Jurisdicción Nivel: Provincial

Nardelli, Julio Cesar c/ Raffin, Emilio Jose Y/U Otro s/ J.Ordinario

Tomo 5 Res. 54/08 Folio 282/284

En la ciudad de Reconquista, Santa Fe, a los 21 días del mes de Febrero de 2008, se reúnen los Jueces de esta Cámara, Dres. Raúl Lascurain, María Cristina Albizzati y Aldo Pedro Casella para resolver el recurso interpuestos por las partes contra la resolución dictada por el Señor Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial, Primera Nominación de Reconquista, Santa Fe, en los autos: Nardelli, Julio Cesar C/Raffin, Emilio Jose Y/U Otro S/J.Ordinario, EXPTE. N 283, AÑO 2005. Acto seguido, el Tribunal establece el orden de votación conforme con el estudio de autos: Albizzati, Lascurain, y Casella y se plantean para resolver las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Es nula la sentencia?

Segunda: Caso contrario, ¿Es justa?

Tercera:¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión la Dra. Albizzati dice:

Ninguna de las partes sostiene los recursos de nulidad que interpusieron contra la sentencia de primera instancia. Tampoco se advierten irregularidades ni vicios que por su carácter insanable obliguen a declarar de oficio esa ineficacia. Voto por la negativa

A la misma cuestión, el Dr. Lascurain vota en igual sentido.

A la misma cuestión, el Dr. Casella se abstiene de votar de acuerdo al Art. 26 de la LOPJ..

A la segunda cuestión la Dra. Albizzati dice:

1. La sentencia de fs. 134/135 vta. – en mérito a las motivaciones que expresa – hace lugar parcialmente a la demanda por cobro de pesos promovida por Julio César Nardelli y condena a los demandados Emilio José Raffin y Fernando Alejo Raffin a pagar al actor Julio César Nardelli el importe de la liquidación que manda practicar conforme las pautas que establece, con costas en un 75% a cargo de los demandados y 25% a cargo de la actora. Además rechaza la reconvención en su totalidad, con costas a la demandada reconviniente perdidosa.

2. La actora se agravia a fs. 149/150 vta. porque el a quo hace lugar parcialmente a la demanda. Aduce, resumidamente, que probó con la confesional de la contraria que los cheques que acompañó con la demanda le fueron entregados en virtud del negocio jurídico que celebraron y no fueron percibidos porque fueron rechazados por el girado; que los montos informados por deudas en concepto de impuesto inmobiliario (fs. 81/82) y por deuda municipal (fs. 88) por los que el a quo condena a los demandados a pagar $ 718 son históricos por lo que debe condenárselos a pagar los importes cancelados mediante convenios con los intereses de financiación. En mérito a ello postula se revoque la parte que impugna de la sentencia y que las costas de ambas instancias sean soportadas por la parte demandada.

3. A fs. 152/155 las demandadas, que omiten “contestar” los agravios de la actora (v. decreto fs. 155 vta.), expresan los propios. Se quejan porque el a quo considera que no existen pruebas de que el pago se haya producido en la forma pretendida por los demandados, dación en pago al actor del equipo de frío y elementos que indica, aplicando – en opinión de la apelante erróneamente – el Art. 1193 del Cód. Civil siendo que con dos testimonios no tachados lo acreditó fehacientemente. Por último cuestiona la distribución de costas y dice que al rechazarse la demanda deberán imponerse a la actora integralmente.

4. Con la contestación de agravios por la actora (fs. 157/159), y consentida la providencia de autos, el proceso quedó concluido para definitiva.

5. Liminarmente cuadra dejar sentado que está firme y ejecutoriada la sentencia en tanto rechaza la reconvención, con costas a las demandadas reconvinientes perdidosas. Tampoco se discute la pesificación dispuesta.

6. Por razones lógicas se abordarán en primer lugar los agravios de la demandada.

Esta parte, que en su responde (fs. 22/24) expresamente reconoció el negocio jurídico que celebró con la actora (compra de un automotor con acoplado) y la forma de pago que se pactó del precio (entrega de $ 4000 en cheques, un terreno con impuestos pagos al día y el saldo de $ 19.000 en 19 cuotas de $ 1000 c/u) se opusieron al progreso de la acción por cobro del saldo de U$S 9.400 afirmando cumplidas todas las obligaciones asumidas ya que pagaron $ 4000 en cheques, entregaron el terreno con todos los impuestos pagos al día, pagaron $ 12.100 previo devolución de los pagarés respectivos y por el saldo de $ 6900 entregaron como dación total de pago un equipo de frío.

Atento el tenor de los agravios vertidos por la demandada tenemos que ya no discute que no cumplió con el pago de los impuestos y tasas debidas por el terreno que entregara como parte de pago.

Ello así corresponde abordar la alegada dación en pago del saldo, que el a quo no dio por acreditada. Conforme lo admitió la apelada en su responde el referido pago por entrega de ese bien no se convino como prestación al instrumentar el contrato. Sumado a ello posteriormente no se instrumentó por escrito una nueva convención de partes que estableciera la entrega de una cosa diferente a la debida, no hay recibo y, como bien lo consigna el a quo, sólo se la intenta demostrar con dos testimonios, los de Fontana y Acosta (fs. 118/120) los que consideró insuficientes por funcionar en el caso la regla del Art. 1193 del Código Civil.

Está claro que el a quo adhiere al criterio restrictivo, que aplica al pago lo dispuesto por el Art. 1193 del Código Civil, mientras que para otra corriente jurisprudencial no rige ese impedimento como argumenta la demandada.

Pero, aún adoptando el criterio amplio, la prueba del pago debe ser apreciada por el juez con criterio estricto (ALTERINI-AMEAL-LOPEZ – CABANA, “Derecho de las Obligaciones, p. 123). Y es del caso que los testigos arrimados por las demandadas no logran acreditar la dación en pago que alegaron, como se verá.

Fontana (fs. 118 y vta.) preguntado por las generales de la ley declara que conoce a los Raffin “por ser vecinos y clientes” y que a Nardelli lo vio una sola vez. LLamativamente para quien tiene camionetas y su medio de vida habitual es el flete, según sus propias declaraciones y sin que se hayan confeccionados remitos, en abril de 2004 dice recordar que en febrero de 2002 le llevó a Nardelli un equipo de frío de un camión. Igualmente llamativo es que declare tener entendido que esa supuesta entrega era para saldar un deuda y que Nardelli quedó en darle después los documentos y que así lo hablaron delante de él, que ellos quedaron que “con ésto está todo arreglado”, que se dieron la mano. Tanta memoria – precisa, detallista, circunstanciada – de un hecho aislado pero repetido para un fletero cuando – como se aprecia – no se aduce algún acontecimiento relevante que pudiera haber impresionado los sentidos del testigo lo priva de credibilidad. Nótese que repreguntado no puede dar precisiones sobre el galpón y la entrada del lugar en que la cosa habría sido entregada.

El otro testigo, Acosta (fs. 120/121) que dice al contestar por las generales de la ley conocer a Nardelli de vista y no conocer formalmente a los Raffin sino por motivos de changas, pone en evidencia la misma, singular y llamativa memoria de Fontana. También igual falta de credibilidad.

En abril de 2004 dice recordar una changa que ubica precisamente en febrero de 2002, la conversación sobre la deuda saldada, el acuerdo, su cancelación pero ante las repreguntas termina declarando que no le vio la cara a Nardelli y no puede decir como es.Tampoco sabe precisar la distancia a la que se encontraba Nardelli pero increíblemente declara conversaciones, etc.

Resta agregar que la actora objetó el pliego interrogatorio de fs. 117, de modo de las preguntas se reformularon. Sin embargo las reformuladas adolecen del mismo defecto, sugieren la respuesta al testigo.

Así las cosas, y dejando de lado la regla del Art. 1193 del Código Civil, las demandadas no probaron el pago por entrega de bienes, o dación en pago, con los testigos que declararon a su instancia. La confesional de la actora, pese a ofrecerla, no fue intentada su producción.

Huelga recordar que por aplicación de las reglas generales en materia de carga de la prueba incumbía a los deudores la prueba del pago, máxime cuando como en el caso quedó demostrada la existencia de la obligación.

La situación fáctica probatoria hasta aquí analizada impone rechazar los agravios de las demandadas.

En lo que hace a los agravios de la parte actora le asiste parcialmente razón.

Amén de ser de aplicación las reglas sobre carga de la prueba referidas supra debe tenerse presente que la entrega de uno o más cheques no es un pago porque no libera al deudor. Es que la la liberación del deudor se produce cuando el tenedor recibe el dinero del banco girado. Al respecto la confesión de los demandados Emilio Raffin es elocuente (fs. 95),e ntregó los cheques al actor y la orfandad probatoria sobre la percepción de los fondos es absoluta. De consiguiente este aspecto de la sentencia merece revocarse e incrementarse la condena con el importe de los cheques, con más los intereses fijados por el a quo.

En cuanto a lo demás, amén de no acompañarse los convenios de pago a los que alude el actor en su pieza de agravios, los montos de condena por impuestos y tasas reclamados, establecidos por el inferior, se compadecen con los informados y no debe pasarse por alto que el a quo establece que las sumas reconocidas como adeudadas llevan desde la mora un interés, cuya tasa no fue motivo de agravio. En consecuencia este agravio no merece acogida.

Habida cuenta que ambas partes cuestionan la distribución de costas por el acogimiento parcial de la demanda y en función de la suerte de los agravios en esta instancia, se revoca la distribución efectuada por el a quo y se difiere la misma hasta tanto obre liquidación firme. Así voto.

A la misma cuestión, el Dr. Lascurain vota en igual sentido.

A la misma cuestión, el Dr. Casella se abstiene de votar de acuerdo al Art. 26 de la LOPJ.

A la tercera cuestión la Dra. Albizzati dice: 1) Desestimar los recursos de nulidad; 2) Rechazar el recurso de apelación de la demandada; 3) Acoger parcialmente el recurso de apelación de la actora y revocar la sentencia alzada sólo y en tanto no hace lugar al reclamo por falta de pago de cheques entregados, el que se admite con ajuste a lo establecido en los considerandos de este pronunciamiento; 4) Diferir la distribución de costas en ambas instancias hasta que obre liquidación firme; 5) Fijar los honorarios de alzada en el 50% de la regulación firme de primera instancia.

A la misma cuestión, el Dr. Lascurain vota en igual sentido.

A la misma cuestión, el Dr. Casella se abstiene de votar de acuerdo al Art. 26 de la LOPJ.

Por ello, la

CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL DE LA CUARTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

RESUELVE:1) Desestimar los recursos de nulidad; 2) Rechazar el recurso de apelación de la demandada; 3) Acoger parcialmente el recurso de apelación de la actora y revocar la sentencia alzada sólo y en tanto no hace lugar al reclamo por falta de pago de cheques entregados, el que se admite con ajuste a lo establecido en los considerandos de este pronunciamiento; 4) Diferir la distribución de costas en ambas instancias hasta que obre liquidación firme; 5) Fijar los honorarios de alzada en el 50% de la regulación firme de primera instancia.

Registrese, notifiquese y bajen.

ALBIZZATI LASCURAIN CASELLA

Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara

ABSTENCION

AGUSTINI

Secretaria de Cámara

ALDECOA, CLAUDIO JAVIER c/ NUEVAS RUTAS S.A. Y OTS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los Diecinueve días del mes de Octubre de dos mil siete, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. ROBERTO PEDRO SANCHEZ Y EMILIO ARMANDO IBARLUCIA, con la presencia del Secretario interino actuante, para dictar sentencia en el Expte Nº 111.373, en los autos: “ALDECOA, CLAUDIO JAVIER C/ NUEVAS RUTAS S.A. Y OTS. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”.-

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-

1ª.) ¿Es suficiente e idónea la expresión de agravios de fs. 335/45?

2ª.) ¿Es justa la sentencia apelada?

3ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Ibarlucía y Sanchez.-

VOTACION

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo:

I.- La sentencia de fs. 320/27, que rechaza la demanda, es apelada por la parte actora, que expresa agravios a fs. 335/45, los que son contestados por los demandados Carlos Larrondo y por Nuevas Rutas S.A. a fs. 347/50 y 351/55 respectivamente.

II.- El sr. Claudio Javier Aldecoa promovió demanda contra Nuevas Rutas S.A. y Carlos Larrondo por indemnización de los daños y perjuicios sufridos con motivo del accidente de tránsito ocurrido el día 29/11/00, a eso de las 23.30 hs. en el km. 107 de la ruta nacional n° 5. Dijo que circulaba con su automóvil Fiat Duna por dicha ruta en dirección Mercedes-Suipacha cuando imprevistamente salió de atrás de un camión ubicado en el préstamo de la ruta, un vacuno a toda carrera, el que colisionó contra la parte delantera derecha del automóvil, lo que le hizo perder el control y colisionar contra un acoplado de un camión que se hallaba estacionado en la playa de estacionamiento de la estación de servicio ubicada en el lugar, motivo por el cual sufrió lesiones y el rodado diversos daños.

Fundó la demanda contra Nuevas Rutas S.A. en su carácter de concesionaria de la ruta, por lo cual entendió que mediaba una relación de consumo con los usuarios de la ruta. Respecto de Larrondo, lo sustentó en su condición de dueño del animal. (art. 1124 C.C.).

Nuevas Rutas S.A. contestó la demanda negando los hechos invocados, y argumentó que en el contrato de concesión existían dos partes (el Estado y el concesionario), del que no era parte el usuario, siendo que el peaje que se pagaba era sólo un mecanismo de financiación de la obra. Dijo que el lugar de ocurrencia del hecho era de “ruta abierta” con múltiples accesos. En otro orden expresó que del mismo relato de la demanda se desprendía que el vacuno no estaba sobre la ruta, sino que había salido imprevistamente de atrás de un camión, por lo cual fue un acontecimiento imprevisible.

Sostuvo que no se trataba de un contrato de servicio público, sino de obra pública, en el que el Reglamento de Explotación del Camino excluía la responsabilidad del concesionario por animales sueltos, y que, si se admitiera que el pliego obligaba a resguardar ese tipo de seguridad en la ruta, el hecho había constituido un caso fortuito. Citó en su apoyo el fallo “Colavita” de la C.S.J.N..

Larrondo contestó la acción negando la ocurrencia del hecho y que fuera el propietario del animal que habría ocasionado el accidente.

Producida la prueba, se dictó sentencia rechazándose la demanda contra Larrondo por no haberse probado que fuera el dueño del animal, y contra Nuevas Rutas S.A., básicamente por no haberse acreditado que se hubiera denunciado que había animales sueltos en la ruta. En otro orden, dijo que había mediado culpa de la víctima.

En sus agravios la actora dice en primer lugar que es a la demandada a la que le corresponde acreditar la culpa de la víctima, cosa que no ha hecho. Sostiene que la accionada admitió la existencia de una zona de riesgo, que los testigos son contestes en cuanto a la presencia de vacunos sueltos el día del hecho. Finalmente invoca en su favor la doctrina del fallo “Bianchi” de la Corte Suprema Nacional.

Larrondo contesta los agravios solicitando en primer término que se los declare desiertos por no constituir una crítica concreta y razonada de la sentencia, y en segundo lugar sostiene que no se ha probado que el animal que habría ocasionado el hecho fuera de su propiedad.

Nuevas Rutas S.A. responde insistiendo en el carácter de obra pública del contrato de concesión y en lo estipulado en el art. 23 del Reglamento de Explotación. Sostiene que se trata de una ruta abierta y que la concesión abarca cerca de 600 km. y que prever anticipadamente la presencia de animales sueltos, que aparecen imprevistamente, sería imponerle una obligación imposible y por ende nula (art. 953 C.C.). En otro orden dice que surge de los propios dichos del actor que careció del adecuado dominio del vehículo.

IV.- Corresponde en primer lugar abordar el cuestionamiento a la idoneidad de la expresión de agravios planteado por el codemandado Larrondo.

Considero que le asiste razón en cuanto a que no se advierte una crítica concreta y razonada a los argumentos del fallo relativos a que no se ha acreditado que el animal que habría ocasionado el accidente fuera de su propiedad. Ciertamente cuestiona el apelante el argumento del juez respecto de que los animales deben identificarse por su marca conforme a la ley 23.939 (fs. 325vta./26), diciendo que tal obligación está en cabeza del propietario, pero no critica concretamente la afirmación del sentenciante de que el “onus probandi” acerca de que el vacuno pertenecía a Larrondo estaba en cabeza del actor, cosa que no logró acreditar. El apelante referencia dichos de los testigos en cuanto a que el animal pertenecería a Larrondo, pero no dice por qué, a contrario de lo sostenido por el juez, estaría acreditado. Su crítica se centra en la exoneración de responsabilidad de la empresa concesionaria de la ruta, descuidando lo relativo a la endilgada responsabilidad del otro codemandado.

Por consiguiente, propugno que se declare desierto el recurso en cuanto al rechazo de la demanda contra Carlos Larrondo (arts. 260 y 261 C.P.C.C.).

En consecuencia, con ese alcance VOTO POR LA NEGATIVA.

El señor juez Dr. Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante emite su voto en el mismo sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo:

I.- De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, la litis ha quedado circunscripta a la responsabilidad del concesionario de la ruta nacional n° 5 en el tramo donde ocurrió el accidente denunciado.

Comienzo por señalar que, si bien la codemandada Nuevas Rutas S.A. al contestar la demanda negó la ocurrencia del hecho, al contestar los agravios no insiste en tal negativa. En efecto, el juez da por sentado que el hecho – embestida del automóvil del actor contra un vacuno – existió, y la codemandada también (ver fs. 351vta., p. 1.4, y 352, p. 2.6), centrando su defensa en otras consideraciones acerca de los motivos de exoneración de su responsabilidad.

No controvertido, entonces, en esta instancia que el automotor embistió a un animal que se cruzó en la ruta y que ello ocasionó que colisionara con un camión estacionado en la banquina contraria, la cuestión a decidir pasa por determinar si existen razones jurídicas, aplicadas a las circunstancias fácticas probadas en la causa, como para responsabilizar a la concesionaria de la ruta por los daños sufridos por el accidente.

