KLOSS HNOS. S.H. Y/O KLOSS, SERGIO, KLOSS, UBALDO ALEJANDRO Y KLOSS MILTON GUSTAVO, SOCIEDAD DE HECHO Y OTROS – SU PEDIDO DE CONCURSO PREVENTIVO c/ INCIDENTE DE REVISIÓN (Promovido por Tomás García Maciel) – (EXPTE. Nº 1059) s/ RECURSO DE APELACION
“KLOSS HNOS. S.H. Y/O KLOSS, SERGIO, KLOSS, UBALDO ALEJANDRO Y KLOSS MILTON GUSTAVO, SOCIEDAD DE HECHO Y OTROS – SU PEDIDO DE CONCURSO PREVENTIVO S/ INCIDENTE DE REVISIÓN (Promovido por Tomás García Maciel) – (EXPTE. Nº 1059)”
CONCORDIA, 9 de noviembre de 2011.
VISTO Y CONSIDERANDO:
1- Que el auto interlocutorio de fs. 67/68 vta. rechazó el incidente de revisión del crédito insinuado por Tomás García Maciel quien invocó como causa del mismo un contrato de mutuo y su ampliación que celebrara, en la condición de mutuante, con un tercero -Alejandro Maximiliano Acosta- a quien atribuye haber actuado como mandatario de los concursados integrantes de “Kloss Hnos. Sociedad de Hecho”.
El decisorio entendió que no se ha logrado demostrar esa supuesta representación, ya que para tomar un préstamo se requiere poder especial -inc. 9º del art. 1881 del Código Civil- del cual carece el tercero nombrado. Argumentó, además, que su actuación no fue ratificada, expresa o tácitamente, por los concursados -art. 1935 del Código Civil-. A ello, sostiene, debe agregársele la falta de acreditación de la entrega de los fondos a estos últimos, que hace al perfeccionamiento del contrato de mutuo -art. 2242 del Código Civil-.
En su presentación de fs. 73/75 vta. el incidentista cuestiona lo decidido agraviándose -con oposición de la contraria- porque la sentencia recurrida efectúa una interpretación equivocada de la cuestión sujeta a resolución. Entiende que Acosta estaba suficientemente apoderado para llevar a cabo la negociación, que no existe necesidad alguna de ratificación de los poderdantes, que los poderes contienen facultades suficientes y que el mandatario no se excedió en su ejercicio, que no está a su cargo demostrar que el dinero prestado ingresó al patrimonio de los concursados, que Acosta -que reconoció haber recibido el dinero- sería el único responsable, que el escribano Bruno Lagadari expresó que el acreedor entregaba en préstamo al deudor la suma en cuestión, que no resultan aplicables al caso las exigencias de la Ley 25345 y RG 1547/03, que Acosta tenía facultades para recibir dinero o valores, en función de todo lo cual, solicita la verificación de su crédito.
2- La argumentación del apelante es insuficiente para rebatir la conclusión central en el que reposa el decisorio recurrido: la ausencia de la facultad especial “para tomar prestado” a que alude el art. 1881 inc. 9º antes citado. Se discrepa con lo resuelto pero no se critica en el sentido requerido por el agravio, en tanto impugnación puntual, concreta y razonada de lo resuelto, según lo exige el art. 257 del C.P.C.C. como condición de admisibilidad de la apelación interpuesta y que sólo la voluntad del tribunal de permitir el más amplio ejercicio del derecho de defensa lleva a no valorar, con excesiva estrictez, una eventual deserción.
No logra el recurrente señalar dónde está contenida esa facultad en los instrumentos que acompaña. Recurre a la frase “recibir dinero o valores” contenida en la escritura Nº 13 agregada a fs. 25/26 del legajo de documental acordonado (lo que hace intrascendente su agregación con el memorial de agravios) en un intento por elongar su alcance al caso que nos ocupa, sin advertir que, en la especialidad del poder requerido, está contenida la interpretación restrictiva que corresponde dar a toda frase que, por ausencia de claridad y precisión, aluda a cada manda específica.
Tampoco parece advertir que el ingreso de los fondos supuestamente prestados en el patrimonio de los concursados no es una cuestión que atañe al supuesto mandatario sino al acreedor que pretende el reconocimiento de su crédito, en tanto elemento de prueba supletorio de aquella falta de potestades específicas.
Tampoco puede tener eco la pretensión de hacer decir al escribano -Lagadari-, lo que éste no dice, ya que su intervención se limitó a certificar firmas y en modo alguno a dar fe del contenido del acto.
Por las razones precedentes el recurso no puede prosperar y será confirmada la resolución en crisis.
Costas del incidente a la incidentista vencida, arts. 65 y 66 del C.P.C.C.
Por ello, S E R E S U E L V E:
I- RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto contra el auto interlocutorio de fs. 67/68 vta., el que se confirma en todo lo que ha sido materia de agravios.
II- IMPONER las costas del incidente por lo actuado en esta alzada a su promotor perdidoso.
III- DIFERIR la regulación de honorarios hasta que se practiquen en la instancia de origen.
REGÍSTRESE y oportunamente, devuélvase.
FIRMADO: GAMBINO. MANSILLA. TABORDA
JUZGADO DE ORIGEN: JC0005CO Nº DE EXPTE: CQ-005/10
SALA CIVIL y COMERCIAL II. EXPTE. Nº 1059
ES COPIA
Liliana E. MORNACCO
Secretaria
A., C.J. c/ GCBA s/ Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado
Expte. n° 7610/10 GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en A., C.J. c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)
Buenos Aires, de septiembre de 2011 Vistos: los autos indicados en el epígrafe resulta:
1. A., C.J., docente dependiente del Ministerio de Educación del GCBA, promovió acción de amparo (fs. 1/7) a fin de que se deje sin efecto la categorización de jubilable (JB).
Relató que en virtud de la caracterización impuesta, el GCBA la excluye de la posibilidad de mejorar sus condiciones de revista mientras se encuentre en actividad y la ubica, consecuentemente, en situación de docente sin derechos (fs. 3 vuelta).
Sostuvo que en función de la hermenéutica que propicia el demandado, [a]l cumplir los 57 años de edad ( ) [se] encuentra privada en forma ilegítima, discriminatoria e inconstitucional del ejercicio pleno, en ( ) [su] carácter de docente, de ( ) [sus] derechos estatutarios (fs. 1 vuelta).
Fundó su pretensión en los derechos que acuerdan los artículos 10, 11, 12 inciso 5, 13 inciso 3 y 43 de la CCBA; 16, 17, 18, 19 y 28 de la CN y, en las disposiciones concordantes en materia de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional, en particular la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 75 inciso 22 de la CN).
Por fin, requirió el dictado de una medida cautelar en los siguientes términos: se suspenda[n] los efectos de la comunicación cursada que me coloca como jubilable [y] me excluye de la convocatoria para Titularización y se ordene se respete el pleno ejercicio de mis derechos estatutarios, pudiendo entre otros derechos titularizar, participar en el Curso de la Escuela de Capacitación y permitiéndome solicitar traslados o presentarme a concursos de ascenso (fs. 5 vuelta).
2. La medida precautoria solicitada fue admitida por el juez de primera instancia. El GCBA apeló la sentencia. La Sala II de la CCAyT revocó la decisión recurrida (conforme resulta de la base de datos informática del fuero CAyT: http://basefuero-cayt.gov.ar).
3. El GCBA contestó el traslado de la demanda y solicitó su rechazo (fs. 29/33 vuelta).
Expuso consideraciones referidas a la improcedencia de la vía, al régimen jubilatorio docente con especial mención de la sentencia dictada por la CSJN en los autos G., E.N. c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad, resolución del 28 de julio de 2005 y a los efectos que atribuye a la expresión jubilable, la que según dijo viene a configurar un impedimento objetivos (sic), preexistente y general, normativamente establecidos (sic) que limita el derecho a los ascensos y a los traslados en el caso de que la docente se encuentre en condiciones de acceder a la jubilación ordinaria.// [N]o quiere ello decir que deba necesaria e imperiosamente jubilarse. Solo que no puede participar en concursos de ascenso o de traslado (fs. 32).
4. El juez de grado admitió el amparo (resolución de fs. 35/37) y dispuso: ORDENAR a la demandada que, en el plazo de cinco (5) días deje sin efecto la categorización de JB, en toda planilla o listado existente o sucesivos, hasta que la actora cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años (fs. 37, el destacado corresponde al texto original).
El magistrado interviniente precisó que el objeto del amparo se circunscribe al pedido de nulidad y supresión de la categorización de jubilable. Así dijo: no está en discusión si la actora debe jubilarse o no, sino que aún antes de cumplir con los requisitos jubilatorios, aparece frente a otros docentes diferenciada su situación por el solo hecho de que es una futura jubilable (fs. 36).
Sostuvo que la distinción que efectúa el GCBA es irrazonable y vulnera derechos de índole constitucional (artículos 11 y 43 de la CCBA y 16 de la CN).
A su vez, destacó que la situación de autos no guarda analogía con la resuelta por la CSJN en los autos G.. Las costas fueron impuestas a la vencida.
5. El GCBA apeló la resolución y expresó agravios en torno a la improcedencia formal del amparo y a la afectación del derecho de defensa en juicio.
Asimismo, expuso su postura sobre el régimen jubilatorio docente (fs. 39/44 bis vuelta).
La actora contestó la expresión de agravios y solicitó la confirmación de la sentencia de grado (fs. 46/47).
6. La Sala II de la CCAyT rechazó la apelación (fs. 49/50 vuelta). Señalaron los jueces que en precedentes sustancialmente similares a la presente causa se pronunciaron en sentido contrario a la pretensión de la amparista pero que un nuevo análisis de la cuestión hace necesario un cambió de criterio (fs. 49 vuelta).
En apoyo de su postura, formularon las siguientes consideraciones:
a) La ley n° 24.241 no modifica ni deroga a la ley n° 24.016 (G.)
b) La CSJN señaló que la posibilidad de que coexista un régimen provisional de alcance general y otro con características especiales no suscita repararos constitucionales.
c) En virtud de lo prescripto por el artículo 19 de la ley n° 24.241, es razonable que la amparista opte por continuar en actividad hasta los sesenta y cinco años. Las normas tuitivas en materia de seguridad social corroboran el criterio expuesto.
d) [A]un cuando es cierto que la normativa aplicable (arts. 14, inc. d] y 27 del Estatuto Docente) se refiere a los docentes que se encuentren en condiciones de obtener la jubilación ordinaria, no lo es menos que la categorización como jubilable (JB) no encuentra mayor respaldo normativo y que, en rigor, la cuestión respecto del cumplimiento de las condiciones que permiten acceder a la jubilación debe conjugarse y este punto es central con la posibilidad de obtener ese beneficio en su máximo porcentaje (arts. 14, inc. d] y 27 citados (fs. 50).
e) En los autos Z., L.L., TSJ señaló que los efectos que el GCBA atribuye a la expresión JB son inconstitucionales.
f) En conclusión, la categorización como jubilable de la amparista afectaría seriamente su derecho a trabajar, teniendo en cuenta, además, que el derecho a opción, se encuentra vigente en la ley 24. 241 (fs. 50 in fine y vuelta).
Las costas fueron impuestas a la vencida.
7. El GCBA interpuso recurso de inconstitucionalidad fundado en la doctrina de la arbitrariedad, en la afectación del debido proceso y la defensa en juicio, en la transgresión del principio de división de poderes en particular, de las normas constitucionales que establecen prerrogativas propias del Poder Ejecutivo local y, en la vulneración del principio de legalidad y del derecho de propiedad (fs. 52/66 vuelta).
El escrito fue contestado por la actora (fs. 70/71).
8. La Sala II declaró inadmisible el recurso de inconstitucionalidad tras considerar que el impugnante no había articulado un caso constitucional y que la sentencia no incurría en arbitrariedad. Las costas fueron impuestas a la vencida (fs. 73/75).
9. El GCBA recurrió en queja (fs. 78/95 vuelta).
10. El Fiscal General Adjunto propició el rechazo de la presentación directa (fs. 106/107).
Fundamentos:
La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:
1. La cuestión de fondo debatida en las presentes actuaciones es similar a la resuelta por el Tribunal en los autos Z., L.L.c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, expediente n° 6749, resolución del 25 de noviembre de 2009, L., L.I. c/ GCBA s/ amparo (art.14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, expediente n° 6859, resolución del 10 de marzo 2010 y P., A.I. c/ Ministerio de Educación y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, expediente n° 7547, resolución del 24 de noviembre de 2010.
En los expedientes mencionados, el Tribunal por la mayoría que conformara junto con mis colegas los jueces Ana María Conde y José O. Casás resolvió favorablemente los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por las actoras en cada uno de ellos.
2. La queja que dedujera oportunamente el GCBA debe ser rechazada toda vez que no satisface el recaudo de fundamentación que exige el artículo 33 de la ley n° 402.
3. Es oportuno recordar que la Sala II de la CCAyT declaró inadmisible el recurso de inconstitucionalidad por las siguientes razones:
a) las garantías y principios constitucionales genéricamente invocados no guardan relación directa e inmediata con lo decidido; no se encuentran en este caso relacionadas en forma clara y precisa con la naturaleza de la decisión adoptada. De hecho, han sido enunciados por el recurrente de manera vaga y desprovistos de todo contexto predicable al sub lite (fs. 74).
b) [E]l recurso abunda en discrepancias respecto de la manera en que el tribunal valoró la prueba y la realidad jurídica verificada, y no hace sino mencionar principios, derechos y garantías constitucionales, sin explicar el papel que éstos cumplen en el fallo atacado (fs. 74).
c) La genérica invocación de una lesión al principio de división de poderes y de la zona de reserva de la Administración ( ), es manifiestamente improcedente. Tal argumentación vedaría cualquier intervención judicial cuando [como en el caso] se requiere la protección de un derecho constitucional conculcado por las autoridades administrativas. Estos principios sólo se dirigen a establecer la competencia privativa de los órganos superiores del Estado, sin que tal circunstancia los haga inmunes de todo control judicial (fs. 74, las cursivas corresponden al texto original).
d) [L]os argumentos expresados [en torno a la arbitrariedad] ( ) [no] logran demostrar cuáles serían los vicios lógicos o argumentativos [de la sentencia] o de qué forma ( ) quedaría descalificada como acto judicial (fs. 74 vuelta).
4. Los argumentos arriba transcriptos no fueron refutados por el GCBA.
El quejoso se limita a afirmar que el auto denegatorio incurre en meros dogmatismos (fs. 79 vuelta), contiene manifestaciones genéricas y ritualistas (fs. 81) y se apoya tan solo en la subjetiva voluntad de los jueces (fs. 81).
La lectura de la presentación directa permite advertir que las objeciones señaladas no fueron acompañadas de una exposición seria y fundada que las justifique o respalde.
En las condiciones indicadas, el escrito en análisis exhibe el dogmatismo y la generalidad que el impugnante atribuye al auto interlocutorio de la Cámara.
Asimismo, es relevante destacar que a criterio del GCBA las decisiones de índole política, adoptadas en ejercicio de facultades privativas de uno de los poderes constituidos son, por su naturaleza ( ) impropias para que los tribunales de justicia conozcan de ellas (fs. 79).
Los dichos del GCBA no alcanzan, tampoco en este punto, a rebatir las razones que expresara la Cámara a fs. 73/75 y que fueran reseñadas en el apartado 3. c) de este pronunciamiento.
Los jueces son un poder del Estado y poseen competencia para interpretar no sólo las leyes sino, primordialmente, la Constitución que es el lugar por antonomasia de la regulación de la actividad y de la función política.
El control jurisdiccional de la actividad administrativa es constitucional (artículo 106 de la CCBA) y no invade las funciones propias de otros poderes cuando, en un proceso en el que se alega la afectación de derechos fundamentales, su consideración resulta dirimente.
5. Con apoyo en los fundamentos que anteceden, voto por rechazar la queja que interpusiera el GCBA a fs. 78/95 vuelta.
El juez José Osvaldo Casás dijo:
1. En el recurso de inconstitucionalidad que se intenta sostener ante este Estrado el GCBA cuestionó la sentencia de la Sala II de la Cámara CAyT de fecha 27 de abril de 2010 que, en lo que aquí interesa, confirmó el pronunciamiento de primera instancia que hizo lugar a la acción de amparo deducida y, en consecuencia, ordenó al GCBA que eliminara de toda planilla o listado la categorización de JB o jubilable otorgada a la actora, hasta tanto la docente cumpla sesenta y cinco (65) años de edad.
En particular, la demandada se agravió con fundamento en que: a) en el caso no se encontrarían reunidos los recaudos exigidos en la Constitución local para la procedencia del amparo (art. 14, CCABA), dada la imposibilidad de constatar la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del accionar del GCBA consistente en haber clasificado a la actora como jubilable luego de que la docente alcanzara los 57 años de edad;
b) lo decidido vulneraría el principio de división de poderes, al afectar elementales atribuciones administrativas relacionadas con la organización de sus propias estructuras, la designación de las personas que habrán de integrar su planta de personal docente y la afectación de los fondos necesarios para financiarla (arts. 102 y 104, inc. 2, CCABA);
c) el pronunciamiento apelado no constituiría una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa, en la medida que lo resuelto resultaría contrario al sistema jubilatorio vigente para el universo docente (ley nº 24.016), conduciendo a una inaceptable escisión de un sistema jubilatorio único y a la configuración de un híbrido que reuniría elementos de dos regímenes diferentes previstos en las leyes nº 24.016 y 24.241.
2. Respecto del agravio vinculado a la improcedencia de la vía de amparo, entiendo que la demandada no ha logrado configurar un genuino caso constitucional que habilite esta instancia recursiva extraordinaria.
Si bien el GCBA insiste en señalar que en el sub examine la pretensión esgrimida por la accionante no era pasible de ser tramitada por el cauce procesal previsto en el art. 14 de la Constitución local en tanto no se habría logrado demostrar la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta de la conducta reprochada a la demandada, sus argumentaciones no logran poner en evidencia el perjuicio concreto que le habría causado el trámite del presente proceso por la vía del amparo.
En efecto, el GCBA no ha logrado acreditar concretamente qué defensas se habría visto privado de ejercer ni las pruebas que se habría visto impedido de producir en desmedro de la posición que sustenta. De ese modo, en la medida que no demuestra que tal cuestión se proyecte sobre la decisión final del pleito, el argumento ensayado se torna lábil e impide a este Tribunal adentrarse en la valoración de una cuestión de naturaleza procesal. Por ello, en este punto, corresponde el rechazo de la queja.
Por lo demás, y sólo a mayor abundamiento, cabe mencionar que en procesos en los que se ventilaban pretensiones similares a la del presente caso ya he expresado que si se tiene en cuenta la finalidad preventiva que persigue la actora con esta acción al objetar desde una perspectiva constitucional la interpretación de una norma art. 27, inc. e) del Estatuto Docente que el propio GCBA parece haber considerado autoaplicativa al no haber dictado un acto administrativo para calificar a la amparista como jubilable en sus listados y proyectar a continuación los efectos jurídicos que se reputan lesivos, en mi concepto, resulta innecesario y podría llegar a conspirar contra la operatividad de la vía hacer aguardar a la interesada para iniciar un juicio recién cuando ella intente efectivamente participar de algún concurso docente a realizarse en el futuro o mejorar su situación de revista a partir de los ofrecimientos que pueda llegar a efectuar la autoridad administrativa mediante los procedimientos usuales que vale aclarar son ciertamente ágiles (cfr. mis votos in re: Z., L.L. c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, expte. nº 6749/09, sentencia del día 25 de noviembre de 2009; como así también in re: L., L.I. c/ CGBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, expte. nº 6859/09, sentencia de fecha 10 de marzo de 2010, entre otros).
3. Por su parte, igual suerte deben correr los planteos que intentan postular que la condena resistida en cuanto ordenó al GCBA que eliminara de toda planilla o listado la categorización de JB o jubilable otorgada a la actora produciría una afectación del principio de división de poderes. Ello así, pues en este punto la demandada ha omitido efectuar una crítica concreta y razonada de los argumentos expuestos por los jueces de la causa para sustentar su decisión al respecto; lo que permite concluir que tales alegaciones han sido efectuadas de manera genérica.
4. Finalmente, en punto al agravio enunciado en tercer término esto es, el planteo de arbitrariedad del decisorio resistido en cuanto dispuso extender la condena recaída en la causa hasta tanto la docente cumpla sesenta y cinco (65) años de edad con fundamento en lo dispuesto en la ley nº 24.241 la queja debe ser admitida pues entiendo que la demandada ha expresado razones suficientes para poner en crisis el auto denegatorio y, en consecuencia, habilitar el tratamiento del recurso de inconstitucionalidad.
