Derecho de Familia – Página 8

R. I. J. I. s/ adopción (digital)

En la Ciudad de Paraná, Provincia de Entre Ríos, a los veintiocho (28) de noviembre de 2023, reunidos los Sres. Vocales de la Sala III de la Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Dres. María Valentina G. Ramírez Amable –Presidente–, Virgilio Alejandro Galanti y Andrés Manuel Marfil, y utilizando para suscribir firma digital –Acuerdo General Nº 11/20 del 23-06-20, Punto 4º)– para conocer del recurso de apelación interpuesto en los autos: “R. I. J. I. S/ ADOPCIÓN (DIGITAL)” Nº 11546, respecto de la sentencia dictada en fecha 31/07/2023, de conformidad con el sorteo de ley oportunamente realizado –art. 260 del C.P.C. y C.– la votación deberá efectuarse en el siguiente orden, Dres. Galanti, Marfil, Ramírez Amable.

Estudiados los autos, la Sala estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

A la cuestión planteada el Dr. Virgilio Alejandro Galanti dijo:

1. En primera instancia se dictó sentencia declarando que el niño I. J. I. R., nacido el 27 de agosto de 2015 en Paraná, es hijo adoptivo por adopción plena de los Sres. S. H. E. y M. C., modificándose el apellido del menor, por lo que aquel pasará a llamarse I. J. I. R. E.. En el mismo pronunciamiento se dejó constancia que el niño conoce su realidad biológica.

Para así decidir, el a quo consideró, en función del interés superior del niño, quien en audiencia de fecha 24/02/2023, manifestó su deseo de conservar el apellido “R.”. Por ello entendió pertinente aplicar el art. 626 inc. c) del CPCC y agregar al nombre del menor el apellido “E.”, conservando también como primer apellido el de origen “R.”, sin perjuicio de que pueda ser modificado en un futuro si así lo desea el niño.

2. Dicho pronunciamiento fue apelado por los adoptantes, limitándose el recurso a cuestionar la decisión de mantener el apellido de origen. En este sentido, expresan que no se tuvo en cuenta su voluntad ni tampoco la del menor quien se presenta en su círculo social y familiar como “I. J. I. E.”.

Plantean que el caso encuadra en el art. 626 inc b) del CPCC por tratarse de una adopción conjunta, por lo que corresponde aplicar las reglas generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales, debiendo llevar el menor como primer apellido “E.”. Asimismo, cuestionan que para determinar el apellido del niño, el Juez funda su decisión en el deseo de I. (hermano de I.) de conservar el apellido de origen, sin tener en cuenta que en el caso de autos, quedó demostrado que I. se identifica frente a la sociedad con el apellido de su padre adoptivo.

Por otro lado, destacan que del informe del Eti de fecha 28/02/2023, surge que el niño “tiene una confusión en torno a su apellido creyendo que es de una de las familias que los tuvo antes”. Relatan que ambos le han explicado al menor el significado del apellido y de dónde proviene el apellido R. Por ello, sostienen que resulta adecuado y necesario respetar el deseo de I., quien se siente parte de su familia, y se identifica frente a los demás usando el apellido “E.”.

3. Corrida la vista al Defensor de Alzada, éste solicitó la admisión del recurso deducido y la revocación parcial del fallo en el sentido solicitado por los apelantes.

Consideró que el menor conoce su identidad biológica, y pese a haber manifestado en audiencia su deseo de conservar el apellido “R.”, se advierte que con el transcurrir del tiempo su identidad se está estructurando en torno a la condición de hijo de los adoptantes, presentándose en sociedad como tal, por lo que entiende debe disponerse la modificación del apellido del niño como “I. J. I. E.”.

4. Inicialmente cabe aclarar que el magistrado ha incurrido en un error gramatical al colocar en los considerandos el nombre de uno de los hermanos –I.– y no el de I. a los fines de fundar en su opinión el pronunciamiento, lo que lleva a los apelantes a quejarse sobre este aspecto que en realidad no es trascendente porque debe ser tomado simplemente por un error ya que I. no forma parte de este juicio.

Ingresando al tema fundamental, esto es si debe mantenerse el apellido de origen puesto en el primer lugar como lo hace el Juez o por el contrario quitarse el mismo y reemplazarse por el apellido de los adoptantes como éstos proponen en su recurso y también la Defensora representante del Ministerio Público de la Defensa.

Recordemos que en autos nos hallamos situados frente al caso de una adopción plena.

La adopción de carácter plena confiere al adoptado la condición de hijo o hija y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, la regla es que se modifica el apellido de la familia de origen y se incorpora en el nombre el apellido de la familia adoptiva (conf. Otero María Federica y Videtta Carolina A., “Adopciones”, Ed. Noveduc, año 2021, pág. 237).

En similar sentido en España y “de acuerdo con el art. 109 CC la filiación adoptiva determina los apellidos del adoptado; asimismo, en el modo establecido en los arts. 915 y ss. CC., la adopción genera el parentesco, no solo entre adoptante y adoptado, sino también entre el adoptado y quienes son parientes del adoptante” (…) “En definitiva, como sostiene Pérez Álvarez, la adopción no supone simplemente la adquisición de un status filii entre adoptantes y adoptado, sino la propia de un status familiar que liga jurídicamente al adoptado con los familiares de los adoptantes” (Gesto Alonso, Blanca; “El Procedimiento de Adopción”, pág. 102, Ed. Thomson Reuters, Aranzadi, año 2013, España).

Sin perjuicio de lo anterior, sin dudas que el derecho a la identidad resulta relevante para el ordenamiento jurídico Constitucional y Convencional y ello es adecuadamente receptado por el nuevo C.C.C.

Precisamente en este punto el Código Civil y Comercial, hace una distinción entre las consecuencias de los distintos tipos de adopción respecto al nombre versus el apellido.

El nombre comprende faz personal y otra social. Podríamos afirmar que mientras el prenombre se relaciona más con la faz personal, aunque por supuesto que también con la social, el apellido se enlaza con la función del nombre de las personas en el aspecto social, toda vez que confiere sentido de pertenencia a determinada familia (conf. Otero María Federica y Videtta Carolina A., Op.Cit., pág. 236).

Respecto al nombre, la regla general que surge del art. 623 C.C.C. es que el mismo será el de origen y sólo por excepción –razones fundadas– se admitirá alguna modificación. El Código zanja, en favor de la preservación del nombre del prenombre, que fue objeto de discusiones con anterioridad, pues la Ley Nº18.248 introdujo bajo ciertos requisitos (menos de 6 años del niño o niña) la posibilidad del cambio de nombre. Sin embargo, ello siempre fue controvertido por la jurisprudencia y la doctrina, en tanto que contravenía el art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Es que el nombre o prenombre tiene una carga significativa en la identidad personal del niño y su conservación resulta muy significativa. “Eva Giberti sostiene que una de las preocupaciones principales de los adoptantes consiste en disolver el rastro del origen del hijo adoptivo debido al temor que subsiste de que el niño podría desear reencontrarse con “aquella gente”…” (conf. González de Vicel, Mariela en “Tratado de Derecho de Familia”, Directoras Kemelmajer de Carlucci Aída, Herrera Marisa, LLoveras Nora, T.III, 274/275, Ed. Rubinzal Culzoni, año 2014, págs. 585/586).

Sin embargo, prontamente debemos aclarar que en el caso que nos ocupa, de ningún modo está en juego el nombre o prenombre del niño que se mantiene en la sentencia.

Tampoco corre peligro el vínculo con sus hermanos de sangre, no sólo por estar ello expresamente señalado en la sentencia de adopción como un recaudo que debe ser cumplido, sino porque también del informe del ETI (“se los observa consolidados como familia adoptiva logrando integrar la familia que han formado con el vínculo que su hijo tiene con sus hermanos biológicos”); y de la audiencia de I. (va a ir al cumpleaños de I.); e incluso hasta de los propios dichos del Colega de grado se desprende con nitidez que los adoptantes –hasta hoy al menos– promueven o facilitan su vínculo con aquellos.

No existe en autos un ocultamiento o intento de borrar el pasado de I. que ponga en peligro su derecho a la identidad personal tal como se desprende de lo señalado en la sentencia, de donde queda claro que conoce su situación familiar.

Lo que en las presentes se encuentra en tela de juicio –y motiva el recurso– es el apellido. Y sobre el apellido cabe reconocer que la Ley adopta una solución inversa al nombre, pues la regla general es que el adoptado o adoptada portará el apellido del o la adoptante (y si son ambos padres podrían ser ambos (art. 626 incs. a y b).

Y si bien el inc. c) del art. bajo la palabra “excepcionalmente” permite que se pueda al nombre de la familia adoptante adosar o anteponer el de origen, debe serlo por razones fundadas de preservación del derecho a la identidad.

“Respecto de lo dispuesto en el inc. c), debe tenerse presente que esto guarda relación con que la Comisión Bicameral ha hecho lugar a una propuesta de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo para que se efectúe una modificación en el art. 69, para que se considere “justo motivo” para cambio de nombre, el haber sido víctima de apropiación ilegal, desaparición forzada, alteración o supresión del estado civil o la identidad, y que no requiera intervención judicial alguna y que cambio proceda también en casos en que haya sentencia de adopción, el siempre que ésta tenga como antecedente la separación del adoptado de su familia biológica por medio del terrorismo de Estado” (conf. “Código Civil Y Comercial Comentado”, Alterini, Jorge H., Director general; Basset, Úrsula C. Directora del tomo, T. III., Ed. Thomson Reuters, La Ley. 2015, págs. 692/693).

Por supuesto que más allá del origen del dispositivo, lo cierto es que la excepción, para su aplicación reclama una razón valedera. El juez basa su decisión en la opinión del niño y en la circunstancia de mantener el vínculo entre los tres hermanos.

Cabe aclarar en este punto que el inc. d del art. 626 CCC indica al juez –si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente– valorar su opinión.

Podría decirse aquí, que el niño se ha expresado al respecto en audiencia, aunque cuenta con tan solo 8 años y refiere al asunto mientras juega casi absorto con los autitos, etc. La escucha del niño debe pasar por el tamiz de la sana crítica del juez. Y además la opinión se contrapone con otras conductas que el propio niño lleva adelante como la que se desprende de la documental incorporada el día 03/08/2023, donde encabeza su cuaderno escolar poniendo su nombre y sólo el apellido de la familia adoptante; y que incluso según sus progenitores es como se da a llamar o se presenta frente a terceros. Y a ello se agrega del informe del ETI que “comentan que dado lo pequeño que era, él tiene una confusión en torno a su apellido creyendo que es de una de las familias que los tuvo antes”. Estos aspectos deben ser sopesados no en favor de los adoptantes sino del propio niño, en tanto que evidentemente su identidad social, especialmente en la escuela se halla ligada a su familia adoptiva y al apellido de ésta.

De todas formas, lo dicho por el niño sumado al restante argumento del magistrado en cuanto a mantener ese punto en común –apellido– con sus otros hermanos permiten buscar un punto de equilibrio estableciendo que el primer apellido de I. será el de su familia adoptiva agregando como segundo el de origen.

Aquí tenemos expresamente en cuenta que en la Sala II de esta Cámara se sustancian los autos “R. I. B. s/ Adopción” Expte nº: 12737, que denotan la relevancia de los vínculos entre los hermanos y la conveniencia de mantener como segundo apellido el de origen.

Legislando sobre el patronímico, el fundamento constitucional-convencional reposa en los arts. 7º, 8º, 9º, 20 CDN, art. 33 CN, ley 26.061 y sus homólogas provinciales, y sobre tres tópicos: a) derecho a la identidad; b) autonomía progresiva; y c) principio de igualdad y no discriminación (conf. González de Vicel, Mariela en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Directores Marisa Herrera, Gustavo Caramelo, Sebastián Picaso, http://www.saij.gob.ar/docs-f/codigo-comentado/CCyC_Nacion_Comentado_Tomo_II.pd). Creemos que mediante la solución intermedia adoptada (admisible en el texto del art. 623 inc. c. del CCC) se resuelve de manera adecuada el asunto, al abarcar equilibradamente todos los intereses y derechos en juego.

5. En consecuencia, la Ley (art. 626 CCC) nos indica que asiste razón parcial a los recurrentes, y en el pedido del Ministerio Publico de la Defensa en cuanto a que el niño debe llevar como primer apellido el de su familia adoptante, y como segundo el de origen, pasando a denominarse “I. J. I. E. R.”.

Sin perjuicio de ello, se le hará saber a I. que en el futuro podría prescindir de este apellido excepcionalmente adicionado si así fuera su deseo.

Precisamente, respecto al niño resulta adecuado que en la instancia de grado se comunique al mismo en modo personal y sencillo la decisión tomada y la posibilidad de quitar a futuro el segundo apellido si así lo desea.

Así voto.

A la misma cuestión el Dr. Andrés Manuel Marfil dijo:

Que adhiere al voto que antecede por compartir sus fundamentos.

La Dra. María Valentina G. Ramírez Amable dijo:

En razón de existir coincidencia en los votos precedentes, me abstengo de votar en virtud de lo establecido en el art. 47 de la Ley 6.902, modificado por Ley Nº 9.234.

Y Vistos:

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se resuelve:

Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación contra la sentencia del 31/07/2023, pto. I.- in fine, disponiendo que el niño I. J. I. R., se llamará “I. J. I. E. R.”.

Regístrese, notifíquese conforme arts. 1 y 4 Acordada 15/18 SNE, y en estado, bajen.–Virgilio A. Galanti.– Andrés M. Marfil.– María Valentina G. Ramírez Amable (Sec.: Sandra A. Ciarrocca).

M. A. G. C. c. F. F. M. C. s/liquidación de sociedad conyugal

Comentado por Jorge A. M. Mazzinghi: Partición de los bienes conyugales: reclamo de una recompensa, fraude conyugal, sanción por temeridad o malicia procesales.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 27 días del mes de noviembre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “M. A. G. C. C/F. F. M. C. S/LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL”, respecto de la sentencia y aclaratoria corriente a fs. 1920/1931 y fs. 1944/1945 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Díaz Solimine y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. La sentencia de fs. 1920/1931 –y aclaratoria de fs. 1944/1945– hizo parcialmente lugar a la demanda por liquidación de la comunidad de ganancias interpuesta por G. C. M. A.; e hizo parcialmente lugar a la reconvención por liquidación de la comunidad de ganancias y por fraude incoada por M. C. F. F.

Decretó que el activo de la comunidad se encuentra integrado por los siguientes bienes: i) el inmueble sito en la calle B., piso 1º de CABA; ii) el automóvil Ford Focus Modelo 2003, dominio E; iii) la participación del 2,91% de M. C. F. F. en la sociedad “T”; iv) las cuotas sociales en cabeza de G. C. M. A. en las sociedades “M”, “M & A”, “B”, “M S.A.”, “R”; y v) las cuentas bancarias del Banco P, con un saldo depositado, al 31/12/2002, de U$S; y depósitos bancarios en el Banco P., Agencia Bande-Orense-España, Cuenta Corriente nºx y Cuenta a Plazo nºx (conf. considerando 4 de la sentencia).

Reconoció una recompensa en favor del actor reconvenido por el dinero ganancial invertido en la construcción de una edificación en el inmueble propio de M., sito en la calle Q. de esta ciudad, “en el porcentaje que corresponda al momento de la ejecución de la presente sentencia”.

Por otra parte, determinó la existencia de un pasivo por la deuda contraída por la comunidad con A., por el contrato de alquiler de la oficina sita en la calle B. de esta ciudad, por el que reconoció el derecho a recompensa en favor de la demandada-reconviniente, M., en cuanto al pago de la deuda, en los términos explicitados en el considerando IV, pto. 6 del fallo.

En otro orden, declaró propios de la demandada-reconviniente los fondos en Cuenta Corriente nº. del Banco P., cuyos titulares son M, su padre J. y su madre R.

Finalmente, la juzgadora desestimó el pedido de sanciones por temeridad y malicia, impuso las costas en el orden causado y decidió diferir la regulación de honorarios para el momento en que se haya determinado la entidad económica del proceso.

II. Contra dicha resolución se alzan las quejas del actor reconvenido G. a fs. 2022/2028, replicadas por la contraparte a fs. 2048/2055, quien pide que se declare desierto el recurso de su contrario.

La demandada reconviniente M. hizo lo propio a fs. 2001/2020, siendo respondidas sus quejas por el actor reconvenido a fs. 2031/2038.

III. Resulta claro que las escuetas críticas del actor reconvenido G. en el proceso en forma alguna cumplen con los recaudos exigidos por el artículo 265 del Código Procesal. Sin embargo, en aras a la amplitud recursiva y en resguardo del derecho de defensa en juicio, me inclino por tratarlas en este voto y no declarar desierto el recurso.

IV. Antes de examinar los agravios planteados en esta instancia, creo oportuno efectuar un breve relato de los hechos.

Las partes contrajeron matrimonio el 24 de septiembre de 1999 y posteriormente se divorciaron por sentencia del 16 de marzo de 2006, por culpa exclusiva de G., en tanto se lo encontró incurso en la causal prevista en el art. 202, inc. 5º del Código Civil derogado. Se declaró disuelta la sociedad conyugal de conformidad con lo dispuesto por el art. 1306 del Código Civil entonces vigente, con efecto retroactivo a la fecha de la notificación de la demanda (3/12/2003) (v. fs. 83 y fs. 536/540 del expediente sobre divorcio nº 99.987/2003). La sentencia se encuentra firme e inscripta (v. fs. 639 del expediente sobre divorcio cit.). La vigencia de la por entonces sociedad conyugal se extendió, así, desde el 24 de septiembre de 1999 hasta el 3 de diciembre de 2003 (art. 1306 del Código Civil derogado).

V. En primer lugar, y no sin antes destacar los años de litigio que lleva el conflicto, corresponde señalar, como es sabido, que los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquellos que estimen pertinentes para la resolución del caso (CSJN, Fallos 302-1564, 295-362, 356-135 y 294-466, entre otros), como así tampoco a ponderar todos los elementos de juicio aportados a la causa sino sólo los que estimen conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos 295-165 y 356-135).

VI. En el caso, si bien la Sra. Jueza de grado ha aplicado el Código Civil y Comercial de la Nación vigente a partir del 1 de agosto de 2015 para dictar la sentencia venida en revisión a esta Alzada –decisión que no ha sido objeto de crítica alguna por parte de los apelantes–, lo cierto es que, en lo que aquí se discute, no se produce conflicto de leyes toda vez que las normas del Código Civil, vigente a la época en que se decretó la disolución de la por entonces sociedad conyugal y que se interpusieron sendas demandas, son similares y la nueva legislación ha incorporado al plexo normativo los criterios que doctrina y jurisprudencia venían elaborando para la interpretación del régimen patrimonial del matrimonio.

VII. Ingresando al análisis de lo que es materia de agravio es dable puntualizar que las normas que regulan el régimen patrimonial del matrimonio son de orden público y que a fin de evitar fraudes a terceros en la calificación de los bienes de los que son titulares los cónyuges, con el objetivo de determinar si son propios o gananciales, es también una cuestión donde impera el orden público y las partes no lo pueden modificar por acuerdo de voluntades.

A su vez, la liquidación de la comunidad de bienes comprende una serie de operaciones que se refieren al valor de los bienes y, en su caso, de las recompensas, a fin de garantizar la igualdad económica de la partición y evitar el rompimiento de la regla establecida por el art. 498 del CCyCN de división de los bienes por partes iguales entre los cónyuges (Cámara de Apelaciones de Familia de Mendoza (Mendoza), “B.M.C c. G.M.G. s. división de bienes de la sociedad conyugal” del 8/8/2022).

VIII. En este estado, habré de considerar, en primer término, las quejas de la demandada reconviniente identificadas como segundo agravio (omisión de la sentencia en declarar ciertos bienes como gananciales) y tercer agravio (modos de actualización).

Al respecto, cabe señalar que el principio de congruencia se refiere exclusivamente a la forma en que los órganos jurisdiccionales deben resolver las cuestiones que quedan sometidas a su decisión como consecuencia de la articulación de la relación procesal (SCBA Ac. 26408 15 de mayo 1979).

Sostiene Guasp que debe entenderse por congruencia “la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto” (conf. Guasp, “Derecho Procesal Civil, 2ª ed., Instituto de Estudios políticos, Madrid 1961, t. I, pág.517). En tren de procurar ceñir el margen de maniobra del órgano, el principio iura novit curia, destinado a reconocer a los jueces facultad para suplir el derecho que las partes invocan erróneamente, no justifica que introduzcan de oficio acciones no articuladas ni debatidas en la causa. Toda vez que excede esta frontera la sentencia que vulnera los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional. Tampoco está permitido a los magistrados alterar los términos esenciales en que el debate quedó planteado. Desde tal horizonte el tema asciende por sus resonancias al derecho constitucional procesal y afianza la concreta operatividad de las garantías del debido proceso (Conf. Morello, Augusto Mario, “El principio de congruencia como límite a la decisión del juez en la sentencia”, JA Doctrina-1972-247).

Ante todo, debo hacer mérito de lo dispuesto por el art. 163, inc. 6º del Código Procesal, en su apartado primero, cuando dice que la sentencia debe contener “una decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte”.

Más terminante aún es el art. 34, inc. 4º al establecer que es deber del juez “respetar el principio de congruencia”. La congruencia debe resultar del pronunciamiento en su conjunto, ya que la parte dispositiva no hace más que sintetizar las conclusiones establecidas por el órgano judicial al decidir, en los llamados considerandos, las cuestiones involucradas en la pretensión o pretensiones del actor y en la oposición u oposiciones del demandado. O sea que la observancia del principio de congruencia exige una rigurosa adecuación de la sentencia a los sujetos, el objeto y la causa que individualizan a la pretensión y a la oposición. En lo que concierne al objeto, el principio de congruencia requiere que el juez emita pronunciamiento, total o parcialmente positivo o negativo, sobre todas las pretensiones y oposiciones formuladas por las partes y sólo sobre ellas, respetando sus límites cualitativos y cuantitativos.

Por ello, se halla afectado de incongruencia cuando el fallo se pronuncia sobre materia extraña a la que fue objeto de la pretensión y de la oposición (ne eat iudex extra petita partium), concediendo o negando lo que ninguna de las partes reclamó (Conf. Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Edición: 2005, Nº: 2508/003180).

Sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “el principio de congruencia, como expresión del derecho de propiedad y de la defensa en juicio, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso esté orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos; de ahí que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según la ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales” (Conf. CSJN, 27/12/2006, Fallos, 329:5903). Dicho principio “se vincula con la garantía de la defensa en juicio, ya que como regla el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos es incompatible con las garantías constitucionales, pues el juzgador no puede convertirse en la voluntad implícita de una de las partes, sin alterar el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria” (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema; CNCiv, Sala A, “F.E.G. c/F.C.J.R. s/liquidación de sociedad conyugal”, 25/11/2019, elDial.com – AABAB0).

Bajo este contexto, y en lo que aquí interesa, es dable señalar que de la reconvención por liquidación de la por entonces sociedad conyugal, formulada por M. del C. F., surge que aquella denunció como bienes integrantes de la masa ganancial, entre otros bienes: i. la participación del 95,83% de las cuotas sociales de “M” –constituida por escritura pública el 7x e inscripta en la I.G.J. el xx, cuyos socios eran M. y su padre– y su filiales denominadas “M.”, “M.”, “M.”, “M.”, “M.” y “M.” por haber sido constituidas también durante el matrimonio; ii. fondos a determinar en la cuenta nro. X (no residentes) del Banco S de la ciudad de Montevideo, Uruguay, cuyo titular es G. y ella apoderada; iii. los fondos o bonos existentes en la cuenta nro. X del Banco P., Florida, Estados Unidos; iv. los fondos retirados de la cuenta nro. X del Banco U., Florida, Estados Unidos, a nombre de G., o bien, “M.”; v. fondos del Banco P., en la cuenta nro. X, registrada a nombre de “M.” y retirados por M. el 18.12.2003; vi. los fondos depositados en la cuenta nro. X del O. Bank de Miami, Estados Unidos.