El tema ha merecido un arduo debate en la doctrina y la jurisprudencia, con pronunciamientos contradictorios, basados en la diferente naturaleza jurídica que se atribuye a la relación entre el usuario de una ruta y el concesionario con motivo de un accidente ocurrido en la misma.

Mientras algunos sostienen que es extracontractual, ya que el vínculo contractual es sólo entre el Estado concedente y la empresa concesionaria, otros afirman que es contractual, dado que independientemente del contrato de derecho administrativo que liga al Estado con el concesionaria, existe un vinculo contractual entre éste y el usuario, basada en que el peaje que se paga es el precio de un servicio. Para la primera postura, en cambio, el peaje es de naturaleza tributaria; es decir, es un tributo que se paga para financiar la ejecución de una obra pública. Se habla también de un tercer criterio, que encuadra la cuestión en la “relación de consumo”, ya que entiende que deben interpretarse los contratos de concesión de corredores viales conforme a la ley 24.240 (conf. fallo de C.N.Com., sala B, 25/08/03, L.L. 2004-B, 1013, citado por el apelante).

La Corte Suprema de Justicia en un principio se enroló en la tesis de la relación extracontractual, que, en relación a la naturaleza del peaje, algunos llaman “tributarista”. En efecto, en el caso “Colavita c/ Provincia de Buenos Aires” del 7/03/00 (Fallos: 323:318, y L.L. 2000-E, 492, con comentario de Jorge M. Galdós) – fallo dictado en instancia originaria – rechazó la demanda contra la concesionaria de una ruta sobre la base de que no surgía del contrato de concesión que la misma hubiese asumido obligaciones vinculadas con el hecho que motivaba la acción – presencia de un animal -, y cuyo incumplimiento pudiese generar su consiguiente responsabilidad (conf. art. 21 del Reglamento de Explotación). En efecto – dijo – que si bien la concesionaria se encontraba obligada en términos genéricos “a facilitar la circulación por el camino en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios del camino” (conf. Pliego de Condiciones Particulares para la Concesión de Obras Viales y de Precalificación y Reglamento de Explotación), dicha estipulación debía ser interpretada en el contexto de las obligaciones propias del ente concesionario en orden a la remodelación, conservación y explotación del corredor vial conferido (Título III del pliego), enderezadas al mantenimiento y señalización de calzadas y banquinas, y a la oferta de servicios auxiliares al usuario. De este modo – sostuvo – no resultaba admisible extender la responsabilidad del concesionario mas allá de tales obligaciones -inherentes al estado de la ruta misma-, ni exigirle el control de los alambrados linderos a la traza (faltantes en el lugar del hecho), ya que el Reglamento de Explotación imponía a los propietarios de los fundos aledaños el deber de adoptar las medidas tendientes a impedir la presencia de animales sueltos en la zona del camino, y los erigía en “responsables de todos los gastos que ocasione su retiro y de los daños que pudieran causar”.

Esta doctrina se reiteró en los autos “Greco, Gabriel c/ Camino del Atlántico S.S.” del 16/10/02, y en “Expreso Hada S.R.L. c. Prov. de San Luis” del 28/05/02 (Fallos: 325:1265).

Posteriormente, al pronunciarse en una causa que llegó por vía de recurso extraordinario federal (“Ferreyra c. VICOV S.A. del 21/03/06, L.L. R.C. y S. 2006-VI, 50), aparecieron algunas grietas en la doctrina de la Corte. La sentencia apelada había condenada a la concesionaria sobre la base de la tesis contractualista y la obligación de seguridad por ella asumida. Dos votos (Dres. Maqueda y Argibay) se pronunciaron por la inadmisibilidad del recurso sobre la base del art. 280 del C.Proc.; la Dra. Highton a favor de la inadmisibilidad pero por entender que el pronunciamiento aplicaba una de la exégesis posible de las normas, que no era arbitraria; y los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni avanzaron en el fondo de la cuestión, considerando el primero que el vínculo era una relación de consumo que generaba un deber de seguridad de fuente constitucional (art. 42) y legal (ley 24.242), y el segundo, además de ello, que existía un vínculo contractual que implicaba una obligación de seguridad de resultado, consistente en que el usuario debía llegar sano y salvo al final del recorrido.

Finalmente, el 29/11/06, el alto tribunal federal se pronunció sobre el tema en instancia originaria en la causa “Bianchi c. Prov. de Buenos Aires y ot.” (L.L. D.J. 29/11/06, 950; con comentario de Jorge M. Galdós en L.L. 2007-B, 282), en la que sólo dos jueces votando en disidencia parcial (Dres. Petracchi y Argibay) mantuvieron el criterio del fallo “Colavita”. La mayoría hizo lugar a la demanda contra la concesionaria con similares argumentos, aunque con matices diferenciales.

Todos los votos de mayoría coinciden en que, que de acuerdo al derecho vigente actual la cuestión encuadra en la relación de consumo contemplada por la ley 24.240, aunque no la consideran aplicable en el caso por haber ocurrido el hecho antes de su promulgación. También en que, de todos modos, el vínculo es contractual regulado por el Código Civil, ya que la relación entre el concesionario y el usuario es diversa de la de éste con el Estado, y el usuario paga un cánon por servicios que el concesionario se obliga a prestar.

Llegado a este punto, los Dres. Fayt, Maqueda y Lorenzetti entienden que del contrato deriva una “obligación nuclear” – el mantenimiento de la ruta – y “deberes colaterales” con fundamento en la buena fe (art. 1198 C.C.), entre ellos, el deber de seguridad, como la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles. El Dr. Zaffaroni ahonda en el vínculo contractual, sosteniendo que al pagar el peaje – que considera que es un precio, ya que a su entender incluye el IVA – se establece un vínculo entre usuario y concesionario independiente de los pliegos y del reglamento de explotación, y que, en la medida que el segundo realiza la explotación del corredor vial por su propia cuenta y riesgo, cabe atribuirle la responsabilidad directa y personal por las consecuencias derivadas del contrato celebrado con el usuario, lo que implica asegurarle al usuario una circulación normal, libre de peligros y obstáculos. Argumenta también que es relevante el principio de la buena fe, que genera expectativas en el usuario de que debe conducirse en la ruta en correspondencia con el uso normal y previsible, sin riesgo alguno. Desde ese punto de vista, entiende que la responsabilidad del concesionario es objetiva, que implica una obligación de seguridad por el resultado. Todos los votos – incluidos los de los ministros que votaron en disidencia parcial – coincidieron en que, en el caso, la concesionaria no había incumplido el deber de seguridad en la medida que no había colocado un cartel indicador de la presencia de animales sueltos, como estaba previsto en los planos.

Como dijera la Dra. Highton en su voto en la causa “Ferreyra c. VICON S.A” que he citado, las sentencias de la Corte Suprema dictados en instancia originaria (art. 117 C.N.) no generan obligatoriedad de seguimiento por los tribunales inferiores (nacionales o provinciales), dado que no se pronuncian en materia federal (motivo por el cual en el mencionado fallo se desestimó la tacha de arbitrariedad de la sentencia recurrida por apartarse de la doctrina de “Colavita”). He sostenido tal criterio en artículos de doctrina, que básicamente se sustenta en que, en los casos de competencia originaria, no median las razones que justifican el seguimiento cuando se trata de fallos dictados por la vía del art. 14 de la ley 48 (en los que la Corte debe hacer una “declaratoria sobre el punto disputado”, art. 16 ley 48), o por apelación ordinaria en la jurisdicción federal (“Sobre el seguimiento de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, E.D. CO., t. 2006, p. 215, y “Efectos de la descalificación por arbitrariedad de la doctrina de un fallo plenario por la Corte Suprema”, L.L. del 20/09/07).

Por consiguiente, no considero que esta Sala esté obligada a seguir el precedente del fallo “Bianchi”, máxime cuando no puede considerarse, por ahora, doctrina consolidada del máximo tribunal, ni siquiera en instancia originaria.

Entiendo, como lo sostienen hasta ahora los ministros Petracchi y Argibay, que no puede prescindirse de partir del análisis del pliego de bases y condiciones de la licitación y del consiguiente contrato de concesión, para visualizar a qué se obligó el concesionario. No puede perderse de vista que las condiciones del pliego tuvieron, obviamente, fundamental relevancia para decidir la oferta que presentó a la licitación, y que en el contrato se cristalizaron las obligaciones consiguientes asumidas. Así entonces la base tarifaria y el importe del canon que debe abonar al Estado concedente tienen estrecha relación con las obligaciones asumidas en el contrato (obrante a fs. 145/71, cláusulas 11 y 16), que, como alega la codemandada, es de “concesión de obra pública”.

El contrato se integra con el “Reglamento de Explotación” aprobado por Resol. S.S.O.yS.P. n° 41/91 (agregado a fs. 156/71, aportado por el Organismo de Control de Concesiones Viales a fs. 172), que en el art. 11 de este reglamento prohíbe expresamente la circulación por el camino de peatones, animales sueltos, en tropa o en cabalgadura, y vehículos que constituyan un riesgo potencial, prohibición que debe entenderse no sólo dirigida a los usuarios sino también al concesionario en el sentido de que está obligado a velar por su cumplimiento, dado que el reglamento regula el uso y explotación de los corredores viales (fs. 157). Ahora bien, el mismo reglamento contiene un capítulo titulado “Daños y perjuicios” (fs. 164), en el que luego de establecer, como regla general que el concesionario será responsable de los ocasionado al concedente o a los usuarios “cuando le sea imputable” (art. 21), establece que los usuarios y terceros serán responsables de todo daño que pudieran ocasionar a otros usuarios y a terceros. “Esta responsabilidad – dice el art. 22 – no podrá ser trasladada al Ente Concesionario”. A continuación reza el art. 23: “Responsabilidad de los propietarios de los fundos aledaños: En la zona de camino no podrán existir animales sueltos. Los propietarios de los fundos aledaños deberán adoptar las medidas tendientes a impedirlo y son responsables de todos los gastos que ocasionen su retiro y de los daños que pudieran causar.”

El art. 24 dispone la obligación del ente concesionario de conservar la ruta en condiciones de utilización de acuerdo con el Pliego de Condiciones Particulares, debiendo suprimir las causas que ocasionen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios. Entiendo que debe leerse en correlación con las normas arriba citadas. Es decir que no implica la responsabilidad del concesionario por daños que se ocasionen con motivo de animales sueltos a la vera de la ruta, sino en la medida que, habiendo advertido su presencia, no adoptare las medidas adecuadas para retirarlos del lugar.

Se deriva de ello que las normas aplicables no establecen una responsabilidad objetiva del concesionario por cualquier daño sufrido por un automovilista en la ruta que no sea causado por las deficiencias propias de la misma (mal estado del pavimento, falta de señalización, etc.). La responsabilidad objetiva debe surgir de la ley o del contrato pertinente. En el caso, del contrato de concesión no se desprende tal tipo de responsabilidad por los daños ocasionados por animales sueltos. Antes bien, expresamente se dice que la responsabilidad es de los dueños respectivos. Y aún cuando se entendiera que, independientemente del vínculo Estado-concesionario, existe otro de derecho privado conformado por la relación entre el concesionario y el usuario, en virtud de considerar al peaje como “precio” y no tributo, no visualizo de dónde surgiría que de tal contrato (prácticamente no escrito, dado que el único elemento sería un ticket de peaje) se desprendería la obligación de resultado de la concesionaria de proteger a todo usuario de la ruta de cualquier contingencia que pudiera tener lugar durante el trayecto que recorra, incluidas aquellas ajenas a las propias del mantenimiento en buen estado y de la correcta señalización. No puede, a mi juicio, extraerse del principio de la buena fe contractual (art. 1198 C.C.), consecuencias tan difusas como “deberes colaterales” sin precisión alguna.

Extremando el argumento de la obligación de resultado y de la responsabilidad objetiva se puede llegar al absurdo de que una concesionaria de una ruta deba responder por cualquier accidente que ocurra en la misma, con lo cual no habría recaudación de peaje alguno que pudiera alcanzar para cubrir de las demandas resarcitorias que pudieran generarse (ni, obviamente, tampoco pólizas de seguro dispuestas a cubrirlas). Si una concesionaria debiera responder por el daño provocado por cualquier animal que se cruzara imprevistamente en una ruta, tendría que contratar vigilantes motorizados o a caballo para espantarlos o arrearlos, apostados cada 2 o 3 kms., o, en su defecto, colocar alambrados impenetrables a ambos lados del largo de la ruta, en permanente reparación, además de cerrar los caminos laterales que accedieran a la misma. Obviamente, tal tipo de obligaciones tendría que preverse en los pliegos de licitación, por los consiguientes costos que implicarían sobre la rentabilidad de los oferentes interesados.

Una de las guías de la interpretación de la ley es aquella que no se desentiende de las consecuencias que se derivan de ella. Es lo que se ha dado en llamar interpretación previsora, consagrada por la Corte Suprema de la Nación en los casos “Seguir y Dib” (Fallos: 302:1284) y “Baliarda” (Fallos: 303:917), y en numerosos fallos posteriores. Como enseña Sagüés (“Control judicial de constitucionalidad: legalidad y previsiblidad”, E.D. 118-909), mientras la legalidad es un valor propio del juez, la previsibilidad lo es del legislador, dado que es éste el que, al evaluar las distintas alternativas disponibles antes de tomar una decisión, tiene en cuenta las consecuencias (o verificación de resultados) que se derivan de ellas. Sin embargo, el juez no es totalmente ajeno a tal valoración. Frecuentemente, sobre todo cuando las normas aplicables no ofrecen una solución unívoca, hace actuar a la interpretación previsora como instrumento de selección de opciones exegéticas. Si la norma permite seguir dos o más caminos – dice el distinguido constitucionalista -, nada mejor que hacer jugar al valor previsibilidad para elegir la solución más aconsejable, desde el ángulo de dicho valor.

Como dice Juan Cianciardo (“Los fundamentos de la exigencia de razonabilidad”, en AA.VV. coordinado por el mismo autor, “La interpretación en la era del neoconstitucionalismo”, Abaco, Bs. As., 1998), la Corte Suprema suele analizar las consecuencias de cada interpretación con vistas a establecer si es o no razonable. Así, ha dicho: “No debe prescindirse de las consecuencias de cada criterio que utilice y prefiere la labor interpretativa; pues ellas (las consecuencias) constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma” (“Sigra S.R.L.”, L.L. 1998-A, p. 336).

En este orden de razonamiento, es de destacar que recientemente, en el importante fallo acerca de la franquicia del seguro del transporte público y su oponibilidad a las víctimas de accidente de tránsito, en su voto el Dr. Lorenzetti recurrió a la evaluación de las consecuencias de la interpretación para arribar a la solución de caso (“Cuello c. Lucena”, 7/08/07, L.L. del 22/08/07).

Tal exigencia de razonabilidad es la que me lleva a considerar que no es posible extremar las consecuencias de la interpretación de la relación concesionario-usuario – aún cuando se entendiera que es contractual –, al punto de hacer derivar de la misma una responsabilidad objetiva cuando notoriamente no puede encuadrarse en el art. 1113 del C.C., y no puede extraerse como cláusula implícita de tal peculiar contrato. Tampoco puede derivarse ello de la aplicación al caso de la ley 24.240 para el caso de entenderse que el contrato implica la prestación de un servicio. El art. 40, en consonancia con el art. 5, de esta ley establece que el proveedor del servicio responde del daño sufrido por el consumidor si el mismo resulta de la prestación del servicio, pero ello, obviamente, dentro de lo que se entiende comprendido en éste, y, reitero, no hay motivos para considerar que abarca cualquier contingencia que pueda presentarse en el trayecto de una ruta.

Ahora bien, hechas estas consideraciones, es de destacar que todos los votos (inclusive los de disidencia parcial) del fallo “Bianchi” coinciden en que en el caso concreto la concesionaria debía responder porque, de acuerdo a las actuaciones administrativas, estaba previsto la colocación de un cartel advirtiendo la presencia de animales sueltos del lado de la ruta en que ocurrió el siniestro (contemplado expresamente en los planos de la obra), lo que no se había cumplido. Es decir, la Corte, pese a argumentar a favor de la tesis contractualista y en algún caso (Dr. Zaffaroni) en pro de la responsabilidad objetiva, en la práctica justificó la responsabilidad de la concesionario en la omisión de un deber que surgía de la ejecución del contrato administrativo.

Algunos de los votos que conforman la mayoría (Dres. Fayt, Maqueda y Lorenzetti) se preocupan por poner de resalto que en muchos casos puede establecerse un deber de previsión en atención al art. 902 del C.C., pero que no puede ser exigido en otros Así por ejemplo – señalan – “no es lo mismo una autopista urbana que una interurbana, ni la concesión de una carretera rural que la del concesionario de una ruta en zona desértica… Incumbe al juez hacer las discriminaciones correspondientes para evitar fallos que resulten de formulaciones abstractas y genéricas”.

Pues bien llevando estas directivas – es decir, teniendo en cuenta el precedente de “Bianchi” pese a los reparos que me merece – al caso de autos no se puede dejar de tener en cuenta que, de acuerdo a lo informado por el Organismo de Control de Concesiones Viales (OCCOVI) a fs. 172, el tramo de la ruta 5 concesionada a Nuevas Rutas S.A. comprende 539,66 kilómetros (desde el km. 66,76 al 606,42); asimismo, se trata de una ruta abierta, en donde confluyen rutas nacionales y provinciales.

Es decir, se trata de una carretera rural, que atraviesa diversos establecimientos agropecuarios, con distintas entradas a los mismos, y caminos transversales (de tierra y pavimentados), lo que se visualiza claramente en el plano de fs. 101 (correspondiente a la zona en que ocurrió el accidente). La sola longitud del tramo concesionado marca una diferencia con el caso “Bianchi”, que versó sobre un accidente ocurrido en la ruta nacional 11 (conocida como “interbalnearia”), de extensión mucho menor.