4.1 Sobre esta cuestión, el GCBA sostiene que la sentencia resistida resulta descalificable como acto jurisdiccional en la medida que resuelve con prescindencia del derecho aplicable al caso. En particular, alega que el tribunal a quo realizó una interpretación arbitraria y desafortunada de lo que implica la coexistencia de los regímenes jubilatorios previstos en las leyes nº 24.016 y 24.241, cuyo efecto deriva en la creación de un régimen híbrido que contempla los requisitos de edad y años de servicio del régimen general y los porcentuales del beneficio y movilidad del régimen especial, a medida del interesado (fs. 115)
4.2 En mi concepto, asiste razón a la parte demandada cuando predica que el decisorio de fecha 27 de abril de 2010 incurre en un desacierto de gravedad extrema a causa del cual no puede adquirir validez jurisdiccional. Ello así, toda vez que la condena recaída en el sub examine, con las implicancias y en los términos en que ha sido precisada por el tribunal a quo, se encuentra carente de todo sustento. Como ya se señalara, la Cámara CAyT ordenó al GCBA que dejase sin efecto la categorización o clasificación de jubilable (JB) asignada a la actora en toda planilla o listado existente, hasta tanto la actora cumpla los 65 años pues entendió que, a partir de lo resulto por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: G., E.N. c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad Fallos: 328:2829, sentencia del 28 de julio de 2005, podía concluirse que la coexistencia de los regímenes previsionales establecidos en las leyes nº 24.016 y 24.241 implicaba la posibilidad de que se le aplicaran al caso disposiciones de ambos plexos normativos (en particular, el art. 19 de la ley nº 24.241 que permite a las mujeres optar por continuar su actividad laboral hasta los 65 años de edad).
En este punto, entonces, resulta necesario recordar lo dispuesto por nuestro Máximo federal en el referido precedente G.. Según se desprende de sus fundamentos, la cuestión allí ventilada se dirigió a dilucidar si el régimen jubilatorio especial para el personal docente previsto en la ley nº 24.016 continuaba vigente, luego de la implementación del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones mediante la ley nº 24.241. En aquel decisorio, nuestro Alto tribunal federal sostuvo que ni la ley nº 24.241 ni su modificatoria la ley nº 24.463 contenían cláusula alguna que modificase o extinguiese otros regímenes jubilatorios especiales y autónomos, los cuales mantenían su plena vigencia. En este orden de ideas, la CSJN destacó que la coexistencia de un régimen previsional de alcance general y de otro con características especiales no suscitaba reparos constitucionales, toda vez que el principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional no impedía que las leyes contemplaran de manera distinta situaciones que se considerasen diferentes. Así, concluyó que es dable afirmar que el régimen jubilatorio de la ley nº 24.016 ha quedado sustraído de las disposiciones que integran el sistema general reglamentado por las leyes 24.241 y 24.463, con el que coexiste, manteniéndose vigente con todas sus características, entre las que se encuentra su pauta de movilidad
Ahora bien, tales consideraciones en modo alguno permiten concluir, tal como lo hiciera el tribunal a quo, que a la parte actora le asiste el derecho de acogerse a los beneficios jubilatorios particulares contemplados en la ley nº 24.016 postergando, de acuerdo a su voluntad, el cese de su desempeño laboral hasta la mayor edad contemplada en el régimen general de jubilaciones y pensiones. En rigor, lo único que podría colegirse del aludido precedente es que ambos regímenes se encuentran vigentes en la actualidad y que sus respectivas previsiones resultan de aplicación para los distintos beneficiarios contemplados en cada uno de los sistemas instituidos. Así entonces, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de inconstitucionalidad deducido y revocar también de manera parcial la resolución resistida en cuanto declara el derecho de la parte actora a continuar en situación activa hasta la edad de sesenta y cinco años.
4.3 En lo que a esta cuestión concierne, entiendo oportuno efectuar algunas consideraciones adicionales.
Si bien es posible advertir que desde su primera presentación la amparista manifestó entenderse con derecho a optar por continuar trabajando hasta la edad de sesenta y cinco años, conforme lo establece la ley nº 24.241, lo cierto es que la petición efectuada en el escrito de inicio obrante a fs 1/7, en términos claros y precisos, consistió en que se declarase la nulidad absoluta e insanable de la Nota nº 606.173/DGPDyND/2008, del 01/07/2008, emitido por la Dirección de Recursos Humanos Docentes del Ministerio de Educación del GCBA, a docentes dependientes del organismo por entender que aquella clasificación privaba a la actora en forma ilegal, discriminatoria, arbitraria e inconstitucional del ejercicio pleno de mis derecho estatutarios, vinculados con mi carrera docente, ya que se me impide titularizar y presentarme al concurso para lograr un ascenso (fs. 1).
A partir de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de vía procesal escogida y los propios términos de la acción incoada, puede colegirse que un estudio orientado a dilucidar la edad a partir de la cual la actora deberá jubilarse excede a todas luces el marco de la presente litis; máxime cuando en el sub examine no ha sido invocado ni ha sido objeto de impugnación acto administrativo alguno que haya intimado a la actora a que inicie sus trámites jubilatorios.
Sólo a mayor abundamiento, cabe señalar aquí que el abordaje de esta cuestión no podría formularse en abstracto, sino únicamente en el marco de un caso concreto con actualidad y especificidad, ni tampoco podría desatender las previsiones contenidas en el art. 3 de la ley nº 24.016 en cuanto exige la conjugación de distintos presupuestos de hecho para acceder al beneficio jubilatorio: edad del agente, años de servicio y modalidad con que ha sido prestado y aquellas pertinentes establecidas en el Estatuto docente y su correspondiente reglamentación por ejemplo, art. 35, a los fines de arribar a una decisión al respecto. Por último, va de suyo que el modo en que aquí se decide no implica emitir opinión respecto de la distinción que se efectúa en el régimen establecido en la ley nº 24.016 respecto de edad jubilatoria establecida para hombres y para mujeres a la luz de nuestro texto constitucional.
4.4 A modo de conclusión, entiendo oportuno recordar aquí ciertas consideraciones que efectuara en el ya recordado precedente Z., L.L.: (p)oco importa para validar la limitación al ejercicio del derecho a la carrera garantizado por el art. 43 de la Constitución de la Ciudad cuál es la edad jubilatoria o si ya ha reunido los demás requisitos para acceder a tal beneficio ( ) tales razones no son suficientes para impedirle participar en concursos o estar en condiciones de ser promovida. // La cuestión no debe centrarse en su futura jubilación sino en su situación laboral presente: la actora es una docente que revista en calidad de activa, y que tiene derecho a mejorar sus condiciones de trabajo, salario, grado, etcétera, hasta que ella decida jubilarse, o se encuentre en condiciones de ser obligada por su empleador (el Estado local) a iniciar los trámites.
En suma, a partir de lo expuesto en los puntos precedentes, corresponde admitir parcialmente la queja deducida por el GCBA y hacer lugar con tal alcance al recurso de inconstitucionalidad deducido por la demandada; revocar sentencia resistida sólo en cuanto extendió los efectos de la condena recaída en la causa hasta tanto la docente cumpla sesenta y cinco (65) años de edad, generando a favor de la actora una suerte de derecho a la permanencia en la función; e imponer las costas en el orden causado en atención a lo dispuesto en el art. 14 de la CCABA.
Así lo voto.
La jueza Ana María Conde dijo:
1. La queja planteada por el GCBA debe prosperar parcialmente, toda vez que constituye una crítica concreta y razonada del auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad.
Asiste razón al GCBA, en tanto sostuvo que contrariamente a lo entendido por la Cámara al denegar el RI, existe en la causa una cuestión constitucional fundada en la afectación de la división de poderes. Ello así, por tanto la sentencia, al admitir la pretensión de la actora y ordenar a la demandada que quite su calificación como jubilable de las planillas y listados existentes y sucesivos hasta que ésta cumpla la edad de 65 años, constituye en lo resaltado con negrita un exceso de jurisdicción basado en la admisión de una pretensión hipotética y prematura.
2. Al resolver un precedente similar al sub lite (TSJ, Z., L.L. c/ GCBA s/ amparo (art.14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, expte. nº 6749/09, sentencia del 25/11/2009), adherí al voto del Dr. Casás, que, en lo que aquí interesa, expresó:
La sola referencia que efectúa la demandada en este caso a la letra de los arts. 14, inc. d) y 27, inc. e) del Estatuto Docente y su interpretación como un impedimento objetivo, preexistente y general (cf. fs. 25 vta.) no resulta suficiente para conocer cuáles son los fundamentos pedagógicos o de otra índole que permitirían válidamente al Gobierno congelar el derecho a la carrera de la amparista aún varios años antes de que ella llegue a la edad en la cual debe jubilarse según el régimen legal, aunque se compruebe que cumple con el recaudo de idoneidad exigido a nivel constitucional para resultar admisible en el empleo. Vale aclarar que antes de esa edad, concretamente a partir de los 57 años, las mujeres pueden jubilarse si además cuentan con los años de antigüedad pertinentes, pero el Estado no puede obligarlas. Con lo cual, si bien la calificación de jubilable que puede realizarse con relación a una persona que posee la edad para optar por el beneficio jubilatorio y la antigüedad requerida no parece ser, por sí sola, merecedora de reproche constitucional alguno, sí lo son los efectos jurídicos que el GCBA pretende desprender de ella, como se dijo, sin brindar mayor respaldo que la remisión mecánica y con carácter general al texto del Estatuto Docente, al menos en este caso concreto.
Poco importa para validar la limitación al ejercicio del derecho a la carrera garantizado por el art. 43 de la Constitución de la Ciudad cuál es la edad jubilatoria o si ya ha reunido los demás requisitos para acceder a tal beneficio, incluso aunque sea cierto que la actora no pueda mejorar su haber de retiro cuestión que no ha sido dilucidada en autos. Pero tales razones no son suficientes para impedirle participar en concursos o estar en condiciones de ser promovida. La cuestión no debe centrarse en su futura jubilación sino en su situación laboral presente: la actora es una docente que revista en calidad de activa, y que tiene derecho a mejorar sus condiciones de trabajo, salario, grado, etcétera, hasta que ella decida jubilarse, o se encuentre en condiciones de ser obligada por su empleador (el Estado local) a iniciar los trámites.
Como se puede apreciar del extracto transcripto del precedente citado, lo que resulta inadmisible y contrario al derecho de igualdad son los efectos de la calificación de un agente como jubilable (esto es, el congelamiento de su situación laboral, y el impedimento para presentarse a concursos y seguir ascendiendo en la carrera administrativa) mientras se encuentra aún en actividad. A tal efecto, a fin de subsanar el trato desigualitario que sufre la actora, no importa cuál es la edad a la que está obligada a jubilarse, sino que pueda ejercer los derechos que le asisten en su carrera docente hasta el momento en que es efectivamente jubilada.
3. Sin embargo, la pretensión deducida por la actora (quien se fundó en lo establecido por la ley nacional n° 24.241) y acogida por los jueces de mérito, orientada a mantener la situación de actividad de la actora hasta los 65 años de edad, pretende obtener una decisión judicial prematura y desligada de un caso concreto, ya que el GCBA aún no la intimó a iniciar sus trámites de jubilación.
La actora, por su calificación de jubilable, se ve imposibilitada arbitrariamente de seguir progresando en su carrera docente, y esa es la situación actual y concreta que puede y debe ser remediada por el Poder Judicial, mediante una decisión que le permita ejercer en plenitud sus derechos laborales hasta tanto sea efectivamente jubilada.
Pero el debate referido a la edad concreta en que puede ser jubilada por la Administración Pública resulta prematuro y, por ende, no puede ser por el momento objeto de una acción judicial, habida cuenta que no existe un caso concreto y actual que habilite la intervención judicial. Recién cuando la Administración Pública intime a la actora a jubilarse, ella podrá impugnar dicho acto si considera que el plexo normativo vigente le permite continuar trabajando hasta una edad mayor, pero incluso podría ocurrir que el GCBA curse la intimación referida a la edad pretendida por la actora (65 años), lo cual demostraría lo prematura de la pretensión y decisión judicial recurrida.
En definitiva, el GCBA aún no ha dictado acto administrativo alguno que permita verificar a qué edad pretendería jubilar a la actora, y por ende no existe al respecto acto ni omisión manifiestamente arbitraria o ilegal que justifique en lo referida a la específica edad jubilatoria la admisibilidad del amparo y el dictado de una sentencia como la recurrida. El Poder Judicial debe ejercer sus potestades dentro de los límites impuestos por la Constitución y las leyes, y uno de ellos consiste en que la intervención jurisdiccional por la vía del control de constitucionalidad difuso solo puede ser provocada para resolver un caso concreto y actual, y no una situación hipotética o conjetural.
En mérito a lo anteriormente expuesto, voto por hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso de inconstitucionalidad deducidos por el GCBA; y revocar sentencia resistida sólo en cuanto extendió los efectos de la condena recaída en la causa hasta tanto la docente cumpla sesenta y cinco (65) años de edad. Las costas deben imponerse en el orden causado en atención a lo dispuesto en el art. 14 de la CCABA, y por haber existido vencimientos recíprocos (art. 65 CCAyT).
El juez Luis Francisco Lozano dijo:
1. Las razones que expuse al votar en la causa Z., L.L. c/ GCBA s/ amparo (art.14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, expte. nº 6749/09, sentencia de este Tribunal del 25 de noviembre 2009, son suficientes para sostener que, salvo en el supuesto de las mujeres con los alcances explicados en el precedente mencionado, el uso de la categoría jubilable o JB en los listados que confecciona la Administración para asignar cargos por interinatos y suplencias o concursos de cargos es válido. Por ello, acorde con los argumentos del pronunciamiento citado, al que remito, corresponde en lo pertinente revocar la sentencia atacada.
2. A su turno, en cuanto a la edad límite hasta la que la parte actora podría mantener su situación de revista como agente del GCBA, coincido en lo sustancial con lo dicho por mis colegas, jueces Ana María Conde y José O. Casás, en sus respectivos votos a los que remito. En tal sentido, conviene destacar que, en las condiciones de autos, la pretensión de dejar establecido el referido límite no constituye, por prematura, una causa en los términos del art. 106 de la CCBA y la parte actora no ha brindado argumentos que permitan apartarse de tal conclusión.
Por ello, habiendo dictaminado el Fiscal General Adjunto, voto por hacer lugar a la queja así como al recurso de inconstitucionalidad y revocar la sentencia de Cámara con el alcance que surge de los puntos precedentes (art. 31 de la ley 402). Costas por su orden (art. 14 CCBA).
El juez José Sáez Capel dijo:
1. Aunque interpuesta en tiempo y forma oportunos, la queja no alcanza a demostrar que el recurso de inconstitucionalidad denegado plantee, en todas sus cuestiones, aquella que por su índole, habilita la jurisdicción del Tribunal, salvo en el planteo de arbitrariedad, referente a los efectos de la sentencia.
2. La demandada se limita a afirmar que el auto recurrido incurre en dogmatismo y manifestaciones genéricamente ritualistas; es sólo dice el GCBA una subjetiva voluntad de los jueces.
Refiere allí que, el acto administrativo motivo del amparo, se trata de una voluntad de índole política, adoptada en el ejercicio de las facultades privativas del P.E. de la Ciudad, lo que lo torna impropio para que los tribunales conozcan en ella, en otras palabras, se recurre a la vieja doctrina de los actos no justiciables.
Lo que el GCBA parece ignorar es que para el Poder Ejecutivo, sólo los actos a que refiere el art. 104 inc.3 de la CCBA en cuanto a la celebración de tratados y el inc. 18 del mismo artículo, en lo referente al indulto y conmutación de penas, tienen el carácter de actos políticos o de gobierno, ya sea que adoptemos la denominación norteamericana o la francesa, respectivamente.
Ha corrido mucha agua bajo el puente desde los clásicos precedentes de Malbury v. Madison ( 5 U.S. 137 1803) y el arrêt Lafitte, del Consejo de Estado francés ( CE. 1/05/1822, Rec. 1822 pág. 371), y la postura sostenida por el gobierno local, que se basa en el anquilosado paradigma de la prevalencia de un interés sobre otro, hace funcionar con criterio apriorístico la imposición del funcionario y su acto administrativo, en contra del particular a quien afecta, en palabras de Agustín Gordillo, un modelo autoritario del acto administrativo.
Importa también que, las arbitrariedades administrativas no controladas judicialmente, suelen ser caldo de cultivo de la corrupción.
En los sistemas constitucionales de derecho como el de la Ciudad de Buenos Aires (art. 106 CCBA) y en el sistema interamericano, este control es el acceso a la tutela judicial efectiva.
Ello así, los criterios que como el referido, rechazan la impugnación ordinaria del acto administrativo si no se funda en la arbitrariedad manifiesta, confunden la jurisdicción ordinaria que siempre debe ser ejercida con la extraordinaria, como la de este Tribunal.
Por lo demás, en lo atinente a la improcedencia de la vía de amparo, el representante del gobierno porteño no configura un real caso constitucional, que habilite esta instancia extraordinaria. Ocurre lo propio con la pretensa afectación al principio de la división de poderes.
3. Lo que se resuelve en este amparo de adverso a lo sostenido por el GCBA a fs. 78 vta. – en modo alguno es el ejercicio de la potestad de administrar recursos humanos docentes y delimitar las pautas relativas al acceso a tales cargos, a través de la consideración de la edad jubilatoria del Estatuto respectivo. De lo que se trata es de la ciudadana A., C.J., una docente que reviste la calidad de activa y en esa circunstancia no hay razón alguna para restringir su posibilidad de mejorar las condiciones laborales, de salario y grado. En tanto que su calificación como jubilable, constituye un impedimento para eventuales traslados, designaciones interinas y ascensos, afecta sus garantías constitucionales de igualdad y no discriminación, siendo además que, el GCBA no ha demostrado en el caso, un sustento válido de la limitación que le impuso; además de importar una discriminación en razón de la edad, contraria a los arts. 14 bis y 16 de la CN, 11 y 43 de la CCABA., art. 1.1 de la Convención de San José, aprobada por la República mediante ley 23.054 y art. 26 del PIDCyP, suscrito en New York (1966) y ratificado por la República mediante Ley 23.313.
Como bien refiere el señor Fiscal General Adjunto en su dictamen (fs. 106/108), resulta de aplicación al caso la doctrina de los precedentes Expte. nº 6749/09: Z., L.L. c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido rto. 25/09/2009 y Expte. 6859/09.L., L.I. c/ GCBA s/amparo (art. 14 CCBA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido rto. 10/03/2010. Empero, en el planteo de arbitrariedad del decisorio en cuanto a sus efectos hasta los 65 años de edad de la amparista, debe ser admitido, habiendo expresado la demandada razones suficientes como para poner en crisis dicho auto, con lo que adhiero en este punto a los votos de los señores jueces Ana María Conde y José Osvaldo Casás, en lo que hace a la edad jubilatoria de la amparista.
Por ello corresponde hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso de inconstitucionalidad deducido por el GCBA, revocando la sentencia sólo en cuanto extendió los efectos de la condena recaída en la causa hasta tanto la docente cumpla sesenta y cinco (65) años de edad. Costas por el orden causado. Tal es mi voto.
Por ello, emitido el dictamen por el Sr. Fiscal General Adjunto, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:
1. Hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso de inconstitucionalidad deducidos por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
2. Revocar la sentencia resistida sólo en cuanto extendió los efectos de la condena recaída en la causa hasta tanto la docente cumpla sesenta y cinco (65) años de edad.
3. Imponer las costas en el orden causado.
4. Mandar que se registre, se notifique, se agregue la queja al principal y, oportunamente, se remita a la Sala de origen.
INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTA DE LECTURA DE SENTENCIA EN AUTOS `G., J. A. C., P. S/ROBO Y OTROS´ s/ REC.DE CASACION
Ref. autos: “INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTA DE LECTURA DE SENTENCIA EN AUTOS `GOMEZ, JORGE A. CANDIOTTI, PAMELA S/ROBO Y OTROS´ s/REC.DE CASACION”.-
(Expte. Nº3979/2011 Jurisd.: Trib.Juicio y Apelac.-Cdia.-]
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P A R A N Á, 29 de abril de 2011.-
VISTO Y CONSIDERANDO:
I.- Que, el Dr. EDELMIRO JESÚS DÍAZ VÉLEZ, en ejercicio de la defensa técnica de los imputados JORGE ALBERTO GOMEZ y PAMELA SILVINA CANDIOTTI, se presenta ante esta Sala Nº 1 interponiendo dentro del plazo legal- recurso de casación (fs.20/32), contra lo decidido en fecha 1º de febrero de 2011 por el Tribunal de Juicio y Apelaciones de Concordia (fs.15/16), donde se rechazó el pedido de declaración de nulidad del Acta de lectura de sentencia interesada por el ahora recurrente (fs.1/11) por extemporáneo.-
A fs.17 en fotocopia- y de acuerdo a lo dispuesto por el art.512, 2do.párrafo, del C.P.P., el recurrente dejó manifestada ante la Sala a quo su voluntad de interponer la impugnación casatoria que ahora nos ocupa.-
II.- El Dr. DIAZ VELEZ, en su libelo de fs.20/32, luego de explayarse sobre los requisitos formales que son exigibles en la interposición del recurso intentado, pasa a fundamentarlo y, en este sentido, aduce que el planteamiento nulificante que motiva el incidente de nulidad se origina por un error en la confección del Acta de lectura de la sentencia dictada en el principal en el cual ha incurrido la Secretaria de la Sala en lo Penal de la Excma.Cámara de Apelaciones de Concordia -a este respecto cabe remitirse a la síntesis que formula la a quo en la resolución en crisis, fs.15, primer párrafo-, por lo que es palmario que el Tribunal de Juicio en sus deliberaciones para la emisión del contenido de la sentencia en recurso no ha observado las reglas de la sana crítica racional, porque el defecto procedimental es íntegramente atribuido a su Secretaría, específicamente es una obligación funcional, siendo ajenas a las partes del proceso. Es una nulidad de orden público y por lo tanto corresponde sea declarada de oficio por el Tribunal.-
A su entender, se encuentra afectado el derecho constitucional de las personas que han sido erróneamente condenadas en la causa penal -quedando así inermes ante el pronunciamiento definitivo que pretenden recurrir en casación-, principio de sagrado cumplimiento para preservar el de inocencia art.18 C.N.-. No ha sido correctamente aplicado, dice, el derecho en la ameritación del planteamiento de nulidad formulado.-
Manifiesta que la a quo en sus deliberaciones para la emisión del contenido de la sentencia no ha observado las reglas de la sana crítica racional art.457, inc.c, del CPPER., Ley Nº 9754-, en cuanto atribuye a la Defensa la responsabilidad de la subsanación de la causal de nulidad. Ello es lo que surge de la decisión judicial de hacer recaer en su persona la carga de plantear la nulidad procesal en el tiempo que hubiera correspondido.-
Esgrime que el defecto jurídico impugnado fue ocasionado por el incumplimiento de las obligaciones funcionales de la Secretaría y la nulidad no queda atrapada por el plazo de caducidad de las nulidades procesales sino que pueden ser invocadas hasta la oportunidad en que quede firme la sentencia, porque son nulidades de orden público, ya que el atacado es un acto del Tribunal.-
A su entender, queda perfectamente clarificado que los magistrados que han emitido opinión en la sentencia que se recurre con la presentación del presente escrito se han dejado guiar por las convicciones personales indudablemente inducidos por la posición que asumiera la Fiscalía frente a su planteo-, y con ello se han apartado del razonamiento lógico requerido, violándose las reglas de la sana crítica racional en cuanto omiten considerar a la nulidad impetrada como una nulidad sustancial y, en cambio, le confieren todas las características de las nulidades procesales. Con el contenido de tal sentencia, queda demostrado que no se ha actuado razonadamente porque se está violando el texto ritual que impone aplicar en la deliberación las reglas y los principios que informan el criterio de la sana crítica racional, específicamente en la información, en la captación, en la incorporación y en la valoración de la prueba a la que se viene refiriendo, consignando que queda evidentemente encuadrado el hecho impugnado en la previsión del texto del art.511 del CPPER, Ley Nº 9754 (vicios esenciales vinculados a la interpretación del derecho).-
Arguye que es procedente su embate nulificante ya que se genera partiendo del concepto mismo de nulidad, fundamentando su pretensión en la última parte del texto del art.60 de la Constitución Provincial, que transcribe.-
Se han violado en el caso, además, los contenidos de los arts.7, 5, 60 y 65 de la misma Carta Magna de Entre Ríos.-
Finaliza peticionando se declaren por esta Sala las nulidades interesadas y se acoja el recurso de casación, ordenando la reproposición del acto de lectura de sentencia en la causa penal.-
III.- Que, antes de ingresar al tema propuesto -y tal como este Tribunal lo viene haciendo con cada uno de los recursos que se radican-, corresponde señalar que el remedio intentado, a estar por las piezas agregadas al presente, lo resuelto en la instancia inferior y los dichos del propio impugnante, debe ser analizado al amparo de la Ley 9754.-
En ese sentido y bajo las previsiones del art. 517 del nuevo ordenamiento Procesal Penal, es preciso de carácter liminar establecer la admisibilidad del remedio intentado y, en su caso, fijar el trámite a seguir. Adelanto por cierto, que el recurso debe ser declarado inadmisible en orden a las siguientes consideraciones:
Que, regulado -genéricamente- en el artículo 511 y -concretamente- en el artículo 515 del CPP., el recurso de casación no deja de ser una herramienta contorneada en pos de brindar un efectivo acceso a la doble instancia, por cuanto corresponde a este Tribunal ir fijando los alcances que habrá de otorgarse al instituto, ello bajo los parámetros Constitucionales e interpretativos vigentes.-
En ese orden, más allá de las protestas formuladas por el recurrente en torno a la procedencia de la impugnación deducida, cabe advertir en primer lugar que el mismo resulta, tal como lo ha señalado el tribunal de origen, extemporáneo, por lo que no correspondería ingresar al tratamiento del mismo.-
Sin perjuicio de ello, habiendo suscripto el acta -tal como consta
consta en la resolución atacada y lo señala el propio recurrente- sin realizar en ese momento objeción alguna, no puede válidamente, a esta altura del proceso, esgrimir su nulidad en orden a defectos invalidantes que hoy pretende introducir, lo que, por otra parte, evidencia una falta de apego del letrado para con el servicio de justicia y en particular con las normas éticas que guian la actuación profesional.-
Finalmente y a mayor abundamiento, debo señalar que no encuentro, ni se expone con racionalidad, cuál es el perjuicio que el acta atacada le provoca a su parte, lo que -como lo tiene dicho esta Sala ad quem-, teniendo en cuenta el contexto “adversarial” que rodea este nuevo procedimiento, impide tener por acreditada la existencia concreta de un “agravio actual e imposible de ulterior reparación”, deviniendo, por los motivos expuestos, el remedio intentado palmariamente improcedente, ello, conforme lo dispone el art. 517 y ccdtes. de nuestro ordenamiento ritual, por lo que corresponde declarar inadmisible el recurso de casación deducido.-
IV.- Que, asimismo, se deja constancia que el señor Vocal de tercer orden en el sorteo precedente Dr. CHIARA DIAZ hizo uso de la facultad de abstención que le otorga el art.33, última parte, de la L.O.P.J., texto según Ley Nº 9234.-
Por todo ello;
SE RESUELVE:
1º) DECLARAR inadmisible el recurso de casación articulado a fs. 20/32 por el Dr. EDELMIRO JESÚS DÍAZ VELEZ, en el carácter de defensor técnico de los encausados JORGE ALBERTO GOMEZ y PAMELA SILVINA CANDIOTTI.-
2º) IMPONER las costas al recurrente.-
3º) DEJAR constancia que no se regulan honorarios profesionales al letrado interviniente por no haber sido ello expresamente solicitado, tal cual lo dispone el art.97, inc.1º, del del Decreto-Ley Nº 7046/82, ratificado por Ley Nº 7503-.-
4º) COMUNICAR al Tribunal recurrido lo aquí resuelto, con remisión de copia íntegra de la presente.-
Protocolícese, notifíquese y, oportunamente, archívese.-
DANIEL O. CARUBIA
CARLOS A. CHIARA DIAZ
CLAUDIA M.MIZAWAK
Ante mi: RUBEN A.CHAIA – SECRETARIO
***ES COPIA***
MARIA ISABEL BUDINI
-Secretaria Subrog.-
Arabbo, Raquel Mirian Luisa c/ Provincia de Santa Fe s/ recurso contencioso administrativo
Vista: La queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la parte actora contra la resolución 72 de fecha 6 de marzo de 2008, dictada por la Cámara de lo Contencioso Administrativo Número 1 de Santa Fe en autos “Arabbo, Raquel Mirian Luisa contra Provincia de Santa Fe sobre Recurso Contencioso Administrativo (Expte. 196/03)” (Expte. C.S.J. nro. 224, año 2010); y,
Considerando:
1. Surge de las constancias de la causa que, por sentencia 346 de fecha 3.7.2007, la Cámara de lo Contencioso Administrativo Número 1 de esta ciudad declaró improcedente el recurso interpuesto por la actora contra la Provincia de Santa Fe, tendente a obtener “…la anulación del decreto n° 2567/03 y de los actos administrativos que le sirvieron de antecedente, y en consecuencia se le asignen las funciones de Jefa de la Sección ‘Prescripciones Quiniela’ –categoría 3– con asignación del coeficiente salarial correspondiente, como así también el pago de todas las diferencias salariales por el cambio de nivel o categoría a partir del 1.7.2001” (fs. 6/11 vta.).
Contra tal pronunciamiento interpuso la perdidosa recurso de nulidad (art. 31, ley 11.330) invocando como causales de dicho vicio el apartamiento de la cuestión planteada y de la prueba (en especial, la testimonial), y la falta de argumentos válidos para el rechazo de su pretensión, al cual se arribó mediante una interpretación errada de la norma aplicable.
Mediante resolución 72 del 6.3.2008, el Tribunal a quo rechazó el recurso incoado sosteniendo que los argumentos de la recurrente carecían de idoneidad para justificar la anulación del pronunciamiento que se hallaba –expuso– suficientemente fundado (fs. 26/28).
Contra dicho decisorio endereza la perdidosa recurso de inconstitucionalidad con reproches que, aunque no han sido precisados por la compareciente, han de subsumirse en el inc. 3) del art. 1º de la ley 7055 (fs. 31/32vta.).
En su escrito recursivo la actora plantea que, al rechazar su pretensión canalizada mediante recurso contencioso administrativo y, posteriormente, al confirmarlo rechazando la nulidad incoada, la Cámara ponderó en forma rigurosa los principios de discrecionalidad de la administración pública y el de legitimidad de sus actos; máxime teniendo en cuenta que no valoró procesalmente prueba pertinente aportada en el sub lite, afectando con dicha conclusión el derecho a la seguridad jurídica y el de defensa en juicio.
Sostiene que, con el pronunciamiento impugnado, se “… deja a la administración pública fuera del ordenamiento legal”, afectando el derecho de igualdad ante la ley toda vez que “…con la decisión de la Administración pública de designar a una persona con afinidades personales hacia la ‘jefatura’ (probado por los testigos en autos) en desmedro de la persona que naturalmente se encontraba en condiciones objetivas de acceder a dicho cargo”, se convalidó tal desigualdad (f. 32).
Reprocha al Tribunal no haber ponderado la prueba testimonial de autos, de la cual resultaba evidente -a su entender- que se nombró una persona distinta a la que establecía el orden jurídico objetivo, y que, en virtud de lo establecido en el art. 61, inc. 3º del decreto acuerdo 2695/83 “la designación debió haber recaído en el reemplazante natural del titular del cargo en un agente de nivel inmediato inferior dentro del área al cual corresponda, o en personal con méritos fundados, que acrediten su idoneidad para el desempeño de las funciones”, poniendo énfasis en que la coma después de “corresponda” muestra que la actividad en este punto resulta reglada para la administración y no discrecional.
Se queja de que la Cámara haya dicho que no aportó pruebas en relación con la agente designada, puesto que, a su entender, no cuenta con la legitimación activa para aportarlas en relación a un tercero, y que son los juzgadores los que deben deducirla del expediente administrativo.
Finalmente, se agravia de que con la resolución atacada se vulnera el art. 20 de la Constitución Provincial que protege el trabajo en todas sus formas y modalidades en tanto lleva al máximo principios de orden administrativo aplicados en abstracto, avanzando así sobre los derechos subjetivos del trabajador, estableciendo una discrecionalidad tan amplia de la administración que deja al administrado casi sin defensa en sus legítimos derechos.
2. Por decisorio 325 del 25.6.2010, la Cámara de lo Contencioso Administrativo Número 1 resolvió denegar la concesión del recurso de inconstitucionalidad interpuesto (fs. 40/44 vta.), por lo que la parte perdidosa acudió por vía de queja ante esta sede (fs. 1/2 vta.).
3. Cabe señalar que el cometido que impone a la quejosa el art. 8º de la ley 7055 –quién tiene la carga de rebatir cada uno de los motivos expuestos por la Cámara al denegar el recurso, trayendo razones de peso en orden a desvirtuar la referida fundamentación– no ha sido idóneamente asumido en autos, lo cual –sumado a la notoria falta de autosuficiencia en el escrito de queja– sella la suerte adversa del remedio intentado (AyS, 42-365; 92-157; 124-114, entre otros).
En efecto, no encuentra refutación suficiente lo aseverado por la Cámara en el auto denegatorio en cuanto afirmó que la parte recurrente no se hace cargo de la totalidad de los argumentos en los que fundó lo decidido, ni explicó las razones de fondo relacionadas con la cuestión constitucional planteada, reduciéndose sus alegaciones a insistir sobre cuestiones de hecho, prueba y aplicación de derecho administrativo que sólo reflejan su mera disconformidad con lo resuelto por dicho Tribunal.
Surge, pues, de la lectura de la resolución que rechaza el recurso de nulidad, que la A quo sostuvo que lejos de declamar en abstracto los principios vinculados a la actividad discrecional de la Administración y al limitado alcance de la revisión judicial de dicha actividad, los aplicó al caso concreto extrayendo precisas conclusiones, interpretando el art. 61, inc. 3º del decreto acuerdo 2695/83 en el sentido de que la conjunción “o” utilizada en su texto encarnaba “…una facultad discrecional de elegir al personal que se considere más idóneo, con las conocidas consecuencias que de ello se siguen en términos de revisión judicial” (f. 27 vta.).
Frente a ello, la recurrente contrapone su propia postura sosteniendo que la designación del interino suplente para cubrir la función vacante resulta una actividad reglada de la administración y no discrecional como entendió la Cámara (cuando afirmó que, con la finalidad de cubrir necesidades funcionales temporarias, la designación del interino o suplente que efectuara la administración podía recaer en el reemplazante natural del titular del cargo, o en un agente del nivel inmediato inferior dentro del área al cual corresponda, o en personal con méritos fundados, que acrediten su idoneidad para el desempeño de las funciones –f. 9–). Pero con ello no logra trasvasar el plano de la mera disconformidad con aspectos de interpretación de normas del derecho público aplicable, cuestión que, como el propio Tribunal consideró en el auto denegatorio del remedio extraordinario, no habilita esta instancia excepcional, habida cuenta que la inteligencia de la norma no excede el marco de posibilidades que brindan las normas en juego ni traduce una apreciación irrazonable del tema propuesto.
Asimismo, y respecto de la razonabilidad invocada por la recurrente como valladar a dicha discrecionalidad, el Tribunal consideró que “…tampoco se hace cargo la actora de lo afirmado en dicho pronunciamiento en torno a que ni siquiera se había invocado que la agente finalmente seleccionada no reuniera las condiciones funcionales y estatutarias, o que de alguna manera la asignación impugnada fuese arbitraria o irrazonable manifiestamente” (f. 27 vta.), contra lo cual tampoco endereza en su impugnación extraordinaria, críticas que ostenten entidad constitucional alguna. Con relación al agravio relativo a la prescindencia de valoración de la prueba ofrecida (concretamente los testimonios) los sentenciantes estimaron que “…acierta la demandada al afirmar que la circunstancia de que no se hayan mencionado, no significa que no se hayan analizado, aunque para concluir en su falta de decisividad, que ahora se confirma”, remarcando el criterio de la Corte local –asentado ya– respecto de que los jueces no están obligados a considerar una por una todas las pruebas de la causa, sino aquellas que estimen conducentes para fundar sus resoluciones; y que no se había acreditado en la especie la decisividad de la misma (f. 28).
Por lo que –tal como expresa en el auto denegatorio– “…la recurrente insiste en los cuestionamientos que llevaron a rechazar el recurso de nulidad interpuesto anteriormente, sin aportar nuevos elementos, no advirtiéndose que las tachas de arbitrariedad impetradas, traigan argumentos capaces de rebatir o neutralizar los motivos que fundaron al auto denegatorio de aquel recurso” (41 vta.).
Y las alegaciones de la compareciente en esta instancia no logran desvirtuar lo decidido, desde que reiteran las afirmaciones expuestas en el recurso de inconstitucionalidad, sin brindar argumentos que demuestren falta de lógica ni de fundamentación en el razonamiento seguido por la Cámara, sobre todo en lo relativo a la carencia de decisividad de tales probanzas para variar el resultado de la causa, por lo que no resultan aptas para sustentar el agravio invocado.
Finalmente, la compareciente no logra rebatir los argumentos dados por la a quo para denegar el remedio intentado cuando sostuvo que, siendo que en la sentencia que rechazó el recurso contencioso administrativo, se aclaró que la anulación de la resolución 143/01 que pretendía la actora no aparejaba directamente la asignación de las funciones pretendidas por ella, “no se estaría violando el principio de igualdad de oportunidades –y por ende, el de igualdad ante la ley– habiéndose debidamente aclarado que la interinidad de la asignación obedece a una necesidad temporaria, generando una situación de naturaleza precaria” (f. 44).
En suma, la impugnante en su presentación directa no logra persuadir de que se configure un caso constitucional idóneo para operar la apertura de la instancia extraordinaria ante esta Corte, cuya misión es efectuar el control de adecuación de las sentencias al ordenamiento jurídico fundamental, pero de ningún modo sustituir a los tribunales ordinarios en su cometido jurisdiccional.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia resuelve: Rechazar la queja interpuesta. Regístrese, hágase saber y oportunamente remítanse copias al Tribunal de origen.– Roberto H. Falistocco.– Daniel A. Erbetta.– Mario L. Netri.– Eduardo G. Spuler (Sec.: Fernández Riestra).
Alcaraz, Jorge Alberto c/ Cachia, Graciela s/ simulación
En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 30 días del mes de Septiembre de dos mil diez, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Primera de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, del Departamento Judicial La Matanza, Doctores Ramón Domingo Posca, Eduardo Angel Roberto Alonso y José Nicolás Taraborrelli, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para dictar pronunciamiento en los autos caratulados: “Alcaraz Jorge Alberto c/ Cachia Graciela s/ Simulación”, causa Nº 1864/1, habiéndose practicado el sorteo pertinente –art. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires–, resultó que debía ser observado el siguiente orden de votación Posca, Taraborrelli, Alonso; resolviéndose plantear y votar las siguientes cuestiones:
1º ¿Es justa la sentencia apelada?
2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera de las cuestiónes planteadas el señor juez doctor Ramón Domingo Posca, dijo:
I. La sentencia de primera instancia
La señora juez de primera instancia dicta sentencia a fs. 347/356, haciendo lugar parcialmente a la demanda por simulación promovida por Jorge Alberto Alcaraz (erróneamente se menciona Jorge Luis Alcaraz) contra Graciela Mabel Cachia y en consecuencia ordena la rectificación de la escritura nro. 182 del 12 de septiembre de 1997 de acuerdo a los términos del contradocumento de fs. 9/10, en el sentido de que lo trasmitido ha sido la mitad indivisa del bien. Dispone la correspondiente anotación registral y la nota marginal en la escritura matriz. Impone las costas a la parte demanda [sic] (Punto 5º) y difiere las regulaciones de honorarios para su oportunidad.
II. Los agravios
Postula la apelante su disconformidad con el criterio que sustenta el fallo respecto de la falta de prueba –a cargo de la accionada– del momento a partir del cual comenzó a correr la prescripción invocada. Añade que la prescripción fue opuesta al contestar demanda. Reivindica el plazo de prescripción de dos años establecido en el artículo 4030 del Código Civil. Afirma que el 12 de septiembre de 1997 le adquirió al señor Alcaraz el inmueble sito en la calle Juan Manuel de Rosas … de Gregorio de Laferrere, Partido La Matanza, conforme surge de la escritura traslativa de dominio Nº 182 agregada al expediente. Dice que con la escritura se transfirió la propiedad del inmueble y se abonó el precio de venta, oportunidad en que reconoció la hipoteca y los embargos que gravaban al inmueble.
Afirma que el 27 de diciembre de 1999 se firmó un compromiso de pago que obra agregado al expediente, del que se evidencia que junto al actor se obligó a abonar al Sr. Sendrowicz la suma de $ 3700 a los efectos del levantamiento del embargo que gravaba al inmueble.
Afirma, que del convenio aludido, surge con claridad su carácter de propietaria del 100% del inmueble, sin que el actor formulara reparo alguno al respecto, al firmar en reconocimiento de tal circunstancia.
En base a ello sostiene que a partir del 27 de diciembre de 1999, comienza a correr el plazo de prescripción invocada puesto que el actor desconociendo el acto jurídico simulado firmó sin objeción alguna, reconociendo la titularidad del inmueble a su favor. Afirma que al suscribir el referido compromiso de pago, el actor tuvo conocimiento efectivo, pleno y cabal del acto simulado, y exteriorizó con ello su propósito y voluntad de continuar desconociendo la convención oculta y, consecuentemente, hacer prevalecer el acto aparente respecto de las partes y de terceros.
III. La solución
III.1. Cuestión previa.
