Derecho de Familia – Página 9

S., C. c. E., S. s. fijación de compensación económica arts. 441 y 442 CCCN.

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, reunidos los señores jueces de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Guillermo Dante González Zurro, Carlos Alberto Calvo Costa y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en el expediente no46374/2020, “S., C. c. E., S. s. fijación de compensación económica arts. 441 y 442 CCCN”, el Dr. González Zurro dijo:

1. Sumario

La sentencia apelada hizo lugar a la demanda y fijó como compensación económica en favor de C. S. la suma única de $ 5.000.000, autorizando su pago en 10 cuotas iguales y consecutivas de $ 500.000 cada una. En caso de optarse por esta última posibilidad, el fallo dispuso que el monto se actualizaría según el índice de precios del INDEC. Rechazó el planteo del demandado S. E. para que se aplique una multa por temeridad y malicia (art. 45 CPCCN). Impuso las costas al vencido.

Ambas partes apelaron este pronunciamiento.

2. Síntesis de los agravios

2.1. Agravios de la parte actora

2.1.1. Suma exigua

C. S. se agravia de que la sentencia le otorgó una suma exigua, cuando en realidad ella quedó muy perjudicada en comparación con el demandado, quien mantuvo una situación pujante en materia profesional desentendiéndose de la pérdida sufrida por quien, como consecuencia de no haber ejercido la profesión por más de 15 años, quedó “fuera de mercado”.

La apelante se pregunta cuál podría haber sido su presente profesional de haberse podido dedicar al ejercicio de su profesión durante los últimos 15 años. Y se responde que, dada su formación, concepto, capacitación y antigüedad, tendría un ingreso no menor a $ 1.000.000, ya como autónoma o como dependiente de una empresa.

La recurrente solicita –pero no realiza– que se practique un ejercicio de cuantificación relacionando las distintas variables para obtener un monto que logre la finalidad objetiva del instituto: corregir el desequilibrio manifiesto causado por la vida matrimonial y su cese.

2.1.2. Incongruencia argumentativa

También sostiene la apelante que la jueza se esmera para no corromper el patrimonio personal de E. o imprimir el más mínimo empobrecimiento, pérdida o inquietud al deudor. Argumenta que la cuantía fijada no compone el equilibrio patrimonial perdido y vulnera el derecho de propiedad, haciendo valer el derecho de uno de los excónyuges por sobre el del otro, lo que atenta con el principio de igualdad.

Insiste con que la suma es baja, significando cinco sueldos promedio de los que percibiría hoy en el mercado profesional.

Dice que el fallo no abastece la doble finalidad que debe cumplir: no resulta un correctivo “estático” (de la composición del patrimonio) y mucho menos actúa como correctivo “dinámico” (de las capacidades o potencialidades de obtener recursos).

2.1.3. Arbitraria facultad alternativa

Asimismo, la demandante cuestiona la facultad otorgada al demandado de pagar en cuotas, ya que ha quedado probada la situación de solvencia del demandado, quien ha tenido una abultada percepción de ingresos como médico anestesista. Para ello, basta con analizar su DDJJ ante la AFIP.

2.1.4. Insuficiente valoración a la luz de la perspectiva de género

Si se analiza el caso con perspectiva de género –argumenta la apelante– se permitirá comprender que las diferencias y desigualdades que se van produciendo entre ambos responden a estereotipos que significan un claro sesgo en contra. Si bien la jueza desliza que lo hace desde esa perspectiva, en lo concreto se advierte debilidad en su aplicación, en tanto no lleva a cabo una tarea ejemplificadora que conduzca a superar los escollos para lograr una redistribución equitativa de las actividades entre los sexos; una justa valoración de los distintos trabajos que realizan mujeres y hombres; una modificación de las estructuras sociales y un fortalecimiento del poder de gestión y decisión de las mujeres. En este sentido, el fallo debió enfatizar el “costo” que tuvo para S. el cuidado de los hijos y del hogar durante tantos años, así como el estado de vulnerabilidad en que se encuentra, con escasa probabilidad de escape y reposicionamiento.

2.2. Agravios demandado

2.2.1. Fundamentación aparente

El demandado, por otra parte, se agravia de que el fallo en crisis es de corte dogmático, pues posee una fundamentación aparente. Solo se describe una situación traída por las partes, pero no se analiza ni pondera la prueba para aplicarla al caso. Cuestiona que la jueza haya elevado el reclamo en más de un 66% del máximo solicitado por S., sin hacer una sola referencia que indique el mecanismo que la llevó a decidir en la forma en que lo hizo.

2.2.2. Errónea e insuficiente valoración de la prueba

Sostiene el apelante que el punto medular en que se apoyó el fallo fue la división de roles desempeñados en el matrimonio y la desventaja en la potencialidad de desarrollo e independencia individual de la actora respecto del demandado. Sin embargo –continúa– las conclusiones lucen palmariamente desvinculadas de la concreta situación fáctica suscitada en estas actuaciones.

La prueba testimonial, la notarial, el reconocimiento de la propia S. (pp. 123/127) e incluso la confesional de la contraria permiten aseverar –dice el demandado– que la actora se capacitó, se profesionalizó, laboró en agencia de publicidad para luego, por deseos y decisiones personales, emprender negocio y ejercer comercio.

Señala que para la fecha de matrimonio el apelante ya era médico desde hacía más de tres años, y estaba inserto en el mercado laboral; en tanto que la actora se hallaba sin calificación profesional, pero cursando los estudios universitarios correspondientes a la carrera de licenciatura en publicidad (UCES), y realizaba escasas actividades relacionadas con el modelaje.

Remarca que de las declaraciones testimoniales de C. y de L. se acreditó que los dos hijos del matrimonio fueron escolarizados desde muy temprana edad en una institución privada de jornada doble, ubicada a cuatro cuadras de lo que fue la sede del hogar conyugal, y ello tuvo por principal objetivo que los dos progenitores pudieran desarrollar sus carreras y actividades laborales. También contrataron personal que se encargara de las tareas domésticas y, desde 2011, contaban con dos vehículos. Afirmó que existió completa autonomía e independencia patrimonial y económica durante el matrimonio.

Refiere que la actora se desempeñó como ejecutiva de cuentas de la firma “Ohana Design & Communication”, con manejo de cartera de clientes, armado de propuestas, presupuesto y estrategias de comunicación.

Afirma que la actora reconoció las publicaciones de Instagram acompañadas que acreditan que ella desde 2015/2016 inició, mantuvo y expandió los emprendimientos “SIRA” y “VIDA”, lo que no fue tenido en cuenta por la jueza.

Critica que la jueza se limitó a “enunciar” las declaraciones de los testigos C., M. y L., sin entrar a su análisis, cuando incluso la parte contraria les repreguntó en 105 oportunidades. Y si los testigos de la actora afirmaron que ella se ocupó del cuidado de los hijos, debió cotejar y confrontar todas las declaraciones con el resto de la prueba rendida, y motivar la sentencia según las reglas de la sana crítica.

Dijo que tampoco la jueza se expidió sobre la sociedad de hecho que mantiene la actora con N. P., lo que fue reconocido por la actora.

También se queja de la escasa valoración que hizo la sentenciante de la calificación profesional de la actora y sus logros en emprendimientos previos. Así la a quo ha subestimado varios aspectos fundamentales: que el matrimonio contara con personal contratado para asistir en las tareas domésticas; la dedicación de la actora a sus estudios durante la convivencia, lo que le permitió adquirir una calificación profesional; y el desarrollo de sus propios emprendimientos.

Sostiene que la actividad de la actora continuó de manera constante a lo largo del matrimonio, en buena medida porque los menores fueron escolarizados a temprana edad, en jornada doble y contara con ayuda de empleadas domésticas. Niega que la actora fuera una “ama de casa” de dedicación exclusiva al hogar y a la crianza de los niños.

La actora –continúa sus agravios– ingresó al matrimonio sin empleo formal, sin experiencia profesional y durante el matrimonio obtuvo título universitario, trabajó en su profesión (ejecutiva de cuentas en agencia de publicidad) e inició luego otros emprendimientos vinculados.

2.2.3. Errónea valoración de la prueba confesional

Se queja el apelante del fallo en cuanto referenció en varias oportunidades los dichos de S. al momento de absolver posiciones, pero esos dichos no solo fueron condicionados por la abogada de ella, Dra. V. N., quien recibió una sanción disciplinaria por eso (Tribunal de Disciplina del CPACF, sentencia 8986), sino que, además, se refutan con el resto de la prueba.

En cualquier caso, la jueza debió haber practicado un análisis valorativo más profundo respecto de esa prueba.

2.2.4. Viajes de la actora al interior y al exterior

Critica la insuficiente valoración del informe DEO 5032528 del 04/03/2022, de la Dirección Nacional de Migraciones. Así surgen varias entradas a Uruguay y Brasil después de iniciado este juicio.

2.2.5. Inversión y participación privada de ahorros en moneda extranjera

El apelante cuestiona por arbitraria la sentencia porque no trató planteos materia del objeto litigioso como la prueba dirimente que incide en el reclamo. So pretexto de que los magistrados no están obligados a seguir a las partes en todas las argumentaciones ni a ponderar una por una todas las pruebas, no pueden, sin embargo, desoírse las defensas opuestas que impactan de manera directa sobre la procedencia del reclamo. A saber: omisión de tratamiento de la inversión y partición privada de ahorros en dólares; falta de ponderación de la capacidad real del firmante; falta de ponderación de la conducta procesal asumida por S. y su asistencia letradas.

El decisorio carece de análisis respecto de la liquidación privada que las partes realizaron en moneda extranjera (USD 105.000), de la posterior reinversión que realizó S., como el hecho de haber adquirido un vehículo en 2021.

Refiere que la actora ocultó que al momento de iniciar la demanda ya disponía del dinero reinvertido, pese a lo cual no mereció siquiera una alusión de parte de la jueza.

También argumenta el apelante que la actora posee medicina privada OSDE y que está inscripta en el gimnasio MEGATLON, plan Premium Plus.

Además, si bien la inscripción en la AFIP tuvo lugar después de la separación en 2019, las actas notariales, reconocimiento expreso de pp. 123/127, publicaciones en Facebook, IG, Linkedin y su CV, dan cuenta de sus actividades como ejecutiva de cuentas y socia de SIRA y VIDA desde el año 2009.

En cuanto a él, no se pondera que continúa ejerciendo la misma profesión que tenía al inicio del vínculo; no desarrolló actividades paralelas ni obtuvo cargo o puesto adicional; tampoco aumentó su patrimonio, sino que lo ha limitado al atribuir el inmueble a favor de la actora.

En cuanto a sus ingresos, son como autónomo, no percibe beneficios de antigüedad, aguinaldo ni vacaciones; el informe de la contadora refleja los ítems objeto de quita y el informe de AAARBA da cuenta de lo facturado (no de lo percibido), que la sentenciante se limita a transcribir pero sin ponderarlo.

Dice que S. cuenta con dos bienes propios y del de Caballito percibe una renta; mientras que el demandado no posee más bienes que el ganancial atribuido a la actora y el vehículo, cuyo 50% abonó a S. al momento de la liquidación de bienes.

Afirma que tuvo que empezar de cero: alquilar departamento, comprar bienes, no hizo viaje alguno.

Tampoco se consideró el aporte alimentario que realiza mensualmente en favor de sus hijos.

Se agravia de la inadecuada valoración del acuerdo por liquidación de régimen de comunidad de bienes. Nuevamente el apelante critica a la jueza, que menciona el expediente conexo sobre liquidación del régimen comunidad de bienes, más nada analiza ni pondera acerca de la real función equilibradora que tuvo.

2.2.6. Inadecuada apreciación respecto del cuidado de los menores

Los testigos C. y M. dan cuenta, según el apelante, de los cuidados, atención y dinámica familiar que el demandado tenía y tiene con los hijos. También son corroborantes las testigos C. y R., propuestas por la actora. El mismo acuerdo homologado da cuenta que pasan prácticamente la mitad del mes con el progenitor: martes/miércoles-jueves/viernes y fin de semana alternado.

2.2.7. Inexistencia de desequilibrio manifiesto

Sostiene el apelante que del desarrollo probatorio surge que el patrimonio, la potencialidad de desarrollo económico e independencia individual que la propia actora administra y posee es mayor al que tenía cuando inició su unión.

2.2.8. Errónea apreciación del nexo de causalidad

Se agravia el apelante de que la jueza debió haber expresado y justificado plenamente su labor selectiva tanto en la aprehensión y valoración de los hechos como en las pruebas, para acreditar que el perjuicio en detrimento de la actora tuvo su causa en el matrimonio.

No se verifica la correcta subsunción legal: la jueza invoca el derecho pero no realiza el mecanismo lógico que permita sostener que la situación concreta se vincula con la previsión que realiza la legislación. Tampoco S. ha probado el nexo causal, pues ni siquiera invocó qué empleos acordes con su preparación profesional ha buscado y se le han negado, como tampoco que la edad ha sido un escollo (35 años al momento de la ruptura).

2.2.9. Arbitraria, exorbitante y desproporcionada cuantificación fijada como compensación económica

El demandado se queja de que la jueza fijó un 66,66% más de lo reclamado por la actora, y que estableció un sistema de actualización más elevado que la tasa de interés vigente.

La actora reclamó $ 3.000.000, pero rige la carga de la prueba para la demandante para determinar ese monto.

La jueza también optó por un cálculo global, pero esa discrecionalidad no puede significar arbitrariedad.

2.2.10. Costas y sanciones

Se agravia finalmente de la imposición de costas, de la falta de valoración de la conducta desleal, pide sanciones.

3. Fundamentos jurídicos y solución del caso

3.1. La sentencia, aunque hizo lugar a la demanda, estableció que no podía concluirse que existiese un desequilibrio patrimonial en desmedro de la actora y a favor del demandante que tuviera causa adecuada en el vínculo matrimonial y su ruptura respecto del capital de ambas partes al momento de contraer matrimonio y al de finalizar la vida matrimonial (v. fallo, p. 21 vta., tercer párrafo). Sucede que, basada en precedentes jurisprudenciales y en doctrina, la jueza consideró, de todas maneras, que la conclusión precedente no era determinante ni única para valorar la procedencia de la compensación económica. Así, para analizar la cuestión, sumó como criterio el desbalance en las posibilidades de encarar el desenvolvimiento personal medido desde el prisma de la autonomía o independencia económica, con posterioridad a la ruptura. En definitiva, integró la pauta del estado patrimonial con los medios y recursos que derivan de las actividades laborales o profesionales de cada uno de los excónyuges (v. fallo, p. 23, segundo párrafo).

Desde este encuadre, la jueza finalmente tuvo por acreditado un desequilibrio manifiesto con causa adecuada en la vida en común, que se relaciona con el proyecto común y su ruptura, en el cual la forma de organización familiar importó para la actora relegar su potencialidad de desarrollo e independencia individual, que impactó en su capacidad productiva, colocándola en una situación desventajosa respecto del demandado, quien pudo desarrollar su potencialidad profesional y productiva (v. fallo, p. 39, segundo párrafo).

La inexistencia de desequilibrio en cuanto a las diferencias entre el capital inicial y el final no ha sido debidamente rebatido por C. S., quien centró sus agravios principalmente en el “desequilibrio ante la pérdida de los costos de oportunidad alcanzados durante el matrimonio” (agravios, punto IV).

Ahora bien, esta última crítica se refirió al monto insuficiente de la suma compensatoria fijada y al modo de pago. En este sentido, el fundamento va en línea con la distribución de roles durante la vida matrimonial, enfatizando que por ese motivo la demandante perdió el acceso al ejercicio profesional.

No hubo, en cambio –más allá de alguna alusión genérica–, una verdadera crítica concreta y razonada para intentar desvirtuar la primera conclusión de la sentenciante, es decir, la inexistencia de desequilibrio patrimonial según capital inicial y final del matrimonio. En efecto, todo el andamiaje de la expresión de agravios se centró en el desequilibrio para encarar un desenvolvimiento futuro, el monto y la facultad alternativa concedida al demandado para efectuar un pago diferido. En un ejercicio conjetural, la actora se pregunta cuál debería ser su “presente profesional y económico”, de haberse podido dedicar al ejercicio profesional durante el matrimonio, para estimarlo en $ 1.000.000 mensual. Señala que las circunstancias personales han variado, que ahora tiene 38 años, posee una casa a su exclusivo cuidado y sin ayuda doméstica, tiene a su cargo sus dos hijos en edad escolar, etc., demostrativos de una gran desventaja frente al abanico inicial de oportunidades perdidas. Solicita, sobre esta base, que se incremente el monto reconocido en la sentencia.

En consecuencia, tengo por firme ese primer postulado –falta de desequilibrio manifiesto sobre el capital al inicio y al final de la vida matrimonial– y me detendré en analizar, a partir de los agravios de ambas partes, lo que configura el núcleo de la argumentación de la jueza, por el que concluyó que la forma de organización familiar importó para la actora relegar su potencialidad de desarrollo e independencia individual, lo que impactó en su capacidad productiva, colocándola en una situación desventajosa respecto del demandado, quien pudo desarrollar su potencialidad profesional y productiva. Primero, lo haré desde los agravios del demandado S. E., en tanto estén vinculados a este aspecto. Sobre esto último, y dada la extensión de su expresión de agravios (más de 60 pp.) recuerdo que conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces no están obligados a ponderar una por una y de manera exhaustiva todas las pruebas agregadas ni a tratar la totalidad de las cuestiones propuestas, sino solo aquellas, de unas y otras, que estimen conducentes para fundar sus conclusiones(1).

E. niega que se dé en el caso el presupuesto de desventaja de la excónyuge y solicita, por lo tanto, la revocación de la sentencia y el rechazo de la demanda. Según al resultado al que arribe sobre tal cuestión, deberé o no analizar los agravios de ambas partes acerca del monto otorgado y, en el caso de la actora, la queja sobre el pago en cuotas.

3.2. La finalidad de la compensación económica no es otra que colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial(2).

Es por esto que lo acordado en el expediente sobre liquidación del régimen de comunidad de bienes carece de relevancia para la cuestión aquí discutida, pese a lo argumentado por el recurrente. Es así que la comunidad de ganancias ya cumple una función equilibradora, pues compensa la mayor dedicación de uno de los cónyuges al cuidado de los hijos y tareas del hogar. La consecuencia es que un esposo (el que compra los bienes) se beneficia con el trabajo del otro en el hogar y con la atención de los hijos, pero a su vez el consorte que se dedicó a la vida familiar se benefició igualmente, participando en la mitad de esos bienes en los que no intervino ni contribuyó a adquirir(3). Por lo que “debe sostenerse que, en consecuencia, en el régimen de comunidad de ganancias, el desequilibrio económico en materia de haber patrimonial, es decir, en relación con los bienes concretos que cada uno de los cónyuges pudo haber adquirido durante la vida matrimonial, quedará perfectamente compensado o equilibrado al producirse el divorcio y la liquidación de la comunidad, por lo que no debería proceder en estos supuestos la compensación económica a favor de uno por desequilibrio económico patrimonial” (4).

Por el contrario, la propia actora, en su demanda, reclamó una suma que en el término de dos años le diera la chance de estar ubicada en el mercado laboral (v. demanda, punto IV). Se trata del denominado desequilibrio coyuntural, que se caracteriza, precisamente, por su temporalidad: las circunstancias que rodean al cónyuge acreedor hacen suponer que con el paso del tiempo podrá superar la situación de desequilibrio(5).

3.3. Llegados a este punto, adelanto que la prueba rendida es insuficiente para coincidir con el demandado sobre la inexistencia de desbalance de oportunidades laborales y económicas entre ambos. Es verdad que la actora se recibió de licenciada en publicidad poco después de contraer matrimonio y ya nacida la primera hija. Pero no concuerdo en que trabajó durante toda la vida conyugal, sino todo lo contrario.

Veamos.