No surgen los pedidos de calificación de bienes gananciales respecto de “B.” y “R.”, ni los introducidos en esta instancia respecto de “L” (Estado de Florida), “E”, “L”, “L”, “L”, “L”, “L”, “C”, “L” (Argentina) y “L.”.

Tampoco puede sostenerse que la juzgadora haya omitido expedirse acerca de la ganancialidad de la sociedad “L. (Uruguay)”, o bien, del campo que aquella sociedad habría comprado en la localidad de C., provincia de Buenos Aires, porque no fue así solicitado en la reconvención.

Misma suerte habrá de correr el intento de introducir en esta instancia el pedido de calificar como bienes gananciales los fondos que hubiere en la cuenta nro. X del Bank of America, Estados Unidos, y en las cuentas nro. X, x, x, x y x que denuncia existentes en el Banco B. de Montevideo, Uruguay (ex Credit Uruguay Banco, ex ACAC, ex Sudameris).

Por último, estimo que corresponde dejar expresado también que la demandada reconviniente, en su presentación de fs. 15/45, no hizo referencia alguna en relación a un modo de actualización para los créditos líquidos reconocidos como gananciales ni peticionó la aplicación de intereses. Lo cierto es que trató los fondos depositados en las cuentas bancarias como un activo ganancial, sin hacer mención a vara de ajuste alguna.

Así, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante en el análisis diferenciado que merece la acción por fraude incoada por M., los planteos aquí introducidos por la apelante exceden el marco del presente, ya que, conforme a lo dispuesto por el artículo 277 del Código Procesal, el Tribunal de Alzada no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del Juez de primera instancia. Y esta regla es coherente con la naturaleza jurídica del recurso de apelación, en el sentido que no importa un nuevo juicio en el cual sea admisible la deducción de pretensiones u oposiciones ajenas a las que fueron objeto de debate en la instancia precedente (conf. Fassi-Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado”, t. II, pág. 500; CNCiv., Sala A, fallo cit.).

IX. Dicho esto, habré de evaluar la queja formulada por la demandada reconviniente respecto a la determinación de una recompensa a favor del actor reconvenido por el aporte de dinero ganancial en la mejora realizada sobre el inmueble de su propiedad, de la calle Q. de esta ciudad, y “en el porcentaje que corresponda al momento de la ejecución de la presente sentencia”.

Las críticas contra la sentencia se refieren a lo tratado en el considerando IV), pto. 3.

En su demanda, G. denunció que el acervo conyugal se componía, entre otros bienes, del inmueble sito en la calle Q. de esta ciudad, sede del hogar conyugal. Si bien luego aclaró que el terreno era bien propio de la contraparte, indicó que, durante el matrimonio, se edificó una casa de aproximadamente 600m2, razón por la cual resultaba aplicable lo dispuesto por el art. 1272, párrafo tercero del Código Civil derogado. Reclamó, en definitiva, el mayor valor que tuviera la propiedad por cuanto, al casarse, era un simple terreno y lo edificado lo fue con dinero ganancial (fs. 3vta.).

Al contestar demanda, M. aseveró que la construcción se había efectuado antes del matrimonio, que cuando se casaron estaba terminada y que había sido realizada con dinero donado por sus padres.

No hay discusión alguna, entonces, sobre la calificación de carácter propio del inmueble de referencia (conf. copia de la escritura de fecha 12/3/1999, obrante a fs. 23/28 del expediente sobre divorcio).

El punto radica en la decisión que determinó que la inversión realizada en la mejora de este inmueble (edificación de 600m2) se hizo vigente la comunidad y con fondos gananciales, razón por la cual el actor reconvenido debería ser recompensando en la posterior ejecución de la sentencia.

En efecto, el fundamento de las recompensas es mantener la integridad del patrimonio de los ex cónyuges para lograr que la partición de la comunidad sea justa y conforme a su finalidad. Buscando evitar que tanto el patrimonio de uno de ellos crezca a costa del patrimonio de la comunidad, como que la masa ganancial aumente a expensas del patrimonio propio de uno de los ex cónyuges, para evitar los detrimentos en la propiedad de cualquiera de ellos (conf. Medina, Graciela en Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Lloveras, Tratado de Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, 2014, T. I, p. 768/9). Se trata de un caso de aplicación del enriquecimiento sin causa.

La recompensa implica que toda vez que uno u otro cónyuge se haya enriquecido a expensas de la comunidad, debe o es deudor de la recompensa a ella. La teoría de las compensaciones, enunciada por Pothier, abarca tanto el caso en que la comunidad tenga que devolver (compensar) a uno de los cónyuges los valores con que, a falta de reinversión, ingresaron a ella como comunes, o sea, como gananciales o sujetos a la presunción general de ganancialidad, como también aquél en que la comunidad se haya visto privada de valores que aprovecharon exclusivamente a uno u otro cónyuge, incorporándose a su propio patrimonio o, en su caso, acreciendo o mejorando bienes propios (conf. Zannoni, E., Derecho de Familia, T. I, Astrea, Bs. As., 5ta. Ed. 2006, p. 773 y sgtes.).

Ahora bien, sin desconocer la naturaleza de presunción iuris tantum del principio de ganancialidad (arts. 465, 466 y 472 del CCyCN), no coincido con la conclusión a la que arriba el fallo apelado.

Es correcto que ni una ni otra parte arrimó prueba conducente a determinar la época en que se realizó la construcción, y, en el caso del actor reconvenido, tampoco ha producido prueba dirigida a acreditar el valor de la erogación efectuada o bien del provecho obtenido, extremo que, en todo caso, resultaba adecuado diferir para el momento de la ejecución de sentencia.

Con todo, frente a la conclusión a la que arriba el fallo apelado, lo cierto es que la declaración del padre de la apelante, J., ante la autoridad fiscal respecto de la donación de fondos efectuada en favor de M., por la suma de U$Sx, entre los años 1999 y 2000, documentada en el expediente de Investigaciones Preliminares Penales “F. s/contrabando-medidas cautelares”, que tramitó por ante la Fiscalía en lo Penal Económico nº5, crea la convicción de que esta prueba –admitida como hecho nuevo en la alzada– desvirtúa el carácter presuntamente ganancial de los fondos utilizados para realizar la mejora sobre el bien propio de la accionada.

En efecto, advierto que el tiempo que medió entre la compra del terreno (12/3/1999), la celebración del matrimonio (24/9/1999) y mudanza de los cónyuges a la nueva vivienda (denunciada hacia mediados del año 2000) no es tanto como para considerar desvinculada aquella otra operación.

Más aún cuando el argumento esgrimido por M. respecto de que el dinero con el cual se realizó la construcción eran ahorros del matrimonio, pierde entidad cuando se considera que para ese entonces los ingresos comunes eran modestos. Del lado de M. A., el testigo D. –empleado de “M” a partir del mes de agosto de 2003– señaló que al momento de constituirse la sociedad (7/8/2000), la situación del nombrado “era mala y que venía de tener un quebranto de una empresa de limpieza de tanques de agua de la que era socio” (fs. 379 del expediente sobre divorcio). Y respecto de F., el promedio mensual de sus ingresos en el período comprendido entre octubre de 1999 y julio de 2000, como personal en relación de dependencia de la empresa N., era de $78.000.

En consecuencia, y si la solución que propicio es compartida por mis colegas, entiendo que corresponde admitir la queja por cuanto la presunción de ganancialidad invocada por el actor reconvenido se ha visto desvirtuada por la prueba arrimada por la apelante.

De manera que corresponde revocar lo decidido en la sentencia y, por consiguiente, rechazar el pedido de recompensa interpuesto por G. con relación a lo que se habría invertido en la construcción de una edificación en el inmueble propio de M., sito en la calle Q. de esta ciudad.

X. En cuanto a los fondos habidos en las cuentas nro. X del Banco Sudameris de Montevideo, Uruguay, nro. X del Ocean Bank de Miami y nro. X del Union Planters Bank de Miami, Florida, USA, teniendo en consideración que no se ha negado que estos productos fueron dados de alta durante la vigencia de la comunidad habida entre las partes, corresponde establecer por aplicación del principio de ganancialidad que los fondos que se encontraban depositados al 3 de diciembre de 2003 revisten el carácter ganancial (conf. art. 466 del CCyCN).

Por lo que en la etapa de ejecución se librará nueva requisitoria a las entidades bancarias, vía exhorto, a los efectos de que informen en forma detallada la existencia de fondos en cada una de las cuentas aludidas, a la fecha de disolución de la comunidad de ganancias.

XI. Como se adelantó, los planteos referidos a la decisión que determinó que el actor reconvenido G. llevó a cabo un accionar fraudulento en contra de su ex cónyuge, exigen un análisis diferenciado.

Ya antes de la sanción del nuevo código se reconocía a favor de la mujer la acción de fraude respecto de todo acto o contrato cuando se cumplían los requisitos del fraude a los acreedores. Es que, los actos fraudulentos cometidos en perjuicio de uno de los cónyuges, implican un medio para burlar una ley obligatoria, la que impone partir por mitades la masa formada por los bienes gananciales de ambos esposos al momento de la disolución del régimen. “El reconocimiento de la autonomía de los cónyuges en la administración de los bienes que adquieren –sean propios o gananciales– queda limitada por una norma esencialmente comunitaria que restringe el poder de disposición del cónyuge propietario, reconociendo al otro esposo un derecho actual de control de gestión durante la vigencia del régimen. De la misma manera, la posibilidad de accionar por separación de bienes frente a la mala administración y concurso del marido e iniciar la acción de fraude frente a actos de tales características sin necesidad de solicitar la disolución de la sociedad conyugal, implica el reconocimiento del interés que como partícipes de la comunidad tienen los esposos durante el régimen patrimonial (Hernández, Lidia Beatriz; “Fraude al cónyuge” en Relaciones patrimoniales en el Matrimonio y en la Convivencia de Pareja, directora Adriana Krasnow, Ed. Nuevo Enfoque Jurídico, p. 289).

Continúa la autora explicando que el fraude y la simulación aparecen como instrumentos para defraudar los derechos del cónyuge, aunque esta última sea regulada como un vicio del acto en forma autónoma. Es que, siendo el acto fraudulento un acto real, tal vicio resulta incompatible con la simulación absoluta, donde el acto carece de realidad. Sin embargo, habitualmente se ha utilizado la simulación, sea absoluta o relativa, para perjudicar los derechos gananciales del cónyuge y en tal sentido se la ha entendido como un medio para defraudar esos derechos (cfr. Hernández, Lidia Beatriz; ob. cit., p. 289).

Justamente los medios legales para evitar el fraude a los derechos del cónyuge están dados por el asentimiento conyugal (art. 1277 CC y arts. 456, 457, 470 CCyCN), las medidas cautelares tendientes a preservar el patrimonio ganancial (arts. 233 y 1295 CC y arts. 479, 483 y 722 CCyCN) y la separación judicial de bienes por mala administración o concurso (art. 1294 CC y art. 477 incisos a) y b) y los supuestos contemplados en los incisos c) y d) del CCyCN).

El art. 473 del CCyCN clarifica el alcance de la acción de fraude entre cónyuges, estableciendo que son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo.

La Dra. Graciela Medina explica la utilidad de la norma que tiende a impedir que uno de los cónyuges sustraiga de la masa ganancial determinados bienes, disponiendo su enajenación, mediante un acto real, o aparentándola, a través de una acto simulado, o valiéndose de las normas de las sociedades, e impida de este modo que a la disolución de la comunidad su consorte reciba la mitad de los gananciales; preservando no sólo la integralidad del patrimonio ganancial, sino que también busca evitar que se defrauden los derechos protegidos por el régimen primario de bienes, entre ellos el derecho a la vivienda familiar y el deber de contribución en proporción a sus recursos (arts. 455 y 456) y que si bien la forma esencial de resguardar el derecho eventual al 50% de los bienes gananciales y a la vivienda familiar es requiriendo el asentimiento conyugal solicitado en los arts. 470 y 456, también es cierto que estas normas protectorias no dan una respuesta que evite todas las diversas maneras de defraudar que se pueden presentar, sobre todo aquellas que se realicen a través de sociedades; por ello resulta de gran utilidad que los consortes cuenten con una acción de fraude para lograr la inoponibilidad de los actos que tienden a evitar que se efectivicen su derecho a los gananciales, a la vivienda familiar, al ajuar doméstico y al deber de contribuir al sostenimiento del hogar y de los hijos en proporción a sus recursos (cfr. Medina Graciela, Tratado de Derecho de Familia, directoras Kemelmajer de Carlucci-Herrera-Lloveras, Ed. Rubinzal Culzoni, Tomo I, p. 791/792).

En este caso, no se ha planteado el fraude a través de una acción independiente. Lo cierto es que tal pretensión ha sido deducida por M. en la reconvención planteada en el presente proceso en el que tramita la liquidación de la comunidad de bienes, habiéndose respetado el debido contradictorio (art. 18 de la Constitución Nacional), teniendo las partes la oportunidad de ofrecer prueba y contraprueba al respecto y siendo que se ha producido cuantiosa al respecto. Exigir en tal caso, que se deduzca la acción de fraude por otra vía, iría en desmedro del principio de economía procesal, constituyendo un excesivo rigor formal, siendo que, por lo demás, en esta materia se haya involucrado un principio general del derecho, la buena fe (art. 9 del CCyC), ya que demás está decir que el derecho repudia el fraude. Asimismo la posibilidad de que la acción de fraude se dirija exclusivamente contra el cónyuge, deviene de la circunstancia de que en ese caso no se trata de una actio pro creditore, como en la típica acción pauliana, sino de una actio pro communitate, emergente de las relaciones de comunidad (cfr. Zannoni, Eduardo; “Sociedades entre cónyuges, cónyuge socio y fraude societario”, Ed. Astrea, 1980, pág. 173/174).

Dicho esto, como premisa debo considerar dos situaciones que son advertidas por la sentencia de grado en sus considerandos y que sin embargo son obviadas en su conclusión.

En primer lugar, la existencia de un fraude, y sobre el cual basta con transcribir la misma decisión.

En efecto, en los apartados dedicados a “M..” y a “M.” el fallo indica: “…este mecanismo (aumento de capital) que tiene como corolario la disminución de las cuotas sociales (de carácter ganancial) en poder del actor se efectúa en fraude a la comunidad…” y vuelve a decir “… teniendo en cuenta lo hasta aquí descripto, es decir, el aumento de capital, el traspaso de las cuotas sociales, los cambios de nombre en las sociedades existentes, creadas al efecto de hacer desaparecer la participación de M. A. en las mismas me persuade en el sentido de que todas estas fueron maniobras para defraudar al cónyuge, ya que se principia con cuotas sociales de carácter ganancial que a través de dichas maniobras terminan siendo propiedad de otras sociedades y donde el asentimiento de la cónyuge es ignorado y no cumplimentado”.

En cuanto a “B.” –sociedad a la que califica con carácter ganancial– la juzgadora dice: “B. era la única accionista de EC I. del Sur…las ventas de acciones a favor de EC I. del Sur S.A. y la compra por parte de B….lleva a concluir…la íntima relación que ligaba a M. A. con estas sociedades…es determinante en la prueba del fraude…todas ellas, maniobras efectuadas en el marco de la legalidad pero con el objetivo de defraudar la masa ganancial…”.

En referencia a “M.” (constituida el 8.8.2002), el fallo tuvo por acreditada también la cesión en favor de un tercero (31.12.2002), y en 2004 en favor de “EC I. del Sur”, controlada también por B.; y que el 9.8.2004 cambia su denominación por “L.” y, luego, el 13.3.2007 por “.Q..”.

Finalmente, en el apartado dedicado a “R..”, la sentencia hace alusión al contrato de compraventa de acciones celebrado entre I.BV, R.S.A. “con un único accionista y el representante de ese accionista es el Sr. H. (abogado del Sr. M. A. en las presentes actuaciones)”. El fallo indica: “…de dicho contrato se desprende que la Sociedad R. era la única titular de todas las acciones emitidas y en circulación de EC i. del Sur SA, a su vez este poseía las siguientes subsidiarias: L. –sociedad continuadora de M.–…varios empleados de M.. fueron transferidos a la sociedad I., sucesora de L., L., L., L., L., L., L.. De fs. 1708 surge que el precio de la compraventa fue equivalente a la suma de USD … Por ultimo a fs. 1734 del acta de reunión extraordinaria de accionistas, surge que el único accionista de R., era G., quien con fecha 7 de noviembre de 2007 aprueba la venta de la totalidad de la tenencia accionaria de la Sociedad EC I. a I.. e I…De todo lo relatado se concluye que M. era el único accionista de R., sociedad controlante de EC I. DEL SUR S.A y demás subsidiarias”.

A modo de completar estos conceptos, la sentencia menciona el testimonio de M. y dice: “manifiesta haber trabajado para la empresa M. desde el año 2002 al 2007 donde la empresa cambia de nombre a L….relata que la entrevistó M. A. y que este era el director de dicha empresa…continúa relatando que dicha empresa tenía filiales en Argentina, México y Chile”. Y el fallo concluye diciendo: “hecho este análisis pormenorizado de los manejos societarios efectuados por el Sr. G. M. A. en las diferentes sociedades enumeradas y aceptando que las mismas son personas jurídicas diferenciadas del titular de las cuotas sociales es necesario analizar si estos movimientos societarios lo fueron en perjuicio de los derechos del cónyuge como ella solicita y me permito concluir que así fue…en el caso que nos ocupa, la existencia de sociedades diferenciadas de la persona del cónyuge para distraer fondos gananciales y así defraudar al otro cónyuge…esto trae como consecuencia que si bien el acto es válido entre las personas que lo realizan y los terceros no será oponible al cónyuge dañado…”.

De manera que resultó acreditado el actuar fraudulento de G.

Así, resulta un absurdo pretender desvincular a las sociedades a las que el nombrado señala en sus quejas con la actividad que “M.” desarrollaba en un origen (consultoría en investigaciones clínicas, específicamente, organización de contratos de investigación –CRO–).

La creación de nuevas sociedades, en conjunto con vaciamiento societario de las anteriores para continuar con la misma actividad pero mutando el capital social y denominación, con transferencia de personal, luce evidente como mecanismo de fraude.

En sus quejas, el actor reconvenido denuncia arbitrariedad en el análisis y en la valoración de la prueba. Expresa que la a quo concluyó que existió fraude sin razón objetiva alguna.

Sin embargo, la mera discrepancia respecto de la valoración de los medios de prueba, sin rebatir las razones brindadas por la juzgadora de grado para fundamentar su decisorio –el que encuentra su sustento en argumentos jurídicos y pruebas que no logran siquiera rozar las quejas genéricas e imprecisas expuestas por el apelante–, no constituyen una crítica concreta y razonada de las partes del fallo de primera instancia que se estiman equivocadas. Razón por la cual, considero que la queja así expuesta debe desestimarse.

Ahora bien, frente a este intrincado fraude detectado en la instancia de grado, la sentencia no debió desentenderse de esta consideración, cual es que el actor reconvenido actuó en fraude a la ley (art. 12 CCyCN), valiéndose de la celebración de negocios jurídicos que tuvieron por objeto burlar las legítimas expectativas de la otra cónyuge a participar en la división por mitades de los activos gananciales.

Desde el inicio, la demandada reconviniente expuso que M. cedió los activos societarios (que comprendían en Argentina a “M.”, en Uruguay a “M.” y “B.”, en Chile a “M.”, en Perú a “M.”, en Estados Unidos a “L.”, en Costa Rica a “EC I. Clínicas del Sur”, “C.” y “L.”, y en México a “L.”) a I. sin que ella prestara conformidad alguna y sin ingresar el producido de la venta al patrimonio de la por entonces sociedad conyugal.

La sentencia de grado determinó que el precio de la referida cesión fue equivalente a la suma de U$S ..

De manera que en salvaguarda de las dificultades que ha acarreado para la cónyuge defraudada, la efectivización del contenido económico de su derecho, cabe computar el valor de dicha operación en el haber ganancial y reconocer así un crédito a favor de M., por el 50% de las ganancias netas de la cesión.

Observa Zannoni que “…el efecto de la acción de fraude se traducirá, como lo preveía el Proyecto Español de 1851, en la obligación a cargo del cónyuge vencido de ´colacionar´ en su hijuela el valor ganancial fraudulentamente dispuesto para salvar, en especie, el haber líquido en la cuenta particionaria de la sociedad conyugal la cuota de participación que corresponde al otro (cfr. Zannoni, ob. cit., pág. 174).

Por ello, el valor de la cesión, acreditado en la suma de U$S 7., deberá computarse en la masa ganancial y reconocer así un crédito a favor de M., por el 50% de las ganancias netas de la cesión.

XII. Finalmente, el agravio que cuestiona la desestimación de la aplicación de la sanción prevista en el art. 45 del CPCC, también será atendido.

Lo cierto es que la conducta procesal del actor reconvenido reunió las notas requeridas en la norma en tanto se resistió, abiertamente, a aportar todo tipo de documentación confiable que lograra hacer conocer el estado patrimonial de “M.” de la que no se tuvo ni la más mínima información. En definitiva, pese a los esfuerzos probatorios, nunca pudo determinarse el activo y valor patrimonial de “M.”, principal bien integrante del acervo ganancial.

Esa conducta temeraria y maliciosa obstaculizó el reconocimiento de los derechos a la ganancialidad de su ex cónyuge, quien tuvo que litigar varios años a tal fin.

Resulta pasible de sanción aquella conducta del litigante que traduce la actitud de quien deduce pretensiones o defensas cuya falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con pautas mínimas de razonabilidad, configurándose así la temeridad ante la conciencia de la propia sin razón.

A su vez, la malicia se tipifica como aquélla que consiste en la utilización arbitraria de las facultades procesales con el deliberado propósito de obstruir el curso del proceso o demorar su decisión. Es hacer uso del proceso en contra de sus fines, obstaculizando su curso, actuando el justiciable de mala fe con el objeto de obtener una sentencia que no es la que corresponde, demorando su pronunciamiento, o ya dictada, obstaculizando su cumplimiento (conf. L.L. 1994-D-459; L.L. 1997-D-835 y B, pág. 338).

Los fines de estos institutos son moralizadores, ya que, sin coartar el derecho de defensa, tiende a sancionar al litigante cuyo desconocimiento de la situación real no puede serle admitido, de acuerdo con las circunstancias del caso. Se trata, en definitiva, de analizar la conducta asumida en el pleito (conf. Highton – Areán, “Código Procesal…”, Tº 1, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, págs.757/763; Fenochietto-Arazi, “Código Procesal…”, Tº 1, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983, pág.186/189; L.L. 1994-D-459; L.L. 1997-D-835 y B, pág. 338; Fassi – Yañez, Código Procesal…, Tº 1, pág. 322).

La actuación en el proceso requiere ajustarse a los deberes de lealtad, probidad y buena fe, cuyas contrapartidas resulta la temeridad y malicia previstas en el art. 45 del Código Procesal.

De ahí que procede la aplicación de la sanción cuando la actitud valorada no obedece a un simple error, a distintas posibilidades brindadas por una jurisprudencia divergente en el punto o a nuevos enfoques susceptibles de hacerla variar (conf. CNCiv. Sala G, del 10-7-1998, en DJ, 2000-1-505).

En definitiva, por haber dado lugar a un proceso innecesario, que colocó a la parte demandada reconviniente en la necesidad de sufrir una pérdida inútil de tiempo y de desplegar una actividad superflua y onerosa, propongo aplicar al actor reconvenido, G., una multa equivalente al 5% de la liquidación que finalmente se apruebe al momento de la ejecución de la sentencia, con sustento en el art. 45 del Código Procesal.