Como primera medida, se advierte que la sentencia apelada padece de un mero error material, a mi criterio subsanable en cualquier etapa del proceso, al referirse la Sra. Juez de grado a la parte actora como “Jorge Luis Alcaraz” cuando en realidad corresponde mencionar “Jorge Alberto Alcaraz”. Ello parece compatible con lo que se desprende del escrito de demanda, donde el actor se presenta como Jorge Alberto Alcaraz (ver fs. 36/42 vta.) y así se lo tiene por presentado a fs. 43 lo que coincide con el formulario de Receptoría de Expedientes de fs. 1; escrito de fs. 118/119 vta.; Poder otorgado glosado a fs. 123/125 vta.; acta de audiencia de fs. 135 y entre otros, el escrito de fs. 140; Informe del Actuario de fs. 207, entre otras actuaciones y diligencias.
En consecuencia, y no excediendo el marco del recurso, por razones de economía procesal y por tratarse de un mero error material, corresponde entender que donde dice Jorge Luis Alcaraz (ver parte resolutiva de la sentencia a fs. 356) debe leerse “Jorge Alberto Alcaraz” (arts. 36, inc. 3º, 163, 164 y 166 del CPCC).
III.2. La simulación de los actos jurídicos.
Correctamente ha definido la señora juez de grado el principio de la carga probatoria en materia de simulación. Al respecto ha señalado la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: “A quien demanda por simulación le corresponde probar la existencia del vicio, y a quien opone la prescripción que el término de ella ha corrido” (SCBA, Ac 53.320 S 19-12-1995, Juez Pisano: “Seel, Juan Francisco c/ Rodríguez, Ireneo s/Acción por simulación”, AyS 1995 IV, 674 B23602 JUBA).
Ferrara –citado por Llambías– da la definición de simulación que resulta adecuada a los contornos del caso, “La declaración de un contenido de voluntad no real, emitido concientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo” (Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil Parte General –Tomo II–, Perrot, Buenos Aires 1984, pág. 516 y ss.). El autor convocado con la cita al desgranar la definición de Ferrara, particulariza los requisitos del acto simulado que surgen de su concepto, 1º) Una declaración de voluntad disconforme con la intención efectiva del sujeto; 2º) concertada de acuerdo entre las partes; 3º) con el propósito de engañar a terceros. Este último requisito –aclara Llambías– no necesariamente debe representar un supuesto de perjuicio a terceros, bastando para su configuración que sólo provoque un engaño inocente (apariencia engañosa), tal como se da cuando la simulación es lícita (op. cit., pág. 517).
Dispone el artículo 955 del Código Civil: “La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten”.
La enumeración de la norma no es taxativa o limitativa, sino meramente enunciativa. El acto simulado se caracteriza por padecer las falacias que cada caso concreto podrá ocultar o eventualmente revelar, en este último caso y por tratarse de simulación entre partes (simulación lícita) que no afecta a terceros, lo que resulta necesario para extinguir la fantasía es el alzamiento de cualquiera de las partes, partidarias ahora de la destrucción de tal apariencia.
Caracterizado el acto simulado y del acuerdo simulatorio (oculto y contenedor de la verdadera voluntad de las partes), lo cierto es que esta discordancia entre la voluntad interna y su manifestación alguna vez podrá eclosionar. Si las partes de común acuerdo formulan una apariencia negocial y simultáneamente mediante un acuerdo simulatorio (contradocumento) advierten sobre la verdadera intención del negocio, es porque se procura resguardar mediante la integración de ambos, la verdadera naturaleza del concierto formado.
El contrato de compraventa en el caso constituye el acto simulado y la donación es el acto disimulado. El contradocumento que expresa un acuerdo entre donante y donatario para encubrir la donación bajo la apariencia de compraventa constituye el acuerdo simulatorio.
La simulación en el caso no perjudica a terceros, su carácter lícito es ostensible. (Doct. Art. 957, Código Civil). El poder dispositivo de la voluntad de las partes, sin afectación a terceros (Art. 1197, Código Civil) no altera el concepto de ilicitud (Arts. 501 y 953, Código Civil). La eficacia del negocio simulado tiene sus límites en la voluntad de volver en su contra por parte de cualquiera de las partes.
Este Tribunal ha decidido las cuestiones indóciles de la prescripción en la simulación y la carga de la prueba de tal aserto. Mi distinguido colega Dr. Alonso, al inaugurar el acuerdo en “Penin”, expresó sólidos fundamentos sobre las aristas de la simulación que se relacionan con la fecha en que pudo el sujeto interesado disconformarse contra el acto simulado y la carga probatoria del caso. (“Penin, Alfredo c/ Aguilar, Mario Antonio s/ Simulación”, Causa Nº 861/1, R.S.D. Nº 20/05, del 15 de noviembre de 2005).
Veremos que en la presente causa, tal como muy bien lo precisa la distinguida jueza de grado, los hechos que esgrime la apelante no han hecho otra cosa que consolidar la simulación, de modo –entiendo– que no cabe considerar la conducta de la parte demandada como rebeldía frente al acto simulado. La aplicación del artículo 4030 in fine –texto según Decreto Ley 17.711/68–, cimiento de la doctrina legal de la Suprema Corte en esta cuestión, expresa que “Prescribe a los dos años la acción para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulación absoluta o relativa. El plazo se computará desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulación”.
La apelante sostiene que en ocasión de la adquisición del inmueble reconoció la hipoteca y los embargos que constituían un gravamen y que con fecha 27 de diciembre de 1999 el actor y la demandada firmaron un convenio de pago, obligándose ambos a abonar al señor Ariel Sendrowicz la suma de $ 3700 a los efectos del levantamiento de la medida cautelar. Entiende que ese hecho –y aquí se observa su errónea interpretación sobre el artículo 4030 in fine–, constituye un alzamiento del actor al acto simulado cuando como muy bien lo ha precisado la distinguida colega de grado, el actor “sólo ha expresado la decisión de mantener la apariencia del acto respecto de terceros” (Sentencia apelada, fs. 350 vta.). Digo ello porque al expresar agravios la parte demanda se limitó a insistir en su argumento primigenio expresado al contestar demanda, de modo que la reedición de sustentos ya establecidos no constituyen la crítica concreta y razonada del fallo que exige la disposición procesal (Arts. 260/261, CPCC). En efecto, ha sostenido la apelante que “Es allí, a partir del 27 de diciembre del año 1999, en donde comienza a correr la prescripción invocada, pues el actor desconociendo el acto jurídico simulado, firmó sin objeción alguna, reconocimiento la titularidad del inmueble a esta parte”.
“Al suscribir el mencionado compromiso de pago el actor tuvo con ello conocimiento efectivo, pleno y cabal del acto simulado. Exterioriza su propósito y voluntad de continuar desconociendo la convención oculta y, consecuentemente, hace prevalecer el acto aparente respecto de las partes y de terceros” (textual).
En realidad es al revés, la ley no exige entre partes la fecha de ratificación del acto simulado, que se entiende tácitamente ratificado con el silencio mismo del sujeto o expresamente cuando el interesado (el que oculta un acto vinculado a un patrimonio propio) celebra actos jurídicos como los relevados en la expresión de agravios, para dar comienzo al plazo de prescripción. Por otra parte el actor al suscribir el convenio de fecha 27 de diciembre de 1999 no tuvo “conocimiento efectivo, pleno y cabal del acto simulado”, simplemente fortaleció su simulación que naturalmente ya conocía desde la celebración de la compraventa, por ser precisamente un coautor del acto ficticio. Al respecto son sólidos los argumentos del fallo recurrido, intocables por la frágil pincelada del agravio.
Como señaló la señora juez de grado, “la accionada tenía la carga probatoria de acreditar que el plazo se encontraba cumplido” (sentencia, fs. 350). El compromiso no se cumple revelando hechos notorios tales como los alegados en la expresión de agravios. La ficción producto del mutuo consentimiento mientras no se diluya por la revelación unilateral de cualquiera de sus autores que traduzca seriamente la denuncia de la verdad oculta, no da lugar a que aquellos actos o conductas relacionados con el sostenimiento del acto simulado se interprete como el comienzo del plazo de prescripción establecido en el segundo párrafo del artículo 4030. De allí que la demandada como se expresa en la sentencia apelada, no ha “acreditó el momento a partir del cual comenzó a correr la prescripción invocada”, es decir la prueba del anoticiamiento a la otra parte del desconocimiento del acto simulado.
Entiendo que ninguna las partes ha pretendido desconocer el acto simulado con la participación en las diligencias, convenios y liberación del acreedor embargante, que dan cuenta los hechos expuestos en la demanda y reiterados en la expresión de agravios. La siguiente parcela del fallo no fue suficientemente rebatida: “Tampoco puede atribuirse tal significado al acuerdo de pago del 27 de diciembre de 1999 firmado por las partes de este proceso con el acreedor Ariel Sendrowicz (fs. 70 y fs. 86 vta.)”.
“Ciertamente en ese convenio, la señora Cachia dejó sentado que asumía la obligación como propia ya que había adquirido el inmueble embargado con reconocimiento del gravamen (cláusula primera, fs. n. 70)”.
“Pero, adviértase que, dicha declaración de voluntad que resultaba ajustada al acuerdo de la simulación, sólo ha expresado la decisión de mantener la apariencia del acto respecto de terceros” (Sentencia, fs. 350 vta.).
Ceñir el comienzo del plazo de prescripción cuando la simulación es lícita a una fecha relacionada con actos que en todo caso no hacen más que afirmar a una ficción, contradice la naturaleza de la simulación lícita que permite a las partes deducir acción para la declaración de inexistencia del acto simulado, en la medida que el derecho no haya prescripto. El cristal para advertir el hecho inaugural del curso de prescripción (prueba que estaba a cargo la accionada) estriba en establecer el momento en que una de las partes ha resuelto desconocer la convención oculta.
Entiendo que no está cumplida la premisa del artículo 3240 del Código Civil al advertirse que el aparente titular del derecho no ha concretado un desconocimiento cierto y tangible de la situación que enrostra en las sombras la simulación. A mi entender se requiere de un acto autónomo de aquel que fue simulado (por ejemplo mediante compraventa) que deje bien claro que el aparente titular ha comenzado a rebelarse como dueño, reafirmando su voluntad de propietario.
No encuentro que el levantamiento del embargo y el pago de una deuda a un acreedor con actuación conjunta del actor y la demandada constituyan el acto autónomo de aquel que ha sido encubierto, resultando claro que solo lo han complementado para concluir la actividad necesaria que consolide al acto simulado. Era necesaria la liberación del acreedor sin que ello signifique que la actora por tal circunstancia, a los ojos del actor, haya evidenciado un desconocimiento del acto simulado y comenzado a fortalecer su carácter de dueña.
Por otra parte, resulta indudable que ninguna de las partes ha pretendido –al menos durante la convivencia afectiva– desandar el camino de la simulación, presunción que imponen las propias circunstancias del caso. Lo entiendo de ese modo al advertir la finalidad que tuvo el acto simulado, proveer seguridad a la actual demandada, por entonces persona ligada sentimentalmente al actor y con quien se mantuvo una convivencia por más de 11 años, naciendo de dicha unión un hijo. El ámbito familiar comprendió a ambas partes del concierto simulatorio, es decir no es el caso donde el acto oculto se refugia en el interés de dos sujetos que no guardan entre si ningún lazo afectivo, pudiéndose decir que cada uno de ellos es un extraño, de allí que llegado el caso un acto realizado por el aparente titular, de acuerdo a su vitalidad, podría inaugurar el curso de la prescripción.
No puedo obviar a esta altura del debate los términos del mentado acuerdo de fecha 27 de noviembre de 1999, convenio de pagos para liberar un embargo trabado por un acreedor a la época del acto simulado y que ha contado con la intervención de ambas partes. En síntesis no opera ningún inicio del cómputo de prescripción aquella actividad que ha sido generada en común por ambas partes del acto simulado, especialmente cuando tiende a complementar la simulación, esto es sanear los gravámenes que afectaban al inmueble con un acuerdo conciliatorio celebrado por ambos con un acreedor, con la finalidad de levantar el embargo que afectaba al inmueble. No hay ningún acto de disposición o de trascendencia que haga suponer que la aparente titular del derecho revelara su alzamiento contra el acto simulado y comenzara a comportarse como dueña real del inmueble.
Si la demandada hubiera cedido sus derechos, permutado o enajenado, seguramente cabría una interpretación diferente. Lo cierto es que la simulación se ha dado en un ámbito familiar y con propósitos de asegurar a la demandada, por entonces en unión de hecho con el actor, su subsistencia económica y en consideración a los esfuerzos que ésta tributara al hogar, al participar ambos en un emprendimiento comercial que giraba sobre el inmueble de referencia (ver fs. 159/171). Las partes han destacado la unión sentimental y el hijo en común. En este contexto, tal como lo ha dicho la jurisprudencia, lo más probable es que el plazo de prescripción comience a desarrollarse una vez que la pareja ha disuelto su unión (C.N.Civ., Sala C, 6-5-82 –F., M. c. D., M. V.– ED 100-215).
No veo que las partes al acordar con un acreedor hayan descubierto la verdad oculta, por el contrario tal como lo ha sostenido la señora juez de grado, con ello han ratificado la simulación.
La vieja jurisprudencia, anterior a la reforma introducida por el Decreto Ley 17.711 al artículo 4030 del Código Civil, advertía cuando la simulación fue efectuada lícitamente, que el término de prescripción no corre entre las partes mientras respeten y mantengan el acto oculto (CNCiv., Sala C, marzo 2 de 1955 – Ratti, César J. c. Rati, Emilio (Suc.)”, La Ley 78-579).
Lo que advierto es que cuando el titular aparente participa de un acto con el titular real, tal actividad no constituye un desconocimiento de la simulación. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha expresado en un antiguo precedente, firme ante los vaivenes del tiempo, que “Cuando el acto de quien adquirió simuladamente un bien, del cual resultaría que se ha comportado como verdadero dueño, se realizó de acuerdo con el titular real, no importa un desconocimiento de la convención secreta, por lo que no puede servir de punto de partida para el cómputo de la prescripción” (SCBA, “Dell’ Acqua, Juan Bautista c/ Villegas, Juan Celestino”, 31 de marzo de 1959, Jurisprudencia Argentina 1959-IV-248).
Indudablemente el acuerdo que rescata la apelante no revela la inflexión de la titular aparente en dueña y como correlato no puede decirse que con ello el titular real (simulado vendedor) haya visto amenazado su derecho. Hasta entonces perduraban las razones que habían motivado la simulación.
Por cierto –vuelvo a decir–, los actos que destaca la apelante son complementarios de la simulación celebrada, circunstancia que impide considerar que reflejan un desconocimiento de la simulación y por derivación de ello no pueden habilitar el punto de partida del cómputo de la prescripción (La jurisprudencia si bien es lejana mantiene su vigencia: C.Civ. 2ª, 22/9/39, Gaceta del Foro 153-55, citada por Salas – Trigo Represas, Código Civil y Leyes Complementarias, anotación al artículo 4030 del Código Civil).
Al decidirse tampoco pueden obviarse las circunstancias en que se ha impulsado el acto simulado, la intención de dar cobijo económico a la compañera sentimental, con quien se formó una familia, de cuya unión de hecho nació un hijo. Este contexto familiar se mantenía al momento que ambas partes celebraran un acuerdo de pago con un acreedor, con el objeto de liberar al inmueble de un embargo. Nótese la participación de ambas partes en dicho evento, circunstancia que justifica el criterio de la señora juez de grado en restar mérito a dicha circunstancia. La natural confianza que se prodigaba la pareja convocada por un proyecto común que comprendía la unión familiar y el cuidado de un hijo y al unísono la mutua ayuda en el sostenimiento de un patrimonio compartido, especialmente la explotación de un comercio situado en el inmueble objeto de simulación, no concede espacios para comportamientos autónomos que abriguen lecturas de exclusividad por parte de la aparente titular del inmueble. No advierto –vuelvo a decir– ninguna desconexión con el acto simulado. El concierto simulado tenía una finalidad concreta de modo que excepto una alteración del statu quo existente (a mi entender sobrevino con la interrupción de la vida en común de las partes y que a renglón seguido motivó este pleito ver exposición civil de fs. 11, de fecha 6 de enero de 2004, hechos relatados en la demanda –fs. 36 vta./37– hecho no negado expresamente y que está corroborado en la contestación de demanda, ver fs. 81 vta.), bien corresponde razonar que cualquier actividad posterior al acto simulado y guiado por ambas partes –con mayor razón cuando no implica un acto de disposición–, no tiene relevancia para dar andamiento al curso de la prescripción. El propio afecto recíproco que se dispensaban las partes no libera asimetrías para dar sustento a un alzamiento de la titular aparente contra la ficción del acto.
La ficción mantuvo su vigencia en el mentado acuerdo de fs. 70, bastando para ello señalar que ambas partes al participar en el acto lo han hecho reconociendo el carácter de deudores del señor Sendrowicz, circunstancia que muy bien se relaciona con el texto del contradocumento en cuanto revela que “Primera: Que en el día de la fecha y mediante Escritura Nº 182 pasada por ante el Registro de la Escribana María Magdalena Bernard, la Sra. Cachia aparece como comprando al Sr. Alcaraz el inmueble ubicado en el Partido de Matanza, designado catastralmente como: Circunscripción V; Sección J; Manzana 45; Parcela 12. Segunda: Que en realidad las partes reconocen que dicho bien les corresponde a cada uno de ellos en un 50%”. (Ver fs. 9). Afirmo ello porque el inmueble a que se hace referencia en el contradocumento y que se corresponde con una venta simulada a favor de la demandada, se encontraba afectado con un embargo que precisamente liberaba el acuerdo que reivindica la apelante como demostrativo de su rebeldía frente al acto simulado. Al contrario –insisto– tal acuerdo no es más que acto complementario de la simulación y no representa –al ser obra conjunta de las partes involucradas en el litigo– una conducta de dueña por parte de la accionada. Digo ello también porque del acuerdo de fs. 70 se advierte que ambas partes reconocen la deuda derivada de un cheque sin pago que dio lugar a una acción ejecutiva con embargo trabado sobre un inmueble del Sr. Alcaraz. La ficción incólume frente a terceros, a punto tal que se añade en el texto “La Sra. Cacchia Graciela Mabel, asume también la obligación como propia, ya que adquirió el inmueble embargado con reconocimiento del gravamen, y ambos ofrecen cancelar la deuda mencionada en 4 cuotas”.
Por otra parte al limitar la apelante sus agravios al rechazo de la excepción de prescripción, deviene firme a esta Alzada todo lo relacionado con los fundamentos del fallo en cuanto a la admisión de la demanda siguiendo los términos del contradocumento. Además al limitarse los agravios a rescatar la incidencia del acuerdo de pago sin insistir en otras cuestiones que se han introducido al oponer la excepción (Ver fs. 80/vta.) y que la señora juez de grado también –con correctos fundamentos– ha considerado carentes de relevancia para dar curso al computo de la prescripción, devienen también firme a esta Alzada las conclusiones del fallo en cuanto a que carece de valor que “la excepcionante haya reconocido la hipoteca y los embargos que pesaban sobre el inmueble” (ver sentencia fs. 350 vta.) y que también “La simple mención de quien figura como titular en las boletas de rentas correspondiente al inmueble, objeto del acto simulado nada aporta con relación a la defensa planteada” (sentencia fs. 350 vta.): (Doct. Arts. 260, 261, CPCC).
Sostengo que cuando las partes del acto simulado, a posteriori, y en cumplimiento de obligaciones pendientes al momento de la simulación, participan juntos para liberar un embargo que sometía al bien controvertido, generan una actividad complementaria y conservatoria, sin connotaciones para hacer prevalecer una mutación genética del acto originario. Ese acompañamiento mutuo –en un contexto cuya naturaleza no puede prescindirse–, impide considerar conductas individuales que pueda traducir una incompatibilidad con la voluntad del otro sujeto de la relación ficticia.
Distinto sería que la aparente titular del derecho mediante actos más rutilantes que los aquí controvertidos, llevara a cabo actos de disposición o que excedan los meramente conservatorios o complementarios e inclusive con el conocimiento e indiferencia del otro sujeto, reveladores de una alzamiento contra la simulación, con pretensión de titular real desconociéndola “…o dando fuerza de verdadero al contrato simulado” (Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos simulados y fraudulentos, Tomo I –Contratos Simulados– Rubinzal-Culzoni, Editores, Santa Fe 2001, págs. 269/270 con cita de C.N. Civ., Sala C, E.D. 14-717; CN Paz, Sala II, J.A. 1959-VI-620). Repito, lo concreto es que la aparente titular se evidencie como propietaria del inmueble mediante actos autónomos y que además expresen la falta de interés del otro sujeto en ejercer la eventual acción de simulación.
En consecuencia, propongo a mis distinguidos colegas se desestime el recurso interpuesto por la parte demandada y se confirme la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravios.
IV. Costas de Alzada.
De conformidad a la propuesta de resolución que formulo a mis distinguidos colegas de Sala, y de acuerdo a las constancias de autos, propongo que las costas de Alzada sean impuestas a la parte accionada vencida, conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).
En consecuencia, por todos los fundamentos esgrimidos precedentemente, a la primera cuestión planteada voto por la afirmativa.
A la misma cuestión planteada, los Dres. Taraborrelli y Alonso, por iguales consideraciones e idénticos fundamentos, adhieren al criterio del Señor Juez preopinante, votando por la afirmativa.
