Jurisdicción Nivel: Federal

CECIM La Plata c. Poder Ejecutivo Nacional s/Amparo Ley 16.986

La Plata, 21 de marzo de 2024 (fechado digitalmente en sistema LEX100 PJN).

Y Vistos: este expte. FLP Nº 47574/2023, caratulado: “CECIM La Plata c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ Amparo Ley 16.986”, proveniente del Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 11, de esta Ciudad.

Y Considerando:

I. La demanda

El Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM), a través de su presidente R. C., interpuso una acción de amparo colectivo contra el Poder Ejecutivo Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad y nulidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, en cuanto deroga la ley 26.737 de Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de Tierras Rurales así como todo acto jurídico realizado desde la fecha de su entrada en vigencia.

Fundó su personería en su carácter de asociación civil de bien público, sin fines de lucro, integrada por ex soldados conscriptos ex combatientes de Malvinas, el cual tiene entre sus objetivos la defensa de la soberanía sobre las Islas Malvinas, Sándwich e Islas del Atlántico Sur. Asimismo, su legitimación para accionar en la fisonomía con la que el constituyente instauró la acción de amparo (art. 43 de la Constitución Nacional), el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos) y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que emerge del precedente “Halabi” (Fallos 322:111).

Impugnó la derogación de la ley 26.737 (en adelante “Ley de Tierras”) –sancionada por el Congreso Nacional en 2011, que limitó la adquisición y posesión de tierras a personas físicas o jurídicas de nacionalidad extranjera, y vedó la adquisición de tierras que contengan o sean ribereñas de cuerpos de agua de envergadura y permanentes– por medio del decreto de necesidad y urgencia 70/2023. Sostuvo, en tal sentido, que el obrar del Poder Ejecutivo importó una intromisión en el ámbito de atribuciones del Poder Legislativo, agravado en que las previsiones del DNU contradicen abiertamente la voluntad que los legisladores tuvieron al sancionar la ley.

Se agravió en cuanto el DNU, según dijo, libera el mercado de tierras, habilitando la extranjerización de aquellas, con dinámicas latifundistas, que ponen en crisis los principios de integridad territorial y la soberanía nacional, condicionando no sólo la disponibilidad del suelo argentino, sino también los cursos de aguas dulces.

Asimismo, solicitó la habilitación de la feria judicial y el dictado de una medida cautelar que, pese a no definirla con precisión, se colige la pretensión de suspensión de los efectos del DNU impugnado.

II. El trámite de la causa

1. La causa fue radicada ante el Juzgado Federal Nº 4 de esta ciudad y, previo dictamen del fiscal federal, se declaró la competencia para conocer en el asunto.

2. El juez rechazó habilitar la feria judicial y la decisión fue apelada. Este Tribunal, mediante la resolución del 11/01/24, admitió el recurso y habilitó la feria.

3. Se requirió del demandado Poder Ejecutivo Nacional el informe que dé cuenta del interés público comprometido en la acción, en los términos del art. 4 de la ley 26.854, el cual fue producido e incorporado en este expediente.

4. El CECIM, por medio de su presentación del 21/1/24, denunció un hecho nuevo, acompañó documental al efecto, y dijo que el Poder Ejecutivo no requirió informes técnicos y/o jurídicos de las áreas sustantivas que dieran cuenta de la imperiosa, inminente, necesaria y urgente derogación de la Ley Nacional de Tierras prevista en el art. 154 del DNU impugnado.

5. El juez de feria del Juzgado Federal Nº 4 resolvió, por medio de la decisión del 29/01/24, i) solicitar la inscripción de la presente acción colectiva al Registro de Procesos Colectivos de la CSJN (…); ii) requerir al Poder Ejecutivo Nacional el informe circunstanciado que prescribe el artículo 8º de la ley 16.986 (…) y iii) “hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM) y, en consecuencia, suspender preventivamente la vigencia del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión debatida en autos”.

5.1. En cuanto al primer asunto, el magistrado entendió acreditados los requisitos para tramitar la presente causa como proceso colectivo (conf. Acordadas 32/2014 y 12/2016 de la CSJN). Sostuvo, en ajustada síntesis, que se trata de un planteo dirigido a la tutela de un bien colectivo, en este caso, la soberanía nacional que es indivisible, ante la amenaza de ser menoscabada por medio de operaciones de adquisición de tierras –sin los límites establecidos por el Congreso Nacional– incluso en los territorios ilegítimamente ocupados por el Reino Unido.

Añadió que el CECIM se encuentra estatutariamente legitimado para la “defensa concreta de los derechos soberanos en el Atlántico Sur, Malvinas, Georgias y Sándwich del Sur, el bien jurídico ‘Soberanía Nacional’, en razón de su naturaleza colectiva e indivisible, no resulta susceptible de tutela parcial o selectiva. Quien se encuentra legitimado para defender una porción de un único bien jurídico indivisible, no puede escindir su defensa, de forma tal que la tutela pretendida, alcance solo a una parte del mismo”, lo que justifica su representación del colectivo en este caso.

Indicó, entonces, que el art. 154 del DNU 70/2023 –en cuanto derogó por esa vía la ley 26.737– configuró prima facie un hecho, único y continuado, que podría ocasionar una lesión a la soberanía y, en consecuencia, a los habitantes de la República Argentina. Concluyó, así, que se encuentran presentes los requisitos previstos en los puntos II.1. a) y b) del Reglamento de Procesos Colectivos (Acordada 12/2016 CSJN) dado que se ha identificado a) el bien colectivo cuya tutela se persigue y b) que la pretensión está focalizada en la incidencia colectiva del derecho.

Cabe añadir que dicha orden fue materializada oportunamente con la inscripción en el Registro de Procesos Colectivos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

5.2. Dicha decisión cautelar, fue objeto de recurso de apelación del Estado Nacional que fue concedido con efecto devolutivo (resolución del 2/2/2024), lo que también motivó la deducción de una queja –con sustento en que el efecto de la concesión debió ser suspensivo– (ambas impugnaciones en trámite como Incidente FLP 47574/2023/1, vinculado al presente).

6. El Poder Ejecutivo contestó el informe requerido y solicitó el rechazo de la acción.

Sostuvo, en una síntesis expositiva, que las razones de necesidad y urgencia alegadas en el DNU 70/2023 constituyen cuestiones políticas no justiciables y que, toda vez que dicha norma se encuentra bajo la revisión y control del Congreso de la Nación, la intervención del Poder Judicial de la Nación resulta prematura.

Agregó que la norma está motivada en la urgencia causada por la crisis económica que atraviesa el país y que, como tal, resulta incompatible con los plazos normales para la sanción de una ley. Defendió, asimismo, la razonabilidad de la medida.

Cuestionó la legitimación del CECIM para promover la acción, en cuanto, no posee un interés concreto y personal, lo que determina la ausencia de “caso judicial”. Como también, la aptitud para la representación colectiva de la parte actora.

Finalmente, objetó que la procedencia de la acción de amparo, por cuanto, no se acreditó la inexistencia de otra vía idónea para efectuar el cuestionamiento judicial.

III. La sentencia de primera instancia

1. El juez titular del Juzgado Federal Nº 4 de esta Ciudad resolvió: a) rechazar la acción intentada por el Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM), b) dejar sin efecto la medida cautelar oportunamente dispuesta en autos (art. 6 de la ley 26.854) y c) solicitar al Registro de Procesos Colectivos de la CSJN que proceda a dar de baja la inscripción de la presente acción como colectiva –cfr. punto V. del reglamento de la Acordada 12/2016 CSJN–, haciendo saber al Registro que en autos se rechazó la acción de fondo solicitada por la actora. Asimismo, impuso las costas por su orden y reguló honorarios de los profesionales intervinientes.

2. Para resolver en tal sentido, sostuvo que la asociación actora no se encontraba legitimada para estar en juicio en defensa de los intereses de los habitantes de la Nación Argentina ni “accionar judicialmente en representación de los intereses individuales de quienes, en definitiva, se verían directamente afectadas por la norma impugnada en autos, esto es, cada propietario de terreno rural, como así tampoco del interés colectivo que se pretende asumir –defensa de la soberanía nacional–”.

Así, expresó que el Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata no identificó cuál sería el agravio (potencial o actual) que la implementación de la misma específicamente le genera a sus prerrogativas. Agregó que sus objetos estatutarios, a los que calificó de “valiosos” y de “gran importancia”, “no resulta(n) suficiente(s) para tener por configurada, a los fines de este proceso, la legitimación procesal de la actora para promover la presente demanda”. Concluyó, entonces, que el CECIM no tiene aptitud procesal para “estar en juicio en defensa de los intereses de los habitantes de la Nación Argentina” ni representar los intereses individuales de quienes se verían afectadas en forma directa por el DNU impugnado.

IV. El recurso de apelación y sus agravios

1. Contra esa sentencia, el CECIM interpuso recurso de apelación que fue concedido. Sus agravios, desarrollados en forma sintética, pueden expresarse así: a) la denegación de la legitimación activa es errónea, pues la finalidad de la asociación es –en forma inequívoca– la defensa de la soberanía nacional. Así, el recorrido de los antecedentes y acciones que llevó a cabo el CECIM –durante más de 40 años– vinculadas a esa materia, lo constituyen como entidad que puede representar adecuadamente la pretensión colectiva y b) postuló la nulidad del DNU 70/2023 por haber sido dictado, en su criterio, en contradicción de las pautas constitucionales y legales que rigen la materia. Asimismo, pidió se revoque la regulación de honorarios a favor de sus letrados porque concurren en esta causa con carácter de pro bono.

2. El Estado Nacional, por su parte, contestó los agravios de la actora. Sostuvo, en sustancia, que: a) no se verificó la presencia del requisito del “caso judicial” y, consecuentemente, no posee legitimación el accionante; b) respecto al decreto, que las razones de “necesidad y urgencia” son una cuestión política no justiciable, lo que una decisión en contrario vulneraría -a su criterio- la división de poderes y c) defendió la validez constitucional del DNU 70/2023, de tal modo, manifestó que admitir la acción supondría “coartar sus atribuciones, tratando de imponerle un modelo de gestión, no es solo ir en contra de la voluntad popular, sino que, también, en contra de la validez del texto constitucional y los principios que surgen del mismo”.

V. La intervención de los amicus curiae

En la presente causa, en el marco de lo previsto en la Acordada 9/2008 de esta Cámara Federal, se presentaron diversas entidades en carácter de amicus curiae y este Tribunal los tuvo por presentados en tal condición.

De tal modo, se incorporaron y oyeron los aportes de: a) la Fundación Interactiva para la Cultura del Agua; b) Asociación “Árbol de Pie”, c) la “Fundación Pedemonte”, d) Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), e) los miembros de las comunidades indígenas “Lafkenche” y “Lof Fvta Anecon” y f) la Liga Argentina por los Derechos del Hombre.

Asimismo, la parte actora incorporó constancias documentales tituladas “Acompañan 31.592 firmas ciudadanas de adhesión a nuestra acción de amparo” de la plataforma change.org. con nota de remisión de A. P. E.

Por su parte, previa certificación actuarial y fundado en las reglas que rigen los procesos colectivos, el Juzgado Federal de Bariloche remitió a esta sede el expediente FGR 20213/2023, “Asociación Árbol de Pie” –entidad que, como se refirió antes, también concurrió como amicus curiae en estos autos– y la causa fue recepcionada.

VI. Consideración de los agravios

En primer término, cabe señalar que los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquéllos que estimen pertinentes para la resolución del caso (Fallos: 300:522, 1163; 301:602; 302:1191, entre muchos otros). Efectuada esa advertencia, pasaré a considerar a continuación los puntos que hacen a la resolución del presente caso.

1. La legitimación y el proceso colectivo

Razones de método imponen, preliminarmente, considerar lo relativo a la existencia de proceso colectivo y, en su caso, la legitimación del Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM) para actuar como representante adecuado en autos.

1.1. Las reglas que gobiernan los procesos colectivos

Inicialmente habrá de señalarse que la reforma constitucional de 1994 consagró, en forma expresa, un modo de tutelar los derechos de incidencia colectiva. Se estableció, en el artículo 43 de su texto, la posibilidad de iniciar acción de amparo “contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.

El reconocimiento constitucional a la tutela de derechos de incidencia colectiva dio inicio a un intenso desarrollo básicamente jurisprudencial y doctrinario. En esta dirección, la Corte Suprema ha ido sentando paulatinamente –frente al insuficiente marco legislativo vigente– una serie de pautas para esta clase de litigios. La primera está dirigida a la obligación de los magistrados de efectuar un análisis preliminar de la concurrencia de los requisitos exigibles para dicho tipo de acción y de dictar una resolución que lo contenga.

En efecto, la admisión formal de toda acción colectiva requiere –dijo el Tribunal– la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad: a) la precisa identificación del grupo o colectivo afectado; b) la idoneidad de quien pretenda asumir su representación; c) la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo; es esencial, asimismo, d) la implementación en cada caso de un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte y e) la consagración de adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos (in re “Halabi”, “Fallos” 332:111, consid. 20).

En un precedente más reciente (in re, “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad”, “Fallos” 339:1077, sent. del 18/8/2016) volvió sobre la cuestión y si bien reitera los aspectos sustanciales –invocando y transcribiendo párrafos relevantes de “Halabi”– añade nuevas consideraciones que deben tenerse presente pues los jueces federales no pueden –en la inteligencia de la Corte– apartarse de estas pautas. “En oportunidad de fallar casos sustancialmente análogos –advirtió- sus conclusiones {deben ser} consideradas y consecuentemente seguidas por los tribunales inferiores” (consid. 44, in fine).

Pues bien, siendo esto así también resulta indispensable tener presente esta suerte de compendio de reglas que la Corte Suprema estableció en “Halabi” y su progenie. En sustancial síntesis son éstas:

a) Las acciones de clase constituyen una “herramienta fundamental” para facilitar el acceso a la justicia. Pero su proliferación con idénticos o similares objetos que provienen de diferentes tribunales del país acarrea, además de dispendio jurisdiccional, el riesgo cierto –con la consiguiente gravedad institucional– de que se dicten sentencias contradictorias y de que las decisiones que recaigan en uno de los procesos hagan cosa juzgada respecto de las planteadas en otro. También favorece la objetable multiplicación de acciones procesales tendientes a ampliar las posibilidades de obtener alguna resolución –cautelar o definitiva– favorable a los intereses del legitimado activo o de intervenir en la decisión dictada en el marco de otro expediente.

b) Con el declarado propósito de favorecer el acceso a la justicia de todas las personas, la Corte Suprema creó un “Registro de Acciones Colectivas” destinado a la publicidad de los procesos colectivos en el que deben inscribirse todos los procesos de esa naturaleza que tramiten ante los tribunales nacionales y federales del país (Acordada 32/2014) y aprobó el “Reglamento de actuación en procesos colectivos” al que deberán ajustar su actuación dichos tribunales, (Acordada 12/2016).

c) Debe existir un caso o controversia. La sentencia dictada por la Corte Suprema en el precedente “Halabi” no ha mutado la esencia del control de constitucionalidad que la Constitución encomienda al Poder Judicial de la Nación para convertirlo en un recurso abstracto orientado a la depuración objetiva del ordenamiento jurídico.

d) La admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad y exigió que, de manera previa a su inscripción, los tribunales dicten una resolución que declare formalmente admisible la acción, identifique en forma precisa el grupo o colectivo involucrado en el caso, reconozca la idoneidad del representante y establezca el procedimiento para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio.

e) La adecuada y detallada determinación del conjunto de perjudicados por una conducta o acto permite delimitar los alcances subjetivos del proceso y de la cosa juzgada y, además, aparece como un recaudo esencial para que los tribunales de justicia puedan verificar la efectiva concurrencia de los requisitos para la procedencia de la acción, ya que solo a partir de un certero conocimiento del colectivo involucrado (y de sus eventuales subcategorías) el juez podrá evaluar si la pretensión deducida se concentra en los efectos comunes que el hecho o acto dañoso ocasiona o si el acceso a la justicia se encuentra comprometido de no admitirse la acción colectiva.

f) La admisión de las acciones colectivas –insiste la Corte, empleando otro giro– requiere, por parte de los magistrados, la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos del hecho y la constatación de que el interés individual considerado aisladamente no justifique la promoción de una demanda, con lo que el ejercicio individual no aparecería plenamente justificado, sin perjuicio de lo cual, la acción también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados.

g) Se debe arbitrar un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte.

h) Implementar –en la expresión de la Corte– adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos.

1.2. La legitimación activa para promover estos litigios

1.2.1. La Constitución de la Nación, en su artículo 116, determina que “corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación…” y la ley 27, en su artículo 2º, dispone que el Poder Judicial Nacional “nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte”.

De aquellas previsiones la jurisprudencia y la doctrina han enseñado que el actuar de los tribunales está condicionado a la existencia de un caso judicial y que ello constituye un límite determinante para la división de poderes que delineó nuestra Constitución Nacional.

Asimismo, que la legitimación activa –entendida como relación que vincula a quien dice sufrir un agravio con quien estaría obligado a repararlo– constituye un presupuesto necesario para que exista un caso o controversia que deba ser resuelto por un tribunal de justicia y su ausencia determina la improcedencia de la acción que se persigue.

Por su parte el art. 43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional, establece que podrán interponer la acción de amparo “en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley”.

La Corte Suprema ha dicho que “la ampliación de la legitimación derivada de la reforma constitucional del año 1994 no ha modificado la necesidad de que los tribunales de justicia comprueben la existencia de un caso” y que su existencia debe ser comprobada aún “de oficio y en cualquier estado del proceso y su desaparición importa también la desaparición del poder de juzgar” (Fallos: 346:1257).

1.2.2. La casuística jurisprudencial –de extenso registro– permite, al menos brevemente, afirmar que la vigencia de estos requisitos constitucionales es habitualmente verificada por los tribunales, dando forma a un acervo de casos que constituye una fuente de imprescindible consulta frente a otros supuestos.

Así, en una breve enunciación, cabe indicar que muchas veces se ha negado la legitimación para acudir a los tribunales, por ejemplo, por la mera invocación de la calidad de ciudadano (“Fallos” 317:1224; 317:335; 322:528; 323:1432; 324:2388, entre otros), de vecino (“Iannuzzi”, “Fallos” 331:2287) o de legislador (“Raimbault”, Fallos: 324:2381, “Thomas”, Fallos: 333:1023; “Abarca”, Fallos: 339:1223, entre otros). Pero la Corte, en supuestos de mayor conexión con el presente, también la ha reconocido. En efecto, así, en casos de asociaciones que perseguían frente al Estado Nacional la tutela del derecho a la salud (“Asociación Benghalensis”, Fallos 323:1339), de una asociación de consumidores que impugnaba la validez de una resolución que efectuó un aumento tarifario (“CEPIS”, “Fallos” 339:1077), de asociaciones civiles de profesionales de la abogacía (o listas electorales de ellas) en cuanto cuestionaron reformas legales a órganos constitucionales (“Rizzo”, “Fallos” 336:760 y “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires”, “Fallos” 344:3636). O un ciudadano –con título de abogado– para representar a toda la clase en la impugnación de una cláusula legal (“Halabi”, “Fallos” 332:111). E, incluso, cuando se consideró en juego no ya “la interpretación de las normas de la Constitución, sino las mismas reglas que permiten modificarla” se admitió la legitimación extraordinaria de un colegio de abogados provincial para cuestionar una reforma de su constitución local (“Colegio de Abogados de Tucumán”, “Fallos” 338:249).

Este breve –pero ilustrativo– recorrido demuestra que la legitimación en sentido clásico se ha ensanchado para adecuarse a los nuevos derechos protegidos, a los cuales, por su naturaleza, brinda una vía procesal que debe ser expedita y rápida y, en lo sustancial, eficaz en la realización de aquellos derechos. Por eso, destacada doctrina que se anticipó a los hechos, ha dicho que el citado texto constitucional (art. 43) ha “extendido la nómina de los legitimados activos, sin que pueda ahora la jurisdicción parapetarse en negativas irrazonables, o interpretaciones restrictivas o desvirtuadoras de ese criterio constitucional medular” (véase Morello, Augusto M., El proceso civil moderno, La Plata, LEP, 2001, p. 144).

1.2.3. Efectuado este panorama general, cabe recordar –en armonía con los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación– que en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de derechos: 1) individuales, 2) de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y 3) de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos y que, en cualquiera de estos tres supuestos siempre es necesario la existencia de un caso o controversia que habilite la actuación de los tribunales (véase “Fallos” 332:111, “Halabi”, ya citado y publicado, también, en “La Ley” 2009-B-189).

1.2.4. En esa misma sentencia la Corte señaló que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado. Dos características –subrayó– resultan relevantes.

La primera es que la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente o el patrimonio cultural, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular, lo cual no es admisible. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno.

La segunda es que la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera.

En este marco conceptual la actora, por las razones que se darán, se encuentra legitimada para demandar como lo hizo.

1.3. La conjugación de estas reglas con las circunstancias concretas del caso

1.3.1. La parte actora –Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM)– promovió una acción de amparo colectivo contra el Poder Ejecutivo Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad y nulidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, en cuanto deroga la Ley de Tierras. Manifestó que el decreto impugnado se dictó al margen de las reglas constitucionales aplicables.

1.3.2. El juez rechazó la acción. Para hacerlo dijo que el CECIM “no ha demostrado tener un interés directo en el dictado de un pronunciamiento judicial, que remueva un obstáculo al que atribuya la lesión de las prerrogativas” y que “no identific(ó) en ningún momento cual sería el agravio (potencial o actual) que la implementación de la misma específicamente le genera”. Precisó, también, que “no surgen (…) elementos que permitan concluir de manera clara, que la norma en cuestión le cause un agravio discernible respecto a una cuestión justiciable”.

1.3.3. La decisión apelada traduce una interpretación exageradamente restrictiva de las normas constitucionales y legales que gobiernan la solución del caso.

1.3.4. Se trata, en este caso, de un planteo atinente a derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, en este caso, la soberanía nacional como bien tutelado, que es ejercido por una de las asociaciones que concentran el interés colectivo. Se trata de una agrupación de ex veteranos del conflicto bélico de las Islas Malvinas con sede en la ciudad de La Plata –cuyo Regimiento de Infantería 7 fue la unidad que más bajas y heridos padeció– y, cuya pretensión está focalizada en la incidencia colectiva del derecho dado que, en el caso, la naturaleza del bien jurídico soberanía nacional –afectada con la derogación de una norma que concierne a toda la comunidad–, no puede dividirse en forma individual, como tampoco, la sentencia que se dicte puede alcanzar a unos y dejar fuera a otros.

El examen de las constancias de la causa –como se efectuará– permite asignarle la representatividad adecuada, para garantizar una apropiada defensa de dichos derechos e intereses. En efecto, la ausencia de una regulación legislativa en la materia ha convertido de referencia obligada al Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, en cuanto establece que: “en el análisis de la representatividad adecuada el juez deberá analizar datos como a) la credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia del legitimado; b) sus antecedentes en la protección judicial y extrajudicial de los intereses o derechos de los miembros del grupo, categoría o clase; c) su conducta en otros procesos colectivos; d) la coincidencia entre los intereses de los miembro del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda; e) el tiempo de constitución de la asociación y la representatividad de ésta o de la persona física respecto del grupo, categoría o clase” (art. 2, parágrafo 2).

Bajo tales pautas, la parte actora es una asociación civil –constituida por personas que participaron de un conflicto bélico en defensa de los derechos soberanos de la República Argentina frente a una potencia extranjera e invasora– que se encuentra formalmente inscripta ante los registros estatales. Sus objetivos, dirigidos a la defensa de tales derechos –en torno a la integridad territorial del país– se conectan, en forma directa, con la pretensión de preservar la regulación sobre la propiedad, posesión o tenencia de tierras que, implica, desde luego, los ámbitos ilegítimamente ocupados por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y cuya recuperación constituye “un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino” (Cláusula Transitoria Primera de la Constitución Nacional).

Se trata de una asociación cuya labor pública no puede ser desconocida –cuyos altos fines también puso de resalto el magistrado de grado– y que ejerce su acción también con diversos planteos judiciales (v. las acciones detalladas en la expresión de agravios del actor). El CECIM ha actuado no sólo ante otros tribunales del país sino que también registra actividad ante agencias locales y federales, organismos públicos de protección de los derechos humanos nacionales e internacionales, universidades, observatorios y centros de estudios. A su vez, su fundación –como acredita el Acta Constitutiva acompañada– data del 16 de noviembre de 1984, es decir, cuenta con una trayectoria de casi cuarenta años, lo que la dota de especial idoneidad en torno a la comunidad y la defensa del bien jurídico aquí invocado.

Las pautas antes referidas determinan que el CECIM es un representante adecuado para ejercer la acción en este proceso colectivo y que el rechazo de su legitimación para actuar debe revocarse.

Despejado, entonces, lo relativo a la aptitud procesal de la parte actora, corresponde examinar el planteo de fondo.

2. Los decretos de necesidad y urgencia. Sus bases constitucionales y la jurisprudencia que los orientan

El decreto 70/2023 fue dictado en acuerdo general de ministros con fecha el pasado 20 de diciembre de 2023 y publicado al día siguiente en el Boletín Oficial. El Poder Ejecutivo invocó razones “de necesidad y urgencia” y, con esa alusión, consideró que su actuación se amparaba en el artículo 99 inciso 3º de la Constitución Nacional.

Esta norma dice así: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.

Los requisitos para la emisión de tales decretos y la validez constitucional, en distintos casos en los que el Poder Ejecutivo actuó invocando dichas normas, ha sido motivo de una extensa jurisprudencia de la Corte Suprema, tanto antes como después de la reforma constitucional de 1994 que introdujo expresamente esta clase de decretos en la competencia del Poder Ejecutivo. En “Fallos” 313:1513, in re “Peralta” la Corte examinó la figura desde los orígenes de nuestra organización constitucional. Tras la enmienda de 1994 y frente a un nuevo texto, la Corte se pronunció en distintas ocasiones. A los efectos de esta causa, el Tribunal guiará su análisis bajo las pautas establecidas en los más recientes precedentes, esto es, los de “Fallos” 338:1048 “Asociación Argentina de Compañías de Seguros”, 333:633 “Consumidores Argentinos” y 344:2690 “Pino Seberino”.

En sustancial síntesis la Corte sostiene que:

a) La admisión de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país.

b) Así, para el ejercicio de esta facultad de excepción, el constituyente exige –además de la debida consideración por parte del Poder Legislativo– que la norma no regule materia penal, tributaria, electoral o del régimen de partidos políticos, y que exista un estado de necesidad y urgencia. Con relación a esto último, es atribución de la Corte evaluar, en cada caso concreto, el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos. En este aspecto, no puede dejar de advertirse que el constituyente de 1994 explicitó en el artículo 99, inciso 3º, del texto constitucional, estándares judicialmente verificables respecto de las situaciones que deben concurrir para habilitar el dictado de disposiciones legislativas por parte del Presidente de la Nación. El Poder Judicial deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables, en cuyo caso la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima.

c) Cabe descartar de plano, como inequívoca premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer una norma excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. El texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.

d) El Poder Ejecutivo para “paliar una supuesta situación excepcional” no debe efectuar reformas que “revisten carácter permanente modificatorias de leyes del Congreso Nacional”. O, dicho con otro giro, evitar cambios que, en vez de constituir “una decisión de tipo coyuntural” para mitigar una circunstancia concreta en un sector, sistema o régimen, “traducen la voluntad de modificarlo de manera permanente sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé para la sanción de las leyes”.

e) Para que el Presidente de la Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.

2.1. El DNU 70/2023, en cuanto deroga la Ley de Tierras, a la luz de estas reglas

2.1.1. Así expuestas las reglas constitucionales y la jurisprudencia de la Corte, se deben examinar los fundamentos que el Poder Ejecutivo ha empleado para dictar el decreto impugnado.

Debe formularse una aclaración inicial. Es cierto que el decreto expone con singular extensión los motivos que determinaron al Poder Ejecutivo a actuar de ese modo. Pero cabe reparar que esa extensa argumentación desarrollada en varias páginas está referida a un gran número de cambios legislativos y los fundamenta –con criterio general– en la crisis económica y social que atraviesa el país. Un solo párrafo expresa los motivos para modificar la norma aquí involucrada, en este caso, la ley 26.737. Ese párrafo dice así: “Que, a su vez, es menester derogar la Ley Nº 26.737 que limita el derecho de propiedad sobre la tierra rural y las inversiones en el sector”.

Asimismo, en cuanto a las circunstancias habilitantes al dictado del DNU dijo que se encontraba configurado el requisito expuesto por la Corte Suprema en “Fallos” 333:633, en tanto, “la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes”. Expresó –en ese orden– que esa circunstancia “es precisamente la que existe en la actualidad en nuestro país, dado a la desesperante situación económica general, descripta en todos los Considerandos anteriores, no admite dilaciones y hace que sea imposible esperar el trámite normal de formación y sanción de las leyes, ya que ello podría implicar un agravamiento de las condiciones adversas que atraviesa la REPÚBLICA ARGENTINA y afectar todavía más a un porcentaje aún mayor de la población”.

2.1.2. Expresados de este modo los fundamentos del actuar del Poder Ejecutivo, cabe señalar que las circunstancias excepcionales que prescribe la Constitución Nacional y los precedentes de la Corte Suprema no se encuentran verificadas en el presente caso.

En efecto, no existieron impedimentos para que las cámaras del Congreso de la Nación se reunieran. Por el contrario, a la luz de los hechos, el DNU 70/2023 se publicó el 21/12/23 y entró en vigencia el 30/12/23 (conf. la regla del art. 5 del Código Civil y Comercial de la Nación) y el Poder Ejecutivo Nacional convocó –el 26/12/23, desde esa fecha, y hasta el 31/01/23– a Sesiones Extraordinarias del Poder Legislativo.

Asimismo, el propio Poder Ejecutivo –por medio del Mensaje Nº 7/2023 del 27 de diciembre– elevó al Congreso Nacional un «Proyecto de ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos», en el que se incluyó expresamente como punto a tratar la ratificación del DNU 70/2023.

El Congreso de la Nación –constituye un hecho público y notorio– sesionó durante el mes de enero del corriente año y, a partir de este 1º de marzo, se inauguró formalmente el período 142º de Sesiones Ordinarias con ambas cámaras en pleno funcionamiento.

Los hechos reseñados desmienten los fundamentos del Poder Ejecutivo Nacional en torno a la imposibilidad de la reunión del Congreso y al trámite legislativo de la iniciativa. No es necesaria mayor elaboración: si el Congreso sesiona –y lo estaba y está haciendo– la derogación de una ley de la naturaleza de la impugnada corresponde a aquél. Así también lo ha entendido la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo al fallar en la causa “Confederación General del Trabajo de la República Argentina c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ Amparo” (CNT 56862/2023, resolución del 30/01/2024). Ello, entonces, impide tener por cumplidos los requisitos constitucionales habilitantes para el dictado de decretos de necesidad y urgencia.

2.1.3. Asimismo, cabe agregar que la doctrina de la Corte Suprema ha indicado que las razones genéricas expuestas en los considerandos de los decretos de necesidad y urgencia resultan inhábiles para justificar el dictado de medidas legislativas por parte del Poder Ejecutivo Nacional (“Fallos” 321:3123).

En tal sentido, el fundamento del DNU impugnado –en lo que muy brevemente atañe a la derogación de la ley 26.737– no exhibe en forma concreta el modo en que ello impactaría en la mejora de la situación socioeconómica argentina y haría imposible de aguardar su tratamiento normal por parte del Congreso Nacional.

2.1.4. Finalmente, cabe añadir, la doctrina de la Corte que expresa que el Poder Ejecutivo para “paliar una supuesta situación excepcional” no debe efectuar reformas que “revisten carácter permanente modificatorias de leyes del Congreso Nacional”. Dicho en otros términos, evitar cambios que, en vez de constituir “una decisión de tipo coyuntural” para mitigar una circunstancia concreta en un sector, sistema o régimen, “traducen la voluntad de modificarlo de manera permanente sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé para la sanción de las leyes” (conf. “Consumidores Argentinos” y “Pino Seberino”, cit.; énfasis añadido).