Siendo ello así no puede pretenderse razonablemente que la empresa concesionaria pueda evitar en tiempo oportuno la circulación de cualquier animal suelto a la vera de la ruta. Por supuesto, como he señalado, la previsión del pliego de que no pueden circular animales (art. 11 del reglamento) va dirigida también a la concesionaria, que debe evitarlo o removerlos en su caso. Pero ello siempre presupone que tome conocimiento de que los animales están, porque no puede lógicamente pretenderse que los agentes de la empresa estén simultáneamente en distintos puntos de una carretera rural de 540 kms..

Veamos entonces qué prueba se ha producido acerca de que la empresa tuviera conocimiento de que poco antes del siniestro había animales sueltos en el lugar. El testigo Ramallo dijo – contestando una pregunta inductiva, art. 441 C.Proc. -, que volviendo de Suipacha manejando, vio dos animales entre los días 29 y 30 de noviembre de 2000 a la altura del km. 107, pero que no dio aviso a la concesionaria vial, ni a la policía. Luego aclaró que los vio el mismo día 29 a 200 m. de la estación de servicio sobre la mano derecha de la mano de circulación Suipacha-Mercedes (fs. 274/5). El testigo Palacios, empleado de la estación de servicio, dijo que durante el día vio animales sueltos del lado de la estación, y que al otro día (el siguiente al accidente) vio que Nuevas Rutas se llevaba una vaca arriada con un vehículo, y que el capataz de Larrondo le preguntó si había visto una vaca. Agregó que los animales se cruzaban a cada rato, y que en otras oportunidades vio animales sueltos, y que siempre avisaban a la policía (fs. 276/77). Finalmente el testigo Russo, vecino de la zona, declaró que al ir a su casa vio un animal suelto, y más tarde también a eso de las 22 o 23 hs. (fs. 295/97).

Se desprende de estos testimonios que el día del hecho se vieron algunos vacunos sueltos, pero ninguno de los testigos dice que se haya avisado a la empresa concesionaria o a la policía. El testimonio de Palacios brinda la impresión de que era habitual que hubiera animales sueltos en el lugar, pero no surge ello de las declaraciones de los otros testigos. En tales condiciones, no encuentro motivos suficientes para responsabilizar a la concesionaria por el accidente acaecido (arts. 384 y 456 C.Proc.). No se puede razonablemente pretender que una concesionaria vial esté mágicamente informada de todo lo que ocurre a los costados de una ruta de 540 km. de largo y que, además, llegue a tiempo para evitar accidentes, que, como en el caso de los ocasionados por animales sueltos, ocurren repentinamente.

Por consiguiente, propongo que se confirme la sentencia recurrida.

II.- En cuanto a las costas, existiendo jurisprudencia y doctrina contradictoria en la materia, entiendo que el actor pudo considerarse con derecho a accionar y a apelar. Por lo tanto, propicio que se impongan en ambas instancias por su orden (art. 68 2do. párr. C.P.C.C.).

VOTO POR LA AFIRMATIVA.

El señor juez Dr. Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante emite su voto en el mismo sentido.

A LA TERCERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo:

De acuerdo a la forma en que han quedado votadas las cuestiones anteriores, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1°.- Declarar desierto el recurso en relación al rechazo de la demanda contra el codemandado Carlos Larrondo.

2°.- Confirmar la demanda en cuanto rechaza la demanda.

3°.- Imponer las costas de ambas instancias por su orden.

ASI LO VOTO.-

El señor juez Dr. Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante emite su voto en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser confirmada.

POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:

1°.- DECLARAR desierto el recurso en relación al rechazo de la demanda contra el codemandado Carlos Larrondo.

2°.- CONFIRMAR la demanda en cuanto rechaza la demanda.

3°.- IMPONER las costas de ambas instancias por su orden.

Firman: Dr. Roberto P. Sanchez – Dr. Emilio A. Ibarlucía

Ante mi, Ramiro J. Tabossi.

SITO CONSTRUCCIONES S.A. c/ VALIENTE HÉCTOR ALBINO Y OTROS s/ ORDINARIO” (Expte. Sala I N° 121 – Año 2007)

Resolución N° 202 – F° 1 – T° 5

En la ciudad de Santa Fe, a los 28 días del mes de Agosto del año dos mil siete, se reunió en Acuerdo Ordinario la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe, integrada por los Dres. Edgardo I. Saux, Raúl J. Cordini y Juan Carlos M. Genesio para resolver los recursos de nulidad y apelación interpuestos por la parte demandada (fs. 168) y concedidos por el A quo (fs. 172) contra la resolución de fecha 24 de noviembre de 2006 (fs. 162/164) dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Séptima Nominación en los autos caratulados “SITO CONSTRUCCIONES S.A. C/ VALIENTE HÉCTOR ALBINO Y OTROS S/ ORDINARIO” (Expte. Sala I N° 121 – Año 2007). Acto seguido el Tribunal estableció el orden de votación conforme con el estudio de los autos -Dres. Saux, Cordini, Genesio- y se planteó para resolver las siguientes cuestiones:

1era.: ¿Es nula la resolución recurrida?

2da. : ¿Es ella justa?

3era.: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictarse?

Determinado el orden de votación en cuya virtud éstos pasan a estudio, a la primera cuestión, el Dr. Saux dijo:

El recurso de nulidad que la demandada interpusiera y que el A quo franqueara no ha sido debidamente sostenido en este grado jurisdiccional.

Ello, unido a que no se advierte en la sentencia alzada ni en el procedimiento que le ha precedido vicio alguno que permita decidir su invalidez de oficio, hace que a esta cuestión, vote por la negativa.

El Dr. Cordini expresó, a su vez, iguales razones en parecidos términos y votó, por lo tanto, negativamente.

A la primera cuestión, el Dr. Genesio dijo:

Habiendo tomado conocimiento de estos autos y existiendo votos totalmente concordantes de dos jueces, de conformidad al art. 26 de la Ley 10.160 y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, me abstengo de emitir opinión.

Propuesta la segunda cuestión, el Dr. Saux dijo:

Por intermedio de apoderado, “SITO Construcciones SA” inicia demanda ordinaria por cobro de la suma de $ 18.700, 95 o la que en definitiva resulte de las probanzas a producirse en autos, más los importes de la aplicación de tasas y costas contra los Sres. Héctor Albino Valiente, y/o Darío Valiente y/o la firma “Aridos Santo Tomé Sociedad de Hecho”. Expresa que contrató a los demandados el transporte o fletamento de materiales de construcción, facturando sus servicios y entregando las correspondientes constancias a los accionados -facturas-, en las que se consignaban los importes respectivos. A cuenta de pago de tales servicios, los demandados hicieron entrega de cheques de pago diferido, los que no fueron abonados a su presentación por la entidad bancaria en razón de no contar con suficientes fondos y con posterioridad la cuenta fue cerrada por B.C.R.A.

Comparecida la parte demandada a estar a derecho interpone excepción de arraigo, del cual se allana la parte actora. Que a fs. 48/48 vto. obra contestación de demanda, en la cual niegan todos los hechos expuestos en la misma.

Clausurado el período probatorio, alega la parte actora (v. fs. 133/34) y en fecha 24/11/06 obra sentencia a qua (v. fs. 162/164) por la que se hace lugar a la demanda y se condena a “Aridos Santo Tomé Sociedad de Hecho”, Héctor Albino Valiente y Héctor Darío Valiente, a que en el término de quince días paguen a la actora lo reclamado más sus intereses a calcularse a la tasa activa, no capitalizable que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días desde la fecha de cada una de las facturas reclamadas y hasta su efectivo pago, con costas a cargo de los demandados.

Expresa el fallo, que el dictamen pericial contable emitido a fs. 124/125 -único medio probatorio producido- aparece como respaldo acreditativo de la contratación explicitada en el escrito introductorio de la instancia. La perita se basó en las constancias de los libros de la actora y recurrió también al uso de normas contables y de auditoria vigentes que prescriben la revisión selectiva de la información, como así también a la aplicación de normas legales vigentes: Código de Comercio, Resolución de DGI N° 3419 y sus modificatorias.

Manifiesta que ese dictamen surge probada la existencia de negocios comerciales habituales entre actor y demandados, la existencia de la sociedad de hecho demandada, siendo que por otra parte los codemandados reconocen ser sus integrantes conforme poder de fs. 21.

Agrega que como consecuencia de ello resulta de aplicación la responsabilidad solidaria e ilimitada de los codemandados a tenor de lo normado por el art. 23 de la ley 19.550. Señala también que se encuentran probados los negocios efectuados entre las partes y respaldadas las operaciones con las facturas de venta de “Sito Construcciones”, registradas en los libros contables; informando la pericia sobre la existencia de siete cheques rechazados firmados por uno de los socios de la sociedad de hecho “Aridos Santo Tomé”, Sr. Héctor Albino Valiente.

Interpuesto recurso de nulidad y apelación por los demandados y radicados los presentes en esta sede, expresa agravios a fs. 183/184. Señalan que el único medio probatorio en el que se basó el a quo para dictar sentencia fue la pericial contable, sin tener en cuenta que la documental ofrecida por la actora (remitos, cheques y cartas certificadas con acuse de recibo) no fueron reconocidos por su representado. Asimismo agrega que en cuanto a los cheques que según los dichos de la accionante habrían sido librados por el demandado en su carácter de socio de la Sociedad de hecho “Aridos Santo Tomé S.H.” no sólo es falsa, sino que no ha sido probada en las presentes. Reitera que la documental que su representado habría firmado no fue reconocida como tampoco se lo intimó a que reconozca la deuda que se reclama. Por último agrega que debe tenerse siempre presente la necesidad e importancia de demostrar para la actora la veracidad de sus hechos.

A fs. 187/188 contesta agravios el actor señalando que la disconformidad del recurrente en cuanto a que las pruebas documentales no han sido reconocidas carece de entidad para desvirtuar el plexo probatorio de autos, las reglas de la sana crítica y la validez probatoria de los libros y asientos cotejados por la perito. Destaca que el recurrente no efectuó ninguna actividad probatoria en sentido contrario y rehusó aportar los datos de su contabilidad a la Perito Contadora. Por último agrega que los agravios expresados se traducen en su disconformidad con la lisa y llana aplicación de la ley por parte del juez a quo.

Conforme se aprecia de lo relatado, el agravio sustancial de la parte demandada recurrente finca en el hecho de que el juez de anterior instancia sólo habría sustentado su sentencia condenatoria en el resultado de la prueba pericial contable hecha en los libros de la propia accionante, pero sin haber requerido el reconocimiento de las firmas en los remitos, cheques y cartas certificadas, firmas que fueran expresamente desconocidas al contestar la demanda.

Entiendo que no asiste razón a la parte impugnante, y que aún cuando un dictamen pericial caligráfico sobre la eventual autenticidad de las firmas de los codemandados en la documental acompañada como prueba hubiera reforzado singularmente la pretensión de la firma actora, la sentencia a qua se ajusta a derecho y resuelve conforme a elementos de convicción suficientes.

La propia conducta procesal de los demandados incide negativamente en su propio interés, y desconoce el rol que conforme a la teoría de la sustanciación (esta Sala 8/2/99, “Tibussi c/ Tibussi s/divorcio vincular”, Autos 39-111; así como 3/7/00, “Bugnón c/ Derghom s/ rendición de cuentas”, autos 42-279) le incumbe al demandado en orden a que, sin perjuicio de que la carga de la prueba en cuanto concierne a los hechos afirmados en la demanda recaiga en las espaldas del actor, deba allegar al tribunal un relato y los medios probatorios que permitan justificar su postura desestimatoria, vinculada en el sub lite a la acreditada existencia de cheques librados por ella en favor de la accionante, y a las constancias evidenciadoras del vínculo contractual entre las partes y la existencia de la deuda reclamada, conforme a las constancias de los libros de la accionante pericialmente constatados.

La conducta procesal de la parte demandada, quien se abroquela en una simple negativa sin aportar justificación alguna para dar al Tribunal una versión creíble de los hechos que postula -la inexistencia de vínculo o deuda alguna, empece las constancias de los libros de comercio de la actora y la imposibilidad de acceder pericialmente a los suyos propios, pese a haber sido intimada a exhibirlos-, y que nada ofrece ni prueba en pos de resguardar la verdad real, contraría claramente lo que la doctrina autoral predica al respecto (vide Alberto Maurino, “La conducta procesal de las partes como elemento de convicción judicial. Posibilidad de inferir argumentos de prueba”, JA (Lexis-Nexis), tomo 2003-II, fascículo n° 7 del 14/5/03, págs. 3/8).

En tal sentido, no puede dejar de ponerse de resalto que, como se mencionara supra, la doctrina judicial y autoral en materia procesal es conteste en postular que nuestro CPCyC en materia de asignación de la carga de la prueba adhiere a los postulados de la teoría de la sustanciación y no de la individualización, con lo cual reiteradamente esta Sala ha dicho que el demandado, mas allá de su carga propia de negar los hechos extintivos, impeditivos y modificativos, tiene para con el proceso un deber de colaboración, no estando eximido de aportar a la causa los elementos a su alcance que permitan llegar a la verdad real de lo acontecido en el conflicto judicializado, puesto que también debe ser de su interés que no queden dudas sobre la sinceridad del acto que se reputa falso, y con mayor razón aún cuando debería disponer de elementos necesarios para tal fin. Este moderno principio de “solidaridad o colaboración” lleva también a que el juez valore quien se encontraba en mejores condiciones de probar el hecho, y pese a ello, si se abstiene de hacerlo incumple con su función específica (Mirekkin, “La prueba – Modernas tendencias”, Ed. Platense, 1991, pág. 55; J.W. Peyrano, “Valor probatorio de la conducta procesal de las partes”, LL 1979-B-1048; esta Sala, 22/4/02, “Romero c/ Romero s/ ordinario”, Fallos 49-252; así como 20/11/03, “Álvarez c/ Nanque s/ ordinario”, Fallos tomo 50, F° 310). Este deber procesal de honestidad en el ejercicio de la defensa en juicio, que mas allá de negar lo postulado por el actor implica dar una versión alternativa en la defensa y probar lo que pueda probarse al respecto ha sido invariablemente predicada por este Tribunal de Alzada, con fundamentos a los cuales me remito “brevitatis causae” (vide entre otros fallos del 21/10/98, “Asociación Mutual de la Costa c/ Seimendi s/ ejecutivo”, Fallos 47-28; 3/5/99, “Delisio c/ Dell Elce s/ ejecutivo”, Fallos 47-234; 1/6/01, “Dolinsky SA c/ Tenaglia s/ Ordinario”, Fallos 49-27; 3/7/02, “Bugnón c/Derghom s/ rendición de cuentas (sumarísimo)”, Autos 42-279; etc.).

Por otra parte, aunque en principio la cuestión se resuelve a partir de la adecuada asignación de las cargas probatorias, conforme las cuales el accionante asume el aporte de los hechos afirmativos (la existencia de la deuda), debiendo el demandado hacerlo en relación con los hechos impeditivos, extintivos y modificativos, de acuerdo a la trilogía Chiovendiana (esta Sala, 14/10/98, “Sarubbi c/ Marenoni”, Fallos 47-22; “Gonar Automotores c/ Mathieu”, Fallos 47-104; ídem Couture, “Fundamentos …”, 3ra. Ed., Depalma, Bs.As., pág. 242 y “Estudios de Derecho Procesal Civil”, Ed. Ediar, Bs.As., tomo II, pág. 143; H. Devis Echandía, “Teoría General de la Prueba Judicial”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1984, Tomo I, pág. 223; R. Lorenzetti, “Teoría General de la distribución de la carga probatoria” en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, tomo 13, pág. 73; Efraín Quevedo Mendoza, “Carga y valoración de la prueba: precisiones”, JA, boletín del 22/7/98, pág. 2; etc.), es también doctrina recibida que la postulación de afirmaciones de descargo por el demandado debe ir acompañada de la carga de ofrecer una versión distinta de los hechos expuestos por el actor (obviamente, cuando hay elementos de prueba que le confieren cierta atendibilidad a éstos, como sucede en el sub lite), en relación a lo cual debe el accionado asumir la responsabilidad de la acreditación. En el caso concreto, si se demuestra en el contexto de la causa que hubo un vínculo comercial, si el actor tiene cheques librados por la demandada que no han sido pagados, y si hay prueba documental que acredita aquella relación previa, debía la accionada explicar los motivos de la existencia de esos cheques y desvirtuar la propuesta causal del negocio generador de la deuda que, mas allá del no reconocimiento de la prueba documental, explicarán racionalmente el conflicto traído a decisión jurisdiccional.

Nada de ello se hizo, y por ende de todo ese contexto probatorio no cabía otra solución que la admisión integral de la pretensión contenida en el escrito introductivo de la instancia, tal como lo hiciera el a quo.

Por lo así expuesto, de tal modo, no me cabe duda alguna de que el planteo apelatorio no debe ser viabilizado, y en tal sentido a la cuestión bajo análisis voto por la afirmativa.

El Dr. Cordini expresó, a su vez, iguales razones en términos semejantes y votó, por consiguiente, en igual sentido.

A la segunda cuestión, el Dr. Genesio dijo:

Conforme al criterio sustentado al tratar la cuestión anterior, me abstengo de emitir opinión.

Respecto a la tercera cuestión, los Dres. Saux y Cordini manifestaron, sucesivamente que de acuerdo a lo que antecede corresponde rechazar, con costas, los recursos de nulidad y de apelación interpuestos por la parte demandada, confirmándose integralmente la sentencia de anterior instancia.

A la tercera cuestión, el Dr. Genesio dijo:

Por similares razones a las expresadas al tratar la cuestión primera, me abstengo de emitir opinión.

Por los fundamentos del acuerdo precedente, la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SANTA FE, RESOLVIÓ: 1) Desestimar los recursos de nulidad y de apelación interpuestos por la demandada contra la sentencia a qua de fojas 162/164. 2) Costas en esta sede a la recurrente (art. 251, CPCyC). 3) Los honorarios de alzada se liquidarán en la proporción establecida en el artículo 19 de la ley 6767, oportunidad en que se correrá vista a la Caja Forense.

Insértese, hágase saber, bajen.

Concluido el acuerdo, firmaron los señores Jueces de Cámara por ante mí, que certifico.

SAUX CORDINI GENESIO

AMANDA B. de BULLRICH

(Secretaria)

Recurrente: Dr. Walterr Modotti por la parte demandada.