Sin embargo, por las razones antes expuestas, no corresponde extender dicha sanción a sus letrados, aunque se les debe efectuar un llamado de atención.

XIII. En orden al agravio relativo a la forma en que se impusieron las costas, estimo que debe prosperar parcialmente, pero por fundamentos distintos a los esgrimidos por la apelante.

La recurrente persigue que las costas se impongan íntegramente al actor reconvenido, invocando la conducta exteriorizada por éste en el proceso.

La jueza de grado, para decidir de la manera en que lo hizo, ha considerado, en definitiva, que el proceso de liquidación de bienes ha beneficiado a ambas partes.

Sin embargo, las circunstancias apuntadas hasta aquí tienen repercusión en la ponderación de la imposición de las costas que cada una de las partes debe afrontar y, por ello, las mismas no deben ser determinadas, en este caso concreto, en el orden causado, sino en la medida de los respectivos vencimientos.

Ello es así, dado que las partes efectuaron pretensiones cruzadas, denunciaron distintos bienes, formularon oposiciones, resultando vencedoras en algunos reclamos y perdidosas en otros.

En el caso de M., por ejemplo, solicitó que se fijara en su favor una recompensa por la mejora introducida en el bien propio de la contraria, pretensión que fue revocada y, en consecuencia, rechazada.

De su lado, F., reclamó, entre otras cuestiones, como comunes las deudas generadas por el contrato de alquiler de la oficina sita en la calle B. al 3000 de esta ciudad, por el que se la recompensó frente a su pago.

Por ello entiendo que debe quedar claro que las costas se imponen en el orden causado en cuanto a las que beneficiaron a ambos, pero no en cuanto a las que resultan de los vencimientos o reconocimientos en sus respectivos planteos (art. 68 y 71). Es que si fueran en el orden causado, podría entenderse que los son por mitades y partes iguales, cuando por el contrario los vencimientos no son equivalentes.

En consecuencia, razones de justicia y equidad imponen que las costas lo sean en la extensión de los vencimientos que, reitero, resultan ser desiguales. La solución que propicio no se contrapone con la jurisprudencia en la materia en cuanto a que, en principio, las costas en los procesos de liquidación y partición de la comunidad de bienes deben imponerse en el orden causado, ponderando que las tareas que ello insume resultan ser de beneficio común. Porque, en algunos casos, no obstante ese provecho común en el resultado, se admiten o rechazan pretensiones concretas respecto de las que ha existido oposición de la contraria y las mismas conllevan un valor económico que no permite que la ecuación de los gastos irrogados en el proceso se mantengan en términos equivalentes. Lo que implica que ambas partes deban cargar con las costas, pero no en la misma medida, sino en la proporción en que sus pretensiones y/u oposiciones han prosperado o no. Ello es, en la medida de los vencimientos respectivos, modificando en este sentido el decisorio apelado (conf. Cámara de Apelaciones de Familia, Mendoza, en autos Nº 852/19/5F (13-05747193-4), caratulados “B. M. D. c. G. M. G. por división de bienes de la sociedad conyugal” del 8/8/2022).

Por lo demás, en lo relativo a la acción de fraude introducida por vía de la reconvención, en tanto quedó acreditó un ocultamiento fraudulento de bienes por parte del actor reconvenido, con su consecuente reconocimiento, las costas se imponen al vencido (art. 68 CPCC).

XIV. En síntesis. Si mi voto fuera compartido, propongo a mis distinguidos colegas: i. desestimar el recurso intentado por el actor reconvenido C.; ii. hacer lugar parcialmente al recurso de apelación impetrado por M. y, en consecuencia, modificar parcialmente la sentencia de grado en el sentido que: a. se revoca lo decidido en el considerando IV, pto. 3 y, por consiguiente, se rechaza el pedido de recompensa interpuesto por G. con relación a lo invertido en la construcción de una edificación en el inmueble propio de M., sito en la calle Q. de esta ciudad; b. declarar que los fondos depositados al 3.12.2003 en las cuentas nro. . del Banco Sudameris de Montevideo, Uruguay, nro. . del Ocean Bank de Miami y nro. . del Union Planters Bank de Miami, Florida, USA, revisten el carácter ganancial, por lo que en la etapa de ejecución se librará nueva requisitoria a las entidades bancarias, vía exhorto, a los efectos de que informen en forma detallada la existencia de fondos en cada una de las cuentas aludidas, a la fecha de disolución de la comunidad de ganancias; c. por cuanto se tuvo por probado que las transferencias y maniobras societarias efectuadas por el actor reconvenido, con activos comunes, lo fueron con el propósito de perjudicar a su ex cónyuge y su derecho a la ganancialidad, determinar que el valor de la operación de compraventa de las acciones de EC I. del Sur S.A. a Ingenix International (Netherlands) B.V. por la suma de U$S ., debe computarse en la masa ganancial, y reconocer así un crédito a favor de M., por el 50% de las ganancias netas de la cesión; d. aplicar al actor reconvenido G. una multa equivalente al 5% de la liquidación que finalmente se apruebe al momento de la ejecución de esta sentencia, con sustento en el art. 45 del Código Procesal; e. modificar lo decidido en materia de costas de acuerdo a los lineamientos expuestos en el considerando XII; f. confirmando la sentencia de primera instancia en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. Imponer las costas de Alzada en cuanto se desestimó su recurso, al actor reconvenido; y en cuanto a que prospera el recurso interpuesto por la demandada reconviniente, al actor reconvenido en su calidad de sustancialmente vencido (art. 68 CPCC).

Así voto.

El Dr. Díaz Solimine adhiere por análogas consideraciones al voto precedente.

El Dr. Converset no participa del Acuerdo por hallarse en uso de licencia.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: I) Desestimar el recurso intentado por el actor reconvenido C.; II) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación impetrado por M. y, en consecuencia, modificar parcialmente la sentencia de grado en el sentido que: a. se revoca lo decidido en el considerando IV, pto. 3 y, por consiguiente, se rechaza el pedido de recompensa interpuesto por G. con relación a lo invertido en la construcción de una edificación en el inmueble propio de M., sito en la calle Q. de esta ciudad; b. se declara que los fondos depositados al 3.12.2003 en las cuentas nro. .. del Banco Sudameris de Montevideo, Uruguay, nro. .. del O. de Miami y nro. .. del Union P. de Miami, Florida, USA, revisten el carácter ganancial, por lo que en la etapa de ejecución se librará nueva requisitoria a las entidades bancarias, vía exhorto, a los efectos de que informen en forma detallada la existencia de fondos en cada una de las cuentas aludidas, a la fecha de disolución de la comunidad de ganancias; c. por cuanto se tuvo por probado que las transferencias y maniobras societarias efectuadas por el actor reconvenido, con activos comunes, lo fueron con el propósito de perjudicar a su ex cónyuge y su derecho a la ganancialidad, determinar que el valor de la operación de compraventa de las acciones de EC I. del Sur S.A. a I. International (Netherlands) B.V. por la suma de U$S .., debe computarse en la masa ganancial, y reconocer así un crédito a favor de M., por el 50% de las ganancias netas de la cesión; d. aplicar al actor reconvenido G. una multa equivalente al 5% de la liquidación que finalmente se apruebe al momento de la ejecución de esta sentencia, con sustento en el art. 45 del Código Procesal; e. modificar lo decidido en materia de costas de acuerdo a los lineamientos expuestos en el considerando XII; III) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. IV) Imponer las costas de Alzada en cuanto se desestimó su recurso, al actor reconvenido; y en cuanto a que prospera el recurso interpuesto por la demandada reconviniente, al actor reconvenido en su calidad de sustancialmente vencido. V) Diferir la regulación de los honorarios por los trabajos realizados en la Alzada, para una vez que se encuentren determinados los que corresponden a la instancia de grado. VI) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y, oportunamente, devuélvanse. – Pablo Trípoli. – Omar L. Díaz Solimine (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

S., M. F. c. R. G., J. S. y otros s/desalojo por vencimiento de contrato

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de noviembre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “S., M. F. c. R. G., J. S. y otros s/ Desalojo por vencimiento de contrato”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 1 febrero de 2023, apeló la parte demandada, quien expresó agravios a fs. 176/177 y la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara que hizo lo suyo a fs. 185/187.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos han sido evacuados con las presentaciones que se encuentran agregadas digitalmente en autos.

Con el consentimiento del llamado de autos a sentencia de fs.191 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La Sentencia

El pronunciamiento de grado dispuso: “…I.- Haciendo lugar a la demanda entablada por M. F. S. contra J. S. R. G. y J. V. C., a quienes condeno –juntamente con los eventuales subinquilinos y/u ocupantes que hubiere– a desalojar el inmueble ubicado en la calle Hipólito Yrigoyen número 1315, piso 17, departamento “C” de esta ciudad, en el plazo de diez (10) días bajo apercibimiento, en caso de no hacerlo, de disponer su lanzamiento por medio de la fuerza pública. II.- Imponiendo a los demandados las costas del proceso. III.- Intimar al demandado J. S. R. G. y a la ocupante J. V. C. a confeccionar y acreditar el diligenciamiento de los oficios ordenados en el apartado 2 del decreto suscripto el 31 de octubre de 2022 al Consejo de Derechos de Niñas, Niños, y Adolescentes y al Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat del G.C.B.A. en el plazo de cinco días bajo apercibimiento, en caso de no hacerlo, de considerar que no existe interés de su parte en que los indicados organismos tomen intervención en el asunto…”.

Por último, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III) Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La parte demandada vierte sus quejas a fs. 115/116 por encontrarse disconforme con la imposición de costas decidida en la instancia de grado.

La Sra. Defensora de Menores de Cámara solicita, por su lado, que previo al desalojo, se arbitren los medios necesarios para solucionar la situación habitacional de la menor a los fines de brindar una efectiva solución a la situación de vivienda de ésta y su grupo familiar conviviente al momento del desahucio.

IV. El caso

a) La parte actora se presentó y promovió demanda de desalojo por falta de pago y vencimiento de contrato. Indicó que el 1 de noviembre de 2016 celebró con el demandado un contrato de locación– cuyas firmas fueron certificadas ante escribano público– con destino a vivienda familiar.

Agregó que el plazo de duración se estipuló para que venza el día 31 de octubre de 2018, y que habiéndose vencido el plazo de la locación, el inquilino no abandonó el inmueble y además incurrió en falta de pago de las expensas y servicios desde la referida fecha.

Denunció haber efectuado múltiples reclamos verbales a fin de lograr la devolución del inmueble, todos con resultado negativo. Refirió que también ha incumplido con el pago de las expensas y los servicios de Agua y Saneamientos Argentinos y Alumbrado, Barrido y Limpieza. Requirió se ordene el desalojo inmediato y se impongan las costas al demandado.

b) Corrido el pertinente traslado de la presente acción, compareció el encartado J. S. R. G., por su propio derecho y en representación de su hija menor de edad, N. R.

Planteó la nulidad de la notificación del traslado de la demanda y de manera subsidiaria, evacuó el pertinente traslado. En primer lugar, interpuso las excepciones de falta de legitimación activa y defecto legal. Solicitó la intervención de la Defensora de Menores y admitió que junto a su pareja e hija viven en el inmueble objeto de autos desde el 1 de noviembre de 2016.

Negó que no exista un contrato de locación vigente. Sostuvo haber celebrado un contrato verbal con la actora y haber abonado a partir del mes de noviembre de 2018 la suma de $ 12.000.- en concepto de canon locativo, importe este que dice haber entregado en efectivo y en mano al Dr. Alberto Iraola.

Desconoció la existencia de deuda y mora de su parte.

La Sra. Defensora de Menores de la anterior instancia tomó intervención en estos actuados y asumió la representación de N. R. en los términos de los artículos 103 del Código Civil y Comercial y 43, inciso b] de la ley orgánica del Ministerio Público de la Defensa de la Nación 27.149.

Luego de todo ello, compareció la Sra. J. V. C., invocando el carácter de ocupante del inmueble objeto de autos, y contestando el traslado de la demanda.

Relató que habita junto a su hija el inmueble que es objeto de autos, detallando que su expareja alquiló dicho bien, para luego marcharse y dejarla sola a cargo de su hija menor de edad.

Sin perjuicio de ello, afirmó que su expareja siempre ha dado cumplimiento con las obligaciones asumidas en el contrato de locación, no solo en lo que hace al pago de los alquileres, sino también al resto de los impuestos y mejoras necesarias, motivo por el cual requirió se rechace la presente acción.

V. La solución

El artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. "Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio; lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna" (conf. esta Sala in re "Micromar S.A. de Transportes c MCBA" del 12-09-79, ED 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13/02/2006, “Pasolli, Jorge c Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Esta Sala en su anterior composición y con criterio que comparto, ha mantenido como norte un criterio de amplitud en cuanto a la consideración de los agravios (v.gr., in re "Cons. Prop. Bulnes 1971 c Romano, Miguel” y su acumulado Balbiani de Talley, Martha L. c Cons. de Propietarios Bulnes 1971 " del 28-09-06; "Ledesma, Carlos Adrián c Manzanelli, José Luis y otros" del 22-02-07, entre muchos otros) a los fines de salvaguardar debidamente el derecho de defensa de los justiciables (art. 18 CN). Pero el recurrente debe poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Tiene, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

Reitero que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, necesita constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14/08/2002, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

Incumbe así indicar, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del "A Quo", a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).

Así, la crítica razonada no se sustituye con una mera discrepancia sino que debe implicar el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenochietto-Arazi, Código Procesal y Comercial de la Nación, Astrea, Tomo 1, pág. 941; Falcón, Enrique, “Cuestiones especiales de los recursos”, en Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009, t VIII, pág.106 y sgtes.).

En suma, la expresión de agravios no es cuestión de extensión del escrito, ni de manifestaciones sonoras, ni de profusión de citas, ni tampoco de injurias más o menos veladas al juez, sino de efectividad en la demostración del eventual error in judicando: ilegalidad e injusticia del fallo. Pero el escrito debe ser proporcionado a la complejidad del asunto, importancia fáctica y jurídica: es pretensión dialéctica exagerada la de querer demoler con uno o dos párrafos una sentencia circunstanciadamente fundada; es ingenuo abuso de la facultad querer someter a la Cámara a la eventual lectura de una interminable perorata y, antes, ocupar diez días del otro letrado para replicarla (Colombo- Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, La ley, T. III, pág. 172).

Entonces, la falta de cumplimiento de la crítica concreta y razonada de los puntos del fallo recurrido trae como consecuencia la falta de apertura de la Alzada y consecuentemente la declaración de deserción del recurso de apelación (conf. art. 266 del Código Procesal).

En el caso, no cabe otra solución por cuanto se advierte que las manifestaciones vertidas por la parte demandada en su respectiva pieza procesal ni siquiera marcan en forma tangencial cual fue el yerro del decisorio en crisis, limitándose a expresar su disconformidad con la imposición de costas a su parte y pretendiendo -sin razón alguna- se revoque el decisorio de grado.

Destáquese que ningún cuestionamiento se ha efectuado respecto del derecho de la actora a reclamar el presente desalojo ni del vencimiento del contrato denunciado, alegando solamente que su parte se pudo creer con derecho a repeler la presente acción en una escueta y más que confusa presentación.

Adviértase que hasta se requirió: “…solicitamos se revoque el fallo dictado por el Juez de Grado, y haga lugar a la demanda promovida por el actor, imponiendo las costas de ambas instancias a ambas codemandadas…”, demostrando con ello la falta de fundamentación y razonabilidad de su queja por ante esta alzada.

En lo que hace a las quejas del ministerio pupilar, cabe recordar que la debida intervención del Defensor en los procesos en los que se ha dispuesto un lanzamiento y se vea afectada la vivienda de menores de edad tiene por finalidad que el defensor de menores adopte las medidas necesarias que tengan por objeto la protección integral de sus representado (conf. resolución de la Defensoría General de la Nación 1119/2008 del 25/7/2008), e incluso la adopción de medidas orientadas a su asistencia habitacional (conforme CNCiv. sala H, 15/11/2010, “B., M.A. y otro c/ Ocupantes de Suárez 453/7 s/ desalojo-intrusos”; CNCiv. sala K, 11/11/2009, “Rudich, Mario Roberto y otro c/ Loyaga Martínez, Verónica Shirley s/ desalojo”, sumario ISIS Nº 19462; CNCiv. sala M, 15/09/2010, “Valls, Oscar Narciso c/ Díaz, Juan Alberto s/ desalojo”, sumario ISIS Nº 20083; CNCiv. sala I, 31/8/2010, “Roth, Daniel Santiago Benjamín c/ Junco, Patricia Yolanda s/ desalojo por vencimiento de contrato”, entre otros, en los cuales se delimita en el sentido indicado el alcance de la intervención del Ministerio Público en estos supuestos).

No puede perderse de vista que la intervención del Ministerio Público de Menores e Incapaces en este tipo de situaciones se circunscribe a velar por que los niños y adolescentes afectados por la secuela del juicio no se vean privados de su basilar derecho a la vivienda, la que debe serles proporcionada primariamente por sus padres y demás obligados alimentarios y, subsidiariamente, en caso de imposibilidad de estos, por el Estado.

De este modo se honra el mandato constitucional que emana del art. 3º, apartado 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño en cuanto establece que “Los Estados parte se comprometen a asegurar al niño la protección y cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. En la misma línea, el art. 27 de dicho Pacto establece “A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño (…) Los Estados partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda”.

Es que el derecho a la vivienda, en suma, reconocido por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales y el art. 31 del Estatuto de la Ciudad de Buenos Aires, solo es exigible –en principio– al Estado y no a los particulares (en tanto no se trate de los padres o alimentantes respecto de sus hijos o alimentados). Ello así, sin perjuicio de las obligaciones y cargas que a ese fin el primero pueda imponer legalmente a los segundos en situaciones excepcionales entre las que no se encuentra contemplado el caso traído a examen (conforme CNCiv., sala I, 27/5/2010, “Suárez, José Antonio c/ Ocupantes de Moreno 2559 s/ desalojo” y las citas que allí se hacen).

Entonces, a pesar de que propondré el rechazo de las quejas, propicio al acuerdo disponer que el Defensor de Menores de Primera Instancia deberá gestionar, en un plazo que no deberá exceder de diez días, las gestiones que pudieren corresponder para garantizar el acceso a la vivienda de los posibles niños afectados, sin demorar más allá de ese límite temporal el efectivo cumplimiento del lanzamiento en los presentes actuados.

VI) Costas

Las costas de esta instancia deben ser soportadas por el recurrente vencido (art. 68 del CPCCN).

VII) Conclusión

Por todo ello y si mis distinguidos colegas compartieran mi criterio, propongo al Acuerdo; 1) Decretar la deserción del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; 2) Confirmar la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 3) Disponer que el Sr. Defensor de Menores de Primera Instancia deberá gestionar, en un plazo que no deberá exceder de diez días, las gestiones que pudieren corresponder para garantizar el acceso a la vivienda de los posibles niños afectados, sin demorar más allá de ese límite temporal el efectivo cumplimiento del lanzamiento en los presentes actuados 4)Imponer las costas de esta instancia al demandado vencido (art. 68 del CPCC.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

En virtud de todo ello, el Tribunal Resuelve: 1) Decretar la deserción del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; 2) Confirmar la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 3) Disponer que el Sr. Defensor de Menores de Primera Instancia deberá gestionar, en un plazo que no deberá exceder de diez días, las gestiones que pudieren corresponder para garantizar el acceso a la vivienda de los posibles niños afectados, sin demorar más allá de ese límite temporal el efectivo cumplimiento del lanzamiento en los presentes actuados 4)Imponer las costas de esta instancia al demandado vencido (art. 68 del CPCC).

Por la actuación en la alzada, teniendo en cuenta el monto comprometido en el recurso de la demandada, se regula el honorario del Dr. Alberto Iraola, letrado patrocinante de la actora, en 1 UMA, equivalente al día de la fecha a pesos veinticinco mil trescientos setenta y tres ($ 25.373) (art. 30 ley 27423 y Resolución SGA Nº 2722/23 – Acordada CSJN 30/23).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel Gerardo Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).

S., L. V. s/ información sumaria

Comentado por María del Pilar Basilici: El principio de congruencia como límite al activismo judicial.

Buenos Aires, 13 de noviembre de 2023

Y Vistos y Considerando:

I. Vienen estos autos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el peticionante el día 22 de septiembre de 2023, que fue incorporado al sistema informático con fecha 25 de dicho mes y año, contra la resolución judicial del 7 de septiembre de 2023.

Dicho pronunciamiento declara que G. S. y J. S. son una misma e idéntica persona (punto 1). Asimismo, rectifica que en el acta de matrimonio de J. S. y M. F. (Sección/Circunscripción 11, Nº 178, Año 1918): el apellido del contrayente y su padre es “S.”; en el acta de nacimiento de L. T. S. (Circunscripción 16 VU, Tomo 1B, Nº 101, Año 1926): el apellido del nacido, su padre y su abuelo paterno es “S.”; en el acta de matrimonio de L. T. S. y V. R. D. (Circunscripción7, Tomo 3A, Nº 615, Año 1956): el apellido del contrayente y su padre es “S.”; en el acta de nacimiento de C. A. S. (Circunscripción 6, Tomo IIC, Nº 1778, Año 1960): el apellido del nacido y su padre es “S.”; en el acta de nacimiento de L. V. S., agregada a fs. 2/14 -24- (Acta nº 119, Tº I A, Olivos, Partido de Vicente López) Circunscripción 6, Tomo IIC, Nº 1778, Año 1960): el apellido de la nacida y su padre, C. A. es “S.”; en el acta de matrimonio de C. A. S. y V. H. D. (Circunscripción 14 a, Tomo 1B, Nº 338, Año 1991): el apellido del contrayente y su padre Oficio es “S.”; en el acta de defunción de J. S. (Central Defunciones Tomo 2K Nro 1277 Año 1979): el apellido del fallecido y su padre es “S.”; en el acta de defunción de M. F. (Central Defunciones Tomo 3T, Nº 1661, Año 1956): el apellido del esposo de la fallecida es “S.”; y en el acta de defunción de L. T. S. (Central Defunciones Tomo 1M, Nº 222, Año 2006): el apellido del fallecido es “S.”; el nombre y apellido del padre del fallecido es “J. S.” y el nombre y apellido de la madre del fallecido es “M. F.” (punto 2).

El apelante funda su recurso mediante el memorial presentado el día 22 de septiembre de 2023, que fue incorporado al sistema de gestión judicial con fecha 25 del mismo mes y año. Señala que la sentencia recurrida ha excedido el petitorio de su demanda, subrayando que el objeto de la misma era que se declare que G. S., nacido el 23/10/1888 en San Pietro Clarenza – Pcia. de Catania – Italia, hijo de L. S. y N. P., y J. S., nacido el 23/10/1889, es el nombre de una única, misma e idéntica persona.

Precisa que el motivo por el cual se solicita el auto de identidad de su bisabuelo radica en que se ha consignado de modo diferente el apellido y la fecha de nacimiento en su partida de nacimiento y de defunción y que su finalidad es la obtención de la ciudadanía italiana.

Aclara que no solicitó una rectificación de las partidas en cuestión porque ello generaría un trastorno en la documentación de toda la familia al modificarse su apellido.

Señala que el Juzgado interviniente resolvió favorablemente parte de su petitorio en el punto 1 de la resolución en crisis, restando incluir los datos de identificación requeridos. Y, en particular, se agravia del punto 2 de la sentencia en cuestión que ordena la rectificación de las partidas involucradas.

II. El art. 163, inc. 6, del CPCC establece que la sentencia definitiva de primera instancia deberá contener la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones, calificadas según correspondiere deducidas en el juicio por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte –la negrita nos pertenece–.