En esa dirección, cabe recordar que la Ley 26.737 de “Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre Propiedad, Posesión o Tenencia de las Tierras Rurales” fue sancionada por el Congreso de la Nación, el 22 de diciembre de 2011 –hace más de trece años–, con amplio respaldo legislativo dado que obtuvo 62 votos de 63 presentes en el Senado, mientras que, en la Cámara de Diputados la votación resultó 153 afirmativos contra 26 negativos.

Entre los principales fundamentos del proyecto que se convirtió en ley se indicaron: “las profundas consecuencias para el desarrollo futuro de los mercados alimentarios, en especial de los países emergentes, así como la preservación de recursos naturales, escasos y no renovables, a nivel internacional, como lo son la tierra y el agua dulce, y que ha dejado de ser una cuestión de tratamiento sólo individual de determinados países y ha pasado a ser, también, una cuestión de tratamiento por parte de la Organización de las Naciones Unidas”.

Se añadió, con importancia central, que “se considera a la tierra un recurso estratégico natural escaso y no renovable, de significación estratégica para el desarrollo humano y social, por lo que era imperioso dictar una legislación tuitiva, para impedir la consolidación de procesos que, de ser librados a su propia dinámica, podrían comprometer gravemente el desarrollo, la soberanía nacional y la titularidad del pueblo argentino sobre sus recursos estratégicos no renovables. Por otra parte las decisiones nacionales sobre la titularidad, tenencia y uso de las tierras rurales se inscriben dentro del derecho a la libre determinación de los pueblos así como su derecho a la independencia económica, y a la fijación de las formas de explotación y distribución de lo producido con sus riquezas y recursos naturales, tal como lo establece el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, incorporado con jerarquía constitucional a nuestra Carta Magna (artículo 75, inciso 22) luego de la reforma constitucional del año 1994”.

El debate parlamentario también da cuenta que esos mismos motivos se reprodujeron y mantuvieron en los discursos de los legisladores que alcanzaron la mayoría.

Las trascendentes razones de protección de la soberanía y de los recursos naturales del país y los desafíos contemporáneos para la producción de alimentos en contexto de crecimiento de la población mundial que tuvo en consideración el Congreso al momento de sancionar la ley, son ahora desconocidos por el Poder Ejecutivo a través de la derogación total del instrumento legal que le dio soporte, haciéndolo de forma permanente y con una fundamentación genérica. Este proceder es palmariamente contrario a la ya mencionada jurisprudencia de la Corte Suprema (supra, 21.4, primer párrafo).

2.2. Los hechos del caso dan cuenta de que el DNU en cuestión fue dictado en trasgresión de las pautas del art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional y, por tanto, corresponde su descalificación en consonancia con la pretensión de la parte actora. De este modo, cabe declarar la inconstitucionalidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, en cuanto deroga la ley 26.737 de Régimen de Protección al Domino Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de Tierras Rurales.

VII. Síntesis y conclusiones

1. El Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM) interpuso una acción de amparo colectivo contra el Poder Ejecutivo Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad y nulidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, en cuanto deroga la ley 26.737 de Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de Tierras Rurales; así como todo acto jurídico realizado desde la fecha de su entrada en vigencia. Sostuvo, en concreto, que la norma fue dictada en contradicción de las pautas constitucionales que habilitan la emisión de una norma de esa característica y pidió que se declarara su invalidez.

2. La causa fue certificada como proceso colectivo y se procedió a su inscripción en el Registro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

3. El juez de primera instancia rechazó la acción al considerar que el CECIM no se encontraba legitimado para accionar como lo hizo. Asimismo, dejó sin efecto una medida cautelar suspensiva y mandó a suprimir la inscripción en el Registro.

4. El CECIM es una asociación de extensa labor pública y ha actuado no sólo ante otros tribunales del país sino que también registra actividad ante agencias locales y federales, organismos públicos de protección de los derechos humanos nacionales e internacionales, universidades, observatorios y centros de estudios. A su vez, su fundación data de 1984, es decir, cuenta con una trayectoria de casi cuarenta años, lo que la dota de especial idoneidad en torno a la comunidad y la defensa del bien jurídico aquí invocado.

5. La decisión apelada que rechazó la legitimación para accionar traduce una interpretación exageradamente restrictiva de las normas constitucionales y legales que gobiernan la solución del caso. No puede homologarse una solución que menoscaba la dignidad del orden jurídico de la Nación al impedir impugnar la constitucionalidad de una norma que se dice lesiva de la soberanía nacional a una asociación que nuclea a quienes, precisamente, debieron empuñar las armas en su defensa.

6. La acción interpuesta tiene carácter colectivo. Se encuentran satisfechos los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia. Existe un caso o controversia regido por el derecho federal; se trata de un planteo atinente a derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, en este caso, la soberanía nacional como bien tutelado y es ejercido por una de las asociaciones que representan el interés colectivo, como lo es, una agrupación de ex veteranos del conflicto bélico de las Islas Malvinas –configurando un representante adecuado para el caso– y, finalmente, la pretensión está focalizada en la incidencia colectiva del derecho dado que, en el caso, la naturaleza del bien jurídico cuya protección se persigue no puede dividirse en forma individual, como tampoco, la sentencia que se dicte puede alcanzar a unos y dejar fuera a otros.

7. El dictado de decretos de necesidad y urgencia es una facultad constitucional acordada al Poder Ejecutivo Nacional en circunstancias de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales. Tales requisitos no se acreditaron.

8. No existieron circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes y no existieron impedimentos para que las cámaras del Congreso de la Nación se reunieran. Por el contrario, el DNU 70/2023 se publicó el 21/12/23 y entró en vigencia el 30/12/23 y el Poder Ejecutivo Nacional convocó –el 26/12/23, desde esa fecha, y hasta el 31/01/23– a Sesiones Extraordinarias del Poder Legislativo.

El Congreso de la Nación –constituye un hecho público y notorio– sesionó durante el mes de enero del corriente año y, a partir de este 1º de marzo, se inauguró formalmente el período 142º de Sesiones Ordinarias con ambas cámaras en pleno funcionamiento.

9. Las razones genéricas expuestas en los considerandos de los decretos de necesidad y urgencia resultan inhábiles para justificar el dictado de medidas legislativas por parte del Poder Ejecutivo Nacional. El fundamento del DNU impugnado –sólo tres líneas en lo que atañe a la derogación de la ley 26.737– no exhibe en forma concreta el modo en que ello impactaría en la mejora de la situación socioeconómica argentina y haría imposible de aguardar su tratamiento normal por parte del Congreso Nacional.

10. El DNU impugnado en materia de tierras constituye una lisa y llana derogación de conveniencia de la ley 26.737. No se dirige a “paliar una supuesta situación excepcional” e introduce reformas que “revisten carácter permanente modificatorias de leyes del Congreso Nacional”. En otros términos, en vez de constituir “una decisión de tipo coyuntural” para mitigar una circunstancia concreta en un sector, sistema o régimen, traduce “la voluntad de modificarlo de manera permanente sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé para la sanción de las leyes”. Esto contraría los claros y vigentes criterios sentados por la Corte Suprema de Justicia.

11. Las razones precedentes autorizan a concluir que corresponde admitir la acción de amparo colectivo planteada por el CECIM y, consecuentemente, declarar la inconstitucionalidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023 en cuanto deroga la ley 26.737.

Por ello, el Tribunal resuelve: 1) revocar la decisión apelada y, consecuentemente, hacer lugar a la demanda del CECIM La Plata contra el Poder Ejecutivo Nacional; 2) declarar la inconstitucionalidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023 en cuanto deroga la ley 26.737; 3) ordenar la reinscripción de la presente causa en el Registro de Procesos Colectivos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y dar noticia de esta decisión; 4) imponer las costas al demandado vencido (art. 14 de la ley 16.986 y 68 CPCCN) y dejar sin efecto la regulación de honorarios profesionales en virtud del modo en que se resuelve la cuestión principal.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Carlos A. Vallefín. – Roberto A. Lemos Arias.

NOTA: Se deja constancia de que el doctor Roberto Agustín Lemos Arias suscribe la presente en virtud del estado de vacancia de dos vocalías de esta Sala Tercera y de lo prescripto por la Acordada 14/2023 de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata.

M., F. M. s/extorsión

Se plantea una cuestión de competencia negativa entre dos tribunales orales en lo criminal federal, habiendo dictado ambos sentencia condenatoria sobre un mismo sujeto, considerando uno de ellos que corresponde a quien dictó la pena más alta que a su vez unificaba ya otra condena, y el otro, a quien dictó la última condena, resolviendo la C.F.C.P. que corresponde a ésta última opción, siguiendo además el criterio del representante del Ministerio Público Fiscal que, al dictaminar, sostuvo que la cuestión no merece mayor análisis que el pronunciado por la C.S.J.N. que reiteradamente ha sostenido que corresponde al juez que pronuncia el último fallo dictar la sentencia única que establece el art. 58 del C.P. 

Autos y Vistos:

Para resolver en la presente causa FRE 77/2022/TO1/CFC1 del registro de esta Sala IV, acerca del conflicto negativo de competencia suscitado entre el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Resistencia y el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martín, Provincia de Buenos Aires.

Por verificarse en autos un supuesto de intervención de juez unipersonal en los términos establecidos por el arts. 30 bis, 2º párrafo, inc. 1 del C.P.P.N. (cfr. ley 27.384) y 54, inc. b. del C.P.P.F., resultó desinsaculado para resolver el suscripto.

Y Considerando:

I. Que, con fecha 7 de julio de 2023, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Resistencia, provincia del Chaco (en adelante TOF Resistencia) resolvió –en lo que aquí interesa y mediante proceso de juicio abreviado– condenar a F. M. M. “como COAUTOR penalmente responsable del delito de EXTORSION en grado de tentativa, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION, ACCESORIAS LEGALES y COSTAS, con declaración de reincidencia (art. 19, 42, 44, 45, 50 y 168 del Código Penal; artículo 531 CPPN)” y remitió la presente causa al Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martín, Provincia de Buenos Aires (en adelante TOF 2 San Martín) a los fines de que se disponga la unificación de condenas del nombrado (art. 58 Código Penal).

Para sí decidir argumentó que “del informe de antecedentes penales de surge que [F. M. M.] fue condenado por el Tribunal Oral Federal de San Martín Nº 2, a la pena unificada de 22 años de prisión, accesorias legales y costas, que al día de la fecha no se encuentra agotada, en las causas: FSM 4697/2015/T01 TOF San Martín – y del Juzgado Correccional Nº 6 de Lomas de Zamora, Nº 02591812, y Nº 4593 (conforme informe RNR, incorporado al sistema Lex 100 el día 02 de marzo de 2023.

Al corroborar dichos extremos, de conformidad con las disposiciones de los Arts. 58 y ctes. del Código Penal Argentino, teniendo presente además lo solicitado por las partes en el marco del acuerdo de juicio abreviado, estimo corresponde remitir al Tribunal Oral Federal de San Martín Nº 2, Provincia de Buenos Aires, por haber aplicado la pena mayor, a los fines de dictar única sentencia de conformidad al Art. 58 CP”.

II. Con fecha 15 de septiembre de 2023, el TOF 2 de San Martín dispuso “I) RECHAZAR la solicitud de UNIFICACIÓN de penas pretendida por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Resistencia en las presentes actuaciones seguidas al condenado M. F. M..

II) REMITIR a conocimiento de la Magistratura referida copia de este pronunciamiento e invitar a los colegas que la integran a que, en caso de no compartir el criterio aquí expuesto, traben la contienda ante el Superior común a fin de que sea dirimida la cuestión”.

Para ello, el colegiado previo consideró que conforme las previsiones del art. 58 del C.P.“… al momento de juzgar a una persona que está cumpliendo una pena impuesta por sentencia firme en razón de un delito distinto, le corresponde al juez que dictó la última sentencia proceder según lo establecido en el art. 58 del CP.”.

Sostuvieron que “[l]a pena única dictada oportunamente por este Tribunal, en modo alguno era una circunstancia desconocida por la magistratura de resistencia al momento de resolver (ver legajo FRE77/2022) por lo que debió proceder conforme la primera regla de ese artículo del dispositivo legal citado”.

Fundamentaron que la postura vigente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de la C.S.J.N. es que la unificación de las condenas y de las penas debe ser llevada a cabo por el tribunal que dicto la última sentencia.

Así citaron que “…cuando a raíz de un hecho distinto deba juzgarse a una persona que ya está cumpliendo pena por sentencia firme, corresponde al juez que pronuncie el último fallo dictar la sentencia única que establece el art. 58 del CP (Fallos:207:22; 209:342 y 212:403) ver ‘Acuña, Segundo Ernesto s/robo calificado causa 2524, CSJN 27/3/2001’”.

Finalmente, indicaron que el “…Tribunal Federal de la provincia de Chaco ha declarado en las actuaciones que pretende remitir reincidente en los términos del art. 50 del CP a M., lo que implica un agravamiento en las circunstancias de la necesidad de pena, puesto que le imposibilitaría, en su caso, acceder al instituto de libertad condicional”.

III. Que, devueltas que fueron las actuaciones, el TOF de Resistencia trabó el presente conflicto negativo de competencia y las elevó las actuaciones a esta sede.

IV. Radicada la causa en esta Sala IV, se corrió vista al Ministerio Público Fiscal y el señor Fiscal General ante esta instancia, doctor Raúl Omar Pleé, dictaminó que debe ser declarado competente el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Resistencia, provincia del Chaco.

En efecto, argumentó que:

“…la primera parte del citado artículo [58 C.P.] dispone que: ‘las reglas precedentes se aplicaran también en el caso en que, después de una condena pronunciada por sentencia firme, se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto, o cuando se hubieran dictado dos o más sentencias firmes con violación de dichas reglas’. La ley ha querido asegurar, aún a expensa de la propia cosa juzgada, las reglas sobre concurso de delitos establecidas en los arts. 55 y 56. del Código Penal.

En tal inteligencia, la cuestión no merece mayor análisis que el pronunciado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto sostuvo –reiteradamente– que ‘…cuando a raíz de un hecho distinto deba juzgarse a una persona que ya está cumpliendo pena por sentencia firme, corresponde al juez que pronuncie el último fallo dictar la sentencia única que establece el art. 58 del Código Penal (Fallos: 207:222; 209:342 y 212:403)’ (en igual sentido, cfr. Fallos: 202:222; 237:537; 324: 4245 y 340: 829, 324:885).

Y pese a la solución adoptada finalmente en los precedentes citados en el párrafo precedente, entre otros análogos (vgr.: Fallos 313:244, 324:4245, etc.), en el caso de autos lo expuesto adquiere una especial dimensión.

Ello, a poco que se repare en que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Resistencia dictó la sentencia de condena a M. con fecha 7 de julio de 2023, es decir, no solo con posterioridad a que adquiriera firmeza la causa por la cual fuera condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 2 de San Martín, y con conocimiento de la sanción impuesta con anterioridad; sino, además, que dicho pronunciamiento tuvo lugar en el marco de un juicio abreviado (art. 431 bis CPPN), donde las partes habían acordado expresamente la unificación de penas aquí ventilada.

En tal sentido, si bien la omisión en que incurrió el Tribunal Oral de Resistencia impondría la aplicación de la regla contenida en el segundo apartado del art. 58, por las razones expuestas, especialmente respecto a los aspectos acordados al momento de aceptarse y homologarse el acuerdo de juicio abreviado, esta Fiscalía entiende que ese mismo órgano jurisdiccional quien debe unificar las sanciones impuestas”.

V. Llegado el momento de resolver el presente conflicto, de conformidad con lo dictaminado por el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta instancia, corresponde declarar competente al Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Resistencia para efectuar la unificación que es debida.

En efecto, el citado tribunal fue quien, el momento de dictar sentencia –en el marco del juicio abreviado– debió unificar las sanciones impuestas tal como ordena el art. 58 del C.P.

Así lo ha establecido la C.S.J.N en números precedentes indicando que “cuando se debe juzgar a una persona que está cumpliendo pena impuesta por sentencia firme en razón de un delito distinto, corresponde al juez que dicta la última sentencia proceder de acuerdo a lo establecido por el artículo 58 del Código Penal” (Fallos: 237:537 y 324:4245, entre otros).

La omisión por parte tribunal declinante, por sí sola, no habilita la aplicación de la regla contenida en el segundo párrafo del art. 58 del C.P.

Ello teniendo en cuenta que el TOF de Resistencia, tal como surge de su sentencia, tenía pleno conocimiento de la sanción impuesta con anterioridad por el TOF 2 de San Martín –y de su firmeza– y que la segunda parte de la citada norma “…no tiene otro objeto que solucionar los casos en que no haya sido posible evitar que se dicten dos sentencias condenatorias firmes” (Fallos: 315:28 y 318:2036); circunstancia que no aconteció en el presente caso.

Por ello, RESUELVO:

DECLARAR COMPETENTE al Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Resistencia, provincia del Chaco para que continúe con la tramitación de las presentes actuaciones, de conformidad con lo aquí establecido.

Regístrese, notifíquese al señor fiscal general ante esta Cámara, comuníquese (Acordada Nº 5/19 C.S.J.N.), hágase saber lo resuelto al Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martín y remítase la causa al órgano declarado competente, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío. – Gustavo M. Hornos (Sec.: Marcos Fernández Ocampo).

***

Incidente Nº 2 – Imputado: Fernández, … s/incidente de prisión domiciliaria

Comentado por María Zúñiga Basset: Un fallo del fuero federal que invita a reflexionar sobre la situación de las mujeres madres privadas de su libertad: competencia, vulnerabilidad e interés superior del niño.

Azul, 8 marzo de 2024

Autos y Vistos: Para resolver en el presente incidente de prisión domiciliaria FMP 14996/2023, caratulado Incidente Nº 2 – IMPUTADO: FERNÁNDEZ, … s/INCIDENTE DE PRISIÓN DOMICILIARIA de registro por ante la Secretaría Nº 3 del Juzgado Federal de Primera Instancia Nº 1 de Azul, interpuesto en favor de … FERNÁNDEZ;

Y Considerando:

La pretensión de la defensa pública oficial: el Dr. Diego Zugarramurdi solicita la morigeración de la detención que pesa sobre el nombrada mediante el instituto de la prisión domiciliaria, en los siguientes términos de los arts. 10 del C.P., art. 32 de la 24.660 –reformada por ley 27.375– y 502 del CPP, todos ellos en virtud de la ley 26.472, y la incorporación del catálogo de medidas alternativas a la prisión que dispone el nuevo Código Procesal Penal Federal; ofreciendo evaluar la alternativa tecnológica (pulsera electrónica) para su cumplimiento. Señala la Acordada nº 2 del año 2020 de la Cámara Federal de Casación Penal de la Nación.

Manifiesta que la encartada se encuentra a cargo de sus dos hijas menores de edad –8 y 9 años–, que no recibe apoyo económico del progenitor de las niñas, de quien habría sufrido violencia. Acompaña constancia de denuncias. Argumenta el estado de depresión y la atención psicológica y psiquiatra que recibe, acompañando un certificado expedido por el profesional que la trata.

Con fecha 23 de febrero pasado presentó un nuevo escrito en el que expuso el acompañamiento de su madre y su hermana en el domicilio de cumplimiento para el caso de otorgarse el beneficio solicitado.

Diligencias practicadas:

En virtud de lo solicitado, se practicaron una serie de medidas a modo de obtener información relevante que fundamente la resolución que en definitiva se dicta en la presente causa.

Entre ellas cabe citar las siguientes.

Informe de ambiente y concepto en el que se consignó que la encartada convivía con sus dos hijas menores de edad, … A. de 9 años y … V. de 8 años, en el domicilio de … de Azul. La vivienda consta de dos habitaciones, un baño, una cochera, living-comedor, una cocina, un quincho y patio y que posee buen concepto vecinal.

La Defensa Pública Oficial aportó los datos correspondientes a la madre de su asistida, C., y expresó que la nombrada “se comprometió, en caso de existir una resolución favorable al pedido de morigeración, a permanecer en el domicilio de su hija los días lunes, miércoles y viernes, mientras que su hermana, Sra. A. la va a acompañar durante otros dos días de la semana. Estos, no pueden ser determinados aún en virtud de que A. es policía y trabaja en la ciudad de La Matanza con turnos rotativos, no teniendo una fecha fija en la prestación del servicio. Es importante aclarar que, pese a esta situación, se encuentra viviendo durante 4 días semanales en la ciudad de Azul…”.

Informe socioambiental realizado sobre el inmueble sito en calle … de Azul, domicilio de la Sra. C., en relación a las niñas y grupo familiar. Del mismo surge que en la vivienda reside la nombrada con las niñas quienes conviven con ella desde la detención de su hija …. Además, se determinó que A. tiene 9 años, que cursa sus estudios pri_____s en cuarto año de la Escuela Nº … y como actividad extraescolar realiza actividades de baile los días martes y jueves de 18 a 19 horas. En relación a V., se determinó que tiene 8 años, que cursa sus estudios pri_____s actualmente en tercer año de la Escuela Nº …, que en ambas escuelas tienen una distancia de 12 cuadras entre ellas desde el domicilio donde residían con anterioridad de la Avenida … de Azul y como actividad extracurricular los días miércoles y viernes concurre al Club … a realizar danzas de Zumba en el horario de … a 19 horas.

Se agregó que las niñas no reciben cuota alimentaria por parte de su progenitor F., quien reside en la ciudad de Olavarría, y tampoco visita a sus hijas. Según el relato de la Sra. P., su hija … era víctima de violencia física y psicológica teniendo varias restricciones de acercamiento.

La Sra. P. expresó que recibió el apoyo escolar de la Sra. Claudia Bustos, inspectora del Consejo Escolar que pertenece a donde se encuentran escolarizadas sus nietas, quien le expresó que va a cooperar con la escolarización de las menores para que no tengan inconvenientes a futuro para brindarles la contención necesaria a las niñas.

Asimismo, se indicó que las niñas se encuentran bajo el cuidado de P., que realizan tareas acordes a sus edades como juegos, diálogos con su abuela, mantienen horarios para su alimentación y descansos. Para finalizar se expresó que la entrevista fue desarrollada con normalidad y que las menores se acercaron a dialogar con la profesional actuante, contando sus actividades diarias y trayendo sus muñecas para mostrarlas, mostrando un diálogo acorde con su abuela.

Entrevista con la hermana de la encausada de fecha 1 de marzo de 2024. La Sra. A. manifestó “…Si no se hiciera lugar las nenas estarían con mi mamá yo no las puedo tener en mi casa porque voy vengo trabajo porque sería incómodo para ellas no tendrían estabilidad las nenas yo los días que puedo estar estoy pero en los que nos perjudicaría los días que yo estoy afuera trabajando ella está sola con las nenas y esos días no podría trabajar, la casa es chica para que mi mamá pueda trabajar tranquila en eso sí incomoda, afecta el trabajo de ella, yo hago extras en el Hospital Pintos y en IOMA y los días que estoy acá yo trabajo y a la mañana estoy ocupada. No puedo dejar de hacer adicionales porque lo necesito, lo vamos a necesitar. Con relación a … lo que sabemos es que era camionero, él trabajaba para alguien porque camión propio no tiene. Las veces que ha venido a Azul ha venido en vehículos del padre. El abuelo de las nenas no ha tenido contacto con las nenas, … …. Las conoció cuando nacieron. La madre de … vive están separados. El nombre de la madre no lo sabe es gente que siempre estuvo ausente. La madre vino una vez y si las vio a las nenas. Nunca pasó que quieran ver a las nenas, o que las ayuden a las nenas…”. Expresó que su hermana “…se ocupaba de las nenas. Las nenas estaban con ellas. Más allá de la ayuda que nosotros con mi mamá le dábamos…” y que “…los adicionales los hago a la mañana. De 8 a 13 en Ioma y de 8 a 16 en el Hospital Pintos. Por lo general lo hago el segundo día…”.

Informe confeccionado por el Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, agregado a autos el 4/3/24. Del mismo surge que el día 29 de febrero del corriente año se realizó una visita a la vivienda sita en calle … de Azul, hogar de C., abuela materna de A. y V. En relación a la prisión domiciliaria, la nombrada expresó que “…si bien no es su deseo vivir en el domicilio de su hija, si está dispuesta a quedarse dos o tres días y poder organizarse con su hija A. para garantizar la medida…”. Seguidamente se indicó que el día 01 de marzo se llevó a cabo una entrevista con A. Fernández, tía materna de las niñas, quien manifestó que, si le otorgan la prisión domiciliaria, se turnarían con su madre para quedarse con ella en el domicilio, ayudándole con las nenas, actividades y organización cotidiana. En relación a las niñas, se las entrevistó en la sede del Servicio Local, quienes indicaron que “…sobre la convivencia con su abuela, manifiestan sentirse bien y cómodas. Actualmente su tía está en Azul, con quien también pasan tiempo y las ayuda. Han ido a su casa y han ido a dormir dos noches con su tía. Se conversa sobre la posibilidad de que su madre esté detenida en el domicilio, y afirman que quisieran que eso fuera posible, que la extrañan. Indagadas acerca de la organización cotidiana antes de la detención de su mamá, hacen referencia a que era … quien las llevaba a la escuela y actividades extraescolares, contando con la ayuda de su abuela en algunas situaciones en las cuales su madre trabajaba cuidando a un adulto mayor…”.

Informe de la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica de fecha 6/3/24, del que surge “…esta Dirección cuenta con un número limitado de dispositivos. Por tal motivo, y en los términos de lo dispuesto por el “Protocolo de Actuación Para la Implementación del Mecanismo de Vigilancia Electrónica” (aprobado por Resolución MJyDH 808/2016), la asignación de los existentes, se hará dando prioridad a aquellas personas que se encuentren detenidas en una unidad penitenciaria. Tanto como la asignación y realización del informe técnico de viabilidad, como la implementación del mecanismo de vigilancia electrónica, se realizará una vez que el legajo de la persona cuente con toda la información requerida por este organismo y respetando la fecha de recepción del oficio y la prioridad establecida en la Resolución mencionada, conforme la capacidad operativa y humana con la que cuenta esta Dirección…”.

El dictamen del Ministerio Público Fiscal: Corrida vista a la Sra. Fiscal Federal se expide mediante dictamen, y considera que puede hacerse lugar a lo solicitado con la utilización de un dispositivo de control electrónico e informe periódicos en virtud de la intervención otorgada al Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.

Señala que la misma resulta viable en los términos propuestos por la defensa, los que suponen la convivencia de la imputada junto con las niñas y con su madre y hermana en días alternados, todo lo cual entiende que contribuiría al interés superior del niño receptado en la Ley 26.061 –Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes–.

Señala que la posibilidad de que la imputada cumpla con la detención preventiva ordenada en autos en su domicilio permitiría mantener y consolidar el vínculo con sus hijas y así brindar una mayor cobertura de la necesidad afectiva de las niñas. Alude a los informes agregados de lo que surge que las niñas extrañan a su madre y es su deseo que vuelva a vivir en su hogar.

Destaca la intervención del Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, organismo al cual entiende que habrá de requerirse realice un relevamiento de la situación de la niñas mensual a fin de ser aportado a la presente incidencia.

Manifiesta que el riesgo de entorpecimiento de la investigación se encuentra, respecto de Fernández, sensiblemente disminuido en función de la declaración indagatoria y las medidas de prueba realizadas, por lo sostiene la modalidad de detención se muestra como adecuada para neutralizar los riesgos procesales vigentes.

Finalmente, señala, en función del nuevo paradigma establecido por el CPPF receptado en el art. 210, considero que deberá aplicarse un dispositivo de monitoreo electrónico y realizarse un reporte periódico, exigencias que a su vez van a tender a reducir considerablemente la posibilidad de riesgo de fuga.

Análisis del caso:

1. El dictamen favorable del Ministerio Público Fiscal sella la suerte del pedimento. Ello es así, considerando que la pretensión punitiva que amerita la medida cautelar o la modalidad de ejecución es de ejercicio privativo de la acusación y constituye un límite para la decisión del órgano jurisdiccional.

De conformidad con lo solicitado por la Defensa y dictaminado concordantemente por la Fiscalía corresponde sustituir la prisión preventiva dictada a la coimputada … … Fernández (art. 210 inc. k) del CPPF) por el arresto cautelar domiciliario (art. 210 inc. j) del CPCCF), que cumplirá en la vivienda de … nro. … de Azul con monitoreo electrónico a cargo de la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica del Ministerio de Justicia de la Nación. De acuerdo con lo requerido por el Ministerio Público Fiscal, se requerirán informes periódicos del Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes que ha tomado intervención con relación a las niñas A.M. de 9 años de edad y V.M. de 8 años de edad, hijas de la imputada.

Las obligaciones a las que se someterá, como condición esencial, la forma morigerada de privación cautelar de libertad se fundamentan en la convergencia de razones de peligrosidad procesal y del interés superior de las niñas, hijas de la causante. La imputada no podrá egresar del perímetro de la vivienda, ni mantener reuniones sociales en el inmueble, ni consumir alcohol ni sustancias estupefacientes, deberá favorecer siempre el acceso, la comunicación, control, supervisión de las garantes (madre y hermana) en todo lo referente a la asistencia de las niñas, la provisión de alimentos, pago de servicios y, en general, de las necesidades que deban ser atendidas por éstas últimas. No es ocioso señalar la obligación de no cometer delitos ni involucrarse con el comercio de estupefacientes.

Será condición esencial de la medida morigerada la intervención de las garantes propuestas: C. asumió el compromiso de permanecer en el domicilio de su hija los días lunes, miércoles y viernes (salvo durante el horario de trabajo de la nombrada), mientras que su hermana, A., la acompañará durante dos días de la semana diferentes de los enunciados. Conforme lo expuesto las garantes presentarán por intermedio de la defensa una propuesta periódica mensual con indicación y especificación detallada de los días y horarios durante los cuales permanecerán en el inmueble.

El traslado de las niñas al Colegio y a los demás ámbitos que lo requieran, incluyendo atención médica, estará a cargo de las garantes, quienes se comprometieron a hacerlo.

2. En aras de determinar las circunstancias requeridas para componer el interés superior de las niñas, he citado al denunciante y progenitor (conforme los certificados de nacimiento agregados al legajo que comprueban el parentesco), quien no compareció, ni justificó la inasistencia, ni –en definitiva– mostró interés.

De las explicaciones brindadas por la causante, su hermana y madre (abuela materna de las niñas) resulta que el Sr. … ha incumplido sistemáticamente con el deber alimentario, abstrayéndose de los deberes elementales de asistencia para con las niñas. Esa sustracción se habría verificado incluso durante las presentes circunstancias, vale decir, habiendo denunciado a la madre de las niñas y producida su detención, no habría asumido ninguna responsabilidad parental, ni brindado ninguna cobertura para apoyar a la abuela y tía materna de las niñas, quienes asumieron su cuidado, alimentación, etc. con exclusividad.

El análisis de las causas que tramitan ante el Juzgado de Familia evidencia que la causante promovió dos procesos por alimentos con las siguientes características: el Expediente 8968/2015 caratulado “Fernández, … … c/…, … … s/Alimentos” y el Expediente 11589/2016 “Fernández, … … c/…, … … y …, … … s/Alimentos”.

En el primero, la imputada promovió demanda en nombre de A.M. reclamando alimentos, durante el año 2015 se proveyó la audiencia pero … no compareció, hecho que se replicó en el año 2016, 2018 y 2022, sin que pueda ser ubicado a pesar de las diferentes medidas procuradas.

En el segundo, la imputada promovió demanda en nombre de A.M. y V.M. reclamando alimentos contra los abuelos paternos (progenitores de … … …), fijándose audiencias para los días 18 de octubre de 2016, 12 de abril de 2017, 09 de agosto de 2017 sin resolución de la pretensión, encontrándose la causa paralizada.

La incomparecencia sin justificación en esta sede, luego de haber denunciado a la madre de sus hijas y de haberse producido su detención, sin proveer ninguna ayuda económica, se traduce en el mismo patrón de conducta descripto por la abuela y tía; además corroborado con la compulsa de los procesos de familia. Vale decir, se trata de la desaprensión y desinterés por los deberes parentales y por el bienestar de las niñas.