Contestaron traslado: Dres. Marcelo C. Gervasoni y Hugo R. Yódice por la parte actora.

Origen: Juzgado de Prim. Inst. de Dist. en lo Civ. y Com. de la 3era. Nominación.

Cortina, Carlos c/ Power Tools S.A. y otros s/ salarios (L. 85.741)

Referencias: Brignole, Horacio y Maddaloni, Osvaldo, La teoría de la inoponibilidad de la persona jurídica y una primera visión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, TySS, ’02-577. Foglia, Ricardo A., La extensión de la condena a los socios, administradores y cedentes de acciones de sociedades comerciales con dependientes “en negro”, TySS, ’99-631. — La responsabilidad de los socios y controlantes por las deudas laborales de la sociedad frente a los trabajadores “en negro”, TySS, ’01-916. — Comentarios a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la responsabilidad solidaria de los administradores y socios de sociedades comerciales por deudas laborales, TySS, ’03-492. — Responsabilidad del presidente del directorio de una S.A. por deudas laborales de la sociedad con un trabajador, TySS, ’07-450. Gnecco, Lorenzo P., Descentralización productiva y grupos económicos, TySS, ’05-925. Maddaloni, Osvaldo, Aspectos laborales en la extensión de responsabilidad a los socios controlantes y directivos de sociedades comerciales, TySS, ’02-897. Martorelli, Ernesto E., Control contractual de empresas y solidaridad laboral, TySS, ’91-776. Rolón, Enrique A. M., Reflexiones en torno de la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales en materia laboral, TySS, ’02-920. San Millán, Carlos, Responsabilidad personal de los socios por deudas laborales, TySS, ’99-1028. Vázquez Vialard, Antonio, La aplicación de la teoría de la desestimación de la forma de la persona jurídica en el derecho del trabajo, TySS, ’73/74-346. (CS, octubre 31-2002. — Carballo, Atilano c. Kanmar S.A. y otros), TySS, ’02-934. (CS, marzo 5-2002. — Cingiale, María C. y otro c. Polledo Agropecuaria S.A. y otros), TySS, ’02-507. (CS, abril 3-2003. — Palomeque, Aldo R. c. Benemeth S.A. y otro), TySS, ’03-492. (CS, julio 4-2003. — Tazzoli, Jorge A. c. Fibracentro S.A. y otros), TySS, ’04-16. (SC Buenos Aires, agosto 31-2005. — Avila, Carlos A. c. Benjamín Gurfein S.A. y otros s. despido [L. 81.550]), TySS, ’05-737. Fallos de segunda instancia: TySS, ’02-507; 1174 y 1175; TySS, ’03-513; 641; 653; 665; TySS, ’04-1207 a 1209; TySS, ’06-337; TySS, ’07-450. El doctor Hitters dijo: 1º En lo que interesa destacar a los fines del recurso interpuesto, el tribunal interviniente desestimó el reclamo indemnizatorio fundado en el art. 15 de la ley nacional de empleo y la solicitud de extensión de la condena contra el presidente y vicepresidente de la sociedad demandada. 2º La actora, circunscribiendo su crítica a estas dos conclusiones que le resultaron adversas, dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia la violación de los arts. 11 y 15 de la ley 24.013, 44 inc. “d” de la ley 11.653; 7, 12, 13, 14 y 63 de la L.C.T.; 54, 59 y 274 de la ley 19.550 y de doctrina legal que cita. 3º El recurso debe prosperar parcialmente. 1. Con relación al primer cuestionamiento, he de señalar que llega firme a esta sede extraordinaria la conclusión del fallo que consideró legítimo el autodespido dispuesto por Cortina mediante carta documento de fecha 29 de abril de 1999 por cuanto la negativa de la existencia de la relación laboral invocada por la accionada implicó grave injuria en los términos del art. 242 de la L.C.T. Asimismo, si bien los jueces de grado admitieron la indemnización fundada en el art. 8 de la ley 24.013, desestimaron, en cambio, el reclamo de la duplicación pecuniaria contemplada en el art. 15 de la mencionada normativa, por cuanto entendieron que el despido indirecto en que se colocó el trabajador no tuvo relación con las hipótesis contempladas en los arts. 8, 9 y 10 de la ley nacional de empleo, tal como lo exige el segundo párrafo del art. 15 de ese mismo cuerpo normativo. 2. En el caso, el impugnante puntualiza con acierto el error sentencial, pues si para el a quo la negativa patronal fundada en la inexistencia de la relación laboral constituyó una de las injurias justificativas del distracto (conclusión que permanece firme), y si uno de sus reclamos concretos consistió en la registración del vínculo laboral, resulta de toda evidencia que en la especie concurre el presupuesto fáctico requerido en el último párrafo del art. 15 de la ley nacional de empleo; ello es, la relación de justa causa invocada con la prevista en el art. 8 de dicho ordenamiento legal. 3. Por tal razón y teniendo en cuenta que el objetivo específico de la ley nacional de empleo es promover la regularización de las relaciones laborales, debe hacerse lugar al pago de la indemnización reforzada que contempla en su art. 15 la ley 24.013 cuando el trabajador ha cursado a su principal de modo justificado, y vigente la relación laboral, un requerimiento para que se regularice su situación, en el caso, teniendo en cuenta la no registración laboral de la relación. Más aún cuando el empleador no acreditó en autos de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al dependiente a colocarse en situación de despido (art. 15 in fine, ley 24.013; conf. causas L. 68.957, sent. del 1-XII-1999; L. 78.628, cit.). 4. De suyo entonces, y con sujeción a las consideraciones expuestas, soy de la opinión que debe revocarse el fallo en este aspecto haciéndose lugar al reclamo del demandante en cuanto persigue el cobro de la indemnización prevista por el art. 15 de la ley 24.013. 5. No merece la misma suerte, el restante cuestionamiento. El accionante pretendió en autos la condena solidaria del presidente y vicepresidente de la sociedad demandada, por cuanto en su opinión, la circunstancia de no haber registrado la relación de trabajo constituyó un típico fraude a la ley laboral y previsional, en violación a los arts. 54 y 274 de la ley 19.550 y 7, 12, 13, 14 y 63 de la L.C.T. El tribunal del trabajo decidió no extender la condena a los codemandados e integrantes de la sociedad demandada, al entender que no se había acreditado en autos los presupuestos que el demandante pretendía para hacer extensiva aquella responsabilidad solidaria, y sin que la sola circunstancia de la existencia de un contrato, que la accionada denominó de representación general, permita inferir la configuración de un fraude a la ley laboral. 6. Como paso previo a la consideración de este cuestionamiento, entiendo necesario formular una distinción, de modo de encuadrar debidamente el debate. Como he adelantado, el actor sostuvo en su escrito de inicio que se declare la solidaridad del presidente y vicepresidente de la sociedad demandada, por cuanto la no registración de la relación laboral constituyó un típico caso de fraude a la ley laboral y previsional, citando en su apoyo diversas normas de la ley de sociedades y de la ley laboral de fondo. Importa por ende resaltar, pese al esfuerzo desplegado por el quejoso, que de las normas citadas, sólo la violación del art. 54 de la ley de sociedades (en concordancia con el art. 14 de la L.C.T.) puede ser objeto de tratamiento en esta instancia. Ello así, dado que no hubo postulación orientada a la aplicación del instituto de la responsabilidad solidaria de los directores de la sociedad anónima (art. 274, L.S.) sino directamente al “corrimiento del velo societario” (art. 54, cuerpo citado) La dicotomía no es menor, atento a que la aplicación del disregard en los términos del art. 54, último párrafo, de la ley de sociedades tiene requisitos y alcances diversos a los de la responsabilidad de los directores contemplada en el art. 274 de dicho cuerpo normativo, aspectos que no deben ser confundidos (conf. Richard, Hugo E., Personalidad jurídica. Inoponibilidad, en Nissen-Pardini-Víttolo (coord.), Responsabilidad y abuso en la actuación societaria, Ad Hoc, Bs. As., 2002, p. 299; Vázquez Vialard, Visión desde el derecho del trabajo de la teoría de la desestimación de la persona jurídica y de la responsabilidad de los administradores del ente social, en Revista de Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, v. 2001-1, p. 205 y ss.). Por lo tanto, de acuerdo al pedimento inicial del accionante, orientado al corrimiento del velo societario (declaración de inoponibilidad de la personalidad de la entidad), sólo podría derivarse en esta instancia a la discusión acerca de si la ilegítima modalidad del trabajo informal constituye o no un caso que pueda ser subsumido en el art. 54, último párrafo de la ley de sociedades. En otras palabras, la cuestión sometida a consideración de esta Corte entonces, se circunscribe a determinar si el trabajo no registrado importa la realización de maniobras, fraude o abuso de la personalidad jurídica de la sociedad que habilite el corrimiento del velo societario. 7. Al respecto, he tenido oportunidad de expedirme en la causa L. 81.550, “Avila” (sent. del 31-VIII-2005) en donde siguiendo los criterios expuestos por el Máximo Tribunal de la Nación en las causas P. 1013.XXXVI, sent. del 3-IV-2003, in re “Palomeque c. Benemeth S.A. y otro” y T. 458. XXXVIII, “Tazzoli”, sent. del 4-VII-2003, he establecido que se inhibe la aplicación indiscriminada de la desestimación de la personalidad jurídica del ente societario, en aquellos casos en que sólo se comprueba la irregular registración de los datos relativos al empleo. Ello así, porque la inoponibilidad de la personalidad jurídica societaria es una especie de “sanción” prevista para el caso de que la sociedad se constituya en un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o para la frustración de derechos de terceros (art. 54, L.S.), pero no en situaciones como la de autos, en que nos hallamos ante una entidad que se encuentra regularmente constituida, y que en función de su actividad social comete actos ilegales sancionados expresamente por la ley laboral, como es el caso del empleo no registrado, es decir, en definitiva, cuando no se utiliza a la sociedad misma como un instrumento para la comisión de dichas irregularidades. Téngase en cuenta que numerosas normas han sido dictadas para desalentar o contrarrestar la evasión y el fraude laboral habitualmente denominado trabajo “en negro” (leyes 24.013; 24.769; 24.073; 24.557; 25.212; 25.323; 25.345). Todas ellas imponen consecuencias disvaliosas para sus ejecutantes. En particular, las leyes 24.013, 25.323 y 25.345 instrumentan medidas de agravamiento indemnizatorio en beneficio del trabajador afectado, con denuncia a la A.F.I.P. en lo atinente al perjuicio que la infracción genera a las arcas públicas. En síntesis, el ordenamiento laboral ha fijado genuinos instrumentos para combatir y contrarrestar las inadecuadas prácticas empresariales a que me he referido. Pero claro está debe elegirse el adecuado. 8. Por lo tanto, considero que no corresponde —so pretexto de apontocar la protección contra este flagelo— desbordar la gama de los legitimados pasivos de las pretensiones indemnizatorias mediante una hermenéutica que desconozca los alcances del texto legal. Ello obviamente no importa negar la posibilidad de imputar diversas actividades de la sociedad a los socios o controlantes (art. 54, L.S.) o extender la responsabilidad a los directores de la entidad (art. 274, cuerpo cit.), cuando en el caso sean alegados y demostrados sus presupuestos de aplicación; lo que, insisto, no ha sucedido en autos. 9. De manera entonces, concluyo que se inhibe la aplicación indiscriminada de la desestimación de la personalidad jurídica del ente societario, en aquellos casos en que sólo se comprueba la falta o irregular registración de los datos relativos al empleo. 4º Por todo lo expuesto corresponde hacer lugar parcialmente al recurso deducido, revocar la sentencia impugnada y hacer lugar a la acción interpuesta en concepto de indemnización contemplada en el art. 15 de la ley 24.013, con costas a cargo de la parte demandada (art. 19, ley 11.653). Las de esta instancia se imponen por su orden, en atención al progreso sólo parcial del recurso examinado (arts. 68 y 289, C.P.C.C.). La causa deberá volver a la instancia ordinaria para que el tribunal de grado proceda a practicar la liquidación respectiva de conformidad a las constancias de autos y lo que aquí se decide. Voto por la afirmativa. Los doctores de Lázzari, Soria, Pettigiani y Genoud, por los mismos fundamentos del doctor Hitters, votaron también por la afirmativa. Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído, y se revoca la sentencia impugnada en cuanto rechazó el reclamo indemnizatorio fundado en la norma del art. 15 de la ley 24.013, cuya procedencia se declara; con costas de la instancia ordinaria a cargo de la demandada. — Hitters. — de Lázzari. — Soria. — Pettigiani. — Genoud.

Markovick, Marina Haruno s/ Recurso Extraordinario De Inaplicab. De Ley

S/D

BANCO RIO DE LA PLATA c/ MENNA, Héctor Rodolfo y CHIVILO, Antonia Dominga -Cobro de Pesos- s/ RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

BANCO RIO DE LA PLATA contra MENNA, Héctor Rodolfo y CHIVILO, Antonia Dominga

Reg.: A y S t 205 p 319-325.

En la ciudad de Santa Fe, a los dieciseis días del mes de marzo del año dos mil cinco, se reunieron en acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, doctores María Angélica Gastaldi, Mario Luis Netri, Eduardo Guillermo Spuler y Rodolfo Luis Vigo con la presidencia del titular doctor Rafael Francisco Gutiérrez, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados “BANCO RIO DE LA PLATA contra MENNA, Héctor Rodolfo y CHIVILO, Antonia Dominga -Cobro de Pesos- sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD” (Expte. C.S.J. n 4 año 2003). Se resolvió someter a decisión las siguientes cuestiones: PRIMERA ¿es admisible el recurso interpuesto? SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente? TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar?. Asimismo, se emitieron los votos en el orden que realizaron el estudio de la causa, o sea, doctores Gastaldi, Netri, Spuler, Vigo y Gutiérrez.

A la primera cuestión, la señora Ministra doctora Gastaldi dijo:

1. Mediante resolución registrada en A. y S. T. 183, pág. 296, esta Corte -por mayoría- admitió la queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el actor contra la sentencia dictada por la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Venado Tuerto, por entender que los planteos del recurrente podían configurar hipótesis de inconstitucionalidad con idoneidad suficiente como para operar la apertura de esta instancia de excepción.

El nuevo examen de admisibilidad que impone el artículo 11 de la ley 7055, realizado con los principales a la vista, y a pesar de lo dictaminado por el señor Procurador General (fs. 306/307vto.) me conduce a rectificar esa conclusión inicial, conforme lo expondré seguidamente.

2. La materia litigiosa puede resumirse así:

Ante el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral de Melincué, el Banco Río de la Plata S.A. promovió demanda contra los cónyuges Héctor Rodolfo Menna y Antonia Dominga Chivilo persiguiendo el cobro de $24.187,02, con origen en los débitos realizados por el uso de la tarjeta VISA emitida por el Banco accionante, más intereses y costas.

En el escrito de demanda, sostuvo que el señor Menna, titular de la cuenta VISA nro. 8745253, tenía asignada a su nombre la tarjeta VISA CLASSIC nro. 4509 7900 0454 0591 y su esposa la número 4509 7900 0454 0609.

Precisó que el 28.4.1994, el señor Menna había denunciado ante la autoridad policial de Villa Carlos Paz, provincia de Córdoba, un robo en esa ciudad que involucraba -entre otras cosas-, su tarjeta de crédito VISA; que un tercero había anticipado telefónicamente a VISA el robo de dicha tarjeta el 29.4.1994 otorgándosele el código 00129035; que a raíz de ello resultó inhabilitada y que dicha denuncia telefónica fue ratificada en el Banco emisor -sucursal Firmat- a través de los formularios 48034 y 69407.

Por su parte, en relación a la tarjeta de la señora Chivilo, destacó que aquélla siguió en estado normal y sin denuncia por robo o extravío hasta que fue inhabilitada el día 1.6.1994 a solicitud del Banco Río de la Plata S.A. por ingreso de múltiples transacciones que motivaron el exceso del límite de compra asignado a la cuenta; que la esposa recién anticipa la denuncia telefónicamente el día 17.6.1994 y la ratifica ante el Banco por formulario 48037 en esa fecha; que por ello considera que la tarjeta siguió vigente hasta su inhabilitación a pedido del Banco, correspondiendo a los demandados asumir las consecuencias de su propia negligencia de acuerdo al contrato de emisión de la tarjeta y principios generales de derecho.

En su responde -y en lo que aquí resulta de interés- la accionada negó adeudar monto alguno por las presuntas compras y aseveró haber impugnado oportunamente los resúmenes de cuenta por los supuestos saldos deudores. Aclaró que lo alegado por el actor respecto a la tarjeta del señor Menna era correcto pero destacó que el anticipo telefónico de denuncia a VISA el día 29.4.1994, bajo el código 129035, incluyó la tarjeta de la señora Chivilo toda vez que la misma tambien le había sido sustraída, lo que fue ratificado ante el Banco emisor en formulario 48035. Por tales razones asegura que las compras efectuadas con posterioridad a dicha fecha no podían serle cargadas.

Ofrecidas y producidas las pruebas de las partes y presentados los alegatos, el Juzgador de baja instancia hizo lugar a la demanda (fs. 202/204vto.). Para así decidir tuvo en consideración -principalmente- que: si bien en relación a la tarjeta del señor Menna no había controversia entre las partes las discrepancias se circunscribían a lo ocurrido con la tarjeta de la señora Chivilo.

Y en tren de dilucidar lo acontecido con la tarjeta de esta última, entendió que del análisis de la prueba rendida en la causa se advertía que las denuncias se habían producido en dos etapas contradictorias y excluyentes entre sí: la primera, hecha ante el Banco emisor el 3.6.1994 en formulario 48035, manifestando que la anticipación telefónica se hizo bajo el código 129035 el día 29.4.1994, denuncia esta última que no se encuentra corroborada en los registros informáticos del sistema; y la segunda denuncia ante el Banco emisor el 17.6.1994 en formulario 48037, en el que manifiesta que el anticipo telefónico se hizo el día 17.6.1994, bajo el código 09917027, lo cual se encuentra corroborado por el sistema de Visa de acuerdo a lo informado por el perito. Por ello estimó que esta última era la que debía reputarse como válida, y que, en tanto al momento de las operaciones el estado de la tarjera era normal, los accionados debían responder por el saldo deudor, independientemente del resultado que arrojara la pericial caligráfica sobre la firma estampada en los cupones.