El invocado desempeño de S. como ejecutiva de cuentas de la firma “Ohana Design Communication”, aunque surge como información mencionada en una captura de pantalla presentada por E., no se encuentra respaldado por ningún otro elemento objetivo y pertinente como prueba, como ser un oficio a la propia firma. Dos testigos propuestos por el demandado mencionaron genéricamente que trabajó en relación de dependencia durante un tiempo, y uno de ellos dijo que dejó porque tenía la intención de abrir sus emprendimientos personales de ropa (testigo S. C. , 38 min. 30 s., en adelante; testigo J. P. L. , 5 min.). En este sentido, determinadas respuestas de la propia actora en la prueba de absolución de posiciones aparecen más consistentes en punto a la explicación de la falta de prueba idónea sobre esa actividad laboral. Y aunque se tiene en cuenta que esta prueba fue uno de los motivos por los que el Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados sancionó a la Dra. V. N. por falta ética (Expte. 32497, sentencia del 23/03/2023, punto d, pendiente de apelación), ello no puede sin más desechar toda la prueba íntegra, más allá de la rigurosidad con que se la valore. Desde esta perspectiva, en dicha respuesta S. aclaró que apenas recibida intentó trabajar con una persona que le presentó su psicóloga, una diseñadora gráfica llamada M. O., pero solo duró unos pocos meses, porque no se justificaba por los escasos ingresos, por lo que se quedó al cuidado de su hija (absolución de posiciones, 5 min. 45 s.).

Después de ese trabajo inicial, lo que surge probado es una mínima intervención en un “doblaje de manos” para la publicidad “Supergestito” del Banco Santander, recién en el año 2018, poco antes de separarse (ver informe de la productora “Ladoblea S.A.”, p. 184). En el ínterin, los testigos propuestos por el demandado también refirieron que trabajó como modelo para la revista “ParaTi”, pero sin aportar mayores precisiones (testigos C., 7 min. 20 s.; J. P. L. , calculando que habría sido en los años 2012/2013 21 min. y M. M. , dubitativo en extremo, 10 min., en adelante). Ningún ejemplar de revista se acompañó, tampoco, que corroborara este extremo, cuyo contenido se desconoce.

Estas pruebas confirman que el desempeño laboral durante la vida conyugal fue, como mucho, muy esporádico y ocasional. Incluso el testigo J. P. L. habría dado a entender que su esposa, que trabajaba en el Banco Santander, habría tenido algo que ver con la contratación de S. para la remanida publicidad de esa entidad (6 min. 50 s.).

Muy probablemente la falta de trabajo formal se haya debido a la forma de organización familiar, donde la mujer permanecía más tiempo a cuidado de los hijos –más allá de que contara con ayuda de empleada de casa particular a medio tiempo– en tanto que el marido trabajaba a tiempo completo como médico anestesista, con guardias, incluso los fines de semana (ver testigo M. C., 8 min.; ver también testimonio de M. A. R., 3 min. 30 s.). Este desempeño como profesional de la medicina exigía que hiciera guardias y que fuera convocado a cirugías y prácticas con horarios muy disímiles, aun de noche (ver absolución de posiciones de E., 17 min.; ver también absolución de S., refiriendo el tiempo fuera de casa cuando era residente y hacía guardias tres veces por semana: 6 min. 30 s.; declaración del testigo L., 25 min.), lo que conspiraba contra cualquier actividad profesional de la actora. Sobre esto último, debo enfatizar que incluso la invocada actividad de modelo tampoco respondía a lo que ella había estudiado y se había recibido, esto es, licenciada en publicidad.

Parece también consistente que, al tiempo de la separación, la actora se viera necesitada de buscar una fuente de ingresos autónoma, para lo cual se unió en una sociedad de hecho con una amiga, N. P.

Esta amiga ya tenía un emprendimiento de venta de ropa, denominado SIRA, y fue quien le propuso desarrollar la marca deportiva VIDA (ver testigo R., 5 min. 30 s., en adelante y también absolución de posiciones de S., 8 min.). Por eso fue que la inscripción de la demandante en la AFIP como monotributista de venta al por menor de prendas recién registró como inicio de actividades el 01/09/2019 (ver documentación acompañada por E. al contestar demanda). Incluso MercadoLibre informó que la inscripción de “vida.styling.sport” fue recién el 17/07/2019 y los registros de ventas son de los años 2021 y 2022 (ver pp. 207/208).

Véase también la foto 12 acompañada por el propio E. en la contestación demanda, donde se lee: “Vida es una empresa joven (captura de noviembre de 2020), que se dedica a la fabricación de indumentaria deportiva femenina. Un proyecto que surgió del deseo de dos amigas”. Esto confirma lo afirmado por la actora en sus posiciones, que se trataba de una sociedad de hecho entre dos amigas para tener algún tipo de ingreso (13 min. 40 s.).

Tampoco las fotos que realizó S. para SIRA –cuyas capturas de pantalla presentó el demandado, reconocidas por la actora aunque no con el alcance que pretende el apelante: ver pp. 122/123, punto 4, ii– alcanzan a probar de que también era socia en este emprendimiento, del que, por otra parte, se carecen de datos y fechas de facturación.

Sobre las ventas, los testigos refirieron que se hacían por internet e Instagram, y que había un departamento que hacía las veces de showroom, ubicado en la calle Monroe (testigos C., min. 40; Castillo, min. 10; L., 19 min.), en tanto que la testigo C. dijo que en pandemia se cerró porque no lo pudieron sostener (10 min. en adelante).

3.4. Las circunstancias fácticas precedentes dan cuenta, a partir de la valoración racional y según las reglas de la sana crítica de las pruebas recibidas (art. 386 CPCCN), de que C. S. relegó su desarrollo laboral autónomo en función de asumir, preponderadamente, tareas de cuidado de sus hijos pequeños, por lo que se encuentra en situación desventajosa respecto de E., quien pudo desarrollar su potencialidad productiva(6). Se trata, entonces, de aplicar una herramienta legal con fuerte perspectiva de género, donde las mujeres se encuentran estructuralmente en situación de desventaja(7). El divorcio, entonces, lo que hizo fue poner de manifiesto este desequilibrio, que ya existía durante el matrimonio y que durante la convivencia se encontraba latente, originado en la pérdida de oportunidad generada por la dedicación a la familia(8).

3.5. Coincido, en definitiva, con la sentenciante en cuanto a que, en este caso, se probó un desequilibrio de oportunidades económicas entre los excónyuges, que evidentemente significó una desventaja para la mujer, y que tuvo su causa adecuada en el vínculo matrimonial y su ruptura (art. 441 CCCN).

4. Monto

4.1. En primer lugar, debe destacarse que el matrimonio duró, hasta la ruptura, 10 años y no 15 como erróneamente sostiene la actora recurrente. En efecto, las partes se casaron el 17/09/2009 y los efectos retroactivos del divorcio decretado el 04/09/2020 (ver sentencia en expte. 7806/2020) se remontan, por aplicación del art. 480 del CCCCN, a la fecha de separación de hecho sin voluntad de unirse, esto es, septiembre de 2019 (ver demanda y contestación de demanda del juicio de divorcio, p. 4 y p. 2, primer párrafo, respectivamente).

4.2. En cuanto al monto, debo señalar que a partir de los elementos señalados, la suma de $ 5.000.000 fijada por la sentenciante aparece razonable, valorados según las pautas abiertas del art. 442 del CCCN, en particular, la dedicación que cada excónyuge brindó a la crianza de los hijos; la edad y estado de salud de la actora (hoy 39 años); la capacitación laboral y acceso al mercado laboral y la atribución de la vivienda familiar a ella y los hijos. Dadas las circunstancias descriptas y el tiempo de dos años pretendido para que la actora se estabilice en su incipiente proyecto laboral, entiendo que la suma establecida representa casi dos salarios mínimos mensuales durante todo el período reclamado. Debe recordarse, en punto al agravio del demandado, que si bien la demandante reclamó un importe menor, estamos ante un supuesto de deuda de valor (art. 772 CCCN), que autoriza su cuantificación al momento de fijarla, y que naturalmente contempla la depreciación monetaria.

Voto, por lo tanto, por su confirmación.

4.3. Empero, considero que le asiste razón a S. sobre el pago en cuotas. Entiendo así que la compensación económica debería ser abonada en una única prestación, que ofrece una solución rápida y permite con el pago disponer de un capital con el cual organizar su emprendimiento(9). Además, el pago en cuotas de aplicación excepcional(10). Considero entonces que, en el caso, atendiendo también a la capacidad económica del demandado reflejada en las facturaciones de la Asociación de Anestesia, Analgesia y Reanimación de Buenos Aires (pp. 246/339), habré de proponer admitir este agravio y disponer que el importe deberá ser pagado de una sola vez dentro de los diez días. En caso de incumplimiento, la suma devengará intereses según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina(11).

5. Costas

En atención al resultado obtenido, y características de este tipo de procesos, propongo confirmar también la condena en costas de primera instancia y que las costas de segunda instancia también se impongan al demandado (art. 68, 2da. parte, CPCCN).

Postulo asimismo, y por estos fundamentos, confirmar el rechazo de la sanción pretendida por temeridad y malicia (art. 45 CPCCN).

6. Conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo revocar la sentencia de primera instancia en cuanto a la alternativa del pago en 10 cuotas; establecer que en caso de incumplimiento, la suma devengará intereses según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, y confirmarla en todo lo demás que fuera materia de apelación. Postulo también que las costas de segunda instancia sean impuestas al demandado.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Por compartir la solución a la que ha arribado, adhiero al voto de mi distinguido colega Dr. Guillermo González Zurro.

La Dra. María Isabel Benavente dijo:

Por razones análogas, adhiero al voto del Dr. González Zurro.

Y Visto:

Lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el Tribunal resuelve:

1. Revocar la sentencia de primera instancia en cuanto a la alternativa del pago en 10 cuotas; establecer que en caso de incumplimiento, la suma devengará intereses según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, y confirmarla en todo lo demás que fuera materia de apelación.

2. Costas de segunda instancia a la demandada.

3. En lo que hace a los recursos por honorarios deducidos por considerar altos y bajos los honorarios regulados, se considerarán los trabajos con arreglo a las pautas contenidas en el artículo 16 de la ley 27.423, las que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.

Para eso, se tendrá en cuenta el monto del asunto ($5.000.000), el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.

En cuanto a la forma en que se deben calcular los honorarios, se hace saber que los porcentajes establecidos en el artículo 21, se aplican sobre la escala o base regulatoria de conformidad con lo dispuesto en el párrafo tercero.

En cuanto al procedimiento de mediación, la cuestión fue zanjada mediante la resolución dictada por la magistrada el 14 de junio de 2021, confirmada por esta sala el 10 de septiembre de 2021.

En consecuencia, por resultar equitativos los honorarios de la Dra. V. M. N. por su labor en las tres etapas del proceso, se los confirma.

Con respecto a los honorarios de la mediadora M. E. P., se considerará el monto económico comprometido y pautas del art. 2, inciso g) del Anexo I del Decreto Reglamentario 2536/2015, razón por la cual, por no resultar altos, se los confirma.

Por los trabajos realizados en esta instancia que culminó con el dictado de la presente sentencia, se regulan los honorarios de la Dra. V. M. N., en la cantidad de 19,8 UMA equivalente a la suma de $407.781 y los honorarios del Dr. J. L. P., en la cantidad de 15,3 UMA equivalente a la suma de $315.104 (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Ac. 29/2023 CSJN.

4. Regístrese, notifíquese y devuélvase.– Guillermo D. Gonzalez Zurro.– Carlos A. Calvo Costa.– María I. Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) CSJN, Fallos: 272:225; 274:113; 308:2172; 310:1853; 311:120; 312:1150.

(2) Ordás Alonso, Marta, La cuantificación de las prestaciones económicas en las rupturas de pareja; Barcelona, Bosch/Wolters Kluwer, 2017, p. 335.

(3) Mizrahi, Mauricio, Divorcio, alimentos y compensación económica, Buenos Aires, Astrea, 2018, p. 153 y p. 158 cit. en Beccar Varela, Andrés, “Cómo no se debe calcular la compensación económica”, RDF 2019-II-180, TR LA LEY AR/DOC/1156/2019.

(4) Beccar Varela, Andrés, “Cómo no se debe calcular la compensación económica”, RDF 2019-II-180, TR LA LEY AR/DOC/1156/2019.

(5) Ordás Alonso, Marta, La cuantificación de las prestaciones económicas en las rupturas de pareja; Barcelona, Bosch/Wolters Kluwer, 2017, p. 350.

(6) Famá, María Victoria, “Compensación Económica con perspectiva de género: un enfoque obligado”, Revista de Derecho Privado y Comunitario 2022-1, Rubinzal Culzoni, p. 378; Herrera, Marisa-de la Torre, Natalia (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación y leyes especiales, comentado y anotado con perspectiva de género, tomo 3 Buenos Aires, Editores del Sur, 2022, p. 333.

(7) Herrera-de la Torre, obra y lugar cit.

(8) Ordás Alonso, Marta, La cuantificación de las prestaciones económicas en las rupturas de pareja; Barcelona, Bosch/Wolters Kluwer, 2017, p. 344; Roca, Encarna, Familia y Cambio Social, Madrid, Civitas, 1999, p. 141 y ss.; Pellegrini, María V., Tratado de derecho de familia, Kemelmajer de Carlucci, A.- Herrera, M.- Lloveras, N., (dir.) t. I, Santa Fe, Rubinzal- Culzoni, 2014, p. 468.

(9) Molina de Juan, Mariel F., Compensación económica, teoría y práctica, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2018, p. 231.

(10) Herrera, Marisa-de la Torre, Natalia (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación y leyes especiales, comentado y anotado con perspectiva de género, tomo 3 Buenos Aires, Editores del Sur, 2022, p. 335.

(11) CNCiv. en pleno, “Samudio de Martínez Ladislaa c/Transporte 270 S.A.”, del 20/04/2009.

L., J. L. s/ autorización – segunda instancia

Comentado por Lorena C. Bolzon: Filiación post mortem, un jaque al sistema filial.

Buenos Aires, septiembre 7 de 2023

Y Vistos: Y Considerando:

I. Que vienen estos autos a conocimiento de esta Sala a fin de entender en el recurso interpuesto contra el pronunciamiento del 13 de junio de 2023, en tanto deniega la autorización solicitada por la peticionaria para utilizar, en un tratamiento de fertilización post mortem, el material genético criopreservado de quien en vida fuera su cónyuge.

II. Liminarmente, cabe señalar que en nuestra legislación no se encuentra regulada la fertilización asistida post mortem.

El proyecto de Código Civil y Comercial regulaba la filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida. Así, el art. 563 establecía lo siguiente: “en caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento.

No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a. la persona consiente en el documento previsto en el artículo 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento. b. la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso”.

La Comisión Redactora del proyecto dejó plasmado que “se regula de manera expresa la cuestión de la fertilización o procreación ‘post mortem’, es decir, la especial situación que se presenta cuando uno de los integrantes de la pareja fallece durante el proceso que estas técnicas implican; la regla es la prohibición, pero se permite que la pareja de la persona a la cual se le va a transferir el gameto deje expresada su voluntad de que en caso de fallecimiento acepta que su material reproductor sea inseminado dentro del año siguiente a su deceso. Esta manifestación puede ser expresada en el documento en el cual se presta el consentimiento al sometimiento de las técnicas o en un testamento”.

El aludido texto no fue aprobado y, por tal motivo, no integra el articulado del Código Civil y Comercial.

Luego de la sanción del Código Civil y Comercial, hubo dos proyectos que intentaron seguir el mismo camino, aunque mejorado. En ese sendero, se presentó el primero bajo el número 0091-D-2017 el día 02/03/2017, sobre un régimen completo de TRHA, que contenía 124 artículos, los cuales trataban diferentes temáticas englobadas en dichas técnicas, entre ellas la fertilización post mortem. El art. 30 proyectaba como principio que el fallecimiento de una persona equivalía a la revocación de su consentimiento, aunque establecía una excepción siempre que se den los requisitos siguientes: a) que la persona consienta en el correspondiente formulario de consentimiento informado que sus gametos o los embriones producidos con sus gametos sean transferidos después de su fallecimiento, y b) que la inseminación o la transferencia del embrión se produzca dentro del año siguiente al deceso. Por último, agregaba que queda prohibida la extracción post mortem de material genético, conforme a los arts. 55 y 56 del Cód. Civ. y Com. Por último, el proyecto 2149-D-2020 de “Fertilización post mortem: incorporación del art. 561 bis y modificación de los arts. 562 y 2279 del Código Civil y Comercial de la Nación”, intenta modificar la normativa fondal nacional con lo siguiente: a) la incorporación de un art. 561 bis, que establece exactamente lo mismo que lo señalado en el proyecto anterior; b) la modificación al art. 562, que se refiere a la voluntad procreacional, estableciendo: “Art. 562: Voluntad procreacional. Los/as nacidos/as por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos/as de quien o quienes prestan su voluntad procreacional manifestada en el correspondiente consentimiento previo, informado y libre en los términos de los arts. 560, 561 y 561 bis, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”; c) la modificación del art. 2279, disponiendo: “Pueden suceder al causante: a) las personas humanas existentes al momento de su muerte; b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida; c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida de conformidad con lo previsto en los arts. 561 bis y 562; d) las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento” (conf. Notrica, Federico Pablo “Fertilización post mortem: los silencios normativos y las voces judiciales. Comentario a un fallo que sí”, Publicado en: RDF 2022-IV, 44, Cita: TR LALEY AR/DOC/1915/2022).

Ahora bien, frente a la ausencia de una regulación específica sobre esta temática, corresponderá resolver la petición judicial instaurada bajo el prisma de la normativa vigente.

Es decir, no basta con que no exista una prohibición expresa para considerar que, en todos los casos, serán procedentes los pedidos tendientes a obtener la autorización judicial para realizar tratamientos de fertilización post mortem.

El art. 59 del Código Civil y Comercial regula las condiciones que deber reunir el consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. Asimismo, establece que “nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario”.

Luego, el art. 560 del Código Civil y Comercial trata acerca del consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida del siguiente modo: “el centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones” (se aclara que el subrayado nos pertenece).

El art. 561 del ordenamiento de fondo establece la forma y requisitos del consentimiento: “la instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”.

En tal sentido, se ha dicho que el gameto masculino (espermatozoide) es una célula cuya función consiste en la formación de un cigoto al unir el espermatozoide con un óvulo. Este cigoto dará lugar al embrión, y después el embrión al feto. Esa potencialidad fecundante hace que los gametos se encuentren fuera del comercio, no pueden ser objeto de los contratos porque resultaría contrario “a la dignidad de la persona humana” (cfr. 1004 del CCyC) y tampoco integran la herencia de la persona muerta. De manera que la posibilidad de utilizar y transferir aquellas células queda enmarcada en el ámbito de los derechos y actos personalísimos que hacen a la dignidad de la persona humana por lo que el consentimiento a tales fines no puede presumirse, es de interpretación restrictiva y no puede ejercerse por representación (ver arts. 51, 53, 56 y 264 última parte del CCyC). Entonces, si para la realización de las técnicas de reproducción humana asistida, el centro de salud interviniente debe recabar “el consentimiento previo, informado y libre de las personas”; si ese consentimiento “debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones” (cfr. art. 560 CCyC) y “es revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión” (cfr. art. 561 CCyC) resulta imposible concluir que hay consentimientos presuntos para después de la muerte (conf. CNCiv., Sala B, autos “D., M. H. y otros s/ autorización” del 3/4/18).

En similares términos, se ha dicho que el consentimiento informado, entendido como la declaración de voluntad expresada por el paciente, luego de recibida la información clara, precisa y adecuada, constituye la expresión de la noción de dignidad, en tanto la persona puede manifestar su voluntad de hacer o no hacer determinado tratamiento o práctica. El respeto de los requisitos básicos de libertad, competencia e información suficientes, completan el escenario compatible con los derechos humanos y en definitiva con la noción de dignidad. De allí que los recaudos para formalizar e instrumentalizar el consentimiento informado sean precisos y puntuales, garantizando la participación de la persona en los procesos que atañen a su intimidad, su vida, su autonomía, de manera libre y plena. Relacionado con los arts. 560 y 561 del Cód. Civ. y Com. de la Nación sobre el consentimiento en las TRHA advertimos, que el Código de fondo de manera expresa, precisa las formalidades del mismo. El consentimiento debe ser previo, libre, informado, renovado en cada práctica de utilización de gametos o embriones; incluso puede revocarse libremente mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión (art. 561). Así, entonces, considerando que el consentimiento deriva del concepto de autonomía y libertad, su interpretación debe ser restrictiva, no pudiendo presumirse para prácticas como la que en el caso de autos se pretende, dada la íntima relación con los derechos personalísimos (conf. Yuba, Gabriela “Fertilización asistida post mortem. Sobre los derechos personalísimos y la dignidad”, Publicado en: SJA 01/08/2018, 47, JA 2018-III, Cita: TR LALEY AR/DOC/3274/2018).