La sustracción a los deberes alimentarios constituye una forma de violencia familiar y de género que impacta de modo inconmensurable en las infancias y adolescencias. La situación queda comprendida en las disposiciones de las leyes 24.417, 26.485 y 26.061. Además imperan la Convención Sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir y Erradicar la violencia contra la Mujer (Convención Belem do Pará) y la Convención sobre los Derechos del Niño.

A ello se debe añadir que la omisión del progenitor de brindar alimentos a sus hijas podría configurar el delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar.

En orden a todo lo expuesto, el interés superior de las niñas reclama medidas efectivas y positivas tenientes a obtener una prestación alimentaria de parte de su progenitor (… … …) con comunicación del Juez de Familia y Asesor de Menores para que puedan disponer, luego de la urgencia, las medidas adecuadas de consuno con los elementos de juicio que complementen la información que he valorado. A su vez podrán, en su caso, imponer el cumplimiento del deber alimentario por parte de sus abuelos paternos (… … … y/o … … …).

Dentro de la esfera de mi competencia no es factible disponer alimentos provisorios con fundamento en el digesto Civil y Comercial, desde que éstos suponen la promoción de un proceso de alimentos y estos expedientes se encuentran radicados ante el Juzgado de Familia local. Tampoco es factible decidir acerca de la responsabilidad alimentaria de los abuelos, desde que su exigibilidad supone un marco cognoscitivo que escapa la esfera penal.

Sin embargo, encontrándose prima facie configurada una situación de violencia económica que ingresa en las disposiciones de las leyes 24.417 (art. 4 inc. d) y 26.485 (art. 26, b.5), en los términos de los arts. 1, 3 y cc. de la Ley 26.061, y frente a la vulnerabilidad de las niñas quienes requieren la máxima protección en el difícil momento que les toca transitar, corresponde fijar por dos meses una cuota provisoria de alimentos en favor de las niñas, que deberá cumplir su progenitor … … … en el término de cinco días hábiles desde su notificación (primera cuota) y a los treinta la segunda cuota. Los alimentos provisorios serán comunicados al Juez de Familia, en el expediente Expediente 8968/2015 caratulado “Fernández, … … c/…, … … s/Alimentos”, quien podrá decidir su ratificación, extensión, ampliación o, en su caso, informar cualquier circunstancia que pueda derivar en la necesidad de disponer su cese. Se comunicará al Asesor de Menores e Incapaces quien podrá postular a favor de las niñas en sede local.

De acuerdo con la información oficial que puede consultarse online (https://www.argentina.gob.ar/subsidios/canasta) al 14 de febrero de 2024 el valor de 1 (una) Canasta Básica Total tipo 2 según INDEC es de $596.823,__. La Canasta Básica Total (CBT) se calcula a partir de la Canasta Básica de Alimentos (CBA) con la inclusión de bienes y servicios no alimentarios como vestimenta, transporte, educación, salud, entre otros.

Considerando prima facie la edad de las niñas y la referencia antes citada, estimo prudente, razonable y justo cuantificar la primera cuota en concepto de alimentos provisorios en la suma de $298.411 (doscientos noventa y ocho mil cuatrocientos once pesos), con un incremento mensual por inflación del 10% para la segunda cuota que ascenderá a la suma de $328.252,1 (pesos trescientos veintiocho mil doscientos cincuenta y dos pesos con diez centavos).

Ello, sin perjuicio de la intervención del Ministerio Público Pupilar provincial que tendrá lugar por comunicación de este Juzgado y del análisis de la acción alimentaria contra el abuelo paterno quien, en principio, podría encontrarse en situación económica y condiciones adecuadas para la urgente prestación, de no poderse efectivizar prontamente la carga del progenitor. Esta situación debe ameritarse por el Ministerio Público Pupilar provincial, considerando que la mamá de las niñas se encuentra detenida y que existen dos procesos alimentarios radicados en el Juzgado de Familia de Azul en el que podrían presentarse impulsado las pretensiones y medidas cautelares que puedan corresponder, contra el progenitor (Expte. 8968/2015) y/o sus ascendientes (Expte. 11589/2016). Estimo también que frente a los antecedentes del presente caso, la intervención del Servicio Local de Protección de NNA, ninguna medida alimentaria de carácter provisoria debería estar supeditada a nuevas audiencias de conciliación ni dispendio procedimental.

El apoyo a la abuela y tías maternas para que pueda contribuir con la manutención y alimentación de las niñas mientras la causante se encuentra privada de libertad, aun con la medida de arresto domiciliario, deviene necesaria.

De ese modo, el arresto domiciliario cautelar posibilitará que las niñas convivan con su mamá y mantengan el vínculo preexistente, pero al mismo tiempo cuenten con el apoyo y asistencia primario de su abuela y tía maternas, como referentes adultos que han acompañado particularmente este último momento de sus vidas. Se requiere, en consecuencia, que el progenitor colabore económicamente con su manutención y alimentos, mediante una prestación que, tal como se ha verificado en estas actuaciones, sólo podría lograrse compulsivamente mediante resolución judicial.

3. El arresto domiciliario se efectivizará una vez que se habilite el sistema de vigilancia electrónica en el domicilio de cumplimiento de la medida. Para ello se librará el oficio a la Dirección correspondiente para su pronta implementación.

Por ello y lo dispuesto por los arts. 10 del C.P., art. 32 de la 24.660 –reformada por ley 27.375– y 314, 502 del CPP, todos ellos en virtud de la ley 26.472, art. 210 inc. j) CPPF, Leyes 24.417, 26.485 y 26.061 y la Convención Sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir y Erradicar la violencia contra la Mujer (Convención Belém do Pará) y la Convención sobre los Derechos del Niño, resuelvo:

I) HACER LUGAR a la solicitud de ARRESTO DOMICILIARIO de … … FERNÁNDEZ (art. 210 inc. j) del CPCCF), que cumplirá en la vivienda de … nro. … de Azul con monitoreo electrónico a cargo de la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica del Ministerio de Justicia de la Nación.

LA MEDIDA SE HARÁ EFECTIVA una vez otorgado y habilitado el dispositivo electrónico –pulsera– por la correspondiente Dirección.

Durante el arresto domiciliario deberán observarse las siguientes obligaciones esenciales: 1) no podrá egresar del perímetro de la vivienda, 2) no podrá mantener reuniones sociales en el inmueble; 3) no podrá consumir alcohol ni sustancias estupefacientes; 4) no podrá cometer delitos ni, en particular, comerciar con sustancias estupefacientes; 5) deberá favorecer siempre el acceso, la comunicación, control, supervisión de las garantes (madre y hermana) en todo lo referente a la asistencia de las niñas, la provisión de alimentos, pago de servicios y, en general, de las necesidades que deban ser atendidas por éstas últimas.

Designar como garantes de la medida morigerada, como condición esencial, a C. quien permanecerá en el domicilio de su hija los días lunes, miércoles y viernes (salvo durante el horario de trabajo de la nombrada), y a A., quien la acompañará durante dos días de la semana diferentes de los enunciados. Conforme lo expuesto las garantes presentarán por intermedio de la defensa una propuesta periódica mensual con indicación y especificación detallada de los días y horarios durante los cuales permanecerán en el inmueble.

El traslado de las niñas al Colegio y a los demás ámbitos que lo requieran, incluyendo atención médica, estará a cargo de las garantes, quienes se comprometieron a hacerlo.

II) SOLICITAR a la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica, la asignación –con carácter urgente– de un dispositivo electrónico –pulsera– a la encausada … … Fernández, mediante el oficio y formulario de estilo.

III) SOLICITAR al Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, su intervención, la remisión periódica de informes que signifiquen una evaluación integral del estado en el que se encuentran las niñas.

IV) Fijar por dos meses una cuota provisoria de alimentos en favor de las niñas A.M. y V.M., que deberá cumplir su progenitor … … … en el término de cinco días hábiles desde su notificación (primera cuota) y a los treinta la segunda cuota. La primera cuota asciende a la suma de $298.411 (doscientos noventa y ocho mil cuatrocientos once pesos) y la segunda a la suma de $328.252,1 (pesos trescientos veintiocho mil doscientos cincuenta y dos pesos con diez centavos).

Las cuotas alimentarias deberán ser depositadas en la cuenta del Banco Nación que al efecto se abrirá y cuyos datos se comunicarán al obligado.

V) Comunicar la fijación de alimentos provisorios al Juez de Familia, en el expediente Expediente 8968/2015 caratulado “Fernández, … … c/…, … … s/Alimentos”, quien podrá decidir su ratificación, extensión, ampliación o, en su caso, informar cualquier circunstancia que pueda derivar en la necesidad de disponer su cese.

VI) Comunicar la fijación de alimentos provisorios al Asesor/a de Menores e Incapaces de Azul, quien podrá postular a favor de las niñas en sede local y evaluar, en su caso, la fijación de alimentos a cargo de los ascendientes del progenitor. A ese fin se extraerán copias digitales de la presente resolución, de los informes recabados, del auto de procesamiento, del acta de notificación de … … … y del acta de incomparendo, los que se remitirán a su conocimiento.

Regístrese y notifíquese librándose oficio a la DUOF Azul.

Líbrense los correspondientes oficios. – Gabriel H. Di Giulio (Sec.: Maria Julia D’Aloisio).

B., R. c. EN-AFIP-LEY 27.605 s/proceso de conocimiento

Comentado por Marina de Luca: La Justicia federal nacional declara inaplicable el aporte solidario a quienes perdieron la residencia argentina en el 2020.

Buenos Aires, fecha de firma electrónica [07 de marzo de 2024]

Y Vistos:

Para sentencia estos autos caratulados de la forma que se consigna en el epígrafe, de cuyas constancias,

Resulta:

I. Que, se presenta el señor R.B., por intermedio de su apoderado, y promueve acción declarativa de certeza en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial contra el Estado Nacional – Administración Federal de Ingresos Públicos, a fin de hacer cesar el estado de incertidumbre que se plantea por la pretensión de cobro del gravamen creado con la sanción de la Ley 27.605, denominado “Aporte Solidario y Extraordinario para Ayudar a Mitigar los Efectos de la Pandemia” y, por consiguiente, peticiona que se declare en forma expresa la inconstitucionalidad de la mencionada ley.

En este contexto, destaca que el actor es una persona de nacionalidad italiana que, luego de trabajar durante algunos años en la Argentina, regresó a su país en el año 2020. Manifiesta que, la condición de obligado que pretende serle impuesta por la Ley sobre la totalidad de su patrimonio, dentro y fuera del territorio argentino, afecta sus derechos y garantías protegidos por la Constitución Nacional y el Convenio para evitar la Doble Imposición suscripto entre Argentina e Italia.

Señala que con fecha 29/04/2020 solicitó ante AFIP la baja de su condición de residente fiscal en Argentina y, en consecuencia, dejó de ser un sujeto obligado del impuesto a las ganancias a partir de marzo de 2020 (por la renta de fuente no argentina) y del impuesto sobre los bienes personales por el año calendario 2020.

Por otro lado, pasa a señalar los motivos por los cuales se encuentran reunidos los requisitos que permiten tener por existente un “caso judicial”, y que tornan procedente la articulación de la acción de inconstitucionalidad que se promueve mediante la presente demanda. Manifiesta que no le corresponde el ingreso del Aporte Solidario como sujeto no residente –a través de responsable sustituto– en tanto la normativa establece que quedan exentos de ingresar el aporte las personas humanas residentes en el exterior cuando el valor de la totalidad de sus bienes no exceda los $200.000.000.

En este aspecto, refiere, que la ley estableció claramente que deben pagar este tributo los residentes fiscales argentinos por la totalidad de sus bienes en el país y en el exterior (siempre que superen el mínimo no imponible de $200.000.000), y los residentes fiscales extranjeros en el caso de superar los $200.000.000 solo con sus bienes en el país.

Hace hincapié en que, el accionante posee un interés jurídico manifiesto puesto que la AFIP ha iniciado un proceso de fiscalización a fin de verificar y aplicar el Aporte Solidario (v. “Anexo 7”, “8” y “9” de la prueba documental acompañada por la actora). Tal es ello que, el Organismo ha propuesto un ajuste expresado en la liquidación del gravamen, que respecto de los bienes situados asciende a $3.846.299,11.- y respecto de los bienes situados en el exterior alcanza la suma de $333.122.052,86.-. Asimismo, en dicha prevista se le hizo saber que de rechazarse la liquidación propuesta, se iniciaría el proceso de determinación de oficio normado por la ley de procedimientos tributarios.

Seguido, el accionante analiza la normativa aplicable y la naturaleza jurídica del tributo del “Aporte Solidario” en tanto expresa que sin perjuicio del nomen juris que el legislador ha querido asignarle a la obligación, se trata de un impuesto y, como tal debe ser examinado a la luz de los principios y garantías que impiden la creación de impuestos ilegítimos.

Explica que el Sr. R. B. ha vuelto a Italia en el año 2020 y ha quedado fijada allí su residencia, con ánimo de permanencia. Por oposición ha dado por terminada su residencia en Argentina a todos los fines, y por ende, su condición de obligado se circunscribe a los bienes situados en su territorio y a las rentas de fuente argentina.

Argumenta que la ley 27.605 debe analizarse a la luz del “Convenio para Evitar la Doble Imposición” firmado entre Argentina e Italia en el año 1983 (Ley 22.747) en tanto el Convenio confiere la potestad exclusiva para gravar el país al que se atribuye la residencia, y permite que el otro país solo grave por el patrimonio ubicado en su territorio. En otros términos, manifiesta que a la fecha de vigencia de la ley, el accionante era residente en Italia, y por aplicación del referido Convenio, se encuentra excluido de la potestad tributaria del Estado argentino por los bienes situados fuera de su territorio.

Añade que su patrimonio en la República Argentina no alcanza, por sí solo, al umbral de $200.000.000.-, razón por la cual, la única forma que tiene la norma de la ley 27.605 de alcanzarlo, es mediante la consideración de todo su patrimonio en todo el mundo y que, para burlar lo dispuesto en el tratado mencionado, lo que pretende el Estado Argentino es retrotraer ilícitamente la fecha de consideración de la residencia, lo que importa no solo una vulneración clara del Convenio citado, sino una retroactividad inadmisible desde el punto de vista constitucional.

Afirma que el estado de incertidumbre en el presente caso radica en dos temas claramente distintos y de neto corte interpretativo: a) si el sujeto que perdió su residencia fiscal en Argentina después del 31 de diciembre de 2019 pero antes del 18 de diciembre de 2020 (fecha de promulgación de la ley 27.605) es considerado igual un sujeto residente Argentino por las autoridades fiscales argentinas y, b) en caso de ser afirmativa esa respuesta, si es constitucionalmente admisible que en forma retroactiva la ley 27.605 considere residentes Argentinos a sujetos que claramente no lo son.

Relata que el impuesto al patrimonio global es un típico tributo subjetivo, cuyo presupuesto de hecho consiste en la tenencia de la totalidad de los bienes atribuibles a una persona física, que se encuentra vinculado a la potestad tributaria argentina por un favor de conexión territorial que es la residencia. Continua diciendo que, el hecho imponible del Aporte se reconoce por la titularidad de la totalidad de los activos por parte de una persona humana residente en la Argentina al 31 de diciembre de 2019.

De este modo, la coincidencia de la base imponible del aporte solidario con la del impuesto sobre los bienes personales provoca un manifiesto agravio a los derechos adquiridos, pues la retroactividad que consagra la ley 27.605 hace que quien ya fue obligado al pago de un impuesto de idéntica naturaleza sobre tales bienes, vuelva a serlo.

Destaca que con el dictado de la Ley, el legislador ha provocado un desmembramiento temporal de un mismo hecho imponible, separando la base imponible del criterio subjetivo de atribución, con la intención de eludir la restricción de la potestad del Estado argentino derivada de la noción de residencia al tiempo de la sanción de la ley.

Reconoce la potestad del Estado de establecer impuestos que graven el patrimonio de los contribuyentes que residan en su territorio y/o que se grave el patrimonio ubicado en el país de contribuyentes que residen en otros lugares del mundo, sin embargo entiende que no podría convalidarse la retroactividad subjetiva a en un intento por evitar el denominado efecto de “fuga ante el impuesto” ante un anunciado cambio legislativo, como forma de sustraerse a la imposición, pues tal efecto fue previsto y limitado a los cambios patrimoniales operados en los 180 días previos a la sanción de la ley, y, con la posibilidad de ofrecer la prueba en contrario que demuestre que tales disminuciones no obedecen a un propósito de elusión o evasión (ley 27.605, artículo 9º).

Agrega que una ley, como la Ley Nº 27.605, promulgada el 18 de diciembre de 2020, no puede pretender afectar el status de no residente del contribuyente adquirido con anterioridad, porque esto equivale a una retroactividad inadmisible desde el punto de vista constitucional por violentar claramente el derecho de propiedad y legalidad.

Recalca, en ese aspecto, que la pérdida de la residencia fiscal no es un hecho intrascendente para el derecho, pues importa para esas personas nada menos que la adquisición de un nuevo estatus jurídico que forma parte del derecho de propiedad, el cual y como tal no puede ser desconocido por regulaciones legales ulteriores. Añade que de ese modo, el nuevo estatus jurídico que alcanza el contribuyente a partir de la pérdida de la residencia fiscal es equiparable en sus efectos jurídicos al que produce el pago que libera al deudor de su obligación o a cualquier otra clase de acuerdo que celebren los particulares y el Estado.

Por otro lado, argumenta que la retroactividad subjetiva que consagra el Aporte Solidario produce una clara y directa violación con garantías al derecho al actor, como son los principios de capacidad contributiva, razonabilidad, seguridad jurídica, certeza y confianza legítima.

Por último, ofrece prueba, funda en derecho y hace reserva del caso federal.

II. Que, en fecha 12/07/2022, se presenta la AFIP-DGI, por apoderado y contesta demanda solicitando el rechazo de las pretensiones de su contraria, con expresa imposición de costas.

Con relación a la idoneidad de la vía elegida, esgrime la improcedencia de la acción declarativa de certeza, ya que –a su entender– hay inexistencia de incertidumbre en la relación jurídica, debido a que el accionante conoce lo que debe ingresar en concepto de “Aporte” y únicamente se limita a manifestar su disconformidad con el plexo legal en cuestión.

En consonancia, explica que, al resultar aplicable la Ley Nº 11.683, el actor resulta facultado a optar por los recursos previstos en la aludida normativa, ello es, recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación o acción y demanda de repetición, en los términos del artículo 76 y 81 de las Leyes de Procedimientos Fiscales y Administrativos, respectivamente.

Posteriormente, señala que el actor emplea como fundamento tanto de la acción declarativa –en el marco del presunto estado de incertidumbre– como fundamento de la demanda desde el aspecto de fondo; que la ley dispone la aplicación retroactiva a residentes en el país al 31 de diciembre de 2019, cuestión que considera que no resulta procedente.

Expone que, al momento de la sanción de la Ley Nº 27.605, el país se encontraba con una fuerte caída de la producción y aumento del desempleo, lo cual le implicó al Estado la realización de erogaciones dinerarias de excepción y, por supuesto, una caída en la recaudación producto de los beneficios fiscales otorgados.

En este sentido, señala que con motivo de la pandemia decretada por la Organización Mundial de la Salud del virus “SARS-COV-2” (Covid-19), se dictaron una serie de medidas de aislamiento social y restricciones de circulación tanto externa como interna, profundizando la crisis preexistente y obligando al Estado a asumir un rol extraordinario.

Añade que, por tal razón, el Estado Nacional comenzó a adoptar diferentes medidas tendientes a morigerar los efectos de la emergencia sanitaria. Hace hincapié en que el legislador posee la potestad para establecer la política económica que sea necesaria a los efectos del sostenimiento y funcionamiento del Estado. A partir de ello, el Congreso de la Nación Argentina declaró la emergencia pública y sancionó el “Aporte” a fin de solventar diversas medidas como la creación del Ingreso Familiar de Emergencia (IFE), equipamiento sanitario, Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción (ATP), que implicaron la necesidad de redireccionar una porción de los gastos públicos.

Remarca que, para atender las necesidades primordiales del Estado, una decisión que no aprecie las circunstancias extraordinarias de la situación financiera del Estado Nacional en un contexto de emergencia podría ser perjudicial para el bienestar general de la Nación.

Destaca que el “Aporte” es razonable porque se impone de manera excepcional y por única vez, a los fines de paliar los efectos económicos y sanitarios de la pandemia.

En lo atinente a la normativa pertinente aplicable al caso, destaca que el sujeto del Aporte se regirá por los criterios de residencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 116 a 123, ambos inclusive, de la Ley de Impuesto a las Ganancias (LIG, en adelante), al 31/12/19.

Puntualiza que en cuanto a la “residencia” del obligado al Aporte, la norma es clara cuando en su artículo 2º, tercer párrafo, dispone que tal concepto se regirá conforme a los criterios previstos en la LIG –artículos 116 a 123, ambos inclusive– al 31/12 /19. Por lo tanto y, en primer lugar, debe destacarse que es dicha fecha y no la de la vigencia de la ley del Aporte –18/12/20– la que fija la residencia del obligado.

Aclara que, del juego de las normas indicadas, se desprende que a los fines de esclarecer cómo debe ingresar una persona humana el Aporte, se debe establecer si el obligado reviste el carácter de residente argentino o extranjero al 31/12/19 de conformidad con los criterios de residencia previstos en la LIG a dicha fecha.

Manifiesta que el actor al haber perdido la residencia Argentina al mes de marzo de 2020, resulta que al 31/12/19 tenía residencia argentina, de conformidad con lo establecido por el artículo 2º, inciso b, de la norma del Aporte, lo cual habilita considerarlo residente del país a dicha fecha. Por ende, concluye que al 31/12/19 por ser residente argentino se encuentra afectado por el Aporte.

Además, con relación a la supuesta violación de los preceptos establecidos en el Convenio para Evitar la Doble Imposición suscripto entre Argentina e Italia, sostiene que para analizar la cuestión apuntada por la contraria sería necesario conceptualizar a qué especie tributaria pertenecería el Aporte, para luego determinar si se encuentra dentro del ámbito de aplicación del citado Convenio, el cual únicamente abarca Impuestos.

Con respecto a la retroactividad de la ley que esgrime la contraria, señala que no reviste un carácter menor el hecho de que en este caso concreto el actor haya adquirido su residencia en Italia en momentos en que la noticia sobre el trámite legislativo para la sanción del aporte extraordinario –que se concretara poco después con la sanción de la Ley 27.605– se encontraba largamente difundida.

En tal sentido, recalca que la cláusula que aquí impugna el accionante posee una función anti abusiva, buscando evitar una suerte de fuga de capitales sometidos al aporte solidario, ante el anuncio del proyecto del mismo o durante el trámite legislativo de aprobación.

En cuanto a la cuestión de la retroactividad planteada, sumado a lo antes desarrollado respecto de la fecha de consideración de la residencia fiscal, señala que existen suficientes razones de política fiscal tenidas en cuenta por el legislador, avaladas estas en el derecho constitucional, que justifican y habilitan la técnica legislativa adoptada. En ese entendimiento, aclara que el legislador dispuso la consideración de un patrimonio datado al 31/12/19, por los cuestionamientos basados en las mermas que el mismo pudiera haber sufrido en este paréntesis temporal.

En este caso, asegura que la retroactividad se sustenta en la clausura de maniobras elusivas facilitadas por los tiempos legislativos insumidos en la sanción de la ley en debate.

En otro orden de ideas, sostiene que el “Aporte” es consecuencia de este contexto de emergencia económica y sanitaria, y que este se encuentra sustentado en el bien común y la solidaridad establecidos en nuestra Constitución Nacional y en pactos internacionales con jerarquía constitucional.

Entiende que no puede considerarse que el “Aporte” vulnere los principios constitucionales en materia tributaria, toda vez que la ley que lo impone emana del Congreso de la Nación y el mismo fue establecido cumpliéndose todas las exigencias constitucionales a fin de su sanción.

Respecto de las alícuotas diferenciales, expresa que la actora yerra al sostener una discriminación frente a iguales manifestaciones de capacidad contributiva. En tanto explica que, conforme el art. 2 antepenúltimo párrafo de la ley 27.605 la actora era residente fiscal argentino al 31/12/2019 y su patrimonio excede los $200.000.000 al 18/12/2020 y si bien, nació en territorio Italiano y hoy posee residencia allí, resulta difícil creer que sus activos en el exterior no tienen ningún tipo de relación con su vida llevada a cabo en el país, más si se tiene en cuenta que de los sistemas del organismo surge que posee bienes inmuebles por lo menos desde el año 1982. Es decir, que tuvo actividad comercial desde el país hacia el exterior, porque su patrimonio ha ido en aumento.

Manifiesta que el Aporte Solidario es razonable, pues recae sobre los patrimonios de mayor parte económico de todo el país siendo de carácter excepcional y por única vez bajo las consideraciones del contexto mundial que se dio en su dictado.

Por último, desconoce la prueba documental acompañada por la parte actora; funda en derecho, cita jurisprudencia e introduce la cuestión federal para el momento procesal oportuno.

III. Que, en fecha 11/08/2022, se dispuso la apertura de la causa a prueba, la que es proveída el 08/09/2022.

IV. Posteriormente, habiendo alegado las partes, y dictaminado el Sr. Fiscal Federal respecto del planteo de inconstitucionalidad planteado por la actora en su escrito de inicio, quedaron los autos para dictar sentencia y,

Considerando:

I. Así planteada la cuestión entre las partes, corresponde analizar en primer término la idoneidad de la vía elegida por el accionante y, siempre que la misma resulte procedente, corresponderá adentrarse al fondo de la cuestión planteada.

II. Sentado ello, el accionante ha interpuesto acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad a los efectos de despejar el estado de incertidumbre que genera a su respecto el denominado “Aporte Solidario y Extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia” (en adelante, “Aporte” o “Aporte Solidario”, de manera indistinta).

En primer término, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone en el artículo 322 que “[P]odrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y este no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente. El Juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida.”

Es dable recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que la acción declarativa de certeza está sujeta a que se invoque un “estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica” y que la situación plasmada en la causa supere la indagación meramente especulativa o el carácter consultivo, para configurar un “caso” que busque precaver los efectos de un acto en ciernes (Fallo 307:1379, Fallo: 340:1480, entre otros).

Al mismo tiempo, en atención a la naturaleza del proceso incoado y conforme lo sostenido por nuestro Máximo Tribunal para que prospere esa acción de certeza es necesario que medien los siguientes requisitos: a) actividad administrativa que afecte un interés legítimo, b) que el grado de afectación sea suficientemente directo, y c) que aquella actividad tenga concreción bastante (CSJN, Fallos: 329:1554; 329:1568; 340:1338 340:1480, 341:101 342:971).

Por su parte, la CSJN señala que “…en materia tributaria la lesión al actor se genera por un acto administrativo que afecta uno o más de sus intereses legítimos, de modo directo y concreto… Así lo ha establecido este Tribunal al considerar que la afectación concreta se halla probada cuando existe una determinación de oficio por parte del organismo fiscal o cuando este ha emitido intimaciones de pago, notificaciones de deuda y/o requerimientos…En esos casos, la Corte ha considerado que existe una conexión directa entre los intereses o los derechos que la parte actora puede considerar afectados y la norma o acto al que ella atribuye dicho perjuicio…” (CSJN, “Festival de Doma y Folklore c/ Estado Nacional s/ acción meramente declarativa de derecho”, 20/2/18).

En este orden de ideas, la acción declarativa de certeza debe responder a una “causa” o “caso contencioso” (art. 116 CN, art. 2 ley 27), no pudiendo tener un carácter simplemente consultivo ni importar una indagación meramente especulativa (Fallos: 307:1379) dado que ello implicaría que el Poder Judicial excediera las atribuciones jurisdiccionales concedidas por la Constitución Nacional. Por ello, la finalidad de esta acción, siempre es hacer cesar un estado de incertidumbre cuando provoque un gravamen al peticionante.

Aún más, la doctrina ha entendido que “[l]a acción declarativa, como preventora de entuertos, tiene una trascendental importancia para evitar la consumación de un perjuicio que se puede y debe evitar. Por lo demás, la rápida dilucidación de las cuestiones controvertidas, máxime cuando versen sobre puntos constitucionales, despeja un estado de incertidumbre, cuya permanencia resulta manifiestamente nociva para las relaciones entre el fisco y los contribuyentes” (conf., Spisso, Rodolfo R., Derecho Constitucional Tributario, 5ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 536).

Por ello, el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación regula la acción declarativa y establece que la incertidumbre debe recaer sobre la “existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, cuando esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor”. En otros términos, dicho perjuicio o lesión actual al actor es necesario toda vez que sin su presencia no existe controversia.

En este punto, resulta innegable que esta acción, en virtud de su función preventiva, que tiende a impedir mediante el efectivo y oportuno accionar de la justicia en defensa de los derechos de las personas la realización de un perjuicio, asume vital importancia en el abanico de recursos y acciones con los que el contribuyente cuenta.

Ello se suma a que, actualmente el artículo 322 del CPCCN reconoce la existencia de dos tipos de acciones, a saber: (i) acción declarativa de certeza y; (ii) acción declarativa de inconstitucionalidad.

La primera es una acción judicial que habilita el control de constitucionalidad tutelado por el artículo 116 de la Constitución Nacional con el fin de hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidades de una relación jurídica; mientras que, la acción declarativa de inconstitucionalidad es entendida como una vía directa en la que se promueve un proceso cuyo objeto es el control puro de constitucionalidad de una norma que provoca un daño futuro pero cierto en el actor.

Así pues, nada obsta para que el sujeto legitimado procesalmente pueda interponer una acción declarativa de certeza y junto con ella plantear una acción de inconstitucionalidad, “en la medida en que la cuestión no tenga un carácter simplemente consultivo ni importe una indagación meramente especulativa, sino que responda a un caso y busque precaver los efectos de un acto en ciernes (…) la acción declarativa, regulada en el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, constituye un recaudo apto para intentar que se eviten los eventuales perjuicios que se denuncian” (Fallos: 318:2374).

De conformidad con el sistema normativo aplicable a la materia sub examine y en atención a la pretensión actoral, en tanto peticiona que se (i) despeje el estado de incertidumbre en relación con la naturaleza jurídica del aporte; (ii) cuestiona la constitucionalidad del “Aporte”, dado que vulnera los principios constitucionales de propiedad, reserva de ley, legalidad, razonabilidad y capacidad contributiva, cuadra señalar que la cuestión de fondo aquí sometida es la de determinar si la obligación –a cargo de la actora– de cumplir con el pago del “Aporte” establecido mediante la Ley 27.605 resulta contrario o no, al texto de la Constitución Nacional.

En otros términos, la actora ha demostrado tener un interés serio y suficiente en la declaración pretendida, pues en definitiva busca certeza en cuanto a la violación o no de la Constitución, y en si la Ley 27.605 es acorde o no a los preceptos de nuestra Carta Magna; en definitiva, esto es lo que se configura la situación de incertidumbre que requiere el artículo 322 del Código de rito (conf. SALA II, in re: “Tecotex SACIFIYA c/ EN-MAgricultura G Y P – Resol 18/10 y SAGPYA Resol 91/03 s/ proceso de conocimiento”, expte. Nº 46.963/2010, del 23/12/2014 y sus citas).

Sumado a ello, se encuentra acreditado: (i) el inicio de una fiscalización contra el contribuyente –O.I. 1924450– de fecha 23 /04/2021 relacionado al “Aporte” en el período fiscal 2020; (ii) el dictado de una prevista por parte de AFIP –notificada al contribuyente con fecha 18/10/2021– mediante la cual se propone un ajuste del gravamen respecto de los bienes situados en el país por la suma de $3.846.299,11.- y respecto de los bienes situados en el exterior por la suma de $333.122.052,86.- y, por su parte, la intimación por cinco días para aceptar dicha liquidación, o en caso de no conformarla, el inicio del procedimiento de determinación de oficio; (iii) el rechazo por parte del actor del ajuste AFIP.