Apelado ese decisorio, la Alzada lo revocó parcialmente, acogiendo únicamente los reclamos por los gastos y/o consumos efectuados con la tarjeta de la señora Chivilo con anterioridad a las cero (0) horas del día 29.4.1994 (fs. 224/233vto.). Contra tal pronunciamiento, la actora interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 236/247vto.).

La sustancia impugnativa gira en torno a que el Tribunal soslayó ponderar prueba sustancial para la suerte de la causa y como consecuencia de ello arribó a un resultado equivocado que, por lo demás, apareja un supuesto de gravedad institucional al anular la asunción del riesgo por robo y extravío que contractualmente toma el usuario de la tarjeta para transferirlo al sistema, sin posibilidad de ser revertido con prueba alguna.

Concretamente, achaca a la Alzada que -a la hora de juzgar si la señora Chivilo había denunciado telefónicamente a VISA y/o entidad emisora la sustracción de su tarjeta el 29.4.1994- en un acto de puro voluntarismo reputó válido el formulario 48035 (achacando al Banco haberlo ocultado maliciosamente con las pertinentes consecuencias procesales negativas para esa parte), descartando el 48037 (que contenía constancias diferentes); soslayó la prueba pericial contable (que comprobó que de los registros de Visa surgía que la denuncia efectuada el 29.4.1994 sólo refería a la tarjeta del señor Menna) y omitió ponderar la inexistencia de denuncia policial respecto del robo de la tarjeta de la señora Chivilo. A partir de dichas falencias -dice- los Sentenciantes construyeron una premisa falsa en la cual apoyaron todo su razonamiento, que, obviamente, resulta portador también de tal vicio.

3. Como se adelantó, en este nuevo examen que prevé el artículo 11 de la ley 7055, he de propiciar la inadmisibilidad del remedio intentado.

En efecto, aun cuando la apelante acusa la invalidez de la sentencia por presunta arbitrariedad, como lesión de derechos y garantías de raigambre constitucional, de la detenida lectura del memorial introductorio y de los autos principales, en su confrontación con la resolución atacada, se desprende que los pretensos vicios endilgados solo trasuntan la mera disconformidad del recurrente, sin entidad constitucional, con aspectos reservados a los jueces de la causa.

En esta línea habrá de recordarse inicialmente que constituye un axioma no discutido que la tacha de arbitrariedad no incluye la discrepancia del recurrente con el criterio utilizado por los jueces de la causa en la valoración de la prueba (Cfr., entre muchos otros, criterio de A. y S., T. 99, pág. 102; T. 100, pág. 251; T. 101, pág. 408; en sentido análogo, Fallos:297:29; 297:291; 300:1049; 306:282; 307:234, etc.); y que no puede tampoco configurarse como un medio de sustituir a los jueces ordinarios en la decisión de cuestiones que le son privativas (A. y S. T. 95, pág. 341; T. 100, pág. 251, entre otros); ni que el disenso con el criterio de selección y valoración de la prueba -sin demostrarse omisión decisiva alguna- configura una impugnación válida en los términos de la doctrina de la arbitrariedad, la cual, por su carácter excepcional, sólo cubre aquellos supuestos en que, verbigracia, medie una decisiva carencia de fundamentación (criterio de Fallos:306:578).

Y bien, como se anticipó, no obstante la alegada arbitrariedad, los agravios desarrollados no alcanzan a persuadir de que efectivamente la sentencia merezca reproche constitucional.

Obsérvese que la Sala juzgó que, a fin de dilucidar el entuerto, revestía suma importancia valorar el formulario de denuncia de pérdida de tarjeta 48035, que fue acompañado por la accionada y por el perito contador, pero no por el Banco, que había traído uno similar, de número 48037 y del cual surgían datos contradictorios con los contenidos en el primero.

Concretamente, destacó que mientras del formulario 48035 se desprendía que el anticipo telefónico de la denuncia de robo de la tarjeta de la señora Chivilo ocurrió el 29.4.1994 a las 10 horas bajo el código 129035; del formulario 48037 surgía que el mentado anticipo telefónico había ocurrido el 17.6.1994; y, mientras el primero se correspondía en su fecha con el 69417 (declaración jurada de cupones desconocidos por la denunciante) no ocurría lo propio con el segundo. Esta divergencia en las constancias indicadas hizo que el Tribunal juzgara de trascendental importancia la actitud de “ocultamiento” del primero de los formularios por parte del Banco accionante, a quien adjudicó el deber moral y jurídico de haber allegado a la causa los elementos que permitieran definir la contienda. Por ello valoró en forma negativa su conducta omisiva a la luz de la regla de las cargas probatorias dinámicas por considerar que era la entidad bancaria quien en mejores condiciones -técnicas, profesionales y fácticas- estaba de aportar probanzas al respecto; a lo que agregó que tampoco había demostrado cómo opera la recepción telefónica de denuncias de pérdida, sustracción y/o extravío de tarjetas, puntualmente, quién las recepciona, si quedan grabadas, si bajo un mismo código se puede recepcionar la denuncia de una o más tarjetas, cuestiones que, entre otras, habrían traído algo más de luz al “sub examine”.

Luego de valorar dichos elementos de confirmación y para cerrar su razonamiento, consideró que el tema bajo examen se inscribía en la órbita de la ley 24240 que abroga toda norma que se le oponga y puntualizó que, de acuerdo a dicha directiva, la interpretación del contrato deberá hacerse en el sentido más favorable para el consumidor y en caso de dudas sobre los alcances de la obligación estar a la que sea menos gravosa. Asimismo, refirió a las proyecciones de dicha concepción protectoria sobre el ruedo procesal (consideró que según la regla de las cargas probatorias el “onus probandi” debía pesar sobre la parte fuerte de la relación) para evitar que mediante el recurso a las condiciones generales de contratación el predisponente pueda trasladar al adherente la prueba de hechos cuya acreditación le corresponda.

Finalmente, aplicando aquellos conceptos al caso de autos concluyó que en tanto la demandada había afirmado haber denunciado temporáneamente la sustracción de la tarjeta de la señora Chivilo, la parte actora, con las pruebas que arrimó, no pudo desmoronar aquella defensa, cuando sobre ella pesaba el máximo esfuerzo probatorio.

En síntesis, de todo lo reseñado se advierte que la respuesta de los Juzgadores se sustenta en el análisis de las particulares circunstancias del caso, ponderadas a luz de los principios generales en materia probatoria y, fundamentalmente, del principio de colaboración de las partes en el proceso, traducido en una particular forma de distribución de las cargas probatorias; todo ello robustecido con los conceptos protectorios del consumidor en los cuales enmarcaron el presente debate.

Frente a esta línea de pensamiento la impugnante intenta oponer la suya basada, esencialmente, en que se habría omitido ponderar la pericial contable y la denuncia policial, como también en que se consagró una inversión arbitraria de la carga de la prueba, pero sin demostrar que efectivamente esas tachas descalificantes aniden en el decisorio atacado.

Obsérvese que la acusada preterición del dictamen pericial -probanza reputada esencial por la quejosa- en rigor no ha acontecido en la especie desde que los Judicantes valoraron expresamente tal medio probatorio pero le restaron trascendencia en razón de que estimaron que el experto no había profundizado sobre algunos aspectos de los puntos sometidos a pericia; que ésta no presentaba aristas técnico-científicas que le otorgasen rigurosa fundamentación a su tarea, pues se basaba en lo informado por funcionarios del Banco y de Visa, extrayendo datos de las pantallas del sistema de computación sin indagar en todos los elementos necesarios para formarse una propia y profesional opinión que ilustre correctamente el informe a brindar en el proceso.

Es decir, la prueba fue merituada por los Magistrados mereciendo un alcance diverso -pero no por ello arbitrario- al pretendido por el actor. Y, frente a los motivos expuestos para apartarse del dictamen pericial, la argumentación recursiva del accionante no hace más que reflejar, una vez más, su desacuerdo con la labor valorativa efectuada por los jueces de la causa y por ende insuficiente para descalificar constitucionalmente el pronunciamiento.

Igual suerte adversa corre la acusada omisión de valorar la inexistencia de denuncia policial respecto de la tarjeta de la señora Chivilo, habida cuenta que el recurrente no alcanza a demostrar de qué manera el medio de confirmación que se dice omitido hubiera cambiado la suerte de la decisión -apoyada, esencialmente, en la ponderación de la prueba documental y en la conducta procesal de las partes- la que, vale reiterarlo, cuenta con fundamentos suficientes que, más allá de su mayor o menor grado de acierto, la sostienen por sí misma como un acto jurisdiccional válido.

Cabe recordar al respecto que reiteradamente se ha sostenido que los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa; si la sentencia meritúa con claridad los elementos de juicio que estima suficientes para la solución del pleito no adolece de tacha de arbitrariedad (Fallos: 251:244: con citas de 248:28, 285 y 544, entre muchos otros).

Tampoco se avizora la achacada inversión arbitraria de la carga probatoria, cuando la Sala con base en las particularidades antes señaladas y con apoyo en la documentación reconocida (formulario 48035) consideró que era el Banco actor quien en mejores condiciones estaba de probar que no existió comunicación del robo, y destruir de tal modo las defensas que con sustento en la documentación antes aludida opuso la demandada.

Esa línea de pensamiento, que naturalmente disconforma al recurrente, encuentra suficiente apoyatura doctrinaria y jurisprudencial y no logra ser llevada al plano de la propia aceptabilidad constitucional con los agravios vertidos (C.S.J.N. Fallos:320:2715; también 320:1811; 321:1599; 322:3101; 323:4178).

4. Finalmente, el quejoso tampoco logra persuadir que se verifique un supuesto de gravedad institucional habida cuenta que sus planteos son claramente ineficaces para demostrar que lo resuelto por la Alzada pueda comprometer el interés de la comunidad “en sus valores sustanciales y profundos” (A. y S. T. 70, pág. 498; cfr. también A.y S., T. 55, pág. 348; T. 56, pág. 89; T. 69, pág. 265; T. 70, pág. 151; T. 75, pág. 196; T. 79, pág. 498; T. 82, pág. 39; T. 110, pág. 8, entre otros).

Basta con señalar que los efectos que el impugnante pretende hacer derivar del fallo atacado implican soslayar que la decisión de la Cámara estuvo presidida por las especiales características que signaban el caso bajo exámen -fundamentalmente respecto a los hechos y probanzas ponderadas en este pleito en particular- pero que en modo alguno pueden resultar proyectadas de manera general a todas las situaciones que vinculen a una entidad financiera con un particular, tal como acertadamente lo destaca el A quo en el auto denegatorio.

5. En definitiva, la impugnante no logra acreditar una real prescindencia de prueba decisiva, una transgresión a las reglas que gobiernan la apreciación de la prueba o una ponderación irrazonable o absurda de los medios de confirmación arrimados; sino que tan sólo deja traslucir su disconformidad para con la tarea efectuada por el A quo, en un intento por reabrir un debate agotado en las instancias ordinarias.

Es que, como reiteradamente se ha dicho, el recurso de inconstitucionalidad por arbitrariedad tiende a reparar vicios que impliquen un grosero desconocimiento del derecho a la jurisdicción y conviertan al pronunciamiento en una no sentencia, mas no autoriza a sustituir a las instancias ordinarias en la interpretación del derecho sustantivo o procesal, ni en la ponderación del material fáctico y probatorio del litigio.

6. Por último y aunque más no sea a mayor abundamiento, no puedo dejar de destacar -en sintonía con los principios protectorios del consumidor que invoca la sentencia impugnada- que frente al sistema delineado en orden a la atribución de responsabilidad por compras efectuadas con tarjetas robadas o extraviadas, podría haber resultado de utilidad la aplicación del límite de compras autorizado y, de tal suerte, evitar la acumulación innecesaria de saldos.

Voto, pues, por la negativa.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Netri dijo:

Comparto las consideraciones formuladas por la señora Ministra preopinante en los puntos 1 a 5 (inclusive) de la presente sentencia y estimo que ellas son suficientes para desestimar la impugnación.

Voto, pues, por la negativa.

A la misma cuestión, el señor Ministro doctor Spuler dijo:

Comparto los fundamentos expuestos por la Señora Ministra preopinante, toda vez que el examen de los autos principales me convence de que -conforme lo expresara en oportunidad de votar en disidencia al admitirse la queja deducida por la actora-, la impugnación planteada no traduce sino la pretensión de reanudar un debate ya agotado en la instancia ordinaria, lo cual no se compadece con la naturaleza propia del recurso de inconstitucionalidad, que -como reiteradamente se ha sostenido- no tiene por objeto corregir en tercera instancia sentencias equivocadas o que se estimen tales según las divergencias de los recurrentes (así, A. y S., T. 62, pág. 366; T. 65, pág. 40; T. 83, pág. 112, entre otros) sino que sólo encuadra en aquellos casos en que media absoluta carencia de fundamentación o un apartamiento inequívoco de la solución prevista para los mismos, ya que lo contrario importaría exceder la jurisdicción de esta Corte habilitándola a revisar todos los pronunciamientos con menoscabo de los límites funcionales e institucionales impuestos por la Constitución y las leyes (cfr. A. y S., T. 58, pág. 307; T. 59, pag. 319; T. 134, pág. 294; t. 141, pág. 330).

Voto, pues, por la negativa.

A la misma cuestión el señor Ministro doctor Vigo y el señor Presidente doctor Gutiérrez expresaron idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Ministro doctor Spuler y votaron en igual sentido.

A la segunda cuestión, la señora Ministra doctora Gastaldi dijo:

Atento el resultado obtenido al tratar la cuestión anterior, no corresponde pronunciarse sobre ésta.

Así voto.

A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Netri, Spuler, Vigo y el señor Presidente doctor Gutiérrez expresaron idéntico fundamento al vertido por la señora Ministra doctora Gastaldi y votaron en igual sentido.

A la tercera cuestión, la señora Ministra doctora Gastaldi dijo:

Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde declarar inadmisible el recurso interpuesto, con costas a la vencida (art. 12, ley 7055).

Así voto.

A la misma cuestión, los señores Ministros doctores Netri, Spuler, Vigo y el señor Presidente doctor Gutiérrez dijeron que la resolución que correspondía dictar era la propuesta por la señora Ministra doctora Gastaldi y votaron en igual sentido.

Por tanto, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia RESOLVIÓ: declarar inadmisible el recurso interpuesto, con costas a la vencida (art. 12, ley 7055).

Registrarlo y hacerlo saber.

Con lo que concluyó el acto, firmando el señor Presidente y los señores Ministros por ante mí, doy fe.

Fdo.:GUTIERREZ-GASTALDI-NETRI-SPULER-VIGO-Fernández Riestra (Secretaria)

Egloff, Lilia Ana c/ Municipalidad de Pto. Esperanza s/ Acción de Amparo

S/D

Defensora Oficial De Camara Iiª Circ. Jud. Dra. A. V. S. Y Matrimonio V.-R. s/ Rec. Extraord. De Inaplicab. De Ley

EXPTE. Nº 77-STJ-03

En la ciudad de Posadas, Capital de la Provincia de Misiones, a los dos días del mes de Abril del año dos mil cuatro, se reúnen Ss. Ss. los Señores Ministros del Superior Tribunal de Justicia, Dres. Luis Alberto Absi, Jorge Alberto Primo Bertolini, Marta Susana Catella, Julio Eugenio Dionisi, Manuel Augusto Márquez Palacios Marta Alicia Poggiese de Oudín y Humberto Augusto Schiavoni, bajo la Presidencia del Dr Jorge Antonio Rojas, a fin de considerar los autos caratulados:: “EXPTE. Nº 77-STJ-2003- Defensora Oficial De Camara Iiª Circ. Jud. Dra. A. V. S. Y Matrimonio V.-R. S/ Rec. Extraord. De Inaplicab. De Ley en autos: “EXPTE. Nº 916-00 C., R. I. p./ S.H.M. G., M. G.- Sol. ENTREGA en GUARDA c/ FINES ADOPTIVOS a favor matrimonio V.-R.”.-

De acuerdo con el sorteo realizado corresponde votar a los Señores Ministros en el siguiente orden: 1)Dr. Julio Eugenio Dionisi, 2)Dra. Marta Susana Catella, 3)Dr. Humberto Augusto Schiavoni, 4)Dr. Luis Alberto Absi, 5)Dr. Manuel Augusto Márquez Palacios, 6)Dr. Jorge Antonio Rojas, 7)Dr. Jorge Alberto Primo Bertolini y 8)Dra. Marta Alicia Poggiese de Oudín.-

Concedida la palabra al Dr. Julio Eugenio Dionisi, dijo:

Por Resolución N°449-STJ-03 de fecha 8 de julio de 2003, obrante a fs.293/295 y vta., se declararon formalmente admisibles los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley interpuestos en autos; habiéndose expedido a fs.298/304 y vta. el Señor Procurador General en dictamen judicial Nro. 145/03, corresponde el dictado de la sentencia.-

Los antecedentes de la causa han sido suficientemente expuestos por el Señor Procurador en el Dictamen Judicial Nº 145/03 de fecha 21 de noviembre de 2003, a los que por razones de brevedad me remito y doy por reproducidos.-