Dicha norma consagra el principio de congruencia al exigir que el pronunciamiento se dicte de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio. Alude a la necesaria correspondencia entre lo reclamado y lo decidido.

En ese entendimiento, los jueces no pueden dejar de decidir sobre cuestiones conducentes sujetas a su ponderación porque en tal caso infringirían su deber de fallar y no pueden tampoco juzgar más allá de los aspectos sometidos a su consideración, porque al introducir en la sentencia cuestiones no planteadas, quedaría cercenado el derecho de las partes.

Es que la sentencia que concede algo fuera de lo pedido lesiona las garantías constitucionales de propiedad y defensa en juicio pues a las partes les incumbe fijar el contenido y alcance de la tutela jurídica (conf. Highton, Elena I.-Areán, Beatriz A., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Tº 3, págs. 472/474, Ed. Hammurabi).

Ahora bien, de la demanda de marras surge que el objeto de la presente información sumaria es: “ acreditar que S. G. nacido el 23/10/1888 en SAN PIETRO CLARENZA –PCIA. de CATANIA– ITALIA, hijo de S. L. y P. N. y S. J. nacido el 23/10/1889 es el nombre de una única, misma e idéntica persona, quien fue mi bisabuelo nacido en Italia en la Comuna de SAN PIETRO CLARENZA – Provincia de CATANIA el 23/10/1888 y fallecido en la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES el 12/08/1979, y que la diferencia en el apellido se trata de un simple ERROR, al igual que la diferencia en la fecha de nacimiento en el acta de defunción”.

También se indica que “lo que se persigue en autos es la necesidad de obtener la ciudadanía italiana por ante el Consulado General de dicho país”.

Consecuentemente, teniendo en cuenta el mentado principio de congruencia, lo que surge de la demanda reseñada precedentemente y lo resuelto en el punto 2 de la resolución en crisis, no cabe sino receptar los agravios esgrimidos por el apelante y revocar el referido punto 2 de la sentencia bajo estudio.

Asimismo, corresponde ampliar lo decidido en el punto 1 de la resolución apelada en el sentido que G. S., nacido el 23/10/1888 en San Pietro Clarenza – Pcia. de Catania – Italia, hijo de L. S. y N. P., y J. S., nacido el 23/10/1889, son una misma e idéntica persona, dejándose constancia que ello se admite al sólo y único efecto de ser presentado ante las autoridades del Consulado de Italia.

En su mérito, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara, este Tribunal resuelve:

Revocar el punto 2 de la resolución judicial dictada el día 7 de septiembre de 2023.

Asimismo, ampliar el punto 2 de la misma sentencia definitiva en el sentido que, nacido el 23/10/1888 en San Pietro G. S. Clarenza – Pcia. de Catania – Italia, hijo de L. S. y N. P., y J. S., nacido el 23/10/1889, son una misma e idéntica persona, dejándose constancia que ello se admite al sólo y único efecto de ser presentado ante las autoridades del Consulado de Italia.

Regístrese, notifíquese por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ac. nº 15/13, art. 4º, CSJN) y devuélvase a la instancia de grado. – Gabriela M. Scolarici. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón.

F., C. c. F., P. A. s/incidente de alimentos

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, en la fecha según art. 7 del Anexo Único del AC 3975, celebran telemáticamente Acuerdo los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Carlos A. Lettieri y J.J. Manuel Gini, para dictar sentencia en los autos “F. C. C/ F. P. A. S/ INCIDENTE DE ALIMENTOS” (expte. nro. -94177-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 7/11/2023, planteándose las siguientes cuestiones:

Primera: ¿es procedente el recurso de apelación del 31/8/2023 contra la resolución del 29/8/2023?.

Segunda: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?.

A la primera cuestión el juez Lettieri dijo:

En la resolución apelada se hizo lugar parcialmente a la pretensión de la actora y se estableció la cuota en el equivalente a un SMVM (v. sentencia del 29/8/2023).

Se agravia el demandado –quien apeló– porque la jueza de grado tuvo por acreditado que su hija C. cursa estudios universitarios, obviando la falta de acreditación del cursado de los mismos en la ciudad de General Pico.

En su memorial, argumenta que la valoración de la jueza sobre que la actora está cursando estudios universitarios tiene su génesis en los dichos propios de aquélla en la entrevista del trabajador social en la que utiliza para describir su charla con la actora términos en potencial –tales como ”se domiciliaría”–, sin otorgar ni precisar alguna certeza sobre su efectiva radicación en la ciudad de General Pico ni tampoco que está cursando sus estudios universitarios.

Para tratar ahora el planteo recursivo, es dable expedirse sobre cuál es la situación educacional de quien pretende el aumento de la cuota, a fin de establecer, según las constancias de la causa, si ello es ajustado o no.

En primer lugar es oportuno destacar que lo que se pretende es el incremento de la cuota de alimentos en función que los alegados estudios universitarios de la actora le generarían mayores gastos y sería menester aquel aumento (v. escrito de demanda de aumento del 25/10/2021).

En ese camino, respecto a sus estudios, cabe mencionar que la prueba acompañada por la actora con la interposición de la demanda para se acreditación fue un certificado de alumna regular y un plan de estudios correspondiente a la carrera de veterinaria en la Universidad Nacional de La Plata, la cual cursaba bajo la modalidad a distancia, pero ya anticipando que en el año siguiente debería mudarse a esa ciudad, La Plata, para seguir cursando, lo que le traería otros gastos como, por ejemplo, alquiler de vivienda, ambo, pasajes, etc. (v. documental adjunta a demanda del 25/10/2021 y ese mismo escrito).

Pero luego, con fecha 24/2/2022, denunció un cambio de facultad, con residencia en la localidad de General Pico – La Pampa, adjuntando para comprobar tales extremos un calendario académico, un contrato de locación y un certificado emitido por la universidad de “Alta de Aspirante” emitido con fecha 22/2/2022 con validez hasta el 1/5/2022 o hasta que recibiera alta como estudiante (v. adjuntos a ese escrito).

Así, su pretensión inicial de aumento por el traslado a la ciudad de La Plata quedó superado por la alegación que hace después sobre continuar sus estudios en la localidad de General Pico, por lo que queda descartado como fundamento del pedido inicial de aumento de la cuota.

Por lo demás, con la prueba traída luego para sustentar el incremento por la radicación en la provincia de La Pampa, puede verse que solo puede demostrar –cuanto más– que viviría en la ciudad de General Pico y que se habría inscripto en la carrera de veterinaria en la Universidad de La Pampa. Pero eso no alcanza para demostrar el cursado regular de la misma, ya que en relación a este punto no se encuentra acreditado de manera posterior a la emisión del “Alta de Aspirante” haya recibido alta como estudiante.

De ese modo, como el certificado venció el 1/5/2022, y sin que conste prueba alguna de la regularidad de los estudios alegados, no queda demostrado tal extremo ahora, y tampoco sirve de sustento para el pretendido aumento de cuota (arg. art. 375 cód. proc.). Además, el demandado solicitó en varias oportunidades que la actora adjunte certificado de alumna regular a fin de comprobar que realmente se encuentra cursando estudios universitarios en la ciudad de General Pico (v. escritos del 24/5/2022, 9/6/2022, 7/2/2023 y 21/2/2023), sin que la misma haya acompañado tal documentación, al menos hasta ahora.

Así dadas las cosas, como –se repite– el pedido de aumento de cuota se fundó expresamente en la continuación de los estudios universitarios de manera presencial sea en la localidad de La Plata, sea en la ciudad de General Pico, no acreditada esa continuidad por no haberse traído constancia de alumna regular, más allá de que esté o no viviendo en la actualidad en la ciudad de General Pico, como ese hecho no prueba que la mudanza haya sido por motivos educacionales, el aumento de cuota solicitado a fin de costear los estudios no procede (arg. arts. 375 y 384 cód. proc.; 663 CCyC).

Así lo voto.

A la misma cuestión el juez Gini dijo:

Adhiero al voto del juez Lettieri (art. 266 del cód. proc.).

A la segunda cuestión el juez Lettieri dijo:

Por lo expuesto, corresponde admitir el recurso de apelación del recurso de apelación del 31/8/2023 contra la resolución del 29/8/2023, revocando la sentencia apelada. Con costas por su orden en razón de la materia de que se trata y diferimiento de la resolución sobre honorarios (arg. art. 68 2do. párrafo cód. proc. y 31 y 51 ley 14967).

Tal mi voto.

A la misma cuestión el juez Gini dijo:

Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara resuelve:

Admitir el recurso de apelación del recurso de apelación del 31/8/2023 contra la resolución del 29/8/2023, revocando la sentencia apelada. Con costas por su orden en razón de la materia de que se trata y diferimiento de la resolución sobre honorarios.

Regístrese. Notifíquese de acuerdo al art. 10 AC 4013 t.o. AC 4039. Hecho, radíquese electrónicamente en el Juzgado de Familia –sede Trenque Lauquen–. – Carlos Alberto Lettieri. – Jorge Juan Manuel Gini (Aux. letrado: María del Valle Quintana).

V., S. A. c. M., I. I. s/ recurso de queja

Comentado por María Magdalena Galli Fiant: La voz de la Corte en un caso de revinculación materno-filial.

Buenos Aires, 2 de noviembre de 2023

Vistos los autos: “Recursos de hecho deducidos por M. I., H. I. y P. I. V. M. y por S. A. V. en la causa V., S. A. c/ M., I. I. s/ recurso de queja”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que en el marco de un proceso sobre protección de persona deducido por el padre de las infantes M. I., H. I. y P.

I., a ese entonces de 14, 12 y 10 años de edad, la Sala III de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Morón revocó parcialmente las medidas adoptadas –de modo cautelar– por el juez de grado, quien había dispuesto el cuidado provisorio de las menores a cargo del progenitor y había ordenado la restricción de acercamiento de la madre al hogar conyugal, como a los lugares de trabajo, estudio y esparcimiento de todos los nombrados; además de la prohibición de esta última de ejercer cualquier acto de comunicación y relación con sus hijas.

Asimismo, dejó firme la decisión en cuanto había excluido a la madre del citado hogar, atribuyéndoselo al padre y a las niñas, y había prohibido su ingreso a la progenitora (conf. ley 12.569 –t.o. ley 14.509–; véanse decisiones del 24 de agosto y 26 de noviembre de 2018 y del 4 de abril, 10 de julio y 3 de diciembre de 2019 que obran en el expediente digital).

En tales condiciones, estableció:

a. exhortar a los progenitores a que acrediten el tratamiento individual de cualquier índole –psicológico, psiquiátrico– que se encontraran realizando en forma privada, como también el de sus hijas, debiendo adjuntar los informes pertinentes con diagnósticos, evolución y pronósticos;

b. intimar al padre a que acredite la concurrencia de la hija M. al establecimiento escolar o, en su defecto, las razones de su falta de escolarización documentadas y rubricadas por el profesional que la asistía; asimismo se libró oficio a la institución educativa;

c. restablecer el teléfono celular que tenían las niñas, debiendo denunciar el padre el número particular de cada una de ellas a los fines de que pudieran –cuando lo desearan– entablar comunicación por ese medio con su abuela materna;

d. disponer, frente a los planteos y cuestiones suscitadas con relación al Equipo Técnico interviniente, la participación del Equipo Técnico del Juzgado que en orden de turno correspondiera a fin de realizar una evaluación de interacción familiar y psicodiagnóstica (psicológica y psiquiátrica) del grupo familiar y particular de cada miembro, más un informe de un Trabajador Social en el domicilio de las niñas, de su madre y de su abuela materna. Asimismo, indicó que dicho equipo y/o juzgado debía comunicar a las niñas –con lenguaje claro y acorde a su edad– la decisión adoptada, la posibilidad de acercamiento –por el momento– telefónico con su abuela y su madre, los tratamientos indicados, la revinculación dispuesta y todo lo necesario para dar claridad y tranquilidad a aquellas;

e. concretar –en el corto plazo– al menos dos encuentros con su progenitora y anoticiarlas respecto de la comunicación telefónica entre ellas;

f. ordenar que todo el grupo familiar inicie de inmediato un tratamiento de reorganización familiar en el Hospital Nacional A. Posadas de la localidad de Haedo, donde deberá efectuarse un abordaje integral del conflicto, con espacios individuales y/o de interacción necesarios, no debiéndose suspender las entrevistas durante el proceso de receso estival y no admitiéndose condicionamiento alguno, además de considerarse la inasistencia del grupo familiar a las citaciones pertinentes falta grave o presunción de falta de colaboración y antecedente negativo.

2º) Que contra dicho pronunciamiento el padre de las niñas, en su representación –hoy solo respecto de dos de ellas pues la restante ha alcanzado la mayoría de edad–, y estas, por derecho propio, dedujeron sendos recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires declaró mal concedidos (doctrina arts. 278, 296 y 297 del Código Procesal Civil y Comercial local).

Para decidir de ese modo, la corte local recordó que los remedios deducidos solo eran admisibles respecto de sentencias definitivas, concepto que debía relacionarse con la posibilidad de cancelar las vías hábiles para lograr la reparación del derecho lesionado, situación que –entendió– no se presentaba en el caso. Ello así, pues la decisión que había revocado parcialmente las medidas cautelares dispuestas en la instancia de origen y establecido otras encaminadas a establecer un régimen paulatino de comunicación entre la madre y sus tres hijas supervisado por el equipo técnico del juzgado –al margen de las actuaciones que cada uno de los progenitores continuara en caso de pretender el cuidado personal– no revestía aquel carácter, desde que no producía el efecto indicado y no se advertían motivos suficientes para apartarse de tal criterio.

Asimismo, señaló que tampoco se apreciaba –prima facie– un agravio federal que suscitara la apertura de la instancia extraordinaria desde que en el conflicto subyacía una discrepancia con la valoración de las circunstancias particulares del caso que no comprometía de modo directo e inmediato la inteligencia de las garantías constitucionales que se invocaban. Puntualizó que ambos progenitores habían solicitado judicialmente el cuidado personal y que eran dichos procesos los adecuados para introducir las alegaciones tendientes a la preservación del interés superior de las niñas, tanto en lo que hacía a su derecho a ser oídas como en lo relativo a toda otra circunstancia relacionada con dicho estándar (art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño).

Contra dicha decisión ambos recurrentes dedujeron sendos recursos extraordinarios federales que, rechazados, dieron lugar a las presentes quejas.

3º) Que atento a que se encuentran en juego los derechos de las infantes se dio vista a la señora Defensora General de la Nación ante esta Corte, quien con carácter previo a emitir su dictamen y a fin de conocer su situación real, dio intervención al Cuerpo de Peritos y Consultores Técnicos de dicha defensoría, oportunidad en que la psicóloga y la médica especialista en psiquiatría y medicina legal mantuvieron una entrevista con aquellas y, posteriormente, elaboraron el informe pertinente (fs. 53/75 de la queja digital CSJ 1156/2020).

A la luz de ello, la señora Defensora General de la Nación sostuvo que la decisión apelada era equiparable a una sentencia definitiva desde que podría ocasionar a las infantes un agravio de imposible, insuficiente o tardía reparación ulterior y destacó que dicha resolución importó una clara vulneración del derecho a ser oído de las niñas, esto es, el derecho a que sus opiniones sean tomadas debidamente en cuenta en razón de que eran las destinatarias finales de la resolución que se adoptaba (art. 12 de la citada convención y art. 3º de la ley 26.061). Además de señalar que dicha vulneración surgía de las constancias del proceso, agregó que resultaba corroborada por las apreciaciones y conclusiones del informe efectuado por los especialistas de la Defensoría Pública –después de escuchar a las adolescentes– que expresamente ponían de manifiesto su deseo de vivir con su padre y una férrea voluntad de no vincularse con su madre, dando muestras de una cronificación del conflicto que revestía características de gravedad y que aconsejaban atenuar el impacto que una “victimización secundaria” –derivada del contacto de las niñas con el sistema judicial– podría tener en estas últimas, así como considerar alternativas de resolución del conflicto que excluyeran las hasta ahora implementadas.

4º) Que las cuestiones planteadas en el caso vinculadas con la admisibilidad formal de los recursos como con el fondo del asunto atinente a la revinculación materno-filial, guardan estrecha similitud con las examinadas por esta Corte en la causa “P. B., E. G.” (Fallos: 344:2669), oportunidad en la que se dejó sin efecto la sentencia apelada y se encomendó la búsqueda de una solución alternativa a la adoptada judicialmente hasta ese momento tendiente a lograr un acercamiento entre los infantes y su progenitora. Ello, con apoyo fundamentalmente en el interés superior del niño reflejado en su derecho a ser oído, así como en la situación familiar sumamente conflictiva manifestada en los distintos informes elaborados por especialistas, incluido –como aquí– el del Cuerpo de Peritos y Consultores Técnicos de la Defensoría General de la Nación, que traducían las consecuencias gravosas o frustratorias de sus derechos derivadas de mantener la decisión cautelar recurrida que imponía una revinculación materno-filial que era rechazada persistentemente por los infantes.

Las similares circunstancias del caso en punto a la exigencia constitucional de atender al derecho de los infantes a ser oídos, así como la obligación de los magistrados de ponderar el contexto actual a la hora de decidir los asuntos sometidos a su conocimiento, conllevan a seguir el temperamento allí adoptado dado que se presenta como una solución respetuosa de los derechos de los sujetos cuya protección primordial constituye un deber ineludible de los jueces llamados a entender en los conflictos que los atañen, además de que se orienta en la necesidad de indagar sobre un modo diferente de vinculación materno-filial del que se ha intentado hasta el presente sin resultados favorables para ninguna de las partes (conf. arts. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 3º de la ley 26.061 y 706, inc. c y 639, inc. a del Código Civil y Comercial de la Nación).

5º) Que en efecto, las numerosas y diversas constancias de la causa, corroboradas en el informe elaborado por el cuerpo de peritos mencionado en este pronunciamiento y ponderadas a la luz del principio rector que guía estos asuntos, dan cuenta de la inconveniencia de mantener, sin más, la solución recurrida. Una decisión distinta no solo importaría atender menguadamente al derecho de las infantes a ser oídas, sino que podría traer aparejado un gravamen de dificultosa o imposible reparación ulterior dada su crucial incidencia en la vida presente y futura de las niñas involucradas en un conflicto parental de larga data e, incluso, hasta agudizar una situación materno-filial que lucía –y continúa– seriamente complicada (conf. informes del 2 de septiembre de 2019, del 11 de noviembre y 21 de diciembre de 2020, del 16 de septiembre y 5 de noviembre de 2021; decisión del 29 de diciembre de 2020; escritos del 4 de febrero, 13 de junio y 1º de julio de 2021 y del 27 de mayo de 2022, entre muchos otros).

Más allá de la pertinencia –o no– de la decisión adoptada a la luz de las circunstancias entonces reinantes, este Tribunal no puede desconocer que dejarla en pie lleva a insistir con la implementación de una metodología propia de la etapa previa al inicio de un proceso de revinculación judicial, a saber: entrevista de las niñas con el equipo interdisciplinario para comunicar la decisión de la cámara y, posteriormente, dar comienzo a dicho proceso, que luce destinado al fracaso. Ello es así en razón de que, pese al tiempo transcurrido, aún no se ha logrado concretar, debido a la persistente negativa de las niñas a relacionarse con su progenitora y que, por el contrario, termina contribuyendo de manera indirecta, aunque no deseada, a reforzar una férrea oposición de las infantes que se revela en las distintas respuestas –escritas y/o plasmadas en las ausencias a las citas establecidas– a los intentos de lograr un ambiente propicio para culminar en la revinculación ordenada.

En ese análisis, no cabe hacer mérito de la naturaleza cautelar de la resolución como obstáculo insalvable a los fines de examinar la procedencia de un remedio excepcional cuando las circunstancias particulares del caso, los distintos derechos en juego y, especialmente, las consecuencias ciertas que podrían seguirse de ellas, autorizan a sortear dicha formalidad para atender de manera útil a la protección de los derechos que se invocan vulnerados.

Esta Corte ha puntualizado en reiteradas oportunidades que queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales en temas de familia si estos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley manda valorar (Fallos: 331:147; 331:2047, entre otros). Del mismo modo, ha destacado que a la hora de definir una controversia, los jueces no deben omitir atender a las consecuencias que se derivan de ellas a fin de evitar que, so pena de un apego excesivo a las normas, se termine incurriendo en mayores daños que aquellos que se procuran evitar, minimizar o reparar (confr. doctrina Fallos: 326:3593; 328:4818 y 331:1262), conclusiones que –valga remarcar– adquieren ribetes especiales cuando se trata de niños, niñas y adolescentes.

6º) Que tampoco la existencia de procesos de conocimiento conexos al presente pedido de índole tutelar tiene la entidad asignada por la corte local para desplazar el examen de cuestiones oportunamente propuestas y que fueron materia de arduo debate en el marco de estas actuaciones. Más allá de la estrecha vinculación de todos los pleitos seguidos entre las partes y que, fundamentalmente, involucran a sus hijas, una respuesta jurisdiccional adecuada exige la consideración de la totalidad de los asuntos sometidos a conocimiento del mismo tribunal que entiende en ellos, dada su notoria incidencia en la toma de la decisión en relación al caso en concreto.

El respeto del principio del interés superior del niño, comprensivo –en lo que al caso interesa– del derecho a ser debidamente escuchado, constituye un elemento de ponderación en todos los procesos que atañen a los infantes, máxime en aquellos que los tienen como protagonistas principales de la resolución final del conflicto (conf. art. 707 del Código Civil y Comercial de la Nación), lo que ocurre en el sub lite. La postergación de su consideración a los restantes juicios en trámite como lo destacó la corte local, más allá de las razones que pudieron sustentar una decisión en ese sentido, no solo importaría desconocer la premisa señalada, sino que conllevaría a dilucidar la controversia aquí planteada con abstracción del citado principio cuando la normativa legal –constitucional e infraconstitucional– y la situación fáctica obligan en sentido contrario.

Al respecto cabe recordar que este Tribunal ha puntualizado que: “en la apreciación de las diferentes variables que contribuyen a conformar el concepto de ‘interés superior del niño’, la opinión del niño, niña y adolescente constituye un parámetro que en determinados asuntos adquiere y exige una imperiosa ponderación atendiendo a la edad y madurez de quien la emite, desde que no cabe partir de la premisa de que aquellos son incapaces de formarse un juicio propio ni de expresar sus propias opiniones.

Tanto la citada ley 26.061 como el art. 707 del Código Civil y Comercial de la Nación expresamente así lo contemplan, receptando de ese modo lo dispuesto por el art. 12 de la mencionada Convención sobre los Derechos del Niño en cuanto dispone que ‘Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez…’. El derecho de todos los niños a ser escuchados constituye uno de los valores fundamentales de la Convención, a punto tal ‘que no es posible una aplicación correcta del artículo 3 si no se respetan los componentes del art. 12’ (conf. Comité de los Derechos del Niño, Observación General nº 12, puntos 2 y 74)” (Fallos: 344:2669, considerando 13 y arg. Fallos: 346:265 y 346:287).

7º) Que bajo esas premisas, de conformidad con lo decidido por este Tribunal en la causa citada en el considerando 4º de este pronunciamiento y teniendo especialmente en cuenta las circunstancias sobrevinientes a la interposición del recurso bajo examen, corresponde revocar la decisión cuestionada.