Razón por la cual, permite sostener la existencia de una controversia definida, concreta, real y sustancial, que admite un remedio a través de una decisión judicial que no sea una mera opinión. Precisamente, las consideraciones expuestas demuestran que la petición formulada por el actor no resulta ser meramente especulativa o consultiva.

En razón de lo aquí expuesto, cabe concluir que se encuentran cumplidos los requisitos atinentes a la existencia de incertidumbre sobre el alcance y modalidad de una relación jurídica concreta y de perjuicio actual del contribuyente que admiten la vía procesal elegida por el peticionante y merecen un pronunciamiento.

III. Admitida la procedencia de la presente acción, corresponde avocarse a la cuestión sustancial a decidir, lo que implicará identificar el sustento normativo de la Ley de Aporte Solidario, definir si se trata o no de una obligación tributaria y, finalmente, establecer si resulta violatoria o no de los principios constitucionales invocados por la actora.

IV. Que, en primer término, es importante recordar que con anterioridad a la sanción de la Ley 27.605, el Estado Nacional declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social (conf. Ley Nº 27.541 – B.O. 23/12/2019).

Posteriormente, la Organización Mundial de la Salud declaró como pandemia al brote del virus SARS-COV-2 (COVID-19), conocido como “coronavirus”, y como consecuencia de ello, el Poder Ejecutivo a través del Decreto Nº 260/20 y modificatorias, amplió la emergencia pública en materia sanitaria hasta el 31 de diciembre de 2021.

En este contexto, el Estado Nacional desplegó un conjunto de medidas tendientes a garantizar la salud de la población, sostener el ingreso de los hogares, preservar el empleo y minimizar el impacto sobre el entramado productivo. Entre las medidas adoptadas, surge la sanción del “Aporte Solidario y Extraordinario” tendiente a ampliar y fortalecer las fuentes de financiamiento en el marco de la pandemia bajo los objetivos primordiales de la equidad y solidaridad.

A propósito de ello, nuestro Máximo Tribunal ha reconocido la emergencia producto del COVID-19 y el rol preponderante de las autoridades de los órganos estatales en cuanto ha sostenido que “es precisamente en contextos de emergencia como el descripto, que sacuden a la sociedad de una manera inaudita en la historia reciente, que sus autoridades constitucionales están más vigorosamente llamadas a encontrar cauces institucionales para enfrentar tales desafíos.”. Asimismo, sostuvo que “[existe un] contexto político, social y económico insospechado solamente tres meses atrás, generado por la situación de emergencia pública sanitaria que atraviesa el país, originada en la propagación a nivel mundial, regional y local del coronavirus (COVID-19).” (Fallos 343:195).

Respecto de las denominadas bases de la emergencia económica, manifestó que “su restricción [del derecho de que se trate] debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la substancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la situación de emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales” (Fallos 243:467).

Como puede apreciarse, el Congreso de la Nación sancionó con fecha 18/12/2020 la Ley Nº 27.605 con carácter de emergencia y por única vez.

Así, desde la doctrina se ha dicho que cuando la norma alude a “circunstancias excepcionales” hace referencia a situaciones de grave riesgo social, criterio compartido por la Corte Suprema en la causa “Peralta” (Fallo 313:1513), o situaciones que afecten la subsistencia y continuidad del Estado.

Por lo tanto, en supuestos de emergencia, el Estado posee facultades para dictar normas viendo acrecentados sus poderes y la posibilidad de restringir derechos individuales, siempre claro está, que las medidas adoptadas no se constituyan en irrazonables y desproporcionales y que la emergencia sea real, que se persiga con la medida que exige un sacrificio mayor una finalidad pública o interés general y que sea transitoria.

Así las cosas, el “Aporte” se creó por una ley emanada del Congreso Nacional con una finalidad pública, esto es disminuir los efectos nocivos que la pandemia produjo en el ámbito económico y sanitario y que, a su vez, afectó a la comunidad en general y en particular a sectores sociales más vulnerables, siendo su implementación transitoria, ya que se agota en un único pago.

V. Descripto el contexto sanitario mundial y nacional al tiempo de la sanción de la Ley 27.605, resulta indispensable analizar las normas involucradas y debatidas en el presente caso, recordando sus partes pertinentes en forma expresa.

Mediante la Ley Nº 27.605 se instituyó el denominado “Aporte Solidario y Extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia”, cuyo artículo 1º dispuso: “Créase, con carácter de emergencia y por única vez, un aporte extraordinario, obligatorio, que recaerá sobre las personas mencionadas en el artículo 2º según sus bienes existentes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, determinados de acuerdo con las disposiciones de la presente ley.”.

Por su parte, el artículo 2º estableció como sujetos pasivos de la relación jurídica tributaria a las “personas humanas y sucesiones indivisas residentes en el país, por la totalidad de sus bienes en el país y en el exterior, comprendidos y valuados de acuerdo a los términos establecidos en el título VI de la ley 23.966, de impuesto sobre los bienes personales, texto ordenado en 1997 y sus modificatorias, independientemente del tratamiento que revistan frente a ese gravamen y sin deducción de mínimo no imponible alguno, a la fecha de entrada en vigencia de esta ley. (…) Quedan exentas de este aporte las personas mencionadas en el artículo 2º cuando el valor de la totalidad de sus bienes no exceda de los doscientos millones de pesos ($200.000.000), inclusive. Cuando se supere la mencionada cifra, quedará alcanzada por el aporte de la totalidad de los bienes, debiendo ingresarlo de conformidad a lo dispuesto en los artículos 4º y 5º. Agrega que “[e]l sujeto del aporte se regirá por los criterios de residencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 116 a 123, ambos inclusive, de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 2019 y sus modificaciones, al 31 de diciembre de 2019.” En cuanto a la base de determinación, el artículo 3º menciona que “se calculará incluyendo los aportes a trusts, fideicomisos o fundaciones de interés privado y demás estructuras análogas, participación en sociedades u otros entes de cualquier tipo sin personalidad fiscal y participación directa o indirecta en sociedades u otros entes de cualquier tipo, existentes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley.”

Por su parte, los artículos 4º y 5º han fijado las alícuotas aplicables al valor total de los bienes dependiendo si se encuentran en el país o situados en el exterior y no se ha verificado la repatriación en los términos del artículo 6º.

El artículo 7º establece que “el producido de lo recaudado por el aporte establecido en el artículo 1º será aplicado: “1. Un veinte por ciento (20%) a la compra y/o elaboración de equipamiento médico, elementos de protección, medicamentos, vacunas y todo otro insumo crítico para la prevención y asistencia sanitaria; 2. Un veinte por ciento (20%) a subsidios a las micro, pequeñas y medianas empresas en los términos del artículo 2º de la ley 24.467 y sus modificatorias y normas complementarias, con el principal objetivo de sostener el empleo y las remuneraciones de sus trabajadores.; 3. Un veinte por ciento (20%) destinado al programa integral de becas Progresar, gestionado en el ámbito del Ministerio de Educación, que permitirá reforzar este programa que acompaña a las y los estudiantes con un incentivo económico y un importante estímulo personal en todos los niveles de formación durante su trayectoria educativa y/o académica.; 4. Un quince por ciento (15%) para el Fondo de Integración Socio Urbana (FISU), creado por el decreto 819/19 en el marco de la ley 27.453, enfocado en la mejora de la salud y de las condiciones habitacionales de los habitantes de los barrios populares.; 5. Un veinticinco por ciento (25%) a programas y proyectos que apruebe la Secretaría de Energía de la Nación, de exploración, desarrollo y producción de gas natural, actividad que resulta de interés público nacional, a través de Integración Energética Argentina S.A., la cual viabilizará dichos proyectos proponiendo y acordando con YPF S.A., en forma exclusiva, las distintas modalidades de ejecución de los proyectos. Queda establecido que Integración Energética Argentina S.A. deberá reinvertir las utilidades provenientes de los mencionados proyectos, en nuevos proyectos de gas natural durante un plazo no inferior a diez (10) años a contar desde el inicio de vigencia del presente régimen.”

En definitiva, el Congreso, basándose en las atribuciones que le confiere la Constitución Nacional y, en particular, las facultades impositivas, dicta la Ley objeto de debate a los fines de promover acciones que conduzcan al logro de la prosperidad, avance, bienestar y desarrollo de la Nación en su conjunto. Así, frente a una situación de extrema urgencia sanitaria, ha escogido el hecho imponible y la determinación de los medios y alícuotas para distribuirlos en la forma y alcance que le parezca más conveniente en el marco de asegurar la salud e higiene, actividades comerciales y lucrativas, servicios, entre otros. Aún más, ha fijado el destino de lo percibido en aras de garantizar la salud de la población, sostener el ingreso de los hogares, preservar el empleo y minimizar el impacto sobre el entramado productivo.

Finalmente, los artículos 8º y 9º disponen que el Poder Ejecutivo deberá realizar la aplicación federal de los fondos que fueran recaudados por el “Aporte” y, del destino fijado por el artículo 7º. Asimismo, fija en cabeza de la Administración Federal de Ingresos Públicos la aplicación, percepción y fiscalización del “Aporte”, así como, el dictado de normas complementarias para la determinación de plazos, formas de ingreso, presentación de declaraciones juradas y demás aspectos vinculados a la recaudación de este.

Por su parte, con fecha 29 de enero de 2021 fue publicado en el Boletín Oficial el Decreto 42/2021, mediante el cual se reglamentó la Ley Nº 27.605 y, posteriormente, fue dictada la Resolución General (AFIP) 4930/2021 (B.O. 08/02/2021) que reguló lo concerniente a la determinación e ingreso del “Aporte”, la presentación de la declaración jurada, la valuación de los bienes y el procedimiento de repatriación de activos financieros del exterior.

VI. Que habida cuenta de lo expuesto anteriormente, corresponde examinar la relación jurídica fijada por la Ley 27.605 a fin de determinar si la obligación a cargo de la actora es o no de carácter tributario.

Primeramente, del examen de la normativa y del hecho imponible fijado por el legislador surge la incorporación a nuestro sistema tributario de una nueva figura jurídica bajo la denominación de “Aporte” y que tiene como sujetos imponibles a las personas humanas residentes y no residentes, cuando la totalidad de los bienes –en el país y/o en el extranjero– superen la suma de $200.000.000.-, tomando como base imponible de referencia el patrimonio neto al 18/12/2020. En consonancia, se establece que el contribuyente “solidario” debe pagar un monto fijo de acuerdo con cada escala, sumado a una alícuota (de 2 al 3,5%) sobre el excedente.

Por otra parte, determinó montos fijos y una alícuota que oscila entre el 2% y el 3,5% si el bien está situado en el país, y entre el 3% y el 5,25% si el bien está situado en el exterior. Ello así, sin perjuicio de suprimir el diferencial sobre los bienes en el exterior en el supuesto de repatriación en el plazo de sesenta (60) días.

De tal manera, resulta elocuente que lo delineado por el legislador constituye una extracción de riqueza en cabeza de los contribuyentes y que deberá armonizarse con las normas y principios constitucionales tributarios con el objeto de limitar abusos legales. En otros términos, el hecho imponible apunta a captar una manifestación directa de capacidad contributiva del contribuyente.

Sumado a ello, resulta oportuno señalar que la doctrina ha definido al hecho imponible como un “presupuesto legal de carácter fáctico que explica y justifica el nacimiento de la obligación tributaria” que se encuentra descrito en la norma tributaria y que es revelador de capacidad contributiva del contribuyente. (Sainz de Bujanda, Fernando, “El nacimiento de la obligación tributaria”, Hacienda y Derecho, tomo IV, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1966 –reproducido en Hacienda y Derecho (Fragmentos)–, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2015, ps. 213/336).

Al mismo tiempo, en materia tributaria se ha entendido que el tributo es una prestación pecuniaria, objeto de una relación cuya fuente es la ley, entre dos sujetos, de un lado, el que tiene derecho a exigir la prestación –el acreedor del tributo–, es decir, el Estado o la otra entidad pública que efectivamente, por virtud de una ley positiva, posee ese derecho, y, de otro lado, el deudor, o los deudores, quienes están obligados a cumplir la prestación pecuniaria (conf. Jarach, Dino, El hecho imponible…, ob. cit., p. 12).

En virtud de ello y de la normativa analizada se advierte que el legislador ha verificado los aspectos que identifican al presupuesto de hecho, la obligación tributaria y la previsión de mecanismos de sanción ante el incumplimiento del contribuyente, por lo cual, corresponde sostener que el “Aporte Solidario” es un tributo.

En ese sentido, el Modelo de Código Tributario del Centro Interamericano de Administraciones Tributarias ha entendido que los tributos “son las prestaciones en dinero que el Estado exige, en razón de una determinada manifestación de capacidad económica, mediante el ejercicio de su poder de imperio, con el objeto de obtener recursos para financiar el gasto público o para el cumplimiento de otros fines de interés general. Los tributos se clasifican en: a) Impuestos. b) Tasas. c) Contribuciones especiales.”

Más antiguamente, a través del Modelo de Código Tributario para América Latina del programa conjunto OEA/BID definió a los tributos como “las prestaciones en dinero que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines”.

En razón de ello, la definición adoptada a nivel internacional por la doctrina y códigos modelo evidencia la finalidad de financiar el gasto público del Estado, como forma de poner de manifiesto la naturaleza eminentemente financiera del tributo, sin que con ello desconozca la posibilidad de utilizar, aunque excepcionalmente, la tributación como medio para coadyuvar la concreción de objetivos extrafiscales.

Habida cuenta de lo expuesto, la doctrina ha entendido que una categoría tributaria es lo que es según se desprende de su régimen jurídico material, amén de la decisión legislativa a la hora de nominar y regular su institución (cfr. García Novoa, César: “El concepto de tributo” – Ed. Marcial Pons – Bs. As. – 2012).

Así pues, el título o nombre que le ha dado el legislador poco importa si la naturaleza de la figura responde al encuadramiento de una categoría distinta. En otros términos, las instituciones jurídicas no dependen del nomen iuris que se les dé o asigne por los otorgantes del acto o legislador incluso, sino de su verdadera esencia jurídica-económica: cuando medie ausencia de correlación entre nombre y realidad deberá desestimarse el primero y privilegiarse la segunda, o lo que es equivalente, los caracteres que la ciencia del derecho exige para que se configuren los distintos hechos y actos jurídicos (Fallos: 21:498; 289:67; 318:676).

En consecuencia, corresponde asignar al “Aporte Solidario” el carácter de tributo, toda vez que la obligación dineraria puesta en cabeza de los sujetos previstos por el art. 2 de la ley 27.605 fue establecida por el Congreso de la Nación en uso de su poder de imperio que detenta a efectos de cumplir con las funciones del Estado Nacional. Aún más, la norma aquí cuestionada ha definido los diversos elementos del hecho imponible, tales como los sujetos, objeto, elementos territorial y económico, fijando las bases imponibles y las alícuotas, además de considerar la capacidad contributiva.

Por lo que, en definitiva, entiendo que la naturaleza tributaria del “Aporte Solidario”, surge ínsita del propio texto legal y dan cuenta de ello la estructura jurídica que posee la figura y las potestades (recaudatorias, fiscalizadoras y sancionatorias) acordadas al Fisco.

VII. Sentado lo anterior, es necesario analizar la constitucionalidad o no del “Aporte” partiendo como base de su naturaleza tributaria.

Brevemente, el Congreso de la Nación, mediante la sanción de una ley formal ha establecido una obligación tributaria en cabeza de los sujetos definidos por el art. 2 de la mencionada ley con carácter de emergencia y por única vez tomando como base para ello la capacidad contributiva resultante del patrimonio de ellos.

Ahora bien, nuestra Constitución Nacional consagra como límite a la potestad tributaria del Estado para crear tributos, que esta debe ser íntegramente ejercida por medio de normas legales, siendo conocido como principio de legalidad o reserva (NOVELLI, Mario Horacio, “Los principios Generales de la Tributación en la Constitución Argentina”, CRONICA TRIBUTARIA NUM. 122/2007 (121-135).

El principio de legalidad descansa en la exigencia, propia de la concepción democrática del Estado, de que sean los representantes del pueblo quienes tengan directa intervención en el dictado de los actos del poder público tendientes a obtener de los patrimonios de los particulares los recursos para el cumplimiento de los fines del Estado.

De ello se colige cuáles son los aspectos de la relación jurídica tributaria que deben quedar fijados por la ley para así respetar el principio de reserva de ley. En efecto, Jarach expresa que “Decir que no debe existir tributo sin ley significa que solo la ley puede establecer la obligación tributaria y, por tanto, sólo la ley debe definir cuáles son los supuestos y los elementos de la relación tributaria. Y al decir elementos y supuestos, quiero significar que es la ley la que debe definir los hechos imponibles en su acepción objetiva y también en la esfera subjetiva, o sea, cuáles son los sujetos pasivos de la obligación que va a nacer. Debe ser la ley la que debe establecer el objeto y la cantidad de la prestación, es decir, el criterio con que debe valuarse la materia imponible, para aplicar luego el impuesto en un monto determinado y, es también la ley la que debe definir este monto”. (JARACH, Curso Superior de Derecho Tributario, CIMA, 1980, t. I, p. 80, Citado en Spisso, Rodolfo. R., ob. cit., pp. 264-265).

En consecuencia, efectuado un examen formal de la Ley 27.605 cabe concluir que el mismo se encuentra superado, toda vez que tuvo expresa previsión normativa –debidamente sancionada por el Congreso de la Nación de conformidad con el procedimiento de formación y sanción de leyes previsto por la Constitución Nacional– y ha definido los aspectos que identifican al presupuesto de hecho, la obligación tributaria y la previsión de mecanismos de sanción ante eventuales incumplimientos.

VIII. Considerado el Aporte Solidario un tributo, procede ahora el estudio referido a la residencia fiscal del actor y la aplicación retroactiva de los efectos de la Ley Nº 27.065.

En ese aspecto, cabe señalar en primer lugar que la Ley Nº 27.605 fue publicada el 18/12/2020 y que su art. 10º dispone que comenzará a regir el día de su publicación en el Boletín Oficial de la República Argentina. De esa forma, se aclara que la ley comienza a surtir los efectos para los cuales se la creó el 18/12/2020.

En segundo lugar, corresponde poner de relieve que el art. 2 inciso b) tercer párrafo dispone que “…El sujeto del aporte se regirá por los criterios de residencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 116 a 123, ambos inclusive, de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 2019 y sus modificaciones, al 31 de diciembre de 2019 (…)”.

Por su parte, el Art. 117 de la Ley de Impuesto a las Ganancias (modificada por Decreto 824/2019), prevé que: “(…) Las personas humanas que revistan la condición de residentes en el país, la perderán cuando adquieran la condición de residentes permanentes en un Estado extranjero, según las disposiciones que rijan en el mismo en materia de migraciones o cuando, no habiéndose producido esa adquisición con anterioridad, permanezcan en forma continuada en el exterior durante un período de DOCE (12) meses, caso en el que las presencias temporales en el país que se ajusten a los plazos y condiciones que al respecto establezca la reglamentación no interrumpirán la continuidad de la permanencia. (…)”.

En función de lo expuesto, del art. 1 de la Ley Nº 27.065 se desprende que el hecho imponible se fija al 18/12/20 pero determina al sujeto obligado a su pago residente en el exterior al 31/12 /19, pudiendo de esa manera alcanzar a contribuyentes que a esa fecha hubieran perdido la residencia fiscal en el país. Por ello, la cuestión ahora se ubica en analizar la aplicación retroactiva de la norma tributaria.

En ese punto, el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación que dispone que:

“A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Al respecto, jurisprudencialmente se ha sostenido que, aunque se trata de un precepto del Código Civil y no la Constitución Nacional, adquiere la trascendencia de un principio constitucional cuando la aplicación de la ley nueva priva al habitante de la Nación a algún derecho incorporado a su patrimonio, pues entonces tal principio se confunde con la garantía de la de la inviolabilidad de la propiedad consagrada en el artículo 17 de la Constitución Nacional (Fallos: 137:294; 144:294 y 176:22).

En esa línea, existe un derecho adquirido cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en aquella para ser titular de un determinado derecho, de manera que la situación jurídica general creada por esa ley se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitución Nacional (Fallos 316:2090).

Ahora bien, de la documental acompañada por el actor, surge que el Municipio de Milán emite el certificado de residencia con fecha 15 de enero de 2020 al actor y en fecha 02/01/2020 solicitó el trámite de cancelación del A.I.R.E. –Registro de los Italianos Residentes en el Extranjero– (ver anexo “4” y “5” de la prueba documental aportada por la actora)

De lo expuesto, deviene que la obtención de la residencia del accionante en Italia es de fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley Nº 27.065, puesto que los hechos relativos al cambio de residencia del actor se ejecutaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley y se agotaron y culminaron bajo el amparo del principio de irretroactividad de la ley, de conformidad con lo normado por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación.

En el caso, el actor ya contaba con residencia en la República de Italia al momento de sancionarse la Ley Nº 27.065, por lo cual la pretendida retroactividad atenta contra el derecho de propiedad al pretender gravar bienes existentes en el exterior.

En consecuencia, corresponde excluir al actor del ámbito de aplicación temporal de la Ley 27.065 respecto de sus bienes existentes en el exterior.

IX. Que en cuanto a la supuesta limitada retroactividad mediante las denominadas leyes del candado que invoca la demandada, cabe señalar que por medio de ellas, se decide ubicar su ámbito de aplicación en un momento anterior a la sanción de la ley para evitar que los contribuyentes pudiesen intentar eludirla, abarcando al período temporal que requiere el trámite parlamentario de sanción del proyecto de ley que agrava la situación del contribuyente.

Ello así, la fuga ante el impuesto consiste en la acción deliberada del contribuyente de intentar sustraerse de la imposición a morigerarla, orientando su obrar, una vez anunciado un cambio de la legislación tributaria, a no quedar encuadrado en los hechos generadores de los gravámenes, o estarlo en la menor medida posible. No obstante lo expuesto, el principio de la irretroactividad ha sido sostenido como norma de carácter general y la retroactividad tiene carácter de excepción.

En el caso en estudio, la Ley Nº 27.065 fija la residencia del sujeto al aporte al 31/12/19 como norma antielusiva y el fundamento de la sanción de la ley se sustenta en la pandemia del COVID-19, que en la Argentina se manifestó en marzo de 2020, habiendo sido recién presentado el proyecto de ley en la Cámara de Diputados el 28/08/2020.

En esa línea de tiempo, no puede considerarse como una cláusula antielusiva razonable al 31/12/19 dado que en esa fecha la pandemia no existía, ni mucho menos, existía debate público en los medios de comunicación.

Por ende, mal puede alegarse que la retroactividad de la residencia fue exigida por la necesidad de evitar la “fuga ante el impuesto” cuando la pretensión de retracción temporal del hecho imponible se remontó irrazonablemente a casi un año antes de la publicación de la norma respectiva en el Boletín Oficial.

En consecuencia, no encuentra fundamento razonable la retraoctividad que pretende darle la norma al cambio de residencia fiscal, puesto que la seguridad jurídica se encuentra afectada dado que ha modificado un escenario concluido al amparo de la legislación precedente en cuyo momento no existía ni se conocía la posibilidad del presente tributo (ver en igual sentido, Cámara Federal de Mendoza, Sala A, “Rosenzvit Dario Javier, c/ Estado Nacional_Ministerio de Economía – AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” del 12/10/23).

X. Finalmente, corresponde rechazar lo argumentado por la demandada respecto a que el Aporte establecido en la Ley Nº 27.605 no afecta el “Convenio entre la República Argentina y la República Italiana para evitar la doble imposición con respecto a los impuestos sobre la renta y el patrimonio”, incorporado a nuestro derecho por la Ley Nº 22.747, puesto que no es un impuesto ni se encuentra previsto en la citada norma.

El primer argumento, debe ser desestimado en cuanto en el considerando VI del presente se concluyó que el “Aporte Solidario” tiene naturaleza tributaria.

Y el segundo argumento, también debe rechazarse toda vez que el art. 2, apartado 3, punto b), dispone en su inciso 4 que se aplicará a los impuestos de naturaleza idéntica o sustancialmente similares que se establezcan con posterioridad a la fecha de la firma del Acuerdo y que se añadan a los actuales o les sustituyan.

Xl. Con respecto a las costas, debo recordar que, sin perjuicio de que en nuestro sistema procesal rige el principio objetivo de la derrota, tal principio no es absoluto pues la norma otorga al juez la facultad de eximir del pago de los gastos causídicos al demandado derrotado, siempre que encontrare mérito para hacerlo.

Por ello, teniendo en cuenta el carácter novedoso y complejo de la cuestión debatida corresponde distribuir las costas en el orden causado (artículo 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, fallo:

1) Haciendo lugar a la acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad interpuesta por el Sr. R. B. contra el Estado Nacional – Administración Federal de Ingresos Públicos, en virtud de los fundamentos vertidos en los considerandos precedentes;

2) Imponiendo las costas en el orden causado (conf. art. 68, 2do párr. del CPCCN). Regístrese, notifíquese, y, oportunamente, archívese. – María A. Biotti. – Juan I. Stampalija.

S., A. K. s/recurso de casación

Solicita la imputada del delito de falsificación de documentos, reiterado, y encubrimiento, se le otorgue la suspensión del juicio a prueba, oponiéndose el representante del Ministerio Público Fiscal por razones de política criminal, dado que la incusa fué requerida por cuatro hechos particularmente graves, teniendo en cuenta los bienes jurídicos en juego, no armonizando el instituto peticionado en el caso con el nuevo art. 22 del C.P.P.F. al no conciliar con el mejor interés de las partes ni con la paz social, rechazando el juez interviniente su otorgamiento, lo que es recurrido ante la C.F.C.P. que hace lugar al recurso, anula la decisión y la devuelve a su origen para que se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. 

CFed. Casación Penal, Sala II, febrero 29-2024. – S., A. K. s/recurso de casación – Causa nº FPM 11161/2019/TO1/4/CFC2. 

En la ciudad de Buenos Aires, a los 29 días del mes de febrero de dos mil veinticuatro, integrada la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal en forma unipersonal por la doctora Angela E. Ledesma, asistida por la Secretaria de Cámara Mariana Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la causa FPM 11161/2019/TO1/4/CFC2 del registro de esta Sala, caratulada “S., A. K. s/recurso de casación”.

Representa al Ministerio Público el Fiscal General doctor Javier Augusto De Luca. Ejerce la defensa de A. K. S., el doctor Carlos Tomás Beldi.

-I-

Que el Tribunal Oral Federal de Mar del Plata, provincia de Buenos Aires, integrado en forma unipersonal por el señor juez Luis Alberto Imas, con fecha 27 de septiembre del año en curso, resolvió: “RECHAZAR la suspensión de juicio a prueba promovida por la defensa de A. K. S. conforme lo dispuesto por los arts. 120 CN y 76 bis y ss y cc del CP”.

-II-

Contra dicha decisión la Asistencia jurídica particular de K. S., interpuso recurso de casación, que fue concedido por el a quo con fecha 18 de agosto pasado.

La parte recurrente sostuvo que “la denegatoria del instituto analizado implica una errónea aplicación de la ley sustantiva”.

Agregó que, si bien es cierto que la conformidad del Ministerio Público Fiscal resulta vinculante “no es menos cierto que la forma en que el acusador público debe expedirse, está sujeta al control de legalidad del órgano jurisdiccional actuante”.

Consideró que “el a-quo no ha dado plausibles razones para poder válidamente denegar la suspensión del proceso a prueba, ni ha realizado un análisis concreto y razonado de la oposición Fiscal al otorgamiento del instituto solicitado”.

Sostuvo que en el caso resulta vital aplicar un criterio amplio al momento de evaluar la viabilidad del instituto para “evitar el estigma de una eventual condena, máxime cuando mi pupila resulta ser primaria, y tiene una familia a cargo”.

Estimó errónea la interpretación que efectuó el Sentenciante sobre la naturaleza jurídica de la suspensión del proceso a prueba, pues se somete de manera vinculante a un dictamen que se aparta de la exégesis de la norma, y que, por otro lado, no reúne los requisitos de logicidad y fundamentación suficiente. Fundó su pretensión, con profusa doctrina y jurisprudencia.

Por otro lado, en relación con la oposición fiscal, destacó que no se trata de cualquier oposición, sino que ésta “debe ser razonada y fundada, sometida al control de logicidad por parte del órgano jurisdiccional porque –de lo contrario– estaríamos ante una posible ‘dictadura’ del funcionario representante del Ministerio Público Fiscal, situación intolerable para un sistema penal enmarcado en el estado democrático de derecho”.

Por último, adunó un agravio, pues consideró que se pretende denegar “el beneficio de suspensión de juicio a prueba, basándose en una resolución de noviembre de 2019, (la resolución PGN nro. 97 de noviembre de 2019); sin detenerse en su invocación a explicitar, porque el pedido de suspensión de juicio a prueba se contraviene con alguno de los incisos del art 31 del CPPFed. Entendiendo esta defensa que sería de aplicación el inc 1 del nuevo art 31 del CPPFed”.

Hizo reserva del caso federal.

-III-

Que durante el término de oficina previsto por los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del CPPN, se presentó el Sr. Defensor particular Dr. Carlos Tomas Beldi, ratificando la solicitud de la suspensión de juicio a prueba, ampliando fundamentos, con profusa cita de jurisprudencia y doctrina.

Superada la etapa prevista por los artículos 465 primera parte y 466 del Código Procesal Penal de la Nación quedaron, en consecuencia, las actuaciones en estado de ser resueltas.

-IV-

a. A los fines de una adecuada exposición y mejor comprensión del caso en estudio, corresponde memorar que A. K. S. es imputada de uso de dos documentos públicos falsos –en concurso real entre sí–; hechos que, a su vez, concurren de modo ideal con el delito de receptación de una cosa proveniente de un delito, agravado porque el delito precedente es especialmente grave, en calidad de autora (artículos 45, 54 y 55, 296 en función de los arts. 292 y 277, inciso 1º, apartado “c”, en función del inc. 3º, apartado “a”, del Código Penal).

Asimismo, cabe memorar, que esta sala tuvo intervención con fecha 6 de julio del corriente, oportunidad en la que se resolvió hacer lugar al recurso interpuesto por la Defensa, anuló la resolución recurrida y ordenó se sustancie la audiencia de ley a los fines de dictar un nuevo pronunciamiento.

Por tal motivo, con fecha 21 de septiembre del corriente el Juez a quo llevó a cabo la audiencia prevista en el art. 293 del CPPN dando formal cumplimiento a lo ordenado.

b. En dicha oportunidad, la Defensa reiteró el pedido de suspensión del juicio a prueba en los términos del art. 76 bis y ccds comprometiéndose la imputada a la entrega de una suma de dinero en concepto de reparación del daño y la realización de unas 60 hs. de trabajos comunitarios en la Municipalidad de San Fernando, lugar de residencia de la encausada. Dijo también que se sujeta a cualquier otra condición extra que pudiese agregar la fiscalía.

c. Por su parte, el Ministerio Público Fiscal, Dr. Fioriti, sostuvo su oposición a la concesión, esencialmente por “razones de política criminal”. Sostuvo que “el consentimiento dado por el fiscal si es fundado, no puede ser suplido por el órgano jurisdiccional”. [Cfr. acta de debate). Del mismo modo, resaltó el carácter autónomo e independiente del Ministerio Público.

Agregó que la imputada viene requerida por 4 hechos particularmente graves, y teniendo en cuenta los bienes jurídicos en juego. A lo que agregó que la suspensión no resulta viable en el caso “puesto que no armoniza con el art. 22 del nuevo ordenamiento procesal, al no conciliar con el mejor interés de las partes ni con la paz social, por lo que reitera su oposición al pedido de suspensión del juicio a prueba no descartando arribar a otra solución alternativa al proceso penal”.

d. Con fecha 27 de septiembre del corriente, el Sentenciante resolvió rechazar la suspensión del juicio a prueba solicitada por la imputada y su Asistencia técnica.