En general los tratamientos con TRHA (técnica de reproducción humana asistida) no se agotan instantáneamente en un único acto, sino que configuran un proceso dilatado en el tiempo. De allí que el art. 560 in fine exige que el consentimiento deba renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones, demostrándose en cada intento que continúa vigente el proyecto parental que dio origen a la práctica. Es decir que será indispensable prestar consentimiento para iniciar el proceso procreativo, y renovarlo al momento de la utilización de gametos de terceros, de la fecundación o de la implantación de embriones, si tales procedimientos no fueran contemporáneos, lo que supone invariablemente declaraciones de voluntad diferentes en cada práctica médica comprendida dentro del mismo tratamiento. Estrictamente existen dos (o tres) consentimientos diferentes, “porque el primero, tiene un objeto diverso del prestado en la renovación, con lo cual, pese a la designación equívoca, dos objetos diversos generan dos actos jurídicos diversos. El primero, destinado a dar inicio a un proceso procreativo, el segundo destinado a habilitar la utilización de los embriones” (conf. Fornari, María Julia “El consentimiento en la fertilización post mortem”, Publicado en: RCCyC 2022 (junio), 146, Cita: TR LALEY AR/DOC/866/2022).

La voluntad procreacional –en su faz interna– debe plasmarse en el consentimiento informado, tal como lo establecen los arts. 560, 561 y 562 del Cód. Civ. y Com. Es decir, ese consentimiento debe ser previo, informado y libre y constituye el ejercicio de un derecho personalísimo. Tal como se establece en los arts. 55 y 56 del mentado código, resulta indubitable que el consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable, y se completa con el siguiente artículo al disponer que el consentimiento para determinados actos no puede ser suplido. Y en caso de duda, se entenderá que este no ha sido otorgado. Por lo que, entonces, no caben dudas que este es un derecho personalísimo pues a través de su suscripción el usuario de TRHA decide autónomamente, con plena información y libertad, someterse a ella, es decir que refleja el acto médico en sí mismo a través de la previa y completa información y, asimismo, en este doble carácter que adquiere en el uso de las técnicas, instrumenta la voluntad procreacional con relación al niño/a que nazca. Ahora bien, tal como se requiere, el consentimiento debe ser actual y, en el caso de que una persona fallezca esto es materialmente imposible, razón por la cual, debe constar su voluntad en algún documento en el que habilite a utilizar sus gametos o embriones formados con ellos, aun luego de su desaparición física; es que el ejercicio de este derecho personalísimo no puede presumirse. En definitiva, resulta trascendental contar con el consentimiento expreso del fallecido por medio del cual habilita a utilizar su material genético posterior a su muerte (conf. Notrica, Federico Pablo “Fertilización post mortem: un nuevo rechazo judicial”, Publicado en: RDF 2023-III, 39, Cita: TR LALEY AR/DOC/880/2023).

Sobre la base de las normas, jurisprudencia y doctrina precedentemente citadas, corresponde señalar que –a los fines de determinar la procedencia de la petición instaurada– resulta menester determinar si existió por parte del Sr. A. H. S. voluntad procreacional para después de su muerte, expresada a través del consentimiento informado.

De la informativa dirigida a la Clínica de Fertilidad Seremas se desprende que en el mes de febrero de 2013 se realizó una biopsia bilateral de testículo sobre el paciente S., A. H., oportunidad en la cual se hallaron cuatro espermatozoides. Asimismo, dicho nosocomio informa que el 15 de diciembre de 2016 se realizó a la actora la aspiración folicular, en la cual no se obtienen ovocitos viables para el tratamiento y por tal razón no se puede avanzar sobre el mismo. También se informa que permanece almacenada la muestra obtenida en la biopsia, la cual “…continuará en este estado hasta que, con expresa voluntad del paciente, sea utilizada en un procedimiento de reproducción asistida de alta complejidad; sea traslada a otro centro de reproducción o bien sea descartada. Para proceder en cualquiera de estas alternativas, será necesaria la firma de un consentimiento por parte del paciente” (se deja constancia nuevamente que el subrayado nos pertenece).

Al iniciarse este proceso, la ahora apelante acompañó un documento titulado “consentimiento informado para técnicas de reproducción asistida (FIV-ICSI)” el cual data del 30 de mayo de 2016.

Se trata aquél, de un consentimiento informado instrumentado contemporáneamente a la aspiración folicular que, a fines del año 2016, arrojó resultado negativo. De dicho documento no surge que el cónyuge de la actora haya formulado precisión alguna para disponer del material obtenido en la biopsia para después de su muerte.

Es pertinente destacar que la recurrente funda su postura en la existencia de un “poder general amplio de administración y disposición” que le otorgara el Sr. A. H. S. en fecha 22 de febrero de 2013. En lo que aquí importa, se estableció que la mandataria “…también queda autorizada para la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente las cuales se hallan en el laboratorio de Seremas” (sic).

Más allá de la deficiente redacción dada a la citada cláusula, no surge que el Sr. S. haya autorizado a la peticionaria a disponer de las mencionadas muestras para después de su muerte. Es decir, los términos del poder permiten sostener que en el mandato no se ha incorporado una cláusula que pueda importar un acto de última voluntad.

En virtud de ello, cabe señalar que el poder invocado por la quejosa se ha extinguido con el fallecimiento del mandante (conf. art. 1963 inc. 3 del Código Civil y art. 1329 inc. e del Código Civil y Comercial).

Aunque el acto jurídico bajo estudio se haya celebrado bajo la vigencia del Código Civil, ninguna duda cabe que su extinción se produjo con el fallecimiento del Sr. S. y que dicho negocio no involucra disposición de última voluntad a través de la cual se autorice la utilización de las muestras obtenidas para luego de su fallecimiento.

Así las cosas, no se ha acreditado que el Sr. S. haya prestado su consentimiento informado a través del cual surja su voluntad procreacional para después de su muerte.

En definitiva, el consentimiento prestado en mayo de 2016 fue exteriorizado cuatro años antes de su fallecimiento (ocurrido el 21 de septiembre de 2020), lo que permite concluir que aquel acto no resulta contemporáneo al fallecimiento y, mucho menos, a la iniciación de este proceso judicial.

Entonces, la compulsa de la causa permite sostener que no hay constancias que den cuenta de un consentimiento informado expreso, a través del cual el Sr. S. haya prestado autorización para que la actora lleve adelante una fertilización asistida post mortem.

No consta que exista un testamento –u otra disposición de última voluntad– que habilite a la peticionaria a disponer de las muestras obtenidas para después de la muerte de su cónyuge.

Tampoco surge que el esposo de la actora haya otorgado directivas anticipadas vinculadas a la realización de tratamientos de fertilización asistida en previsión de una eventual incapacidad (conf. art. 60 del Código Civil y Comercial).

Ni siquiera hay elementos que permitan a este órgano jurisdiccional inferir –por vía de excepción– una voluntad procreacional para después de la muerte del cónyuge de la peticionaria.

Es que, el tiempo transcurrido entre la firma del consentimiento informado suscripto en el marco de un tratamiento que tuvo resultado infructuoso (mayo de 2016) y el fallecimiento del Sr. S. (septiembre de 2020), como así también en virtud del lapso que ha pasado hasta que se iniciara este proceso (febrero de 2023), no autorizan a establecer la existencia de una voluntad procreacional presunta en caso de fallecimiento.

No modifica el cuadro expuesto la promoción del expte. Nº 10470/2022, el cual –además de tener un objeto distinto– fue iniciado el 6 de marzo de 2022, casi un año y medio después de la muerte de su cónyuge.

En tal sentido, la propia peticionaria expresa en audiencia que luego del intento fallido del año 2016, por diversos motivos, el matrimonio no avanzó con el tratamiento. Si bien en el indicado comparendo la actora manifiesta que su marido era el más interesado en la realización del tratamiento, esos dichos no alcanzan a modificar la inactividad configurada después de diciembre de 2016 y tampoco permiten inferir su voluntad en relación a la utilización de sus muestras en caso de perder la vida (ver acta del 31 de marzo de 2023, agregada el 3 de abril de 2023).

En consecuencia, se advierte que no se reúnen los recaudos como para otorgar la autorización judicial requerida en autos, lo cual conduce a la desestimación de las quejas formuladas por la apelante.

Por las consideraciones precedentes, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara, se resuelve: Confirmar la resolución apelada. Con costas de Alzada en el orden causado al no haber mediado contradictorio (arts. 69, párrafo primero, y 68, párrafo segundo, del Código Procesal).

Notifíquese al Ministerio Público Fiscal de Cámara y a los interesados en los términos de las Acordadas 38/13, 31/11 y concordantes. Publíquese en el Centro de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (conf. Acordadas 15 y 24/2013 –del 14 y 21 de agosto de 2013, respectivamente–) y oportunamente devuélvanse, haciéndose saber que en primera instancia deberá notificarse la recepción de las actuaciones y el presente fallo a los restantes involucrados si los hubiere, en forma conjunta.

El Dr. Ricardo Li Rosi no interviene por encontrarse en uso de licencia (artículo 109 del RJN). – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.

A., M. P. y otro/a s/divorcio por presentación conjunta

Comentado por Pilar Quiñoa: Divorcio y reconciliación.

En la ciudad de Junín, a la fecha que resulta de la suscripción de la presente (ac. 3975 S.C.B.A.), se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín, Doctores JUAN JOSÉ GUARDIOLA, RICARDO MANUEL CASTRO DURÁN y GASTÓN MARIO VOLTA, en causa nº JU-2626-2023 caratulada: “A., M. P. Y OTRO/A S/ DIVORCIO POR PRESENTACIÓN CONJUNTA”, a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola, Castro Durán y Volta.

La Cámara planteó las siguientes cuestiones:

1a. ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión, el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo:

I. Mediante resolución de fecha 31-05-2023, la Dra. Guillermina Venini, titular del Juzgado de Familia Nº 1 de Junín, rechazó el desistimiento formulado por la Sra. M. P. A. con el patrocinio letrado del Dr. Scarpatti y el Sr. C. M. H. con el patrocinio letrado del Dr. Bertoni, respecto de la petición conjunta de divorcio efectuada.

Para así resolver, la sentenciante de grado consideró que el dictado de la sentencia de divorcio en fecha 21-04-2023 impide la posibilidad de desistir del proceso, toda vez que el mismo puede efectuarse en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia.

II. Contra lo así resuelto, interpusieron apelación las partes en fecha 7-06-2023, fundándolo en fecha 13-06-2023.

Allí, expresaron que, sin encontrarse firme la sentencia de divorcio, se presentaron en forma conjunta a fin de desistir del proceso por haberse reconciliado.

Afirmaron que, reconstruyeron el vínculo con la intención de restablecer plenamente la vida matrimonial con sus obligaciones morales, legales y afectivas, por lo que es de su interés mantener en plenitud los deberes y derechos impuestos por el matrimonio, así como también compartir la crianza de sus hijos.

Consideraron que la Sra. Jueza de grado rechazó el desistimiento con el argumento de que el art. 304 del CPCC solo lo permite en cualquier estado anterior al dictado de sentencia, haciendo una aplicación literal y errónea de dicho artículo, sin tener en cuenta que los efectos de la cosa juzgada se producen solamente una vez que la sentencia se encuentra firme y consentida.

Finalmente, citando doctrina y jurisprudencia al respecto, solicitaron se deje sin efecto la resolución impugnada, se declare la extinción del proceso en razón de ese modo de terminación y se impongan las costas por su orden.

III. Recibidas las actuaciones por este Tribunal, se corrió vista al Señor Fiscal General, quien la evacuó mediante dictamen de fecha 07-07-2023, en base al cual postuló la estimación de la apelación incoada.

Firme el llamamiento de autos para sentencia y sorteado el orden de votación, las actuaciones quedaron en condiciones de ser resueltas.

IV. En tal labor, adelanto que el recurso debe prosperar.

Ello, en base a las conclusiones a las que arribo con relación a los hechos del caso, el estadio procesal en el que se encuentra, como, asimismo, las particularidades de los principios que rigen el derecho de familia.

Paso a explicar.

De los antecedentes de la causa surge que la sentencia de divorcio por presentación conjunta se dictó en fecha 21-04-2023, notificada a las partes el 25-04-2023 y presentando las mismas, el desistimiento por reconciliación el día 26-04-2023.

En este orden de ideas, se ha sostenido que “El desistimiento de la acción puede… llevarse a cabo en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia (…) Debe tratarse, sin embargo de una sentencia firme, de manera que es eficaz el desistimiento formulado con anterioridad al momento en que el fallo adquiera dicha calidad” (Palacio, Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo-Perrot, T.V. p. 539 – 5-03-2003 – Id SAIJ: SUW0001686).

“La jurisprudencia es uniforme al entender que la reconciliación «debe importar la intención de restablecer la plena comunidad de vida que impone el matrimonio y de dar cumplimiento a los deberes y derechos que derivan del mismo. Debe fundarse en el sobrevenir de hechos reveladores de la voluntad de los cónyuges, de realizar no sólo una vida en común, sino plenamente participada física y espiritualmente, derivado del quehacer ordinario y común en un hogar normalizado, por ello, la prueba debe ser inequívoca, que no deje lugar a dudas sobre la efectiva reanudación de la vida en común, con esos caracteres. De esta forma, el elemento subjetivo que constituye sustancialmente la reconciliación, que implica el recíproco perdón de los agravios, puede traducirse en una manifestación de voluntad expresa de los cónyuges, o puede resultar tácitamente de la conducta que ellos asumen frente a la contingencia del divorcio. Como todo acto voluntario la manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita… Siempre se ha dicho que la reconciliación matrimonial es un instituto de orden público, que puede ser alegada en cualquier momento del juicio, incluso, hasta que la sentencia de divorcio no se encuentre firme…” (K., A. M. y otro vs. Á. C., P. E. s. Nulidad de matrimonio /// CNCiv. Sala K; 12/10/2022; Rubinzal Online; RC J 6921/22).

La tutela judicial efectiva es una “directriz que está reconocida como derecho humano en los arts. 8º y 25 CADH, que involucra el derecho a la verdad y el indelegable deber de los jueces de remover obstáculos que impidan el acceso real e igualitario de los ciudadanos a los tribunales y la eficacia de la tarea jurisdiccional. Se plasma en la garantía de acceso a la justicia y el derecho a una sentencia eficaz y efectiva, dictada en tiempo útil, cuyos resultados sean concretos y satisfagan las expectativas sociales sobre el rendimiento del servicio de justicia… la jurisdicción que se despliega en conflictos que involucran cuestiones de familia se erige en una actividad estatal regida por la tutela judicial diferenciada, como variante de la tutela judicial efectiva. Se manifiesta con la existencia de reglas propias y flexibles, funcionales a la complejidad de las situaciones o las intervenciones en la urgencia, siempre considerando que lo que está en juego son los derechos esenciales de las personas. Requiere la actuación de un juez activo, procedimientos flexibles… soluciones autocompuestas, acentuación de los deberes de colaboración de las partes, y flexibilización de la congruencia. Lo diferenciador de la tutela radica en el privilegio que el legislador otorgó a la protección de determinados derechos y se plasma tanto en el ámbito procesal como en el sustancial” (“Código Civil y Comercial Comentado” Marisa Herrera, Gustavo Caramelo, Sebastián Caramelo, art. 706 págs. 544/545).

Tomando en consideración lo precedentemente expuesto, la circunstancia de que la reconciliación ha sido manifestada mediante presentación efectuada por ambos cónyuges con sus respectivos letrados patrocinantes, al día siguiente de notificada la sentencia de divorcio, lo que conlleva su falta de firmeza y, por ende, sin librarse los oficios respectivos en cuanto a su inscripción y sin afectar derechos de terceros, entiendo que no aceptar la voluntad inequívoca de ambos cónyuges en el sentido de mantener el vínculo matrimonial, conlleva un rigorismo formal que no se condice con la flexibilidad y mirada del juez en punto a propender al interés familiar.

Por ello, propongo al acuerdo:

I. Hacer lugar al recurso de apelación en tratamiento y, en consecuencia, tener por operada la reconciliación expresada inequívocamente por ambos cónyuges debidamente representados, en orden a hacer prevalecer el interés familiar (arts. 8 y 25 CADH, 706 y ccdtes. del CCyC).

II. Costas por su orden atento la forma en que se resuelve (art. 68 y ssgtes. del CPCC).

Así lo voto.

Los Señores Jueces Dres. Castro Durán y Volta, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.

A la segunda cuestión, el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo:

Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículo 168 de la Constitución Provincial–, estimo que CORRESPONDE:

II. Costas por su orden atento la forma en que se resuelve (art. 68 y ssgtes. del CPCC).

Así lo voto.

Los Señores Jueces Dres. Castro Durán y Volta, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y arts. 266, 267 del CPCC–, se resuelve:

II. Costas por su orden atento la forma en que se resuelve (art. 68 y ssgtes. del CPCC).

Regístrese, notifíquese automáticamente, conforme lo dispuesto por el art. 10 del Ac. 4013 SCBA y oportunamente remítanse al juzgado de origen. – Juan J. Guardiola. – Ricardo M. Castro Durán. – Gastón M. Volta (Sec.: Pablo M. Demaría).

G., V. C. c. C., M. s/ alimentos: modificación

Buenos Aires, 23 agosto de 2023

Autos y Vistos:

1. Contra la decisión del 7 de septiembre del 2022, que amplió la decisión del 23 de marzo de 2022, imponiendo las costas por la incidencia allí resuelta a la actora, sostuvo su recurso aquélla mediante el escrito digitalizado el 23 de octubre de 2022, cuyo traslado fue respondido el 27 de octubre. La Defensora de Cámara manifestó el 9 de agosto de 2023 que no debía dictaminar porque no se encontraban involucrados intereses del menor por haberse apelado la imposición de costas.

2. En el marco de un incidente de aumento de cuota alimentaria peticionado por la actora a favor de su hijo menor de edad, el 23 de marzo de 2022 la Sra. jueza de grado decretó la prohibición de innovar respecto de la Institución Nuestra Señora de las Nieves, elegido por las partes y al cual asiste el niño desde el año 2020. En consecuencia, se dispuso que la actora debía realizar las gestiones necesarias para que el mismo asista a dicha institución, dentro de las 24 horas de notificada; también se le hizo saber que debía garantizar y mantener regularizada la asistencia escolar del niño, bajo apercibimiento de fijar sanciones conminatorias progresivas en caso de incumplimiento. Asimismo, se hizo saber a las partes que debían consensuar cualquier decisión referida al colegio, debiendo en caso de desacuerdo. promover las actuaciones pertinentes con antelación suficiente.

La decisión fue consecuencia de la denuncia del progenitor, de que la actora había inscripto al hijo común en un colegio distinto, ya comenzado el ciclo lectivo y sin consulta previa. La actora respondió que el cambio de institución educativa lo decidió para preservar la integridad física y psíquica de ella y su hijo, porque el 7 de diciembre de 2021 se había dictado una medida cautelar que prohibía al Sr. C. acercarse y comunicarse con ellos.

La decisión había sido apelada por la actora, pero el 13 de junio de 2023 se declaró desierto por no haberse presentado el memorial.

3. Sentados los antecedentes del caso, corresponde resolver a la Sala entender en la imposición de costas en tal incidencia. Al respecto cabe recordar que el principio que guía la imposición de costas al alimentante, no se extiende a las restantes cuestiones incidentales conexas al trámite estricto del proceso de alimentos, de modo que si lo resuelto es ajeno a la cuestión estrictamente alimentaria, las costas se deben imponer o distribuir conforme a los principios generales (conf. CNCiv, Sala G, “L., A.V. c/ R., M.C. s/ ejecución de alimentos”, del 5/09/14).

En el caso, cabe tener presente que existe un convenio homologado el 5 de marzo de 2020, mediante el cual las partes acordaron –en la cláusula quinta– que a partir del ciclo lectivo del año 2020, el hijo común, M., de 7 años de edad, concurriría al Instituto Nuestra Señora de las Nieves; y se dejó constancia que cualquier modificación al respecto debería contar con la conformidad expresa de ambos progenitores, comprometiéndose a abstenerse de realizar cualquier cambio y/o trámite sin la conformidad del otro progenitor.

El convenio no fue cumplido por la progenitora, quien invocó –para eximirse del pago de los gastos– que las situaciones de violencia provocadas por el demandado que dieron lugar a la prohibición de acercamiento dictada el 7 de diciembre de 2021 a favor de ella y su hijo (ver expte. nro. 32099/17 seguido entre las mismas partes sobre denuncia por violencia familiar), justificaron su conducta de cambiar al niño del colegio elegido, sin la previa autorización de su padre.