Pese a los intentos –múltiples y de diversos órdenes– de todos los operadores judiciales tendientes a lograr el cumplimiento de la manda judicial, la persistente negativa de las aún hoy dos adolescentes a mantener algún vínculo con su progenitora, que se ha mantenido prácticamente inalterada a lo largo de la extensa tramitación del presente proceso cautelar, y más allá de los distintos factores (externos e internos) que pudieron haber incidido en ello –aspecto que no cabe aquí valorar y deberá ser motivo de ponderación en otra oportunidad–, exige abandonar la metodología adoptada para alcanzar dicho objetivo y ponderar otras variables posibles para la recomposición del conflicto familiar que permitan desandar el camino recorrido desde otro enfoque (véase decisiones del 30 de octubre y 29 de diciembre de 2020, 1º de junio y 15 de julio de 2021; informes del 11 de noviembre, 21 y 23 de diciembre de 2020, 17 de junio, 15 de julio y 5 de noviembre de 2021, del 11 de enero de 2022; informe del Cuerpo de Peritos mencionado; escrito del 13 de junio y especialmente del 1º de julio de 2021).

La dinámica que caracteriza a los procesos de familia exige que las medidas que se adopten en resguardo del interés superior de las infantes involucradas puedan –y deban– ser revisadas cuando la coyuntura y las aristas que existían al momento de su adopción hubieran variado o subsistan en el tiempo sin visos certeros de modificarse. Es obligación del Tribunal dar una solución que se oriente primordialmente a satisfacer sus necesidades del mejor modo posible y que, a partir de la realidad pasada y presente, no desatienda la consideración del futuro cercano, a fin de evitar que en la búsqueda de una alternativa para satisfacer los distintos intereses en juego y armonizar los derechos –legítimos– de todos los involucrados, se profundice aún más el conflicto familiar en grado tal que pueda llegarse a una vía de no retorno saludable para ninguno de los interesados (confr. causa citada, considerando 14, tercer párrafo).

8º) Que ello así, pues al margen de un deseo inicial de algunas de las niñas de no perder contacto con su madre que fue disipándose con el tiempo, la lectura de las actuaciones principales permite advertir que, a pesar de las sostenidas manifestaciones de voluntad y de los continuos reclamos de “no ser escuchadas” y de percibir el proceso como una “tortura”, se ha recurrido a diferentes alternativas judiciales para dar comienzo a un proceso de comunicación materno-filial que, lejos de poder concretarse ha conducido irremediablemente a su fracaso sin que pueda –por el momento y en las condiciones actuales– vislumbrarse un horizonte cercano en el cual pueda plantearse con seriedad un mecanismo y ambiente propicio para tal fin, máxime frente a la edad de aquellas que, de algún modo, condiciona la viabilidad de las medidas que se intentan y han intentado implementar (conf. informes del 18 de marzo y 10 de julio de 2019; del 21 de diciembre de 2020 y del 17 de junio y 5 de noviembre de 2021; decisión del 13 y del 30 de octubre de 2020 y del 15 de julio de 2021; escritos del 4 de noviembre de 2020; del 4 de febrero, 13 de junio, 1º y 14 de julio de 2021, y del 27 de mayo de 2022; nota del 15 de diciembre de 2019 acompañada al recurso extraordinario deducido por las niñas).

La cronicidad del conflicto parental en el que han quedado inmersas las niñas y la larga judicialización del proceso en el que se han visto involucradas como consecuencia de aquel, ha alcanzado un punto de inflexión que requiere la adopción de soluciones que no se aferren a metodologías que la realidad ha demostrado que no han dado –ni darán, según dejan traslucir los informes– los resultados esperados.

9º) Que en ese escenario, sin juzgar en concreto sobre la conducta de ambos progenitores, las peculiaridades del caso ratifican la idea de que no cabe propiciar la reedición de abordajes forzados que agraven la situación personal y familiar de sus integrantes.

Resulta revelador lo expresado por el Cuerpo de Peritos de la Defensoría General de la Nación en punto a que “…En el caso que nos atañe, se ha mantenido la suspensión de visitas por casi tres años a la fecha, lo que ha ocasionado un deterioro grave en la relación entre las niñas y su madre, desarrollándose sentimientos cristalizados de temor, rechazo y hostilidad. Teniendo en cuenta lo mismo será menester considerar no reproducir en las adolescentes procesos de victimización secundaria, ‘…la victimización secundaria está referida a las consecuencias emocionales negativas derivados del contacto de las víctimas con el sistema judicial’ (conf. Ferreiro, X. 2005.

La Víctima Proceso Penal. España: La Ley). En este contexto de cronicidad del litigio judicial, será de destacada importancia atenuar el impacto que podría producir en los mismos su perpetuación e involucración en un litigio interminable, dado que lo mismo podría aumentar su nivel de estrés y podría agravar las secuelas emocionales que los niños presentan”. Dichas especialistas concluyeron en que “Deberán considerarse medidas alternativas que eviten procesos de victimización secundaria y que consideren otros modos de resolución del conflicto, y no la imposición de resoluciones que ya han fracasado en el pasado. En este sentido, consideramos que se debe preservar el vínculo fraterno ante cualquier otro, por lo que las adolescentes deberían poder seguir construyendo un proyecto vital conjunto y no ser separadas”.

En tales condiciones, la necesidad de afrontar la revinculación materno-filial desde otro enfoque y recurriendo a una técnica que difiera de la hasta ahora intentada sin resultados concretos favorables –aun en su mínima expresión–, se ve reflejada tanto en las múltiples presentaciones judiciales, como en la conducta seguida por las niñas al no concurrir a las citas convenidas por los profesionales encargados de dar inicio al proceso de comunicación con su madre, así como en lo manifestado en las entrevistas mantenidas con aquellas, lo que encuentra su mayor expresión en la actitud adoptada por la hija hoy mayor de edad de no querer participar en el proceso ni vincularse con su progenitora al punto de considerar a una decisión distinta un acto revictimizante y violatorio de sus derechos (confr. informes del 16 de septiembre, 5 de noviembre y 13 de diciembre de 2021, del 14 de febrero y 23 de marzo de 2022, oficios del Hospital Posadas de fecha 11 de enero, 29 de abril, 6 y 12 de mayo de 2022, escritos de fecha 18 de noviembre de 2021 y 27 de mayo de 2022).

Esto último denota claramente que, pese a los esfuerzos efectuados en la búsqueda de revertir la constante negativa vincular, la metodología seguida lamentablemente no ha dado los frutos esperados y exigirá un cambio de rumbo con el objeto de evitar el sometimiento a una modalidad de vinculación judicial que –a la luz de los acontecimientos, como ya se enfatizó– se advierte fracasará. Una correcta labor judicial impone –en su faz instrumental– el agotamiento de los recursos disponibles para el resguardo de los derechos mediante la adopción de decisiones útiles –en tiempo y forma– que procuren el restablecimiento de aquellos que se adviertan vulnerados, labor que no puede entenderse cumplida si se limita al dictado de meras resoluciones jurisdiccionales declarativas de aquellos.

10) Que las consideraciones expuestas no importan desconocer el derecho recíproco de comunicación materno-filial, ni el deber del progenitor conviviente de garantizarlo, derechos cuyo resguardo constituye un deber ineludible de los jueces (conf. arts. 652 y 655, inciso d, del Código Civil y Comercial de la Nación), ni tampoco convalidar la conducta del progenitor que, so pretexto de atender a la voluntad de sus hijas, ha mantenido una actitud pasiva y poco colaboradora en el respeto de dichos derechos en contraposición a la adoptada por la progenitora (conf. informes del 14 de diciembre de 2018; del 18 de marzo, 3 de abril y 10 de julio de 2019; decisiones del 1º de junio y 3 de septiembre de 2021 y del 8 de febrero, 29 de marzo y 29 de abril de 2022; escritos del 11 y 22 de mayo de 2022).

Empero, cuando el devenir de los hechos ha demostrado que tal cometido no puede concretarse en las condiciones y el modo dispuesto por la decisión cuestionada, es también deber de los magistrados avocarse a la búsqueda de una solución que, de algún modo, armonice los derechos de las adolescentes y de su progenitora, y que permita avanzar en la reversión de una situación familiar, orientada en el logro de un acercamiento –aun incipiente– entre aquellas.

En virtud de ello, la decisión que se adopte en el caso exigirá inevitablemente atender a la evolución de los tratamientos psicológicos que deben mantener las hoy adolescentes y los adultos, cuya debida acreditación resulta esencial para el resguardo de su integridad y la recomposición de los lazos familiares, paso imprescindible para arribar posteriormente al establecimiento de una paulatina, adecuada y saludable revinculación, todo ello sujeto a sus necesidades. En ese cometido, adquiere trascendencia lo dictaminado por el referido cuerpo de peritos en punto a que “las adolescentes, requieren de tratamientos en salud mental especializados, con diferentes terapeutas que provengan de sistemas de salud público, despejando cualquier posibilidad de profesionales aportados por las partes y en consecuencia miradas parcializadas de la problemática integral del sistema familiar”, y que “resulta imperiosa la inmediata restitución del vínculo materno-filial en un contexto terapéutico especializado, como lo es el Equipo de Familia Sistémica perteneciente al Centro de Salud Mental y Acción Social Nro. 1 del Área Programática del Hospital Pirovano” (confr. puntos 5 y 6 del informe obrante a fs. 63/75 de la queja digital), conclusiones que, en su caso, deberán ser consideradas por los jueces de la causa al tiempo de emitir una nueva resolución en el caso.

11) Que por último, esta Corte no puede dejar de advertir que para el logro de dicho cometido resultará imprescindible que, por un lado, el progenitor conviviente extreme sus esfuerzos a fin de permitir que el vínculo con la progenitora no conviviente pueda ir restableciéndose en un clima de paz y tranquilidad, evitando circunstancias que puedan llegar a agravar aún más la situación personal de los involucrados que, de por sí, ya se encuentra en un estado delicado y, por el otro, que la progenitora adopte idéntica conducta con el propósito de ir recreando una relación materno-filial que, indefectiblemente y por múltiples factores, se ha ido perdiendo con el tiempo. Una nota esencial para alcanzar una solución que permita un acercamiento familiar genuino y adulto –con los tiempos propios que demandan las relaciones interpersonales–, es que ambos progenitores enfoquen su atención en la persona de sus hijas y dejen de lado cualquier desavenencia entre ellos que configure un obstáculo, impedimento o dificultad para el avance en la vinculación familiar.

Con el mismo objetivo, y en consonancia con la finalidad protectoria del interés superior del niño que guía la decisión que se adopta, este Tribunal encomienda a los progenitores, principalmente, como también a los magistrados, profundizar sus esfuerzos para lograr soluciones respetuosas de los derechos y la condición personal de las hoy adolescentes en plena formación, entre los que se encuentra el de mantener relaciones y contacto directo y permanente con ambos padres, que no cabe admitir que pueda verse lesionado como consecuencia de sus comportamientos. Constituye deber de aquellos extremar las medidas a su alcance tendientes a hacerlo efectivo buscando caminos de entendimiento que prioricen a sus hijas y que –sin interferencias ni creación de situaciones conflictivas– permitan lograr una mayor fluidez comunicacional y de trato (conf. arts. 3, 9 y 10 de la mencionada Convención sobre los Derechos del Niño).

Por ello, habiendo intervenido la señora Defensora General de la Nación, se hace lugar a las quejas, se declaran formalmente procedentes los recursos extraordinarios y, con el alcance indicado, se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictarse un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Costas de esta instancia en el orden causado en atención al tema debatido. Agréguense las quejas al principal, notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

C., H. J. c. P., Z. R. s/acción reivindicatoria

Comentado por Antonio Budano Roig: El constitucionalismo y la vaguedad de principios en un interesante fallo.

En la ciudad de Junín, a la fecha que resulta de la suscripción de la presente (ac. 3975 S.C.B.A.), se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín, Doctores JUAN JOSÉ GUARDIOLA, RICARDO MANUEL CASTRO DURÁN y GASTÓN MARIO VOLTA, en causa nº JU-1604-2018 caratulada: “C., H. J. C/ P., Z. R. S/ ACCIÓN REIVINDICATORIA”, a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola, Castro Durán y Volta.

La Cámara planteó las siguientes cuestiones:

1a. ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión, el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo:

I. El 2 de mayo del corriente año la Sra. Jueza Dra. Daniela K. Ragazzini dictó sentencia única en los autos “PZ R s/ Acción declarativa (expte.: JU-2825-2017); “C H J c/ P Z R y Ot. s/ Incidente de redargución de falsedad” (expte. Nº JU-9480-2018) y “C H J C/ P Z R s/ Acción Reivindicatoria” (expte. Nº JU1604-2018).

Por la misma resolvió: 1) Rechazar con costas la acción declarativa tendiente a lograr la inscripción registral de la transferencia de dominio por donación del inmueble que individualiza de la ciudad de Chacabuco, conformada por la escritura nº 143 del 17/9/2009 del registro notarial nº 5 de esa ciudad de promesa de donación otorgada por el Sr. S A M en favor de la Sra. P y la escritura de aceptación de la misma instrumentada por escritura Nº 74 de fecha 29/3/2017 autorizada por la Escribana MM del P B, titular del mismo registro notarial. Consideró la sentenciante, con cita de doctrina y jurisprudencia, que habiendo fallecido el donante el 14/11/2009 (ver certificado de fs. 3 expte. ZCB 22074/2010) por aplicación de los arts. 7 y 1545 CCCN había caducado la posibilidad de aceptación que posibilitaba el art. 1795 del código civil derogado. 2) Sobre la base de la anterior decisión declaró abstracto el tratamiento del incidente de redargución de falsedad incoado por el Sr. C respecto de la adulteración material de la mencionada escritura nº 143, imponiendo las costas por su orden. Esa pretensión se articuló afirmando que se habría insertado con posterioridad una enmienda en su cláusula tercera para posibilitar la referida aceptación y salvar de ese modo su invalidez original a tenor de lo dispuesto por el art. 1790 Código Civil. La mencionada disposición en su texto reza: “Establece el donante que la aceptación de esta Promesa de Donación se efectuará (y acá aparece el interlineado que se aduce como agregado “/en vida o/”) con posterioridad a su fallecimiento y del fallecimiento de su cónyuge mencionada, importando esa aceptación la transmisión del dominio pleno del inmueble en la forma expuesta, conforme lo establecido por el artículo 1795 del Código Civil. Para proceder a la aceptación de la presente oferta de donación, el fallecimiento del donante y su cónyuge deberá ser acreditado por ante mí, Notaria Autorizante, en este Registro Cinco a mi cargo, mediante la presentación de las pertinentes Partidas de Defunción debidamente expedidas por el Registro Provincial de las Personas”. 3) Hizo lugar con costas a la acción promovida por el Sr. C (heredero y administrador judicial en la sucesión de la cónyuge del donante D E C vda. de M fallecida el 19/3/2017 expte. ZCB 32087-2017) contra la Sra. P por reivindicación del inmueble y al reclamo de daños y perjuicios determinados conforme valores locativos informados pericialmente desde el 12/11/2017 hasta la efectiva restitución con más intereses. 4) Desestimó en cambio el reclamo indemnizatorio contra la Escribana B “puesto que además de no ser ocupante del inmueble actuó dentro de sus funciones”.

II. Apelaron Z P patrocinada por el Dr. Yaber el 3/5/2023, el Sr. Horacio J. C patrocinado por el Dr. Dentella el 5/5/2023 y la Escr. M M B patrocinada por el Dr. Marino el 8/5/2023.

Radicadas las actuaciones el 12/7/2023 en este tribunal y puestas en estado expresaron sus agravios: a) la escribana B el 4/8/2023 solicitando se revoque la sentencia apelada en cuanto a la declaración de abstracto y se rechace íntegramente demanda e incidente instaurados contra ella por el Sr. C, con expresa imposición de costas a la actora vencida; b) la Sra. P el 16/8/2023 sosteniendo la vigencia y validez del acto celebrado en 2009 no puede ser decretado cancelado por una ley de 2015 ni por una sentencia judicial en 2023 y en consecuencia de la aceptación formalizada sobre la base de un derecho adquirido, y la inaplicabilidad del art. 1545 CCCN. Se disconforma también de lo resuelto en el incidente de redargución de falsedad, postulando su rechazo y no la declaración de abstracto, con costas al actor. Peticiona finalmente se revoque la sentencia en cuanto hace lugar a la reivindicación y la indemnización de daños y perjuicios ya que habiendo salido el bien del patrimonio del Sr. M nada se le transmitió mortis causa al Sr. C, ni existió una retención indebida siendo posterior ese título hereditario a su posesión desde el año 2009 y c) el Sr. C el 22/8/2023, criticando la declaración de abstracto de su planteo de redargución de falsedad y solicitando su favorable recepción, con argumentos similares a su demanda y análisis de elementos probatorios para establecer la responsabilidad de la escribana demandada y ampliar la condena hacia ella y las costas en ambas instancias.

Ejercieron su derecho a réplica, resistiendo las impugnaciones, la Sra. P el 4/9/2023, la Escribana B el 14/9/2023 y el Sr. C el 15/9/2023.

Todo ello con argumentos a los que por razones de brevedad me remito.

Firme el llamado de autos para sentencia, se está en condiciones de resolver (art. 263 CPCC).

III.A. En esa tarea y recordando que la CSJN ha decidido que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.) y que tampoco tiene el deber de ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el caso (Fallos 274:113; 280:3201; 144:611), paso a ocuparme -directamente y sin reseñarlas por su extensión y abundantes reiteraciones- de las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto, inclinándome por los medios probatorios que produzcan mayor convicción. En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama “jurídicamente relevantes” (su obra “Proceso y derecho procesal”, Ed. Aguilar, Madrid, 1960, p. 971, párr. 1527), o “singularmente trascendentes” como los denomina Calamandrei (“La génesis lógica de la sentencia civil”, en “Estudios sobre el proceso civil”, ps. 369 y ss.).

III.B. Dicho esto, parece importante comenzar memorando que cuando estaba en trámite de sanción el Proyecto de 2012, con el texto del actual art. 1545, las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (UBA 2013) por unanimidad recomendaron “Al regularse la caducidad de la oferta, debe mantenerse como excepción la oferta de donación”. También la 38 Jornada Notarial Bonaerense celebrada en Bahía Blanca en noviembre de ese mismo año concluyó “Oferta de donación o donación sujeta a aceptación Se recomienda que el proyecto mantenga la posibilidad de que la oferta de donación pueda ser aceptada aun después de la muerte o de la incapacidad sobreviniente del donante, ya que constituye un instituto útil, contemplado hoy por nuestro Código Civil. Se fundamenta en que, quien en vida quiso donar, a fortiori quiso legar…”.

También en el LXIV Seminario Laureano A. Moreira que se había llevado a cabo en noviembre de 2012, Ángel Francisco Cerávolo en “Algunas cuestiones del proyecto de unificación en materia de donaciones” decía:

“Vélez se apartó, en la materia, de las normas generales de los contratos; en todos los supuestos (excepto en la donación) la muerte del oferente hace caducar la oferta si esta no hubiese sido aceptada con anterioridad. Pretendió, de algún modo, acercar las ofertas de donación a los testamentos suponiendo, según alguna doctrina, que “quien en vida quiso donar, a fortiori quiso legar”. Destacaban la practicidad de la disposición Segovia, Machado y Salvat.

Otros autores han destacado la inconveniencia de la excepción, así como que esta norma no tiene prácticamente correlato en el derecho comparado. Expresa Belluscio, que se trata de una disposición anómala que se aparta de la regla en materia de contratos prevista en el artículo 1149, “consagrando una especie de contrato post mortem, ya que queda perfeccionado después de la muerte de una de las partes contratantes”. Ya en el Anteproyecto de 1954 (art. 1347), el Proyecto de 1993 (art. 1008), y el Proyecto de Código Civil unificado de 1998 (art. 1424) se suprimía la excepción.

Lo cierto es que la modificación puede generar, más allá del obvio cambio para el futuro, un importante problema con relación a las ofertas ya efectuadas.

La aplicación inmediata de la ley, a partir del día de su vigencia, hará caducar de pleno derecho las ofertas de donantes que hubiesen fallecido, en tanto no hayan sido aceptadas por el donatario; no parece que en la materia pueda alegarse un derecho adquirido respecto de una oferta de donación no aceptada.

Se ha propuesto en presentación efectuada por el Consejo Federal del Notariado, la modificación de norma proyectada, basándose en la practicidad de la normativa que se pretende derogar y en la arraigada costumbre de utilizar la figura” (el resaltado me pertenece).

Sin embargo, la ley 26.994, sancionada el 1 de octubre de 2014 y promulgada el día 7 de ese mes de aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación no aceptó esas sugerencias, manteniendo el texto proyectado Está claro que con la supresión de este instrumento notarial frecuentemente utilizado para la planificación patrimonial del donante, se quiso “evitar la creciente tendencia que existe por parte de la sociedad a eludir el sistema judicial” en materia sucesoria (Pablo Luis Manganaro “Oferta de donación en el Código Civil de Vélez y en el Código Civil y Comercial de la Nación. Comparación entre fuentes” – Revista Aequitas Vol. 8 Núm. 8 (2014) p. 85 y ss.).

El 16 de noviembre de ese mismo año se sancionó la ley 27.077 que anticipó la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento para el 15 de agosto de 2015. Es decir que desde ese momento (art. 8 CCCN) se supo que las ofertas o promesas de donación anteriores con donante fallecido contaban con ese período de aproximadamente 9 meses para ser aceptadas.

Ello explica también porque no se introdujo ninguna disposición especial de derecho transitorio.

Si bien se ha dicho que “La ley debió haber contemplado ciertas soluciones para los casos particulares que traerían dificultad como este” (XVIII Jornada Notarial Cordobesa 2015) o que existe una “carencia de disposiciones legales claras y específicas acerca de la aplicación de la ley en relación al tiempo” (39 Jornada Notarial Bonaerense, Mar del Plata 2015), lo cierto es que dichas manifestaciones, al igual que la de ciertos autores, estaban inspiradas más en la crítica a la solución adoptada o en el deseo de otorgarle ultraactividad al art. 1795 del Código Civil derogado, que en dificultades interpretativas reales.

Sabido es que conforme el art. 7 del nuevo ordenamiento (similar al art. 3 del Código anterior reformado por la ley 17.711) “las situaciones jurídicas en proceso de formación (continua o sucesiva): son regidas por la nueva ley, siendo el corolario de su efecto inmediato; Lo propio del efecto inmediato establecido por el primer párrafo es que la situación sea regida por ella” (José Tobías com. al art. 7 en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, 2ª edición actualizada y aumentada Jorge H. Alterini Director To. I).

Por la naturaleza contractual de la donación (en ambos regímenes), es necesario para su perfeccionamiento el acuerdo de voluntades que resulta una consecuencia de la oferta y su aceptación Dicha aceptación no es, por cierto, una condición de forma sino que es parte esencial de la substancia misma del contrato de donación. Y si bien en materia contractual la aceptación de la donación puede ser expresa (manifestada verbalmente, por escrito o por signos inequívocos; art. 1145, C.C parte segunda) o tácita (en el mismo sentido 1545 CCCN); se entiende que distinta solución se impone en el caso de que se trate de una donación de un bien inmueble a la cual el art. 1810 CC y 1552 CCCN impone como solemnidad absoluta la escritura pública y su falta no puede considerarse suplida con la posesión ejercida sobre el inmueble. (CSJN “Estado Mayor General de Ejército c. Provincia de Buenos Aires s/ acción declarativa” 06/08/2013; SCBA C 97616 S 07/10/2009 “Lazzarini”).

Hago aquí un alto para desechar en base a lo anterior la incidencia que P pretende asignar a una presunta posesión de su parte del inmueble. Aun dando por comprobada la misma desde la formalización de la promesa de donación en septiembre de 2009 –lo que es más que discutible teniendo en cuenta la permanencia en la ocupación del bien por parte de la cónyuge de M fallecido éste y a tenor de la cláusula tercera de la que luego me ocuparé– no solo está desprovista del alcance de aceptación sino que desde el reclamo de su entrega se vio interrumpida en tiempo hábil en sus efectos adquisitivos por vía de la prescripción (arts. 4015, 4016 CC 2537 CCCN).

