (cfs. exptes. administrativos reservados como prueba), por lo que en agosto de 2019 promovió la presente acción de amparo a los fines del reconocimiento de su derecho.

III) Que el inc. e) del art. 53 de la ley 24.241 establece que en caso de muerte del jubilado gozarán de pensión, entre otros, la hija soltera que no goce de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva hasta los 18 años de edad, limitación que no rige si la derechohabiente se encuentra incapacitada para el trabajo a la fecha del fallecimiento del causante.

A su vez, el tercer párrafo del art. 53 de la ley 24.241 determina que “se entiende que el derechohabiente estuvo a cargo del causante cuando concurre en aquél un estado de necesidad revelado por la escasez o carencia de recursos personales, y la falta de contribución importa un desequilibrio esencial en su economía particular. La Autoridad de Aplicación podrá establecer pautas objetivas para determinar si el derechohabiente estuvo a cargo del causante”.

Sobre tales bases, el decreto 1290/94 (reglamentario del art. 53 de la ley 24.241), en su punto 5 (incorporado por el decreto 143/01), dispone que se entenderá que el derechohabiente estuvo a cargo del causante cuando concurra al menos, una de las siguientes condiciones: a) habitar en casa del causante; b) encontrarse bajo el cuidado exclusivo del causante; c) no desempeñar tareas laborales por las que aporte al sistema de seguridad social; d) existencia de incapacidad física aunque el hijo desempeñe tareas remuneradas en el marco del sistema de protección integral del discapacitado.

Pues bien, puestos en correspondencia los recaudos recién señalados con las constancias de la causa, se observa que se encuentra acreditado que los progenitores de la Sra. Salazar se hicieron cargo de su sustento ante la gravedad de la probada dolencia que la aqueja; cobrando al efecto una asignación familiar por hija discapacitada desde el año 2005 (fs. 22).

De igual modo, surge que convivieron en el mismo domicilio y que el diagnóstico referido, que determinó una incapacidad laboral del 70 % y dio lugar a la obtención del certificado de discapacidad desde el año 2004 (fs. 11), le impidió a la actora realizar actividad lucrativa alguna por evidente imposibilidad de efectuarla y obtenerla, lo que trajo aparejada su exclusión del mercado laboral y su consiguiente desamparo.

Se advierte entonces, que la actora no solo acredita para alcanzar la pensión “al menos una” de las condiciones legales requeridas, sino la totalidad de ellas y que “el estado de necesidad” previsto por la norma para justificar su derecho se presume sin prueba en contra del hecho que sus progenitores percibieron una asignación hasta sus respectivos fallecimientos y sin que obren constancias en sentido contrario.

IV) Que, sin embargo, la ANSeS rechaza el beneficio solicitado con fundamento en la verificación ambiental practicada en febrero de 2019 de la que surge (por informes recabados a vecinos del domicilio de la Sra. S.), que si bien la actora estaba a cargo de la causante; se encontraba en pareja con el Sr. N. A. E. con quien tiene una hija menor de edad (fs. 18/21 del expte. administrativo 24-27-26897214-0-007-1 que se tiene a la vista y resoluciones RNTS ANSES 01240 y 01241 ambas de 2019); con lo que no cumple con la condición de persona soltera exigido por el art. 53 inc. “e” de la ley 24.241.

Al respecto, abonaría dicho aserto que el domicilio de calle Pedro Antonio Pardo … en Villa Soledad de esta ciudad, denunciado por la actora como su lugar de residencia habitual con sus padres, coincide con el del mencionado E. –padre de su hija (fs. 5)–, conforme las constancias de Anses de fs. 54; del Registro Nacional de Electores, cuya copia se adjunta al presente; del ADP de Anses de fs. 1 del expte. administrativo 24-27-26897214-0-007-1 en la que se denunció al citado como conviviente de la Sra. S. desde el 15/4/08 al 1/11/15, y finalmente, se encuentra probado que en mayo de 2019 E. recepcionó en ese domicilio las notificaciones de las resoluciones denegatorias de los beneficios requeridos (conforme fs. 28 vta. del expte. administrativo citado y fs. 33 vta. del expte. 24-27-26897214-0-330-1).

Es decir, según la postura del organismo previsional, la reclamante no se trataría de una “hija soltera” en los términos de la norma bajo análisis.

Que sin embargo, esta Sala considera que dicho argumento no encuentra suficiente respaldo ni en las constancias de la causa, ni al cabo de un examen integral de las normas aplicables al supuesto bajo análisis.

En efecto, en cuanto a lo primero, el referido ADP da cuenta de una convivencia hasta el 1/11/15, es decir, no existen elementos que prueben que se trata de una situación que hubiera pervivido en el tiempo y que, y esto es lo determinante, resulte actual, que es lo que, conforme conocida jurisprudencia del Alto Tribunal, deviene necesario ponderar al momento de adoptar una decisión (Fallos: 312:555; 315:123, entre muchos otros).

No altera lo recién señalado que en mayo de 2019 el señor E. hubiera recibido en el domicilio de la actora las notificaciones de las resoluciones denegatorias de los beneficios requeridos, porque ese solo hecho tampoco permite concluir que la señora S. haya dejado de ser “soltera”, máxime si está comprobado que ambos tienen una hija menor de edad, lo que bien puede justificar la presencia del padre en dicho lugar.

En cuanto a lo segundo, si bien es notorio que el ordenamiento jurídico ha receptado desde hace varios lustros además del matrimonio, otras modalidades de vínculos interpersonales, tal el caso del “conviviente” o, más recientemente, las “uniones convivenciales”, no surgen de la constancia de la causa elementos que permitan concluir que entre S. y E. existe una relación del estilo.