Sin desmerecer las situaciones invocadas por la actora en este proceso y en el seguido sobre violencia familiar; y teniendo en cuenta que el Juzgado interviniente y esta Sala debe resolver todas las cuestiones o dudas que hubiera podido plantear oportunamente cualquiera de los progenitores, según el mandato constitucional y convencional al que se obligó el Estado (conf. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de discriminación contra la Mujer –Cedaw– incorporada a nuestra Constitución Nacional en 1994 y por ende goza de rango constitucional (art.75 inc. 22), la Convención de Belém do Pará, ratificada por ley 24.632 de 1996 que reviste jerarquía supra legal y en el ámbito interno, la ley 26485 de Protección Integral a la Mujer y las 100 Reglas de Brasil, aprobadas por la ac. 5/09 CSJN), consideramos que las razones invocadas por la actora para modificar lo convenido presuponiendo que el accionado no cumpliría con la orden de restricción, no justifican la eximición de costas que pretende.

Sucede que la conflictiva familiar se hallaba ya judicializada y se encontraban interviniendo organismos; de manera que bien pudo la actora canalizar por dicha vía o por el planteo directo en el expediente, el tema vinculado a la escolaridad de su hijo, con mayor razón si se aprecia que la prohibición de acercamiento fue dictada en diciembre de 2021.

La denuncia del cambio de colegio recién fue efectuada por la actora el 25 de febrero de 2022 en el expediente sobre violencia familiar, alegando un no cumplimiento del colegio a la resolución que prohibía el acercamiento del demandado, cuando no desconocía desde un año antes, que había acordado expresamente no modificar la situación escolar del niño, sin la previa consulta con su progenitor, en cumplimiento con lo previsto por el art. 654 del Cód. Civil y Comercial. De modo que los agravios sobre el punto no pueden ser acogidos.

A lo expuesto cabe añadir que el Cuerpo Interdisciplinario de Protección contra la Violencia Familiar sugirió el 17 de marzo de 2022 en el expediente sobre violencia, que debía retomarse la comunicación paterno-filial, motivo por el cual el 23 de marzo de 2022 se dejó sin efecto la medida de protección dictada respecto del niño.

Por consiguiente, toda vez que, de acuerdo con los antecedentes reseñados, las razones invocadas no resultan suficientes para modificar la decisión de grado, se desestimarán las quejas contra la imposición de las costas a su cargo.

3. [sic] Por todo lo expuesto, el Tribunal resuelve:

Confirmar la decisión del 7 de septiembre de 2022, con costas de alzada a cargo de la vencida (art. 69 del Cód. Procesal).

Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvase.

La vocalía nro. 34 no interviene por encontrarse vacante (art. 109 RJN). – Gabriela A. Iturbide. – Marcela Pérez Pardo (Sec. letrada: Carolina B. Gotardo).

N., W. S. c. N., A. R. y otro s/medidas precautorias

Comentado por María Bibiana Nieto: Prohibición de la disposición del derecho a la intimidad familiar y libertad de expresión por aplicación del principio del interés superior del niño.

Buenos Aires, 15 de agosto de 2023

Autos y Vistos:

I. Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de esta Sala con motivo de los recursos de apelación interpuestos a fs. 11 por la parte actora y a fs. 12 por la Señora Defensora de Menores de la anterior instancia contra la resolución de fs. 10 que desestimó la medida autosatisfactiva peticionada. A fs. 19/23 obra el memorial y con fecha 11/8/23 emitió su dictamen la Señora Defensora de Cámara.

Se agravia la parte actora por entender que el rechazo de la medida solicitada atenta contra su dignidad e intimidad como así también la de sus cinco hijos menores de edad que deben gozar de la debida privacidad, salud psicológica, emocional y física, que han sido afectadas por la conducta de los accionados.

II. Conforme surge de las constancias de autos, la accionante inició la medida cautelar urgente e inaudita parte contra su padre su padre R. A. N. y su mujer A. S. B. orientada a que se abstengan de “efectuar cualquier referencia directa a mi persona y/o la de mis hijos, en especial a mi salud, con el objeto de salvaguardar mi dignidad e intimidad, y también la de mis cinco hijos menores que deben gozar de la debida privacidad, salud psicológica, emocional y física […] bajo apercibimiento de aplicárseles astreintes por cada infracción e incurrir en el delito de desobediencia. […]”. Asimismo pide “a los fines de dar cumplimiento con la medida, solicito que la resolución a dictarse, sea notificada mediante oficio por secretaría al Ente Nacional de Control (ENACOM) a los efectos de que dicho organismo proceda a notificar y arbitrar los medios necesarios para velar por el cumplimiento de la medida”.

Sostiene que los accionados hablaron de su salud sin conocimiento ni comunicación previa con la accionante, por hallarse distanciados hace algunos meses, impactando su accionar en la salud emocional de sus hijos.

Si bien reconoce su carácter “mediático”, también conocido por sus hijos, explica que las manifestaciones sobre su salud de parte de los emplazados, que califica de “inventos y falsedades”, afectan a los menores.

En un primer acercamiento a la cuestión traída a conocimiento, no deviene ocioso recordar que, para la procedencia de una medida autosatisfactiva como la tratada en autos, se requiere -entre otros requisitos- que medie una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles; se trata de un requerimiento urgente (no cautelar) formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables, que se agota con su despacho favorable, no siendo necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento (conf. Peyrano, Jorge W., “Reformulación de la Teoría de las Medidas Cautelares: Tutela de Urgencia – Medidas Autosatisfactivas”, pub. en J.A.1997-II-926).

Es que, dada la importancia de las medidas autosatisfactivas como instrumento para hacer cesar o impedir hechos lesivos –cuestión que ahora fluye nítida de los mandatos de prevención prescriptos por el artículo 1713 del Código Civil y Comercial de la Nación–, una pretensión cautelar como la aquí promovida constituye una solución urgente no cautelar, despachable “in extremis”, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial, que posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal (ver Galdós, Jorge M., “El contenido y el continente de las medidas autosatisfactivas”, en J.A.1998-III-659; y “Un fallido intento de acogimiento de una medida autosatisfactiva”, LL.1997-F, 482).

El dictado de la medida está sujeto a “la concurrencia de una situación de urgencia, con fuerte probabilidad de que el derecho material del resultado; la exigibilidad de la contracautela queda sujeta al prudente arbitrio judicial” (XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, Corrientes, agosto de 1997, en Lorenzetti, Ricardo Luis, Director, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tº VIII, p. 309).

Frente a tales exigencias, al encontrarse en colisión dos derechos de igual jerarquía, amparados por la Constitución Nacional (libertad de expresión de los accionados y el derecho a la dignidad comprensiva de la honra y reputación, intimidad, imagen e identidad de la accionante), debe analizarse en cada caso particular con suma prudencia y así lograr un equilibrio entre ellos.

Así, Nuestro Máximo Tribunal ha establecido que el ejercicio del derecho de expresión de ideas u opiniones no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral, el honor y la intimidad de las personas (arts. 14, 19 y 33 de la Constitución Nacional) (CSJN, M. 368. XXXIV. REX, “M. C.S. c/ E.P. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, 25/09/2001, Fallos: 324:2895).

Todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para que puedan desplegar plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que constituyen la base de la dignidad humana, y que la Corte debe proteger (Voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti) (CSJN, “MINISTERIO DE SALUD Y/O GOBERNACIÓN s/ACCIÓN DE AMPARO”, M. 291. XL. RHE, 31/10/2006, Fallos: 329:4741).

La actividad humana resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad (CSJN, “P., A. R. c/D S.A.”, Fallos: 332:2043, 2054).

El respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental y los derechos de la personalidad son esenciales para ese respeto de la condición humana (Voto de los Dres. Rodolfo C. Barra y Carlos S. Fayt).(CSJN, “B., M. s/ medida cautelar”, B. 605. XXII.06/04/1993, Fallos: 316:479).

Los derechos esenciales de la persona humana –relacionados con su libertad y dignidad– comprenden al señorío del hombre sobre su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad y sus creencias trascendentes, que, en cuanto tales y en tanto no ofendan al orden, a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, gozan de la más amplia protección constitucional que llega –incluso– a eximirlos de la autoridad de los magistrados (art. 19 de la Constitución Nacional) (CSJN, 01/06/2012, “A. N., J. W. s/ Medidas precautorias”, L. L. 08/06/2012 , pág. 4, voto del Dr. Fayt).

Es así que el art. 51 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”.

Asimismo, el art. 52 del CCyCN establece que: “La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos…”.

Y en ese sentido, el art. 1713 del CCyCN regula la acción preventiva del daño.

En las sociedades contemporáneas el carácter masivo de los medios de comunicación potencia, sin dudas, la trascendencia de la libertad de expresión y el rol que cumple para el ejercicio del autogobierno colectivo pero también implica mucha mayor aptitud para causar daños, especialmente al honor y a la intimidad de terceros. En un estado democrático y constitucional comprometido con respetar el bienestar individual de sus ciudadanos, la importancia de la libertad de expresión hace necesario que se reconozca el máximo de libertad expresiva a todos, siempre que ello –dada su aptitud dañosa– sea compatible con la protección a los derechos que pueden ser afectados por su ejercicio (CSJN, “M., E. H. c/T SA y otros s/daños y perjuicios”, M. 1177. XLVIII. REX, 03/10/2017, Fallos: 340:1364).

III. En el caso concreto de autos, si bien este Tribunal comparte –en términos generales– los fundamentos que llevaron al juez a decidir de la forma que lo hizo cabe tener en cuenta que, en el estrecho análisis de una medida cautelar, la proyección de la privacidad e intimidad constituyen un claro e indiscutible supuesto de excepción a la prohibición de tutela inhibitoria de expresión cuando –como en el caso– se afectan derechos de sujetos particularmente vulnerables como son los menores, sin que concurran en la especie cuestiones de interés público o de relevancia social que permitan deshabilitar la pretensión; y en tanto éstos gozan de una protección especial de origen convencional, entendiendo que en el sistema de los tratados internacionales la restricción a favor de estos sujetos no se circunscribe sólo a la reparación ulterior sino que también comprende la responsabilidad-prevención. En el marco del art. 16 de la Convención de los Derechos del Niño, más aquellas otras normas vigentes en el Código Civil y Comercial relativas al derecho a la intimidad y a la disponibilidad de los derechos personalísimos, es que debe apreciarse con mayor rigidez la preservación del derecho.

Resulta sobreabundante aclarar que los hechos objeto de esta petición, se encuentran directamente relacionados con la intimidad de los niños, niñas y adolescentes, hijos e hijas de la aquí actora.

La preservación del derecho a la intimidad de los menores de edad recae eminentemente sobre los progenitores o tutores y por supuesto sobre los terceros que tienen la obligación genérica de respetar la dignidad de las personas y de no dañar (principio alterum non laedere).

Es que el derecho a la propia imagen de los menores, como el honor, la intimidad y la identidad constituyen derechos fundamentales de la persona consagrados en la Constitución Nacional y en las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos.

Los padres tienen el deber y la responsabilidad de proteger la intimidad de sus hijos e hijas menores de edad y, ante la oposición de uno de ellos o de la Defensoría de Menores, deben todas las personas abstenerse de efectuar expresiones referidas a su vida privada, su círculo íntimo, sus emociones, sus reacciones, sus sentimientos, su entorno e interacción familiar, etc. Deben evitar en interés del niño su sobreexposición en ámbitos masivos.

Por ello, aun cuando los comentarios o expresiones referidas al niño o niña pueda reunir las mejores intenciones y aun cuando pueda considerarse que los comentarios no parezcan en principio perjudiciales –dadas las circunstancias particulares del caso–, deben protegerse sus derechos de las consecuencias dañosas que puedan derivarse.

Como ha señalado nuestro más alto Tribunal, la consideración primordial del interés superior del niño orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos (CSJN, V. 24. XLVII. REX V.D.L. s/RESTITUCIÓN DE MENORES EJECUCIÓN DE SENTENCIA EXTRANJERA”, 16/08/2011, Fallos: 334:913).

Por ello, a los efectos de evitar agravar el conflicto suscitado en el ámbito familiar o esfera privada y los perjuicios que éste les ocasiona, corresponde exhortar a las personas involucradas se abstengan de exponer públicamente hechos o circunstancias de la vida a fin de resguardar el referido derecho a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes, hijos de la actora.

En definitiva, se hace lugar a la medida autosatisfactiva y, a fin de no vulnerar el interés superior de los menores, se exhorta tanto a la parte demandada como a todas las demás personas involucradas, incluyendo a sus progenitores, a que se abstengan de realizar declaraciones que puedan poner en riesgo la intimidad, dignidad y salud emocional de los niños, niñas y adolescentes por los que se acciona.

IV. Por lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, y al encontrarse “prima facie” verificados los requisitos exigidos para el dictado cautelar, en el especial caso de autos, es que corresponde modificar la resolución recurrida con los alcances indicados.

Por tales consideraciones, el Tribunal resuelve: 1) Modificar la resolución recurrida, haciendo lugar a la medida autosatisfactiva y, ordenar a los Sres. R. A. N. y A. S. B. que se abstengan de efectuar cualquier referencia directa a la persona de los hijos de la actora y/o de la actora, en relación a la salud de aquella, en ningún medio de comunicación o red social o plataforma virtual, imponiendo una multa de $100.000 en cada ocasión que se incumpla la medida; 2) poner en conocimiento de la presente al Ente Nacional de Comunicaciones (E.Na.Com.) mediante deo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijoó.

C., N. y otro c. Bahía Aventura S.A. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de agosto del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “C., N. y otro c/ Bahía Aventura S.A. s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 14 de julio de 2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 14 de julio del 2022 hizo lugar a la demanda entablada por N. C. y X. L. y, en consecuencia, condenó, en forma concurrente, a “Bahía Aventura S.A.”, “Tuyuco S.A.” y “Mundo Marino S.A.”, a abonar a los actores la suma de Pesos dos Millones ($2.000.000), equivalente al 40% de la suma de Pesos Cinco Millones ($5.000.000). Asimismo, hizo extensiva la condena a la citada en garantía, “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”, en los límites del seguro.

Contra el mentado pronunciamiento se alzaron las quejas de la parte actora (f. 1244), de las demandadas (f. 1243) y del Ministerio Público de la Defensa (f. 1249). Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de f. 1253–, los demandantes fundaron su recurso mediante la presentación incorporada al sistema digital el día 13 de diciembre del 2022. Corrido el pertinente traslado de ley (art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), las quejas fueron replicadas por las emplazadas el día 19 de diciembre del 2022.

Por su lado, la representación letrada de la parte demandada expresó agravios el día 12 de diciembre del 2022. Su traslado, conferido a f. 1264, fue replicado por los accionantes el día 13 de diciembre del 2022.

A su turno, la representante del Ministerio Público de la Defensa ante la Cámara dictaminó el día 1 de marzo del 2023. El traslado de sus fundamentos, fue contestado por las accionadas el día 7 de marzo del corriente año.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar una breve reseña de los hechos que motivaron el inicio de este proceso.

En su escrito inaugural, los accionantes relataron que, el día 6 de enero del 2015, a las 15.00 horas, se encontraban hospedados en el complejo “Bahía Aventura S.A.” con sus cuatro hijos de 13, 9, 6 y 3 años. Que, cuando estaban disfrutando de una tarde de verano en familia, inesperada y sorpresivamente, su hija mayor, Y. C., les avisó que S., otra de sus hijas, yacía descompuesta en una de las piletas del complejo. Señalaron que, al apersonarse en el lugar, la observaron recostada al lado de la pileta junto a una turista que intentaba asistirla.

Ante esta dramática situación, decidieron llamar, inmediatamente, a la ambulancia, la que tardó, aproximadamente, unos veinte minutos en llegar. Que, durante ese tiempo, S. perdía signos vitales, no se movía y brotaba mucha espuma de su boca.

Precisaron que cuando llegó la ambulancia del complejo, descendió la señora D. B., enfermera de 74 años de edad y empleada del predio. Que, en lugar de empezar con maniobras de RCP, la subieron a la ambulancia y la trasladaron hacia el consultorio médico del complejo, lugar donde fue atendida por la médica de turno, dra. A. L. Abundaron que la galena comenzó a realizarle maniobras de RCP y oxigenoterapia y que, posteriormente, la trasladaron al Hospital de San Clemente del Tuyú.

Continuaron postulando que, ya en el Hospital Municipal de San Clemente, ingresó por guardia con paro cardio respiratorio. Que todos los médicos presentes comenzaron a practicarle maniobras de RCP avanzadas mientras llamaban al médico pediatra, dr. D. M. C., quien, al llegar, se sumó al intento de reanimación.

Concluyeron su relato invocando que, pese a todos los intentos por reanimarla, se constató, el mismo día, su fallecimiento.

Calificaron de “deplorable” el proceder del personal del complejo y remarcaron que, al momento del accidente, no había un profesional capacitado para practicar maniobras de RCP en tiempo oportuno.

Ofrecieron prueba, fundaron en derecho y solicitaron la admisión de la demanda con expresa imposición de costas.

ii. [sic] A fs. 188/205, se presentaron, por apoderado, “Bahía Aventura S.A.” y “Tuyuco S.A.” y contestaron la demanda entablada en su contra. Por imperativa procesal, realizaron una negativa pormenorizada de los hechos invocados en el escrito inaugural y dieron su versión de los mismos.

Explicaron que, contrariamente a lo postulado por los demandantes, el guardavida del complejo, D. S., procedió, inmediatamente, a sacar a la niña de la pileta, tomarle el pulso y solicitar asistencia médica. Que la enfermera, B., se hizo presente en el lugar de los hechos en una mini ambulancia y trasladó a la niña al consultorio médico, nosocomio donde fue atendida por la dra. L.

Señalaron que entre la piscina y la Sala de Primeros Auxilios hay pocos metros y que la dra. L., tras recibir a la niña, realizó, rápida y diligentemente, las prácticas y maniobras requeridas. Que el hecho que la joven haya ingresado a las 14.45 en la guardia del hospital, demuestra, a todas luces, la celeridad con que actuó el personal, teniendo en cuenta que, entre el lamentable suceso y la llegada al nosocomio, transcurrieran, solamente, 20 minutos.

Destacaron que el fallecimiento ocurrió, recién, en el hospital y remarcaron la importancia de la reanimación cardiopulmonar efectuada al instante. Dijeron que de la causa penal surgen evidencias de que se actuó debidamente y le atribuyeron la exclusiva responsabilidad del hecho a los padres. Argumentaron que se desentendieron de la menor y que el predio es un complejo de 30 hectáreas, con movimiento de personas y de vehículos.

Postularon que nadie, en ejercicio de la paternidad, deja sola a una niña de 7 años en medio de una multitud y sin el cuidado de otro mayor. Concluyeron que la joven fue abandonada a su suerte y brindaron un informe detallado de la situación vivida aquel día.

Fundaron en derecho, ofrecieron prueba y solicitaron el rechazo de la demanda, con costas.

iii. A fs. 277/280, se presentó, por apoderado, “Mundo Marino S.A.” y contestó la citación entablada en su contra. Efectuó una negativa general y particularizada de los hechos expuestos en la demanda y dio su versión de los mismos.

Explicó que explota el predio del Faro San Antonio, ubicado en San Clemente del Tuyu, por un convenio compartido con la Armada Argentina, titular de las tierras donde se encuentra el Faro San Antonio y donde se lleva adelante la explotación del Parque Termal denominado Termas Marinas. Que, por acta acuerdo, el Estado Mayor General de la Armada y la empresa Mundo Marino ratificaron la vigencia del convenio de uso compartido de un sector, parcelas 34 BR y 34 CG, que forma parte de un predio mayor. Resaltó que el dominio privado es del Estado Nacional Argentino, Armada Argentina, y que en dicha acta se prorrogó el convenio de uso compartido por 20 años, desde el 5 de octubre de 2006 hasta el 4 de octubre de 2026. Manifestó que para la explotación de dicho predio, “Mundo Marino S.A.” constituyó la firma “Bahía Aventura S.A.” de la cual resultaba, al momento del hecho, accionista.

Dijo que, en el mes de agosto del 2004, “Bahía Aventura S.A.” suscribió un contrato de concesión con la firma “Tuyuco S.A.”. Que, por medio de aquel, se otorgaba en concesión el parque temático denominado “Bahía Aventura” y que existía un vínculo entre la Armada Argentina y Mundo Marino S.A. para el uso del predio.

Destacó que, por exigencia de la Armada Argentina, se debe contratar un seguro de responsabilidad civil por el uso del predio. Detalló las condiciones de la póliza Nº 001211565 y se adhirió, en todos los términos, a la contestación de demanda ofrecida por “Bahía Aventura S.A.” y “Tuyuco S.A.”.