A la segunda cuestión propuesta el Dr. Ramón Domingo Posca, dijo:
Conforme todo lo precedentemente tratado en la primera cuestión, considero que: 1) Se adecue la parte resolutiva del fallo apelado respecto del nombre correcto de la parte actora en los términos del pto. III.1. 2) Se desestimen los agravios de la parte apelante y en consecuencia se confirme la sentencia apelada en cuanto hace lugar parcialmente a la demanda por simulación promovida por Jorge Alberto Alcaraz contra Graciela Mabel Cachia. 3) Se impongan las costas de Alzada a la parte accionada vencida, conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC). 4) Se difiera la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31, dec.-ley 8904/77).
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, los Dres. Taraborrelli y Alonso, por iguales consideraciones e idénticos fundamentos, adhieren al criterio del Señor Juez preopinante, votando en igual sentido.
Autos y Vistos: Considerando: Conforme el resultado obtenido en la votación de que instruye el Acuerdo que antecede, este Tribunal resuelve: 1) Adecuar la parte resolutiva del fallo apelado respecto del nombre correcto de la parte actora en los términos del pto. III.1. 2) Desestimar los agravios de la parte apelante y en consecuencia confirmar la sentencia apelada en cuanto hace lugar parcialmente a la demanda por simulación promovida por Jorge Alberto Alcaraz contra Graciela Mabel Cachia. 3) Imponer las costas de Alzada a la parte accionada vencida, conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC). 4) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31, dec.-ley 8904/77). Regístrese. Notifíquese. – Ramón D. Posca. – José N. Taraborrelli. – Eduardo Á. R. Alonso.
Osellame Adriana M. c/ EDEN (Emp. Dist. de Energía Norte S.A. Sucursal Mercedes) s/ Daños y perjuicios
En la ciudad de Mercedes, a los 15 días del mes de junio del año dos mil diez, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Provincia de Buenos Aires, Dres. Tomás Martín Etchegaray y Roberto Angel Bagattín, con la presencia de la Secretario actuante, se trajo al despacho para dictar sentencia el expediente número 26.798 caratulado Osellame Adriana M. c/EDEN (Emp. Dist. de Energía Norte S.A. Sucursal Mercedes) s/Daños y perjuicios.
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código de Procedimientos:
1ª) ¿Es nula la sentencia de fs. 130/135, como pretende el demandado?
2ª) En su caso, ¿se ajusta a derecho?
3ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Tomás Martín Etchegaray y Roberto Angel Bagattín.
V O T A C I Ó N
Al la primera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Etchegaray dijo:
I)- Contra la sentencia de fs. 130/135 dictada el 4 de diciembre de 2009, que hizo lugar a la demanda, con costas, apelaron las ambas partes, la actora a fs. 138, y la demandada a fs. 140. Los recursos se concedieron libremente. Llamados a expresar agravios (fs. 144), lo hicieron mediante los libelos de fs. 147/154 la actora, y fs. 155/160 la demandada. Ninguno mereció réplica de su contendiente. Llamados autos para sentencia (fs. 162), consentido, y practicado el pertinente sorteo (fojas 164), quedó la causa en condiciones para ser votada (CPC 34 inc. 3º c, y 263).
II)- La parte demandada cuestionó en su primer agravio la responsabilidad que se le endilgara, pero en el segundo (fs. 156) dice que el a-quo omitió tratar una cuestión esencial, cuando se desentendió de su argumento de defensa, como lo era la invocación de la culpa de un tercero como causal de eximisión de responsabilidad, con lo que se afectó el principio de congruencia y se incurrió en arbitrariedad. Dice que ello amerita la nulidad de la sentencia y así lo deja planteado, con cita del art. 253 y 163 del CPC (fs. 156 y 157). En el corolario (fs. 159vta./160) insistió en calificar de nula a la sentencia. Si bien en el petitorio (fs. 160) ya no mencionó el tema y se limitó a requerir la revocación de la sentencia en virtud del recurso de apelación, entiendo que la cuestión de la nulidad está planteada y de ahí que la haya propuesto en ésta primera cuestión.
Me adelanto a señalar que la pretensión nulificadora no puede tener éxito, en la medida que el recurso de nulidad, que no tiene autonomía y va comprendido dentro del de apelación, solo procede cuando se cuestionan los defectos de forma de la sentencia, más no los errores in judicando, pues éstos últimos son materia del remedio principal, el recurso de apelación. En efecto, el art. 253 del CPC dice que el recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia, y se ha entendido por tal los defectos de forma o los vicios extrínsecos de la sentencia, o la infracción cometida respecto de las solemnidades prescriptas para dictarla (arts. 160, 161, 162, 163 y concs. CPC), es decir las violaciones de las formalidades que se refieren a la fecha, al medio de expresión y a la firma del juez, o defectos de lugar, de tiempo o de forma (ésta Sala, causas nº 21.597 y 21.598), o cuando se trata de falta de fundamento legal, o la violación del principio de congruencia, o desentenderse de una expresa prohibición legal para pronunciarse (vg., en el caso del CC 1101). Pero cuando se trata de la omisión de tratamiento de algún argumento que no hace a la estructura del proceso, o no comporta una cuestión esencial, como ocurre en la especie, o cuando como aquí también sucede- se le imputa al juez cierto laconismo o un desarrollo por demás escueto de las circunstancias fácticas y jurídicas computables para el arribo a la decisión de mérito, es decir que se atribuyen errores in judicando, como esas omisiones son subsanables (CPC 273: el tribunal podrá decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia ), a fortiori no pueden esas cuestiones ser materia del recurso ordinario de nulidad.
Por lo demás, los principios de trascendencia y conservación que consagran los arts.169 y 172 del CPC descartan la declaración de nulidad cuando las irregularidades pueden ser remediadas.
Por tales razones, a ésta primera cuestión la voto por la negativa.
A la misma primera cuestión, el Sr. Juez Dr. Bagattín aduciendo análogas razones, dio su voto en el mismo sentido.
A la segunda cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Etchegaray dijo:
I)- Como ya lo señalé, la parte demandada se agravió por la adjudicación de responsabilidad por incumplimiento contractual. El tema merece tratamiento prioritario, dado que su implicancia es total sobre el resultado del pleito.
Dijo que su parte no es responsable porque obró ajustando su conducta a los términos del marco regulatorio vigente para su actividad derivada del contrato de concesión de un servicio público cuando cortó el suministro de energía eléctrica a la actora, porque ejerció su derecho a hacerlo ante la falta de acreditación del pago de la factura. Concluye que como el ejercicio de un derecho no hace incurrir en ilicitud, no es justo que se lo considere responsable. Añade que si bien es cierto que luego se acreditó el pago de esa factura por parte de la entidad bancaria que lo había percibido, no lo es menos que cuando su parte procedió a tomar esa medida (el corte) el pago no estaba acreditado. Por lo que sostiene que el corte del suministro se debió a la culpa del tercero, la entidad bancaria. Y que esa defensa fue rechazada por el a-quo bajo el único argumento que a su parte lo rige la obligación de suministro como prestadora del servicio, y se desentendió de las circunstancias exculpatorias alegadas.
En la expresión de agravios se dice que el retardo incurrido por la entidad bancaria recaudadora para comunicarle el pago de la factura del actor importa un caso fortuito, por lo que, por esa razón, tampoco procedería la declaración de responsabilidad.
No estoy de acuerdo con el apelante, más allá de lo novedoso (en éste juicio, y por ende inabordable en ésta instancia: CPC 272) del último argumento.
En el tema de la responsabilidad, al acreedor que reclama indemnización por daño causado por un incumplimiento contractual, le cabe la prueba de la existencia del contrato, de su propio cumplimiento, y también de que el incumplimiento le causó el detrimento (patrimonial o extrapatrimonial) por cuya reparación pide. No necesita probar la culpa del deudor incumplidor. Sino que será éste último, si pretende no ser responsable por el incumplimiento, quien deberá acreditar que la omisión de entrega o realización de su prestación se debió a caso un fortuito (513 y 514; circunstancias imprevisibles o inevitables), salvo convención en contrario, ya que es lícito el acuerdo por el que uno de los contratantes asuma el casus.
Atribuir el carácter de caso fortuito a la conducta de un tercero que está vinculado con el deudor en la cadena contractual de las prestaciones (elegido por él precisamente para recibir la del co-contratante) no procede, ya que es como pretender excusarse invocando la propia torpeza, o en el caso de una persona jurídica (el presente) aduciendo la culpa de alguno de sus dependientes.
En el contrato de suministro de energía eléctrica, el prestador del servicio (servicio público) es un monoplio (entiendo que no solo técnicamente es así, sino que tampoco podría ser de otro modo, al menos por ahora), y el prestatario (cliente o usuario) queda sujeto a condiciones que no puede discutir, entre ellas las de las formas y modos del pago de sus consumos, más allá de las especificaciones que el Estado estableció al otorgar la concesión. En éste caso, la demandada Eden SA es quien eligió y contrató (en suma, quien tiene la vinculación jurídica trascendente con) al Banco de la Provincia de Buenos Aires como uno de los canales habilitados para recibir el pago de las facturas, por lo que cualquier deficiencia en las rendiciones de esos pagos no puede pesar sobre el usuario. Una vez que el cliente paga su factura, o está al día con el pago del suministro, tiene derecho, como deudor cumplidor (CC 505 segundo párrafo) a no ser molestado por razón de esa obligación.
Sin perjuicio de dejar sentado que esto es así por la aplicación de la legislación general, es de señalar que el art. 30 de la ley 24.240 establece la presunción (legal y relativa) de que es por causa imputable a la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, toda interrupción del suministro.
Y más allá de ésta cuestión sustantiva, el demandado no probó la circunstancia de la rendición atrasada del pago de la factura de la actora. En efecto, del único medio que surgiría es de los dichos del testigo Altavista (fs. 78), quien pese a que no fue preguntado por las generales de la ley, del contexto de sus respuestas surge claro que se trata de una persona que está en relación de dependencia (empleado) con la parte demandada, por lo que es lícito dudar de su libertad para exponer hechos que perjudiquen a su principal, y por ende es razonable y ajustado a las reglas de la sana crítica dudar de la sinceridad de sus aserciones en ese aspecto (CPC 439 inc. 5º y 456). Este único testimonio, prueba fallida no por su singularidad sino por su ya comentada falta de peso, no fue acompañado por una imprescindible pericia contable, o por la citación del tercero de quien se predicaba culpa. De allí que afirme que este trecho fáctico no aparece probado.
La sentencia es justa en cuanto declara la responsabilidad de la demandada por el denunciado corte del suministro de energía eléctrica a la actora, que resultó a la postre injustificado.
II)- En punto a la indemnización por daño moral, se agravian los sendos recurrentes con sentido opuesto. La actora se queja por la exigüidad de la suma acordada (fs. 147). La demandada, por su reconocimiento (fs. 157vta.).
Eden SA (fs. 157vta.) dice, para solicitar se revoque la sentencia en cuanto lo admite, que es improcedente otorgar indemnización por daño moral, rubro previsto para reparar injuria a valores de relevante importancia, por un corte de energía que duró unas pocas horas; que además el daño moral que es originado por responsabilidad contractual no se presume y debe ser apreciado con estrictez y ponderado con rigor; que no lo son las simples molestias o perturbaciones provocadas por acontecimientos menores, insatisfacciones, o meras incomodidades; y que la actora no probó un severo detrimento espiritual. Finalmente, se queja porque la sentencia no explicitó los motivos tenidos en cuenta para la fijación del monto, lo que afecta su derecho de defensa.
La actora, para propiciar la ampliación del monto, memoró la pérdida de tiempo sufrida y empleada en trámites y llamadas telefónicas para solucionar un problema causado por la demandada, la humillación sufrida ante los empleados de su vecino que le trajeron la noticia del corte por falta de pago, la padecida al tener que pedirle a ese vecino que le facilite energía, el maltrato telefónico recibido de los empleados de la demandada, la convicción que tiene de que los $ 1.000 acordados luego de 7 años de pleito significa otorgarle a la empresa demandada licencia para manejarse con total discrecionalidad; y recuerda finalmente que la Constitución Nacional acuerda a los consumidores derecho a un trato digno y equitativo, esto es que se preserve el honor, el respeto y consideración que merece como persona.
Daño moral es la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos (Arturo Acuña Anzorena, Estudios sobre responsabilidad civil, pág. 64).
Tiene dicho nuestro cimero tribunal provincial que en materia contractual -donde resulta de aplicación el artículo 522 del Código Civil- el resarcimiento del daño moral debe ser interpretado con criterio restrictivo para no atender reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva o que carezcan de significativa trascendencia jurídica, quedando a cargo de quien lo invoca la acreditación precisa del perjuicio que alega haber sufrido. En tal sentido se requiere la demostración de la existencia de una lesión de sentimientos, de afecciones o de tranquilidad anímica que no pueden ni deben confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos o de los negocios (SCBA, Ac. 39.185 del 27 XII 88, AyS., 1988-IV-631; Ac. 40.197 del 21 II 89, AyS. 1989-I-149; Ac. 46.042 del 23-IV-92, AyS. 1992-I-769; Ac. 57.527 del 20 XI 96, inédito; Ac. 58.441 del 30 IX 97, inédito; Ac. 73.965 del 21 III 01, inédito). Es decir que mientras el daño moral como capítulo del resarcimiento en el daño aquiliano se presume, en materia contractual debe ser probado por quien lo invoca.
Ésta Sala ha dicho que el daño moral en el incumplimiento contractual no está regido por el CC 1078, sino por el CC 522. Que no habla de daño moral, sino de agravio moral, lo que implica no una diferencia de género, sino de grado al exigir un mayor poder lesivo de la acción a los valores extrapatrimoniales y precipuos de la personalidad. Y que tratándose de responsabilidad contractual, la admisión del daño moral es meramente facultativa para el juez, aunque no se lo puede desechar arbitrariamente; pero a diferencia del originado por el hecho ilícito, debe ser probado (CC 522) (causas nº 25.795 y 25.954).
Sin embargo, a diferencia de lo que sucede con otros rubros indemnizatorios, la acreditación del daño moral no requiere, necesariamente, de elementos que objetiven la existencia de un perjuicio ya físico o ya psíquico, mediante pericias. Además, debe probarse también su cuantía, o cuanto menos establecer pautas de valoración que permitan su determinación judicial de conformidad con lo que establecen los arts. 522 CC y CPC 165, para evitar que la indemnización que se fije configure una confiscación o un enriquecimiento sin causa del reclamante.
Por ello nada impide que en éstos casos se acuda a (¿la prueba de?) presunciones, computando al efecto si el hecho, por sus características, pudo provocar en la persona del actor un estado de frustración de expectativas, con su carga de decepción, incluso zozobra, lo cual merece resarcimiento, en la medida que ello signifique una severa alteración de la paz espiritual.
Es también cierto lo que dice la actora sobre el derecho al trato digno que consagra la Constitución para los consumidores.
Por lo que el tema de la procedencia lo aprecio positivamente en el caso, ya que por el cúmulo de frustraciones, humillaciones y el peregrinar a que sin duda fue sometida la actora por el hecho, hirió sus legítimas susceptibilidades, pudiendo presumirse que le provocaron alteraciones espirituales en grado indemnizable.
En cuanto al monto fijado por el a-quo, atacado con sentido opuesto por los ambos litigantes, entiendo que debe ser mantenido.
La cuantificación del daño moral es un asunto actualmente librado a la personal apreciación y decisión del Magistrado, sin más guía que su intuición al efecto de esclarecer la equidad de la suma indemnizatoria (Matilde Zabala de González, Resarcimiento de Daños, II, pág. 611)
Desde la óptica de la víctima es un rubro de la reparación del daño, y tiene función resarcitoria. Ponderando el tema desde la óptica del deudor, es razonable que entienda que ésta reparación es una sanción, una pena. La reparación del daño sería es desde ésta perspectiva la pena o conducta coactiva ínsita en la norma civil primaria, que de tal modo manda no causarlos, según terminología kelseniana. Por lo que para su cálculo no se debe perder de vista la intención con que obró, para que el rubro cumpla función educativa (si se concibe al derecho como una técnica social motivadora de conductas) que su naturaleza impone. Quiero dejar claro que cuando aludo a la naturaleza ya resarcitoria o ya punitiva del rubro no pretendo meter baza en la conocida polémica sobre la naturaleza jurídica del instituto, sino simplemente lo hago como un modo de discriminar entre las pautas a tener en cuenta. Así como también entiendo, en lo que sigo a un conocido autor, que se debe ponderar que la indemnización por daño o agravio moral no debe ser una suma simbólica; tampoco debe producir un enriquecimiento injusto; debe atender a la gravedad del daño; debe ser una suma que le permita a la víctima compensar los padecimientos sufridos con un placer a disfrutar; y debe tener la razonabilidad de ser pagable por el ofensor dentro del contexto económico del país y el general estándar de vida (Mosset Iturraspe, Diez reglas , L.L., 1994-A-728).
Por estas razones entiendo que la dosificación del a-quo es razonable y debe ser confirmada.
III)- La actora se agravia también por la desestimación del daño material (fs. 149). Su queja apunta a que el a-quo dijo hacerlo por no haber demostrado la pérdida de alimentos en heladera y freezer, sin tener en cuenta pruebas realmente producidas, y lo hizo sin fundamentos en lo que se refiere a la devolución de la suma que se le cobró indebidamente a su criterio, en las facturas siguientes, por intereses, gastos administrativos, y tasa de rehabilitación del servicio.
Del tema de los alimentos perdidos por el corte del fluido eléctrico, dice el apelante que si bien es cierto que es dificultosa su prueba, en casos como el presente la jurisprudencia se muestra flexible y se vale preponderantemente de presunciones, tomando en cuenta como indicios circunstancias tales como la entidad de los consumos corrientes de electricidad, la posición socio-económica de los moradores, el que la casa tuviera instalado un servicio de vigilancia privada indica que en ella se encuentran elementos de valor, y que la cercanía de las fiestas admite la presunción de que en la heladera y en el freezer había algo más que lo de siempre. Y además, que se debe ponderar que la testigo de fs. 77 dijo que la actora perdió toda la comida que tenía guardada.
En cuanto a las devoluciones de lo pagado de más, dice que la prueba está en la factura de fs. 23. Que no obstante estar negada por la demandada, fue ésta la que no proveyó del material necesario y que estaba en su poder para la realización de la pericia scopométrica ofrecida al respecto, por lo que por aplicación del CPC 386 solicitó que se tuviera por cierta tal documentación.
Veamos en primer término la cuestión de los alimentos perdidos.
El argumento de la testigo de fs. 77 (Traverso) no tiene entidad. Se trata de una persona que no dio razón de sus dichos (CPC 443), y su afirmación de que perdió toda la comida es de una latitud y vaguedad supinas que no permiten ya mensurar el daño, sino realmente acreditar su real existencia. Además, ésta testigo resulta sospechosa de estar vinculada con la actora, desde que ésta la autorizó a la compulsa del expediente, hacer desgloses, y otros trámites en éste juicio (fs. 83vta., punto 5), y ella cumplió la manda (ver fs. 94, al pie), lo que permite dudar de su sinceridad (CPC 456). No estuvo mal el a-quo al no tomar en cuenta su testimonio.
En cuanto a las presunciones, ¿prueba? indirecta, son en realidad razonamientos o ideas de que se vale el juez, partiendo de hechos conocidos, para inferir y deducir otros, desconocidos o de los cuales no se tiene prueba directa. Para que lleguen a conformar una presunción, los hechos puntuales o indicios deben ser plurales o múltiples, unívocos, precisos y coincidentes o concordantes. Pero esencial e inicialmente, debe tratarse de hechos conocidos, es decir, entera e indiscutiblemente probados (art. 163 inc. 5º CPC).
Si bien alguno de los hechos invocados están probados, no se puede decir que todos sean unívocos. La actora trajo una serie de facturas del suministro eléctrico de la vivienda de calle 150 nº 922 de Mercedes (fs. 9, 11, y 15) con montos que promediaban los $ 100 por el 3ª bimestre del año 2002, el 6ª de 2002, y el 1ª de 2003. Tratase, según sus dichos, de una casa de fin de semana o que no tiene ocupación permanente. Por el monto de esas facturas se puede inferir que quienes la habitan tienen un buen nivel de gastos.
Del informe de fs. 95, que prueba la afiliación de la actora a un sistema de alarmas por monitoreo (seguridad privada), se puede también hacer la misma inferencia.
Pero de ahí a concluir que porque se acercaban las fiestas (navidad y año nuevo) la heladera y el freezer de esa familia con algún grado de desahogo económico debían estar tan bien provistos al extremo de justificar un reclamo por la suma de $ 3.000 en alimentos, hay un trecho que los indicios, a mi ver, no cubren para producir convicción según reglas de sana crítica. Ya que éste no es indicio unívoco en ese sentido, ni se ha probado que la actora hubiera programado pasar esas festividades en este lugar, ni que hubiere organizado allí ágapes de cierta entidad, etc.