En efecto; repárese que en lo concerniente a las mencionadas en último término, estas deben registrarse (conf. art. 511 y cc. del CCC), sin que existan rastros de que ello se haya verificado en la especie. Y, en cuanto concierne a la señalada en primer término, el citado inc. “e” del art. 53 de la ley 24.241 exige que se esté ante una “convivencia pública en aparente matrimonio” que es, precisamente, lo que se halla controvertido en la causa, sin que existan datos concluyentes en favor de la tesis propiciada por la demandada.

Sobre tales bases, resulta pertinente tener presente que requiere extrema cautela el rechazo de un derecho previsional con tutela constitucional, en una situación de vulnerabilidad como es la que de modo claro padece la actora; resultando de aplicación lo que el Alto Tribunal de la Nación, reiteradamente ha resuelto en el sentido de que: “en caso de duda, debe estarse a la postura que concede el beneficio y no, a la que deniega la prestación jubilatoria” (Fallos 280:75; 294:94; 303:857, entre otros).

Es que “la Seguridad Social tiene como finalidad esencial cubrir “contingencias sociales” (Fallos: 325:2993; 324:3868; 304:415; 303:857, entre otros), o más precisamente, “asegurar lo necesario a las personas que las sufren (Fallos: 323:2081 y su cita). De ahí que reiteradamente ha sido invocada por un lado la “naturaleza alimentaria” de las prestaciones que prevé (Fallos: 325:2993; 324:3868; 303:857, sus citas y otros) y, por el otro, la relación entre estas y la cobertura de “riesgos de subsistencia” (Fallos: 328:4726; 282:425 y 267:336, entre muchos otros).

Así también se sostuvo que el cometido propio de la seguridad social por mandato constitucional (art. 14 bis) es la cobertura “integral” de las consecuencias negativas producidas por las mentadas contingencias (Fallos: 332:913 y sus citas); y que es preciso interpretar las normas infraconstitucionales de la seguridad social conforme a su objetivo protectorio (Fallos: 325:2114; 324:4364; 293:307, entre otros), de tal modo que toda preferencia hermenéutica debe volcarse hacia el resultado que favorece los objetivos normativos y no hacia el que los dificulta (Fallos: 196:22 y su cita).

A mayor abundamiento, cabe señalar que cuando la Corte Suprema examinó el sentido de la ley 17.562 (con la reforma de la 23.570) que dispone que el derecho a pensión se extinguirá en el caso de los solteros “desde que contrajeron matrimonio o hicieren vida marital de hecho”, consideró que el fundamento obedece a que “la ley presume, sin admitir prueba en contrario”, que “se ha extinguido el estado de necesidad tenido en cuenta para el otorgamiento del beneficio”. Es decir, que “el matrimonio o concubinato hacen cesar el estado de desamparo del reclamante que cuenta con la asistencia del cónyuge o conviviente con capacidad de trabajo, de modo que no podrá aducir desde entonces que se encuentra bajo cuidado exclusivo de sus progenitores” (“Altamirano, José Rafael”, sent. del 14/10/08, consid. 6 del voto de mayoría y 4º y 5º de voto en disidencia, coincidente en este aspecto de fondo).

Pues bien, aparte de que en esta causa, por lo antes expuesto, no está acreditado el concubinato o convivencia ni, mucho menos, media matrimonio, si surge manifiesto el estado de necesidad de la actora sin que haya sido siquiera invocado, ni muchos menos verificado su cese, motivo por el cual corresponde rechazar la apelación venida en conocimiento de la Sala.

VI) [sic] Que por último y en cuanto a los agravios sobre la imposición de costas a su mandante, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “De la Horra” ha entendido que el art. 14 de la ley 16.986 estableció su régimen de distribución en un proceso de amparo, “norma que no ha sido dejada sin efecto en forma expresa por la ley de solidaridad previsional, ni cabe admitir que lo haya sido de manera implícita pues forma parte de un conjunto orgánico de disposiciones dirigidas a regular el restringido ámbito de la acción de amparo y no resulta incompatible con lo establecido en el art. 21 de la ley 24.463, de aplicación al resto de los procesos en que deba intervenir la demandada que se encuentran regidos por los arts. 14 y siguientes de la ley referida” (consid. 5º) (Fallos: 322:464).

Añadió la Corte que de los antecedentes parlamentarios de la ley 24.463 “no surge que la intención de los legisladores haya sido extender a esta clase de demandas las prescripciones de aquella en materia de costas, criterio que resulta particularmente válido si se considera que cuando se ha querido incluir en el ámbito de aplicación del art. 21 a procesos que tenían una regulación específica, se han modificado las disposiciones pertinentes, tal como sucedió cuando se suprimió la facultad que tenía la cámara de imponer las costas al organismo previsional en las quejas por mora de la administración” (consid. 6º). En consecuencia, corresponde confirmar el punto II de la sentencia recurrida.

En merito a lo expuesto, se Resuelve: I. Rechazar el recurso de apelación deducido por la Anses a fs. 80/82 y, por consiguiente, confirmar la resolución de grado en los términos de la ley 24.241.

II. Costas en ambas instancias a la vencida (art. 14 de la ley 16.986). III. Regístrese, notifíquese, publíquese en los términos de las Acordadas CSJN 15 y 24 de 2013 y devuélvase.– Ernesto Solá. – Luis R. Rabbi Baldi Cabanillas.– Santiago French (Sec.: María V. Cárdenas Ortiz).