Agregó que en el complejo existen dos piletas cubiertas donde hay permanentemente guardavidas en cada una de ellas y que cuenta con una ambulancia de traslado, una enfermería equipada con los elementos indispensables para una emergencia en el lugar y médicos de guardia.

Argumentó que el operativo de seguridad está cubierto por personal competente en cada actividad y que, en el particular caso de autos, el sistema de seguridad funcionó.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas al accionante.

iv. A fs. 293/298, se presentó, por apoderado, “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.” y contestó la citación entablada en su contra. Reconoció la existencia de un contrato suscripto, mediante póliza n.º 1211565, con “Mundo Marino S.A.” y detalló las condiciones y límites del seguro.

Realizó una negativa general y particularizada de los hechos expuestos en la demanda y dio su propia versión.

Le atribuyó la responsabilidad del lamentable suceso a los accionantes y afirmó que en la demanda no existe un solo párrafo o renglón que explique por qué ninguno de los progenitores se encontraba presente en la pileta de natación.

Ofreció prueba y fundó en derecho. Solicitó el rechazo de la demanda con costas.

v. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, el magistrado de la instancia de grado consideró que, de acuerdo a las constancias agregadas en el expediente, la responsabilidad del lamentable suceso no puede ser atribuida, en forma íntegra, a alguna de las partes. En consecuencia, le asignó a los progenitores un 60% de responsabilidad por el evento de autos y un 40% a las demandadas.

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por la representación letrada de los codemandados, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Asimismo, cabe señalar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del flamante Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (conf. LLAMBÍAS, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142). Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera PLANIOL (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-nº 248) y desarrollara luego ROUBIER añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, nº 88) (conf. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: LA LEY 02/06/2015, 1, LA LEY 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Entonces, si la Cámara revisa una sentencia relativa a un accidente, aplica la ley vigente al momento de ese accidente. En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación, debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos; más aún, debería aplicarla también a los consumidos si la ley ha establecido su carácter retroactivo y no se vulneraran derechos constitucionalmente amparados (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, Publicado en: LA LEY 22/04/2015, LA LEY 2015-B, 1146, Cita Online: AR/DOC/1330/2015).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. A modo de inicio, apuntaré que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. En este sentido, el contenido de la impugnación, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, tº I, pág. 835/7; CNCiv. Sala A, libres nº 37.127 del 10/8/88, nº 33.911 del 21/9/88 entre muchos otros; ver mis votos en la Sala A, libres nº 85107 del 24/11/2016; nº 15165 del 30/11/2016; 01903/ 2017/CA001 del 27/10/2021, nº 014088 del 29/10/21, nº 006072 del 08/11/2021, nº70892 del 11/11/21). De allí que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado, no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., Sala A,15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala D, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala F 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala G,29.7.85, LL 1986-A-228, entre otros).

Debo, entonces, señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. Sala A, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre nº 414.905 del 15-4-05; ver mis votos en los libres nº 85107 del 24/11/2016, nº 15165 del 30/11/2016, nº 019036/ 2017/CA 001 del 27/10/2014, nº 01488 del 29/10/21; nº 006072 del 08/11/2021, nº 70892 del 11/11/2021).

La crítica requerida implica que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado aquel argumento que forme la base lógica de la decisión y, luego, señalar en qué punto del desarrollo argumental media un error en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica (CNCom, Sala D, 24-IV-1984, LL 1985 A-309; DJ 1984-4-117).

Las quejas expuestas deben alcanzar un mínimo de suficiencia técnica. Esto exige que sean razonadas, fundadas y objetivas sobre los errores de la sentencia, no pudiendo considerarse agravios las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general, el mero desacuerdo con lo resuelto o simples consideraciones subjetivas y digresiones inconducentes o que carezcan del debido sustento jurídico (CNCiv., Sala C, sent. del 8-VIII-1974, LL 156-615; ídem, sent. del 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala D, sent. del 25-II-1980, LL 1980-D-98; 14-VIII-1980, LL 1981-A-19).

Es por lo dicho que se ha considerado que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene simples afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso (CNCiv., sala C, sent. del. 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala E, sent. del 3-VII-1980, LL1980-D-638; citados en Morello, ob. cit.). Tampoco la acumulación de alegaciones genéricas sumadas sin orden ni concepto (CNCiv, sala D, sent. del 12-IX-1979, Der. 86-442, citado en Morello, ob. cit.). Idéntico reparo merece la remisión a escritos anteriores de la causa, la que no satisface las exigencias del artículo 265 de la legislación adjetiva (CSJN, “Guillermo Martínez v. Junta Nacional de Granos s/cobro de pesos”, sent. del 18-IX-1973, Fallos: 286:317; “Gobierno Nacional c/Astilleros Tigre S.R.L s/expropiación”, sent. del 14-VIII-1964, Fallos: 259:237).

Desde esta perspectiva, debería coincidirse en que los pasajes del escrito a través de los cuales la representación letrada de las demandadas pretende fundar sus quejas respecto de la procedencia y cuantía de las partidas denominadas como “Daño Moral” y “Lucro cesante”, no cumplen, siquiera mínimamente, con los recaudos básicos que debe contener una expresión de agravios. Los accionados se limitan, en escasas líneas, a calificar de excesivo el importe asignado en cada uno de los rubros sin hacer mención al caso de autos. Alegar que el padre “no ha sufrido daño psicológico” y que “no es prudente fijar una suma para los progenitores que no ajustaron su conducta a lo que la ley humana y natural les exigía”, no cumple con los requisitos establecidos por el código de rito. Los breves postulados de los demandados, vertidos en tan solo una carilla y haciendo hincapié en la ausencia de un daño concreto y cierto, se destruyen con las propias constancias de la causa.

No han dedicado siquiera un renglón a demostrar los errores fácticos o jurídicos en los que pretenden fundar sus agravios. Su pieza recursiva carece de un discurso sistemático y no transita de premisa a conclusión mediante el examen orgánico de elementos pertinentes y conducentes de convicción incorporados a la causa.

En definitiva, la ausencia de una crítica concreta y razonada por parte de las emplazadas, me conduce, sin hesitación, a declarar la deserción de los agravios relacionados a la procedencia y cuantificación de las partidas que integran la cuenta indemnizatoria. Así lo decido.

Misma suerte correrán las quejas vertidas por los progenitores y el Ministerio público de la Defensa respecto a las sumas determinadas en concepto de “Daño Moral y Daño Psicológico” y “Futuros Gastos”.

Nótese que los demandantes cercenan su pieza recursiva a objetar, erróneamente, la valoración efectuada por el sentenciante de la prueba arrimada al proceso recurriendo, exclusivamente, a citas doctrinales y afirmaciones ajenas al caso bajo estudio. El solo desacuerdo con lo resuelto en la instancia de grado y las meras digresiones y consideraciones inconducentes sustentadas en fallos anteriores, no cumplen los requisitos del artículo 265 del rito.

Sobre este particular tópico, ya me he pronunciado, en numerosas oportunidades, que la cita de un autor o la opinión de un Tribunal, por más prestigiosos que sean, no constituye la crítica concreta y razonada que prescribe la norma.

La ausencia de referencias concretas a la causa que justifiquen el apartamiento y acrisolen el yerro del decisorio impugnado, ilustran sobre la insuficiencia técnica, dogmática y jurídica del recurso. Remitirse a precedentes anteriores sin hacer mención al objeto de autos, no cumple con los requisitos del rito.

En función de ello, y si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo hacer efectiva la sanción dispuesta por el art. 266 del Código Procesal y tener por desierto el recurso formulado por los accionantes y el Ministerio Público de la Defensa en relación a la cuantía de las distintas partidas que integran la cuenta indemnizatoria. Así lo decido.

V. Sentado lo anterior, apuntaré que el thema decidendum de esta Alzada quedó, entonces, circunscripto a determinar: a) la responsabilidad atribuida a cada una de las partes y b) lo referido a la imposición de costas.

Motivos de índole metodológico imponen abocarme, en primer lugar, a las quejas circunscriptas a la atribución de responsabilidad endilgada en la instancia de grado.

Comencemos.

i. En el particular caso de autos, no se discute que, el día 6 de enero del 2015, a las 15.00, aproximadamente, los accionantes se encontraban, junto a sus cuatro hijas, en el complejo Termas Marinas (nombre de fantasía de la razón social “Bahía Aventura S.A.”) cuando, la menor de ellas, S., falleció como consecuencia de una asfixia por inmersión en una de las piletas del complejo. Sin embargo, sí es materia de discusión la forma en la cual el magistrado de grado valoró la participación de cada una de las partes en el evento de autos.

En efecto, mientras que los demandantes cuestionaron la valoración efectuada por el sentenciante de la prueba testimonial arrimada al proceso y dijeron que “el dictamen pericial médico demostró que existió retraso en el inicio de las maniobras de RCP básicas”; las accionadas, por su lado, fueron contestes en afirmar que se cumplió “debidamente con el deber de seguridad” y que “no ha mediado nexo causal entre la obligación de seguridad y el siniestro que causó la muerte de su hija”. Agregaron que “la niña no fue confiada para su custodia a ninguna persona dependiente del complejo” y que “la conducta desaprensiva de los progenitores fue lo que provocó el deceso de S.”.

En síntesis, mientras que los accionantes le endilgaron la responsabilidad del hecho a los demandados por el incumplimiento de las normativas propias de seguridad del complejo; las emplazadas invocaron, como sustento de su defensa, el hecho de la víctima y calificaron de “desaprensiva” la conducta adoptada por los progenitores.

Expuestas las diferentes posturas de las partes respecto al hecho en estudio, apuntaré que, cuando existen relatos disímiles y contradictorios, como en el caso de autos, no cabe más que proyectarse a las constancias arrimadas a la causa, las que serán evaluadas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 del CPCCN).

Veamos.

A raíz del hecho que motivó el inicio de estas actuaciones se labraron, ante el Juzgado de Garantía n.º 4 del Departamento Judicial de Dolores, las actuaciones n.º 03-02-000034-15/00, caratuladas “Di Salvo Federico s/ Homicidio Culposo”.

A f. 1 de la citada causa, luce incorporada el acta de procedimiento efectuada por el subcomisario de la localidad de San Clemente del Tuyú, F. V., y la subayudante, F. A. Allí, el personal policial de la mencionada localidad relató que “nos constituimos en el asiento del hospital local, sito en Avenida San Martín entre calle 8 y calle 7 de San Clemente del Tuyú, cuando, el doctor C. H., pediatra de turno, manifestó que se encontraba realizando guardias pasivas y que tomó conocimiento del ingreso por guardia de una ambulancia procedente de Termas Marinas a cargo de la dra. L., trasladando a una menor de nombre S. C., Argentina, de 7 años de edad, la cual ingresó con un paro cardio respiratorio que, realizadas las tareas de Reanimación cardio Pulmonar, perdió su vida…”.

A fs. 8/9, consta la declaración efectuada por el sargento C. M., encargado de la inspección ocular del lugar del hecho. En dicha oportunidad, el personal de la comisaría distrital de San Clemente del Tuyú, informó que “se trata de una zona alejada del centro de la localidad, que cuenta con todos los adelantos que la época moderna nos ofrece, luz, cablevisión, alumbrado eléctrico, teléfono, agua potable, cloacas. Todo el predio es de arena, que antes de ingresar al complejo contamos con el sector de boleterías, el cual se encuentra rodeado por un cerco perimetral de rejas de hierro. Que, al ingresar, existe un camino de arenilla compacta que se comunica con todas las piletas y espacios físicos del complejo. Se trata de un complejo termal de aproximadamente treinta hectáreas, las que cuentan con piscinas en lugar cerrado, otras en lugar abierto, piscinas de agua fría y agua caliente con diferentes temperaturas y distintos tiempos permitidos de inmersión en las aguas terminales. Que, en relación al lugar de los hechos, se pudo establecer que la menor se encontraba sobre la pileta de nombre recreativa, la cual cuenta con toboganes acuáticos de más de 30 metros de recorrido y es una pileta de agua dulce, con una temperatura de 24 a 26 grados. Dentro de la pileta se observa una boya que separa el sector de permanencia con el área de toboganes…”.

A f. 9 se incorporó a un croquis ilustrativo del lugar de los hechos y a fs. 10/11 material fotográfico del mismo.

El día 6 de enero del 2015, se presentó, en calidad de testigo, el sr. A. M. D. C., médico pediatra. Tras ser advertido de las penas por falso testimonio, relató que “en el día de la fecha, aproximadamente a las 14.45 hs., recibió un llamado a su teléfono móvil particular donde le informaron que ingresó a la guardia del Hospital una nena con paro cardio respiratorio. Que, en el mismo acto, se hizo presente en la guardia del hospital local, donde se encontraban la doctora M. M. E., la dra. M. y dr. S., juntamente a la Dra. L., la cual prestaba servicios para la empresa Termas Marinas y fue quien la asistió y trasladó en ambulancia. Que todos los médicos se encontraban realizando maniobras de RCP avanzadas pero que, luego de los resultados negativos y el electrocardiograma sin signos eléctricos, se declaró a la paciente fallecida” (ver fs. 15/vta.).

A fs. 16/vta., depuso, en la misma calidad que el médico pediatra, la doctora A. A. L. En dicha oportunidad, y luego de las pertinentes advertencias respecto de las de las penas contenidas en artículo 275 del código penal, precisó que “la dicente cumple guardias médicas en el complejo termal de esta localidad los días martes de 10.00 a 18.00 horas en invierno y en la fecha, por motivo de temporada alta de turistas, los días martes desde las 10.00 hasta 20.00 horas. Que, en el día de la fecha, siendo las 14.15 horas, se encontraba atendiendo un paciente en su consultorio dentro del complejo termal cuando, inesperadamente, arribó la ambulancia de las Termas Marinas a cargo de la enfermera, la señora Dionisia Benítez, con una menor que presentaba un paro cardio respiratorio”. Agregó que “en ese mismo instante, comenzó a realizarle la maniobra de reanimación cardiopulmonar a la menor, trasladándola, en la ambulancia del complejo, al hospital local, lugar donde la reciben y continúan realizando las maniobras básicas y luego avanzadas de RCP”. Al ser consultada por si la menor tenía espuma en su boca, la misma respondió negativamente y aseguró que “ya se encontraba en paro cardio respiratorio”.

Seguidamente, a fs. 18/19, hizo lo propio R. J. B., empleado y encargado de cumplir tareas de mantenimiento y chofer de ambulancia. En su declaración, el personal del complejo manifestó que “siendo las 15.00 horas, aproximadamente, le dan aviso, vía Handy, que debía realizar un traslado al hospital. Que, ante esa urgencia, el deponente agarró la ambulancia y se trasladó al hospital local junto con la dra. L. y la enfermera B.”.

A continuación, a fs. 20/vta., depuso el señor F. D. S., empleado del complejo y encargado de cumplir funciones de atención al visitante en la piscina. Señaló que “en la fecha indicada se encontraba en el lugar de trabajo, más precisamente en la piscina recreativa, cuando observó que una mujer tenía en brazos a una nena, solicitando la presencia del dicente y notando que, a simple vista, la menor se encontraba descompuesta, dado que sus ojos se le iban hacia atrás y la lengua hacia adentro”. Agregó que “a raíz de ello, se acercó y la sacó del agua. Que, luego de tomarle el pulso, notó que sí lo tenía, razón por la cual, solicitó la asistencia de la médica del lugar”. Apuntó que la menor se encontraba sola en la piscina, que no había familiares a su lado y que la pileta tiene 90 cm de altura.

El día 6 de enero del 2015, prestó declaración testimonial la señora D. B., enfermera auxiliar del complejo demandado. Señaló que “a las 14.15 recibió un llamado de su compañero F. D. S., quien le solicitó que se haga presente en la piscina recreativa ya que había una persona de siete años de edad que estaba en paro. Que, en forma inmediata, la subieron a la camilla y la trasladaron al consultorio, donde la esperaba el médico de turno, la doctora A. L.”. Señalaron que, una vez realizado RCP y oxigenoterapia, “la trasladaron en una ambulancia, perteneciente al centro termal, hasta el hospital San Clemente del Tuyú” (ver fs. 21/vta.).

Por último, el día 7 de enero del 2015, declaró, en calidad del testigo, el progenitor de la víctima. En esa oportunidad, N. C. resaltó que “en el horario de mención, mientras el deponente se encontraba en el área de vestuarios y su mujer con su hijo de tres años esperando afuera, sus hijas, de 9 y de 13 años de edad, llevan a S. a la pileta recreativa”. Aclaró que S. tenía “temor al agua” y que “cuando íbamos a la playa no se quería meter al mar”.

A fs. 23/25, se agregó el informe médico legal expedido por el comisario del departamento de la policía científica de Dolores, R. F. S. Allí, tras efectuar la autopsia de la joven S., el médico y comisario informó que “se trata del cuerpo de un niño de sexo femenino de buen desarrollo óseo y en un buen estado de nutrición, de 1,19 mts. de talla y aproximadamente 30 centímetros de piel trigueña, ojos marrones rasgados, la nariz y la boca y las orejas de regular tamaño, con rasgos asiáticos”. Agregó que no se observaron señas particulares en el cadáver y que “aparenta una edad de 6 a 7 años”.

La breve reseña de las constancias arrimadas en sede represiva, valoradas a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), me conducen, sin hesitación, a compartir el camino adoptado por el magistrado que me precedió.

Afirmo lo anterior porque la conducta de los progenitores, en dejar a una niña que no sabía nadar al cuidado de dos de sus hermanos menores de edad, cristaliza, por lo menos, una desatención en su deber de vigilancia y cuidado implícitamente reconocido en el ejercicio de su responsabilidad parental. Con el máximo pesar que implica para el suscripto leer las líneas de este expediente y llegar a semejante conclusión, lo cierto es que el hecho de separarse en un predio de, aproximadamente, 30 hectáreas y en una zona de piletas recreativas, acrisola una omisión en el deber de observancia que sobre ellos pesaba. Los accionantes no pueden desentenderse y trasladar, sin más, la obligación que a ellos le compete en su calidad de padres.

No es cierto que el accionar de los médicos del lugar merezca reproche alguno. El perito desinsaculado de oficio, Dr. C. A. L., fue contundente en afirmar que “tanto la dra. L. en la institución como los profesionales actuantes en el Hospital Municipal, de acuerdo a las constancias presentes en autos, actuaron acorde a la lex artis” (ver informe incorporado al sistema digital a fs. 502/505).

Las videograbaciones, agregadas en sobre reservado bajo n.º 13989, sustentan lo concluido por el médico legista. El material fílmico, acompañado en un “Pen Drive”, consta de 6 videos que demuestran el rápido actuar de los empleados del lugar. Las imágenes perimetrales del complejo como las de recepción de la enfermería, seguido por el correr de los minutos y segundos del reloj, descartan la alegada demora en el actuar de los empleados del lugar.

Es más, si con lo anterior no fuera suficiente, agregaré que, de las declaraciones efectuadas por el encargado de la pileta, las cuales no fueron impugnadas en ninguna oportunidad del proceso, surge que la piscina tenía una profundidad de 90 cm. de altura, menor a la propia altura de la niña S. Obsérvese que el informe efectuado por el comisario del departamento de la policía científica de Dolores, R. F., demostró que la joven medía, al momento del hecho, 1,19 metros.

Dicha afirmación fue, posteriormente, sustentada con la declaración efectuada por la señora D. B. en esta sede. En efecto, a fs. 417, la enfermera del complejo aclaró que “la pileta tiene 90 cm de profundidad, no llega el agua a su tope por eso se llama pileta recreativa, es para grandes y para chicos pero tienen que estar acompañados por sus padres” y que “la chiquita ese día estaba sola, cuando yo llegué no había nadie, llame a los padres pero no aparecieron asique salimos con la ambulancia sin enterarse los padres que pasaba, la prioridad era la nena”.

En suma, reiterando todo el pesar y angustia que me genera leer las páginas de este expediente, lo cierto es que la conducta desplegada por los progenitores en dejar a la niña, que no sabía nadar, deambulando en una de piletas al control de sus hermanos menores de edad, demuestra un incumplimiento en el deber de cuidado, vigilancia y control.