Sí admito que el rubro debe progresar, pero por el reintegro de las sumas que se le cobraron por la reinstalación del servicio, ya que su suspensión, como se dijo, estuvo injustificada, fue ilegítima.
Se trata de la suma de $ 5,87 que en la factura de fs. 15 se le cobra por tasa de rehabilitación, de la de $ 3,79 de ajuste por mora, y de $ 3 por gastos administrativos, que por estar incorporados en la factura por el periodo inmediatamente posterior al hecho del corte, permite presumir o inferir que están referidos al hecho por el que se reclama, ya que en las demás que se trajeron esos rubros no figuran.
Para ello hago jugar que las facturas de mención debo admitirlas como auténticas por ser algo que surge de su pública notoriedad entre los vecinos de éste medio, por su conformación externa con la utilización del membrete de la empresa demandada, y además por la presunción en contra que surge de su negativa a proporcionarle al perito calígrafo elementos que indudablemente estaban en su poder, necesarios para confrontar los documentos (CPC 386, por analogía).
Por lo que el agravio prospera en tanto corresponde reintegrar la suma que se le cobró a la actora por la reinstalación del servicio, $ 12,66.
La suma devengará intereses a tasa pasiva desde la fecha del pago comprobado hasta la de la efectiva restitución.
IV)- Finalmente, en su expresión de agravios la parte actora reclama de éste Tribunal que aplique indemnización por daño punitivo o multa civil conforme establecen los arts. 31 in fine, y 52 bis de la ley 24.240. Dice que el juez de la instancia anterior nada dijo de la fundamentación de la demanda en el texto de esta ley de defensa del consumidor.
Esta pretensión no puede prosperar. Si bien es cierto que a fs. 30vta. la actora mencionó a la ley de defensa del consumidor, en momento alguno planteó formal pedido de aplicación del llamado daño punitivo.
La competencia del tribunal de alzada se limita a los agravios que se le formulen a la sentencia de primera instancia, y si bien puede completar, a pedido expreso del apelante, las omisiones en que aquel hubiere incurrido (CPC 273), le está vedado pronunciarse sobre capítulos que no se le hubieran propuesto al juez de la instancia anterior (CPC 272).
Además, el texto del art. 52bis que crea el daño punitivo fue incorporado a la ley de defensa del consumidor por la ley 26.361, que entró en vigencia con mucha posterioridad a la fecha del hecho que es causa de éste proceso, y aun también a la de la incoación del mismo, por lo que lo pedido en ésta instancia atenta contra el principio de irretroactividad de las leyes (art. 3 del código civil). Todo lo cual conduce a la total desestimación del acápite.
V)- Como de prosperar el criterio que sustento, la actora logró en alguna pequeña medida modificar en su favor uno de los rubros, y la parte demandada no lo obtuvo, aunque sin lograr ninguna de ellas que se modifique en lo esencial la sentencia, propongo que las costas de la primera instancia se mantengan para el demandado que resultó vencido, y que las de ésta Alzada corran por su orden (CPC 68 y 274).
Con el preciso y reducido alcance que surge de las consideraciones que preceden, a ésta segunda cuestión la voto por la negativa.
A la misma segunda cuestión, el Sr. Juez Dr. Bagattín aduciendo análogas razones, dio su voto en el mismo sentido.
A la tercera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Etchegaray dijo:
Atento los términos en que se ha producido acuerdo, la resolución que corresponde adoptar es la siguiente: 1º)- Declarar que no es nula la sentencia apelada. 2º)- Que la sentencia debe modificarse en tanto y cuanto rechazó el reclamo por daño material, al que se lo admite hasta la suma de pesos doce con sesenta y seis centavos ($ 12,66), con más intereses a tasa pasiva desde la fecha del pago de la factura siguiente hasta la de la restitución, suma que deberá abonarse en el plazo de diez (10) días de quedar firme o ejecutoriada la presente, debiéndosela confirmar en todo lo demás que fuera materia de recurso y agravio. Con costas al demandado en primera instancia, y por su orden las de Alzada.
Tal es mi voto.
El Sr. Juez Dr. Bagattín, por iguales fundamentos y consideraciones, emitió su voto a ésta misma tercera cuestión en el mismo sentido.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo dictándose la siguiente
SENTENCIA
Mercedes, 15 de junio de 2010.
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
Que en el acuerdo que precede hemos concluido que la sentencia apelada de fs. 130/135 no es nula; que debe modificársela solamente en cuanto desestimó la devolución de las sumas cobradas por el demandado en concepto de reinstalación del servicio, y confirmarla en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio (CN 18, CPC 34 inc. 4º y 163 inc. 6º). Y que en cuanto a las costas se deben mantener las de primera instancia al demandado, en tanto que las de ésta se distribuirán por su orden (CPC 68).
Por ello y demás fundamentos consignados, se
RESUELVE:
1º)- Declarar que no es nula la sentencia apelada de fs. 130/135.
2º)- Que la sentencia debe modificarse en tanto y cuanto rechazó el reclamo por daño material, al que se lo admite hasta la suma de pesos doce con sesenta y seis centavos ($ 12,66), con más intereses a tasa pasiva desde la fecha del pago de la factura siguiente hasta la de la restitución, suma que deberá abonarse en el plazo de diez (10) días de quedar firme o ejecutoriada la presente, debiéndosela confirmar en todo lo demás que fuera materia de recurso y agravio. Con costas al demandado en primera instancia, y por su orden las de Alzada.
Notifíquese. Regístrese. Devuélvase.
Fundación Reserva del Iberá c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ amparo
En la ciudad de Corrientes, a los trece días del mes de abril de dos mil diez, estando reunidos los señores Ministros del Superior Tribunal de Justicia, Doctores Guillermo Horacio Semhan y Fernando Augusto Niz, con la Presidencia del Dr. Carlos Rubín, asistidos de la Secretaria Jurisdiccional Dra. Norma Cristina Plano de Fidel, tomaron en consideración el Expediente Nº RXP – 32000583/9, caratulado: Fundación Reserva del Iberá c. Estado de la Provincia de Corrientes s/amparo. Habiéndose establecido el siguiente orden de votación: Doctores Carlos Rubín, Fernando Augusto Niz y Guillermo Horacio Semhan.
El Superior Tribunal de Justicia se plantea la siguiente cuestión:
¿Qué pronunciamiento corresponde dictar en autos?
A la cuestion planteada el señor presidente doctor Carlos Rubin, dice:
I. Contra la sentencia recaída a fs. 250/266 vta. que al hacer lugar a la acción de amparo deducida por la “Fundación Reserva del Iberá”, decretó la inconstitucionalidad formal del Decreto Nº 1439/09 dictado por el Poder Ejecutivo Provincial; el representante del Fisco provincial dedujo a fs. 267/270 recurso de apelación.
II. El Sr. Juez a quo para resolver del modo en que lo hizo, luego de enunciar el cumplimiento de los recaudos “formales” de la acción de amparo y abonar su competencia para conocer en la causa, entendió que se trata en rigor de una “acción declarativa de inconstitucionalidad”, y ante la falta de regulación legal en la Provincia de Corrientes no existen óbices para que sea deducido en el marco procesal del amparo.
Argumentó que, al disponer el art. 41 de la Constitución Nacional que “[.] Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales”, debe interpretarse “Nación” como “Congreso” y “Normas” en el sentido de “Leyes”, es decir que corresponde al Congreso de la Nación dictar las leyes que contengan los presupuestos mínimos de protección ambiental. Así se dictaron en el plano federal las leyes 25.675 y 26.331 que reglamentan el precepto constitucional.
En la Provincia, el art. 56 de la Constitución prevé que: “[.] El Poder Legislativo deberá sancionar las normas complementarias a los presupuestos mínimos de protección ambiental, de conformidad con lo establecido en el art. 41 de la Constitución Nacional”. El art. 58 dispone que: “[.] Los recursos naturales existentes en el territorio provincial constituyen dominio originario del Estado Provincial. La ley asegura su conservación y aprovechamiento racional e integral”. Y el art. 63 expresa que: “[.] La ley establece las condiciones del manejo de la tierra”. Frente a la claridad de tales normas, a juicio del sentenciante la regulación de tales actividades, no pueden realizarse por decreto ni por ninguna otra forma de resolución que no sea una ley en sentido formal, es decir emanada de la Legislatura.
Agregó que la circunstancia que otras provincias hayan realizado el ordenamiento territorial de bosques nativos por decreto, no autoriza que lo haga la Provincia de Corrientes, cuando constitucionalmente se prevé su regulación por ley.
Otro fundamento tenido en cuenta por el a quo para invalidar el decreto impugnado, fue el déficit en la publicación, pues se omitió la publicación en el Boletín Oficial del anexo en el que se grafica las zonas de bosques nativos de la Provincia de Corrientes.
III. Se agravia el recurrente argumentando que en ningún momento se arrogó las facultades para dictar leyes o que el decreto censurado fuera suficiente a los efectos dispuestos por la ley 26.331, toda vez que según dice el decreto en cuestión fue remitido a la Legislatura el 17 de noviembre de 2009 para su tratamiento, reconociendo que quien debe sancionar ese ordenamiento es el Poder Legislativo, excediendo la competencia y atribuciones del Poder Ejecutivo.
Se queja también porque no se ha evaluado la ausencia total de daños respecto del principal reclamo de la parte accionante, que al ser dispuesto por decreto y no por ley, la Provincia de Corrientes quedaría fuera del “Fondo Nacional para el Enriquecimiento y la Conservación de Bosques Nativos”, toda vez que el decreto Nº 1439/09 no anula la posibilidad de acceso a ese fondo, porque aún no es operativo.
Señala que el art. 3º de la ley 5175 prevé que la autoridad de aplicación es la Subsecretaría de Recursos Naturales, que a través de la Dirección de Forestaciones realiza los estudios técnicos necesarios para el mejor cumplimiento de la ley, siendo además la encargada de proponer al Ejecutivo las normas reglamentarias pertinentes. En esa línea, expresa que la Dirección de Recursos Forestales no hizo otra cosa que cumplir con el mandato que la Legislatura Provincial le otorgó por ley.
Aduce que si bien la Constitución Nacional acuerda facultades a la Nación a través del Poder Legislativo para legislar respecto de los presupuestos mínimos que las Provincias deben respetar en materia ambiental, no necesariamente debe dictarse una nueva ley, sino que puede ocurrir que la Provincia ya haya legislado sobre la materia. Y, si la ley provincial anterior no entra en conflicto con la ley nacional, no existen objeciones que formular, como tampoco es necesario el dictado de una nueva norma. En ese sentido informa que en la Provincia de Corrientes existe una norma que regula en materia de bosques nativos, la ley 4157, que no colisiona con la ley nacional. No obstante, reconoce cierta imprecisión en la norma local respecto del “relevamiento de bosques”, lo que obligó a que a la autoridad de aplicación realizara ese trabajo, para luego ser elevado al Sr. Gobernador para su aprobación por decreto, y su posterior remisión a la Legislatura para su aprobación por ley, tal como lo ordena la ley 26.331.
IV. El recurso de apelación ha sido interpuesto en término y posee suficiente aptitud técnica para habilitar la instancia recursiva, resultando admisible.
V. Avocado al juzgamiento de mérito o demérito de la vía de gravamen objeto de análisis, adelanto opinión en sentido adverso a las pretensiones del impugnante. Doy razones:
La Constitución Nacional de 1853/60 no previó expresamente la materia ambiental, en consecuencia, al no constituir una de las competencias delegadas por las provincias al gobierno federal quedaba atribuida a la esfera local.
A partir de la reforma constitucional de 1994, el art. 41 de la Constitución Nacional determina que en materia ambiental, corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. En ese punto señala Gelli que “[.] el deslinde de competencias clásico del sistema federal que establece una delimitación de atribuciones otorgadas al gobierno central –a partir del principio de que lo que no delegado queda reservado a las provincias– se ha modificado a favor del principio de complementación, armonización de políticas conservacionistas, entre las autoridades federales y las locales pero atribuyendo la legislación de base a la autoridad federal” (Gelli, María A., “Constitución de la Nación Argentina”, t. I, ed. La Ley, Bs. As., 2008, p. 571).
En rigor, la competencia ambiental fue delegada a la órbita federal sólo en lo referido en los presupuestos mínimos de protección, en todo lo demás las Provincias conservan sus atribuciones para reglamentar la protección ambiental, pues cada región requiere protección y soluciones específicas y propias.
Su contenido constituye un “piso” ineludible que construye los cimientos de la normativa provincial en la materia, la que podrá superarlo pero nunca contradecirlo, ni tampoco por supuesto, desconocerlo, ya que en ese caso estaría violando la Constitución Nacional. (“Sabsay, Daniel Alberto – Di Paola, María Eugenia, “La participación pública y la nueva ley general del ambiente”, La Ley Online).
En esa línea, el Congreso de la Nación dictó la ley 25.675 de “Política Ambiental Nacional” estableciendo en el art. 1º “los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable”. En el art. 6º se entendió como presupuesto mínimo a “toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental. En su contenido, debe prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable”.
A su vez, la ley 26.331 de “Protección Ambiental de los Bosques Nativos” fijó los presupuestos mínimos de protección ambiental para el enriquecimiento, la restauración, conservación, aprovechamiento y manejo sostenible de los “bosques nativos”, y de los servicios ambientales que éstos brindan a la sociedad. Asimismo, establece un régimen de fomento y criterios para la distribución de fondos por los servicios ambientales que brindan los bosques nativos.
En el art. 6º impone a cada jurisdicción realizar el ordenamiento de los Bosques Nativos existentes en su territorio de acuerdo a los criterios de sustentabilidad establecidos en el Anexo, debiendo determinar las diferentes categorías de conservación en función del valor ambiental de las distintas unidades de bosque nativo y de los servicios ambientales que éstos presten. Y, hasta tanto no se efectúe el ordenamiento territorial prohíbe las autorizaciones de desmontes ni ningún otro tipo de utilización y aprovechamiento de los bosques nativos (arts. 7º y 8º).
El art. 9 clasifica las categorías de conservación de los bosques nativos que deben efectuar las jurisdicciones en tres: Categoría I (rojo): sectores de muy alto valor de conservación que no deben transformarse. Incluirá áreas que por sus ubicaciones relativas a reservas, su valor de conectividad, la presencia de valores biológicos sobresalientes y/o la protección de cuencas que ejercen, ameritan su persistencia como bosque a perpetuidad, aunque estos sectores puedan ser hábitat de comunidades indígenas y ser objeto de investigación científica; Categoría II (amarillo): sectores de mediano valor de conservación, que pueden estar degradados pero que a juicio de la autoridad de aplicación jurisdiccional con la implementación de actividades de restauración pueden tener un valor alto de conservación y que podrán ser sometidos a los siguientes usos: aprovechamiento sostenible, turismo, recolección e investigación científica; Categoría III (verde): sectores de bajo valor de conservación que pueden transformarse parcialmente o en su totalidad aunque dentro de los criterios de la presente ley.
En el orden local, el constituyente en la reforma constitucional del 2007 estableció todas las normas complementarias de los presupuestos mínimos fijados por el Congreso de la Nación Argentina debía ser sancionadas por la Legislatura Provincial, “El Poder Legislativo debe sancionar las normas complementarias a los presupuestos mínimos de protección ambiental, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Constitución Nacional” (art. 56).
Frente a ello, no cabe duda que toda disposición tendiente a complementar los presupuestos mínimos en materia de protección ambiental para el enriquecimiento, la restauración, conservación, aprovechamiento y manejo sostenible de los “bosques nativos” deberá serlo por ley dictada por la Legislatura Provincial y no por decreto. La circunstancia de que el decreto en cuestión haya sido remitido a la Legislatura con fecha 17/11/09 para su posterior tratamiento no hace otra cosa que reforzar la idea de su invalidez constitucional.
En el caso del ordenamiento de los “Bosques Nativos” la ley 26.331 delimitó los presupuestos mínimos, es decir el “piso” que deberá ser tenido en consideración por cada jurisdicción provincial, pues las provincias tienen la potestad de complementar los presupuestos mínimos fijados por la ley 26.331, lo que supone “agregar alguna exigencia o requisito no contenido en la legislación complementada”.
En ese contexto, y tal como lo señala el Sr. Juez a quo, existe un vicio formal de origen en el decreto Nº 1439/09 por haber sido dictado por una autoridad, que de acuerdo a la Constitución correntina, se encuentra inhabilitada para dictar normas complementarias en materia de protección ambiental, pues el constituyente correntino puso expresamente en cabeza del Poder Legislativo el “deber” de sancionar las normas complementarias de los presupuestos mínimos en materia de protección ambiental (art. 56).
La circunstancia de que no se hayan producido daños no resulta óbice para la procedencia de la presente acción, pues en materia ambiental, precisamente una de los principios rectores es la “prevención”. Así, en el art. 4º de la ley 25.675 se consagra el “Principio de Prevención”, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir. También el art. 3º de la ley 26.331, apartado d) establece como uno de los objetivos de la ley: “Hacer prevalecer los principios precautorio y preventivo, manteniendo bosques nativos cuyos beneficios ambientales o los daños ambientales que su ausencia generase, aún no puedan demostrarse con las técnicas disponibles en la actualidad”.
Consecuentemente de seguirse con el decreto impugnado se habilitarían zonas para la explotación de recursos naturales en la Provincia de Corrientes con la posible alteración del ecosistema y con la producción de daños eventualmente irreversibles, pues en materia ambiental su génesis es esencialmente preventiva.
Tampoco es sostenible el argumento del recurrente en cuanto a que la ley existente en la Provincia de Corrientes, previa al dictado de la ley 26.331, se adecua a ésta, pues si bien la Legislatura Provincial sancionó en el año 1997 la ley 5175 de “Preservación y Conservación de los Bosques Nativos” (interpreto que el recurrente debe referirse a ella, pues la ley 4157 citada, derogó un artículo de la ley 3801 que nada tiene que ver en materia de bosques), en ella no se realizó un ordenamiento de bosques nativos existentes en el territorio provincial en base a los criterios de sustentabilidad que la misma ley nacional determina, estableciendo las diferentes categorías de conservación en función del valor ambiental de las distintas unidades de bosque nativo y de los servicios ambientales que éstos presten (art. 6º); incumpliendo también con la exigencia consignada en el art. 9, relativo a las distintas categorías de conservación de los bosques nativos. Por lo tanto, al no haber legislado la norma provincial los presupuestos mínimos establecidos por la ley federal, no resultan admisibles los fundamentos que en ese sentido expuso el recurrente.
En base a tales premisas, y de compartir mis pares el voto que propicio, corresponderá rechazar el recurso de apelación en tratamiento, para así confirmar el pronunciamiento recurrido en todas sus partes, con costas al vencido.
Por ello; corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 267/270, con costas al vencido. Regular los honorarios profesionales de la Dra. María Belén Blanco, como Monotributista, en el 30% de lo que oportunamente se determine en primera instancia (art. 14, ley 5822).
A la cuestión planteada el señor ministro doctor Fernando Augusto Niz, dice:
Que adhiere al voto del Sr. Presidente Dr. Carlos Rubín, por compartir sus fundamentos.
A la cuestión planteada el señor ministro doctor Guillermo Horacio Semhan, dice:
Que adhiere al voto del Sr. Presidente Dr. Carlos Rubín, por compartir sus fundamentos.
En mérito del precedente Acuerdo el Superior Tribunal de Justicia dicta la siguiente:
Sentencia Nº 54
1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 267/270, con costas al vencido. 2º) Regular los honorarios profesionales de la Dra. María Belén Blanco, como Monotributista, en el 30% de lo que oportunamente se determine en primera instancia (art. 14; ley 5822). 3º) Insértese y notifíquese. – Carlos Rubín. – Fernando A. Niz. – Guillermo H. Semhan.
SILVA, Elba Emma c/ PROVINCIA DE SANTA FE s/ -Recurso Contencioso Administrativo- sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD (Expte. C.S.J. nro. 78, año 2009)
Reg.: A y S t 235 p 311-316.
En la ciudad de Santa Fe, a los diecisiete días del mes de marzo del año dos mil diez, se reunieron en acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia doctores María Angélica Gastaldi, Mario Luis Netri, Eduardo Guillermo Spuler con la presidencia del titular, doctor Rafael Francisco Gutiérrez, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados SILVA, Elba Emma contra PROVINCIA DE SANTA FE -Recurso Contencioso Administrativo- sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD (Expte. C.S.J. nro. 78, año 2009). Se resolvió someter a decisión las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto?; SEGUNDA: en su caso ¿es procedente?; y TERCERA: en consecuencia ¿que resolución corresponde dictar?. Asimismo se emitieron los votos en el orden que realizaron el estudio de la causa, o sea, doctores Spuler, Gutiérrez, Gastaldi, Netri.
A la primera cuestión -¿es admisible el recurso interpuesto?-, el señor Ministro doctor
Spuler dijo:
1. Según surge de las constancias de la causa la actora promovió recurso contencioso administrativo contra la Provincia de Santa Fe, tendente a que se le acuerde el beneficio de jubilación por invalidez y asimismo se le reconozcan en carácter subsidiario de éste, los simultáneos y subsistentes derechos al beneficio de jubilación por edad avanzada.