Destacó que el consentimiento fiscal es una condición necesaria para la admisibilidad del instituto solicitado, puesto que es el Ministerio Público el órgano encargado de promover y ejercer la acción penal y cuando expresa su oposición, manifiesta su voluntad de continuar con su ejercicio.

Consideró que los requisitos exigidos por el art. 69 del CPPN, se encuentran verificados, motivo por el cual la opinión del Ministerio Público resulta vinculante.

En virtud de ello resolvió rechazar la suspensión de juicio a prueba promovida por la Defensa de A. K. S. conforme los arts. 120 CN y 76 bis y ss y cc del CP.

–V–

La controversia a resolver se ciñe a determinar si la oposición del Ministerio Público Fiscal en este supuesto resulta fundada y vinculante para el Tribunal.

Adelanto desde que, los argumentos brindados por el Fiscal para oponerse a la concesión del instituto deviene infundada, por lo que la resolución en crisis revela una fundamentación aparente, lo que se traduce en un supuesto de arbitrariedad que debe fulminar con la sanción de nulidad, conforme las pautas prescriptas en el art. 123 del CPPN.

a. De modo preliminar, cabe destacar que, la conformidad del Ministerio Público Fiscal, es uno de los requisitos legales exigidos –4º párrafo del art. 76 bis del Código Penal–; pero es una discrecionalidad limitada sujeta al control de legalidad del Órgano Jurisdiccional. Su desborde o defecto, deviene en arbitrariedad, tal como sucede en autos.

En el presente caso, en oportunidad de celebrar la audiencia en los términos del art. 293 del CPPN, la Fiscalía recordó la “necesaria motivación suficiente de las opiniones o requerimientos” del Ministerio Público Fiscal; pero seguidamente sostuvo lacónicamente que se oponía al otorgamiento del instituto solicitado, dada la existencia de “razones de política criminal [que] imponen continuar con estas actuaciones” (cfr. p. 3 de la sentencia).

Estas razones deben ser explicitadas, motivadas y debidamente fundamentadas; sin embargo quedaron in pectore, lo que impide un adecuado control judicial y defensista, acudiendo a una fórmula genérica y abstracta sin verificarse argumentos adecuados que fundamenten la decisión.

b. El segundo argumento esgrimido por la Fiscalía consistió en que la imputada “viene requerida por 4 hechos, particularmente graves […] teniendo en cuenta los bienes jurídicos en juego”. Expresó que la suspensión no resulta viable en el caso que nos ocupa puesto que no armoniza con el art. 22 del nuevo ordenamiento procesal, al no conciliar el mejor interés de las partes ni con la paz social, por lo que reitera su oposición al pedido de suspensión del juicio a prueba”. (Énfasis agregado).

c. En primer lugar, cabe destacar que el art. 22 de Código Federal impone una lógica diferente a la que pretende sostener el Ministerio Público Fiscal: “De acuerdo con la pauta fijada en la norma, la perspectiva del delito como conflicto social debe plantearnos un esquema de análisis que incluya la posibilidad de su desarticulación en el marco del principio de mínima suficiencia. Este consiste en aceptar que, aunque el conflicto social engendre un comportamiento lesivo, no necesariamente debe resolverse en el sistema penal la imposición de una sanción […] En suma, debería emplearse como último recurso, última ratio para hacer frente a la conflictividad social de relevancia”. (Énfasis agregado. Comentario al art. 22 del Código Procesal Federal: Hairabedian, Maximiliano [director] AA.VV. “Código Procesal Penal Federal Comentado”, Editorial AD-HOC, 2021, p.100).

Surge de la sentencia –y del acta correspondiente– que el representante del Ministerio Público Fiscal –en esencia– no ha manifestado con claridad cuál es la cuestión de política criminal implicada. A ello se suma que al finalizar su exposición expresa: “… no descartando arribar a otra solución alternativa al proceso penal…” lo que resulta incomprensible.

d. Pero además, cabe destacar que la suspensión del juicio a prueba fue prevista para todos aquellos casos en que pudiera aplicarse condena de ejecución condicional como en el presente. Por lo tanto, tampoco aparece explicitado, el por qué deberían ser excluidos los delitos imputados, dado que la imputación justamente permite la aplicación de una condena de ejecución condicional. Tampoco puede vislumbrarse la característica, ni la “gravedad”, que impida el otorgamiento del instituto en análisis.

Cabe recordar en este punto que el citado principio pro homine, receptado por el Máximo Tribunal para evaluar la aplicabilidad del instituto, ha sido conceptualizado como un criterio hermenéutico “…en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones…" (Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos” en AAVV, La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997, p. 163).

e. A ello se aduna, la aplicación de una tesis amplia sobre la interpretación que cabe efectuar del artículo 76 bis del Código Penal, fue consagrada por nuestro más Alto Tribunal en los fallos “Acosta” (Fallos, 331: 858) y –específicamente– en “Norverto” (N. 326. XLI, 23 de abril de 2008). Por lo demás, es la que resulta más adecuada a la luz del principio pro homine (reconocido por nuestro Máximo Tribunal en los citados precedentes –entre otros–; por la CorteIDH –in re “Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, sentencia del 26 de noviembre de 2010, voto razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac Gregor, párr. 38– y por la CIDH –Informe 35/07, en el caso nº 12.553, “Jorge, José y Dante Peirano Basso vs. República Oriental del Uruguay”, 1o de mayo de 2007– ).

En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señaló que “…el principio pro homine […] implica, inter alia, efectuar la interpretación más favorable para el efectivo goce y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales” (CorteIDH, caso “Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, sentencia del 26 de noviembre de 2010, voto razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac Gregor, párr. 38).

También la Comisión Interamericana de Derechos Humanos precisó que “en materia de reconocimiento de derechos, se debe estar a la norma más amplia y a la interpretación más extensiva e, inversamente, a la norma y a la interpretación más restringida en materia de limitación de derechos” (CIDH, Informe 35/07, en el caso nº 12.553, “Jorge, José y Dante Peirano Basso vs. República Oriental del Uruguay”, 1º de mayo de 2007)

–VI–

Conforme lo analizado, entiendo que hay una falta de motivación en la oposición fiscal. A mayor abundamiento, se destaca la utilización de fórmulas genéricas para oponerse a la concesión del instituto en estudio.

En este punto es pertinente precisar que el contenido del dictamen del órgano acusador debe responder a un análisis de oportunidad debidamente fundamentado, sobre la prosecución de la acción en el caso concreto

Resulta oportuno resaltar, que “la opinión del fiscal se debe limitar a la formulación de un juicio de conveniencia y oportunidad político-criminal, en un caso concreto acerca de la continuación o suspensión de la persecución penal […Ese] juicio de oportunidad del acusador acerca de la conveniencia de suspender el procedimiento, por ejemplo, no puede estar fundado en el convencimiento personal del fiscal de que algún requisito legal no ha sido cumplido. Su oposición fundada en el incumplimiento de un requisito legal no obliga al tribunal, pues sólo este último puede decidir con poder vinculante la legalidad de la solicitud del imputado […] Si el fiscal no opone ninguna razón legítima sobre la conveniencia político-criminal de suspender el procedimiento, el tribunal debe considerar que existe consentimiento y, en su caso, suspender la persecución penal” (Bovino, Alberto, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino, Del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 160/161).

En conclusión: en el caso no ha mediado una oposición debidamente fundada por parte del representante del Ministerio Público Fiscal para oponerse válidamente a la concesión de la suspensión del juicio a prueba, en los términos supra referidos. En consecuencia, el Tribunal no estaba vinculado por la oposición fiscal, la cual luce infundada. Como consecuencias, la resolución en crisis contiene una fundamentacio?n meramente aparente, lo que deviene en un supuesto de arbitrariedad, de conformidad a las pautas prescriptas por el art. 123 del CPPN.

-VII-

En virtud de los motivos expuestos, RESUELVO:

I.- HACER LUGAR al recurso interpuesto por la Defensa, sin costas; ANULAR la decisión recurrida y REMITIR las actuaciones a su origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con la doctrina aquí sentada (artículos 471, 530 y cc. del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío. – Ángela E. Ledesma (Sec.: M. Andrea Tellechea Suárez).

C., J. s/recurso de casación

La defensa de una imputada recurre en casación la resolución de la Cámara Federal que dispuso la inhibición general de bienes de todos los imputados, entendiendo que puede provocarse un gravamen de insuficiente, imposible o tardía reparación posterior, afectándose el principio de inocencia de su pupila y el derecho de propiedad, concediéndose el recurso por lo que llegado al superior, se analiza su procedencia siendo declarado inadmisible. 

Ciudad de Buenos Aires, 29 de febrero de 2024.

Autos y Vistos:

Integrada la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal por los doctores Gustavo M. Hornos –como Presidente–, Javier Carbajo y Mariano Hernán Borinsky, asistidos por el secretario actuante, reunidos a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la presente causa FLP 38935/2023/2/CFC1, caratulada: “C., J. s/recurso de casación”.

Y Considerando:

El señor juez doctor Gustavo M. Hornos dijo:

I. El 30 de noviembre de 2023, la Sala III de la Cámara Federal de La Plata resolvió “REVOCAR la resolución apelada y disponer la inhibición general de bienes solicitada respecto de M. I., S. C. y J. W. J. C., la que deberá hacer efectiva el magistrado cursando los oficios de ­rigor”.

II. Contra dicha decisión, la defensa técnica que asiste a la imputada C. interpuso recurso de casación, el que fue concedido por el a quo el 28 de diciembre de 2023.

Inicialmente, la parte recurrente consideró que el recurso interpuesto resulta admisible en tanto fue promovido contra una resolución que puede provocar un gravamen de insuficiente, imposible o tardía reparación posterior. A su vez, estimó violentados el principio de inocencia y el derecho de propiedad, lo que refleja el carácter federal de los agravios invocados.

Sumado a ello enfatizó que la primera sentencia adversa a su pretensión fue la dictada por el a quo, por lo que corresponde admitir su presentación recursiva en tanto debe garantizarse el derecho al recurso.

En lo medular, postuló que disponer la inhibición general de bienes implica la aplicación de una pena anticipada. Resaltó que el fiscal ni siquiera la citó a indagatoria a su defendida, lo que evidencia a su criterio la ingravidez probatoria que sostiene la decisión objetada.

A su vez, expresó que la inhibición general de bienes es un instituto que opera cuando el imputado, tras disponerse su procesamiento, no puede hacer frente al monto de embargo impuesto. Sobre la excepción a dicha regla, afirmó que en el caso bajo estudio no se presentan sus dos elementos necesarios: la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora.

Al respecto, hizo hincapié en que no haber llamado a indagatoria a su defendida es un claro reflejo de la ausencia de verosimilitud de la posible materialidad del hecho y la vinculación de su asistida con éste. Para más, destacó que hasta el momento se desconoce cuál habría sido la personal y específica conducta desplegada por nuestra asistida con trascendencia en el hecho motivo de investigación para, supuestamente, ocultar o disimular el patrimonio del Sr. I.

Por ello, afirmó que “sin esa mínima pero imprescindible descripción, imposible resulta entonces preliminarmente vincular a nuestra ahijada procesal con los hechos denunciados, en el supuesto y eventual caso que constituyan delito alguno”. Arguyó, en tal sentido, que el fiscal de instrucción “no brindó un mínimo argumento respecto a la posible responsabilidad individual de la nombrada”.

Con relación al peligro en la demora, aseveró que no existe tal urgencia que justifique la medida dispuesta. Añadió que el inmueble de la calle Ortega y Gasset Nº …, piso 18, CABA, fue adquirido previamente a contraer matrimonio con I. De este modo, el bien de mayor valor económico de su asistida no es producto, provecho o efecto relacionado con los hechos investigados, lo que evidencia a su criterio el yerro de declarar su inhibición.

Por lo expuesto, solicitó que se haga lugar al recurso interpuesto y se revoque la inhibición general de bienes dispuesta en autos.

Hizo reserva del caso federal.

III. Es un criterio consolidado en esta instancia que el juicio sobre la admisibilidad formal del recurso de casación que realiza el tribunal de anterior intervención, si bien constituye una etapa inevitable del juicio de casación –que prevé el art. 444 del CPPN– no resulta definitivo, sino que es de carácter provisorio.

Si esta Cámara considera –en un nuevo examen– que el recurso es formalmente improcedente y ha sido mal concedido, puede desecharlo en cualquier momento, sin que medie pronunciamiento sobre el fondo, antes o aun después de la audiencia de informes o al dictar sentencia (cfr., en lo pertinente y aplicable, Sala IV, C.F.C.P.: causa 1178/2013, “Alsogaray, María Julia s/recurso de casación”, Reg. 641.14, del 23/04/2014; CFP 1738/2000/TO1/2/CFC1, “Bignoli, Santiago María; Bignoli, Arturo Juan y Oficina Anticorrupción s/incidente de prescripción de acción penal”, Reg. 1312.14, del 27/06/2014; causa 1260/2013, “Ríos, Héctor Geremías s/recurso de casación", Reg. 695.15, del 20/04/2015; causa FSA 74000069/2007/TO1/CFC1, “Ojeda Villanueva, Néstor Alfredo s/recurso de casación”, Reg. 1111.15, del 09/06/2015; causa FGR 6715/2014/2/CFC1, “Gatica, Rey David s/recurso de casación”, Reg. 140/16, del 19/2/2016; causa CPE 990000411/2006/TO1/4/CFC2, “Samid, José Alberto s/recurso de casación”, Reg. 1808/17, del 19/12/17; causa FBB 2993/2013/TO1/1/ CFC1, “Marino, José Luis s/recurso de casación”, Reg. 1378/18, del 4/10/18; causa CFP 420/2015/CFC1, “Echegaray, Ricardo s/recurso de casación”, Reg. 1504/19, del 17/07/19; causa FSM 1800/2009/TO1/8/3/CFC5, “Pedreño Mario Javier s/recurso de casación”, Reg. 761/20 del 9/06/20;FLP 23933/”020/3/CFC2, “Amado, Héctor Oscar s/recurso de casacio?n”, Reg. 1236/2023, del 13/09/23; entre muchas otras).

IV. En cuanto a la admisibilidad del recurso interpuesto cabe mencionar que, en principio, las decisiones atinentes a medidas cautelares –sea que las decreten, levanten o modifiquen– no constituyen sentencia definitiva (Fallos: 313:116) y, en ese sentido, no se encuentran comprendidas en el art. 457 del Código Procesal Penal de la Nación (cfr. causa CFP 6522/2011/62/CFC1, rta. el 20 de octubre de 2014, Reg. Nro. 2095/14.4; causa “Oficina Anticorrupción s/recurso de casación”, causa CFP 12099/1998/TO1/5/CFC2, Reg. Nro. 216.15.4, rta. el 27 de febrero de 2015; causa Nro. FSM 659/2013/TO1/2/CFC1: “SACCANI, Virginio Luis y SACCANI, Paula Virginia s/recurso de casación”, rta. el 13 de diciembre de 2016, Reg. Nro. 1604/16.4; entre varias otras).

Solamente cabe admitir una excepción cuando el recurrente alega fundadamente la existencia de una cuestión federal que permita equiparar la decisión apelada a definitiva por sus efectos (conforme doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el Fallo “Di Nunzio”, Fallos: 328:1108).

En este caso, la defensa no ha logrado demostrar fundadamente ni se advierte del estudio del legajo que se encuentre involucrada alguna cuestión de índole federal que habilite la intervención de este Tribunal en los términos citados.

Es que, en efecto, el recurrente aduce la arbitrariedad de la resolución recurrida expresando una mera opinión divergente a la expuesta por el tribunal a quo y sin rebatir los argumentos sostenidos en la resolución cuestionada, lo que no basta para justificar la inspección casatoria.

En esta inteligencia considero que, en atención al carácter restrictivo de la doctrina de la arbitrariedad, para que prospere la impugnación con ese respaldo, es menester que se demuestren defectos que descalifiquen la decisión recurrida como acto jurisdiccional válido, lo cual no ha fundamentado el recurrente en autos. Ello en tanto no argumentó, en base al análisis de los concretos motivos en los que se sustentó la resolución que impugna y a la luz de la normativa del caso, cuál es el yerro que pretende configurado.

Por otro lado, con relación al invocado derecho al recurso supuestamente afectado en el caso bajo estudio, a raíz de que fue la Cámara de Apelaciones quien decretó la inhibición general de bienes, cabe recordar que la CSJN ha sentado un estándar sobre el punto en el precedente “Diez” (Fallos: 344:3782), pero dicho caso no resulta análogo a éste.

En “Diez”, el Máximo Tribunal estableció que debe garantizarse el derecho al recurso en supuestos donde el procesamiento es dictado por la Cámara de Apelaciones interviniente. En concreto, estableció que “[…] la importancia que para la parte tenía contar con esa instancia de revisión no podía entenderse como prescindible ni por las características intrínsecas del auto de procesamiento –vinculadas con la posibilidad de su reforma de oficio o a instancia de parte (artículo 311, primera parte, del citado código)– ni tampoco por las distintas alternativas propias de la etapa de clausura de la instrucción y elevación a juicio (artículos 346 al 352 del mismo código)”.

En definitiva, la CSJN consideró como acto procesal relevante al auto de procesamiento en el devenir de cualquier proceso penal y es desde allí que su revisión por un tribunal superior debe garantizarse en toda causa; lo que abarca supuestos en los que éste sea dictado por la cámara de apelaciones interviniente.

Por el contrario, en el caso bajo estudio la resolución cuestionada no ha sido ponderada con ese rango de importancia por el Máximo Tribunal, por lo que el estándar fijado en “Diez” no replica al caso bajo estudio. Cabe recordar que la doctrina del precedente o stare decisis, en su proyección vertical, establece que un caso judicial debe ser resuelto en base a la regla o norma contenida en una sentencia anterior dictada por el tribunal superior de la jurisdicción que se trate en un caso reputado análogo.

Como se advierte, el carácter sustancialmente análogo entre casos es un requisito ineludible para replicar el estándar marcado en uno a otro caso posterior, lo que no se verifica en la presente incidencia y sella la suerte del recurso interpuesto.

V. Sumado a todo lo expuesto, debe atenderse que en autos se investigan delitos de corrupción presuntamente cometidos por un funcionario público, de los que y según la hipótesis acusatoria, la aquí peticionante podría ser partícipe.

En tal sentido cabe recordar que, a partir de la reforma constitucional de 1994, el Estado argentino buscó enfatizar en la probidad del ejercicio de la función pública, en clara alusión a erradicar la corrupción del seno del ámbito público.

Esto guarda consonancia con la aprobación de la Convención Interamericana contra la Corrupción mediante la ley 24.759, promulgada el 13 de enero de 1997, cuya finalidad fue promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más eficazmente la corrupción (art. 1.a).

Además, se establece que “cada Estado Parte considerará asimismo la posibilidad de adoptar medidas legislativas y administrativas apropiadas, en consonancia con los objetivos de la presente Convención y de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, para aumentar la transparencia respecto de la financiación de candidaturas a cargos públicos electivos y, cuando proceda, respecto de la financiación de los partidos políticos” (art. 7.3).

Del mismo modo, dicha Convención entiende que, con objeto de combatir la corrupción, “cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, promoverá, entre otras cosas, la integridad, la honestidad y la responsabilidad entre sus funcionarios públicos” (art. 8.1).

En tal sentido y como bien fuera mencionado anteriormente, la reforma constitucional de 1994 estableció que el Congreso debía sancionar una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función (art. 36 de la Carta Magna).

Es por ello que se sancionó en 1999 la ley 25.188, conocida como ley de Ética Pública. Allí se entendió por función pública a toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos (art. 1).

En lo que aquí concierne, se estableció que los funcionarios públicos se encuentran obligados a: a) cumplir y hacer cumplir estrictamente Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos que en su consecuencia se dicten y defender el sistema republicano y democrático de gobierno; b) Desempeñarse con la observancia y respeto de los principios y pautas éticas establecidas en la presente ley: honestidad, probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana; c) Velar en todos sus actos por los intereses del Estado, orientados a la satisfacción del bienestar general, privilegiando de esa manera el interés público sobre el particular; d) No recibir ningún beneficio personal indebido vinculado a la realización, retardo u omisión de un acto inherente a sus funciones, ni imponer condiciones especiales que deriven en ello; e) Fundar sus actos y mostrar la mayor transparencia en las decisiones adoptadas sin restringir información, a menos que una norma o el interés público claramente lo exijan; f) Proteger y conservar la propiedad del Estado y sólo emplear sus bienes con los fines autorizados. Abstenerse de utilizar información adquirida en el cumplimiento de sus funciones para realizar actividades no relacionadas con sus tareas oficiales o de permitir su uso en beneficio de intereses privados; g) Abstenerse de usar las instalaciones y servicios del Estado para su beneficio particular o para el de sus familiares, allegados o personas ajenas a la función oficial, a fin de avalar o promover algún producto, servicio o empresa […] (art. 2, ley 25.188).

Finalmente, el 6 de junio de 2006 fue sancionada la ley 26.097 que aprobó la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.

Dicha Convención estableció que “cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, formulará y aplicará o mantendrá en vigor políticas coordinadas y eficaces contra la corrupción que promuevan la participación de la sociedad y reflejen los principios del imperio de la ley, la debida gestión de los asuntos públicos y los bienes públicos, la integridad, la transparencia y la obligación de rendir cuentas” (art. 5.1).

En tal sentido, fija también que “cada Estado Parte también considerará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, la posibilidad de establecer medidas y sistemas para facilitar que los funcionarios públicos denuncien todo acto de corrupción a las autoridades competentes cuando tengan conocimiento de ellos en el ejercicio de sus funciones” (art. 8.4).

En resumen, a partir de la reforma constitucional y de la aprobación de las Convenciones internacionales aquí desarrolladas, el Estado argentino se comprometió a maximizar sus esfuerzos por enaltecer deberes y obligaciones en el ejercicio de la función pública, promoviendo la probidad y la transparencia, así como también buscando erradicar cualquier atisbo de corrupción del ámbito público (cfr. voto del suscripto en la causa FPA 961/2016/TO2/CFC13, “VARISCO, Sergio Fausto y otros s/rec. de casación”, Reg. Nº2612/20, resuelta el 22/12/20 por esta Sala IV de la CFCP).

A la vez, los ilícitos investigados fueron encuadrados por el fiscal instructor, de momento, en los ilícitos de enriquecimiento ilícito y lavado de dinero. Sobre el segundo, organismos internacionales de los que la Argentina es parte como el GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el Lavado de Activos) o a nivel regional el GAFISUD (Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica), emiten recomendaciones y protocolos para combatirlo. Y, en función de ello, para que los Estados, sobre todo los de este hemisferio donde el sistema financiero es considerado más vulnerable para el ingreso de activos de procedencia ilegal, modifiquen su legislación interna de acuerdo con las exigencias o estándares mínimos requeridos por aquellos.

Específicamente, en su Recomendación 4, el GAFI ha sostenido que los países deben adoptar medidas similares a las establecidas en la Convención de Viena, la Convención de Palermo y el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, incluyendo medidas legislativas, que permitan a sus autoridades competentes congelar o incautar y decomisar –sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe– lo siguiente: (a) bienes lavados, (b) producto de, o instrumentos utilizados en, o destinados al uso en, delitos de lavado de activos o delitos determinantes, …o (d) bienes de valor equivalente.”. Y que estas medidas deben incluir la autoridad para: (a) identificar, rastrear y evaluar bienes que están sujetos a decomiso; (b) ejecutar medidas provisionales, como congelamiento y embargo, para prevenir manejos, transferencias o disposición de dichos bienes; (c) adoptar medidas que impidan o anulen acciones que perjudiquen la capacidad del Estado para congelar o embargar o recuperar los bienes sujetos a decomiso; y (d) tomar las medidas de investigación apropiadas”.

Se prevé asimismo que “Los países deben considerar la adopción de medidas que permitan que tales productos o instrumentos sean decomisados sin que se requiera de una condena penal (decomiso sin condena), o que exijan que el imputado demuestre el origen lícito de los bienes en cuestión que están sujetos a decomiso, en la medida en que este requisito sea compatible con los principios de sus legislaciones nacionales”.

El Grupo de Acción Financiera de América del Sur fijó similares objetivos (el citado GAFISUD).

Justamente, la regulación autónoma del delito de lavado de activos en el Código Penal ha sido inspirada en los compromisos de orden internacional que ha adoptado el Estado Argentino.

En consecuencia, el aseguramiento de las herramientas de las que disponga un Estado para prevenir, detectar y contribuir a la represión penal del lavado de activos así como para avanzar en esta línea en las acciones necesarias para lograr la identificación de bienes y el recupero de esos activos de origen ilícito en forma oportuna y eficaz, es fundamental.

A la luz del escenario descripto el Estado Argentino se encuentra obligado, en razón de los compromisos internacionales asumidos, a adoptar las medidas pertinentes para garantizar el recupero de los bienes provenientes de los delitos de lavado de activos, que es entonces una de las principales herramientas de política criminal diseñadas en las últimas décadas para atacar los delitos vinculados a la criminalidad económica compleja.

Ciertamente, las medidas cautelares dictadas con el fin de resguardar y prevenir manejos, transferencias o disposiciones de bienes que pudieran influir en los activos y bienes de los encausados, y de ese modo, eventualmente, licuar los bienes, afectando el éxito de la investigación, o el decomiso de aquéllos bienes que han sido objeto o producto del delito, adquieren una relevancia indudable en casos como el aquí investigado (cfr. voto del suscripto en la causa FSM 6138/2020/12/CFC2, “PEREZ JAURENA, Uriel s/recurso de casación”, Reg. Nº1422/23, resuelta el 18/10/23 por esta Sala IV de la CFCP).

En este escenario, el análisis a realizar no puede incurrir en una percepción ingenua y una mirada sesgada de la real importancia de la investigación de los delitos de lavado de activos y, entonces, del especial fundamento que adquiere el tipo de medida cautelar como la que se trata. Ello, en pos de resguardar las posibilidades de éxito de la investigación, en el marco del otorgamiento del sentido de restauración de la justicia y también del restablecimiento del equilibrio perdido que el decomiso importa, destinado a recuperar para la comunidad los activos obtenidos o utilizados en la comisión de delitos socialmente dañosos.

Dichos extremos, en definitiva, fueron debidamente ponderados por el a quo al dictar la decisión aquí objetada, lo que sella en definitiva la suerte del recurso promovido por la defensa técnica de C.

VI. En consecuencia, propicio que se declare inadmisible el recurso de casación interpuesto, sin costas en la instancia (art. 530 y ss. del CPPN). Téngase presente la reserva del caso federal efectuada.

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

I. Como cuestión preliminar, resulta pertinente destacar que el juicio sobre la admisibilidad formal del recurso en examen efectuado por el a quo es de carácter provisorio, mientras que el juicio definitivo sobre dicho extremo corresponde a esta Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal y puede ser emitido sin pronunciarse sobre el fondo, tanto antes como después de la audiencia para informar o en el mismo momento de dictar sentencia (cfr., en lo pertinente y aplicable, las causas “Peluffo, Silvio José s/recurso de casación” –FTU 400696/2006/TO1/2/CFC3, reg. nº 1498/18 del 24/10/18–; “Giolitti, Marcelo Edgardo s/ recurso de casación –FSM 46308/2016/TO1/37/CFC5, reg. nº 2552/19 del 11/12/19–; “Vázquez, Daniel Osvaldo s/ recurso de casación” –CFP 3044/2020/3/CFC1 –reg. nº 2457/20 del 4/12/20–; “NN Gate Gourmet s/recurso de casación” –FLP 14695/2016/CFC1, reg. nº 1792/21 del 20/10/21– y “Neumann, Alexis s/recurso de casación” –FBB 7218/2020/3/CFC1, reg. nº 20/22 del 9/02/22– de la Sala IV de la C.F.C.P.).

II. En el presente caso, la Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, provincia de Buenos Aires, con fecha 30 de noviembre de 2023, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, dispuso la inhibición general de bienes respecto de M. I., S. C. y J. W. J. C.

Tras realizar un detalle sobre las diferentes denuncias que fueron debidamente acumuladas para tramitar ante el Juzgado Federal Criminal y Correccional nº 2 de Lomas de Zamora (causas nº FLP 38935/2023, FLP 38774/2023 y Causa FLP 38853/2023), el a quo reseñó las medidas de prueba que se adoptaron en la investigación, sobre los hechos que podrían constituir los delitos de enriquecimiento ilícito de funcionario público (art. 268 (2) del C.P.) y lavado de activos (art. 303 del C.P.).

En la resolución se explicó que el art. 518 del C.P.P.N. establece como regla que la oportunidad para disponer la inhibición general de bienes o el embargo de los acusados es al dictar su procesamiento, aunque esa decisión puede anticiparse en circunstancias excepcionales, frente a peligro en la demora y elementos de convicción suficientes que la justifique.

Se analizó el art. 23 del C.P. en cuanto ordena que “… El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes, elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer. El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes”.

Y se recordó que el art. 305 del C.P., en lo referente a los delitos contra el orden económico y financiero, dispone que “El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar la custodia, administración, conservación, ejecución y disposición del o de los bienes que sean instrumentos, producto, provecho o efectos relacionados con los delitos previstos en los artículos precedentes”.

En la instancia previa, también se destacaron las obligaciones asumidas por el Estado Nacional a través de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción –aprobada por la ley 26.097–.

En función de todo ello, conforme lo solicitado por el señor fiscal interviniente, se resolvió que pese al incipiente desarrollo de la investigación, la misma revela que en el caso se configuran los elementos de convicción suficientes exigidos por el citado art. 518 del C.P.P.N.

El a quo aclaró que una vez trabadas las medidas cautelares, si el avance de la investigación lo justifica, puede disponerse su levantamiento o sustitución, criterio coincidente con los lineamientos señalado por el Máximo Tribunal en distintos precedentes (“Fallos” 269:131, consid. 7º; 289:181, consid. 5º; 327:261; 327:845; 327:4773, entre muchos).

III. Ahora bien, debe señalarse que el ordenamiento procesal establece una limitación objetiva para la procedencia del recurso de casación que, en lo sustancial exige por vía de principio, contar con una decisión que revista la calidad de sentencia definitiva o equivalente.

En tal sentido, de las concretas circunstancias de la causa se advierte que la resolución impugnada no constituye –ni por su naturaleza ni por sus efectos– sentencia definitiva ni a ella equiparable a tenor de lo normado en el art. 457 del C.P.P.N, toda vez que no pone fin al pleito, ni tampoco los recurrentes han logrado demostrar un perjuicio de imposible o tardía reparación ulterior (Fallos: 330:4103).

Si bien la única parte impugnante alegó la violación de derechos patrimoniales, no demostró que, de momento, el dictado de la medida cautelar cuestionada resulte arbitrario o violatorio de las garantías constitucionales invocadas. Tampoco acreditó la existencia de una cuestión federal atendible que habilite la intervención de esta Cámara en los términos de la doctrina establecida por el Alto Tribunal in re “Di Nunzio” (Fallos: 328:1108) (cfr. en lo pertinente y aplicable la causa “Pernas, Beatriz s/ recurso de casación” –cno CFP 1380/2007/6/cfc2, reg. nº 2442/19 del 2/12/2019–, Sala IV de la CFCP).

Cabe recordar, que la doctrina de la arbitrariedad posee un carácter estrictamente excepcional y exige, por tanto, que medie un apartamiento inequívoco de las normas que rigen el caso o una absoluta carencia de fundamentación (Fallos 295:140, 329:2206 y sus citas; 330:133, entre otros), circunstancias que no se verifican en el sub examine.

Por lo demás, tal como lo señaló el a quo y especificó el distinguido colega que me precede en el orden de votación, resultan de aplicación al caso las disposiciones establecidas por la Convención Interamericana contra la Corrupción (aprobada mediante la ley 24.759), la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (aprobada mediante ley 26.097) y la ley de Ética Pública (ley 25.188), junto con las recomendaciones y protocolos propuestos por organismos internacionales de los que la Argentina es parte como el GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional) y el GAFISUD (Grupo de Acción Financiera de Sudamérica).