La imposibilidad de S., de 7 años de edad, de apreciar qué era lo conveniente para resguardar su integridad física, impone achacar la responsabilidad del hecho a los padres que, por su desatención, omitieron el deber de vigilancia activa derivada del ejercicio de la responsabilidad parental. Esta carga les exigía a los accionantes evitar que su hija sea causa de perjuicio o que se le ocasione perjuicios, de modo que, al producirse, corresponde presumirse el incumplimiento de su deber “in vigilando” (conf. Libres de esta Sala, votos del dr. Molteni en libre n.º 4/12/98 y expte. n.º 15798/12 del 18/10/2018, entre otros).

S., a su corta edad, carecía de la noción de lo bueno y lo malo y, por ende, no podía apreciar lo que era o no prudente para su integridad física. Ello requería, imperiosamente, la necesidad de asistencia, vigilancia y advertencia sobre el peligro que implicaba deambular por una zona de piletas.

ii. Ahora bien, sin perjuicio de lo reseñado con anterioridad, considero que el actuar de los progenitores, en omitir el deber de observancia que sobre ellos pesaba, no fue el único factor que incidió en el lamentable suceso de autos.

Digo que no fue el único factor que incidió en la causación del daño porque el ingreso de tres menores de edad a una pileta sin ningún responsable a cargo impide tener por configurado, en su totalidad, el factor invocado como sustento de su defensa.

La enfermera del complejo fue contundente en afirmar que “se llama pileta recreativa, es para grandes y para chicos pero tienen que estar acompañados por sus padres” y que “la chiquita ese día estaba sola, cuando yo llegué no había nadie” (ver f. 417).

En ningún pasaje de su pieza recursiva los emplazados lograron rebatir la afirmación de la propia empleada del complejo. No probaron una imposibilidad absoluta, objetiva y no imputable para cumplir su obligación de seguridad.

A las emplazadas no se las juzga por el accionar de los médicos y de los empleados del lugar. La falta de control en el ingreso de quien en vida fuera S. a una zona de piletas recreativas, es donde yace el núcleo de imputación de su responsabilidad.

El propietario del local, del terreno o del complejo, se obliga a adoptar las precauciones necesarias para que aquellos no presenten peligros para los usuarios. La obligación de la entidad de vigilar a los nadadores constituye una “obligación de seguridad” (Conf., Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, núms. 967 y 968, p. 340, 5ª ed.) que, en el caso no de autos, no fue cumplida.

El complejo asumía, frente a sus asociados o bañistas, una obligación tácita de seguridad garantizando la indemnidad física por el uso de las instalaciones. Quien explota un natatorio es deudor de una obligación de seguridad que para eximirse deberá probar la falta de culpabilidad (conf. Sagarna, Fernando Alfredo “Responsabilidad Civil de los Institutos Deportivos, de los docentes y de los propietarios de natatorios. La pileta de natación: ¿Daño causado con la cosa o cosa generadora de riesgos?”, Cita Online: TR LALEY AR/DOC/4104/2001).

En definitiva, de acuerdo a las probanzas antes referenciadas y reseñadas, valoradas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), entiendo que, como las demandadas no han demostrado la falta de culpabilidad, ambas conductas han tenido entidad suficiente en el desenlace del lastimoso accidente. Consecuentemente, la culpa debe ser graduada en su justa incidencia, pues la doctrina ha calificado como la teoría de la influencia causal de cada culpa, criterio cuya adopción no encuentra obstáculo en nuestro sistema legal (conf. Llambías, J. J., “Obligaciones”, T. III, pág. 74, nº 2293; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, “Código Civil Anotado”, T. IV, pág. 400, nº 12, entre otros).

iii. En función de lo expuesto, y si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo confirmar lo decidido en la instancia de grado en cuanto le atribuye un 60% de causalidad a los progenitores y un 40% a las emplazadas. Así lo decido.

IV. En cuanto al agravio relativo a la imposición de costas de la instancia anterior, al estar en presencia de vencimientos parciales y mutuos, resulta de aplicación lo establecido por el art. 71 del Código Procesal, por lo que las mismas deberán ser soportadas por los responsables en la misma proporción en que han sido graduadas las culpas.

En consecuencia, propondré al Acuerdo desestimar las quejas vertidas por los accionantes y confirmar este aspecto del decisorio. Así lo voto.

V. Por los fundamentos expuestos a lo largo del decisorio, voto, en definitiva, porque se confirme la sentencia de grado en todo lo que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen por su orden (art. 68 y 71 del CPCCN). Así lo voto.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. Por compartir la solución a la que ha arribado, adhiero en general al muy fundado voto de mi distinguido colega Dr. Ricardo Li Rosi. Sin embargo, considero pertinente efectuar la siguiente aclaración en torno al encuadre jurídico de la responsabilidad y formular una disidencia respecto de la distribución de la causalidad.

II. Más allá de que los cuestionamientos que las emplazadas recurrentes efectúan en esta instancia se circunscriben –en lo que aquí interesa– a determinar la interrupción de la relación causal, considero, por lo que a continuación diré, que el fundamento de su responsabilidad reside en la aplicación analógica del segundo supuesto del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil, y no en la violación de una obligación de seguridad.

Al respecto, destaco que la relación jurídica previa al accidente existía –en lo que al hecho en cuestión concierne– solo entre la víctima fatal –S. C.– y quienes explotaban el complejo termal (entre quienes regía una obligación de seguridad derivada del art. 5 de la ley 24.240). Sin embargo, en el presente caso, los demandantes pretenden obtener la reparación de los daños sufridos iure proprio como consecuencia del fallecimiento de su hija S. C.; frente a esto, remarco que cuando se trata de damnificados indirectos que reclaman la reparación de daños sufridos como consecuencia del hecho dañoso (v. gr., a raíz del fallecimiento del hijo, como acontece en el ), cualquiera sub discussio haya sido la naturaleza del nexo entre la empresa y el damnificado directo, aquellos han de regir su reclamo por las reglas aquilianas como lo expongo seguidamente.

En los casos en los que, como acontece en la especie, reclaman los padres por el fallecimiento del hijo, aunque haya ocurrido en el marco de una relación de consumo que vinculaba a la víctima directa con la empresa, los parientes del consumidor son extraños a la eventual vinculación consumidor-proveedor. De allí que si los sucesores ejercen la acción indemnizatoria iure proprio, ellos resultarán terceros con relación al vínculo jurídico que unía al de cujus con la demandada. Una solución distinta, por hipótesis, conduciría a dilatar excesivamente las nociones de “acreedor” y de “parte”, sin cuidado del principio que establece la relatividad de los efectos internos de las obligaciones y los contratos (art. 1199, Código Civil; arg. arts. 724, 1021 y 1022 del Código Civil y Comercial, aplicables como pauta de interpretación del derecho vigente al momento del hecho; esta sala, 25/11/2022, “Bianchi, Bruno H. c/Expreso Esteban Echeverría S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios” y “Bianchi, Xenia Abigail y otro c/ Expreso Esteban Echeverría S.R.L. s/ daños y perjuicios”, exptes. n.º 42.146/2011 y 15.407/2011).

Consecuentemente, los actores –terceros ajenos a la obligación de seguridad que existió respecto de la víctima fatal– pueden enderezar pretensiones resarcitorias contra el proveedor que desatendió la prestación. El quid es que, por ser terceros ajenos, deben perseguir la reparación del daño en base a las normas que rigen la responsabilidad aquiliana, lo cual importa la necesidad de acreditar un factor de atribución propio de esa órbita. Cuadra decir, entonces, que mientras para quien participa del vínculo le basta con probar el incumplimiento –que disciplina tanto la ilicitud como el criterio de atribución–, el que es extraño a esa relación jurídica debe acreditar algún factor de atribución extracontractual previsto por el ordenamiento. Por estas razones, estimo que no corresponde invocar la violación de un deber de seguridad como el emanado del art. 5 de la ley 24.240, ni que los actores sean acreedores de tal obligación (De Lorenzo, Miguel F., Contrato que daña a terceros, terceros que dañan al contrato (líneas de una evolución histórica y jurisprudencial), RCyS 2007, 240; idem, La protección extracontractual del contrato, LL 1998-F, 927; Spota, Alberto G., Instituciones de derecho civil. Contratos, Depalma, Buenos Aires, 1975, vol. III, p. 367, n.º 525; Mosset Iturraspe, Jorge, Teoría general del contrato, Orbir, Rosario, 1970, p. 361; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 240 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge – Piedecasas, Miguel A., Responsabilidad contractual, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 104).

Por ende, sentado lo anterior, entiendo que en el sub examine se verifica un hecho extracontractual que compromete la responsabilidad de las demandadas, al encontrarse reunidos los requisitos legales previstos, para la actividad riesgosa, por el segundo supuesto del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil.

En efecto, si bien esa parte del precepto únicamente prevé a las cosas riesgosas o viciosas, cierto es que no existe óbice para aplicar analógicamente dicho dispositivo al supuesto de la actividad riesgosa, tal como actualmente lo prevé el art. 1757 del Código Civil y Comercial (Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 210; esta sala, 10/6/2002, “P., M. J. c/ Consagro SA y otros s/ daños y perjuicios”; idem, 27/12/2011, “F., M. P. y otros c/ Cons. de Prop. Edi. Paraná 273/75/89 y otro s/ daños y perjuicios”, LL 2012-D, 268; idem, 13/5/2013, “R., M. B. c/ Google Inc. y otro s/ daños y perjuicios”).

Al respecto, esta sala ha sostenido que “en tanto la norma del art. 1113 del Código Civil abarca inclusive el daño sobreviviente a la modalidad riesgosa en que se hubieran desarrollado las tareas del dependiente, cabe extender el riesgo de la cosa que expresamente prescribe esa disposición legal, al riesgo de la actividad con o sin cosas y ante ello debe responder quien se sirve de la cosa o de la actividad que no es otro que quien se aprovecha, usa u obtiene de ella un beneficio personal, sea o no económico, no pudiendo prescindirse de la noción de poder fáctico o jurídico de dirección, gobierno y contralor” (esta sala, 10/06/2002, “Puente, Mario José c/ Consagro SA y otros s/daños y perjuicios”).

La explotación de un parque acuático termal en el predio en cuestión, con cuatro piletas –dos interiores y dos exteriores, según la propia descripción efectuada por Mundo Marino S.A. a fs. 279 vta.– sumado a todas las instalaciones necesarias para llevar adelante ese emprendimiento, el que estaba destinado al público en general –comprensivo tanto de personas menores y mayores, remarco–, fuerzan a considerar que la actividad realizada por las emplazadas efectivamente era riesgosa. En efecto, dichas circunstancias son lo suficientemente demostrativas de que el desarrollo de la actividad en cuestión, por los servicios que se prestaban en el predio y las cosas que a tal efecto se empleaban, patentizan una potencialidad dañosa suficientemente alta para encuadrar como actividad riesgosa en los términos precedentemente indicados. Concluyo, con esto, que la actividad de que se trata, por las circunstancias de su realización, revestía un peligro regular o constante en función de sus modalidades particulares, que requerían un control y una supervisión especial (Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, op. cit., p. 206).

Bajo estas condiciones, considero que el caso encuadra (por vía de analogía) en el segundo supuesto del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil.

III. En cuanto a la aplicación de la teoría que, para medir la incidencia causal del hecho del damnificado, toma en cuenta la gravedad de las culpas respectivas (del agente y del dañado), dejo señalado que, más allá del tenor literal del citado art. 1113 del Código Civil –que alude a la “culpa” del damnificado como eximente–, lo cierto es que, en el terreno de la causalidad, se miden relaciones puramente materiales entre causas y efectos, independientemente de toda idea de reproche. Por eso sería más adecuado hablar de “hecho de la víctima”, porque lo importante en este supuesto es la concurrencia de causas, y no de culpas, tal como lo dispone actualmente el Código Civil y Comercial, cuyo art. 1729 prescribe –bajo el título “hecho del damnificado”–, que la responsabilidad “puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño”.

Pues bien, evaluando el caso desde este punto de mira, considero que en el sub lite no es posible asignar relevancia causal en el accidente al hecho de los actores. Es que si bien, tal como en la actualidad lo dispone el citado art. 1729, el hecho del propio damnificado en la producción del daño puede excluir o limitar la responsabilidad del agente, lo cierto es que tal efecto liberatorio solo se produce cuando la propia víctima se coloca como autora de su daño, extremo que en la especie no encuentro corroborado.

Precisamente, comprendo que la conducta de los padres carece de la idoneidad suficiente como para considerarla relevante en el curso de los acontecimientos, de modo tal que pueda ser considerada la causa del hecho y, desde allí, diluya o excluya la relación causal que se imputa (CSJN, Fallos, 321:3519). Es que el obrar de los aludidos no fue relevante para que el accidente sucedido se desencadene del modo en que aconteció, pues –a tales fines– debe apreciarse que, en rigor, fue la actividad peligrosa llevada a cabo por las emplazadas –que, por las circunstancias de su realización, requería un control y una supervisión especial– lo que causó el siniestro. De tal modo, colijo que la conducta desempeñada por los padres en relación al cuidado de su hija fallecida, además de no presentar las características de imprevisibilidad e inevitabilidad, tampoco ocupó un rol protagónico ni determinante en el desenlace dañoso. Dispensar siquiera parcialmente de responsabilidad a las empresas demandadas implicaría, razono, desconocer el nexo de causalidad entre la actividad y el perjuicio al que alude –en su parte pertinente– el art. 1113 del Código Civil (CSJN, 11/6/2019, “J., D. E. y otros c/ Edesur S.A. s/ daños y perjuicios”).

Además, no puedo soslayar que en ciertos casos –como el sub examine– la ley o el contrato disponen que deba tratarse de la culpa, del dolo, o de cualquier otra circunstancia especial de la víctima para interrumpir la relación causal. En estos casos, por lo general, frente a una particular vulnerabilidad del damnificado se agrava esta eximente, de modo tal que para su configuración se requieren recaudos de mayor estrictez. Si bien el análisis causal es –como regla– estrictamente objetivo, en tales supuestos el ordenamiento eleva el nivel de protección exigiendo que la conducta, de modo que tenga virtualidad exoneratoria, sea de una especial gravedad (Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, cit., t. I, p. 359/360).

Esto ocurre, justamente, en la responsabilidad en la que incurren los proveedores frente a los daños sufridos por consumidores, con arreglo a lo establecido en la Ley de Defensa del Consumidor. Si bien, como ya indiqué, juzgo que la responsabilidad de las emplazadas encuadra –por vía analógica– en el supuesto previsto en el art. 1113, segundo párrafo, segunda parte, del Código Civil, no puede pasarse por alto que el hecho ilícito de que se trata tuvo lugar en el marco de una relación de consumo (arts. 1, 2 y 3, ley 24.240; art. 42, Const. Nac.). Bajo estas condiciones, reparo en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al calibrar el quiebre de la relación causal (en particular, el hecho de la víctima), ha sostenido que, al tratarse de consumidores, la fractura del nexo de causalidad debe apreciarse con particular estrictez, puesto que se está ante un vínculo jurídico particular, en donde la confianza se extrema y la vulnerabilidad alcanza niveles especiales (CSJN, 22/4/2008, “Ledesma, María Leonor c/ Metrovías S.A.”, Fallos: 331:819; Picasso, Sebastián, La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema, LL 2008-C, 562).

De acuerdo a todas estas consideraciones, entiendo que el recurso de los actores resulta fundado, por lo que mociono modificar este aspecto de la sentencia en el sentido de asignar a los demandados el 100% de la eficacia causal en la producción del accidente. Consecuentemente, si mi voto es compartido, corresponde elevar el monto de condena en la proporción precedentemente indicada.

IV. Respecto a los agravios relativos a la distribución de las costas correspondientes a la primera instancia, y de conformidad con lo normado por el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, corresponde adecuar su imposición, por lo que mociono que corran su totalidad a cargo de los emplazados en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68, mismo código).

En igual sentido, y por la misma razón, las costas de alzada deberían ser impuestas a los emplazados por resultar sustancialmente vencidos (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

V. Por las razones precedentemente expuestas, propongo al acuerdo: 1) modificar la sentencia apelada en el sentido de: a) asignar a los demandados el 100% de la eficacia causal en la producción del accidente y, por consiguiente, disponer que los demandados deben resarcir la totalidad de los daños sufridos por los actores, condena que se hace extensiva a la citada en garantía en los términos del art. 118 de la ley 17.418, b) elevar el monto de condena a la suma de $ 5.000.000, y c) imponer las costas de primera instancia a los emplazados; y 2) imponer las costas de alzada a los emplazados. En lo demás, adhiero al voto del Dr. Li Rosi.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Dado que comparto la solución que propone, adhiero al muy fundado voto de mi distinguido colega el Dr. Ricardo Li Rosi, con las aclaraciones y disidencias apuntadas por el Dr. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, y las razones que fundan el voto de la mayoría, se resuelve: 1) modificar la sentencia apelada en el sentido de: a) asignar a los demandados el 100% de la eficacia causal en la producción del accidente y, por consiguiente, disponer que los demandados deben resarcir la totalidad de los daños sufridos por los actores, condena que se hace extensiva a la citada en garantía en los términos del art. 118 de la ley 17.418; b) elevar el monto de condena a la suma de $ 5.000.000, y c) imponer las costas de primera instancia a los emplazados; y 2) imponer las costas de alzada a los emplazados.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Ricardo Li Rosi (en disidencia parcial). – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.

P., M. C. c/ L., A. s/medidas precautorias

Buenos Aires, 8 de agosto de 2023

Vistos y Considerando:

La Sra. L apeló el decisorio de f. 39, aclarado el 7 de febrero de 2023, que resolvió con carácter cautelar el régimen de comunicación provisorio entre la niña J. D. L. y su hermano V. L. D. P. con costas a la demandada. El recurso se encuentra fundado a fs. 48/52 y no ha merecido respuesta.

También ha sido materia de apelación por parte de la demandada, el decisorio de f. 74 que hizo saber a la Sra. L. que debía abstenerse de realizar filmaciones en detrimento al derecho a la imagen e intimidad de los menores, como así también de predisponer negativamente a J al momento previo de vincularse con su hermano, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento fehacientemente acreditado, de designar una perito Trabajadora Social para supervisar los encuentros cuyos honorarios serán impuestos íntegramente a su cargo. El recurso se encuentra fundado a fs. 84/89 y ha merecido respuesta a fs. 97/99.

La Sra. Defensora de Menores de Cámara dictaminó con fecha 4 de agosto de 2023.

I. Decisorio de f. 39, aclarado el 7 de febrero de 2023.

En el resolutorio apelado la Sra. Jueza de grado, resolvió con carácter cautelar el régimen de comunicación provisorio entre la niña J. D. L. (5 años) y su hermano V. L. D. P. (dos años), con costas a la demandada.

La demandada cuestiona la imposición de costas a su cargo. Alega que ella no se negó a un régimen de comunicación entre su hija y el niño V. y que la solicitud de la actora no fue admitida íntegramente.

El art. 68 del CPCC, faculta al magistrado a apartarse del criterio objetivo de la derrota que rige en la materia, cuando encuentre mérito para ello debiendo expresarlo en su pronunciamiento.

En el pronunciamiento recurrido se admitió la solicitud efectuada por la actora pero no en la medida en que había sido pedida. Entiende el Tribunal que la cuestión objeto del incidente y la decisión adoptada justifican que las costas se distribuyan en el orden causado. En efecto, teniendo en cuenta que la petición de la actora ha sido admitida parcialmente y que en este particular caso, no puede afirmarse que exista en la especie una parte objetivamente vencida en los términos del art. 68 del Código Procesal, lo más adecuado en situaciones como la aquí meritada es que la distribución de las costas sea en el orden causado.

En consecuencia, se admitirán los agravios.

II. Decisorio de fecha 24 de mayo de 2023.

En el resolutorio cuestionado la Sra. Jueza de grado hizo saber a la Sra. L. que deberá abstenerse de realizar filmaciones en detrimento al derecho a la imagen e intimidad de los menores, como así también de predisponer negativamente a J. al momento previo de vincularse con su hermano, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento fehacientemente acreditado, de designar una perito Trabajadora Social para supervisar los encuentros cuyos honorarios serán impuestos íntegramente a su cargo.

El Tribunal comparte la medida adoptada por la Señora Juez de grado en el pronunciamiento apelado, razón por la cual la manda dispuesta, será confirmada.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en el sentido que cuando hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse afectados, el juez debe decidir teniendo en cuenta su mejor interés, opinión que puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el pleito. La regla así establecida en la norma mencionada que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otra consideración tiene, al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen las controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de los otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular –pero contingente– que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto (Fallos:330-642).

Por otro lado, el art. 3º de la Convención de los Derechos del Niño destaca que en todas aquellas medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, será una consideración primordial que se atenderá el interés superior del niño.