Sostuvo que el 17.04.1994 solicitó la prestación por edad avanzada y que el 5.10.1995 la Junta Médica Especial de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia le dictaminó una incapacidad permanente total, razón por la cual peticionó el 10.04.1996 la jubilación por invalidez bajo el régimen de la ley 6915.
Indicó que cesó en el cargo el 31.05.1998 y calificó de nula la Junta Médica constituida el 23.10.1997 según la cual su incapacidad sería inferior al 66% pues el trámite ya se había perfeccionado por la decisión del órgano que reviste la más alta autoridad administrativa, el Poder Ejecutivo provincial por decreto 2772.
Señaló que también reunió los requisitos para acceder al beneficio de jubilación por edad avanzada ya que formuló expresa opción en el término legal para quedar comprendida en la normativa de la ley 6915.
A f. 186 la actora amplió la demanda solicitando la anulación del decreto 3321/2002 que denegó lo peticionado en sede administrativa cuestionando los fundamentos expuestos en el mismo. Asimismo invocó el artículo 73 de la norma previsional, el decreto reglamentario 625/96 y las circunstancias particulares del caso, respecto de la exigencia de cese efectivo en que funda la resolución impugnada el rechazo de la prestación por edad avanzada.
En el responde la Provincia sostuvo que el acto administrativo que ordenó el cese de la actora carecía de causa atento que fue dictado con posterioridad a que el órgano técnico competente dictaminó un 42% de incapacidad y puntualizó que la recurrente renunció al cargo conociendo el dictamen adverso referido.
Alegó acerca de la competencia para revisar la invalidez y de los fundamentos de la resolución que así lo dispuso.
En cuanto a la jubilación por edad avanzada señaló que la recurrente reunió los requisitos de la ley 6915 en su texto anterior a la reforma cuando esta ya no estaba vigente y que no los cumple en el régimen instituido por la ley 11.373.
Afirmó además, que el artículo 73 de la norma previsional invocado por la actora no resulta aplicable atento a la fecha de cese.
La Cámara de lo Contencioso Administrativo Nro. 2 resolvió declarar improcedente el
recurso.
Para así decidirlo, sostuvo la legitimidad del decreto que anuló el decreto 2772 por
haber prescindido del dictamen médico que daba cuenta de un porcentaje de incapacidad menor.
Luego estimó que la revisión se practicó conforme a la normativa aplicable y que sin perjuicio de ello, son amplias las facultades del Director del Organismo en orden a verificar los extremos que condicionan el otorgamiento de las prestaciones.
En cuanto a la jubilación por edad avanzada analizó que el artículo 19 de la ley 11.373 estableció que mantendrían los beneficios de la ley 6915 los afiliados que a la fecha de entrada en vigencia de la nueva norma hubiesen iniciado el trámite y quienes dentro del plazo de 180 días cumplan con los requisitos de edad y servicios. Al respecto, señaló que la actora cumplió 65 años el 29 de abril de 1997, es decir, transcurrido el término antes indicado.
Consideró que el texto del artículo 73 no mejoraba la situación de la recurrente porque aprehende un supuesto distinto, el cese dentro de los dos años anteriores al cumplimiento de la edad, lo que no había acontecido en el caso.
2. Contra dicho pronunciamiento deduce la actora recurso de inconstitucionalidad, con fundamento en que el Tribunal incurre en arbitrariedad por prescindir del derecho aplicable, carecer de motivación suficiente, apartarse de las constancias de la causa y exhibir motivaciones aparentes. Asimismo expresa que es una sentencia injustaque vulnera los derechos de propiedad, debido proceso y tutela de los beneficios de la seguridad social.
Arguye que la Cámara incurre en una afirmación dogmática y se aparta de las constancias de la causa al considerar que por imperativo legal no podía otorgarse una jubilación
por invalidez sin previa adopción del nuevo sistema de evaluación instituido por la ley 11.373, lo que -afirma- no se ajusta a las previsiones contenidas en el artículo 2 del decreto 922/96, reglamentario del artículo 16 de la norma.
Expone que la Administración mediante el decreto 2772/97 juzgó válido el dictamen de la Junta médica de conformidad a lo preceptuado en el artículo 19 de la ley 6915, que resulta aplicable en el caso, por lo que correspondía el otorgamiento de la prestación, sin perjuicio de que con posterioridad el Organismo Previsional pueda ejercer la facultad de revisión prevista legalmente.
Cuestiona los fundamentos expuestos en el fallo respecto de la legitimidad de la anulación efectuada por la Provincia del decreto antes mencionado, toda vez que -afirma- éste no adolece de ningún vicio y tal decisión se llevó a cabo mediante un acto normativo extemporáneo.
Señala que el Oficio prescindió del derecho aplicable al sostener -en relación al beneficio de jubilación por edad avanzada- que debían cumplirse los requisitos dentro del plazo de ciento ochenta días posteriores a la fecha de entrada en vigencia de la ley. Indica que por la aplicación del artículo 73 de la ley 6915 debía concederse el beneficio.
Califica, en tal sentido, de afirmación dogmática imputando asimismo excesivo rigor formal a lo aseverado por el Organo al considerar que la agente no cesó en el término indicado por el artículo 19 de la ley 11.373, señalando que la reglamentación no exige el cese efectivo.
Sostiene que la Cámara pretirió considerar circunstancias de la causa decisivas para la solución del caso, concretamente, que se había comprobado que padecía una incapacidad permanente total, razón por la cual -dice- que no era previsible que si no era dejada cesante por invalidez antes de la fecha límite del ejercicio de la opción -circunstancia dependiente de la administración-, se le pudiera exigir para mantener el derecho a la jubilación por edad avanzada la renuncia inmediata o a tenor del artículo 75 de la ley 6915 antes del 19.7.1996.
La Cámara denegó la concesión del recurso por considerar que los agravios deducidos por la recurrente sólo trasuntaban su mera disconformidad con lo decidido (fs. 310/311), acudiendo la impugnante por vía directa ante esta sede.
Con posterioridad a la interposición del recurso directo, la compareciente denunció hecho nuevos: la constitución de una Junta médica, el dictamen de la misma el 8.4.2008 que le determinó una incapacidad permanente total y a foja 338 se agregó la resolución nro. 3461 de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia que le acordó el beneficio de la jubilación por invalidez.
3. Este Cuerpo por resolución registrada en A. y S. T. 230, págs. 398/399 resolvió admitir la queja por considerar que la postulación de la compareciente contaba -prima facie- con suficiente asidero en las constancias de la causa e importaba articular planteos que podían configurar hipótesis de violación del derecho a la jurisdicción con idoneidad suficiente como para lograr la apertura de esta instancia extraordinaria. Ello, en una apreciación mínima y provisoria, sin que ello implique adelantar opinión sobre la sustantiva procedencia de a de la impugnación.
El nuevo análisis que prescribe el artículo 11 de la ley 7055 efectuado con los principales a la vista me conduce a rectificar aquella conclusión.
4. En efecto, habiéndose cuestionado la decisión de la Cámara de lo Contencioso Administrativo con los argumentos reseñados, el detenido estudio de la causa me conduce a afirmar que pese al matiz constitucional que la recurrente pretende conferirles a sus agravios no logra demostrar que se encuentren configurados en el sub examine y exceden el carácter restrictivo de la revisión que está llamada a efectuar esta Corte, que más allá del acierto o del error con el que se decidan las causas, tiene solamente reservado velar por la garantía jurisdiccional del derecho a la jurisdicción, por lo que se reserva a aquellos casos en que medie absoluta carencia de fundamentación o un apartamiento inequívoco de la solución prevista para los mismos (A. y S. T. 59. Pág. 319; T. 134, pág. 294).
En cuanto a los agravios vinculados a la denegación del beneficio de jubilación por invalidez consistentes en que que correspondía su otorgamiento de conformidad al decreto
2772/97 y que no podía ejercerse válidamente la potestad de revisión del estado de salud sin haberse acordado el beneficio de acuerdo a las disposiciones de la ley 6915, no logra justificar la impugnante que los miembros del Tribunal hubiesen efectuado una exégesis irrazonable de las normas en juego.
De la lectura del decisorio surge que el Oficio entendió que la resolución mencionada prescindió del dictamen médico del 23.10.1997 que daba cuenta de un porcentaje de incapacidad menor configurándose un vicio en la causa de aquel acto; y estimó que parece irrazonable que se pueda revisar la incapacidad con posterioridad al otorgamiento de la jubilación por invalidez y no con anterioridad; pues no resulta lógico pensar que la administración no pueda adoptar las medidas necesarias en orden a ajustar la decisión que deba adoptarse a la situación real y actual de la incapacidad del agente, recordando que son amplias las facultades en orden a verificar los extremos legales que condicionan el otorgamiento de las prestaciones (Capítulo XI de la ley 6915).
Tal criterio expuesto, no ha sido rebatido idóneamente por la recurrente, ni tampoco las consideraciones efectuadas por la Cámara al apreciar que no centró esfuerzo argumental y probatorio en demostrar que su incapacidad era superior a la verificada por la Junta respectiva,
cuestión que merecía ser controvertida atento a que no se configuraba entonces la contingencia cubierta por la seguridad social. En suma, no logra persuadir que la inteligencia asignada por el Organo a la noma previsional hubiese excedido el límite de posibilidades que le brindaba, de tal modo que sea irrazonable como para merecer descalificación constitucional (Fallos 306:1054).
Y, en ese orden, los hechos nuevos traídos a la causa por la compareciente alegando la constitución de una nueva Junta médica vinculada al goce de licencia por enfermedad al reincorporarse a la Administración tampoco habrán de variar la suerte del recurso, toda vez que se advierte que ello aconteció años después a su cese el 31.05.1998 -por su renuncia (f.10, sentencia) antes de la conclusión del tramite jubilatorio-, y no le corresponde a este Cuerpo evaluar si la mayor edad o el transcurso del tiempo tuvieron o no incidencia en su estado de salud en el ámbito de esta instancia extraordinaria.
Resulta también inidóneo el reproche vinculado a la nulidad del decreto 3321/02, pues del cotejo del agravio con la resolución impugnada se aprecia que la compareciente no logra desmerecer las razones expuestas por el Tribunal que analizó -con sustento en doctrina y jurisprudencia- la potestad de anulación de la Administración y la falta de causa del decreto
2772/97 (fojas 273 vto./276), fundamentos que no lucen irrazonables.
En cuanto al beneficio de jubilación por edad avanzada -peticionado susbdiariamente- se observa que el Organo entendió que no se daba el supuesto establecido en el artículo 73 de la ley 6915, esto es, el cese dentro de los dos años anteriores al cumplimiento de la edad, ni tampoco los requisitos establecidos en el artículo 18 del decreto 625/96 reglamentario del artículo
19 de la ley 11.373 estimando que la interpretación amplia tiene un límite: no debe forzarse los textos.
Al respecto, aún teniendo en cuenta las particulares circunstancias de la causa reseñadas por la recurrente, asignándole a las normas la inteligencia que postula con miras a que no quede desprotegida del sistema de la seguridad social, es dable considerar los hechos sobrevinientes a la interposición del recurso existentes al momento de adoptarse la decisión (Fallos 253: 346; 267:499; A. y S. T.70, pág. 158; T. 83, pág 50). Ello así, según consta a foja 101 la compareciente denunció como hecho nuevo el dictamen de la Junta Médica del 8.4.2008 que le determinó una incapacidad permanente total -lo que configura la contingencia cubierta por la seguridad social- y a foja 338 se encuentra agregada la resolución nro. 3461 de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia que le acuerda el beneficio de la jubilación por invalidez a la señora Elba Emma Silva, a partir del 1° de mayo de 2009, acto que no consta hubiese sido impugnado.
Conforme a lo expuesto, considero que el recurso resulta inadmisible. Así votó.
A la misma cuestión, el señor Presidente doctor Gutiérrez y los señores Ministros doctores Gastaldi y Netri expresaron idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Ministro doctor Spuler y votaron en igual sentido.
A la segunda cuestión -en su caso, ¿es procedente?- el señor Ministro doctor Spuler
dijo:
Atento al resultado obtenido al tratar la primera cuestión, no corresponde expedirse
sobre ésta.
A la misma cuestión, el señor Presidente doctor Gutiérrez y los señores Ministros doctores Gastaldi y Netri, expresaron idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Ministro doctor Spuler y votaron en igual sentido.
A la tercera cuestión -en consecuencia, ¿que resolución corresponde dictar?- el señor
Ministro doctor Spuler dijo:
Atento al resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde declara inadmisible el recurso interpuesto, con costas (artículo 12, ley 7055).
Así votó.
A la misma cuestión, el señor Presidente doctor Gutiérrez y los señores Ministros doctores Gastaldi y Netri dijeron que la resolución que correspondía dictar era la propuesta por el señor Ministro doctor Spuler y así votaron.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESOLVIO: Declarar inadmisible el recurso interpuesto, con costas a la recurrente.
Regístrarlo y hacerlo saber.
Con lo que concluyó el acto firmando el señor Presidente y los señores Ministros, por ante mí, doy fe.
Fdo.: GUTIÉRREZ-GASTALDI-NETRI-SPULER- Fernández Riestra (Secretaria)
Baigorria, Fabián Gabriel y otros s/ inf. art. 189 bis CP Portación de arma de fuego de uso civil
Expte. n° 6192/08 Baigorria, Fabián Gabriel y otros s/ inf. art. 189 bis CP Portación de arma de fuego de uso civil s/ recurso de inconstitucionalidad concedido y su acumulado expte. nº 6195/08 Ministerio Público Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Baigorria, Fabián Gabriel y otros s/ inf. art. 189 bis CP Portación de arma de fuego de uso civil
Buenos Aires, 11 de febrero de 2009
Vistos: los autos indicados en el epígrafe.
Resulta
1. El defensor de Fabián Gabriel Baigorria interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 74/82) contra la decisión de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de fecha 17/09/08 (fs. 60/71) que resolvió: I. REVOCAR el punto II de la sentencia recurrida. II. CONFIRMAR el punto III de la sentencia apelada, en cuanto condena a Fabián Gabriel Baigorria […], MODIFICANDOSE en cuanto a la calificación legal del hecho, que se subsume en el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización, agravada por registrar antecedentes penales dolosos contra las personas o con el uso de armas, y en cuanto a la pena impuesta, que se ELEVA a CUATRO (4) AÑOS de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 29 inc. 3, 45, 189 inc. 2, último párrafo del CP). III. CONFIRMAR el punto dispositivo IV […] en cuanto MANTIENE la declaración de reincidencia de Fabián Gabriel Baigorria (art. 50 CP). IV. CONFIRMAR el punto V del fallo citado en cuanto CONDENA a Fabián Gabriel Baigorria a la PENA ÚNICA modificándose en cuanto al monto punitivo, el que se eleva a QUINCE (15) años de prisión, accesorias legales y costas; comprensiva de la impuesta por este Tribunal y de la también pena única de DOCE (12) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, accesorias legales y costas con más la declaración de reincidente impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 23 en el marco de la causa N° 2729 (art. 12, 55 y 58 CP y 343 CPPCABA) […] (fs. 71).
2. En el recurso de inconstitucionalidad, la defensa sostiene: a) En primer lugar, que nos encontramos ante una sentencia arbitraria, que afecta el principio in dubio pro reo, el derecho de defensa en juicio, el debido proceso legal, el sistema acusatorio y el principio de imparcialidad del juzgador. Ello debido a que, por un lado, los motivos por los cuales se tiene por acreditada la materialidad del hecho se sustentarían tan sólo en las manifestaciones del personal preventor interviniente y, por otro, porque no se habría dado una explicación acabada de las razones por las cuales se tiene por probado que el justiciable tenía efectivo conocimiento de la existencia del arma en el lugar que fuera incautada, más allá de la mera mención de circunstancias aleatorias que no permitirían alcanzar el juicio de certeza requerido por todo veredicto condenatorio. b) En segundo lugar, que la agravante dispuesta por el art. 189 bis, inc. 2, últ. párr., CP, lesiona los principios constitucionales previstos en los arts. 18, CN y 13, 9, CCABA, ya que de ellos se desprende que nuestro sistema se rige por el derecho penal de acto y no de autor, por lo que cualquier intento de sancionar personalidades, formas de ser o estados peligrosos se encuentra prohibido. Además, entiende la defensa que la agravante afecta también el principio ne bis in idem, ya que significa reconocer la persecución o la condena de una persona más de una vez y por el mismo hecho al apoyarse en sucesos por los cuales el encausado ya fue juzgado y castigado.
3. El recurso de inconstitucionalidad fue admitido parcialmente por la Cámara, en lo atinente al agravio vinculado con la inconstitucionalidad de la figura agravada del delito de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil por registrar antecedentes dolosos contra las personas o con el uso de armas (arts. 27 y 28, ley 402) (fs. 88/91).
4. Contra la decisión que declaró parcialmente admisible el recurso de inconstitucionalidad, la defensa interpuso recurso de queja (fs. 156/164).
5. El Fiscal General Adjunto, al contestar la vista conferida (fs. 167/173), concluyó que el recurso de inconstitucionalidad parcialmente concedido debía ser declarado admisible, pero que se debía rechazar el agravio invocado por la defensa y confirmar la sentencia de segunda instancia. En cuanto al recurso de queja, el Fiscal estimó que no podía ser admitido, por no existir un caso constitucional real a pesar del esfuerzo puesto de manifiesto por la defensa oficial.
Fundamentos
El juez Luis Francisco Lozano dijo:
1. La queja no puede prosperar pues no logra demostrar que el recurso denegado por el a quo comprometa la interpretación y aplicación de las normas constitucionales invocadas.
En efecto, la Cámara declaró inadmisible el recurso de inconstitucionalidad presentado por la defensa, en cuanto planteaba la arbitrariedad de la sentencia por violación al derecho de defensa, al debido proceso, al sistema acusatorio y a la garantía de imparcialidad. Ello, por cuanto entendió que la defensa no había planteado un verdadero caso constitucional, sino tan sólo formulado una invocación genérica de preceptos constitucionales. En tal sentido, la Sala I PCyF afirmó que los agravios se centraban en la arbitraria valoración probatoria, pues si bien el defensor citaba preceptos constitucionales, en definitiva sus argumentos se limitaban a discrepar con la forma en que el tribunal valoró las pruebas.
Aunque la queja denuncia la irrazonabilidad objetiva con que se merituaron los elementos probatorios y la arbitrariedad manifiesta de las sentencias afectadas, a su criterio, por serios defectos de fundamentación (fs. 161) no demuestra que el pronunciamiento a cuya revisión se aspira padezca los vicios enunciados.
2. En la sentencia condenatoria la Cámara analizó y dio argumentos suficientes para descartar las objeciones, que ahora la defensa reedita ante este Tribunal, respecto de la falta de prueba: sobre la existencia del hecho (cuestionó la veracidad del procedimiento llevado a cabo por el personal policial así como la ubicación y existencia del arma); respecto de que el arma se encontrara cargada al momento del secuestro; y sobre la autoría de Baigorria, en especial, en cuanto al dolo requerido por el tipo penal en cuestión (fs. 61vta./64).
En ese terreno, pese a que el recurrente postula que la valoración de la prueba formulada por el a quo sería irrazonable, luego, no demuestra por qué los jueces de mérito no debieron estimar concordantes las declaraciones de los preventores, en relación con las constancias labradas para certificar los hechos que los testigos dijeron haber presenciado al suscribir las actas pertinentes, ni por qué esa valoración sería insuficiente para dar por acreditada la materialidad y autoría del hecho imputado a Baigorria. Dicho de otro modo, la defensa no acredita por qué los elementos de prueba valorados en la sentencia atacada no podrían fundar, en el plano lógico o fáctico, las consecuencias que les atribuyó el a quo.
Ello así, en tanto los agravios esgrimidos sólo expresan el desacuerdo de la recurrente con el fallo impugnado, sin mostrar que esa decisión vulnere las garantías constitucionales invocadas, corresponde rechazar la queja articulada a fs. 156/164.
En cuanto al depósito de la queja, por la razones que desarrollé al votar in re Ministerio Público Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 1 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad en Ronchetti, Leonardo s/ art. 47 CC apelación s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado, expte. nº 3996/05, resolución del 14/9/05, a las que remito en honor a la brevedad, no corresponde exigir el depósito previsto en el art. 34 de la ley n° 402.
3. El recurso de inconstitucionalidad fue admitido parcialmente por la Cámara, en cuanto a la alegada inconstitucionalidad de la figura agravada del delito de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil por registrar antecedentes dolosos contra las personas o por el uso de armas.