Así las cosas, y por compartir en lo sustancial las consideraciones realizadas por el doctor Gustavo M. Hornos, adhiero a la inadmisibilidad propuesta, sin costas.

El señor juez Javier Carbajo dijo:

Por compartir, en lo sustancial, las consideraciones vertidas en los votos precedentes, adhiero a ellos y a la solución propuesta.

En mérito del Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I. DECLARAR INADMISIBLE el recurso de casación interpuesto por la defensa de J. W. J. C., sin costas en la instancia (art. 530 y ss. del CPPN).

II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal efectuada.

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Gustavo M. Hornos. – Javier Carbajo. – Mariano Hernán Borinsky (Sec.: Marcos Fernández Ocampo).

Provincia del Chubut c. Estado Nacional s/medida autosatisfactiva

Rawson, Chubut, febrero de 2024

Vistos y Considerando:

I. Que, estos autos, caratulados: “PROVINCIA DEL CHUBUT C/ ESTADO NACIONAL S/MEDIDA AUTOSATISFACTIVA” (FCR 1168/2024), que vienen a despacho para resolver.

II. Que a fs. 22/60 se presenta el Señor Lic. Ignacio Agustín TORRES en su calidad de Gobernador de la Provincia del Chubut; el Dr. Andrés GIACOMONE en su carácter de Fiscal de Estado de la Provincia del Chubut, el Dr. Lucas PAPINI en su calidad de Fiscal de Estado adjunto, con el patrocinio letrado del Dr. Javier STAMPONE promoviendo Medida Autosatisfactiva contra el Estado Nacional –Poder Ejecutivo Nacional– Ministerio de Economía con el fin que se ordene: a) el cese de la retención automática que, en concepto de reembolsos por préstamos acordados en el marco del Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial (Decreto Nro. 286/95), realiza sobre las sumas que ha de percibir la PROVINCIA DEL CHUBUT por Coparticipación Federal de Impuestos. Peticiona que esa situación sea mantenida por el plazo de la emergencia económica, financiera y administrativa del Estado Provincial dispuesto mediante la Ley Nº VII Nº 94.; b) Ordenar al ESTADO NACIONAL a: i) renegociar la deuda en condiciones razonables que impliquen un plazo mínimo de 5 años de amortización y una modificación de las condiciones actuales de actualización de la deuda por CER modificándose a una tasa BADLAR en pesos bancos privados para operaciones superiores a $ 1.000.000, en un plazo de 30 a 35 días, más un spread de 200 a 300 puntos básicos; ii) en su defecto, autorice a la Provincia a tomar un nuevo endeudamiento con el exclusivo destino de cancelar la deuda con el Fondo Fiduciario Provincial mediante la emisión de un título de deuda cancelable en un plazo de 5 años en pesos o dólares, bajo la legislación nacional o extranjera; c) hacer inmediata devolución a la PROVINCIA DEL CHUBUT, de las sumas ($10.516.610.155,08) retenidas automáticamente hasta el día 23/02/2024 de la coparticipación federal –como las posteriores hasta la notificación de la sentencia–, en concepto de reembolso por préstamos acordados en el marco del Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial (Convenio de asistencia financiera).

En las consideraciones preliminares explica que la Provincia del Chubut mantiene una deuda con el Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial (FFDP) contraída con convenios de financiación y refinanciación suscriptos en el año 2023. Señala que dado que la tasa de interés se actualiza mediante el Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) el avance del proceso inflacionario ocasionado por las políticas implementadas por el propio Estado Nacional habría causado que la deuda se incremente a la suma de $124.565.021.767,23 para el año 2024.

Que la provincia del Chubut habría estado peticionando desde el mes de diciembre de 2023 al Estado Nacional reiteradas solicitudes de refinanciación –demostrativas de su voluntad de pago–. De ese modo la PROVINCIA DEL CHUBUT habría solicitado –como alternativa y muestra de voluntad de pago–, y en el marco del artículo 25 de la Ley de Responsabilidad Fiscal Nro. 25.917, una nueva operación de endeudamiento consistente en la emisión de bonos, destinados íntegramente a la cancelación del saldo de deuda que la Provincia mantiene con el Fondo Fiduciario, proponiendo la aplicación de una tasa Badlar, Dual o Dólar Linked, con garantía de coparticipación o regalías hidrocarburíferas. Muestra de ello sería la solicitud elevada al ESTADO NACIONAL mediante Nota 79/24 del Ministro de Economía de la PROVINCIA DEL CHUBUT, así como previamente por Nota 67/24-EC.

Esgrime que respecto del endeudamiento –esto es la emisión de Bonos para su oferta en el mercado– el mismo requeriría la autorización del Ministerio del Interior, Ministerio de Economía de la Nación y el Banco Central de la República Argentina (según lo dispuesto en la Ley 25.917 de Responsabilidad Fiscal).

Sostiene que, ante tal petición, el Estado Nacional no solo habría guardado silencio, sino que además habría procedido de manera intempestiva, arbitraria e ilegal, a retener de manera automática las sumas debidas (reembolso) de los recursos que percibe la PROVINCIA DEL CHUBUT por coparticipación federal de impuestos, lo que denota un actuar abusivo y violatorio de los principios que rigen el federalismo de concertación, tales como la buena fe y lealtad federal, máxime si se tiene en consideración que esa jamás habría sido la tesitura habitual que habría asumido el ESTADO NACIONAL en la ejecución de esta clase de Convenios.

Explica que las retenciones efectuadas, representarían más de un tercio de lo que percibe la PROVINCIA DEL CHUBUT en concepto de coparticipación, situación que no podría prolongarse en el tiempo sin afectar servicios esenciales del Estado Provincial, tales como salud, higiene, educación, etc.

Por ello sostiene que resultaría absolutamente necesario que la provincia del Chubut pueda cancelar la deuda existente con el FFDP sin que ello implique una retención desmedida de la coparticipación federal.

En lo que hace a la competencia federal, sostiene que la misma se hallaría justificada en razón de la persona en tanto se dirige contra el Estado Nacional – Ministerio de Economía. En lo que hace a la legitimación activa, sostiene que se justificaría la misma en su calidad de que la jurisdicción provincial resulta ser partícipe del régimen de coparticipación federal de impuestos; parte del Convenio de asistencia financiera, y resultar afectada por la retención automática de recursos coparticipables que lleva a cabo el Estado Nacional. Seguidamente se expide respecto de la legitimación pasiva, por cuanto resulta ser el Estado Nacional Ministerio de Economía quien retiene de manera automática fondos coparticipables.

Luego se explaya respecto del Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial creado por el Decreto Nº 286/95 con el objetivo de prestar apoyo a las reformas del sector público provincial argentino y de promover el desarrollo económico de las provincias. Señala que luego se amplían los objetivos de dicho fondo mediante Res. Nº 150/2010; y Res. Nº 800/2019.

Esgrime que la provincia del Chubut habría suscripto inicialmente con el Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial, convenios de financiamiento en fecha 27 de mayo de 2020; 5 de octubre de 2020, el 11 de febrero de 2022; y 5 de septiembre de 2022, los que al 28 de febrero de 2023 conformaban una deuda de la Provincia para con el FFDP que alcanza la suma de pesos $30.245.186.996,46.

Cuenta que en fecha 16 de marzo de 2023, la Provincia, el Ministerio de Economía de la Nación y el FFDP suscriben un nuevo acuerdo que engloba todos los anteriores y determina la deuda indicada anteriormente estableciendo un período de seis (6) meses de gracia y comenzando las amortizaciones de la deuda en el mes de septiembre de 2023.

Que en fecha 9 de noviembre de 2023 se vuelve a suscribir un nuevo convenio, donde se acuerda modificar el reembolso de las cuotas del Convenio del 16/3/23 correspondientes a los meses de septiembre (primer mes de amortización), octubre y noviembre de 2023, refinanciándolas en 12 cuotas mensuales, a partir de enero de 2024.

Para que ello ocurriera, en fecha 02/11/2023, mediante Res. Nº 1632/23 del Ministerio de Economía de la Nación, instruyó al Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial a refinanciar los servicios de amortización e interés que vencían en esos meses, estableciendo (art. 2º) las condiciones financieras: a. Amortización: 12 cuotas mensuales y consecutivas; b. Aplicación del CER: ajuste conforme al Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER); c. Intereses: ajustados por CER; d. Tasa de interés: 0,10 % nominal anual. e. Pago de Servicios: con vencimiento el último día hábil de cada mes; f. Garantía: cesión de los derechos sobre las sumas a percibir por el Régimen de Coparticipación Federal de Impuestos hasta la cancelación.

Que en fecha 5 de mayo de 2023 las partes suscribieron un nuevo Convenio por un financiamiento de $14.000.000.000. Este al igual que el anterior preveía un interés del 0,1% nominal anual sobre la deuda que se actualiza en función del Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) que elabora y pública el Banco Central de la República Argentina.

Que el 11 de mayo de 2023, el mismo resultó aprobado por la Honorable Legislatura Provincial, mediante el dictado de la ya mencionada Ley II-286, publicada en el Boletín Oficial del día 15 de mayo de 2023 (AÑO LXV- Nº14136).

De la lectura de dicho Convenio de Asistencia Financiera se extrae lo siguiente: se ratifica que el Fondo tiene por objeto, entre otros, asistir y financiar el saneamiento de las deudas de los Estados Provinciales, la implementación de programas de desarrollo, mejora de la eficiencia, incremento de la calidad de las prestaciones y fortalecimiento en general de los sectores de la economía real, educación, justicia, salud y seguridad y la consolidación de la situación fiscal y financiera.

Asimismo, esgrime que pese a los signos de recuperación de los ingresos provinciales, persistiría una situación de déficit fiscal y financiero en razón de la cual la Provincia solicita asistencia para hacer frente al cumplimiento por parte del Tesoro Provincial compromisos indelegables en tiempo y forma.

Finalmente, mediante las actuaciones contenidas en el EX-2023-48323348- -APNDGDA#MEC y la Resolución Nº 598/2023 del Ministerio de Economía, se instruyó al Fondo a instrumentar la asistencia solicitada por la Provincia y a suscribir el presente convenio.

De acuerdo a la cláusula Cuarta, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de reembolso del préstamo y de los intereses, se estableció que la Provincia cede a favor del Banco de la Nación Argentina en su carácter de fiduciario del Fondo, sus derechos sobre las sumas a percibir por el Régimen de Coparticipación Federal de Impuestos, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1º, 2º y 3º del Acuerdo Nación- Provincias sobre Relación Financiera y Bases de un Régimen de Coparticipación Federal de Impuestos, ratificado por la ley 25.570, o el régimen que lo sustituya, hasta la total cancelación del capital con más los intereses y gastos adeudados. Que esa operación se cancelaba en 14 cuotas mensuales y consecutivas a partir del mes de noviembre de 2023.

Esgrime que, en todos los casos comentados la deuda total con el FFDP debía estar cancelada al 31 de diciembre de 2024, ello por así pactarse y porque dicho Fondo se extinguía en febrero de 2025.

Que en el mes de febrero de 2023 las autoridades anteriores de la Nación y la Provincia acordaron suspender los pagos y concentrar toda la deuda para que se amortice en la actual gestión de gobierno.

Que el volumen alcanzado producto de la inflación hicieron que la deuda creciera exponencialmente y que al 29 de febrero, cancelada la cuota del mes vía descuento de la coparticipación, quede un saldo de deuda de pesos $ 124.565.021.767,23.

A la gravedad del monto alcanzado se adiciona el escaso tiempo en el que se pretende la misma sea cancelada, esto es, en los próximos 10 meses.

Señala que para dar una idea del monto de la cuota, suponiendo su no ajuste por CER, implicaría una suma mensual de pesos $12.456.502.176,72, lo que significa un 37,25% del total de Coparticipación recibida durante el mes de enero de 2024.

La pérdida de más de un tercio de la coparticipación, empezada a descontar de lo que la Provincia le corresponde diariamente, a partir del pasado 19 de febrero de 2024 habría hecho mella en las arcas provinciales a pesar de los reiterados pedidos de refinanciación efectuados y de los que nunca se tuvo respuesta.

Cuenta que en los primeros días de asumida la actual gestión provincial se remitió, con fecha 15 de diciembre de 2023, una nota dirigida al señor Secretario de Hacienda de la Nación (Nota Nº 14/23 del Ministerio de Economía provincial) donde se solicitaba refinanciar las cuotas de diciembre de 2023 y enero de 2024 con el objeto de mejorar la curva de vencimientos de esta deuda.

Posteriormente y luego de una reunión mantenida con el Secretario de Hacienda de la Nación y colaboradores se remitió al señor Ministro del Interior la Nota Nº 65/24 del Ministerio de Economía Provincial donde se reiteraba la necesidad de refinanciar la deuda con el FFDP pues la actualización por CER que la misma prevé en momentos de altísima inflación hacía imposible la cancelación de la misma sin afectar con ello los servicios esenciales del estado provincial.

Dicha nota fue complementada con su similar Nº 67/24 también dirigida por el Ministerio de Economía provincial al señor Ministro del Interior de la Nación, donde en la misma se elevaba una propuesta de refinanciación de la deuda con el FFDP con un esquema de amortización más amigable y que permita su repago sin afectar, como se dijo, las funciones esenciales del Estado Provincial.

De modo tal que se propuso como alternativa una nueva operación de endeudamiento consistente en la emisión de bonos, destinados íntegramente a la cancelación del saldo de deuda que la Provincia mantiene con el Fondo Fiduciario, con tasa Badlar.

Alega que no habría habido respuesta alguna y sin aviso formal previo, el pasado 19 de febrero de 2024 se habría comenzado con los descuentos de la coparticipación de impuestos federales que le corresponden, en su totalidad.

Detalla los descuentos efectuados desde el día 19/2/2024 hasta el día 23/2/2024 ascendieron a la suma de pesos $10.516.610.155,08.

Manifiesta que dichos descuentos pondrían en riesgo la cancelación de las obligaciones salariales con sus empleados y otras funciones propias del Estado provincial.

Sostiene que el accionar del Estado Nacional constituiría un ejemplo pocas veces vistos en la relación Nación Provincias y constituyen una muestra elocuente de la nula importancia que la Nación mostraría sobre la complicación financiera a la que somete a una jurisdicción provincial. Afirma que la provincia siempre manifestó su preocupación por cancelar sus deudas y honró siempre las mismas.

Que con los niveles de inflación reinantes se encontraría fuera de mercado el ajuste de la deuda por el CER siendo leonino el esquema de amortización pretendiendo descontar de la coparticipación.

Sostiene que con la aplicación del CER la deuda se habría incrementado en un 225,66% y de aplicar en el mismo periodo la tasa BLADLAR habría aumentado el 102,02%.

Destaca la frágil situación por la que atraviesa la provincia, pues la conducta de la demandada pondría en riesgo los servicios esenciales del estado nacional.

Sostiene que el marco del contexto económico y social actual por el que transita la Provincia de Chubut, se ha sancionado la Ley VII Nº 94 la cual ha declarado el Estado de Emergencia Económica, Financiera y Administrativa del Estado Provincial por el término de dieciocho (18) meses.

De no hacerse lugar a lo aquí peticionado, la Provincia podría verse impedida de cumplir sus funciones públicas primordiales, esto es, poder atender el pago de los servicios esenciales que la Provincia debe proveer a sus ciudadanos, tales como salud, seguridad o enseñanza entre otros. Estos servicios esenciales se ven hoy en peligro dada la grave crisis y la insuficiencia de recursos para atender a los reembolsos en las condiciones abusivas exigidas de manera arbitraria por el ESTADO NACIONAL.

Dice que dicha situación difícilmente pueda ser superada mediante el ahogo financiero que el ESTADO NACIONAL estaría provocando a la PROVINCIA DEL CHUBUT, quien requiere disponer de recursos para hacer frente a las obligaciones que debe atender, en las mejores condiciones que posibilita un estado de emergencia, atinentes a garantizar los derechos sociales, salud, seguridad, higiene, educación y cultura, entre otros.

Seguidamente cita los art. 2, 3, 4 de la ley de emergencia económica; resalta la grave situación económica financiera de la provincia del Chubut, y de las sobradas cuentas de voluntad de pago de las deudas contraídas con el FFDP.

Solicita que deuda sea refinanciada y/o pagada íntegramente mediante endeudamiento a una taza razonable.

Informa que la provincia en el primer semestre de 2024 debe afrontar vencimiento de deuda en moneda extranjera por la suma de U$S 87.851.845,41, lo que reflejaría la difícil situación por la que atraviesa la provincia.

Describe la difícil situación en el área de educación y empleo público.

Asimismo, en el año 2024 se inician los vencimientos de la emisión de letras del tesoro de corto plazo en dólares por la suma de U$S 111.398.874.

Se explaya respecto del derecho constitucional de emergencia y la justicia; al derecho a la propiedad privada; respecto de la relación entre el Estado Nacional y las provincias y los principios que rigen dicha relación.

Seguidamente califica de intempestivo el accionar de la demandada respecto de la retención automática de los fondos de la coparticipación. Que la retención automática dispuesta, sin aviso previo y absolutamente descontextualizada del normal y regular comportamiento asumido por el ESTADO NACIONAL en la ejecución de convenios de asistencia previos, dejan en evidencia un actuar sumamente imprudente y contrario a los fines perseguidos por el FFDP, y por ello en detrimento del interés público. Que el ESTADO NACIONAL adopta de manera repentina e intempestiva, y por ello inesperada, una conducta diferente a la asumida en casos análogos anteriores, y que hacen a la ejecución práctica de esta clase de Convenios celebrados entre Nación y Provincias. Frente a semejante proceder, el ESTADO NACIONAL habría impedido abusivamente que la PROVINCIA DEL CHUBUT arbitre los mecanismos necesarios –y en la medida de lo posible– a fin de poder dar eficaz cumplimiento a todos los compromisos asumidos y fines públicos, para lo cual es imprescindible la planificación.

Sostiene que al guardar silencio ante las solicitudes de refinanciación y autorización de endeudamiento efectuadas por la provincia del Chubut, el Estado Nacional habría perdido de vista los principios constitucionales antes mencionados de buena fe y lealtad federal, que impedían adoptar medidas intempestivas que afecten seriamente a los restantes sujetos del sistema, en el caso la provincia del Chubut.

Que tal como lo habría sostenido la Comisión Federal de Impuestos en reiteradas oportunidades, la Ley nº 23.548 tiende a preservar la intangibilidad de la masa coparticipable, debiendo ser esta entendida, como el principio que surge de la obligación que ha adquirido la Nación de distribuir el producido de “todos los impuestos nacionales existentes y a crearse. Por ello, según las reglas establecidas en la Constitución Nacional rectoras del régimen de coparticipación federal de impuestos, impedirían de manera categórica la abusiva retención de recursos por parte del ESTADO NACIONAL aquí cuestionada.

También se encuentran en juego los principios de solidaridad, equidad, automaticidad y funcionalidad.

Que respecto de la automaticidad en la remisión de los fondos la misma tendría a evitar el bloqueo de los recursos usados como herramienta de presión política a las provincias por parte del gobierno federal.

Que el Estado Nacional estaría bloqueando recursos coparticipables como herramienta de presión política a la provincia del Chubut, lo que implicaría una manifiesta vulneración del principio de automaticidad.

Que dicha presión se observaría, en que las mismas representarían más del 30% de lo que percibe la provincia por coparticipación federal, resultando según dice, un ahogo financiero; falta de aviso previo, lo que revelaría una conducta contraria a la asumida por el Estado Nacional en casos análogos anteriores; voluntad de pago y ausencia de respuesta de la demandada a las solicitudes de refinanciación de deuda y contraer nuevo endeudamiento de la provincia dejarían entrever el abuso de su posición como finalidad política.

A su vez el Estado Nacional tendría conocimiento de la grave crisis por la que atravesaría de la provincia inmersa en una crisis económica lo que provocaría una asfixia financiera.

Afirma que la retención constituiría una medida violatoria del art. 75 inc, 2 de la CN, violatoria del principio de automaticidad, con utilización abusiva del convenio celebrado como herramienta de presión política.

Seguidamente se refiere al abuso del derecho, a la desviación de poder y a la posición dominante.

Luego se expide respecto de la procedencia de la medida autosatisfactiva, cita doctrina y jurisprudencia en su favor. Esgrime que se encontrarían reunidos los recaudos necesarios para el despacho de la medida solicitada, esto es la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Fundamenta el último en el evidente riesgo de no poder cumplir con servicios básicos como educación, salud, seguridad (entre otros) en la PROVINCIA DEL CHUBUT, lo que inevitablemente habrá de ocurrir de continuar reteniéndose en forma automática fondos que ha de percibir por coparticipación federal, lo que significa un desfinanciamiento del sistema que tornará imposible de sostener las actividades esenciales básicas que todo Estado Provincial debe atender.

Sostiene que la medida solicitada no generaría frustración alguna al interés público. Afirma que lejos de generar alguna afectación del interés público, la medida aquí peticionada implica lisa y llanamente su satisfacción, toda vez que el objetivo del Decreto PEN Nº 286/95 es –justamente– prestar apoyo a las reformas del sector Público Provincial Argentino y de promover el desarrollo económico de las provincias, como el saneamiento de la deuda pública. Va de suyo, que el desfinanciamiento intempestivo de la Provincia, lejos de satisfacer el interés público, lo contradice, al poner en verdadero riesgo los servicios básicos que presta la PROVINCIA DEL CHUBUT. Que la intempestivo de la decisión tomada por el ESTADO NACIONAL configura un inesperado cambio de circunstancias que toma por sorpresa a la PROVINCIA DEL CHUBUT, afectando gravemente la regularidad de sus actividades, toda vez que resulta imposible que la Provincia pueda continuar afrontando los reembolsos de los préstamos de asistencia financiera del modo en que forzosamente viene exigiendo el ESTADO NACIONAL, sin la menor consideración a la real situación económica y financiera de la Provincia, a las condiciones de cumplimiento de las obligaciones asumidas, como a los más elementales principios que rigen el federalismo de concertación.

En lo que hace a la contracautela, solicita que en virtud de los dispuesto en el art. 200 inc. 1) del CPCCN, sea eximida de la misma. Argumenta que, dada la urgencia, a los fines de poder remediar las consecuencias de la ilegal decisión adoptada por el Estado Nacional – Ministerio de Economía de negarse arbitrariamente –si dar respuesta– a los pedidos de refinanciación y la retención automática –sin aviso previo– de los fondos de la coparticipación federal, alega que las demás medidas procesales del código procesal no permitirían asegurar los derechos cuya tutela se requiere, ello en virtud de la naturaleza del objeto.

Finalmente, funda en derecho; ofrece prueba; reserva el Caso Federal; y culmina con el petitorio.

III. Que en lo atinente a la competencia, tengo que al resultar la accionante una provincia, a saber la Provincia del Chubut, que interpone una acción contra el Gobierno Nacional, no puedo desconocer ni dejar de remarcar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en lo que se refiere a la competencia originaria, permite que se comporte como un Tribunal de primera y única instancia con exclusión de cualquier otro. Se trata de una instancia excepcional, prevista solamente para que la Corte intervenga en dos clases de asuntos que están taxativamente establecidos en el artículo 117 de la Constitución: (a) cuando una provincia es parte y (b) cuando el asunto concierne a un embajador, ministro o cónsul extranjero. Que la competencia originaria de la corte surge (a) en razón de las personas y (b) en razón de la materia. Respecto de la primera, una provincia debe ser parte en el proceso. Sin la presencia de una provincia, no surge la competencia originaria. A su vez, se exige que la provincia sea parte sustancial. Esto significa que solamente la provincia como tal puede acceder a la competencia originaria. No acceden, en cambio, sus entidades descentralizadas ni ninguna otra persona diferente de ella.

Que si bien el fondo fiduciario resultó creado por Decreto Nº 286/95, resultaba necesario, la celebración de convenios de financiamiento los que fueron suscriptos en fecha mayo de 2020; octubre de 2020, febrero de 2022, septiembre de 2022, febrero de 2023; marzo de 2023; noviembre de 2023; mayo de 2023; en fecha 11 de mayo de 2023 la legislatura provincial dictó la Ley II-286 (aprobando el convenio); febrero de 2023 (suspensión de los pagos).

Por ello, entiendo que, a su vez no existirían únicamente en juego normas de contenido federal, puesto que a su vez a los fines de dotar de eficacia al fondo fiduciario se habrían dictado normas de derecho local, que inclusive habrían necesitado ser ratificadas por la legislatura del Chubut, conforme el trámite previsto en el art. 135 inc. 1º y 155 inc. 7º de la Constitución de la Provincia del Chubut. A mayor abundamiento en causas que fueron fundadas exclusivamente en derecho federal, se ha hecho hincapié respecto de la innecesariedad de acudir en ciertos casos al Alto Tribunal en virtud de su competencia originaria; ello al entender que “…no se advierte la concurrencia de un interés federal o de razones institucionales de tal magnitud que hagan impostergable la intervención de esta Corte, motivo por el cual tampoco es preciso seguir una interpretación restrictiva del artículo 117 de la Constitución Nacional. Por consiguiente, la causa debe seguir tramitando por ante el juzgado de origen al no haber hecho uso el Estado local de la prerrogativa que ostentan las provincias por mandato constitucional (Fallos 331:793, considerando 7º)…Que no obsta a la conclusión precedente, la circunstancia de que el derecho invocado en la demanda se encuentre, fundado en leyes federales, puesto que corresponde admitir la posibilidad de que también en este tipo de controversias tenga eficacia la voluntad de la provincia de litigar por ante los jueces nacionales de primera instancia en un caso que, en principio, podría corresponder a la competencia originaria de la Corte” (el resaltado me pertenece) (Cf. causa “AGROPECUARIA MAR S.A. c/ SAN JUAN, PROVINCIA DE Y OTRO (Estado Nacional) s/ ordinario” (Fallos 336:2231).

A su vez, considero que la Provincia del Chubut resulta parte nominal y sustancial en el presente pleito, ello en consonancia con la doctrina del Alto Tribunal (Fallos 322:2105) por cuanto resulta directamente afectada por la decisión del Gobierno Nacional de descontar de los fondos coparticipables la cuota mensual del crédito con el fondo fiduciario. Con relación al argumento que sostengo, se ha dicho “quedan excluidos de tal concepto (el de causa civil) los supuestos en los que, a pesar de demandarse restituciones, compensaciones o indemnizaciones, de carácter civil, se requiere para su solución la aplicación de normas de derecho público provincial o el examen o revisión, en sentido estricto, de actos administrativos, legislativos o judiciales de la provincia en los que estas procedieron dentro de las facultades propias reconocidas por los arts. 121 y sgtes. de la constitución nacional…con anterioridad a la doctrina “Barreto”, la corte rechazaba de la competencia originaria los casos de responsabilidad contractual si los daños y perjuicios reclamados tenían como antecedente un vínculo de naturaleza administrativa con la provincia demandada. Se invoca para ello la llamada “secuela del vínculo administrativo”…la Corte sostuvo que “la necesidad…de examinar el origen de la relación jurídica, lleva a concluir que aquella no reviste carácter civil si tal efecto se tiene en cuenta la naturaleza administrativa del vínculo que ligó a las partes” (Cf. Plattc c/ prov. de Córdoba P.1256.XLI,21/3/206) citado a fs. 197/200 por PALACIO DE CAEIRO, Silvia B – CAEIRO PALACIO, Eduardo S. “Competencia Federal”, Ed La Ley, año 2012. Por dicho motivo encuentro acreditada la competencia para entender en la presente medida autosatisfactiva.

En suma, el Sr. Fiscal Federal de la jurisdicción, Dr. Fernando Omar GELVEZ, dictamina en igual sentido, considerando que este Juzgado Federal resulta competente para entender en la presente controversia (v. fs. 62/64).

IV. Que, ello sentado, he de puntualizar que este tipo de medidas son soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables “inaudita et altera pars” y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles. Las mismas importan una satisfacción definitiva de los requerimientos de los postulantes, motivo por el cual se sostiene que son autónomas, no dependiendo su vigencia y mantenimiento de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal. El proceso autosatisfactivo se agota en sí mismo, es decir, se autoabastece, con prescindencia de otro proceso principal conformando una verdadera tutela judicial urgente, inmediata y sustantiva.

Cabe insistir, pues, las medidas autosatisfactivas corresponden a un proceso “autónomo” que no es ni “provisorio” ni “accesorio”. Tal como la define Jorge W. Peyrano, la acción autosatisfactiva es “un requerimiento ‘urgente’ formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota –de ahí lo de autosatisfactiva– con su despacho favorable, no siendo necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su decaimiento. Es una solución urgente no cautelar, despachable in extremis, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial” (cfr.: Jorge W. Peyrano, “Medidas Autosatisfactivas”, págs. 27/28, Ed. Rubinzal-Culzoni, año 1999). No es, propiamente, una medida cautelar, pues, a diferencia de esta, su despacho favorable satisface, “per se”, el interés perseguido, tornando innecesaria la promoción de acción ulterior y agotando en ella sus efectos. Sin embargo, participa con aquella de los recaudos que cabe exigir para su procedencia: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y prestación de contracautela. Hay quienes exigen, incluso, más que el “verosímil derecho”, la “fuerte probabilidad” de su existencia en cabeza del actor, entendida esta como algo que supera la verosimilitud aunque sin alcanzar la certeza, cuya demostración sería propia del juicio de conocimiento (cfr. Jorge W. Peyrano (director) “Medidas autosatisfactivas”, Ed. Abeledo Perrot, Santa Fe 1999, pág. 40 y ss.)… “cabe destacar que aun los pronunciamientos donde se han admitido estas peticiones, han caracterizado su procedencia como excepcional (Cf. CNContAdmFed, Sala IV, 24/8/06, “Transporte Automotores La Estrella S.A. c/ Estado Nacional”)…se ha supeditado su admisibilidad a la presencia de dos requisitos. Estos, en rigor de verdad, no son sino una reformulación agravada de los recaudos impuestos genéricamente por el art. 230 del CPCCN…” (Cf. FURNARI, Esteban Carlos – FURNARI, Roberto Oscar – Proceso Contencioso Administrativo Federal, 1ra edición, pág. 135, Ed Astrea, año 2018).

Que pasando a analizar la procedencia de la medida autosatisfactiva peticionada, debo adelantar que en el caso encuentro reunidos los requisitos que hacen a su admisibilidad.

Que en fecha 27/02/95 y mediante Decreto Nº 286/1995 del Poder Ejecutivo Nacional, se constituye el Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial con el objeto de asistir a los bancos de provincia sujetos a privatización y fomentar la privatización de empresas provinciales.

Que de los considerandos de la norma aludida se desprende que la constitución del Fondo Fiduciario reposa en los compromisos que fueron asumidos en el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, en cuyo marco las provincias se comprometen a avanzar en la reforma de sus administraciones, propendiendo a la privatización de la banca de provincia y de sus empresas de servicios públicos, lo cual, según consideraciones del propio Decreto, resulta indispensable para estimular el mejoramiento de las cuentas públicas provinciales a través de medidas coordinadas con el gobierno nacional.

También que dicha tarea implica un esfuerzo de organización y financiero, que en muchos casos podía exceder las posibilidades de las propias provincias, por sus limitaciones para acceder a los mercados voluntarios de crédito en dichas circunstancias. Asimismo, tratándose de provincias que en todos los casos cuentan con activos y recursos fiscales suficientes para asumir compromisos con la Nación, con quien las une una relación indisoluble y permanente; y estando esta en condiciones de comprometer ciertos bienes, para canalizar recursos financieros en favor de la reforma fiscal de las provincias, la Nación tiene el deber de agotar sus esfuerzos en tal sentido, sin relevar a las provincias de sus responsabilidades ni de sus atribuciones constitucionales, lo que permitiría aliviar la situación financiera del interior, contribuyendo a que las unidades productivas y de servicios, verdaderos destinatarios del esfuerzo de ahorro de la población, puedan desarrollar normalmente sus actividades.