Ahora bien, del análisis de la presente causa, considero que el remedio debe prosperar. En efecto, a fs. 12/14 ante el Juzgado Civil y Comercial Nº 2 de Primera Instancia, de la II Circunscripción Judicial, comparece la Señora R. I. C. y su hija menor G. M. G., ambas por su propio derecho y con patrocinio letrado, manifestando y acreditando con certificado de nacimiento que acompañan que el día 15 de septiembre de 2000, nació en el Hospital SAMIC-Oberá, el niño J. B. G., hijo de la menor adulta compareciente(fs.13, tercer párrafo) G. M. G. (confr. Certificado fs. 11), quien fuera entregado en guarda otorgada por las mismas al matrimonio V., solicitando fijación de audiencia a fin de perfeccionar la guarda y que la misma sea concedida con fines adoptivos, autorizando al referido matrimonio a viajar con el menor por el territorio nacional. A fs.42/46 comparece, a su vez, por derecho propio, con patrocinio letrado, el matrimonio formado por F. A. V. y M. d. l. A. R., solicitando guarda judicial con fines de adopción plena del referido menor, adjuntando al efecto documentaciones, fijación de audiencias pertinentes y autorización para viajar libremente con el menor, requerimiento éste, que previo otras actuaciones de trámite, fue denegado por el Juez de Primera Instancia y confirmado por los Jueces de Cámara (confr. fs. 114 y 157/164- esta última que resuelve revocatoria- y fs. 227/231 de Alzada), de conformidad a lo estatuido por el art. 3 de la Ley 3495 y Acordadas Nros. 78 y 92, en razón de no ser los guardadores los primeros inscriptos en la lista oficial de Aspirantes a guarda con fines de Adopción, no habiéndose a mi juicio, considerado las situaciones y circunstancias especiales y particulares del caso.-

En efecto, los juzgadores al momento de otorgar o denegar la guarda con fines de adopción, deben valorar -además de la mera exégesis normativa-, el conjunto de condiciones que enmarcan con características propias cada caso particular, lo que no ha ocurrido en la especie, por que si bien la ley Nro. 3495 establece en su art. 3º que para el otorgamiento de la guarda, con fines de adopción, el Juez seguirá el orden de inscripción de los aspirantes, dando prioridad a los inscriptos en el Registro, con domicilio en la Provincia, también es cierto que el magistrado podrá optar por los domiciliados o registrados en otras jurisdicciones, por resolución fundada, lo cual implica hacer evaluación pertinente de las circunstancias especiales de cada caso y teniendo principalmente en cuenta el interés superior del menor, protegido constitucionalmente, aspectos éstos, que a mi criterio, no han sido integralmente considerados.-

Así, se debieron valorar en la especie, atendiendo especialmente a este interés superior, ciertos aspectos relevantes a saber: a fs.12/14 la madre biológica del menor y su madre que la acompaña en su comparecencia, manifiestan en sede judicial, su consentimiento de confiarle la guarda del menor, con fines adoptivos al matrimonio V.-R., los que a su vez se encuentran debidamente inscriptos en el Registro Único Provincial, ante la Defensoría de Cámara de la IIda. Circunscripción Judicial de Misiones (confr. fs. 15/17 y 285/290) y por ante el Registro Central de Adopción, Juzgado de Menores N° 2-Departamento Judicial San Pedro, Provincia de Buenos Aires (confr. fs. 19) e inclusive en el Registro Central de Aspirantes a Guardas con fines de Adopción (fs. 20). Además, cabe destacar el ambiente en el que se desarrolla la personalidad del menor, la idoneidad de los guardadores y la circunstancia de que a raíz del cierto grado de antigüedad en la guarda de hecho, indudablemente se han creado fuertes vínculos afectivos, que el menor ha prosperado en bienestar y salud y que la ruptura de dicho vínculo iría en detrimento de su integridad física y psíquica (confr. constancias de la causa de fs. 141/144, 173/176, en especial informe de fs. 195/196 y secuencias de fs. 145/150 y 178/194).-

Teniendo especialmente en cuenta el “interés superior del niño”, condición primordial a la que alude la “Convención sobre los Derechos del Niño” -de jerarquía constitucional, en virtud del art.75° inc.22° de la Constitución Nacional-, normas concordantes del Código Civil y las circunstancias especiales de la causa, a los efectos de preservar la integridad física y psíquica del niño, es que considero debe hacerse lugar a los recursos deducidos.-

En consecuencia, corresponde declarar la nulidad del pronunciamiento atacado, disponiéndose el dictado de nueva sentencia, por parte del Tribunal que corresponda, con arreglo a los considerandos. Así voto.-

Concedida la palabra a la Dra. Marta Susana Catella, dijo:

I. Los antecedentes del caso han sido suficientemente expuestos por el Sr. Procurador General que doy por reproducidos en razón de brevedad.

II. Corresponde dilucidar si la desestimación de la guarda efectuada en el pronunciamiento atacado constituye derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias de la causa, o presenta vicios que la nulifican como acto jurisdiccional válido.

III. El Sr. Procurador General se expide a fs. 298/304vta., opinando que corresponde hacer lugar al presente recurso, solución que anticipo comparto.

IV. El instituto de la adopción:

a).- Como claramente enseña Catalina Arias de Ronchietto, La adopción, Abeledo Perrot, pág. 86/87- como vínculo paterno-filial y familiar, reconoce los principios de excepcionalidad, subsidiariedad y especificidad, exigidos por la naturaleza del niño.

Significa una valiosa conquista ética y jurídica en el reconocimiento de sus derechos evidentes, cuya piedra angular la constituye el resguardo del bien personal -tal es su interés superior- en casos de desamparo.

El interés superior del niño constituye el valor supremo que a modo de estrella polar, guía e ilumina La Convención Internacional de los Derechos del Niño, (Arts. 3.l, 4; 9.1; 18.1; 20.1 entre otros).

En el marco de la irrupción de los derechos de la persona humana, la Convención -de jerarquía constitucional- prioriza la permanencia del niño en su familia en la medida de lo posible (art. 7) en consonancia con su preámbulo, que reconoce a la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Este derecho no es absoluto, y ante diferentes contingencias que obstan a esta permanencia en la familia de origen, emerge el reconocimiento del derecho a ser integrado a otra familia (Arts. 9.1, 18.1.).

Y para estos casos de desamparo, reconoce que el niño tiene derecho a la protección y asistencia especial del Estado cuando se encuentren “temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo interés superior exija que no permanezcan en ese medio” (inc. 1 del art. 20).

Y respecto al sistema de adopción, obliga a los Estados Partes: “cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables, y sobre la base de toda información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista a la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario”… (art. 21 – la cursiva me pertenece).

Este reconocimiento de derechos y deberes, que el juez se encuentra obligado a respetar y garantizar por integrar nuestro ordenamiento constitucional, está receptada expresamente en el inc. i del art. 321 del Código Civil que, al establecer las reglas que deberán observarse en el juicio de adopción, dispone: ”El juez o tribunal en todos los casos, deberá valorar el interés superior del menor.” (Texto según ley 24.779).

Así expuesto el marco regulatorio de la adopción, corresponde considerar a continuación las precisiones normativas de la guarda con fines de adopción.

b) El art. 318 del C.C. prohíbe la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo. Ello implicó un gran avance respecto a la legislación anterior, en la lucha con-tra el tráfico de menores y negligencias que no pueden ser permitidas.

En el art. 317 regula los requisitos para otorgar la guarda, estableciendo: a) La citación de los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción, con las excepciones que determina; b) Tomar conocimiento personal del adoptado; c) Tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes, teniendo en consideración las necesidades y los intereses del menor con la efectiva participación del ministerio público y la opinión de los equipos técnicos consultados a tal fin; d) Iguales condiciones a las dispuestas en el inc. anterior se podrán observar respecto de la familia biológica. En párrafo in fine establece que “EL juez deberá observar las reglas de los incisos a), b) y c) bajo pena de nulidad” (la cursiva me pertenece).

c) El Registro de Aspirantes a adopción en nuestra provincia se encuentra creado por ley n° 3.495, y reglamentado por Acordadas de este Superior Tribunal de Justicia. Ordenamiento cuya finalidad esencial, consiste en combatir el tráfico de niños y facilitar el seguimiento del menor, esto es un fiel registro de su historia personal, lo cual permitirá garantizar el derecho del niño a conocer su identidad.

El art. 3° de la ley 3.495 establece que para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción, el juez seguirá el orden de inscripción de los aspirantes y priorizará los domiciliados en la Provincia, pudiendo apartarse el juez por resolución fundada. Esta facultad responde al marco regulatorio de los derechos del niño, donde el juez, en cada caso concreto, debe priorizar la integración a la familia más apropiada conforme el interés superior del menor. Catalina A. de Roncheto (ob. cit. pág 113), señala en este orden de ideas, que el orden debe ser respetado sólo en principio, …”porque el tribunal, según las circunstancias: la edad del menor en desamparo, su religión de origen, incluso su tipo físico, sus condiciones de salud y otras tantas, debe elegir y dar prioridad al padre adoptante que juzga más adecuado en el interés superior de ese menor”.

Las acordadas reglamentarias dictadas por este Superior Tribunal de Justicia, disponen que el juez debe remitir toda la información requerida en orden al fiel registro de los datos del proceso de adopción, cumplimentando asimismo los recaudos regulados para los domiciliados en la provincia, como para los aspirantes domiciliados fuera de la provincia. De este marco regulatorio, -conformado tanto por la ley de registro como por instrucciones impartidas en ejercicio de delegación y en ejercicio de facultades de superintendencia-, se sigue que el juez puede y debe efectuar las inscripciones pertinentes en el Registro conforme las Acordadas reglamentarias y las circunstancias de la causa.

d) En síntesis, en la Provincia de Misiones, el juez para otorgar o conceder guarda con fines de adopción, debe ponderar en cada caso concreto diversas situaciones: de los padres biológicos; de quienes pretenden el otorgamiento de guarda con fines de adopción; del menor, historial y situación actual; la intervención del ministerio público e informes técnicos, la inscripción en el registro. Y todo ello bajo la consideración primordial del bien del niño.

Y a estos fines, el razonamiento judicial no puede desconocer esa valiosa herramienta que el maestro Sagüés denomina la interpretación previsora: no puede desatender los efectos de la solución que propicia, en atención a las peculiaridades de la causa.

V. En autos, apoyado únicamente en un principio regulado en la ley Provincial de Registro de Adoptantes, que como vimos no es absoluto, la Cámara desestimó guarda judicial con fines de adopción.

El Tribunal omitió merituar los recaudos imprescindibles para otorgar o denegar guarda establecidas, incluso, bajo sanción de nulidad.

El niño en guarda de hecho desde su nacimiento, está ausente en la escueta fundamentación que no consideró las consecuencias de la desestimación de la guarda para su desarrollo pleno, esto es su interés superior.

Voto por hacer lugar al recurso interpuesto. Declarar la nulidad del pronunciamiento atacado, debiendo pasar los autos a quien corresponda para el dictado de nuevo pronunciamiento con arreglo a los considerandos.

Concedida la palabra a los Dres. Humberto Augusto Schiavoni, Luis Alberto Absi, Manuel Augusto Márquez Palacios y Jorge Antonio Rojas, dijeron:

Que adhieren al voto del Dr. Julio Eugenio Dionisio.-

Concedida la palabra al Dr. Jorge Alberto Primo Bertolini, dijo:

El a-quo a fs. 227/230 vta., con argumentos fatuos, rechaza el recurso de apelación interpuesto, en su mérito confirma lo decidido por el Juez de primera instancia que desestima el pedido de guarda-pre adoptiva solicitados, en su momento, por la madre del menor y por pretenciosos adoptantes.-

Se advierte que con la simple aseveración de que el matrimonio V.-R. no figuran inscriptos en primer lugar en la lista de aspirantes, sin otro fundamento, por su sola voluntad, ignora la guarda de hecho que los requirentes ejercían desde el día 15 de Septiembre del año 2000 -día del nacimiento del menor-, prurito ritual que se exterioriza el día 6 de Diciembre del año 2000, en desmedro del interés del menor.-

Aparece de una manera evidente que se han privilegiado el formalismo por sobre la substancia, una supuesta falta de inscripción se tiene en cuenta antes que la real tenencia; en suma, una seudo reglamentación prepondera al interés supremo de autos que es el del menor. –

Las razones que explícita la Señora Defenensora de Cámara, en su dictámen obrante a falaris 202/223, a los que cabe remitirse por razones de brevedad, señalan que la impugnación extraordinaria debe tener acogida favorable en esta instancia; pues, está en juego la correcta aplicación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que podría, eventualmente, ser ignorada si el tribunal desconociera la viabilidad de la pretensión.-

Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto. De condigno declarar la nulidad de la sentencia del a-quo y de sus antecedentes, debiendo pasar los autos a quien corresponda por subrogación legal, magistrado que deberá adecuar el proceso a las pautas expuestas en los considerandos.-

Concedida la palabra a la Dra. Marta Alicia Poggiese de Oudín, dijo:

Pasan nuevamente las actuaciones a consideración de este Alto Cuerpo a fin del dictado de sentencia.

En la oportunidad procesal prevista en el art. 289 del C.P.C. y C., expuse los motivos por los cuales consideraba no correspondía el examen de la cuestión en casación. No habiendo nuevos elementos que alteren el criterio expuesto, estimo corresponde el rechazo de los recursos extraordinarios.

ASÍ VOTO.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador General y siendo concordante la opinión de la mayoría (Art. 15 de la Ley 2441, modif. por Ley 2819)

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

R E S U E L V E:

I) HACER LUGAR los Recursos Extraordinarios de Inaplicabilidad de Ley, interpuestos en autos, y en su mérito: DECLARAR LA NULIDAD del pronunciamiento atacado, disponiéndose el dictado de nueva Sentencia, por parte del Tribunal que corresponda, con arreglo a las pautas expuestas en los considerandos.-

II) REGISTRESE, cópiese, notifíquese y oportunamente vuelvan los autos a origen.-

s.c.

Rivas, Alejandra Viviana c/ Banco Río de la Plata, S.A. s/ medidas cautelares.

Mar del Plata, abril 27 de 2000. — Vistos y Considerando: La resolución de fs. 47 viene a conocimiento de esta alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por el accionante a fs. 48.

En el proveído apelado el a quo desestimó la medida autosatisfactiva solicitada por interpretar que la misma implicaba el dictado de una sentencia definitiva. A su entender, debe ocurrir ‘por la vía que corresponda’.

El apelante se agravia por cuanto considera que para este tipo de medidas no es necesaria la iniciación ulterior de una demanda principal, ya que su finalidad se agota en su dictado. Precisa que en el caso de marras se encuentran cumplidos todos los recaudos de procedencia establecidos por la doctrina y la jurisprudencia. Asimismo, reseña algunos pronunciamientos judiciales en los que fue receptada para casos análogos al aquí tratado.

I. Antes de dar nuestra opinión sobre la cuestión debatida, haremos una breve referencia de los antecedentes del caso.

En su primera presentación (fs. 14/22), la Sra. Rivas había solicitado —en calidad de medida innovativa— que se librara un oficio a ‘Organización Veraz, S.A.’ a fin de que actualice su ficha personal, consignándose que la deuda de $ 128 respecto al Banco Río de la Plata, S.A. había sido cancelada el 13/9/99, también pedida que se la ponga en situación ‘1-normal’ respecto a lo informado por el banco mencionado.

Tal solicitud fue rechazada por el juez de grado (fs. 29), en atención a que no se precisaba cuál era la pretensión de fondo que se quería cautelar con la medida solicitada y porque —además— la misma no estaba dirigida a quien aparecía como sujeto demandado.

Ese pronunciamiento fue confirmado por este Tribunal de alzada a fs. 35 bis/37. Sin perjuicio de ello en aquella oportunidad precisamos obiter dictum que si se cumplían debidamente los recaudos de procedencia señalados por la doctrina y la jurisprudencia, la medida podía ser encuadrada en la figura de las ‘medidas autosatisfactivas’ o en la de ‘tutela anticipada’ según cual fuere el objeto perseguido en la demanda.

Devueltas las actuaciones a primera instancia, el letrado de la actora reformula su petición inicial, manifestando que requiere el libramiento del oficio mentado en su primer escrito, pero en calidad de ‘medida autosatisfactiva’, es decir como petición procesal que se agota en su solo dictado. A dichos fines enumera los requisitos de procedencia (que exista de un interés tutelable cierto y manifiesto; que la tutela inmediata sea imprescindible produciéndose en caso contrario su frustración; y que no sea necesaria la tramitación de un proceso de conocimiento autónomo) y explica cómo se da en el caso traído cada uno de ellos.

Como ya lo dijimos, esa petición fue rechazada en la providencia que ha dado motivo al presente recurso de apelación (fs. 47).

II. Cumplida la etapa introductoria, ahora trataremos de desentrañar qué es una ‘medida autosatisfactiva’ y para ello nos valdremos de los aportes que ha hecho la doctrina nacional en la última década, como así también en la jurisprudencia que tenuemente ha comenzado a receptar esta nueva categoría de los que se ha dado en llamar ‘procesos urgentes’ (Morello, Augusto M., ‘Las nuevas dimensiones del proceso civil —espacios ganados y trayectorias—’, JA, entrega del 2/11/94).

Peyrano explica que la medida autosatisfactiva es un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota —de ahí lo de ‘autosatisfactiva’— con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento (Peyrano, Jorge W., ‘Régimen de las Medidas Autosatisfactivas. Nuevas propuestas’, LL, del 16/2/1998).

Como bien lo explica Vargas, estas medidas corresponden a un proceso autónomo que no es ni ‘provisorio’ —como la tutela anticipada interinal— ni ‘accesorio’ —como las medidas cautelares— (Vargas, Abraham, ‘Estudios de Derecho Procesal’, t. 1, pág. 51, Ediciones Jurídicas Cuyo, junio 1999). En este sentido es oportuno citar la opinión de Gelsi Bidart, quien afirma: ‘…no todo lo provisorio es cautelar; ni todo lo cautelar es anticipación de una medida ulterior; ni todo lo preventivo de un daño eventual (un riesgo) es cautelar, dado que puede ser solución definitiva para que ello no acontezca…’ (citado por Vargas, ob. cit., pág. 53).

En el Congreso Nacional de Derecho Procesal llevado a cabo en Corrientes en el año 1997 se las definió como ‘…una solución urgente no cautelar, despachable in extremis que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal…’ (Libro de Conclusiones del XIX Congreso de Corrientes).

Esta misma sala, tuvo ocasión de precisar algunos de los caracteres que tipifican a las medidas autosatisfactivas al resolver la causa ‘Consorcio Maral XXI c. Alvarez s/medida urgente’. Allí sostuvimos que: ‘…el proceso tendiente a obtener el dictado de una medida autosatisfactiva, a diferencia de las cautelares, no está enderezado a resguardar la efectividad de una sentencia futura, sino que —por el contrario— el proceso se agosta con el dictado de la misma…’ (expte. 106.311 RSI 866/99, 21/9/99).