Al respecto, la defensa alega, básicamente, que este agravante viola los preceptos constitucionales previstos por el art. 18 de la Carta Magna en cuanto no se castiga al autor en función de la gravedad del hecho que habría cometido sino de los antecedentes condenatorios que registrare o de las causas en trámite donde se le hubiere concedido el beneficio de la exención de prisión o la excarcelación (fs. 80). Agrega que al agravar la portación por la circunstancia de que el autor registre antecedentes penales se estaría afectando también el principio ne bis in idem, dado que la convalidación de este tipo penal significaría reconocer la persecución o la condena de una persona, más de una vez y por el mismo hecho, ya que la calificante de la pena se sustenta o apoya en otros sucesos por los cuales el encausado ya fue juzgado y castigado (fs. 80vta./81).
Ello así, cabe recordar que este Tribunal ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este tema en el expte. n° 4603/05 Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP apelación s/ recurso de inconstitucionalidad concedido y su acumulado expte. nº 4602/05 Ministerio Público Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Lemes, Mauro Ismael s/ infracción art. 189 bis CP apelación, sentencia del 19/07/2006, donde rechazó el planteo de inconstitucionalidad de la agravante por registrar antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, contenida en el art. 189 bis, 2, último párrafo, del Código Penal. Las consideraciones allí expuestas, a las que corresponde remitir en honor a la brevedad, son suficientes para rechazar el planteo de inconstitucionalidad formulado sobre la base de los mismos agravios resueltos en aquella oportunidad.
Por todo lo expuesto, voto por rechazar la queja y el recurso de inconstitucionalidad articulados por la defensa del Sr. Baigorria.
El juez José Osvaldo Casás dijo:
1. Adhiero a los argumentos expuestos en los puntos 1 y 2 del voto del señor juez de trámite, doctor Luis Francisco Lozano, en tanto ponen de manifiesto que la queja interpuesta por la defensa del señor Baigorria carece de la fundamentación necesaria para controvertir la declaración de improcedencia parcial del recurso de inconstitucionalidad que pretende defender, declaración fundada, en definitiva, en la ausencia en el caso de alguno de los supuestos susceptibles de abrir la competencia revisora de este Tribunal (art. 27, ley n° 402).
Corresponde, en consecuencia, rechazar la queja interpuesta a fs. 156/164. En cuanto al depósito que reclama la queja vencida, toda vez que el recurrente ha acreditado haber obtenido un beneficio de litigar sin gastos (fs. 174/175), su integración no resulta exigible (art. 34, segundo párrafo, ley n° 402).
2. El recurso de inconstitucionalidad fue admitido parcialmente por la Cámara, en cuanto a la alegada inconstitucionalidad de la figura agravada del delito de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil por registrar antecedentes dolosos contra las personas o por el uso de armas. Básicamente la defensa alega que esta agravante viola los preceptos constitucionales previstos por el art. 18 de la Carta Magna en cuanto no se castiga al autor en función de la gravedad del hecho que habría cometido sino de los antecedentes condenatorios que registrare (fs. 80) y que el fundamento de la punición debe buscarse y hallarse en el hecho cometido por el agente y no en las manifestaciones de su personalidad (fs. 80 vuelta). La defensa afirma que agravar la portación a raíz de los antecedentes penales del autor afectaría también el principio ne bis in idem, dado que la convalidación de este tipo penal significaría reconocer la persecución o la condena de una persona más de una vez y por el mismo hecho; ya que la calificante de la pena se sustenta o apoya en otros sucesos por los cuales el encausado ya fue juzgado y castigado (fs. 80vta./81).
Al respecto cabe recordar que este Tribunal ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este tema en el expte. n° 4603/05 Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP apelación s/ recurso de inconstitucionalidad concedido y su acumulado expte. nº 4602/05 Ministerio Público Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Lemes, Mauro Ismael s/ infracción art. 189 bis CP apelación, sentencia del 19/07/2006, donde rechazó el planteo de inconstitucionalidad de la agravante por registrar antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, contenida en el art. 189 bis, 2, último párrafo, del Código Penal.
El recurrente no se hace cargo de los argumentos vertidos por el Tribunal en esa oportunidad, ni expresa razones que justifiquen revisar lo decidido, por lo cual el planteo debe ser rechazado sin más.
3. Propongo, entonces, rechazar la queja interpuesta a fs. 156/164 y el recurso de inconstitucionalidad parcialmente concedido.
Así lo voto.
La jueza Ana María Conde dijo:
La queja y el recurso de inconstitucionalidad, parcialmente concedido, satisfacen los requisitos formales exigidos por la ley nº 402. No obstante, tal como lo explica el señor juez de trámite, Luis Lozano, ambas impugnaciones deben ser rechazadas en esta instancia.
En la queja la esforzada defensa pública plantea la arbitrariedad de la sentencia, toda vez que la condena se habría dictado y confirmado en franca violación del principio in dubio pro reo, del derecho de defensa en juicio, del debido proceso, del sistema acusatorio y de la garantía de imparcialidad del juzgador. Más allá del cúmulo de lesiones denunciadas, el Defensor General no logra demostrar que lo sucedido en autos se relacione de manera directa con los principios, derechos y garantías genéricamente mencionadas pero no desarrolladas en cada una de las presentaciones de su Ministerio. Ello así, porque sus cuestionamientos sólo dejan traslucir su disconformidad con el modo en que los jueces de mérito evaluaron las pruebas rendidas en esta causa, que en opinión de la defensa resultan insuficientes para arribar a una condena, pero no alcanzan para demostrar concretamente que esa condena se funde en pruebas inexistentes o falsas, ni revelan un exceso palmario en la facultad de selección y valoración de las mismas. La pretensión de que en esta instancia vuelvan a revisarse y valorarse cuestiones de hecho y prueba, tales como la existencia misma del hecho o la autoría del sujeto condenado, deviene insostenible, pues este Tribunal no puede sustituir a los magistrados de mérito en la tarea de determinar cuestiones que, por su naturaleza, les ha sido asignada de manera privativa. Lo concreto es que ni la jueza de primera instancia que dictó la sentencia de condena, ni los integrantes de la Cámara que la confirmaron por unanimidad en este punto, dudaron en sostener con fundamentos suficientes, vinculados básicamente con las circunstancias fácticas y contextuales que rodearon al hecho y a la posterior detención del señor Baigorria, que aquél se encontraba portando un arma de fuego de uso civil sin causa que lo justifique (art. 189 bis, CP) y que sobre ese arma tenía plena disposición. La defensa pública que asistió al nombrado, al margen del empeño puesto de resalto en resguardo del interés de su defendido en cada etapa procesal, no demuestra un absurdo en dicha conclusión.
En cuanto a la tacha de inconstitucionalidad del agravante del art. 189 bis, 2, último párrafo, CP, en consonancia con lo señalado por el señor juez de trámite, remito a lo resuelto en los autos Lemes (expte. nº 4603/05 y su acumulado nº 4602/05, resolución del 19/07/06), reiterado, recientemente, in re Rodríguez (expte. nº 6146/08 y su acumulado nº 6148/08, resolución del 17/12/08). Los desarrollos expuestos por el Tribunal en esos precedentes no aparecen seriamente controvertidos por quien recurre en esta oportunidad y esa afirmación alcanza para rechazar el recurso parcialmente concedido por el a quo.
Por lo expuesto, voto por rechazar ambos recursos.
El juez Julio B. J. Maier dijo:
Tal como afirma el Sr. juez de trámite, el recurso de queja debe ser rechazado. El recurrente sólo propicia una nueva revisión de los hechos que originaron esta causa. Sobre esa cuestión infraconstitucional la ley procesal sólo concede dos instancias de conocimiento y decisión: las de los jueces del mérito. Toda la discusión sobre cuál es el valor probatorio de las declaraciones de los testigos y, en el mismo sentido, respecto de la comprobación del dolo del autor no puede ser resuelta por el Tribunal, cuya competencia está acotada por la propia CCABA.
En cuanto al motivo de agravio por el que la Cámara concedió el recurso de inconstitucionalidad, propicio el rechazo de ese recurso. El caso es similar al que el Tribunal resolvió en la causa Rodríguez, Marcelo José s/ inf. art. 189 bis CP, portación de arma de fuego de uso civil s/ recurso de inconstitucionalidad concedido, expte. n° 6146 y su acumulado, expte. nº 6148/08 Ministerio Público Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Rodríguez, Marcelo José s/ infr. art. 189 bis CP, sentencia del 17/12/08. En esa resolución sostuve, sintéticamente, que la impugnación constitucional que realizó la defensa no podía triunfar en tanto la Cámara había aplicado la figura agravada porque el imputado había cumplido pena por alguno de los delitos que componen la agravante. De esta forma, el modo en que los jueces valoraron la condena anterior era tolerable en un Derecho penal mayoritariamente de acto. Ello no significa abrir la puerta a cualquier antecedente vinculado al Derecho penal (mera imputación u otro). Además, señalé la imposibilidad de legislar un Derecho penal que excluya cualquier referencia al autor. Por esa razón, y porque la sanción que impuso la Cámara era la mínima permitida por la ley material, sostuve que no se habían vulnerado los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. Por otra parte, en cuanto a la supuesta violación de la garantía de ne bis in idem me remití a la opinión que sostuve académicamente sobre el instituto de la reincidencia. En pocas palabras, entendí que aquello que se tomaba en cuenta para que la agravante genérica incida sobre esta agravante penal no es en sí la culpabilidad o la pena del hecho punible anterior ya juzgado, sino el hecho de la condena o de la pena sufrida.
Por estas razones, voto por rechazar la queja y el recurso de inconstitucionalidad articulados por la defensa del Sr. Baigorria. Según lo expuse en reiteradas ocasiones (ver, inter alia, mi resolución como juez de trámite en Ministerio Público Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 3 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Ábalos, Oscar Adrián s/ art. 71 CC apelación, expte. n° 1509/02: interpretación sistemática del art. 34, II, ley local n° 402 y art. 3, inc. a, ley local n° 327), no corresponde intimar para que se acredite el pago del depósito previsto como requisito de admisibilidad de un recurso de queja, relativo a un recurso de inconstitucionalidad denegado, dado que ha sido interpuesto, a favor de su pupilo, por la defensa oficial, órgano del ministerio público según la propia CCBA.
Por ello, concordantemente con lo dictaminado por el señor Fiscal General Adjunto,
el Tribunal Superior de Justicia
resuelve:
1. Rechazar la queja interpuesta a fs. 156/164.
2. Rechazar el recurso de inconstitucionalidad, agregado a fs. 74/82, en cuanto fuera concedido.
3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se remita esta queja a la Sala I de la Cámara de Apelaciones con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas.
La jueza Alicia E. C. Ruiz no vota por estar en uso de licencia.
Brugada Enrique Ernesto c/ Medical S.R.L. s/ Cobro de Pesos, etc.
AUTOS: “Brugada Enrique Ernesto C/Medical S.R.L. S/ Cobro de Pesos, etc.” – Expte. N° 3991 – F° 133/134 – L. II. AÑO: 2008. COLON
ACUERDO:
En la ciudad de Concepción del Uruguay, provincia de Entre Ríos, a los veintiséis días del mes de mayo del año dos mil ocho, se reúnen en el Salón de Acuerdos los Sres. miembros de la Sala del Trabajo de la Excma. Cámara de Apelaciones, integrada por su presidente, Dr. JORGE ALBERTO PIROVANI y los Sres. vocales Dres. JUAN CARLOS TITO y YOLANDA MABEL CAZZULINO, a fin de entender en el recurso de apelación interpuesto en autos “BRUGADA ENRIQUE ERNESTO c/MEDICAL S.R.L. S/ Cobro de Pesos, etc.”, contra la sentencia de fs. 77/79 vta.
Que por sorteo practicado a fs. 97, los Sres. vocales fundar n sus votos en el siguiente orden: Dra. YOLANDA MABEL CAZZULINO, Dr. JUAN CARLOS TITO y Dr. JORGE ALBERTO PIROVANI.
Que, estudiados los autos, la Excma. Sala se plantea las siguientes cuestiones para resolver:
1¦) ¨Es justa la sentencia apelada?
2¦) ¨Qué pronunciamiento corresponde?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA PARA RESOLVER, la Sra. vocal, Dra. CAZZULINO, dijo:
Llegan los presentes autos a esta Sala, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora respecto del fallo de primera instancia, en cuanto el mismo hace lugar a la excepción de prescripción interpuesta por la accionada. Al fundar tal decisión el juez consideró que según se expresa en la demanda, esta acción ha sido promovida por el actor contra Medical SRL, invocando la responsabilidad solidaria de la misma junto a Marcelo Jorge Pérez Colman, por las obligaciones laborales declaradas en sentencia firme dictada en juicio promovido contra el mismo y la empresa Medical, donde se habría desempeñado Brugada. Entendió el sentenciante que a la luz de los arts. 225° y 228° de la L.C.T., el plazo de prescripción aplicable era de dos años según lo establece el art. 256° del mismo rgimen legal. En base a ello, computó el plazo de inacción a partir de la fecha de la supuesta adquisición de la empresa, que según se sostiene en demanda, se produjo el 13/09/1999, y así, entendió cumplido el mismo a la fecha de promoción del presente juicio, 24/07/2006.
Al fundar sus agravios respecto de tal decisión, la parte actora sostuvo que la litis encierra dos pretensiones: la transferencia del establecimiento mercantil de Pérez Colman a Medical SRL y consecuentemente, declarar a esta última solidariamente responsable por la deuda proveniente de sentencia firme de fecha 04/02/02. Expresa que el instituto de la transferencia se halla legislado en materia laboral por la L.C.T. (arts. 225° y 228°) y en materia comercial, por la Ley 11.867, pero ninguna de dichas normas establece de modo claro cu l es su plazo prescritivo y cuándo comienza a correr y, por otra parte, no fueron objeto de análisis por parte del juez. Por tal razón, entiende oportuno aplicar subsidiariamente, lo dispuesto en el art. 4023 C.C. -que regula diez años para la prescripción- que, además, resulta ser la norma m s beneficiosa para el trabajador, conforme a los principios del derecho laboral. Disiente con la postura del juez de primera instancia respecto a la “inacción” de su parte, ya que en todo momento mostró diligencia en todo su accionar por lograr el cobro del crdito alimentario.
De los fundamentos reseñados, considero que en primer término corresponde rechazar el referido a la pretensión del actor de encuadrar la situación planteada en juicio en lo dispuesto por el art. 4023 del Cod. Civil.; ello así, en razón de la clara disposición contenida por el mismo artículo que consigna que lo allí establecido se aplicar salvo disposición especial. Y como bien lo expresa el Sr. juez de primera instancia, en autos se plantean cuestiones relativas a vinculaciones regidas por disposiciones del Derecho del Trabajo, como lo es la supuesta solidaridad de la accionada, con quien fuera empleador del actor, como causa de su reclamo; consecuentemente, en lo que a prescripción se refiere también corresponde aplicar las normas de la materia especial, es decir, el plazo de prescripción de dos años dispuesto por el art. 256° de la L.C.T., como adecuadamente ha sido dispuesta por el Sr. juez de primera instancia (confr. Revista de Derecho Laboral 2001-1 “La Solidaridad en el Contrato de Trabajo”, Rubinzal Culzoni Editores, pag.712/713, N° 866/869).
En mi opinión, tampoco asiste razón a la recurrente cuando plantea que el sentenciante se excedió en sus facultades, sosteniendo que no aclara cu l es el derecho prescripto, si el referido a la transferencia de establecimiento o a la deuda nacida de sentencia firme; ciertamente, tal diferenciación no fue invocada por la parte actora en su demanda, sino que lo que planteó fue una acción por cobro de pesos contra quien supuestamente habría adquirido la empresa donde prestó servicios -por lo que debería responder solidariamente-, por rubros laborales por los que ya había obtenido sentencia contra su empleador.
Aparece así este proceso, como una acción autónoma de extensión de responsabilidad basada en la transferencia de establecimiento que el actor denuncia, lo cual, no puede ser identificado con la ejecución de la condena dispuesta en el juicio promovido contra el empleador, ya que ello sólo proceder con quien fue parte en ese juicio -el empleador-, pues extender dicha condena a quien no fue demandada implicaría vulnerar la garantía del debido proceso y el derecho de defensa contemplados constitucionalmente, art. 18 C.N.
Resulta así que la decisión del Sr. juez de primera instancia resulta ajustada a derecho en el tipo de acción en que encuadra este proceso y en el plazo de prescripción que aplica pero, en mi opinión, no lo es en relación al momento a partir del cual debe computarse dicho plazo. Ello así, pues no obran en juicio elementos de prueba que demuestren que el actor tomó conocimiento de la transferencia del establecimiento al tiempo de producirse la constitución de la sociedad adquirente, aquí demandada, como considera el juez; en cambio, sí procede tomar como punto de inicio del plazo de prescripción la fecha de la presentación que María Teresa Gambino realiza en los autos “Brugada c/ Medical Systems y otros”, como integrante de la empresa Medical S.R.L. a raíz del diligenciamiento del mandamiento de ejecución librado en dicho juicio, es decir el 26/06/2003, según constancia obrante a fs. 49/51 del legajo de documental unido por cuerda. En esa oportunidad, el trabajador toma conocimiento que en el mismo domicilio de quien fuera su empleadora funcionaba esta nueva empresa, ahora demandada, y es a partir de allí que pudo ejercer las acciones que consideraba procedentes contra la misma. Consecuentemente, desde esa fecha, al momento de promoción del presente juicio, 01/11/06, se ha cumplido el plazo de dos años.-
A esta altura de la valoración de los agravios de la recurrente, cabe señalar también que dicha parte, en la oportunidad procesal correspondiente y menos aún en su memorial de agravios, planteó alguna defensa concreta al progreso de la prescripción que le fuera opuesta por la contraria, como pueden ser aquellos actos que importen suspensión o interrupción del plazo que la ley fija para la extinción de un derecho por el transcurso del tiempo y la inacción del acreedor, art. 4017 Cód.Civil y 256° L.C.T. (Conf. esta Sala en autos “Hild c/Baterias Wao SA…”, L.S. 16-07-93 y tales planteos defensivos necesariamente deben ser efectuados por la parte interesada en demostrar que su crdito sigue siendo exigible (confr. esta Sala en autos “Del Castillo c/EAPCU-Dif.sal…” L.S. 04-10-02).-
Finalmente y en relación a las manifestaciones de la recurrente referidas a que el juez no analiza la ley 11.867 y sus efectos en esta litis, debe señalarse que los mismos no guardan relación con los fundamentos del sentenciante en la resolución que es motivo de recurso, por lo que no corresponde su tratamiento; es que el cumplimiento o no de dicha normativa podría evaluarse si a este tribunal le hubiera sido sometida a consideración una decisión del a quo referida a la transferencia de sociedad que el actor ha invocado. Pero, claramente, se advierte que no es ello el fundamento de la prescripción decretada en la sentencia que viene recurrida.
Por todo lo expuesto, soy de opinión que los agravios expresados no llegan a conmover los fundamentos de la sentencia en recurso y, por ende, la admisión de la excepción de prescripción dispuesta por el Sr. juez de primera instancia, resulta ajustada a derecho y debe ser confirmada. Así voto.
A LA MISMA CUESTION PLANTEADA PARA RESOLVER, el Sr. vocal, Dr. TITO, dijo:
Que basado en análogas consideraciones, adhiere al voto de la Sra. vocal preopinante, haciéndolo en igual forma.
A LA MISMA CUESTION PLANTEADA PARA RESOLVER, el Sr. vocal, Dr. PIROVANI, dijo:
En razón de existir coincidencia en los votos precedentes hago uso de la potestad que me otorga el art. 47, in fine, de la L.O.P.J. 6902, modificada por ley 9234.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA PARA RESOLVER, la Sra. vocal, Dra. CAZZULINO, dijo:
Por lo expuesto al tratar la primera cuestión, corresponde confirmar la sentencia de fs. 77/79 vta. en lo que ha sido materia de agravios para la parte actora, con costas a su cargo, sin perjuicio del beneficio que a su favor le acuerdan los arts. 17° del C.P.L. y 20 L.C.T.
A LA MISMA CUESTION PLANTEADA PARA RESOLVER, el Sr. vocal, Dr. TITO, dijo:
Que por compartir el sentido y las fundamentaciones del voto precedente, adhiere al mismo, haciéndolo en igual forma.
A LA MISMA CUESTION PLANTEADA PARA RESOLVER, el Sr. vocal, Dr. PIROVANI, dijo:
En razón de existir coincidencia en los votos precedentes hago uso de la potestad que me otorga el art. 47, in fine, de la L.O.P.J. 6902, modificada por ley 9234.
Queda así, acordada la siguiente sentencia.
Ante mí:
SENTENCIA:
Concepción del Uruguay, 26 de mayo de 2008.-
Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede,
SE RESUELVE:
I- CONFIRMAR la sentencia de fs. 77/79 vta., en lo que ha sido materia de agravios para la parte actora, con costas a cargo de la misma, sin perjuicio del beneficio que a su favor le acuerdan los arts. 17° del C.P.L. y 20° de la L.C.T.-
II- DIFERIR la regulación de honorarios hasta que se efectúe la correspondiente a primera instancia.-
III. Regístrese, notifíquese y, en su oportunidad, bajen.-
Siguen las firmas:
Ante mí:
En igual fecha se registró en el L. de S. al F° . Conste.