Retomando el hilo del alcance temporal de la nueva regulación, faltando esa aceptación no estamos frente a una situación jurídica agotada, sino in fieri, en formación, por lo que el art. 1545 CCCN es inmediatamente aplicable, en tanto es la normativa vigente al momento de la aceptación.

III.C. Y así lo entendió la doctrina: Aída Kemelmajer de Carlucci (“La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes” Rubinzal Culzoni 2015 p. 157 y Segunda Parte misma edit. 2016 p. 225/266), Carolina Dell’ Orefice – Hernán V. Prat (“La aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y el derecho transitorio” en RCCyC 2015 (julio), 19), Catalina Moggia (“Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” Ricardo L. Lorenzetti Rubinzal-Culzoni To. VII p. 686), María Florencia Rodríguez Amat – Marcelo W. Suarez Belzoni (“Situación de las donaciones de inmuebles y ofertas de donación realizadas en vigencia del Código Civil ante la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial Ley 26.994” Revista del Notariado Nº 920 – febr. 2016 p. 142 y ss.), Carlos Marcelo D’Alessio (“El contrato de donación en el Código Civil y Comercial” en https://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/1719-contrato-donacion- codigo- civil-y-comercial), Gustavo A. Bono (“El artículo 7º frente a los derechos reales: esquema general y consideración especial de las adquisiciones por usucapión y por donación” en RDPYC Rubinzal-Culzoni 2015 – I p. 377/380), Cristina Armella (“El contrato de donación y sus vicisitudes en el Código Civil y Comercial”, Supl. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril), cita online AR/DOC/1132/2015), José Ignacio Pastore (“Donaciones: oferta, aceptación y fallecimiento del donante” RCCyC 2021 (octubre), 205), Inés María Eastman (en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” José María Curá Director La Ley 2a ed. To. V p. 51), Augusto Luis Piccon (“Oferta de donación: una oferta distinta” Revista Notarial Córdoba Año 2015/01 Nº 92 p. 137 y ss.) y Esteban D. Otero (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado Dir. Herrera-Caramelo-Picasso Infojus Tomo IV p. 266 y en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado” de Rivera-Medina La Ley To. IV p. 675/676).

Este último autor (en “Situación actual de la oferta de donación como tradicional modalidad de planificación sucesoria” en Revista de Derecho Privado y Comunitario Rubinzal Culzoni 2019 1 Sucesiones II p. 141-188), luego de destacar que “no hay aplicación retroactiva de la norma si se concluye en la imposibilidad de aceptar una donación con donante fallecido y oferta emitida antes de la nueva ley, ya que rige a tal efecto la regla de la aplicación inmediata, como principio rector, atento al reconocimiento de los actos en crisis y sus consecuencias”, se encarga de rebatir –a mi modo de ver acertadamente– la opinión que minoritariamente sostiene una parte del notariado (Natalio Etchegaray, Gastón Di Castelnuovo y Néstor Lamber) ya que “siguen desdibujando en alguna medida los límites entre lo que es una oferta y el contrato en sí mismo, y con ello, las fronteras de lo que se entiende por situaciones jurídicas consumadas y sus efectos” o porque “pareciera inferirse que la oferta por sí sola generaría las obligaciones propias del contrato, lo cual no resulta coincidente con la naturaleza contractual de la obligación. Es decir, no podría atribuírsele a esa declaración unilateral los efectos del contrato, ya que no los tiene”.

III.D. La jurisprudencia ha seguido el mismo camino:

*Además del fallo de la CCCom de Azul Sala I 14/7/2016 autos “Bustamante Noemí R. s/ Sucesión ab intestato” LLOnline AR/JUR/44251/2016 que citó en aval de su solución la colega de grado anterior, la CCivyCom. de Mar del Plata, sala II, 2-6-2016, autos “Irigoyen, Agustín A. s/Sucesión ab intestato” Registro 132-S Folio Nº 679/83 expte. Nº 161276 y luego 30/4/2020 “Aguinaga Ernesto Esteban s/ Autorizaciones” Registro 62 Folio 467 Expte. 169104 dictó sentencias en el mismo sentido.

En la última se expresó: “… no ostenta un derecho contractual adquirido…El autor (Llambías) señalaba, a continuación, que “la noción derecho adquirido” se contrapone a la de “derecho en expectativa”, que en verdad no es un derecho, sino una esperanza o posibilidad de que pase a serlo cuando se reúna los presupuestos legales, los que por ahora no son sino una mera eventualidad” (ob. cit. p. 131. Pablo Heredia destaca que la “Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido en forma reiterada que la Constitución Nacional no impone una versión reglamentaria en materia de validez intertemporal de leyes, por lo que el legislador o el juez en sus respectivas esferas, pueden establecer o resolver que la ley nueva destruya o modifique un mero interés, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existente” (“El derecho transitorio en materia contractual” RCCyC 2015 (julio) 01/07/2015, 30, cita online AR/DOC/2137/2015) Partiendo de esa idea, el autor afirma que “no existe afectación de derechos adquiridos cuando la aplicación de la nueva norma tan solo afecta los efectos en curso de una relación jurídica aun nacida bajo el imperio de la ley antigua”. Sostiene así que en los casos en que la fase precontractual es sucesiva, progresiva o de larga duración, “la nueva ley tiene sobre la fase de una situación en curso de constitución un efecto inmediato y no retroactivo, en el sentido de que la nueva ley no puede volver sobre los elementos de la formación contractual que constituyen ya hechos que se han cumplido; pero la ley nueva puede modificar los elementos que están por reunir, o imponer nuevas condiciones de validez, en tanto el contrato no se encuentre perfeccionado. De tal manera, la regla de que la nueva ley no tiene efectos sobre los contratos en curso, no se aplica a los contratos en curso de constitución, sino solamente a los contratos constituidos. Ello da cuenta de una observación esencial: desde el punto de vista del derecho transitorio, el período precontractual no puede ser asimilado al contrato mismo”. En síntesis el peticionario no cuenta con “situación jurídica perfeccionada” con la vieja regulación, como afirma y la manifestación de su voluntad para aceptar la donación y tener por celebrado el contrato se debe ajustar a la ley vigente al momento en que ésta se produzca (arts. 7 y 1545 CCyC)”.

Por este criterio también se expidieron:

*CNCiv. Sala M “Drucaroff, Diana s/ sucesión ab intestato” 22/04/2021(Cita: TR LALEY AR/JUR/15977/2021) “En la donación nos encontramos ante una situación jurídica en formación, que solo se concluye con la aceptación y, por ello, se le aplica la ley vigente al momento de la aceptación. En consecuencia, las ofertas de donación efectuadas antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial podrán ser aceptadas, pero no será posible después de la muerte del oferente o del destinatario. De acuerdo con el art. 1545 del Cód. Civ. y Com., las donaciones emitidas con anterioridad a su entrada en vigencia no pueden ser aceptadas después de la muerte del oferente, desde que no existe una situación o relación ya nacida o agotada”.

*CCivyCom de Azul Sala II “Borrego. N. Á. c/ Valtuille. L. A. y otros s/ cumplimiento de contratos civiles/comerciales” 10-feb-2022 (Cita: MJ-JU-M-136077-AR | MJJ136077 | MJJ136077 y Rubinzal Online /// RC J 929/22) “Puesto que el art. 1545 del nuevo CCivCom. es de aplicación inmediata (art. 7 del CCivCom.), la vigencia de esta norma vino a aniquilar el derecho a aceptar la donación que hasta ese momento ostentaba el donatario, actor de las presentes actuaciones; en efecto, las ofertas emitidas con anterioridad a su entrada en vigencia no podrán ser aceptadas después de la muerte del oferente, desde que no existe, al tiempo de la entrada en vigencia del nuevo código, una situación o relación ya nacida o agotada”.

*Recientemente el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro en sentencia nº 115 del 11/9/2023 dictada en autos “Chaves, Alberto y Mesas, Francisca S/Sucesión Ab- intestato S/Casación” (Expte. Nº RO-71516-C-0000) tuvo por caduca una oferta de donación fallecido el donante y no aceptada durante la vigencia del Código anterior. En el voto del Ministro Apcarian, que hizo mayoría, luego de señalarse que “la nueva solución del Código Civil y Comercial recoge las críticas de la doctrina mayoritaria, que señalaban la incongruencia de la solución adoptada por el Código Civil con la naturaleza contractual de la donación; pues si antes de producirse el acuerdo de voluntades fallece una de las partes, no puede haber contrato”, se expresó:

“nos encontramos ante una situación jurídica en formación, que solo se concluye con la aceptación y, por ello, se debe aplicar la ley vigente a ese último momento (cf. Rodríguez Amat, María Florencia – Suárez Belzoni, Marcelo Walter, “Situación de las donaciones de inmuebles y ofertas de donación realizadas en vigencia del Código Civil ante la entrada en vigencia de la ley 26.994 (nuevo CCCN)”, public. en Revista del Notariado 920, 142, La Ley cita online: AR/DOC/2532/2016; cf. CNCiv., Sala M, “Papini, Francisco José c/Papini, Andrea Fabiana y otro s/fijación y/o cobro de valor locativo” del 21- 05-18; idem “Drucaroff, Diana s/sucesión ab intestato”, del 22-04-21).

En consecuencia, las ofertas de donación efectuadas antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial podrán ser aceptadas, pero no será posible después de la muerte del oferente o del destinatario. (cf. Rivera, Julio C. – Medina, Graciela “Código Civil y Comercial Comentado”, T. IV, págs. 674/675, La Ley, Buenos Aires, 2014).

Las razones que conducen a seguir esta conclusión son variadas: a) como antes se dijo, no se trata de una situación agotada, o concluida a la que se le aplique la ley vigente al momento de su formulación, sino de una actuación en formación, pues no hay contrato mientras no exista aceptación; b) no se está en presencia de una ley supletoria, pues aún no hay contrato, por lo que mal puede hablarse de voluntad contractual presumida; c) las únicas donaciones no aceptadas reconocidas por el Código Civil y Comercial son las del art. 197 para las fundaciones y por el especial sistema del nacimiento de esta nueva persona jurídica. Por todo ello, el art. 1545 es inmediatamente aplicable y las ofertas emitidas con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil no pueden ser aceptadas después de la muerte del oferente, desde que no existe, al tiempo de su entrada en vigencia, una situación o relación ya nacida o agotada. (Cf. Kemelmajer de Carlucci, Aída “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, págs. 157/158, Rubinzal Culzoni, 2015).

En definitiva, a la luz de una mirada conjunta de los arts. 7, 1545 y 796 del CCyC, cabe señalar que las ofertas emitidas con anterioridad a la entrada en vigor del citado Código unificado no podrán ser aceptadas después de la muerte del donante”.

III.E. Descartada la posibilidad de aceptar una oferta que había caducado, recursivamente se apela a la infracción constitucional y/o convencional de la aplicación de la norma vigente.

Y llegado a este punto no puedo resistir la tentación de transcribir algunas reflexiones de Julio César Rivera (“Balance de la aplicación del Código Civil y Comercial a cinco años de su entrada en vigencia” LA LEY 11/11/2020,1): “Lo que “no es” la constitucionalización. El peligro que encierra la generalización de la idea de “constitucionalización” es que el derecho privado codificado o legislado sea sustituido por una serie de principios vaporosos que habiliten a los jueces a apartarse de la ley y sustituirla por su propio sentimiento de justicia….Pero lo más grave es que estas ideas calan en la jurisprudencia, y así aparecen émulos locales del bon juge Magnaud, que, lisa y llanamente, prescinden de las soluciones del Código Civil y Comercial o de la ley aplicable al caso, para resolver lo que les indica su conciencia, para lo cual siempre van a encontrar el apoyo de algún principio establecido en alguna convención internacional. …Y sobre esto ya hemos dicho que no hay nada tan peligroso para el ordenamiento jurídico –en concreto, para la seguridad jurídica garantizada por las decisiones judiciales– como un juez que aplica una teoría prescindiendo de los cánones interpretativos y del método legalmente establecido (en particular, del sistema de fuentes)… Si todo se reduce a la aplicación de una serie de principios más o menos vagos –el interés superior del niño, la familia integrada–, no solo se está limitando el derecho a su función de resolución de casos judiciales, sino, peor aún, se está restando toda relevancia al derecho infraconstitucional y abriendo el cauce a lo que Irti denuncia como puro subjetivismo judicial, absolutamente contradictorio con el funcionamiento de un Estado de derecho… hemos dicho antes de ahora –siguiendo a Elías P. Guastavino– que los “…principios no abren la puerta a una especie de derecho libre o recurso mágico para dejar de fundar una decisión, lo que desafiaría todos los moldes de las construcciones jurídicas propias del legalismo y escaparía a cualquier consideración sistemática del derecho privado”.

No resiste el menor análisis descartar la operatividad inmediata de la norma con el “argumento” de su carácter discriminatorio por violación de la protección integral de las mujeres, en tanto ninguna distinción en función del género consagra. Tampoco por lo que he dicho por una presunta e inexistente retroactividad de la ley, que afectara un “derecho adquirido” desconociendo la voluntad del donante.

Y es en relación a este último aspecto que resurge la cuestión que fue incorrectamente desplazada por abstracta en la sentencia en revisión, ya que al margen de su influencia respecto de la validez de la aceptación, en cuanto cuestionamiento a la promesa, también lo tiene en materia de costas y responsabilidad profesional. Y de ella me ocuparé seguidamente.

IV. ¿Por qué la Sra. P no aceptó la donación en el largo período transcurrido hasta el año 2017?

Ella misma dio la siguiente explicación: “…la cláusula Tercero es bien clara y contundente: Para proceder a la aceptación de la presente oferta de donación, el fallecimiento del donante y su cónyuge deberá ser acreditado por ante mí, Notaria autorizante en este Registro cinco a mi cargo, mediante la presentación de las Pertinentes Partidas de Defunción debidamente expedidas por el Registro Provincial de las Personas. O sea, que para poder inscribir la donación en el Registro de Propiedad a nombre de la donataria, debía indefectiblemente cumplimentar dos pasos: Primero acreditar con las partidas de defunción expedidas por el Registro de las Personas, la muerte de ambos: de S A M y de D E C. Segundo, dejar constancia de su aceptación por acto notarial. Ambos pasos se cumplieron en el tiempo prefijado por el donante. No podía hacerse antes” (textual de su fundamentación del recurso).

Esta reconocida exigencia, que resulta del párrafo final de la cláusula escrituraria transcripta en el punto I, incontrastablemente imponía como condición el fallecimiento del donante. Así incluso resulta de la cláusula primera de la escritura nº 74 de aceptación.

Y ello estaba alcanzado por la prohibición del art. 1790 del Código Civil (reiterada en el art. 1546 del actual). Como explica Zago (Código Civil de Bueres-Highton Hammurabi To. 4D p. 7/8) “La norma, que reproduce la postura de Freitas, quita validez a la promesa que se realiza para que se cumpla luego del fallecimiento del promitente…Ello resulta consecuencia lógica de lo que hemos manifestado respecto a que Vélez consideró a la donación no como simple acto jurídico sino como un contrato celebrado entre el donante, que se obliga a entregar gratuitamente el bien, y el donatario , que debe aceptar prestando su consentimiento para que se formalice la convención bilateral de contenido patrimonial… para que la disposición contenida en el artículo sea aplicable y la promesa de donación sea nula como tal, resulta indispensable que el acto se realice para tener efectos después de la muerte del donante”. O como señala Moggia de Samitier (Código Civil Comentado. Contratos Parte Especial Rubinzal Culzoni To. II p. 226) “no es admisible que la muerte del donante constituya el hecho que origina la situación jurídica”, como especie de actos mortis causa vedados, a diferencia de los actos inter vivos in dies mortis dilatati (ver Guastavino en su comentario a la sentencia Kodama c/ Ferrari ED 173-387).

La imposición de ese requisito era, por otra parte, evidentemente contradictoria con el interlineado “o en vida”, que no aparece en la fotocopia que se acompañó (ver fs. 5/6 del expte. 9480/2018) y ha sido causa de la redargución de falsedad.

Obviamente la pericia del Calígrafo Hidalgo del 18/11/2021 expte. 9480/2018 no pudo determinar que haya sido insertada y salvada con posterioridad, teniendo en cuenta la posibilidad de que a través del fotocopiado se hayan suprimido esas partes. Pero ello constituye un elemento indiciario de gran importancia que debe ser conjugado con la declaración testimonial de la Escribana Delménico (fs. 67/68 expte. 9480/2018), quien al advertir que “estaba condicionado a aceptar después de la muerte y eso no estaba aceptado conforme las normas del Código vigente” le recomendó que fuera a ver a un abogado.

No se me escapa que en la denuncia en el Juzgado Notarial (expte. 45183/2019 agregado el 9/11/2020 en causa 2825/2017) no se pudo determinar pericialmente en la matriz la adulteración en cuanto al tiempo de ejecución por la inalterabilidad de las tintas empleadas. Empero ello no descarta su falsificación.

El encuadernado del libro de protocolo correspondiente al año 2009, sin haber sido remitido al archivo departamental del Colegio de Escribanos tampoco descarta esa adulteración mecanográfica, ya que no se sabe –y tampoco la Escr. B lo intentó acreditar– cuando ocurrió.

Así como lo obvio no requiere explicación, es imposible justificar lo absurdo. Y por ello al contestar la demanda la escribana B nada dice sobre una interpretación contextual mínimamente aceptable de la inserción de esa cláusula: si la Sra. P pudiese aceptar la donación en vida de M – tal como resulta de la aclaración “casualmente” interlineada- porqué tenía que justificar su fallecimiento para efectuarla (art. 1064 CCCN).

Ningún sentido inteligente puede asignarse a la cláusula tercera del cuerpo de la escritura con lo incorporado en forma mecanográfica: es totalmente imposible aceptar la oferta en vida de una persona si para ello es necesario acreditar su fallecimiento.

Ello es la prueba más categórica de que el agregado “o en vida”, aunque estuviese salvado de puño y letra de la autorizante al final, no podía estar al momento del otorgamiento de la promesa de donación.

Aunque inválida por la prohibición del art. 1790 CC, tiene en cambio coherencia si esa aceptación estaba condicionada al fallecimiento del donante, tal como resulta de la fotocopia.

Ya no se trababa del incumplimiento de su obligación de “operar y asesorar con cautela” (39 Jornada Notarial Bonaerense) en relación a una aceptación con donante fallecido entrado en vigencia el nuevo código, sino de posibilitarla salvando la invalidez originaria de la oferta. Y ello únicamente podía intentarse adulterando materialmente la escritura con la expresión interlineada y salvada (arts. 375, 384, 163 inc. 5, CPCC; 993, 994 1001 CC; 294, 296 CCCN).

El mal desempeño profesional de la Escr. B (art. 35 incs. 3 y 7 ley 9020) en cuanto a la instrumentación (con los requisitos formales para su validez como testamento o eventualmente su conversión que permitiese asignarle la calidad de legado) de lo que palmariamente era la voluntad del Sr. M (dejar el inmueble a la Sra. P una vez producido su fallecimiento y de su cónyuge) se “corrigió” con ese interlineado, sin siquiera advertir que con la aceptación, dejando constancia en la cláusula primera (“procede a la entrega de las pertinentes Partidas de Defunción del señor S A M….conforme lo estipulado en la escritura de Promesa de Donación Gratuita….”; ver fs. 19/20 expte. 2825/2017), estaba dando cuenta de ello e imposibilitando su registración (art. 9 inc. a ley 17.801; 1044, 1047 CC, 386/7 CCCN); y ello al margen de resultar extemporánea (Orden de Servicio 45/2015 Registro de la Propiedad Inmueble Pcial.).

V. Así las cosas, corresponde imponer las costas por la acción de redargución de falsedad en ambas instancias a cargo de la Escribana B (art. 68 CPCC). No se hacen extensivas las mismas a la codemandada P en tanto no existe prueba de connivencia en los hechos inherentes a su actuación notarial (art. 68 del CPCC).

Asimismo se le hace extensiva, con costas, a la notaria demandada, en forma concurrente (arts. 850, 1751, 1766, 1768 CCCN), la obligación de reparar los daños y perjuicios por los que fuera condenada la Sra. P Y ello por cuanto con su incorrecto accionar profesional dio lugar a la apariencia de un derecho que determinó esa ilegítima permanencia, privando a los herederos de la Sra. C de M de su detentación y uso.

Así lo voto.

Los Señores Jueces Dres. Castro Durán y Volta, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.

A la segunda cuestión, el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo:

Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículo 168 de la Constitución Provincial–, estimo que CORRESPONDE:

1) CONFIRMAR la sentencia en cuanto a la invalidez de la aceptación de la promesa de donación; con costas de Alzada a la Sr. P (art. 68 CPCC). 2) HACER LUGAR a la acción de redargución de falsedad de la escritura de promesa de donación, con costas de ambas instancias a la demandada M M del P B (art. 68 CPCC). 3) Hacer extensiva, en forma concurrente, la obligación indemnizatoria de daños y perjuicios decidida en la instancia anterior a la codemandada M M del P B, con costas de ambas instancias a su cargo. 4) Comunicar la presente al Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires Delegación Junín a los fines que corresponda. 5) Diferir la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley arancelaria).

Así lo voto.

Los Señores Jueces Dres. Castro Durán y Volta, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y arts. 266, 267 del CPCC–, se resuelve:

1) CONFIRMAR la sentencia en cuanto a la invalidez de la aceptación de la promesa de donación; con costas de Alzada a la Sr. P (art. 68 CPCC). 2) HACER LUGAR a la acción de redargución de falsedad de la escritura de promesa de donación, con costas de ambas instancias a la demandada M M del P B (art. 68 CPCC). 3) Hacer extensiva, en forma concurrente, la obligación indemnizatoria de daños y perjuicios decidida en la instancia anterior a la codemandada M M del PB, con costas de ambas instancias a su cargo. 4) Comunicar la presente al Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires Delegación Junín a los fines que corresponda. 5) Diferir la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley arancelaria).

Regístrese, notifíquese automáticamente, conforme lo dispuesto por el art. 10 del Ac. 4013 SCBA y oportunamente remítanse al juzgado de origen. – Juan J. Guardiola. – Ricardo M. Castro Durán. – Gastón M. Volta (Sec.: Pablo M. Demaría).

F., D. E. s/ determinación de la capacidad

Comentado por Paula F. Mayor y María Isolina Dabove: La inmediatez: garantía procesal y salvaguarda constitucional de la persona mayor y de sus derechos.

Vistas y Considerando:

Estos autos para resolver los recursos de apelación interpuestos por la Sra. D E F y por la Defensora de Menores contra la resolución de fs. 289. El memorial luce a fs. 296 sustanciado a fs. 314. El de la Sra. Defensora de Menores de Cámara obra a fs. 319 contestado a fs. 325.

I) Mediante la resolución apelada el Sr. Juez de grado designó provisoriamente abogado con facultades de apoyo procesal al Dr. M P T. Asimismo, ordenó abrir a prueba la causa designándose al equipo del Cuerpo Interdisciplinario Forense de la Cámara Nacional en lo Civil que ya realizó la evaluación obrante a fs. 267 /278 (conformado por Dra. Va I. Poggi y la Lic. Sol E. Sicardi) para que dictaminen: a) Sobre el estado actual de las facultades de la persona, en los términos del y 631 del CPCCN; b) Sobre la periodicidad con la que se deberán efectuar los exámenes médicos futuros, teniendo en cuenta la probabilidad de desaparición, agravamiento o disminución de la discapacidad que pueda afectar al causante. c) sobre el encuadramiento médico legal de la persona examinada a tenor de lo dispuesto en el art. 32 del CCCN. d) Además, deberá informarse sobre: 1) el estado psicofísico actual de la causante; 2) si requiere de apoyos y, en caso afirmativo, qué tipo, para qué funciones y con qué alcance; 3) actos que puede realizar por sí misma, especificando: a) si puede vivir sola; b) si puede cumplir con las indicaciones terapéuticas que se efectúan; c) si puede prestar consentimiento informado para el suministro de medicación y/o realización de tratamientos psiquiátricos o médicos; d) si conoce el valor del dinero; e) si puede trasladarse sola en la vía pública; f) si requiere supervisión continua o permanentes para el desarrollo de la vida cotidiana; g) si puede realizar actividad laboral remunerada; h) si puede cobrar y administrar salario o beneficio previsional; i) si puede realizar compras y ventas que resulten necesarias para la satisfacción de sus necesidades básicas. j) “si tiene capacidad para ejercer el derecho al sufragio en forma autónoma o con alguna medida de apoyo que lo permita sin sustitur su voluntad (conf. Fallos 341:745)” k) si puede conducir rodados de cualquier tipo.