Que mediante Decreto Nº 1289/1998, de fecha 04/11/1998, se sustituye el art. 1 del Decreto Nº 286/1995, ampliando los objetivos del Fondo; más concretamente para: “a) Asistir a las Provincias o Municipios en la privatización de las entidades financieras o cualesquiera otras empresas cuyo capital sea total o parcialmente de propiedad de dichas Provincias o Municipios. b) Financiar programas de reforma fiscal, financiera, económica o administrativa de los Estados Provinciales, cuyo principal objetivo consista en la consolidación de la Reforma del Sector Público Provincial, a través de mecanismos ágiles y flexibles que aseguren la implementación definitiva de las reformas básicas y el avance en la generación de programas de mejoramiento del gasto público social y de desarrollo regional. c) Asistir y financiar programas que contemplen el saneamiento de las deudas de los Estados Provinciales, su renegociación y/o cancelación. d) Asistir y financiar programas de desarrollo, mejora de la eficiencia, incremento de la calidad de las prestaciones y fortalecimiento en general de los sectores de la economía real, educación, justicia, salud y seguridad”.

Que a través de la Resolución Nº 150/2010 el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación aprueba el modelo de Addenda al Contrato de Fideicomiso suscripto entre el Estado Nacional y el Banco de la Nación Argentina, así como las Normas Programáticas que como Anexo II forman parte integrante de la citada resolución.

Conforme dichas normas, entre sus objetivos generales, el FFDP debe dar prioridad a los siguientes: “a) Financiar programas de reforma fiscal, financiera, económica o administrativa de los Estados Provinciales, cuyo principal objetivo consista en la consolidación de la Reforma del Sector Público Provincial, a través de mecanismos ágiles y flexibles que aseguren la implementación definitiva de las reformas básicas y el avance en la generación de programas de mejoramiento del gasto público social y de desarrollo regional. b) Asistir a las Provincias o Municipios en la privatización de las entidades financieras o cualquier otra empresa cuyo capital sea total o parcialmente de propiedad de dichas Provincias o Municipios. c) Asistir y financiar programas que contemplen el saneamiento de las deudas de los Estados Provinciales, su renegociación y/o cancelación. d) Asistir y financiar programas de desarrollo, mejora de la eficiencia, incremento de la calidad de las prestaciones y fortalecimiento en general de los sectores de la economía real, educación, justicia, salud y seguridad. e) Participar en las acciones de asistencia financiera enmarcadas en el Artículo 26 de la Ley Nº 25.917, cuando así lo instruya la SECRETARÍA DE HACIENDA del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PÚBLICAS. f) Participar en las acciones que disponga el Estado Nacional como Fiduciante del Fondo”.

Que, luego, en fecha 04/11/2019 y mediante Resolución Nº 800/2019 del Ministerio de Hacienda, se aprueba el Modelo de Segunda Adenda al Contrato de Fideicomiso celebrado entre el Estado Nacional y el Banco de la Nación, y se sustituyen los incisos e y f del art. 1 de las Normas Programáticas del FFDP, aprobadas mediante el art. 2 de la Resolución Nº 150/2010 del ex Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, por los siguientes: “e) Participar en las acciones de asistencia financiera enmarcados en el artículo 26 de la Ley Nº 25.917, cuando así lo instruya la SECRETARÍA DE HACIENDA del MINISTERIO DE HACIENDA. f) Asistir a las Provincias y Municipios en el marco del PROGRAMA DE ASISTENCIA PARA LA RECOMPOSICIÓN FINANCIERA, creado mediante la Resolución Nº 731 del 23 de septiembre de 2019 del MINISTERIO DE HACIENDA (RESOL-2019-731-APN-MHA)”.

También se sustituye el art. 9 de las Normas Programáticas del FFDP, aprobadas mediante el art. 2 de la Resolución Nº 150/2010 del ex Ministerio de Economía y Finanzas Públicas como anexo II de esa medida, por el siguiente: “Artículo 9º.- Asistencia Financiera en el marco del inciso c) del Artículo 1º del Decreto Nº 286/95 y sus modificatorios. El FONDO FIDUCIARIO PARA EL DESARROLLO PROVINCIAL (FFDP) podrá convenir asistencia financiera a favor de las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el marco del inciso c) del Artículo 1º del Decreto Nº 286/95 y sus modificatorios”.

Que la Provincia del Chubut suscribió diversos convenios de financiamiento con el Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial, los que, según denuncia la accionante, alcanzaban la suma total de pesos treinta mil doscientos cuarenta y cinco millones ciento ochenta y seis mil novecientos noventa y seis con 46/100 ($ 30.245.186.996,46).

Que el 16/03/2023, la Provincia, el Ministerio de Economía de la Nación, y el FFDP, suscribieron un nuevo acuerdo que abarcaba todos los anteriores y determinaba la deuda indicada, estableciendo un período de gracia (seis meses), y comenzando las amortizaciones de la deuda en el mes de septiembre de 2023.

Que posteriormente –09/11/2023– suscribieron un nuevo convenio en el que se acordó modificar el reembolso de las cuotas del convenio anterior correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2023, refinanciándolas en 12 cuotas mensuales, a partir de enero de 2024.

Que, a tal efecto, mediante Resolución Nº 1632/2023 del Ministerio de Economía, de fecha 02/11/2023, se había instruido al Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial refinanciar los servicios de amortización e interés que vencían en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2023, provenientes del Convenio suscripto entre el Estado Nacional, la provincia del Chubut y el Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial, con fecha 16/03/2023.

Para así disponer se consideró que el Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial tiene por objeto, entre otros, asistir y financiar programas que contemplen el saneamiento de las deudas de los Estados Provinciales, su renegociación y/o cancelación; que el citado Fondo es administrado siguiendo las instrucciones que le imparta el Ministerio de Economía, a través de la Secretaría de Hacienda; que en el art. 131 de la Ley Nº 11.672, Complementaria Permanente de Presupuesto (t.o. 2014), se faculta, entre otras cuestiones, al Ministerio de Economía, para modificar las condiciones financieras de las deudas que mantienen las jurisdicciones provinciales y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con el Estado Nacional, pudiendo acordar quita, espera, remisión y novación de deudas, tanto de capital como de intereses; que, en ese marco, podrá evaluarse la reprogramación, en forma parcial o total de las deudas que mantienen las provincias con el Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial, para aquellos casos que así lo requieran y cuyo análisis de la situación financiera así lo amerite; que la provincia del Chubut ha solicitado una modificación en las condiciones financieras de la deuda contraída con el Fondo para atender compromisos de la deuda y obligaciones del tesoro provincial de corto plazo; y que “es intención del Gobierno Nacional continuar contribuyendo a la sostenibilidad de los esquemas fiscales provinciales”.

Que, como se puede advertir a la luz de los considerandos del Decreto Nº 286/1995, así como su articulado y la de la normativa subsiguiente, precedentemente referida, el FFDP se ha constituido primero, y ampliado después, como una herramienta de asistencia a favor de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el objeto de “aliviar” su situación financiera, “contribuyendo a que las unidades productivas y de servicios … puedan desarrollar normalmente sus actividades”, en el entendimiento de que las provincias cuentan con activos y recursos fiscales suficientes para asumir compromisos con la Nación, con quien las une una relación indisoluble y permanente, y que esta, a su vez, tiene el deber de agotar sus esfuerzos en tal sentido.

Que ello queda igualmente de manifiesto en la Resolución Nº 1632/2023 del Ministerio de Economía, de fecha 02/11/2023, también transcripta en lo pertinente, de cuyos considerandos se desprende con suma claridad que la refinanciación de la deuda cuya ejecución de garantía se cuestiona en esta oportunidad, no tuvo sino por fin contribuir a la sostenibilidad del esquema fiscal provincial.

Que, por otra parte, de la normativa se desprende que desde la creación del Fondo las finalidades del mismo se fueron incrementando en beneficio de las provincias, dato no menor, pues pone en evidencia que se fue erigiendo como una herramienta fundamental y necesaria para el saneamiento de las finanzas públicas provinciales, persistiendo a lo largo del tiempo –más precisamente desde el año 1195 [sic]– hasta la actualidad.

Que sentada entonces la necesidad de la existencia del mencionado Fondo para la asistencia financiera de las provincias y de CABA, tengo que la aquí accionante suscribió diversos convenios de financiamiento, los que, según denuncia, alcanzaban la suma de $ 30.245.186.996,46. También, como ya dije, diversos acuerdos de refinanciación de la misma deuda.

El por entonces accionar del Estado Nacional para con la provincia del Chubut denota su predisposición y flexibilidad respecto del saneamiento de las cuentas de aquella, lo cual resulta acorde a los fines de la normativa ya transcripta. Dicho de otro modo, a partir de los hechos expuestos puedo apreciar que el Gobierno Nacional, lejos de exhibir una férrea política respecto a las facilidades de financiamiento, se ha mostrado abierto a otorgar soluciones a los altibajos financieros de la provincia del Chubut. Es decir que la conducta asumida por la demandada resultó siempre la de procurar la asistencia financiera de la provincia del Chubut, incluso, refinanciando deuda y hasta suspendiendo su pago. Tengo también en cuenta que dichas refinanciaciones se llevaron a cabo finalizando la administración de un Gobierno Provincial, más concretamente en marzo y en noviembre de 2023, cuando una administración del Gobierno de la provincia Chubut cesaba en su mandato el día 10 de diciembre de 2023.

Por todo ello entiendo que, habiendo el Estado Nacional asistido financieramente a un Gobierno Provincial saliente, con mayor razón debería apoyar y flexibilizar su política de saneamiento y refinanciación de deudas públicas provinciales –accionar que habría sido aplicado a la provincia en el pasado cercano, tan solo distante doce meses atrás–, máxime cuando tampoco ha variado el marco normativo.

Que de la documental de autos tengo además presente que la provincia del Chubut habría solicitado el refinanciamiento de su deuda, mediante Nota Nº 14/2023 EC (15/12/2024); Nota Nº 65/24 EC (15/02/2024); Nota Nº 67/24 EC dirigidas el Ministro del Interior de la Nación y al Secretario de Hacienda Nacional (Cf. Documenta obrante en autos).

Que el accionar de la demandada, esto es, desoír o guardar silencio a una petición de refinanciación y/o cancelación de la actora, no ha sido acorde a su actuar pasado. En efecto, se encuentra en clara contradicción con la conducta asumida con anterioridad.

Que también encuentro que el obrar de la demandada resulta irracional, así como contrario a la finalidad de la norma que constituye el Fondo y a la que dispone la refinanciación de la deuda ahora en pugna, pues, encontrándose en una posición claramente dominante, decide ignorar las peticiones de refinanciamiento efectuadas por la Provincia, obviando el estado de emergencia que atraviesa. A su vez omite adoptar medidas paralelas que amortigüen los efectos negativos que en la economía de la accionante provoca el dejar de percibir de manera diaria los fondos coparticipables que le corresponden. En efecto, una media de tal naturaleza repercute negativamente en las arcas provinciales, poniendo en situación de riesgo el cumplimiento de funciones esenciales.

Que tengo a su vez que el Estado Nacional no resultaría totalmente ajeno a la abultada suma adeudada por la provincia del Chubut, pues como anticipé, los créditos fueron financiados a tasa CER y la misma se relaciona íntimamente a la inflación reinante, variable esta última que la demandada se encuentra obligada a estabilizar, o, por lo menos, ante la imposibilidad de hacerlo, lo cual resulta de público conocimiento y notoriedad.

Que, así las cosas, la solución que impulsa el Estado Nacional no se condice con su accionar en años anteriores, en los que la situación financiera y de necesidad de saneamiento de las cuentas públicas de la accionante resultaba idéntica a la actual. A saber, en los años 2020, 2022 y 2023, otorgó financiamiento, refinanció y hasta suspendió el cobro de la deuda. Sin embargo, en el año 2024, ante las peticiones de la provincia de igual naturaleza, a los fines de refinanciar la deuda, la demandada guarda silencio. Con ello, se observa un tratamiento desigual, sin fundamento racional, y violatorio del principio de igualdad (Art. 16 C.N. y Fallos: 16:118; 123:106; 124:122).

Que en lo que hace a las decisiones estatales, es de destacar “la necesidad de motivar y de justificar todas las decisiones administrativas, en especial las discrecionales, es una exigencia del sistema republicano representativo de gobierno que nos rige (para algunos, es propia de todo Estado de derecho), sistema en el cual no tienen cabida los arbitrios ilimitados, las resoluciones autocráticas, expresivas de la voluntad particular de los gobernantes o funcionarios. La Corte Suprema ha anulado decisiones administrativas discrecionales con fundamento en la arbitrariedad, cuando el acto carece de motivación, pues consideró que de esa manera se impide verificar si la resolución cuestionada se ajustó o no a pautas de razonabilidad. Así, la circunstancia de que la administración obrase en ejercicio de facultades discrecionales, en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia (Cf. Fallos 308 :727)…Por mayores que sean las facultades otorgadas por ley, siempre es preciso que la Administración demuestre que las ejerció correctamente, para alcanzar el fin público perseguido por la norma…la motivación se debe ajustar a la naturaleza del acto (CSJN, Fallos 314:625 y 324:1860). Cuanto mayor sea la discrecionalidad, mayor es el deber de motivarlo…tiene que expresar el razonamiento seguido por el órgano administrativo para llegar a esa solución” (Cf. LUQUI, Roberto Enrique, Revisión Judicial de la Actividad Administrativa, Tomo 1, pág. 260/261, Ed. Astrea. Año 2005).

De este modo, “tanto el Congreso como el presidente de la república, tanto los funcionarios administrativos como los jueces, están constitucionalmente obligados a cumplir sus conductas mediante actos razonables, que resistan una estimativa axiológica y capaces de ser compartidos por el hombre común. Todos los actos que produce la Administración Pública han de contar con un fundamento este último que rige tanto para la actividad reglada como para la discrecional” (Cf. BIDART CAMPOS, Germán y LECLERQ, Jacques citado por CASSAGNE, Juan Carlos en Derecho Administrativo, Tomo II, pág. 28/29, Ed. LexisNexis Abeledo Perrot).

Que contrariamente a lo expresado, nos encontramos ante una injusta e intransigente posición por parte de la demandada, sumado a una inexistente política de absorción de consecuencias por parte del Estado Nacional respecto de la Provincia del Chubut llevada a cabo por el descuento automático de fondo coparticipables. Dicho accionar, conduce al agravamiento de la situación especial por la que atraviesa la Provincia del Chubut, cuyo estado de emergencia económica, financiera y administrativa fuera dispuesto mediante la Ley Nº VII Nº 94; más aún cuando las retenciones representan más de un tercio de lo que percibe en concepto de coparticipación, situación que no podría prolongarse en el tiempo sin afectar servicios esenciales tales como salud, higiene, educación, etc., necesidades básicas de la población cuya satisfacción se debe garantizar.

Que sentadas las consecuencias negativas para la Provincia del Chubut en caso de proseguir con la carencia crediticia, tengo que, no solo se ignoran las peticiones de refinanciamiento efectuadas por la accionante al Estado Nacional, ni siquiera se abarajó la posibilidad de optar hipotéticamente por una intimación previa que indicara que a partir de determinado mes se aplicaría de manera automática la cláusula descuento de los fondos coparticipables; sino que de forma intempestiva, y ya iniciado el ciclo anual del 2024, previsto por el accionante el respectivo presupuesto provincial –el cual con seguridad contemplaría la asistencia del Estado Nacional respecto de dicho fondo–, el día 19 de febrero de 2024 el Gobierno Nacional, sin más, comienza a descontar de manera automática y hasta la fecha de la presentación de la demanda, la suma de pesos $ 13.313.605.810,66 a cuenta del vencimiento pactado con el FFDI. Por ello, entiendo que la decisión del Gobierno Nacional ha sido inconveniente e intempestiva, provocando desequilibrio de las cuentas provinciales y un claro perjuicio a los habitantes de la provincia del Chubut.

Que la Provincia da cuenta de haber formulado solicitudes de refinanciación al Secretario de Hacienda de la Nación (v. Notas Nº 14/2023 y Nº 65/2024), y de haber propuesto al Ministro del Interior de Nación no solo un plan de refinanciación de deuda (v. Nota Nº 67/2024), sino también de haber pedido autorización para una nueva operación de endeudamiento destinado íntegramente a la cancelación de la deuda que mantiene con el Fondo (v. Nota Nº 79/2024), sin recibir respuesta formal alguna (o, al menos, sin que el Estado Nacional haya arbitrado medios conducentes tendientes a la sostenibilidad del esquema de gravedad que se le plantea), sufriendo –sin previo aviso– descuentos de la coparticipación de impuestos federales, por un total de $ 13.313.605.810,66 solo para el periodo comprendido entre los días 19 y 23 del corriente mes y año.

Que dichas retenciones –y las próximas venideras– implican una reducción brusca y sustancial de los recursos que la Provincia tiene para la provisión y financiamiento de bienes y servicios públicos, poniendo en riesgo el cumplimiento de servicios esenciales, tales como la salud, la seguridad, la educación, etc., lo cual surge con grado cierto de probabilidad a la luz de todo lo precedentemente expuesto, sumado al estado de emergencia económica, financiera y administrativa que la Provincia atraviesa. En este sentido se impone destacar que el 27/12/2023 la Honorable Legislatura de la Provincia del Chubut sancionó la Ley VII Nº 94, declarando el estado de emergencia económica, financiera y administrativa del Estado Provincial, por el plazo de dieciocho (18) meses contados a partir de su promulgación, esto es, a partir del 29/12/2023 (Conf. Decreto Nº 1693/2023).

Que el impacto es aún mayor si se tiene en cuenta que la Provincia actúa sobre la base de programas presupuestarios de base anual (en esta inteligencia v. CSJN Fallos: 345:1498, Consid. 8º), y que las retenciones –además de repentinas y sustanciales– tienen lugar en el inicio del ejercicio presupuestario correspondiente al año en curso.

Que, en resumidas cuentas, encontrándose la Provincia del Chubut con herramientas a los fines de sanear sus finanzas, tal como lo hiciera en años anteriores, entiendo que la falta de voluntad instaurada por el Estado Nacional a dichos fines ha devenido desigual, irracional e inoportuna, siendo dicho accionar reprochable, y que torna viable el dictado de la medida requerida. Es que “el instituto que tratamos, desarrolla su accionar en situaciones generalmente excepcionales, caracterizadas por el derecho ostensible del postulante (fuerte probabilidad), situación de urgencia que conlleva frustración, y en muchos casos posibilidad de un periculum in damni y, además, solucionan el conflicto a través de un breve recorrido, a diferencia de otras herramienta procesales que no siempre resultan idóneas para tal finalidad”…“justamente se trata de amparar situaciones graves, excepcionales y urgentes…” (el resaltado me pertenece) (PORRAS, Alfredo Rafael – PULIAFITO Melisa – “Cautelares, jurisprudencia y doctrina actualizada”, p. 186, ed. ASC Librería Jurídica S.A., Año 2021).

Que todo lo expuesto me conlleva a la íntima convicción en torno a la necesidad del dictado de una medida autosatisfactiva que, sin el alcance pretendido por la accionante en torno a la devolución de las sumas ya retenidas y a las condiciones de una eventual refinanciación, pues la validez del acuerdo celebrado y del compromiso asumido por el Estado Provincial excede estos obrados, sí tienda a evitar que la calidad y cantidad de los servicios y bienes públicos que provee a su población puedan verse seriamente comprometidos.

V. Que la presente medida se despachará sin contracautela atento lo dispuesto en el inc. 1 del art. 200 del CPCCN.

Por todo lo expuesto, resuelvo:

I. HACER LUGAR a la medida autosatisfactiva solicitada por la Provincia del Chubut a fs. 22/60 Ap. II a), contra el Estado Nacional – Ministerio de Economía, disponiendo el cese de la retención que –en concepto de reembolsos por préstamos acordados en el marco del Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial– la demandada viene realizando sobre las sumas que ha de percibir aquella en concepto de Coparticipación Federal de Impuestos; ello, hasta tanto se concrete la refinanciación de la deuda y por el periodo máximo comprendido por el ejercicio financiero en curso.

II. EXHORTAR a las partes a que arbitren medios conducentes tendientes a la cancelación y/o refinanciación de la deuda, en condiciones razonables, que no importen el compromiso de servicios esenciales del estado provincial.

III. RECHAZAR la orden también pretendida a fs. 22/60 Ap. II b) y c), en torno a la devolución de la sumas ya retenidas y a la imposición de condiciones de una eventual refinanciación.

IV. A los efectos de su notificación y cumplimiento líbrese el correspondiente oficio a la demandada, facultándose a las personas autorizadas a intervenir en su diligenciamiento.

V. Regístrese y notifíquese por Secretaría. – Hugo R. Sastre (Sec.: Cristan M. Didolich).

C., G. D. s/recurso de casación

En causa desprendida de otra para investigar la presunta comisión del delito de asociación ilícita, de la que formaría parte un funcionario policial provincial brindando protección a los demás miembros desde su posición, se dictó un sobreseimiento que por recurso del señor Fiscal fue revocado continuándose el trámite del legajo dictándose un nuevo sobreseimiento, que vuelto a apelar por el señor Fiscal fue nuevamente revocado, interponiendo la defensa recurso ante la Cámara Federal de Casación que lo rechaza. 

CFed. Casación Penal, Sala IV, febrero 16-2024. – C., G. D. s/recurso de casación – Causa nº FBB 7501/2020/CFC1. 

En la ciudad de Buenos Aires, a los 16 días del mes de febrero del año 2024, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por los doctores Gustavo M. Hornos –como Presidente–, Javier Carbajo y Mariano Hernán Borinsky, asistidos por el secretario actuante, para decidir acerca del recurso de casación interpuesto en la presente causa FBB 7501/2020/CFC1 del registro de este Tribunal, caratulada “C., G. D. s/recurso de casación” de la que RESULTA:

I. Que la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, provincia de Buenos Aires, el 3 de octubre de 2023, hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y, en consecuencia, revocó el sobreseimiento dispuesto en favor de G. D. C.

II. Contra dicha decisión, la defensa particular de C. interpuso recurso de casación, el que fue concedido por el a quo el 14 de noviembre de 2023.

En primer lugar, la asistencia técnica señaló que mediante la interposición del recurso pretende lograr una revisión del fallo recurrido.

Se agravió por cuanto el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía ante el a quo, a su juicio, carece de motivación suficiente en los términos del art. 123 del C.P.P.N., por lo que solicitó la nulidad de la sentencia impugnada que lo acogió favorablemente.

Mencionó que el tribunal no hizo referencia a la certeza negativa o a los elementos de prueba incorporados en el expediente a los fines de fundamentar lo resuelto.

Recordó que la causa lleva más de diez años de antigüedad en los cuales se han dictado dos sobreseimientos en favor de su representado y que, según dice, los elementos probatorios confirmarían la inocencia de C.

Puso de resalto que contrariamente a lo expuesto por la fiscalía, su representado lejos de ostentar una vida de lujos y de alto poderío económico, tiene un nivel de vida acorde a sus ingresos de funcionario policial, circunstancias que, según dice, no fueron valoradas por el a quo.

Por último, la defensa invocó vulneración a la garantía de ser juzgado en un plazo razonable.

Solicitó se haga lugar al recurso y se revoque la sentencia recurrida.

III. En la etapa prevista por el art. 465 bis –en función de los arts. 454 y 455 del C.P.P.N. (Ley 26.374)–, se presento? la defensa del imputado y solicitó se resuelva favorablemente el recurso interpuesto (cfr. acta audiencia en Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”).

Efectuado el sorteo de estilo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Mariano Hernán Borinsky, Javier Carbajo y Gustavo M. Hornos. Quedaron, en consecuencia, las actuaciones en condiciones de ser resueltas.

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

Con carácter liminar, resulta oportuno recordar los antecedentes relevantes del caso traído a estudio.

Conforme se desprende de las constancias agregadas al legajo, el expediente “…se formó como desprendimiento de la causa nro. FBB 750/2014 con el fin de continuar la pesquisa allí iniciada, vinculada a la posible comisión del delito previsto por el art. 210 del CP que habría sido cometido por G. D. C.

En particular, el pasado 20 de septiembre de 2018 se intimó al nombrado como integrante de una asociación ilícita que habría operado en esta ciudad entre los años 2012 y 2013 y que se habría dedicado al tráfico de estupefacientes”.

El rol del imputado habría consistido en “…brindar protección a toda esa agrupación, valiéndose de los conocimientos adquiridos en ocasión de sus funciones como miembro de la Policía de la Pcia. de Buenos Aires, omitiendo ejercerlas y obstaculizando su investigación”.

El 14 de febrero de 2019 el Juzgado Federal Nro. 1 de Bahía Blanca decretó la falta de mérito de C. por cuanto “…existía una única conversación captada que podría arrojar cierto grado de sospecha sobre el imputado, pero que no había sido suficiente para corroborar con el grado de certeza necesario su real intervención en las conductas que se le endilgaron”.

Posteriormente, el 11 de noviembre de 2019 dispuso el sobreseimiento del causante por considerar que las probanzas del caso no resultaban suficientes para avanzar el proceso en su contra.

Aquella decisión fue apelada por el Ministerio Público Fiscal y, el 10 de marzo de 2020, la Cámara Federal de Apelaciones del fuero hizo lugar al recurso y, en consecuencia, revocó aquel sobreseimiento por advertir que el mismo resultaba prematuro y que no se había acreditado el grado de certeza negativo exigido para arribar a tal temperamento de carácter desvinculante.

Señalaron que “…no puede perderse de vista que el aquí imputado, G. C., habría compartido funciones con J. L. G., conforme se desprende del descargo del propio imputado (….); extremo sobre el que el fiscal expresamente resalta la necesidad de indagar ‘si el período de revista de ambos coincidió temporalmente con la investigación judicial a J. I. S. que derivó en su procesamiento por delitos de narcotráfico’(…) A todo evento, se trataría de una línea investigativa sobre la que no se ha ahondado pese a la conversación que luce transcripta (…), en la que G. expresamente le refiere a J. S. que C. lo iba a poner como jefe de calle de la Comisaría Primera, poniendo en evidencia, cuanto menos, un indicio acerca de su eventual vinculación laboral durante los hechos pesquisados” y también resaltaron otras diligencias pendientes que podrían concluir en resultados relevantes para la pesquisa.

Devueltas las actuaciones a primera instancia, “…el Sr. Fiscal Federal –a cuyo cargo fue delegada la dirección de la investigación– se avocó a profundizar la pesquisa, en línea con los señalamientos antes referidos. En efecto, los agentes D. D. A. y J. A. R. –que habían participado de la desgrabación y transcripción de las escuchas de la ‘Causa S.’– coincidieron en que recordaban algunas conversaciones entre C. y los miembros de la organización delictiva allí investigada, pero que ninguna de ellas resultó de interés o demostrativa de una eventual connivencia policial…”.

Por otro lado, se convocó a un testigo de identidad reservada, sin embargo “…expresó que no deseaba declarar ni que se lo citara en un futuro, ya que temía por su seguridad y consideraba que todo lo acontecido le había causado problemas de salud. Ni siquiera prestó conformidad para suscribir el acta que así lo indicó” y también se incorporaron copias de transcripciones telefónicas en las que el imputado intervenía o resultaba mencionado “…lo que a criterio del titular de la vindicta pública resultaba ilustrativo de su modus operandi”.

En fecha 25 de octubre de 2022, el Fiscal Federal solicitó el procesamiento de G. D. C. tras considerarlo prima facie como miembro de una asociación ilícita destinada a cometer delitos y autor del delito de violación a los deberes de funcionario público (arts. 210, 248 y 54 del CP).

En lo sustancial, indicó que el delito atribuido “…consistió en haber formado parte de la banda narco al menosdurante el curso del año 2013, siendo su función la deproteger al resto de los miembros de ser descubiertos en suaccionar ilícito, valiéndose para ello de sus funciones, obstaculizando la investigación llevada a cabo y facilitando la comisión de la actividad en infracción a la ley de drogas” (cfr. dictamen fiscal, Sistema Lex 100).

Atento al tiempo transcurrido desde el 25 de octubre del 2022 y sin haber logrado un pronunciamiento de mérito, en fecha 16 de marzo del 2023 la fiscalía reiteró el pedido de procesamiento de C.

El 14 de abril del 2023, el Juez Federal de Bahía Blanca consideró que las únicas “nuevas” evidencias que fueron incorporadas al expediente eran transcripciones telefónicas y que nada surgía de las mismas en relación a la organización criminal investigada, pero que, contrariamente a la hipótesis inicial del fiscal, podrían referir a nuevos hechos atribuibles a C. (eventuales incumplimientos de deberes de funcionario público, posteriores al marco fáctico-temporal imputado originalmente), por lo que reasumió la investigación y ordenó la ampliación de su declaración indagatoria en los términos del art. 303 del C.P.P.N.

Frente a ello, el representante del Ministerio Público Fiscal dictaminó ante el Juez que no resultaba claro el objeto de la ampliación “…toda vez que el marco fáctico atribuido ya fue fijado solo restando que V.S en definitiva valore las probanzas adunadas y determine con el grado de responsabilidad exigible a este segmente inicial –por demás prolongado– la existencia de un hecho que dé lugar a la prosecución de la causa”. Indicó que los nuevos elementos incorporados poseen valor indiciario que permiten delinear el “modus operandi” del imputado (cfr. dictamen fiscal del 18/04/23, Sistema Lex 100).

Finalmente, el 21 de abril del 2023 se llevó a cabo la audiencia que se limitó a poner en conocimiento de C. las nuevas probanzas incorporadas, manteniendo la plataforma fáctica inicial.

Llegado el momento de resolver, el 18 de mayo del 2023, el Juez Federal dispuso nuevamente el sobreseimiento de G. D. C., conforme lo previsto en el art. 336, inc. 3, y sstes. del C.P.P.N. Advirtió que “…transcurridos más de 10 años desde el plazo temporal en que se habrían producido los hechos y alrededor de 5 desde la primera convocatoria del imputado, estimo que no se han adunado elementos al sumario que permitan turbar el estado de inocencia que reviste G. C. en autos”.

En lo sustancial, refirió que las últimas diligencias efectuadas en el caso arrojaron, a su modo de ver, resultados negativos y que “…las transcripciones ahora incorporadas no solo no encuentran vinculación alguna con los hechos atribuidos al imputado, sino que, además, carecen de la entidad señalada por el Sr. Fiscal en cuanto a que ilustrarían sobre un supuesto modus operandi de C.. Tal circunstancia resulta central, como señalé al inicio, para resolver nuevamente el sobreseimiento”.

Contra dicha decisión, el representante del Ministerio Público Fiscal interpuso recurso de apelación.

Allí indicó que lo resuelto por el Juez Federal resultaba prematuro en tanto las constancias incorporadas al expediente permiten sostener, con el grado de certeza necesario para aquella etapa procesal, la acusación en contra de C.

Puso de resaltó que, en la anterior intervención de la Cámara de Apelaciones del fuero (del 10/03/20) se había merituado el informe presentado por el Área de Delitos Complejos del Ministerio Público Fiscal en la causa principal en cuanto afirma que “…G. C. fue más cuidadoso que el resto de los agentes y evitó revelar en muchos casos los detalles específicos de su relación con S. Sin embargo, en todas las conversaciones que mantiene con él demuestran una estrecha relación, incluso hablan de asados e invitaciones a ver boxeo. Pero lo que resulta indicativo de su vinculación a las actividades criminales que desarrollaba la organización desmantelada, es que en numerosísimas conversaciones el oficial indica expresamente que no quiere conversar por teléfono. De esta manera demuestra que tenía conocimiento de las intervenciones a las líneas de S. y que, además, tenían que conversar cuestiones que los podrían llegar a incriminar posteriormente. Asimismo, hay elementos que demuestran la relación que mantenían ya desde el asesinato de P. C., antiguo vendedor de drogas que fue ultimado, y de quien S. heredó los contactos y el área de influencia para continuar con la actividad de comercialización de estupefacientes”.

También destacó que la Cámara había ponderado el testimonio brindado bajo identidad reservada ante el Fiscal Chistian Fernando Long donde mencionaba los pagos que J. S. –líder de la organización criminal destinada al tráfico ilegal de estupefacientes– le habría efectuado a G. C. y que, en otro orden, la Alzada había estimado conducente investigar económicamente a los funcionarios por posibles casos de corrupción.