Con lo hasta aquí expuesto consideramos que basta para advertir (sin entrar a cotejar el cumplimiento efectivo de los requisitos de procedencia) que la primera afirmación del a quo no constituye un argumento válido para negar la tutela jurisdiccional que se le ha requerido en el caso traído (sentenció: ‘…equivaliendo lo solicitado a una sentencia definitiva, no ha lugar a la medida requerida…’ —sic. fs. 47—).

Así es, como vimos, existen juicios en los que la pretensión del justiciable se satisface con el dictado de la medida requerida, importando ese pronunciamiento la sentencia misma del proceso en el que se la ha ordenado. Dicho de otra manera, la resolución que acepta la ‘medida autosatisfactiva’ equivale a la sentencia de mérito de un proceso de conocimiento, por lo que no hallamos razones que justifiquen su denegación en base a que su acogimiento importa el dictado de una sentencia definitiva (ver Morello, A. M., ‘Anticipación de la tutela’, Platense, La Plata 1996, págs. 42, 43).

Luego, el tribunal de grado señaló: ‘…debiendo el peticionario ocurrir por la vía que corresponda…’ (fs. 47).

Cabe preguntarse entonces cuál es la vía procesal que corresponde para satisfacer la tutela requerida por la Sra. Rivas teniendo en cuenta que aún no ha sido regulada por la ley procesal. (Sin embargo, sí se la ha incluido en el ‘Proyecto de Reforma al Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires’ elaborado por los Dres. Morello, Kaminker, Arazi y Eisner, donde se las denomina ‘Medidas de efectividad inmediata’ —ver art. 67—).

Desde ya descartamos la posibilidad de negarle acogida so pretexto de ausencia de un procedimiento especial, porque ello sería poco menos que desoir el mandato constitucional que otorga a los particulares el derecho a obtener una respuesta expedita por parte del órgano jurisdiccional (art. 15 de la Constitución Provincial; art. 8° del Pacto de San José de Costa Rica; opinión de Morello en ‘Las Garantías y la efectividad de la Tutela Judicial’, pág. 977 y ss. de su obra: ‘Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas, nuevas respuestas’, t. 2, Platense, 1998. Consideramos que, aunque no se lo haya dicho expresamente, el demandante ha formulado una pretensión de habeas data, receptada expresamente en el tercer párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional ‘…Toda persona podrá interponer esta acción —expedita y rápida de amparo— para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registro o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos…’).

En algunos casos se las ha receptado bajo el ropaje de la ‘medida cautelar genérica’ prevista en el art. 232 del CPC, pero no nos parece conveniente utilizar dicha figura, pues, por tratarse de procedimiento cautelar, exigiría la promoción de una demanda principal que le proporcione un sustento, y ésta no ha sido la intención del peticionante.

Leguisamón, descarta que el juicio sumarísimo —como trámite procesal establecido para la acción de amparo contra actos de particulares— sea una vía idónea para el fin perseguido, pues —en la mayoría de los casos— su tramitación demora casi o tanto como un proceso de conocimiento ordinario o sumario (cita como ejemplo lo ocurrido en la causa ‘Lascano Quintana, Guillermo c. Organización Veraz, S.A. s/hábeas data-sumarísimo’ resuelto por el Juzgado Nacional de Primera Instancia Civil N° 21 de la Capital Federal’ —ver pág. 326 del libro de ponencias del Congreso Nacional de Derecho Procesal de San Martín de los Andes—).

En alguna oportunidad también se dijo que el proceso monitorio podría ser el carril procesal para encauzarlas (Jornadas Bonaerenses de Derecho Procesal, Civil y Comercial de Junín —5/XI/96—; ponencia de Leguisamón en ‘XX Congreso Nacional de Derecho Procesal’ San Martín de los Andes —octubre de 1999—, titulada: ‘El hábeas data como medida autosatisfactiva en el marco de un proceso monitorio’ —págs. 318 a 335—), pero este tipo de proceso tampoco está previsto por nuestro ordenamiento procesal.

Vargas comenta que los decisorios judiciales que la han aceptado lo han hecho, a veces, utilizando el poder cautelar genérico al que anteriormente hicimos referencia, y otras bajo el amparo de las ‘atribuciones jurisdiccionales implícitas’ (ob. cit., pág. 52).

Speranza de Aquino, propone que se distingan aquellos supuestos en los que se trate de una petición extracontenciosa —jurisdicción voluntaria— (para los que considera improcedente la sustanciación previa) de aquellos otros en los que el planteo implica la existencia de un contradictor —jurisdicción contenciosa— (para los que interpreta que debería acordarse la sutanciación previa a su dictado) (libro de ponencias del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, pág. 192).

Cualquiera sea el carril propuesto, lo cierto es que ninguna de las opiniones descartó que ínterin se concrete su regulación legal se acoja este tipo de planteo, aunque con los debidos recaudos para evitar que se abuse y exorbite su campo de acción (ver Morello, ob. cit., t. 2, pág. 937/41).

En el caso estimamos que, ante la posibilidad de que la situación que consta en banco de datos de la ‘Organización Veráz, S.A.’, no responda exclusivamente a la deuda correspondiente al Banco Río de la Plata, el juez de grado deberá ordenar a dicha entidad —como trámite previo— que informe en un plazo perentorio cuál es la calificación actual de la Sra. Alejandra Rivas, y en el caso de que se encuentre con calificación ‘3’ (riesgo potencial —atraso 61/90 días—), mencione cuál ha sido el motivo de la misma, indicando en su caso qué entidad bancaria comunicó la existencia de deuda. Todo ello bajo apercibimiento de aplicación de una multa (art. 397, último párr., CPC).

Cumplida esa mínima diligencia, estimamos que el juez ya contará con elementos suficientes para determinar si el actor cuenta con el interés tutelable cierto y manifiesto que la doctrina exige como recaudo de procedencia para la medida autosatisfactiva.

No consideramos que aquí sea necesaria la sustanciación con el Banco Río de la Plata, S.A., ya que pese a la opinión del solicitante de la medida, no podrá considerárselo su contradictor.

Si su petición se limita a que la ‘borren’ del Veraz, en ello no va a resultar afectado ningún derecho del Banco Río, pues la eliminación de ese banco de datos privado no implica la cancelación de ninguna deuda a su respecto. Sólo evitará que la demandante se vea excluida del sistema financiero por constar allí un dato que ha perdido vigencia.

Ahora, si la intención de la parte fuera la manifestada originariamente (promoción de un juicio de daños al Banco Río por no comunicar a ‘Organización Veraz’ la cancelación de la deuda), no podría soslayarse la sustanciación del reclamo de acuerdo a las reglas del proceso de conocimiento (art. 18, CN; art. 338 y concs., CPC). Pero ese no fue el objeto de la medida requerida en el escrito de fs. 39/46.

En el mismo tiempo, el demandante deberá acompañar prueba que ponga en evidencia que si la medida no se adopta, se frustrarán las posibilidades de obtener la autorización para poner un ‘locutorio’ de la empresa ‘Telecom Argentina’ (este segundo recaudo, en el proyecto de reforma se enuncia en los siguientes términos: ‘…su tutela inmediata sea imprescindible, produciéndose en caso contrario su frustración…’ —art. 67—).

Por último, el tercer requisito (‘que no sea necesaria la tramitación de un proceso de conocimiento autónomo’ —art. 67, inc. 3°, CPC—), ya debe considerarse cumplido, pues del propio escrito de fs. 39/46 surge que la petición se agota en la modificación de los datos que —de acuerdo a lo afirmado— ya no se encuentran vigentes.

Por ello, se revoca el auto de fs. 47, debiendo darse trámite a la petición formulada a fs. 39/46 en los términos indicados precedentemente. Transcurrido el plazo del art. 267 del CPC, devuélvase. Arts. 47/8 de la ley 5827.

Rafael F. Oteriño Nélida I. Zampini.

Bellido, Gabriela Alejandra c/ Cermeli, Andrés Norberto s/ proceso sumario (daños y perjuicios).

En la ciudad de Santa Rosa, capital de la Provincia de La Pampa, a los 02 días del mes de julio de mil novecientos noventa y seis, se reúne la sala A del Superior Tribunal de Justicia, integrada por su Presidente, Dr. Eduardo D. Fernández Mendía y por su Vocal, Dr. Eduardo M. S. Cobo, a efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: ‘Bellido, Gabriela Alejandra c. Cermeli, Andrés Norberto s/proceso sumario (daños y perjuicios)’ expediente Nº 166/95, registro Superior Tribunal de Justicia, sala A, del que Resulta:

Que a fs. 141/146 de autos se presentan los Dres. Julio Raúl Ballari y Hugo Alberto Santamarina, en representación el primero y como letrado el segundo, de la actora señorita Gabriela Alejandra Bellido, interponiendo recurso extraordinario provincial contra la sentencia de fs. 131/137vta. de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial, con asiento en General Pico, y que en su parte resolutiva dispuso: ‘I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 98 por al actora. II) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 103 por la demandada y la aseguradora citada y en consecuencia, revocar la sentencia dictada a fs.. 95/7vta. de autos. III) Imponer las costas de ambas instancias, en el orden causado. IV) Regular los honorarios…

Los presentantes fundan su recurso en lo que dispone el art. 1º inc. 1º de la ley provincial 476, que autoriza el recurso extraordinario provincial, fundado en errónea aplicación de la ley para el caso planteado.

Expresan que su mandante y patrocinada se encontraba embarazada y a punto de contraer matrimonio cuando el demandado, a raíz de un accidente automovilístico, provocó la muerte de su futuro esposo, probándose, además, por juicio de filiación, que el embarazo provenía de la relación íntima con el novio fallecido. La actora perdió entonces, una ‘chance matrimonial’.

Los recurrentes entienden que en tales circunstancias, procede la aplicación del art. 1079 del cód. civil, con derecho a la indemnización en favor de la novia y futura esposa de quien falleciera en el accidente, dado que la mengua de posibilidades de contraer matrimonio genera daño patrimonial y extrapatrimonial, máxime cuando se prueba que tal boda habría de realizarse.

Para concluir, los recurrentes reclaman que se fije en $ 20.000 la indemnización reclamada, cifra que fijara el Tribunal de Primera Instancia interviniente en la causa y cuya sentencia fue revocada por la Excma. Cámara de Apelaciones.

Corrido el traslado pertinente, a fs. 158/159 presenta la memoria la parte demandada, pidiendo que se rechace la pretensión, toda vez que la actora no ha probado el daño, requisito esencial para todo damnificado ‘indirecto’, según lo exige el art. 1079 del cód. civil, y;

Considerando: A los fines de resolver el recurso extraordinario provincial, el Ministro, doctor Eduardo D. Fernández Mendía, dijo:

En esta objeción excepcional a la sentencia de grado, se imputa a la misma que ‘…se equivoca al no aplicar el art. 1079 el cual establece la reparación integral de las consecuencias derivadas de un hecho ilícito aún a los damnificados indirectos’.

La plataforma fáctica que señalaré sucintamente, en este reclamo resarcitorio, proviene de que, a raíz de un accidente de tránsito fallece Enrique Torres, a la sazón novio de la reclamante, quienes contraerían matrimonio civil y religioso días después del siniestro, como se acredita instrumentalmente, lo cual ciertamente se vio truncado por este hecho fatal, añadiéndose que la actora se encontraba embarazada, en virtud de la relación afectiva que los ligaba, habiendo nacido con ulterioridad un niño, progenie de tal unión.

En Primera Instancia se acoge parcialmente la pretensión, desechándose el daño moral requerido, admitiéndose la reparación por pérdida de chance matrimonial. La Alzada, en un fallo por mayoría, revoca aquella sentencia, lo cual trae aparejado la desestimación total de la pretensión binaria resarcitoria.

Como dije ab initio se atribuye a la sentencia de mérito errónea aplicación del artículo 1079 del cód. civil.

En doctrina se debe a Calamandrei (Casación Civil, Buenos Aires, Ejec. 1959, págs. 95 y 96) a quien siguen autores nacionales, el haber precisado las distintas nociones de la violación de la ley, errónea interpretación y falsa aplicación de la ley.

Someramente existe violación de la ley —en sentido restringido—, en todas las hipótesis en que el magistrado desconoce la existencia de una norma jurídica vigente, o conceptúa como norma jurídica la que no ha estado nunca en vigencia o no se halla ya en vigor. Por su parte, existe errónea aplicación de la ley, cuando se da el equívoco sobre el contenido de una norma jurídica, que se verifica cuando el Juez, aun reconociendo la existencia y la validez de la norma apropiada al caso yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto.

La Excma. Cámara, en su voto mayoritario expresó: ‘No resulta convincente que el hecho de una maternidad en soltería pueda calificarse, por cierto, como ‘pérdida’ de chance matrimonial ni procure el suficiente tinte objetivo como para habilitar el resarcimiento objetado’.

‘En contados casos, se ha aceptado el andamiento de la reparación por la pérdida de esa ‘chance’ cuando ha existido algún tipo de deformación estética (LL, 30-236; LL, 1982-D-8). En los demás supuestos, y en base a distintos conceptos, nuestra doctrina es particularmente dura e ingrata en la situación del novio o novia sobreviviente (Mosset Iturraspe, ob. cit., pág. 174). Y ello es así ya que, por un lado, nos encontramos con la limitación impuesta por el art. 1078 del CCivil. Por el otro lado, respecto de los daños patrimoniales, se ha abierto camino la afirmación sobre la improcedencia de la chance matrimonial (ob. y pág. cit.)’.

Añade la Alzada más adelante: ‘Otros enrolados en esa vertiente (Zavala de González, ‘Daños a las personas’, t. 2, p. 382 y sgtes.) consideran que la satisfacción de este rubro se planteó tradicionalmente a propósito de la mujer, lo que era congruente en épocas en que su vida se regía por la ‘carrera’ del matrimonio, sin más aspiraciones y exigencias vitales que el cuidado de la casa y la atención de la familia. Sostienen, no sin razón que, evidentemente, las cosas han cambiado, ya que el casamiento no aparece como el único destino expectable para la mujer, ya sea en la medida de su inserción activa en el espectro económico-social, ya sea porque las relaciones afectivas íntimas corren a veces por derroteros diferentes al del vínculo conyugal, todo lo que concurre a tener por disvaliosa a aquella primitiva concepción’.

‘Santos Britz (‘Derecho de daños’, p. 280/81), Llambías (‘Personas damnificadas por homicidio’, [ED, 51-910]), Spota (‘Los titulares del derecho al resarcimiento en la responsabilidad aquiliana’, JA, 1947-II-308), etc., acompañan esa convicción de rechazo, que comparto, reconociendo todos un punto en común: la falta de lesión a un interés legalmente protegido’.

‘El presente caso no constituye una excepción a los fundamentos sobre los que se asienta la no viabilidad al resarcimiento de una pretendida ‘chance’ matrimonial, que, en mi criterio, aparece concedida más en concepto de daño moral que por la ‘pérdida’ de aquélla en sí. La solución adversa podrá tildarse de caprichosa, injusta, o rigurosa en exceso, expresiones que pierden contenido ante la existencia de normas que fijan el límite de los habilitados para el reclamo, y que obligan al juzgador a su observancia’.

Por su parte el voto minoritario, en su parte pertinente expresa: ‘a. Los arts. 1084 y 1085 del cód. civil establecen una presunción iuris tantum que no contradice la resarcibilidad de aquellos perjuicios que efectivamente se acrediten y que puedan enmarcarse en el art. 1079 del mismo ordenamiento’.

‘b. Aquí se trata, precisamente, de un matrimonio que los novios tenían decidido contraer’.

‘c. Es evidente que nos hallamos ante un caso de perjuicio cierto, pues aunque deriva de un hecho futuro, está acreditado que los novios habían decidido celebrar el matrimonio precisamente el día siguiente en que se produjo el deceso de la víctima’.

‘d. No puede discutirse que el inminente matrimonio habría habilitado a la actora para ejercer la acción resarcitoria derivada de la muerte de Torres. Pero si se entendiere que ello no legitima su reclamo, debe destacarse que no resulta convincente la distinción entre daños jurídicos y daños de facto, pues también los intereses ‘simples’ que no resultan contrarios a derecho, aunque sea meramente de hecho, deben conducir al justo resarcimiento de los perjuicios sufridos (Zavala de González, ‘Daños a las personas’, t. 2 b, p. 416). El hecho ilícito puede no lesionar un derecho (en el sentido de un derecho subjetivo) y a pesar de ello, ocasionar un perjuicio no ilegítimo fundado en la lesión a un interés o expectativa no repudiada por el derecho (Zannoni, ob. cit., p. 33 y ss. y 217)’.

‘Nadie podría dudar de que el interés de quien por el hecho ilícito se ve privado de contraer matrimonio nada tiene de ilegítimo. Por ello, como la justicia es el supremo valor a realizar por el derecho, Zannoni propone conceptualizar la indemnizabilidad de todo interés lesionado, aun cuando ese interés no constituya el presupuesto de un derecho subjetivo. Si el hecho ilícito ha menoscabado un interés que integraba la esfera del actuar lícito de la persona (porque no era reprobado por el derecho) y que era lo suficientemente cierto y estable para considerarse que la privación afectaría en lo sucesivo a la víctima, el daño debe ser indemnizado (ob. cit., p. 44)’.

Esta escisión argumental de la Alzada respecto a la procedencia del reclamo reparatorio en orden a la pérdida de chance matrimonial es una proyección de la discrepancia doctrinaria en el orden nacional, no sin desconocer que el alistamiento mayoritario se sitúa en la denegación de tal pretensión propuesta por un novio o novia supérstite.

Héctor P. Iribarne, en su libro ‘De los daños a las personas’, págs. 473, 579 y sigts., nos aporta la ubicación doctrinal de los autores que adscriben a la tesitura negatoria, consignando algunas posiciones favorables a la reparación con algunas salvedades en la doctrina argentina. Aporta también la situación de la jurisprudencia y doctrina francesas y alemanas, para epilogar este autor con su opinión favorable, sobre la que volveré, en virtud de compartir para este caso concreto tal posición.