En esa inteligencia, teniendo en cuenta los derechos esenciales que se encuentran en juego, la providencia de f. 74 habrá de ser confirmada.

Ello, sin perjuicio de las peticiones que en la instancia de grado, la Sra. L. pueda realizar de creerse con derecho, en relación a la publicación de su hija sin su autorización.

En mérito a lo expuesto, SE RESUELVE; I) Modificar el decisorio de f. 39, aclarado el 7 de febrero de 2023. En consecuencia, las costas de esa incidencia se imponen en el orden causado. Costas de Alzada en el orden causado por no haber mediado contradicción. II) Confirmar el decisorio de f. 74. Costas de Alzada por su orden en atención a las particularidades del caso (arts. 68 y 69 del C. Procesal). III) Se hace saber que la Dra. Gabriela Scolarici y el Dr. Claudio Ramos Feijóo no suscriben el presente por encontrarse en uso de licencia. IV) Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Pablo Trípoli. – Omar Luis Díaz Solimine.

K. y otros – denuncia por violencia de género

Comentado por Jorge Antonio Di Nicco: Fallo precisa que el orden público es el límite previsto para el ejercicio del derecho a profesar una religión.

Córdoba, veintisiete de junio de 2023 (*).

I) Téngase presente certificado en relación al Sr. C. de operación fecha 27/04/2022.

II) Por recibidas las actuaciones “K. y Otros – Denuncia por Violencia de Género” (Expte. Nº xxxx), – Recurso Directo”. Por operación fecha 29/04/2022, acumúlese al principal las que proseguirán según su estado. Téngase presente lo resuelto por la Excma. Cámara de Familia. Cúmplase.

III) Atento a la incomparecencia del Sr. C., denunciado en éstos obrados, quien fuera citado a estar a derecho, a los fines de la audiencia, al nuevo domicilio aportado por la patrocinante de la Sra. S. y, luego, a tenor del art. 152 del C.P.C. y C. por edictos conforme constancias glosadas en autos, habiendo transcurrido el plazo de ley, declárese rebelde al nombrado conforme arts. 110, 111, 112 y 113 del C.P.C. y C.

IV) Teniendo en cuenta:

IV. 1) Las constancias de autos de las que se desprende que se encuentra vencidos los plazos previstos mediante proveídos de fechas 07/05/2021 y 18/05/2021 por los que se ordenaron medidas cautelares –restricción de contacto, prohibición de comunicación y cese de actos de perturbación– en el marco de las atribuciones conferidas por el art. 11 de la Ley 10.401;

IV. 2) Que no se han dispuesto prórrogas a tales medidas atento no haberse denunciado nuevos hechos que lo justificaran;

IV. 3) Que las partes han tenido la oportunidad procesal de expresarse ante el Tribunal, a excepción del denunciado C., quien, pese a las significativas gestiones del Juzgado, no ha mostrado predisposición a fin de ser escuchado en el proceso ni su comunidad religiosa en identificar el domicilio para su correcta comparecencia;

IV. 4) Que se cuenta con un informe técnico interdisciplinario que a modo conclusivo sostuvo “…informa que en consideración al protocolo técnico respecto a causas que configurarían violencia de género, no fueron distinguidos indicadores de sistematicidad y persistencia, como así tampoco de una perdurabilidad determinada en el tiempo respecto de las potenciales situaciones de violencia denunciadas. En este sentido, y según la exploración técnica efectuada con todos los entrevistados, habrían existido dos episodios puntuales en torno a los cuales se habría desarrollado la presente problemática…” y que “…pudo observarse que los reclamos y acusaciones de ambas partes del conflicto, se relacionan a una disputa de modos y saberes impuestos, según la vivencia de cada uno de los actores…”.

V) Tratándose el presente de un proceso estrictamente cautelar, atento a que la denunciante no han entablado demanda incidental (opción prevista en el art. 12 ley 10.401), quien suscribe estima que corresponde efectuar algunas precisiones, dada la trascendencia de las cuestiones aquí planteadas, las que merecen un análisis jurídico y legal que oriente a futuro el ejercicio de los derechos que a ambas partes les asisten, a modo de acción preventiva (art. 7 inc. b. Convención Belém do Pará).

A tales fines, se contextualizan los hechos denunciados, como así el posible impacto en la órbita de derecho de las partes involucradas. Resultando de las constancias de autos que la sra. S. denunció a el sr. K. y a los sres. M. K.; M. y C. y que los hechos denunciados, son consecuencia directa de una imposición del sr. K. en ejercicio de su función como Imán y Sheik de la mezquita y del acatamiento de esas imposiciones por parte del resto de los nombrados, en lo que sigue nos referiremos solo al sr. K. como denunciado.

V.1) El conflicto que aquí se plantea, es en razón del alegado agravio denunciado por la Sra. S., frente a la imposición del Sr. K., nuevo Sheik de la mezquita donde concurre, de practicar el rezo nuevamente con una barrera física (biblioteca) entre ella y los hombres, como así también la prohibición de llevar adelante otras actividades religiosas y culturales en conjunto con los varones, apartándose de las habilitaciones generadas a su respecto por el anterior Sheik, esto es rezar “sin barrera física entre los hombres y ella, como así también participar de otras actividades con los varones, como comer juntos tras rezar y conversar sobre religión en conjunto y consumir alimentos en conjunto” por considerar que se trata de una orden o imposición discriminatoria hacia su condición de mujer, lo que alega, configura un supuesto de violencia de género de tipo psicológica bajo la modalidad institucional, en virtud de que no puede ejercer su derecho a profesar su religión en condiciones de igualdad, en los puntos arriba referidos, con los hombres en su mezquita.

V. 2) El Sr. K. expresó en diferentes presentaciones que, como imán de la Asociación Civil sin fines de lucro denominada M. I. C., con personería jurídica aprobada por la Inspección de Sociedades Jurídicas mediante la Resolución Nº 194 Serie “A” de fecha 15-11-1985, nunca tuvo intenciones de discriminar a las mujeres de su feligresía, ni en particular a la Sra. S., quien no respeta el orden establecido por el sheik (él mismo). Utilizó diversas justificaciones respecto de los motivos por los que se dispuso la barrera física (biblioteca) al momento del rezo entre los varones y las mujeres. En la primera oportunidad la división espacial entre hombres y mujeres lo fue por cuestiones sanitarias –covid 19–. Expresó luego que el mobiliario colocado delante de las mujeres en el lugar en el que rezan respondía a evitar que el paso de los hombres delante de ellas “interrumpa” su rezo y explicó que el espacio que se les había reservado no era incómodo ni las degradaba, que él buscaba la paz y la concordia entre hombres y mujeres. En otra oportunidad justificó esta separación, invocando costumbres milenarias, que siguen una tradición de 15 siglos, siendo que la separación entre hombres y mujeres se adoptó a partir de la vida del profeta y que si ella (por S.) no lo compartía podía formar su propia mezquita. El denunciado invocó en su defensa su derecho a la libertad religiosa o de culto, ligado a la propia dignidad humana, que implica reconocer al disidente, entendiendo la tolerancia como un deber de abstención. Frente a las medidas cautelares impuestas inicialmente por quien suscribe, conforme lo establecido en el art. 11 de la ley 10.401, expresó el denunciado que debido a las solicitudes de los miembros de su comunidad debió prohibirle a la Sra. S. asistir al rezo hasta tanto pida disculpas públicamente por su conducta, explicó que las mujeres no estaban obligadas por su religión a asistir al rezo de los viernes, por lo que podría asistir otro día. Ante esta medida se le requirió desde este Tribunal que cumpla lo dispuesto, lo que recurrió y expresó que la mezquita era un ámbito privado, de culto en el que el poder judicial no tiene injerencia.

V. 3) Es importante registrar, preliminarmente, que es posible que otras prácticas, de esta y/u otras religiones, pueden ser objetadas por desconocer uno o varios derechos que les asisten a las mujeres. En lo que nos ocupa, aquí se trajeron a considerar estas prácticas concretas de esta religión concreta, en esta mezquita concreta.

Lo expuesto (V. 1 y 2) deja ver que se encuentran en tensión derechos consagrados en nuestra Constitución Nacional que gozan de idéntica jerarquía, por un lado el derecho a profesar libremente un culto consagrado en el art. 14 de la C.N., la libertad de conciencia consagrada en el art. 19 de la C.N. invocados por ambas partes en este proceso, el derecho a la igualdad consagrado en el art. 16 de la C.N. y el derecho de toda mujer a vivir una vida libre de violencia consagrado en la CEDAW, la Convención Americana para Prevenir la Violencia hacia las mujeres “Belém do Pará” incorporados por el art. 75 inc. 22 de la C.N. al bloque de constitucionalidad, regulados además en la ley 26.485 y la Ley 10.401. En lo que sigue trataremos de deslindar si corresponde a quien suscribe expedirse e interferir frente las imposiciones del Sr. K. como imán de su comunidad religiosa en lo que es materia de denuncia: volver a colocar una barrera física (biblioteca) entre el lugar de rezo de las mujeres (que es el utilizado por la Sra. S.) y el lugar de rezo de los hombres, como así la prohibición de continuar conversando e ingiriendo alimentos varones y mujeres en común luego del rezo.

Estas valoraciones se realizarán sobre tres ejes, los dos primeros respecto de los estatutos de los derechos que las partes alegan a su respecto, el tercero, como el Estado (en este caso por intermedio del Servicio de Justicia) debe gestionar la mayor expansión posible en la vigencia de los alegados derechos.

V. 3. a) El principio de libertad de religiosa, reconoce la diversidad de pensamiento, impide que el Estado adopte una determinada posición religiosa e impone la obligación de tolerar el ejercicio público y privado de una religión. Así también protege a las comunidades religiosas de todos los credos para que puedan decidir los asuntos de su gobierno, fe o doctrina sin interferencia estatal (ver en este sentido “Rueda, Alba c/ Arzobispado de Salta hábeas data”, CJSN, del 20/04/2023). En ejercicio de su función como imán, el denunciado K. al asumir su cargo, resolvió que hombres y mujeres, al momento de practicar el rezo, debían estar nuevamente separados por una barrera física (biblioteca), como así que no compartieran, en pie de igualdad, las comidas o conversaciones luego del rezo, como la denunciante lo venía haciendo con el anterior Sheik.

El denunciado invoca en reiteradas oportunidades haber obrado en la órbita del derecho a la libertad religiosa, como así insiste en el valor de la “tolerancia” que define como “reconocer al disidente el derecho a la convivencia en el seno del grupo social (…) tolerar al disidente religioso significa que el grupo dominante renuncia a elevar los criterios religiosos a criterios políticos y que, en consecuencia, acepta, en alguna medida, la neutralización de la vida religiosa”. Se trata de un concepto relativo, puesto que la tolerancia no es un valor absoluto, sino que tiene diversos grados de elasticidad; y a la vez negativo, ya que se reclama no tanto que se compartan las creencias personales, sino simplemente que se respeten; por tanto, se formula como un deber de abstención que se concreta en la no interferencia. Es decir, se trata de la evolución de la uniformidad confesional a la libertad religiosa, sin olvidar que la tolerancia se admite más por razones pragmáticas y utilitarias, de resignación ante un hecho histórico irreversible, que por convicción. Posteriormente, el principio de tolerancia superará la esfera religiosa para extenderse a otros ámbitos, e incluso, en la actualidad, se sigue recurriendo a él como criterio para superar los conflictos, en particular en comunidades culturales o étnicas enfrentadas”. Continua el sr. K. expresando que la evolución de la tolerancia a la libertad religiosa implica el reconocimiento de la autonomía de la conciencia individual como único criterio válido en las decisiones religiosas personales, o lo que es lo mismo, el reconocimiento de la libertad individual proyectada en la esfera religiosa y avanza en su razonamiento en la necesidad de alcanzar el respeto mutuo.

En otro sentido y con igual gravitancia en los presentes, cabe destacar que el denunciado a lo largo de este proceso fue variando los motivos justificantes de retornar a esas prácticas que ya habían sido dejadas de usar por el imán que le precedió (“Por motivos de pandemia (Covid-19) …como el lugar es pequeño, preparábamos mesas en diferentes lugares para los hombres, uno para mujeres y otro para niños, guardando siempre el distanciamiento adecuado y usando barbijos, conforme a la reglamentación vigente”;… “fue establecido por el Profeta Muhammad y es así en todas las mezquitas del mundo desde hace 15 siglos (1500 años)” “esta separación no tiene nada que ver con una cuestión de superioridad del hombre sobre la mujer, sino que es una cultura que se viene practicando desde hace siglos y está fundada y orientada en el sentido de que la relación del creyente con Alá no se vea interferida por ninguna situación que nos aleje de la concentración y de ese diálogo con el Creador Supremo”; “simplemente se les recordó cuál era el legado más que milenario de la tradición islámica que constituye la transmisión de generación en generación de la llama que ilumina la Palabra del Profeta” “Aclaro que de acuerdo a la Ley Islámica solamente los hombres tienen la obligación de concurrir a la mezquita a orar los días viernes, mientras que las mujeres están dispensadas de hacerlo como obligación, pero pueden concurrir a la mezquita si así lo quieren. Por cierto que todos los concurrentes a la mezquita –ya sean hombres o mujeres– deben atenerse a las normas que hacen al decoro, el respeto, el buen comportamiento y el acatamiento de las normas que hacen a la paz, la armonía y el respeto mutuo, según lo establece la Ley Islámica”; “puede verse la imagen del amplio recinto destinado para las oraciones de los concurrentes, con la separación mediante bibliotecas del sector destinado a los hombres y las mujeres, respectivamente. Como se podrá apreciar –según estimo– el área destinada a las mujeres no constituye un ámbito incómodo o degradado o que pueda ser considerado “indigno”, sino todo lo contrario”; “La mujer musulmana en la cultura islámica para rezar tiene que ponerse una vestimenta encima, algo largo, un velo. No burka… Que el dicente es teólogo, y considera que la burka hoy en día para la mujer, la respeta pero no la acepta. Burka es algo que tapa todo, haciendo referencia con sus manos a la cara. Al dicente no le gusta la burka, el dicente interpreta el Corán, y el velo debe dejar ver la cara, las manos, los pies. Con el manto debe cubrirse los hombros, debe cubrirse las piernas. En cualquier mezquita tiene que hacerlo, como cualquier iglesia. Para la comunidad, las mujeres, naturalmente se formaron ahí en la sala, ellas rezaban arriba, luego bajaban y se quitaban la ropa –velo— para tomar el té. Así es la cultura. Nosotros después de rezar, bajamos a la cocina, diciendo con ellos 5 o 6 personas que terminaban de rezar, bajaban a la cocina”; “Antes no había una estantería entre hombres y mujeres. En la ley islámica cuando reza alguien, no puede pasar alguien por delante porque se invalida el rezo, debe pasar por detrás…las mujeres rezan de un lado, los hombres de otro. Al medio hay una escalera, cerca del rezo. Y la otra hacia el final. Ambas escaleras están sobre la misma pared. A veces la gente para preparar el rezo debe pasar por el baño, hay dos baños, para mujeres y varones. Por eso los varones debían subir la escalera y pasaban por delante de las mujeres. Puso por eso las estanterías, que si alguien pasa invalida el rezo y el imán no puede verlo. Los baños están abajo” “el profeta dice que la mezquitas –cuando el construyó en Medina, cuando emigro allí, construyo una mezquita el dirigió la oración y dijo los hombres atrás de él, en primera fila, los chicos luego y las mujeres atrás. Y ahí quedo la práctica religiosa. Cuando se construyeron las mezquitas para la comunidad de las mujeres, en lugares diferentes, tiene que ver con que en el islam la mujer practicante debe cubrir la cara, las manos, los pies, encima tiene que tapar cuando reza. Nosotros cuando antes de rezar las mujeres y hombres deben lavarse, ellas deben sacarse la ropa, entonces como no puede mostrar su cuerpo a los hombres, y los hombres también, para la comunidad de mujeres hicieron hoy en día, las mujeres van arriba en planta alta y los varones abajo”). De estos relatos, se pueden concluir algunos aspectos relevantes, en lo cual coinciden denunciado y denunciante, es que el texto sacro invocado indica una organización espacial del rezo desde una mayor cercanía al imán que dirige el rezo a una mayor distancia de éste del siguiente modo: varones, niños y mujeres en grupos separados, más no indicaría una barrera física entre los distintos grupos.

V. 3. b) Ahora bien, la Sra. S., alega que la imposición denunciada debe ser considerada discriminatoria, en consecuencia, configura violencia por su condición de mujer. Conforme el art. 1 de la CEDAW, se entiende por discriminación hacia la mujer “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la esferas política, económica, social, cultural, civil y cualquier otra esfera”. De la letra y teleología de la norma surge claro que una restricción, exclusión o distinción puede ser discriminatoria por su efecto o resultado, aun cuando no persiga esa finalidad.

La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer define la violencia “cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (art. 1).

La ley nacional 26.485 define la violencia contra las mujeres toda conducta que, por acción u omisión, basada en razones de género que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, participación política como así también su seguridad personal” (art. 4). La violencia contra la mujer, puede adoptar diferentes tipos, entre los cuales se encuentra la psicológica que es aquella que causa daño emocional y disminución del autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o busca degradar y controlar sus acciones, comportamientos creencias, decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación, asilamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia, sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación, limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación (art. 5 inc. 2).

A su vez, la violencia puede manifestarse de diversos modos, entre ellas la institucional, realizada por funcionarios, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, partido político, sindicato, organización empresarial, deportiva o de la sociedad civil, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley (art. 6 inc. b).

A fin de reconocer si una práctica o conducta resulta discriminatoria resulta útil recurrir al precedente “Castillo, Carina Viviana y otros provincia de Salta, Ministerio de Educación Prov. de Salta s/ Amparo” en el que nuestra Corte Suprema de Justicia, resolvió que cuando las diferencias de trato se basan en categorías sospechosas, como le es el género, debe efectuarse un examen más riguroso o de escrutinio estricto, pues parten de una presunción de invalidez y en consecuencia corresponde a quien es demandado por el acto discriminatorio probar que la diferencia de trato está justificada y en caso de que no logre justificar la necesidad de la disposición cuestionada debe ser considerada inconstitucional. Debe analizarse la razonabilidad de la diferencia de trato para ver si es legítima o no. Ahora bien, si la base a partir de la cual se otorga un trato diferenciado es su género, corresponde analizar si esta subordinación se asocia a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente dominantes y socialmente persistentes, ya que estas prácticas pueden agravar la situación de las mujeres cuando se reflejan los estereotipos en políticas y prácticas (Corte IDH, caso González y otras vs. México, 2009, serie C-205 párrafo 401).

V. 3. c) Al respecto cabe destacar que las creencias religiosas de una persona se encuentran dentro del ámbito de su intimidad en el que puede actuar con libertad y son protegidas por el principio de reserva consagrado en el art. 19 de nuestra Constitución Nacional, sobre el particular la C.S.J.N. en su precedente “Castillo, Carina Viviana y otros provincia de Salta, Ministerio de Educación Prov. de Salta s/ Amparo” expresó que para un religioso su religión es un elemento fundamental de su concepción del mundo, impregna todos los actos de su vida individual y social, en consecuencia la limitación de ese derecho solo puede justificarse cuando medie un interés superior que goce de igual jerarquía Constitucional.

En el caso bajo estudio ambas partes invocan su derecho profesar libremente su religión contenido en el corpus normativo nacional y supranacional de Derechos Humanos incorporado a nuestro ordenamiento en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, y dentro de éste específicamente el Derecho a la Libertad de Culto o de Religión (el art. 18, 26 y 27 del PIDCP, art. 12 CADH, arts. 14 y 19 Constitución Nacional, art. 4 Constitución Provincial) que incluye el de la objeción de conciencia (comentario al art. 12 de la CADH Libertad de Conciencia y de Religión, en La Convención Americana de Derechos Humanos y su proyección en el derecho Argentino, Director, Enrique M. Alonso Regueira, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2013), el punto en que las partes no logran conciliar versa sobre prácticas, no sobre una materia sacra.

Sobre este punto en particular, cabe destacar el hecho incontrovertido y de vital gravitancia en los presentes, que la Sra. S., antes que las circunstancias se modifiquen por cuestiones sanitarias relacionadas a la pandemia por COVID bajo la orden del imán anterior, concurría a rezar junto a su pareja los días viernes y no era separada de los hombres por una barrera física, en el mismo sentido luego del rezo compartía otros espacios con los hombres que asistían a rezar, incluso hacia uso de la palabra, sin que esto genere ningún problema en esa comunidad religiosa. Estas habilitaciones, por parte del anterior imán, no fueron objetadas por los varones de la comunidad que participaban del rezo, lo cual da la pauta que es una decisión adoptada dentro de sus atribuciones, por lo tanto, materia disponible del imán.