II) En sus agravios la Sra. F cuestiona que se le haya dado validez a la sugerencia de apertura a prueba dictaminado por el equipo interdisciplinario y que no se haya valorado las constancias de la causa. Asimismo cuestiona la designación de un letrado para que sea su apoyo ya que entiende que viola su derecho de defensa consagrado por el art.18 de la Constitución Nacional.

III) Debe destacarse que los adultos mayores reciben reconocimiento y protección especial tanto en la Constitución de la Nación (artículo 75 inc. 23, C.N.) como en los Tratados Internacionales (“Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores”, Ley 5420 de “Prevención y Protección Integral contra Abuso y Maltrato a los Adultos Mayores”).

Este grupo de personas, además, es beneficiario de las Reglas de Brasilia, por cuanto el envejicimiento también puede constituir una causa de vulnerabilidad cuando la persona adulta mayor encuentre especiales dificultades, atendiendo a sus capacidades funcionales, para ejercitar sus derechos ante el sistema de justicia (Capítulo 1º Sección 2º punto 6).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró prudente adherir a las Reglas de Brasilia cuando ella fuera procedente, como guía de los asuntos a los que se refiere (CSJN, Acordada 5/2009, del 24-II2009). Tales directivas orientan la decisión de los Tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos; razón por la cual se requiere adoptar medidas para su protección en atención a su condición de vulnerabilidad (CSJN, 6/02 “Fallos”, 331:/2001, “Fallos”, 324:122; 2/12/2008, 2691; 29/4/2008, “Fallos”, 331:941, entre otros).

La obligación de instrumentar acciones positivas en tutela de los ancianos fue consagrada por el constituyente argentino en el año 1994 en el art. 75, inc. 23, donde se dispone que corresponde al Congreso Nacional “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.

A su turno, la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (CIPDHPM), adoptada por la Organización de Estados Americanos durante la 45º Asamblea General de la OEA, el 15 de junio de 2015, e incorporada a nuestro ordenamiento jurídico mediante ley 27.360 (en vigor desde el 22 de noviembre de 2017), consagra el compromiso de los Estados Partes de adoptar y fortalecer “todas las medidas legislativas, administrativas, judiciales, presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a la justicia a fin de garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos”, como así también “a garantizar la debida diligencia y el tratamiento preferencial a la persona mayor para la tramitación, resolución y ejecución de las decisiones en procesos administrativos y judiciales”.

La ley 27.360 –que aprobó la Convención Interamericana sobre la protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores–, es contundente en su artículo en su artículo 4 en cuanto establece que los Estados Parte se comprometen a salvaguardar los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona mayor que allí se enuncian y entre los que quedan enrolados la adopción y fortalecimiento de todas las medidas legislativas, administrativas, judiciales, presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a la justicia a fin garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los a?mbitos (apartado b).

Por su parte, el artículo 9 de la normativa citada –dedicado al “Derecho a la seguridad y a una vida sin ningu?n tipo de violencia”–, dispone que la persona mayor tiene derecho a la seguridad y a una vida sin ningu?n tipo de violencia, a recibir un trato digno y a ser respetada y valorada, enfatizando que la persona mayor tiene derecho a vivir una vida sin ningu?n tipo de violencia y maltrato.

Cabe precisar que tal prerrogativa también se encuentra contemplada en el caso de las personas mayores, por la ley 5420 de la ciudad de Buenos Aires relativa a la “Prevención y Protección integral contra abuso y maltrato de los adultos mayores”, cuyos artículos 8 incisos e), f) y g); 10 inciso f); 12 y concordantes, dan pautas claras en torno a las medidas que deben llevarse a cabo ante situaciones como las denunciadas en autos.

Asimismo, mediante la Ley 27700 se le otorgó jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, a la Convención Interamericana sobre Protección de Derechos Humanos de las Personas Mayores, adoptada por la Organización de los Estados Americanos durante la 45ª Asamblea General de la OEA, el 15 de junio de 2015 y aprobada por ley 27.360.

IV) El tribunal, desde ya adelanta que coincide con lo postulado por la Sra. Defensora de Cámara en su enjundioso dictamen, pues en el particular caso de autos no se puede desatender las circunstancias que llevaron al Sr. P a iniciar el expediente, así como las demás constancias que se desprenden de la causa.

En primer término como bien señaló la Sra. Defensora la decisión recurrida carece de la perspectiva de considerar a una persona adulta mayor como sujeto de derecho, en los términos de la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, suscripta por nuestro país mediante la ley 27.360, ignorando sistemáticamente las presentaciones de la Sra. F, omitiendo correrle traslado de las resoluciones que la afectan y sometiéndola a reiteradas evaluaciones, sin fundamento bastante que lo justifique” [sic].

De las constancias de la causa se desprende que el Sr. M E V P, en causa propia con domicilio real en La Plata, entabla demanda por “determinación de la capacidad jurídica” de su madre D E F a fin de que con carácter urgente se dispusiera la adopción de todas las medidas de apoyo al ejercicio de su capacidad que resulten necesarias para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general, estableciéndose la protección respecto de ciertos, actuales y futuros conflictos de intereses e influencias indebidas, conforme a los antecedentes de hecho y derecho los cuales relata.

Señaló que desde el año 2009 tiene a cargo a su madre, ya que convive y realiza todos los menesteres propios del hogar: compras hogareñas, preparación de alimentos, lavado de ropa, traslado a médicos y hospitales y principalmente contención y cuidado.

Relata que al regresar el día lunes 15 de agosto advirtió la ausencia de su madre y una nota manuscrita que decía que se iba unos días a la casa de su hija. Tampoco se hallaba el juego de llaves perteneciente a la misma, faltaba mucha ropa de uso diario de su ropero y los remedios de administración diaria. Sólo quedó su silla de ruedas que “–al parecer– los autores (de la desaparición) no pudieron trasladarla dentro del vehículo utilizado para desaparecerla”.

En razón de dicho cuadro, alertó al servicio 911 y personal policial concurrió a su domicilio comunicándose con su hermana, la que dijo no saber nada de su madre y con su sobrino A V, el que manifestó que la retiró de su domicilio –en un automotor de su propiedad– en razón de ser víctima de malos tratos por parte del suscripto.

Transcurrido el lapso de 72 horas sin tener noticias de su madre y ante la incertidumbre sobre su paradero y estado de salud, en cuanto a su lucidez mental, y que fuera captada en su psicología senil mediante manipulación psicológica para mudarse o que la internaron en el algún hogar geriátrico o qué le sucedió, formulé una denuncia penal por desaparición de persona el día 18 de Agosto por ante la Unidad Funcional de Instrucción Número 17 de La Plata, la que diera lugar a la formación de la I.P.P. número: 34112/22.

Sostuvo que la cuestión cobró mayor urgencia y gravedad, en punto a las cuentas bancarias pertenecientes a la misma, abiertas en el Banco Provincia, que él administraba en común con su madre, por cuanto al ingresar vía internet pudo advertir que existió una extracción de $ 181.000 por caja, dejando sólo $ 27 en el haber.

A su vez el 30/03/23 el denunciante sostiene respecto de su hermana y núcleo familiar que “a fin de darle un viso de “aparente” licitud a esta maniobra de reducir clandestinamente a una anciana con discapacidad motriz de su domicilio, senil, valetudinaria, paciente psiquiátrica con asistencia farmacológica y trastornos cognitivos (no recuerda si dejó prendida la hornalla de la cocina, no distingue billetes de curso legal o no, etc., etc.), primero “se plantó” la denuncia por una falsa e inventada violencia familiar del suscripto, luego se vació la cuenta bancaria conjunta de ambos: causante y suscripto y ahora van por los haberes previsionales de la causante y su patrimonio, todo lo cual es menester tutelar con carácter urgente porque sino será demasiado tarde y el daño será irreparable”.

En su presentación del 5/04/23 indicó que “se adjuntó una escritura de revocación de un instrumento que hace muchísimo tiempo mi madre me otorgara para su representación y/o disposición y del que siempre hice noble uso. Ahora la llevan a cometer actos ruinosos sin explicar ni rendir cuentas de la motivación ni oportunidad de sus actos sino por codicia y poco afán al trabajo”.

IV) [sic] Del expediente conexo “P, M A de los Á c/ P, M E Va s/ denuncia por violencia familiar”, expte. Nº 60.087/2022, se desprende que el 15 de agosto de 2022 se presentó ante la Oficina de Violencia Doméstica la Sra. M A de los Á P, para exponer la situación que se encontraban viviendo ella y su familia. Con fecha 16/08/22 se ordenó la prohibición de acercamiento por el término de 180 días del Sr. M E V P h la Sra. M A De Los Á P, el Sr. C F V, sus hijos A M V y F J V, y su madre D E F de P. Orden que actualmente se encuentra prorrogada por el plazo de 2 años.

V) Por su parte a fs. 75 se presentó la Sr. D E F con su respectivo patrocinio letrado, a fs. 81 adjuntó la escritura pública mediante la cual le revocó el poder al aquí denunciante.

Con fecha 10/04/23 (ver fs. 139) el Sr. juez decretó diversas medidas de conformidad con lo requerido por la Sra. Defensora, entre las cuales se incluían un informe interdisciplinario a cargo de PAMI y la intervención al Programa Proteger a fin de que por su intermedio se proceda a actualizar la situación de la Sra. F.

VI) A fs. 183 luce el informe de PROTEGER en el que se señaló que el caso ingresó al Programa el día 16 de agosto de 2022, a través de una solicitud de intervención de la Oficina de Violencia Doméstica como riesgo moderado. Atento a ello, el día 17 se contactó a la Sra. M P, hija de la Sra. F y denunciante, quien refirió que su madre siempre vivió en La Plata, que cuando su hermano se divorció hacía cinco años, la Sra. D y el mencionado fueron a vivir juntos a una casa inscripta a nombre de los dos hijos de la adulta mayor, en un cincuenta por ciento para cada uno, como consecuencia de una donación que les habría realizado su padre. Relató que su hermano administraría el acervo hereditario hace 13 años y tendría un poder de administración y disposición firmado por la Sra. D a su favor, que esperaban revocar ante escribano. Supo por un familiar y por una persona allegada a la familia, que su progenitora recibía malos tratos por parte del Sr. M, quien tendría problemas psiquiátricos y sería portador de un arma de fuego. Agregó M, que ella también fue víctima de agresiones por parte del denunciado, la insultaba, la descalificaba, le negaba el contacto con su madre, considera que la “rescató”, llevándola a vivir con ella el lunes 15 agosto del 2022. Asimismo refirió que procuraría hacer cambio de bancos y poder para cobro de haberes previsionales.

D refirió que desde el día 15 se encontraba viviendo con su hija y que permanecería allí. En cuanto a su historia familiar, expresó que nació en Lanús, y luego de contraer matrimonio continuó viviendo en la casa de sus padres, hasta que construyeron una vivienda en el fondo del terreno de la casa de sus suegros en la ciudad de La Plata, mudándose con su esposo y sus dos hijos. Consultada sobre la relación con su hijo, mencionó que él, su esposa e hijas vivían en la propiedad ubicada al frente del terreno, que anteriormente habría pertenecido a sus suegros, que tras divorciarse hacía unos cinco años, se mudó con ella a la vivienda del fondo.

Mencionó que se fue poniendo cada vez más agresivo y controlador, “me insultaba, me manejaba el dinero, no tenía nada en el monedero, tenía que pedirle que me dé comida”, le prohibió usar la vajilla porque se le había roto un vaso; manifestó que dejó de ir a consultas con su neurólogo, Dr. L, porque su hijo no quiso pagar $250 de coseguro; no la dejó llamar a su peluquera porque él no iba a estar, aclaró que el motivo era que no quería pagarle; le hizo firmar un poder amplio de administración y disposición ante escribano, que procuraban revocar, dado que desconocía los términos del mismo, “no sabía bien de qué se trataba”, y temía que dilapidara sus bienes.

En cuanto a ello, expresó que su patrimonio lo integran dos departamentos situados en la Ciudad de Buenos Aires, producto de la venta de la casa de Lanús que habrían realizado sus padres, uno habría estado alquilado, y al finalizar el contrato de locación, su hijo lo habría puesto en venta hacía unos días; en el otro residiría una nieta, hija de M; en Mar del Plata tienen un departamento que estaría ocupado por un amigo de M, con quien habrían acordado que se hiciera cargo del pago de arreglos, impuestos y servicios; y la casa de La Plata que habría pertenecido a sus suegros y que también estaría alquilada, éstos dos últimos inmuebles habrían integrado el acervo hereditario en la sucesión del cónyuge de D.

Desde antes de la pandemia, su hijo administraría y dispondría del dinero de la adulta mayor, y habría ejercido el control sobre la vida de su madre, en todos los aspectos: “todo manejaba él”.

Comentó que su hijo no quería que le hablara de M, la denigraba, no le permitía comunicarse con ella, por lo cual le habría roto el teléfono contra el cordón de la vereda, obstaculizando el vínculo materno filial; incluso le habría manifestado que iba a matar a su hija y a su yerno, y que sus nietos iban a quedar huérfanos, creyéndolo capaz de concretar estas amenazas, ya que tendría un revolver en su mesa de luz. Una vez la zamarreó tomándola de un brazo y ella intentó defenderse con su bastón. Fue contundente al expresar que no quería volver a La Plata, “estoy vacía, siento un dolor muy grande por todo lo ocurrido y al haberme ocultado sus intenciones de vender las propiedades”.

Es menester destacar que al preguntarle sobre la relación del denunciado con otras personas, manifestó que era violento dentro de casa, mostrándose una persona dócil ante terceros. Por último expresó que logró retirar todas sus pertenencias; M pudo dar de baja las tarjetas a las que el denunciado tenía acceso, debía gestionar nuevo DNI, ya que lo tenía su hijo, trasladar servicios bancarios y de su obra social a CABA. Agregaba su hija que pusieron cámaras en su vivienda a modo de resguardo.

Respecto de la actualización del informe se señaló que “la Sra. D es viuda hace 14 años, de dicha unión nacieron dos hijos: M E, denunciado por violencia, con medida de restricción de acercamiento vigente, y M A, denunciante y conviviente. La relación fraternal se habría desarrollado con características violentas por parte del mencionado, bajo modalidades de violencia psicológica y verbal, hostigamiento, descalificaciones, dichos denigrantes. La adulta mayor manifestó encontrarse tranquila y a resguardo en la casa de su hija.

Siente temor por las conductas de su hijo. Tiene seis nietos, tres de cada hijo. Con las hijas de M no tendría relación, habrían estado distanciadas de su padre, retomando el vínculo hace unos meses, considera que tendrían interés en los bienes inmuebles que integran el patrimonio familiar y que administra su padre. Con los hijos de M refirió tener un vínculo estrecho.

Tocante a la situación económica refirió que “durante su vida laboral, la Sra. F trabajó en Salud Pública de la Nación, actualmente se encuentra jubilada y pensionada, desconocía el monto de los mismos hasta vivir con M, ya que su hijo administraba y disponía de su dinero, tanto de sus haberes previsionales, como de las rentas de propiedades que tenían en alquiler. Actualmente recobró el manejo de haberes y una renta.

En torno a la situación habitacional se indicó que “la Sra. F vivió hasta el 15 de agosto en una vivienda tipo PH, construida en el fondo del terreno de sus suegros, al frente se ubica la propiedad que habría pertenecido a sus suegros, y que habría estado habitada por su hijo y su grupo familiar, hasta la disolución de su vínculo matrimonial, actualmente se encontraría alquilada. Lindera a dicha propiedad, cuenta con un terreno más pequeño, en la ciudad de La Plata. Este último estaría inscripto a nombre de sus dos hijos, en un cincuenta por ciento para cada uno, producto de una donación que les habría realizado su padre. Con el producido de la venta de su casa materna, sus padres habrían adquirido dos departamentos en esta ciudad, en el barrio de Almagro, los cuales estarían inscriptos como bienes personales de la adulta mayor. También tendría un porcentaje de una propiedad sita en la ciudad de Mar del Plata. Actualmente se encuentra residiendo en la casa de su hija (propiedad heredada por su yerno) y expresa su firme voluntad de permanecer allí.

Desde agosto de 2022 vive con su hija, en un PH en planta baja, tiene su propia habitación, al lado del baño, con acceso cómodo a living y cocina. La vivienda tiene tres habitaciones más (una arriba para el nieto mayor), patio y terraza. Se encontraba en buenas condiciones generales de mantenimiento, orden e higiene, con todos los servicios (luz, agua, gas, cable e internet).

En lo atinente a la salud, se informó que “la adulta mayor estaba afiliada a la obra social IOMA y desde su traslado a CABA, se encuentra afiliada a PAMI. Refirió que padece problemas de tiroides, presenta antecedentes de depresión; fue intervenida quirúrgicamente cinco veces en sus caderas, con colocación de prótesis en una de ellas, se moviliza con trípode y andador. Se encuentra medicada Levotiroxina 125mg e Ibuprofeno. No requiere asistencia para las actividades básicas, sí para las instrumentales de la vida diaria.

Era atendida en La Plata por el Dr. L, neurólogo, que la asistió durante varios años. Actualmente concurre para controles de salud mental a la Comunidad Terapéutica Palermo, por PAMI, encontrándose medicada con Fluoxetina (1/2 dosis) y Clonazepan 0,25; la próxima consulta está prevista el 26 de abril. Expresa sentir tristeza, disgusto, enojo por las conductas de su hijo, que la dejó meses incomunicada (rompió teléfono contra la vereda para impedir contacto con hija y nietos), despojada de su dinero y patrimonio, bajo amenazas con arma de fuego y de “dejar huérfanos a sus nietos”. En febrero de 2023 se renovaron medidas de restricción de acercamiento por dos años; nunca volvió a saber de él más que por el constante hostigamiento judicial, él mismo se representa. Durante el día lee, hace sopas de letras, cose y teje. Vive tranquila, se siente muy asistida y contenida.

Se indicó que al momento de la entrevista, la persona mayor se encontraba lúcida, globalmente orientada en tiempo, espacio y persona; pudo brindar datos autobiográficos, a través de un discurso fluido, coherente y organizado; curso y contenido de pensamiento sin particularidades; no evidencia alteraciones sensoperceptivas ni deterioro significativo de las funciones cognitivas. Emocionalmente afectada por la violencia crónica padecida; expresa dolor, enojo, tristeza, temor por la familia de su hija.

En sus conclusiones se señaló que “Se infiere que la Sra. D F, se encuentra cuidada y contenida por su hija y su grupo familiar, con asistencia profesional clínica y de salud mental a través de su obra social PAMI, cuyas certificaciones podrían ser solicitadas por V.S. si así lo considerase para la determinación de su capacidad”.

VII) A fs. 240 se designó al Cuerpo Interdisciplinario Forense Civil para que realice la evaluación ordenada a fs. 139.

Asimismo ante la solicitud del Dr. P de internar en una residencia geriátrica a su progenitora, el juez de grado a los fines de tomar conocimiento personal de la Sra. F D fijó audiencia la que se llevó a cabo el 6/07/23 en la que compareció con la asistencia letrada de la Dra. S E F y estuvo presente la Dra. M P M en su carácter de Defensora de Menores Coadyuvante.

En la entrevista D. refirió que convive con su hija, su yerno y sus tres nietos. Manifestó conocer el valor del dinero, que concurre a la iglesia, que ocasionalmente sale a tomar algo, que le gusta tejer y bordar aunque actualmente no realiza mucho esa actividad. Agregó que concurre a controles clínicos y a control psiquiátrico cada dos meses. Pudo dar cuenta de que recibe dos pensiones, una jubilación y cobra un alquiler por el departamento de la calle Medrano, cuyos montos ella administra. Manifestó que su hija la asiste en las cuestiones de la vida diaria, en aquello que ella necesita, considerando innecesario este proceso judicial. Asimismo, sostuvo que no es su voluntad ser alojada en una residencia, que quiere permanecer en el domicilio donde reside junto a su hija. Por último, indicó que no quiere mantener ningún tipo de relación ni contacto con su hijo Sr. M E. V P.

A fs. 267 obra el informe interdisciplinario del que se desprende que “La Sra. F refiere encontrarse contenida y cuidada desde que se encuentra viviendo con su hija y su familia. Cuenta con un cuarto independiente para ella, es asistida por su hija para sus traslados. Logra cobrar su jubilación, pensiones y renta de uno de sus departamentos. La hija la acompaña a realizar su tratamiento odontológico, así como sus consultas médicas de rutina. No debe hacerse cargo de las actividades de la casa, menos aún, siendo que presenta cierta discapacidad motriz. Evidencia vulnerabilidad emocional y dependencia vincular. Se evidencia que la Sra. F se presenta como una persona con dependencia moderada para las actividades de la vida diaria. Evidencia a su vez, vulnerabilidad emocional y dependencia vincular.”

Respecto de la apertura del expediente a prueba de Determinación de la Capacidad Jurídica: las técnicas administradas por este Equipo Interdisciplinario no proporcionan un diagnóstico definitivo de sus funciones cognitivas y deberán realizarse evaluaciones neurológicas y clínicas para dar un resultado acabado a la presente evaluación”.

VIII) De lo hasta aquí transcripto y de las constancias de autos en los que se destacan los escritos del denunciante requiriendo distintas medidas cautelares en cuanto a la persona de su madre como a su patrimonio (incautación de bebidas y de estupefacientes de su domicilio actual, prohibición de ingesta de bebidas alcohólicas; interdicción de activos constituidos por ingresos locativos, pensión y jubilación e inhibición general de bienes, internación permanente, (ver fs. 84 , 212, 225), denotan las particulares circunstancias que no puede perder de vista este tribunal.

Como bien sostiene la Sra. Defensora al que ya hemos hecho referencia “resulta necesario señalar que la Sra. D E F es una adulta mayor de 85 años que, conforme todos los informes acompañados, tiene ciertas limitaciones propias de su edad, que no interfieren en su autonomía y cotidianeidad, no existiendo hoy en día un estado de vulnerabilidad que requiera de dicho amparo judicial.

Por lo demás, lo que se evidencia es una conflictiva familiar de larga data, habiéndose denunciado por actos de violencia y amenazas al que aquí se presenta pretendiendo limitar el ejercicio de la capacidad de su madre”.

Por otra parte, y no es óbice lo que se desprende del informe interdisciplinario en cuanto a la apertura a prueba pues ello es a los fines de pesquisar con precisión y de manera ampliada la presencia o no de cuadro de demencia o grado deterioro cognitivo acorde a su edad. Pues al no desprenderse de los informes aportados es que se requiere la realización de evaluación neurológica actualizada, estudio de neuroimagen –RMN– cerebral. Realización de evaluación neurocognitiva, lo que significa someter a la Sra. F a nuevos estudios, lo que a esta altura de los acontecimientos, violaría su derecho a tener una vida digna.