Lo nuclear entonces, estriba en establecer si ha existido equívoca interpretación normativa (art. 1079 del cód. civil) que viabilice esta vía opugnativa excepcional.

Expresa Jorge J. Llambías en su obra ‘Tratado de Derecho Civil’, Parte General, 5º edic. act. …, Editorial Perrot, pág. 118, que: ‘…el resultado de la interpretación es un elemento de la hermenéutica de enorme valor. No se trata, desde luego de definir siempre la inteligencia de la norma por el mejor resultado que espera obtener de ella el intérprete, pues en ocasiones esa finalidad no será compatible con la verdad de la norma… Tampoco en el derecho el fin justifica los medios, pero en cambio cuando legítimamente sea dable extraer de la norma dos o más significaciones, entonces sí será ineludible optar por la interpretación que reporte el mejor resultado, o sea el más justo y conforme con las exigencias de la materia social sometida al imperio de la norma en discusión’.

La Procuración del Tesoro de la Nación (Dictámenes 168-107 y 120-402) tiene dicho que: ‘Las consecuencias que sobre la realidad objeto de regulación jurídica se deriven de la elección de una u otra significación de una norma, constituyen un elemento de importancia para el análisis, que el intérprete no debe soslayar en su tarea hermenéutica’; y ha añadido a ello que ‘…el resultado de la interpretación de las leyes debe adecuarse en primer término a la equidad. Allí donde la labor interpretativa arroje un resultado inicuo, habrá que pensar en que la interpretación puede haber sido incorrectamente elaborada, en cuyo caso el intérprete deberá corregir su propio error’.

La norma del art. 1079 del cód. civil reza: ‘La obligación de reparar el daño causado por un delito existe no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta’.

Advierto una importante analogía con el subdiscussio, en el pronunciamiento de la Cámara Nacional Civil, en pleno, en autos ‘Fernández María Cristina y otro c. El Puente S.A.T. y otros s/sumario’ [ED, 162-650], en el cual también se verifica una bifurcación de posiciones, respecto a la legitimación, en este caso de la concubina, para reclamar indemnización por la muerte de su concubino, como consecuencia de un hecho ilícito.

Anticipo mi adhesión a la convicción de la mayoría, que se inclina afirmativamente por tal legitimación, con argumentos que considero válidos para la especie, con las distinciones que ut infra realizaré.

Resultará ilustrativo transcribir parcialmente los argumentos de la mayoría que en forma impersonal dijeron: ‘Al cotejar los distintos criterios adoptados que se han ido desarrollando sobre este arduo y controvertido tema, se advierte que la tesis restrictiva pierde sustento en un afán por apegarse con excesivo rigorismo a los textos legales. El hecho de que las leyes reconozcan en forma expresa determinados derechos subjetivos, no implica que cualquier otra prerrogativa personal, para ser reconocida, deba estar taxativamente prevista por la ley, siendo suficiente para ello, que su consagración surja de una interpretación razonable de la misma y que no se origine en una conducta ilegítima (conf. Zavala de González, M. ‘Daños a las personas’, ps. 413/419)’.

‘Algunos autores realizan una dicotomía entre el perjuicio jurídico y el perjuicio de hecho, destacando que el perjuicio sufrido por la concubina, al no tener un reconocimiento expreso por la legislación se encontraría dentro de este último tipo de daño y, en consecuencia, al margen de la tutela del ordenamiento jurídico (conf. Orgaz, ‘El damnificado indirecto’, en LL, 48-1096; Ferrer, ‘Derecho de Familia’, ps. 128/9, entre otros)’.

‘Tal distinción doctrinaria va más allá de lo regulado en esta materia por el legislador, porque el fundamento para reconocer una indemnización, reside en la existencia cierta del perjuicio personal y en su nexo causal con el obrar ilícito imputado al demandado, sin que sea menester la lesión a un derecho subjetivo preexistente al ilícito’.

‘En el caso de la indemnización para la concubina, la legitimación para efectuar el reclamo no se funda en su carácter de concubina, sino que se origina en su condición simple de damnificada por el hecho ilícito, el cual genera una obligación reparatoria en virtud de lo dispuesto en los arts. 1069, 1079 y 1109 del cód. civil, que no puede verse abolida por una circunstancia de que no se encuentra prohibida por la ley y por ello, resulta ser un extremo indiferente como presupuesto del daño resarcible’.

‘Es que de conformidad con lo dispuesto por el art. 1079 del cód. civil, la obligación de reparar el daño causado por un delito existe no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado de manera directa, sino también respecto de toda persona que por el mismo hubiese sufrido, aunque sea de manera indirecta’.

‘Esta norma no propone distinciones según la categoría del interés perjudicado, para la procedencia del resarcimiento. Admitido, entonces que el daño se establece por la afección del interés, éste puede consistir en la frustrada satisfacción de necesidades que, regularmente y con certeza, se veían satisfechas por el muerto antes del hecho ilícito, sin depender estrictamente de que existan normas que contemplen y erijan en derecho subjetivo tal interés (conf. sala F, voto del Dr. Bossert en LL, 1922-E-12/14)’.

‘Dentro de la tesis restrictiva se ha interpretado que el art. 1068 impone una limitación de la latitud expresada por el art. 1079, cuando conceptualiza el daño patrimonial indirecto en ‘el mal hecho a su persona (de la víctima), o a sus derechos o facultades’. Se pone de relieve la última expresión (‘derechos o facultades’), para concluir en que ‘la norma puede sintetizarse válidamente diciendo que habrá daño cuando se lesione un derecho subjetivo o una facultad’ (conf. Kemelmajer de Carlucci, ‘Falta de legitimación de la concubina…’, ob. cit.)’.

‘Se ha respondido a esta limitación deducida del art. 1068, que respecto de esto último, la norma es ejemplificativa; si bien el daño puede derivar de la lesión de ‘derechos y facultades’, antes se ha señalado, más genéricamente, que se configura un perjuicio por ‘el mal hecho a la persona’ (conf. Zavala de González, ob. y lug. cit.)’.

‘Tal disposición no impone una suerte de requisito al daño resarcible, en cuanto a que el mismo debe afectar prerrogativas jurídicas del damnificado, sino que en realidad, hace mera referencia a la clasificación de los daños directos e indirectos. Conceptualizando que estos últimos serían aquellos que no lesionan el patrimonio de la víctima sino de manera indirecta, es decir, que la afección a su persona, derechos o facultades, en definitiva refluye en un menoscabo patrimonial (Llambías, ‘Tratado de Derecho Civil. Obligaciones’, t. 1, p. 291, Nº 238). Pero tal distinción nada aporta respecto de los presupuestos del daño, los que, ni para el damnificado directo o indirecto, deben necesariamente traducirse en una lesión a sus prerrogativas jurídicas’.

‘Por consiguiente, la falta de legitimación de la concubina que propugna la tesis restrictiva, tiene un aspecto de verdad, que empero no permite concluir rechazando el daño, porque es cierto que la concubina, en cuanto tal, carece de legitimación para reclamar una indemnización por la muerte de su compañero, pero en rigor su derecho no se origina en la relación concubinaria que la unía con la víctima, sino que surge de la certeza del perjuicio el cual se debe acreditar de una manera cabal y fehaciente’.

En este fallo plenario rescato el enjundioso análisis que realiza el Dr. Alberto J. Bueres, el cual realiza una construcción sobre cuya argumentación nada se puede agregar.

Me permito transcribir una parte de su parecer, donde expresa: ‘Desde otra perspectiva, y con las aclaraciones efectuadas precedentemente, reitero que el interés afectado puede ser sustrato de un derecho subjetivo, se puede encarnar en un bien que merece la protección objetiva del derecho —más o menos explícita—’ sin conferir al titular derecho subjetivo alguno y, en fin, puede tratarse de un interés ‘simple’ o de ‘hecho’ —según la terminología vulgar—, que aunque va referido a bienes que no acuerdan al agente derecho subjetivo alguno o a bienes que no poseen una protección legal explícita, reclaman la protección del derecho en tanto en cuanto dicho interés simple o de hecho sea ilícito y serio’.

‘Por tanto, no me parece acertado contraponer el interés legítimo al interés de hecho, dado que ambos están revestidos por el signo de la juridicidad. En un caso de manera específica, en el otro de forma genérica. En realidad, las ideas de interés legítimo, de bien jurídicamente protegido, etc., son producto del dogmatismo idealista y racionalista de los siglos XVII y XVIII. El jurista se aferraba a los textos legales en actitud puramente deductivista. Los criterios realistas de nuestro tiempo, antes al contrario, son funcionales y demandan una actividad valorativa del intérprete. De ahí que la mira no se centre en un precepto o en unos preceptos consagratorios de un derecho subjetivo, sino que se observa el ordenamiento con amplitud —fenómeno de inacabamiento de la ley, como bien se afirmó— (ver: Iribarne, Héctor Pedro, ‘De los daños a la persona’, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1993, págs. 434 y 435 —y su referencia al profundo pensamiento de Simone Goyard— Favre. Cfr. asimismo, Zavala de González, Matilde, ‘Responsabilidad por daños’, Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, t. I, p. 134, cuando la autora expresa que ‘La justicia de la ley no agota todo lo que la justicia es’)’.

‘En otras oportunidades he dicho que la juridicidad no puede quedar reducida a la anémica o esmirriada noción de los idealistas enlazada con un derecho subjetivo, normalmente absoluto, e incluso limitado o recortado en punto a la extensión de las necesidades a satisfacer. La juridicidad apunta al ordenamiento como una totalidad —tal como quedó manifestado—, a todas la fuentes del derecho como expresión de lo justo. Va de suyo que dentro de un sistema amplio de atipicidad del daño han de tener cabida inexorable los intereses llamados de hecho o simples (valgan las expresiones), pues mientras ellos sean lícitos y serios su reconocimiento a los efectos resarcitorios es una exigencia de la equidad y de la solidaridad social (véanse mis trabajos citados). Cuadra enfatizar que la equidad ha de servir en el caso para ponderar y corregir normas —dentro de un sistema del ius aequum como el que impera y no de un sistema del ius strictum como lo quería el positivismo legalista—. Pero a más de eso, la equidad podrá servir de engarce entre ella y los principios generales del derecho (altiora principi), a efectos de descalificar situaciones legales que por sus rigideces pueden tornarse inadecuadas; en este caso confrontando la inadecuación de los textos con el recto sentido del alterum non laedere (De Castro y Bravo, Federico, ‘Derecho Civil de España’, Ed. Civitas, Madrid, 1984, ps. 25 y 26). Es que el ‘no dañar al otro’ es un principio general del derecho, carácter que no pierde por el hecho de que esté formulado en la ley o de que se lo extraiga del ordenamiento por inducción de unas normas particulares o por deducción sistemática (Diez – Picazo, Luis – Gullón, Antonio, ‘Sistema de derecho civil’, Ed. Tecnos, Madrid, 1970, t. II, p. 610; García Valdecasas, Guillermo, ‘Parte general del derecho civil español’, Ed. Civitas, Madrid, 1983, p. 96, texto y nota Nro. 7 y mi trabajo ‘El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta’, cit., p. 156)’.

En nuestro caso, la reclamante finca su pretensión en la pérdida de chance matrimonial. Matilde Zavala de González (‘Daños a las personas’, t. 2, pág. 373) nos dice que: ‘Se habla de ‘chance’ cuando existe la oportunidad, con visos de razonabilidad o fundabilidad, de lograr una ventaja o evitar una pérdida. La frustración de esa probabilidad, imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible’.

‘Lo indemnizable no es el beneficio mismo, sino la probabilidad de lograrlo, sin que sea posible conocer si ésta se habría realizado; nadie lo sabe, no lo sabrá jamás, porque el hecho ha detenido en forma definitiva el curso de los acontecimientos donde reposaba la esperanza del afectado. Así pues en la ‘chance’ concurre siempre una cuota de incertidumbre o conjetura’.

En nuestro caso la razonabilidad o fundabilidad resulta plenamente factible, por cuanto los novios pocos días después del siniestro iban a contraer matrimonio, a la vez que esperaban un hijo, fruto de esa relación afectiva truncada.

Ciertamente que el daño que se inflige a la actora es de notoria certidumbre, por cuanto deberá hacerse cargo exclusivamente de la crianza de ese hijo, perjuicio que se empieza a irradiar en gastos de vivienda, educación, salud, etc. que deberá asumir paulatinamente sola por su hijo, cuya acreditación se torna innecesaria, pues dimana del simple hecho del nacimiento con vida de aquél.

A ello se suma que la minoración de la chance de un nuevo matrimonio con un hijo de una unión anterior también se transforma en un hecho evidente.

Noas dice Iribarne (ob. citada, pág. 474): ‘…que, a nuestro juicio, la doctrina desdeña el significado concreto que tiene en el plano patrimonial la asistencia recíproca de los cónyuges. Considerarlo como presupuesto del perjuicio cuando se pierde injustamente una expectativa matrimonial cierta y concreta —o cuando disminuye la chance matrimonial— no significa reducir el matrimonio a la sola dimensión pecuniaria sino comprenderlo en su plenitud. Limitar el perjuicio a la dimensión extra patrimonial importa una visión parcial de la vida conyugal, en la que se integran el recíproco don de los esposos en una comunidad de vida que comprende lo espiritual y también lo material. Por ello no compartimos la postura mayoritaria de la doctrina nacional’.

Sigue diciendo este autor, al que sigo: ‘Admitir el resarcimiento por muerte del novio o novia exige sin embargo, una cabal demostración de la seriedad de la unión y de la expectativa de materialización de una boda próxima, con preparativos ciertos y serios ordenados a ese fin. Presupone también la aptitud nupcial de los contrayentes’.

En las páginas 583/584 nos dice: ‘En cuanto a la dificultad de tasar el daño, entendemos que ella no es tal. Basta concebir que el relativo desamparo derivado de la privación de asistencia que podría recibir el cónyuge si se pudiera casar, ha de imponer mayores necesidades de asistencias por terceros, y hasta un ejemplo menor racional de los propios recursos para poder configurar, al menos en sus grandes líneas, los alcances del detrimento’.

Surge de manera irrefregable que el daño causado aun involuntariamente ha damnificado de manera indirecta a la reclamante, como lo prevé el art. 1079 del cód. civil, por lo que el fallo de la Alzada se convierte en un obstáculo propio de una errónea aplicación de la ley, sin desconocer las opinabilidades del tema, que ha ocupado a la doctrina y a la jurisprudencia. Creo que la interpretación de la mayoría en la sentencia de grado parte de premisas doctrinarias generales, habiendo omitido en el silogismo hermenéutico, adaptarle a este caso particular, en el que, a mi juicio, era subsumible plenamente dentro de la letra y espíritu del artículo 1079 del cód. civil, por cuanto por las razones ut supra explicitadas, con el aporte invalorable de los argumentos del plenario citado, la reclamante se erige de manera clara, en una damnificada indirecta, por el menoscabo a modo de chance, sufrido a partir del ilícito culposo.

No se trata, como expresa Orgaz (‘El daño resarcible’, págs. 68 y siguientes) de la pérdida o disminución de la posibilidad matrimonial en abstracto, sin referencia a ningún matrimonio ya individualizado. En otras palabras, no estamos en presencia de una pura hipótesis o evento, sino en un prolegómeno de un acto civil y religioso, con tramitación idónea a los fines de su concreción inmediata. Incluso hasta con un contorno trágico, puesto que la muerte se produce momentos después de su ‘despedida de soltero’, aspecto este consuetudinario —sin implicancias jurídicas— que trasunta la evidente voluntad de materializar su proyecto conjunto con la reclamante.

No se escapa a mi consideración, que estamos en presencia de un caso singular de pérdida de chance matrimonial, con contornos de certidumbre más delineados y que confieren al concepto de damnificado indirecto una adecuada simbiosis fáctica jurídica, propia, en mi opinión, del precepto del art. 1079.

Y la iniquidad en este caso concreto —retomando la pauta hermenéutica referida, por la Procuración del Tesoro— se escinde en una doble dimensión, que la califica o agrava, cuales son la nupcial y paterno-materno filial. No sólo se damnifica la expectativa matrimonial concreta sino también y en forma inmediata y no eventual —excepción hecha de una posible muerte de la progenie— la expectativa cierta de la patria potestad compartida que se transmuta en una obligada y solitaria patria potestad, absorbiendo todas las cargas y derechos que de dicho instituto emerge.

Por las razones expuestas considero que en la especie se ha verificado una errónea aplicación del art. 1079 del cód. civil por el tribunal de grado, debiendo arribarse a una conclusión casatoria de su sentencia. La imposición de costas en esta instancia extraordinaria será a cargo de la parte demandada.

A idénticos fines, el Ministro, Dr. Eduardo M. S. Cobo, dijo:

Que por los fundamentos expuestos en el voto del Dr. Eduardo Daniel Fernández Mendía, que anteceden y que comparto en todas sus partes, voto en el mismo sentido.

Corresponde por tanto casar la sentencia en recurso. En cuanto a la imposición de costas adhiero también al criterio sustentado por el señor Ministro preopinante. Por ello, el Superior Tribunal de Justicia sala A: Resuelve: 1) Hacer lugar al recurso extraordinario provincial interpuesto a fs. 141/146 por la parte demandante, casando la sentencia de fs. 131/137 vta. dictada por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial, confirmando, consecuentemente, la sentencia de Primera Instancia, excepción hecha de la imposición de costas. 2) Imponer las costas de esta instancia extraordinaria a la parte demandada, regulando los honorarios de los Dres. J. R. B. y H. A. S. en un 30% de los fijados para Primera Instancia, en forma conjunta, y los de los Dres. E. A. M. y N. S. M. en forma conjunta, en un 30% de la misma pauta (arts. 6º, 7º, 9º y 14 de la Ley Arancelaria). A estas regulaciones se le adicionará el porcentaje de I.V.A. de así corresponder. 3) Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse estos obrados al tribunal de procedencia. —

Eduardo M. S. Cobo Eduardo D. Fernández Mendía

Ana María Andreotti.