En ese contexto, el fiscal recordó que una vez que la causa volvió a primera instancia, citó nuevamente a aquella persona de identidad reservada para declaración, con el objeto de profundizar la información, sin perjuicio de que al concurrir aquella persona manifestó que los hechos le ocasionaron enormes perjuicios en su salud “…indicando tener temor por su seguridad, haciendo alusión a que en definitiva habría resultado ser víctima de todo lo sucedido”.

También mencionó que C. se desempeña como funcionario policial hace muchos años, llegando a ocupar cargos de alta jerarquía y que en la época de los hechos se desempeñaba como Jefe de calle de la Comisaria 4ta de Bahía Blanca y que en la actualidad es el Jefe de Turno de la Coordinación de Zona de Seguridad Rural de Tres Arroyos lo que, a su juicio “…deja a claras lo insertado que se encuentra el nombrado en el ámbito de la policía provincial, como asimismo el poder, las relaciones e influencias que fomentó a lo largo de su carrera policial, de las que podría valerse para adoptar represalias o medidas tendientes a entorpecer el accionar de la justicia”.

En otro orden, el fiscal señaló en su recurso que, en cuanto a la cuestión patrimonial invocada por la Alzada, se dio comienzo a la causa FBB 10691/2020 que está en pleno curso de investigación, seguida contra los miembros de la organización criminal por el delito de lavado de activos en la cual fue solicitada la colaboración de la PROCELAC, de la que surge que C. “…registra a su nombre profusos bienes automotores e inmuebles y viajes al exterior, que indican un nivel económico que –en principio– no guardaría relación alguna con los ingresos devengados por un empleado del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires”.

Agregó también que se recibió en audiencia testimonial a los funcionarios policiales D. F. D. A. y J. A. R. pertenecientes a la Delegación de Investigación de Crimen Organizado que habían participado en la investigación seguida contra el grupo liderado por S., quienes manifestaron que recordaban elementos de prueba que dieron cuenta de una posible connivencia policial o encubrimiento por parte del imputado en la actividad ilícita allí investigada.

Por último, el apelante destacó otras medidas llevadas a cabo por la fiscalía que consideró pertinentes y concluyó que todos los elementos analizados en su conjunto respaldan la sospecha que dio inicio a la acción penal que promueve aquella parte contra C. Manifestó que los mismos revelan “…con el grado de certeza que es exigido en este segmento del proceso que G. C. ha mantenido un estrecho e inexplicable vínculo con varias personas perseguidas e incluso condenadas por la comisión de importantes delitos, siendo señalado en el marco de varias causas penales como encubridor/colaborador de las mismas (a modo de ejemplo, P. C., J. R. R. M., G. F. R., J. S., G. N., entre otros).

Por todo lo dicho, tengo para mí que se encuentra acreditado el vínculo mantenido entre el G. C. y la organización liderada por J. I. S., junto a sus coimputados (G., G., D. y U.) quienes actualmente se encuentran transitando la etapa de juicio ante el Tribunal Oral Federal, por hallarlos coautores penalmente responsables del delito de asociación ilícita en concurso ideal con el delito de violación de deberes de funcionarios públicos (v. causa FBB 000750/2014/TO01)” (cfr. recurso de apelación fiscal de fecha 29/05/23, Sistema Lex 100).

El 5 de junio de 2023 se presentó el representante del Ministerio Público Fiscal ante la Cámara de Apelaciones, doctor Horacio J. Azzolin, oportunidad en la que mantuvo el recurso interpuesto y, el 9 de junio del 2023 acompañó memorial sustitutivo de la audiencia prevista en el art. 454 del C.P.P.N. en la que reiteró los agravios expuestos por su colega de la instancia anterior y, destacó que en el caso de autos, a diferencia de lo expresado por el magistrado de grado, no se encuentra acreditada la certeza negativa que exige el sobreseimiento.

Concluyó que en el expediente fueron incorporados elementos indiciarios que robustecen el cuadro probatorio, eliminando cualquier estado de duda posible y que permiten, a su juicio, resolver la situación procesal de G. D. C. en los términos del art. 306 del C.P.P.N., por lo que solicitó que se revoque la sentencia de grado y se disponga, en consecuencia, el procesamiento del imputado.

En fecha 3 de octubre del 2023, la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca hizo lugar a la impugnación acusatoria y revocó el sobreseimiento oportunamente dispuesto el 18/05/23.

Para así resolver, el tribunal indicó que “…no nos encontramos frente a un caso de ausencia del requerimiento de instrucción inicial por parte del Ministerio Publico Fiscal –como sí ha sido motivo de análisis en otros precedentes–, que pudiera llegar a limitar la habilitación de la instancia para el impulso de la acción penal por parte de los órganos del estado encargados de su promoción, sino que, por el contrario, del desenlace de la causa surge manifiesta la actividad desplegada por el Agente Fiscal en el marco de su competencia para generar medidas de prueba que, a su criterio, resultan determinantes para la investigación.

Observándose, incluso, que previo al dictado de la resolución en crisis, el acusador formuló sobre esa base –y en consonancia con el criterio sostenido por esta Alzada en su pronunciamiento de fecha 10/03/2020– el pertinente pedido de procesamiento del encartado en orden al delito de asociación ilícita, en concurso ideal con el de violación a los deberes de funcionario público…”.

En ese orden, destacó que “…más allá del encuadre fáctico y jurídico de los hechos y las conductas que prima facie pudieran considerarse atribuibles al imputado, lo cual resulta ser una facultad exclusiva del Juez de Instrucción, tanto al recibirlo en declaración indagatoria (art. 294 del CPPN) como al momento de dictar una decisión de mérito, la intención del Sr. Fiscal Federal de impulsar el proceso resulta incuestionable”.

Agregó que “…sin perjuicio de las discrepancias valorativas que pudiera tener el a quo respecto de la postura del Ministerio Público Fiscal sobre la relación que los nuevos elementos probatorios recabados guardan para con los ilícitos originalmente indagados, o sí los mismos resultan demostrativos de hechos delictivos diferentes, ello no lo exime ni condiciona su deber, como órgano jurisdiccional, de investigar, juzgar y eventualmente sancionar la comisión de delitos de accio?n pública que entren en su conocimiento a consecuencia de la investigación en curso; en tanto, conforme lo establece el código de rito y bajo el régimen de instrucción vigente, la autonomía de su actuación solo se puede ver condicionada al previo y regular impulso de la acción por parte del Ministerio Público Fiscal (arts. 180 y 188 del CPPN) o los órganos de seguridad actuando en prevención (arts. 186 y 195 primera parte del CPPN), recaudo que se encuentra a salvaguarda con el requerimiento de instrucción que oportunamente formuló el Sr. Fiscal al inicio de las actuaciones, y al cual se hizo remisión al momento de conferírsele la última vista”.

Consideró que los argumentos expuestos por el Juez Federal no resultan ajustados a derecho y a las constancias comprobadas de la causa.

Contra dicha decisión, la defensa de G. D. C. interpuso el recurso bajo examen.

Reseñado cuanto precede, se observa que la decisión de la Cámara a quo que revocó el sobreseimiento dispuesto en favor de C. resulta ajustada a derecho y a las constancias del caso. Ello, en tanto aquél temperamento adoptado por el magistrado de grado del 18/05/23 –que desvinculó definitivamente del proceso al nombrado– luce infundado.

En efecto, luego del análisis de la cuestión planteada por la defensa de C. se observa que, tal como señala el a quo, el magistrado de grado limitó su pronunciamiento a la supuesta “…existencia de una imposibilidad legal de su parte (…) de readecuar de oficio el tramo fáctico endilgable a C. con motivo de los nuevos elementos incorporados en autos” a fin de proseguir con el curso de la investigación.

Sin perjuicio de ello, soslaya el magistrado que, conforme detalla la Cámara a quo, el mismo tiene el “…deber, como órgano jurisdiccional, de investigar, juzgar y eventualmente sancionar la comisión de delitos de acción pública que entren en su conocimiento a consecuencia de la investigación en curso” y que “…del desenlace de la causa surge manifiesta la actividad desplegada por el Agente Fiscal en el marco de su competencia para generar medidas de prueba que, a su criterio, resultan determinantes para la investigación. Observándose, incluso, que previo al dictado de la resolución en crisis, el acusador formuló sobre esa base –y en consonancia con el criterio sostenido por esta Alzada en su pronunciamiento del 10/03/2020– el pertinente pedido de procesamiento del encartado en orden al delito de asociación ilícita, en concurso ideal con el de violación a los deberes de funcionario público”.

De esa manera, se advierte que el juez de grado no analizó de forma suficiente extremos del cuadro fáctico- probatorio invocados por la fiscalía que resultan esenciales tanto para el examen del caso como para alcanzar, tal como afirma el Fiscal General, la certeza negativa que requiere un temperamento de carácter desvinculante como aquel oportunamente resuelto el fecha 18 de mayo de 2023.

En ese contexto, cabe recordar que el sobreseimiento exige un estado de certeza sobre la existencia de la causal en que se fundamenta. Procede cuando el tribunal no le quede duda acerca de la extinción de la pretensión penal, de la falta de responsabilidad del imputado o de que debe ser exento de pena (cfr. en lo pertinente y aplicable, causas FCR 52019408/2013/1/CFC1, “Mieres Martín y otros s/ recurso de casación”, reg. no 1212/18.4, rta. 14/09/2018; CPE 768/2010/6/1/CFC1, “Bladimirsquy, José Fernando y otros s/recurso de casación”, reg. no 1782/18, rta. 15/11/2018; CFP 5092/2017/5/CFC1, caratulada: “Achata Iquize, Remberto s/recurso de casación”, reg. 358/21.4, rta. el 6/04/21; causa FMP 32005408/2008/4/1/CFC1, “Cano, Edgardo Fabián s/ recurso de casación”, Reg. nº 741/22.4, rta. 10/6/2022 y causa FTU 35426/2018/CFC1, “Daura, Miguel Ángel y otro s/recurso de casación”, Reg. nº 875/22, rta. 1/7/2022 –todas de esta Sala IV de la C.F.C.P., entre otras–).

La necesidad de certeza negativa para sobreseer a una persona con respecto a determinado hecho resulta un mandato procesal esencial (C.S.J.N., M.1232.XLIV, “Menéndez, Luciano Benjamín y otros s/ denuncia Las Palomitas – Cabeza de Buey s/ homicidio, privación ilegítima de la libertad y otros”, rta. el 26/9/2012, y C.F.C.P., Sala IV, causas no 946/2013, “Pereyra, Mario Ariel s/recurso de casación”, reg. no 672/2014, rta. 24/4/2014, y CPE 921/2012/CFC2 “Bossio Diego s/ recurso de casación”, reg. no 1139/17, rta. 31/8/17); extremo que, por el momento, no se verifica en el sub lite.

No puede soslayarse que el art. 335 del C.P.P.N. dispone que, en caso de adquirir firmeza, el sobreseimiento “cierra definitiva e irrevocablemente el proceso con relación al imputado a cuyo favor se dicta”, lo que reafirma la necesidad de que exista certeza para su dictado. No corresponde adoptar dicha solución si, tal como se verifica en el caso, está ausente “la certeza que requiere el ordenamiento procesal para sobreseer” (cfr. en lo pertinente y aplicable, causas CCC 39906/2012/4/CFC1, “D’astolfo, Norberto José s/recurso de casación”, reg. no 830/16.4, rta. 30/6/16; CFP 2161/2011/2/CFC1, “Cabeza, Eduardo Raúl y otros s/recurso de casación”, reg. no 1885/17.4, rta. 28/12/2017; FRE 2021/2014/70/CFC17, “Valles Cristián Edgardo y otros s/ recurso de casación”, reg. no 945/18.4, rta. 8/8/2018; causa FMP 21675/2014/142/1/CFC10, “Santoro, Ciro Mario s/ recurso de casación”, Reg. nº 1008/2021, rta. el 5/7/2021 y CFP 5097/2021/2/CFC1 “Rodriguez Eguavil”, Reg. nro. 1357/22, rta. el 6/10/22, todas de esta Sala IV de la C.F.C.P. –entre otras–).

Por lo expuesto, se advierte que la defensa de G. D. C. no ha logrado demostrar los vicios jurídicos invocados en sustento de su recurso, los que a su vez, manifiestan una discrepancia con la decisión del caso, que resulta insuficiente para descalificar el fallo recurrido como acto judicial válido.

En efecto, la impugnante se limitó a exponer su propio enfoque sobre el caso y el modo en que a su juicio debió ser resuelto, pero sin demostrar –ni se advierte– la arbitrariedad invocada.

Debe tenerse presente que la doctrina de la arbitrariedad invocada por la impugnante posee un carácter estrictamente excepcional y exige, por tanto, que medie un apartamiento inequívoco de las normas que rigen el caso o una absoluta carencia de fundamentación (Fallos 295:2206 y sus citas; 330:133, entre otros), extremo que no ha sido demostrado en esta instancia.

Por lo demás, en cuanto a la invocada afectación de la garantía de ser juzgado en un plazo razonable se advierte que se trata de una mera invocación, planteada en términos generales y desprovista de una explicación razonada a partir de las constancias de la causa y además sin haber brindado argumentos suficientes, lo que conduce a su desestimación.

Por los fundamentos que anteceden, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de G. D. C., sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).

El señor juez doctor Javier Carbajo dijo:

Por compartir, en lo sustancial, y en las particulares circunstancias del caso, las consideraciones formuladas por el colega que lidera el Acuerdo, Dr. Mariano Hernán Borinsky, adhiero a la solución que propone de rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa de G. D. C., sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

Con remisión a la reseña sobre los antecedentes del caso realizada en el voto que lidera el acuerdo –que contó con la adhesión del juez Javier Carbajo– y en sustancial coincidencia con las consideraciones allí efectuadas, adhiero a la solución propuesta, sin costas (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).

En mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de G. D. C., sin costas en la instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Gustavo M. Hornos. – Javier Carbajo. – Mariano Hernán Borinsky (Sec.: Marcos Fernández Ocampo).

Z., A. Y. c/ PEN y otros s/amparo ley 16.986

La Plata, 6 de febrero de 2024.

Autos y Vistos: Este expediente FLP 13196/2014, caratulado “Z. A. Y. c/ PEN Y OTROS s/AMPARO LEY16.986”, proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia Nº 3 de Lomas de Zamora;

Y Considerando que:

I. Llega la causa a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la resolución del juez de primera instancia que desestimó su pedido de restitución de los fondos percibidos oportunamente por la amparista.

Para así decidir, entendió que lo pagado por la entidad bancaria en cumplimiento de la medida cautelar ordenada en autos, había configurado una obligación natural y como tal, era causa jurídica suficiente para justificar el desplazamiento patrimonial.

Por lo tanto, consideró que no constituía un pago indebido, porque precisamente era una diferencia de pesificación de las sumas en dólares estadounidenses que la accionante tenía depositada en la entidad bancaria demandada, que no le había sido restituida al vencimiento del plazo fijo, por una cuestión excepcional como fue el dictado de las normas de emergencia económica.

Finalmente, advirtió que, de proseguir la restitución pretendida por la demandada, la amparista sufriría un nuevo perjuicio vinculado a sus ahorros, circunstancia que corroboraría la improcedencia de la restitución pretendida.

II. La recurrente se agravia sustancialmente de que la resolución apelada violenta el principio de cosa juzgada y el derecho de defensa en juicio, por cuanto desconoce lo resuelto en autos con relación a la prescripción de la acción y sus consecuencias.

III. Esta Cámara de Apelaciones en numerosos precedentes análogos (donde se habían cobrado fondos cautelarmente y luego se declaró prescripta la acción), siempre ha dejado expresado que debían arbitrarse y homologarse las medidas conducentes para la determinación entre las partes de los plazos y modalidades de la restitución de lo percibido en concepto precautorio (esta Sala I en expte. Nº FLP 46131/2014 /CA1, “Brazenas, Vito Estanislao y otro c/ PEN – Poder Ejecutivo Nacional y Otros s/amparo ley 16.986”, fallado el 4 /4/2019; Sala II en expte. No FLP 50018667/2013/CA1, “Pichoud, Claudio Marcelo c/ Poder Ejecutivo Nacional y otros/ Amparo Ley 16.986”, fallado el 11/8/2021; Sala III, expte. FLP 21670/2015, “Godoy, Marcelo Eduardo c/ Pen y otros/ Amparo Ley 16.986”, fallado el 19/4/2018; entre muchos otros).

En esos casos se puso de relieve que las medidas precautorias no causan estado, son esencialmente mutables, no tienen un fin en sí mismas, sino que sirven a un proceso principal y no resisten al cambio de circunstancias o de contingencias del pleito.

IV. Sentado lo expuesto, en lo que atañe al argumento central en el que el juez de primera instancia basó su criterio para rechazar la solicitud del Banco Comafi, dado que el pago efectuado por el banco había sido por un mandato cautelar, no se presenta la calidad de la voluntariedad que exige el ex art. 516 del Código Civil argentino para que dicho pago se convierta en irrepetible.

La voluntariedad referida en la norma exige un componente de espontaneidad, lo que en definitiva impediría tener por configurada la hipótesis del pago voluntario de una obligación natural cuando esta fue efectuada en virtud de una orden judicial.

Por otro lado, siendo que los efectos de la prescripción liberatoria no operan de pleno derecho, sino que requieren de una declaración judicial a pedido de parte, pendiente esa declaración la obligación no podía catalogarse como “natural”, toda vez que mientras no se oponga la defensa de prescripción, la obligación es perfectamente civil y el acreedor tiene acción para demandar su cumplimiento. Sin embargo, ante tal demanda, el deudor tiene a su favor la excepción de prescripción, pero, en tanto no lo haga valer, ésta no surte efecto extintivo alguno. Y si se omitiera tal defensa, y la sentencia que se dictada a su favor del acreedor quedara firme, el crédito quedaría revestido de total plenitud (Trigo Represas, Félix A., Caseaux, Pedro N., Derecho de las Obligaciones, tomo I, 3ra. edición, La Plata, Editora Platense, 1987, p. 759 y ss.).

En tal sentido cabe tener presente que, como lo explica la doctrina clásica, la obligación asume el carácter de natural recién a partir de la sentencia que declara prescripta la acción (Código Civil Anotado, Tomo II-A, Llambías, Jorge Joaquín [dir.], Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1989, p. 144), pero no antes.

Por todo lo expuesto, SE RESUELVE: Revocar la resolución apelada en cuanto desestimó el pedido del Banco Comafi S.A. de que le sean restituidos los fondos percibidos cautelarmente por el actor en este litigio, debiendo el juez de primera instancia proceder con arreglo a lo dispuesto oportunamente por este Tribunal, conforme lo señalado en el considerando III que antecede.

Regístrese, notifíquese y devuélvase, con comunicación a través de oficio electrónico al juzgado interviniente. – Jorge Eduardo Di Lorenzo. – César Alvarez (Sec.: Ignacio Enrique Sanchez).

N.N. s/evasión, infracción art. 303 CP

Resuelve la Cámara Federal de Paraná como superior del juez que previno la cuestión de competencia negativa en razón del territorio entre dos juzgados federales, uno en Concepción del Uruguay, provincia de Entre Ríos, y otro en Campana, provincia de Buenos Aires, considerando prematuro el avance de la investigación por lo que corresponde continuar entendiendo al mencionado en primer término. 

Paraná, 01 de febrero de 2024

Y Vistos:

Estos autos caratulados: “INCIDENTE DE INCOMPETENCIA DE N.N. EN AUTOS N.N. POR EVASION; INFRACCIÓN ART. 303”, Expte. Nº FPA 3668/2023/1/CA1, provenientes del Juzgado Federal Nº 1 de Concepción del Uruguay; y,

Considerando:

I. Que, llegan estos actuados a conocimiento del Tribunal en virtud de la resolución del Juzgado Federal Nº1 de Concepción del Uruguay de fecha 05/12/2023, en cuanto dispuso mantener la declaración de incompetencia de ese Juzgado para entender en las presentes actuaciones en razón del territorio, conforme los fundamentos expresados y, en consecuencia, tener por trabado el conflicto negativo de competencia entre ese Juzgado Federal y el Juzgado Federal de Campana.

Asimismo, dispuso formar incidente digital, y elevar las presentes actuaciones a este Cuerpo, para que dirima la cuestión planteada.

En esta instancia, en fecha 20/12/2023 se corrió vista al Sr. Fiscal General, la que fue contestada el 26/12/2023 –cfr. línea de Actuaciones Sistema Lex100–; quedando las presentes en estado de resolver ese mismo día.

II- Que, corresponde decidir a esta Alzada el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado Federal Nº 1 de la ciudad de Concepción del Uruguay (Entre Ríos) y el Juzgado Federal de Campana (Buenos Aires), en atención a ser esta la Cámara de Apelaciones superior del juez que previno (art. 44 del C.P.P.N.).

III- a) Que, como previo, cabe recordar que las presentes actuaciones tienen inicio con motivo de la investigación realizada por el MPF, a raíz de haber tomado conocimiento –a través de una nota periodística del medio digital “El Portal de Ricardo David” de fecha 23/11/2021–, que en el Puerto de Concepción del Uruguay, en el marco de un operativo de AFIP-DGA, se habrían decomisado 1000 toneladas de soja sin la debida documentación respaldatoria.

Ello dio inicio a la Investigación Preliminar 23/21, con el objeto de profundizar los extremos anoticiados, que darían cuenta de una posible organización criminal destinada a la comisión de ilícitos vinculados con el contrabando de cereales, evasión impositiva y lavados de activos.

Así, se pudo establecer, a partir de los operativos llevados a cabo por AFIP –los días 23 y 28 de julio de 2021– en el Ente Autárquico Concepción del Uruguay, que a través de la empresa “S&F Services Global SRL”, se habrían adquirido marginalmente 1.035.100 kg. de soja para su exportación, que pretendieron ser sustentados con Cartas de Porte de contribuyentes que denunciaron la sustracción de su clave fiscal o que no revestían la capacidad económica para llevar adelante las operaciones.

Seguidamente, la titular del MPF hizo saber que, tras las averiguaciones efectuadas, pudo verificar la existencia de hechos de similares características que involucran a la misma empresa en diferentes jurisdicciones.

Ello así, toda vez que en el marco de la Causa SFM 17426/2021, radicada en la Justicia Federal de Campana, la que habría sido originada a partir de la formalización de la denuncia penal realizada por AFIP contra “S&F Services Global SRL”, donde se investiga un modus operandi similar, desplegado por dicha empresa, a partir de cartas de portes creadas utilizando claves fiscales falsas de contribuyentes que no cuentan con capacidad económica, siendo algunos de ellos los mismos que en el presente caso.

Por ello, atento a la posibilidad de que exista conexidad objetiva y subjetiva entre las presentes actuaciones y las SFM Nº 17426/2021 del Juzgado Federal de Campana, la Sra. Fiscal Federal, Dra. Minatta solicitó que se declare la incompetencia territorial del Juzgado Federal Nº1 de concepción del Uruguay.

b) Con dicho marco, y en concordancia con lo dictaminado por el MPF, el Juez a cargo del Juzgado Federal local, Dr. Seró, en fecha 11/05/2023 declaró la incompetencia de ese Fuero y Juzgado, atento a que –a su entender– ambas causas comparten una misma metodología –conexidad objetiva y subjetiva–, en un rango idéntico de fechas –junio y julio 2021–, por la cual a través de la manipulación fraudulenta de carta de porte a nombre de algunos contribuyentes que coinciden en por lo menos dos caso en ambos expedientes, la empresa “S&F Services Global SRL” se hace de mercadería adquirida fuera del mercado legal a los fines de eludir el pago de los tributos correspondientes.

Agregó que “conforme lo informara el órgano estatal recaudador es determinante considerar que la firma S&F GLOBAL SERV. SRL posee domicilio fiscal en calle Pedro Lagrave 563 Piso 2 Dpto. 76 de Pilar, provincia de Buenos Aires, sobre el que posee exclusiva competencia territorial para entender en la investigación de estos hechos la Justicia Federal de Campana”.

Indicó que “la jurisprudencia tiene dicho que ‘…para determinar la competencia en una causa donde se investiga una presunta evasión fiscal hay que estar al lugar donde se consume la conducta ardidosa tendiente a evitar la tributación, esto es, en las agendas correspondientes a los demás domicilios de las firmas sospechosas, siendo este el lugar que determina la competencia”; y que “Respecto a la competencia territorial en los delitos penales tributarios y previsionales, el principio rector es el domicilio fiscal, asimilado este al lugar en el que se sitúa la administración de la responsable y en el que, como tal, el Fisco Nacional puede ejercitar las facultades de verificación y fiscalización de libros o registros especiales de las negociaciones y operaciones propias y de terceros que se vinculen con la materia imponible, documentación respaldatoria de aquellas, comprobantes, declaraciones juradas, etc.”.

Refirió a los principios de economía y celeridad procesal, concentración y comunidad probatoria, inmediatez y buen orden, prevención y conveniencia; tendientes a conseguir una mejor y más pronta realización de la justicia; y que la elección del Tribunal debe hacerse teniendo en miras las exigencias planteadas por el buen servicio de justicia y el favorecimiento del derecho de defensa que tienden a acercar al juez y a las partes a las pruebas para facilitar la investigación, la defensa y el fallo.

Que, su par de Campana, el día 06/09/2023, rechazó la competencia atribuida, fundamentando dicha decisión en que la investigación sería cuanto menos, prematura, ya que de las actuaciones agregadas a la presente causa no se advertiría la producción de medidas que permitan robustecer o descartar la hipótesis de una organización criminal dedicada a cometer ilícitos vinculados al contrabando de cereales, evasión impositiva y/o lavado de activos.

Citó jurisprudencia de la CSJN y de este Tribunal; e indicó que “la documentación presentada –hoy en crisis– a través de la cual se intentaba realizar las exportaciones en cuestión han sido oficializadas ante el Ente Autárquico Puerto Concepción del Uruguay”; y concluyó que “resulta claro que en la presente causa FPA 3668/2023 las operaciones en cuestión no se oficializaron ante la Aduana de Campana, en virtud de lo cual, en este estado de la investigación, no media motivo objetivo alguno por el que corresponda que entienda este Tribunal Federal de Campana”.

Así, resolvió no aceptar la competencia atribuida y remitir en devolución las presentes actuaciones al Juzgado Federal Nº1 de Concepción del Uruguay.

Posteriormente, el 05/12/2023, el Magistrado de dicha ciudad dispuso mantener la declaración de incompetencia de ese Juzgado para entender en las presentes en razón del territorio decretada el 11/05/2023, conforme los fundamentos expresados; tener por trabada la contienda negativa de competencia; formar el incidente respectivo y elevarlo a esta Alzada a fin de que dirima el presente conflicto.

c) Que ya en esta instancia, al evacuar la vista el Señor Fiscal General ante este Tribunal, estimó que debe seguir interviniendo el Sr. Juez Federal de Campana.

Señaló que, merced del fundamento expresado por el Juez bonaerense, el criterio expuesto en el fallo citado se aleja del presente, en tanto las constancias de este suceso habrían permitido verificar en el marco de la Investigación Preliminar una serie de elementos que configuran un plexo fáctico que habilita a sostener el criterio instado por la Fiscal y resuelto en tal sentido por el Juez entrerriano.

Destacó que las cuestiones de competencia requieren de cierto progreso reconstructivo de modo que se eviten decisiones prematuras, y que también el criterio impone la radicación ante la jurisdicción correspondiente cuando el sustrato muestra claridad material y locativa.

Señaló que, conforme las pruebas colectadas y evaluadas por el magistrado entrerriano, se pudo recabar que “la investigación gira en torno de idéntica maniobra y que tiene como artífice a la misma persona jurídica –S&F GLOBAL SERVICE– cuyo domicilio fiscal ha sido constatado en la cuidad de Pilar, Provincia de Buenos Aires, la que ya es investigada en el marco de una causa iniciada ante la Justicia Federal de Campana con motivo de la denuncia efectuada por AFIP respecto de dicha contribuyente, resultando entonces, quien previniera, atento el estado de las actuaciones”.

Indicó que en el caso es posible introducir una mirada hacia el derecho de defensa y al principio de economía procesal.

Sostuvo que el trance investigativo habría logrado establecer los extremos fácticos que autorizan a sostener que la intervención del magistrado entrerriano solo tuvo que ver con la contención inicial de la actividad desplegada por el MPF en ocasión de tomar conocimiento de los hechos y plasmarlos en Investigación Preliminar Nº23/21 cuya judicialización condujo simultáneamente al planteo de incompetencia, ello con el fin de priorizar la unidad de conocimiento sobre la totalidad de las maniobras detectadas; Asimismo, se verifica un punto de enlace conexo entre ambas jurisdicciones, resultando según la reglas atribuidas plasmadas en la ley procesal (arts. 41 inc. 3, 42 incs. 2 y 3). Citó jurisprudencia.

Por lo expuesto, opinó que corresponderá al Sr. Juez Federal de Campana, seguir interviniendo en la instrucción de la presente causa.

d) Que, este Tribunal ha sostenido –siguiendo inveterada doctrina de Corte–, que deben estar al menos mínimamente esclarecidos los aspectos fácticos de la causa, a fin de que no resulte prematuro expedirse sobre la competencia; por lo que, en el caso habré de disentir con el criterio sostenido por el Sr. Magistrado de esta jurisdicción.

Ello por cuanto, examinadas las constancias obrantes en la causa y el estado procesal de la misma, son indicativas de cierta inmadurez reconstructiva, toda vez que tal como lo señala Magistrado Bonaerense, en la presente causa no se advierte la realización de medidas de pruebas que permitan el avance de la investigación, que logren robustecer o descartar la hipótesis de una organización criminal dedicada a cometer ilícitos vinculados al contrabando de cereales, evasión impositiva y/o el lavado de activos.

Por su parte, de las presentes actuaciones no surge que las medidas sugeridas por la Procuración hayan sido diligenciadas. Ello fue corroborado por parte de la Sra. Fiscal Federal de Concepción del Uruguay, en la certificación de fecha 19/09/2022 donde sostuvo que “…se cursó oficio solicitando colaboración a la Procuraduría de Investigaciones Administrativas, la que en el marco de su intervención sugirió medidas de prueba, que a la fecha se encuentran pendientes de producción” (cfr. línea de Actuaciones Sistema Lex100).

Al respecto, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación “…las declaraciones de competencia deben hallarse precedidas de una adecuada investigación que permita individualizar los hechos sobre los cuales versa y encuadrarlos en alguna figura determinada, pues sólo en relación a un delito concreto es que cabe pronunciarse acerca del Juez a quien corresponde investigarlo…” (C.S.J.N. C. 1181. XLIII; COM, “Cervantes, Andrés s/ defraudación”, rta. 01/04/2008).

En este orden de ideas, al no estar esclarecidos los aspectos fácticos materia de investigación en la presente causa y contar por ello con escasa información, el pronunciamiento del Juez Federal de Concepción del Uruguay deviene prematuro, debiendo continuar con la profundización de la investigación, pudiendo replantearse la cuestión de competencia una vez definidas aquellas circunstancias.

En definitiva, por el momento, corresponde que continúe entendiendo en estos actuados el Sr. Juez Federal Nº1 de Concepción del Uruguay, por ser el que previno, de conformidad a lo dispuesto en el art. 38 del CPPN, que reza: “Si se ignora o duda en qué circunscripción se cometió el delito será competente el tribunal que prevenga en la causa”.

Que, por ello y oído el Sr. Fiscal General, SE RESUELVE:

Dirimir el presente conflicto negativo de competencia, declarando la competencia del Juzgado Federal Nº1 de Concepción del Uruguay, para seguir entendiendo en las presentes (art. 38 del CPPN), debiendo comunicarse lo resuelto al Juzgado Federal de Campana, provincia de Buenos Aires.

Regístrese, notifíquese, difúndase a través de la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, bajen y cúmplase. – Mateo José Busaniche (Sec.: Héctor Raúl Fernández).