Además el tribunal tiene la obligación de prevenir todo tipo de maltrato tanto de particulares como institucional, que se daría al someterla continuamente a nuevos estudios para determinar a ciencia cierta si tiene algún eventual padecimiento mental y en qué grado, del que hasta ahora no se han tenidos pruebas cabales y los informes recogidos demuestran que no necesita del amparo del Estado, que determine una restricción de su capacidad.

Recuérdese que a partir de la entrada en vigencia de la ley 26.657 y las disposiciones de los arts. 32 y sgtes. del Código Civil y Comercial, todo lo relacionado con el antiguo régimen de declaración de incapacidad de las personas se ha modificado, incorporándose nuevos parámetros que no pueden ser dejados de lado, como el de mantener el régimen general de la capacidad.

Esta capacidad debe presumirse y garantizarse en toda circunstancia y a todas las personas, con independencia de cualquier característica personal e incluso de cualquier diagnóstico médico.

La presunción de capacidad desde una perspectiva de derechos humanos se traduce así en una garantía mediante la cual se prioriza que la persona puede ejercer sus derechos por encima de cualquier otra circunstancia que no sean las expresas y precisas condiciones legales que el código habilita para la restricción de la capacidad. Consecuentemente, ante la duda, se debe estar siempre por el reconocimiento de la capacidad de la persona (conf. Alfreddo Kraut, Agustina Palacios en Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Director Ricardo Luis Lorenzetti, Tomo I, pág. 128).

IX) En definitiva, de conformidad a lo expresado y de todo lo referenciado, pareciera que la presente demanda tiene por objetivo contrarestar la voluntad de la Sra. F en cuanto decidió mudarse al domicilio de su otra hija, más que preservar su bienestar así como su patrimonio.

Muestra de ello, puede observarse de la presentación de fs. 212 del 31/05/23 en la que el Dr. solicita “a fin de evitar mayores e irremediables perjuicios concretos de índole extrapatrimonial y patrimonial y exposición a peligros consiguientes se decrete la medida cautelar de prohibición de ingesta de bebidas alcohólicas de la causante y también medida cautelar de interdicción de activos y embargo sobre: alquileres percibidos por la causante de autos inmuebles sitos en la calle Medrano … y en la calle Guardia Vieja … de esta ciudad; pensión pagada por la Caja de Martilleros de la Provincia de Buenos Aires y jubilación pagada por el Anses, pudiendo únicamente percibir pensión pagada por el Instituto de Previsión Social de la Provincia. Dichos importes deberán ser retenidos y depositados en autos. Se decrete también la inhibición general de bienes de igual causante (arts. 195, 228, 230, 232, 629 y concs., Cód. Proc.)”.

Obsérvese que la citada convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos (arts. 7 y 8), prescribe que “los Estados Parte adoptarán programas, políticas o acciones para facilitar y promover el pleno goce de estos derechos por la persona mayor, propiciando su autorrealización, el fortalecimiento de todas las familias, de sus lazos familiares y sociales, y de sus relaciones afectivas. En especial, asegurarán: a) El respeto a la autonomía de la persona mayor en la toma de sus decisiones, así como a su independencia en la realización de sus actos. b) Que la persona mayor tenga la oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir, en igualdad de condiciones con las demás, y no se vea obligada a vivir con arreglo a un sistema de vida específico”.

En este contexto, habrán de receptarse favorablemente los agravios formulados tanto por la causante como por la Sra. Defensora.

X) Por último, no puede pasarse por alto que ha quedado evidenciado en forma indudable los problemas de relación que tiene el denunciante con su hermana y su núcleo familiar, cuestión que excede el marco de este proceso y que en todo caso deberán ventilarse por la vía y forma correspondiente.

XI) Asimismo en orden a la decisión que por la presente se adopta, no corresponde tratar los agravios formulados respecto a la designación provisoria del letrado M P T por cuanto han perdido virtualidad.

En mérito a lo expuesto y de conformidad a lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores de Cámara SE RESUELVE: Revocar la resolución de fs. 289, dejándose sin efecto la apertura a prueba ordenada asi como la designación del letrado M P T. Las costas se imponen al Dr. P , por resultar perdidoso (conf. art. 69 del C.P.C.C.).

Regístrese. Notifíquese y devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.

W., F. c. R., M. F. s/ materia a categorizar

Comentado por Esteban S. de la Torre: La competencia de los juzgados de familia y la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Dictamen del señor Procurador Fiscal ante la Corte Suprema:

I. El Juzgado de Familia nº 2 con asiento en Tigre, del Departamento Judicial de San Isidro, provincia de Buenos Aires, y el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 82 discrepan en torno a la competencia para entender en la presente causa en la que se reclama la división de bienes en condominio y la fijación de un canon locativo por el uso del inmueble de propiedad de ambos (fs. 25/34, 58, 89, 100/102, 158 y 160). En un primer momento, la demanda fue interpuesta ante el tribunal nacional, quien declaró su incompetencia y ordenó el archivo de las actuaciones (fs. 58 y 89). En breve síntesis, tuvo en cuenta que la división de condominio peticionada se relaciona con un inmueble sito en la localidad de Tigre en el que habitan, por acuerdo de las partes, los hijos en común de los ex cónyuges, quienes aún son menores de edad.

En tal sentido, consideró que, en virtud del principio de inmediación, en procesos vinculados a derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde éstos tiene su centro de vida (art. 716, Código Civil y Comercial) que coincide, además, con el lugar donde se ubica el inmueble respecto del cual se ejercita la acción real (art. 5, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). En ese contexto, el actor inició nueva acción ante la justicia de familia de la localidad de Tigre, donde la radicación de la causa fue igualmente rechazada con sustento en que su pretensión consiste esencialmente en liquidar la comunidad de bienes, como efecto derivado de la disolución del vínculo matrimonial, que debe tramitar ante el juzgado nacional que entendió en el divorcio (art. 717, Código Civil y Comercial; y art. 6, Código Procesal Civil y Comercial).

La magistrada bonaerense señaló, además, que si se tratara de una acción real la mera ubicación del inmueble no podría justificar materialmente su competencia que se encuentra limitada a lo previsto por el artículo 827 del código procesal local y es improrrogable (fs. 25/34 y 100/102). A su turno, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 82 sostuvo que la causa no presenta punto de conexión alguno con esa jurisdicción, pues el divorcio tramitado allí se encontraba terminado y archivado, y por cuanto el inmueble cuya división se pretende, como las partes y los hijos en común de estas, están radicados en la localidad de Tigre. Por ende, ordenó su devolución al juzgado de origen (fs. 158). Finalmente, el juez local tuvo por configurada la contienda y elevó a la Corte Suprema la causa a fin de que la resuelva (fs. 160). En tales condiciones, se ha trabado un conflicto negativo que atañe dirimir al Tribunal, en los términos del artículo 24, inciso 7º, del decreto-ley 1285/58, texto según ley 21.708.

II. De las constancias que tengo a la vista resulta que, inicialmente, la demanda fue promovida por el señor F. W. contra la señora M. F. R. el 25 de junio de 2019, ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 82, con el objeto de obtener la partición del inmueble situado en la localidad de Tigre y que fuera sede del hogar conyugal, y la fijación de un canon locativo por el uso y goce hasta su venta (fs. 52/57). En efecto, las partes disolvieron su vínculo matrimonial el 18 de septiembre de 2015, mediante sentencia judicial emanada de ese juzgado nacional, dado que el último domicilio conyugal se registró en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En ese marco, en el año 2015, se firmó el convenio en el que se pactó la división y adjudicación de bienes y que, en lo que aquí interesa, señala que la propiedad del inmueble situado en Tigre continuaría siendo de titularidad conjunta y uso exclusivo de la señora M. F. R. y los hijos en común de las partes, hasta tanto el hijo menor cumpla la mayoría de edad. Posteriormente, en el año 2017, firmaron un nuevo acuerdo privado que modificó lo relativo a la obligación alimentaria asumida por el señor F. W. en favor de los hijos, y en el cual este último se comprometió expresamente a desistir las acciones de reducción de cuota y división de condominio que habían sido mediadas sin éxito ese año. Al respecto, es necesario señalar que los convenios no se encuentran homologados judicialmente (fs. 4, 5/6, 7/8 y 10/12). Debido a la declaración de incompetencia del juez del divorcio y el archivo de la causa, en el mes de julio de 2019, el actor inició nuevas actuaciones, con idéntico objeto, en la jurisdicción de Tigre, provincia de Buenos Aires, donde residen la señora M. F. R. con sus hijos y se ubica el inmueble objeto del litigio. En el relato de los hechos afirmó que su situación económica había variado en relación al tiempo del divorcio, que el cuidado personal de los hijos es compartido en la misma proporción por ambos progenitores y que la venta del bien posibilitaría la adquisición de dos viviendas en el lugar donde los niños tienen su centro de vida, facilitando de ese modo las tareas de cuidado que él ejerce (fs. 25/32). Desde esta perspectiva, cabe apuntar que la materia debatida atañe a cuestiones vinculadas con los efectos de la extinción del vínculo matrimonial –particularmente aquellos referidos a la disolución, liquidación y partición de la sociedad conyugal– y, en mérito a ello, puede estimarse incluida entre las causas que son de competencia exclusiva y excluyente de los juzgados de familia (art. 4, incs. d y e, ley 23.637 y 827 del código de procedimientos local).

Ello así pues, aun cuando la titularidad del inmueble que se pretende dividir es compartida por los ex cónyuges, se trata de un bien que integró el patrimonio común de los esposos, por haber sido adquirido a título oneroso después de la celebración del matrimonio (fs. 110 y 38/39) y sometido al régimen de ganancialidad durante la vigencia del vínculo; de modo que, producida la extinción de la comunidad y hasta que se materializa su liquidación, rigen las normas que regulan la indivisión postcomunitaria en vida de los comuneros y, una vez liquidada, las que ordenan su partición (arts. 481 a 487 y 496 a 502, Código Civil y Comercial). Además, al tratarse del inmueble que fuera destinado a vivienda familiar, sea propio de uno de los cónyuges o ganancial, se encuentra protegido por el Código Civil y Comercial. Así, a falta de acuerdo, será el juez con competencia en asuntos de familia quien determine en qué casos procede la atribución de su uso a uno de los cónyuges, el plazo de duración y los efectos, tomando en cuenta las pautas establecidas en los artículos 443 y 444 de ese cuerpo legal. En estas circunstancias, opino que es competente para conocer en el sub lite el juez del divorcio pues, cuando existe un juicio en sustanciación o con sentencia firme, las acciones conexas a este, que se refieran a los efectos de la disolución del vínculo conyugal y no involucren cuestiones referentes a los hijos menores de edad, quedan radicadas ante el juez que previno (art. 717, Código Civil y Comercial; art. 5, inc. 8, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; expte. CIV 46826/2015 que, en copia certificada fue agregado a fs. 108/151).

III. En consecuencia, opino que los autos deben seguir su trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 82, al que habrán de remitirse, a sus efectos.

Buenos Aires, 19 de agosto de 2020.– Víctor E. Abramovich Cosarin.

Buenos Aires, 24 de octubre de 2023

Autos y Vistos:

De conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal y habiendo tomado intervención la señora Defensora General de la Nación, se declara que resulta competente para conocer en las actuaciones el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 82, al que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado de Familia nº 2, con asiento en Tigre, del Departamento Judicial de San Isidro, Provincia de Buenos Aires.– Horacio D. Rosatti.– Carlos F. Rosenkrantz.– Juan C. Maqueda.– Ricardo L. Lorenzetti.

F., L. M. c. C., E. O. s/alimentos

En la fecha indicada al pie, celebrando Acuerdo en los términos de los arts. 5, 7 y 8 de la Ac. 3975 de la SCBA, los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, del Departamento Judicial de Morón, Doctores José Luis Gallo y Andrés Lucio Cunto, con la presencia del Sr. Secretario, Dr. Gabriel Hernán Quadri y utilizando para suscribir la presente sus certificados de firma digital, para pronunciar sentencia definitiva en los autos caratulados: “F. L. M. C/ C. E. O. S/ ALIMENTOS Causa Nº MO-4583-2022” habiéndose practicado el sorteo pertinente –arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires– resultó que debía observarse el siguiente orden: CUNTO – GALLO, resolviéndose plantear y votar la siguiente cuestión:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta el Señor Juez Doctor Cunto, dijo:

1) La Sra. Jueza Titular del Juzgado de Familia nro. 9 Departamental, con fecha 23 de Mayo de 2023 dictó sentencia admitiendo la demanda de alimentos y fijando la cuota respectiva.

Apela la parte actora, su recurso se concede en relación y es fundado con el memorial de fecha 9 de Junio de 2023, replicado con fecha 22 de Junio de 2023 por el demandado y escuchándose con fecha 3 de Julio de 2023 a la Asesoría interviniente.

Al tenor de dichos escritos cabe remitirse, en homenaje a la brevedad.

Con fecha 3 de Agosto de 2023 se llamó “AUTOS”, providencia que al presente se encuentra consentida, procediéndose al sorteo del orden de estudio y votación, dejando las actuaciones en condición de ser resueltas.

2) Circunscripto, así, el tema a decidir, y dado que el memorial –a contrario de lo que se sostiene al replicarlo– satisface las exigencias del art. 260 del CPCC, es del caso recordar lo expuesto por esta Sala II en la causa nro. MO49.095, R.S. 617/03:

“Dispone el artículo 265 del Código Civil que, los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres, teniendo éstos la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios.

Específicamente respecto de la obligación alimentaria, el Código Civil prescribe que “…comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos de enfermedad” (art. 267 del Código Civil).

Al respecto se ha dicho que “quien ha tenido un hijo asume el deber de proveer a sus necesidades; no sólo el interés individual del hijo el que se halla comprometido en ello, sino que a través de él, aparece el interés de la sociedad” (esta Sala en causa 44.808, R.S. 213/01) y que “la prestación debe satisfacer no solamente las necesidades vinculadas con la subsistencia, entendidas como las más urgentes de índole material (habitación, vestuario, asistencia médica, etc.) sino también las de carácter moral y cultural de acuerdo a la condición social del alimentado” (esta Sala en causa 42.160, R.S. 137/00).

Es evidente, que la obligación de alimentos pesa sobre el padre y la madre –la norma citada en primer término se refiere a “sus padres”, aunque se reconoce que el primero, de no tener a su cargo la tenencia del hijo, se encuentra con mayores posibilidades de obtener ingresos pecuniarios a través de su trabajo.

Ello, sencillamente porque dispensa menos tiempo al hijo, que la madre que ejerce la tenencia del mismo.

De manera que los progenitores tienen el deber de proveer a la asistencia del hijo menor, y para ello deben efectuar todos los esfuerzos que resulten necesarios, realizando trabajos productivo (CNCiv., Sala A, 17/5/88, R. 36.161; íd., 15/3/88, R. 35.559), sin que puedan excusarse de cumplir con su obligación alimentaria invocando falta de trabajo o de ingresos suficientes, cuando ello no se debe a imposibilidades o dificultades prácticamente insalvables (CNCiv., Sala A, 19/11/87, R. 32.695; íd., Sala C, 24/3/86, R. 20.219).

Insisto, aún cuando el progenitor reconozca realizar determinado trabajo cuyo ingreso no es suficiente para atender las necesidades del hijo, está en el campo de su responsabilidad paterna dedicar parte de sus horas libres, en una medida que resulta razonable, a tareas remuneradas con las cuales poder completar la cuota (CNCiv., Sala B, 20/8/86, R. 23.907; íd., 27/2/86, ED, 122-214; esta Sala en causa 44.808, R.S. 213/01).

En este sentido la jurisprudencia ha resuelto que la responsabilidad asumida con el nacimiento de los hijos exige la realización de los esfuerzos necesarios para obtener las entradas suficientes para su satisfacción (CNCiv., Sala A, 17/5/88, R. 36.161; íd., Sala D, 15/5/79, R. 254.960; esta Sala en causa 44.808, R.S. 213/01).

El deber alimentario comprende la obligación de dedicarse al trabajo productivo que le permita satisfacer las necesidades de los seres a los que ha procreado (CNCiv., sala A, 30/12/87, R. 34.628; íd., 15/3/88, R. 35.559; íd., Sala G, 6/3/89, R.S. 42.543; esta Sala en causa 44.808, R.S. 213/01)”.

La cuestión trasciende los límites del Código de fondo y se engarza en los estratos más altos de nuestro orden jurídico, siendo pertinente enviarnos –en tal sentido– a los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 Const. Nac.).

El artículo XXX de la Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene el deber de asistir, alimentar y amparar a sus hijos menores de edad, a su vez el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que a los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.

Tales normas, entre otras análogas de igual jerarquía, demuestran la trascendencia e importancia de la obligación alimentaria que vemos expresamente consagrada ya en la Constitución Nacional (1994).

Por ello, toda interpretación y análisis en el tema ha de efectuarse en forma minuciosa, procurando –en todo momento y en lo que aquí interesa– que la obligación alimentaria de los padres se ajuste estrictamente a sus posibilidades y medios económicos pues, de no establecérselo así –ya sea por exceso o por defecto– podría contradecirse lo establecido por las normas de mayor jerarquía de nuestro orden jurídico (art. 31 y 75 inciso 22 Const. Nacional) (esta Sala en causas 49.778 R.S. 673/03; 53.446, R.S. 115/06; F4-53.953-BIS, R.S. 74/2016).

Dicho rol de padre también se encuentra plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación cuando en su artículo 646, en lo que atañe en la materia aquí en estudio, refiere que “Son deberes de los progenitores: a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo…”.

Y en el art. 658 del mismo ordenamiento de fondo nos encontramos con que “ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna…”.

A su vez, el art. 659 del CCyCN determina que “la obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado”.

Frente a este cuadro de situación, vemos que quien hoy apela trae una serie de cuestiones vinculadas con la cuota que se mandó a abonar y, a mi juicio, le asiste razón.

En efecto: la sentencia de primera instancia (y no hay mérito para apartarme de sus conclusiones –art. 260 del CPCC–) tuvo por demostrado que el demandado se encuentra trabajando en relación de dependencia para el Instituto de Trastornos auditivos y del Lenguaje, para el Country Life Boca Raton y además que se encontraba inscripto como Monotributista en locación servicios, categoría A, enseñanza de gimnasia, deportes y actividades físicas y en servicios de fotografía.

El demandado, por su parte, no hizo demasiado esfuerzo probatorio para acreditar su nivel de ingresos, como bien lo señala la sentencia.

Es una persona joven y, por lo que se ha demostrado, tiene aptitudes y capacidades para desarrollar tareas remunerativas y requeridas, como las máximas de la experiencia lo indican, en el contexto social en el que vivimos.

Ahora bien, el resultado de la operación indicada en el fallo es claramente insuficiente para afrontar los gastos que constituyen la cuota alimentaria.

Si tomamos el dato mas próximo, vemos que el demandado depositó, en el mes de Junio de 2023, la suma de $18.425, afirmando que ello sería un 20% de sus ingresos y que el otro 15% se le descontaba directamente como cuota provisoria.

Si sumamos ambos parciales, llegamos a un número que –según las máximas de la experiencia– a primera vista se observa muy módico y escaso.

En este contexto, la parte actora viene, en sus agravios, solicitando la aplicación de un índice objetivo y que vaya manteniéndose actualizado.

Hoy en día, tenemos esa posibilidad.

En efecto: hoy tenemos el denominado índice de crianza.

Según se informa en el sitio web oficial del Indec, es un valor de referencia para saber cuánto destinan las familias a alimentar, vestir, garantizar vivienda, trasladar y cuidar niños, niñas y adolescentes, resultando útil para distribuir los gastos de crianza de forma más igualitaria, especialmente en los procesos de separación de las parejas o luego de la separación.

La documentación elaborada al respecto puede consultarse en: https://www.argentina.gob.ar/economia/igualdadygenero/indice-crianza.

El último informe, a la fecha, podemos encontrarlo en https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/canasta_crianza_08_23 131E8E4438.pdf

En este contexto, tenemos ese dato objetivo y emanado de organismos públicos que constituye un promedio, o guía referencia, de un promedio de lo que se destina en los hogares de nuestro país a los rubros que componen la cuota alimentaria.

Constituye, así, un buen punto de partida para traer algo de objetividad a estas determinaciones tan indóciles e inciertas, mas aun cuando –como en el caso– parte de las tareas desarrolladas por el alimentante no se llevan a cabo en el contexto de relaciones de dependencia formales.

Por cierto, si tomamos el resultante económico ya indicado y lo comparamos con el monto que correspondería a los niños en la edad de L., la exigüidad que antes afirmé (conforme las máximas de la experiencia, art. 384 del CPCC) se corrobora mediante datos objetivos y disponibles públicamente.

Ahora bien, llegado este punto, cabe también señalar que el índice en cuestión no es una pauta férrea a la que debemos ceñirnos de manera matemática, sino un dato indicativo –y promedio– que, luego, se irá contextualizando con las circunstancias de cada caso en concreto que se tenga que fallar (art. 171 in fine Const. Pcial.).

Allí gravitará la condición socioeconómica familiar, las tareas que se desarrollen, lo que se demuestre en cuanto a las necesidades específicas de quien promovió el proceso y en cuanto a las tareas, también específicas, que lleve a cabo la persona obligada a abonar la cuota, quien lleve a cabo las tareas de cuidado y el régimen de vida del NNA.

Luego, tomando en cuenta lo expuesto, sin perder de vista las circunstancias específicas del caso (edad de L., establecimiento educativo al que asiste, necesidades de alimentación y salud, residencia con su madre) bien reseñadas en el fallo de primera instancia, entiendo que se deberá modificar el mismo, dejando establecido que la cuota alimentaria que deberá abonar el demandado es la allí fijada, pero que en ningún caso podrá ser inferior al 80% de la suma que informe el INDEC dentro del índice de crianza; dejando establecido que los retroactivos habrán de calcularse del mismo modo, y para los meses que integren el período al que no llegue dicho índice (anteriores a Julio de 2022, desde el inicio de la demanda) deberá tomarse en cuenta el del primer mes señalado por el mismo, reducido en un 25% y para los años subsiguientes, luego de que L. cumpla 13 años, se aplicará el último tramo de dicha canasta como mínimo, sin perjuicio de los planteos que las partes puedan introducir en relación a su aumento o disminución, de acuerdo con las circunstancias del caso (art. 647 CPCC).

Con tales alcances, promoveré la admisión del recurso.

Por cierto, con costas de Alzada al demandado que resulta vencido (art. 68 del CPCC).

Lo expuesto me lleva a votar en la cuestión propuesta por LA AFIRMATIVA.

A la misma cuestión, el Señor Juez Doctor Gallo, por iguales consideraciones y fundamentos a los expuestos precedentemente, adhiere votando en el mismo sentido que el Doctor Cunto.

Autos y Vistos: Considerando: Conforme al resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE MODIFICA la resolución apelada, dejando establecido que la cuota alimentaria que deberá abonar el demandado es la allí fijada, pero que en ningún caso podrá ser inferior al 80% de la suma que informe el INDEC dentro del índice de crianza; con las aclaraciones efectuadas en la votación en cuanto a la cuota retroactiva y al temperamento a adoptar para luego de que el niño supere los 13 años de edad.

Costas de Alzada, al demandado (art. 68 del CPCC).

Regístrese. Notifíquese en los términos del ac. 4013, Mediante resolución autonotificable a los domicilios constituidos por las partes.

…@notificaciones.scba.gov.ar

…@mpba.gov.ar

Devuélvase sin más trámite, haciendo saber a las partes que si alguna impugnación extraordinaria resultara admisible deberá presentársela ante este tribunal (art. 279 Cpcc) y que, en caso de ser necesario, esta sala requerirá la remisión de los obrados a la instancia de origen. – Andrés L. Cunto. – José L. Gallo (Sec.: Gabriel H. Quadri).

Materia: Derecho de Familia