Al modificarse las prácticas del rezo por parte del nuevo imán, el denunciado, separando los espacios en los que rezan y comparten entre hombres y mujeres con barreras físicas, la denunciante se sintió discriminada como mujer, ya que consideró que estas nuevas disposiciones la invisibilizaban y vulneran su derecho a la igualdad.

El principio de igualdad consagrado en nuestra Constitución Nacional en el art. 16 debe interpretarse, en consonancia con el art. 75 inc. 23 que pone en cabeza del órgano legislativo la función de organizar medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce de los derechos contenidos en la constitución y los tratados internacionales vigentes sobre los derechos de las mujeres. A partir de la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos, en particular la CEDAW y la convención de Belém Do Pará, se consagra el principio de igualdad como “no sometimiento” o igualdad estructural, cuyo objetivo es proteger al individuo, en este caso la mujer, como perteneciente a un grupo social desventajado en función de ciertas características identitarias, en el que su posición por un largo período de tiempo es lo que justifica la intervención del Estado para revertir y eliminar discriminaciones pasadas. Así esta concepción del principio de igualdad busca abolir la opresión como forma de relación social (¿Es posible la igualdad? Magdalena Inés Álvarez, en Tratados de Género, Derechos y Justicia. Derecho Constitucional y derechos humanos. Rubinzal-Culzoni. Pág. 63). La CSJN en el precedente “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Tadelva SRL y otros Amparo, 2014”, causa que no se articula contra el Estado sino contra un agente privado y en dónde la CSJN recurre al concepto de categoría sospechosa, expresó que el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación resultan elementos estructurales del orden jurídico constitucional argentino e internacional.

La CEDAW y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención Belém Do Pará” en sus diferentes normas instan a visualizar a las mujeres como un grupo históricamente relegado y obliga a los Estados a adoptar medidas apropiadas para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la superioridad o inferioridad de cualquiera de los sexos o funciones estereotipadas de hombres y mujeres (art. 5 inc. a. de la CEDAW y art. 8 inc. a. y b. de la Convención Belém Do Pará). Del mismo modo obliga a adoptar medidas apropiadas en todas las esferas política, social, económica, cultural, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer con el objeto de garantizarle el ejercicio y goce de los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre (art. 3).

A los fines de interpretar el alcance de estas obligaciones corresponde acudir a las Recomendaciones Generales del Comité de CEDAW (art. 17 y 22 de la CEDAW), como intérprete autorizado de esa convención en el plano internacional, en razón de que los tratados rigen en las condiciones de su vigencia (ver en sobre el particular Corte Suprema, 21-9-2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo servicios industriales S.A. s/accidentes ley 9688”):

Así la Recomendación General Nº 19, del Comité de CEDAW, relativa a la violencia contra la mujer, prevé de conformidad con la Convención “…la discriminación no se limita a actos cometidos por los gobiernos o en su nombre…Los estados parte se comprometen a adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas. En virtud del derecho internacional y pactos específicos de derechos humanos, los estados también pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos…” (párr. 9); El mismo documento establece que “las actitudes tradicionales según las cuales se considera a la mujer como subordinada o se le atribuyen funciones estereotipadas, perpetúan la difusión de prácticas que entrañan violencia o coacción (…) Esos prejuicios y prácticas pueden llegar justificar la violencia por razón de género contra la mujer como una forma de protección o dominación de la mujer. El efecto de dicha violencia sobre la integridad física y mental de la mujer es privarla del goce efectivo, el ejercicio y aun el conocimiento de sus derechos humanos y sus libertades fundamentales” (párr. 11 y 12 y recomendación general Nº 35).

La Recomendación General Nº 21, relativa a la igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares establece “Los estados partes deben desalentar decididamente toda noción de desigualdad entre el hombre y la mujer que sea afirmada por las leyes, por el derecho religioso o privado o por las costumbres y avanzar hacia uno en que se retiren las reservas, en particular al art. 16” (párr. 44);

La Recomendación General Nº 28, relativa a las obligaciones básicas de los Estados partes de conformidad con el artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer establece que los Estados deben “condenar la discriminación contra la mujer “en todas sus formas”… y “en todas las esferas” para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer” (párr. 8) y que los Estados están obligados a reaccionar activamente ante la discriminación contra la mujer, independientemente de que esas acciones u omisiones sean “cometidas por el Estado o por actores privados” (párr. 10);

La Recomendación General Nº 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza la recomendación general 19, establece en relación a las obligaciones de los Estados tendientes a la eliminación de la discriminación en contra de la mujer, “…se trata de una obligación de carácter inmediato, las demoras no se pueden justificar por ningún motivo, ya sea económico, cultural o religioso” (párr. 21). Por ello el Comité recomienda a los Estados parte apliquen medidas para remover tales obstáculos, entre ellas formular programas de capacitación eficaces que “promuevan una comprensión de la violencia por razón de género contra la mujer como algo inaceptable y perjudicial (…) Los programas deberían estar dirigidos a las mujeres y los hombres en todos los niveles de la sociedad; el personal docente, sanitario, de servicios sociales y el encargado de hacer cumplir la ley y otros profesionales y organismos(…); líderes tradicionales y religiosos; y autores de cualquier forma de violencia por razón de género, a fin de prevenir la reincidencia;…” (párr. 30, b. ii).

V. 3. c. i) Exhibe el Sr. K., un conocimiento pormenorizado de los estatutos legales que protegen la propiedad privada (espacio físico de la mezquita) y prácticas religiosas en nuestra carta magna, las leyes nacionales e instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional. Enfatiza el respeto debido a los derechos de las minorías por parte de la cultura hegemónica. En este sentido, y relacionado a los derechos culturales, el marco teórico del multiculturalismo se muestra como una respuesta más satisfactoria pues no busca excluir un grupo de derechos frente a otros, sino que es una forma de integración política de grupos culturales diversos, que deben acordar formas de convivencia en condiciones de tolerancia, respeto y reconocimiento mutuo. Así, al explicar el modo en que estos derechos de las minorías deben ser reconocidos manifiesta “estos derechos deben respetar dos restricciones: a) los derechos de las minorías no deberían permitir que un grupo oprimiese a otros grupos; y b) tampoco deberían permitir que un grupo oprimiese a sus propios miembros (…) los liberales deberían intentar asegurar que existe igualdad entre los grupos, así como libertad e igualdad dentro de los grupos” (Will Kimlicka. Ciudadanía Multicultural. Una teoría liberal de los derechos de la minoría. Ed. Paidós. España 1996, pág. 266). Como se advierte, reconocer derechos a las minorías, por parte de las culturas hegemónicas, tiene un piso mínimo no negociable, incluso en las teorías más permeables al reconocimiento de tales derechos. Asimismo, los conocimientos de derecho alegados en el expediente por el Sr. K., avalando exclusivamente los suyos, tributan a fin de reclamar el respeto de los mismos por parte de una otra y se lo exige al Estado Argentino como su garante, todo ello a fin de ejercer su liderazgo religioso en una comunidad con “paz y concordia entre hombres y mujeres”. Una mujer, miembro de la comunidad, Sra. S., alega que al imponerle nuevamente las viejas prácticas ya superadas (rezar tras una biblioteca, impedir la conversación e ingesta en común con los varones de la comunidad tras el rezo), el imán K. la discrimina como mujer. Tales prácticas, materia de denuncia, deben ser interactuadas con la noción de “desarrollo progresivo” de DDHH (art. 26 Convención Americana de Derechos Humanos, coherente con el art. 8 Belém do Pará), que implica la obligación de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. De esta noción, se desprende un deber de no regresividad “entendido como la prohibición de adoptar medidas deliberadas que supongan el empeoramiento del nivel de goce de un derecho” (Courtis, Christian (comp.), Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Editores del Puerto-CEDALCELS, Buenos Aires (2006)). Asimismo, el desarrollo progresivo o, su correlato, deber de no regresividad, “es justiciable – es decir, susceptible de control a través de mecanismos jurisdiccionales” (Christian Courtis, Convención Americana sobre Derechos Humanos comentada. Ed. Konrad Adenauer Stinftung. Bogotá, Colombia 2014, pág. 674).

La Corte IDH (Casos “Cinco Pensionistas” y “Acevedo Buendía”) y la CIDH (Casos “Miranda Cortez”, párrs. 105-106 y “Asociación Nacional de Ex Servidores”), han sostenido repetidamente (lo que resulta vinculante para este Tribunal), que los Estados se han comprometido a adoptar medidas de derecho interno tendientes a lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, en coherencia con los arts. 1.1 y 2 de la misma Convención (obligación de respetar los derechos y deber de adoptar disposiciones de derecho interno). Además, dichas medidas podrán adoptarse con criterios flexibles atendiendo a las realidades de cada uno de los países, tratándose siempre de obligaciones de hacer. Como correlato, se desprende un deber de no regresividad, que no siempre deberá ser entendido como una prohibición de medidas que restrinjan el ejercicio de un derecho, sino que “…requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente…” es decir, para “…evaluar si una medida regresiva es compatible con la Convención, se deberá determina si se encuentra justificada por razones de suficiente peso…” (Christian Steiner y Patricia Uribe. Comentario al art. 26 de la CADH Desarrollo Progresivo. Convención Americana de Derechos Humanos Comendada. Comentario de editores. Programa Estado de Derecho para Latinoamérica Konrad Adenauer Stiftung, Editorial Eudeba, 2014).

V. 4) El denunciado K., reconoce la posibilidad de distintos criterios en materia de prácticas. Menciona le denunciado, por ejemplo, el uso de la burka, la que entiende pero el interpreta el Corán y no exige que se cubra rostro, manos y pies, como otra personas de su religión que si lo exigen, en ese sentido, amplia el ejercicio de derechos a la igualdad de mujeres y varones (exhibir el rostro descubierto). De allí que entiende la existencia de cierta disponibilidad en materia de prácticas, pero respeta como válidas las decisiones de sus pares sólo si son más restrictivas que las suyas, no así si son más permisivas, atento que desconoce la práctica impuesta por el anterior imán, colocando nuevamente la barrera física (biblioteca) entre varones y mujeres al momento del rezo como así no permite compartir la conversación y alimentos entre varones y mujeres tras el rezo.

Ampliado el ejercicio de sus derechos a rezar sin una barrera física entre los varones y ella y compartir las conversaciones y alimentos luego del rezo en pie de igualdad con los varones, la Sra. S., desarrolla progresivamente el ejercicio de sus derechos a la igualdad. Cuando el nuevo imán K. pretende hacerla rezar nuevamente tras la biblioteca y la excluye nuevamente de las conversaciones e ingesta de alimentos en común con los varones tras el rezo, se produce una regresión en el ejercicio de sus derechos. Hay que determinar si tal regresión es razonable y/o justificada a la luz de nuestra constitución nacional y los tratados internacionales antes citados, es decir: si las acciones del Sr. K. están “justificada por razones de suficiente peso” para desinstalar la práctica impuesta por el anterior imán, imponiendo a la Sra. S. volver a rezar tras una barrera física (biblioteca), como así volver a prohibir espacios de conversación e ingesta de alimentos en común entre varones y mujeres luego del rezo.

Los argumentos del Sr. K. se pueden esquematizar: a. el texto sacro, que habla de ubicación por grupos (varones, niños, mujeres), no de una barrera física entre ellos; b. evitar que se corte el rezo si pasan al frente de la S., entonces toda persona en rezo debe contar con una biblioteca delante para protegerlo de tal hipótesis; c. las exigencias sanitarias de distancia, ya desaparecidas; d. la disconformidad de la comunidad, no es tal, ya que ésta no objeta a la autoridad que da directivas en materia de prácticas, de hecho no se lo objetó al anterior imán: e. la tradición de mil quinientos años no puede ser alegada como materia sacra, de hecho el anterior imán no la consideró materia indisponible; f. que el espacio que se les había reservado no era incómodo ni las degradaba, efectivamente la alfombra es la misma en todo el piso de la mezquita, de modo que las comodidades son idénticas, lo de degradante es discutido por la Sra. S. que se siente invisibilizada tras la biblioteca; g. que es necesario evitar las distracciones durante el rezo, lo cual no depende de la barrera que se disponga respecto de las mujeres, sino de la predisposición del feligrés a no dejarse distraer por su entorno (masculino, femenino, ornamental, etc). Si algo distingue a los espacios de culto, es justamente, la riqueza ornamental, de modo que ocultar a la Sra. S. detrás de una biblioteca no impide a quien reza seguir los arabescos de la alfombra, los tallados del minbar, las molduras del mihrab, etc., atento que en todos los espacios de culto alrededor del mundo, hay un gran esfuerzo en embellecerlos; h. que las mujeres no están obligadas a ir a rezar los viernes y pueden ir otro día, tampoco está prohibido a las mujeres ir al rezo de los viernes.

Luego de este recorrido, retomamos la pregunta original, si las acciones del Sr. K. están “justificada por razones de suficiente peso” para desinstalar la práctica impuesta por el anterior imán, imponiendo a la Sra. S. volver a rezar tras una barrera física (biblioteca), como así volver a prohibir espacios de conversación e ingesta de alimentos en común entre varones y mujeres luego del rezo, y la respuesta surge nítida: NO. El Sr. K. no ha podido dar cuenta de un argumento que permita superar el escrutinio estricto que impone la categoría sospechosa, ni ha podido justificar con razones de suficiente peso el volver a las antiguas prácticas. Atento lo dicho, retornar a superadas prácticas restrictivas, es una limitación arbitraria e inconstitucional en el contexto que se trata, por lo que la Sra. S. tiene derecho a practicar el rezo sin una barrera física que la separa de los varones y participar de las conversaciones y consumo de comida tras el rezo en igualdad con los varones, como lo hacía con el anterior imán.

En ese sentido, identifica con claridad el informe del Equipo Técnico del Fuero: “…pudo observarse que los reclamos y acusaciones de ambas partes del conflicto, se relacionan a una disputa de modos y saberes impuestos, según la vivencia de cada uno de los actores…”. Para el Sr. K., su criterio en materia de prácticas, tiene más peso que los argumentos sobre derechos esgrimidos por la Sra. S. cuando entran en colisión.

V. 4. a) A más de lo realizado por el Sr. K. materia de la denuncia, hay tres aspectos a destacar respecto de su posicionamiento durante el proceso.

V. 4. a. i) El primero de ello es su estrategia frente a la denuncia, radicalizando su postura con argumentos distintos (ver V. 4), como así efectuar valoraciones de carácter despectivo, peyorativo hacia la Sra. S. (quien expresó temor desde el inicio del proceso al procurar que su identidad no sea expuesta), hasta llegar al punto de procurar una estigmatización como “feminista radical”, imponerle sanciones y excluirla de la mezquita, todo ello durante la vigencia de este proceso. Al respecto la Recomendación General Nº 33 en el considerando Nº 9 establece entre los factores que entorpecen el acceso de las mujeres a la justicia incluyen a la “estigmatización de las mujeres que luchan por sus derechos”, y en su considerando 25 el Comité recomienda que los Estados partes: “a) Garanticen que el principio de igualdad ante la ley tenga efecto mediante la adopción de medidas para abolir todas las leyes, procedimientos, reglamentaciones, jurisprudencia y prácticas existentes que discriminen directa o indirectamente contra la mujer, especialmente en cuanto a su acceso a la justicia, y supriman los obstáculos discriminatorios al acceso a la justicia, entre otros: … ii) La estigmatización de las mujeres que luchan por sus derechos por participar activamente en el sistema de justicia (…) d) Protejan a las mujeres y las niñas contra interpretaciones de textos religiosos y normas tradicionales que establecen obstáculos a su acceso a la justicia dando lugar a que se discrimine contra ellas”. Como se advierte, el Sr. K., durante la tramitación de esta causa, en frente de la suscripta (prueba directa), incurre en violencia de género contra la denunciante S., por desplegar estrategias estigmatizantes en contra de ésta por defender, judicialmente, sus derechos adquiridos, indirectamente obstaculiza su acceso a la justicia.

V. 4. a. ii) En segundo aspecto, es la actitud del denunciado, Sr. K., respecto de Estado en general. El Sr. K. no registra una jerarquía del Estado Argentino (laico) intermediando las pretensiones en tensión, respecto de la comunidad religiosa a la cual pertenece, a tal extremo que, ante las reiteradas peticiones en torno al domicilio y citación del denunciado C., el imán no accedió a informarlo bajo argumentos inconsistentes. Esta falta de colaboración nos permite visualizar su predisposición subjetiva en ante un conflicto, comunidad religiosa y Estado laico, en el que no registra al segundo por sobre el primero.

En igual sentido, la falta de actualización por ante el Ministerio, respecto de las autoridades de la mezquita, conforme la reglamentación del ejercicio de cualquier culto. El I. C. I. y M. de C. fue inscripto por Resolución de la entonces Subsecretaria de Culto de fecha 18 de octubre de 1985 (Res. Nº 121/1985), sin registro de actividad en el legajo respectivo desde el 4 de mayo de 1999 (operación fecha 22/03/2022).

V. 4. a. iii) El tercer aspecto, se refiere al trato hacia la investidura de la Jueza de la causa (la suscripta) en particular. En este punto, es oportuno referirse a las instancias de audiencias. Siendo la oportunidad procesal para ser escuchado por la suscripta, el Sr. K. omitió sistemáticamente dirigir la palabra y sostener la mirada a la Jueza directora del proceso, haciéndolo exclusivamente a su abogado patrocinante. Cabe consignar, que no se trató de una actitud sumisa respecto de quien considerara una autoridad, muy por el contario, por lo que se le llamó la atención, atento configurar una falta de respeto. El Sr. K., luego de alguna insistencia sobre el particular, finalmente se disculpó por su actitud y se excusó en sus costumbres y cultura.

La omisión al contacto visual, no querer ver, es un ostensible gesto de no reconocimiento/desmerecimiento, atento que no la sostuvo con las otras funcionarias y empleadas mujeres del equipo de trabajo, de hecho, todo el equipo de trabajo de la Secretaría 12 es femenino.

Asimismo, el St. K. tampoco consideraba a la Jueza del proceso su interlocutora, ya que no le dirigía la palabra a ella sino a su abogado, incluso realizó consultas al patrocinio desjerarquizando a la jefa del proceso como si ella no existiera.

Esta actitud remisa a hablar y mirar a la Jueza en el proceso, es un termómetro claro de la visión de lo femenino que sostiene el denunciado: no se le habla, no se le mira, no se la escucha, no la ve. En síntesis, es como trató a la Sra. B. interponiendo, nuevamente, una biblioteca entre el actual imán y la feligresa e impidiendo que conversara y compartiera los alimentos tras el rezo. Desde allí que las disculpas, y se adelanta opinión, entiende quien suscribe deben ser replicadas respecto de la damnificada B., quien debe rezar detrás de una biblioteca, lo cual le evita al actual imán la necesidad de verla.

V. 5) El orden público es el límite previsto normativamente para el ejercicio del derecho a profesar una religión conforme lo establece nuestra Constitución Nacional en sus arts. 14 y 19 (del mismo modo la Convención Americana, art. 12 inciso 3: La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás y en idéntico sentido el art. 18 del PIDCP), y en el caso concreto, garantizar a las mujeres el derecho a vivir una vida libre de violencia/discriminación, es parte del orden público argentino, en consecuencia, en razón de lo dispuesto por el art. 6 inc. b de la ley 26.485, entiende quien suscribe que las prácticas religiosas llevadas adelante en la mezquita XXXXXXXX, deben continuar desarrollándose respetando las habilitaciones reconocidas a la Sra. S., que la propia Constitución Nacional le otorga, teniendo particularmente en vista que su actividad se despliega en territorio argentino y en modo alguno las practicas, costumbres y/o tradiciones con base en su religión, recurriendo al sexo de las personas como base para realizar diferencias de trato pueden configurar para las mujeres que decidan asistir, un trato desigual que de alguna manera menoscabe o perjudique el ejercicio de derechos que como ciudadanas argentinas ostentan. La Sra. S. ejercía su derecho de rezo en la mezquita mencionada, bajo la dirección del Sheik anterior a K. detrás de los varones pero sin una barrera física que la separara, asimismo compartía los alimentos y otras actividades del culto con los hombres, por lo que habilitar/reconocer/legitimar una práctica aplicada con posterioridad que le impide seguir ejerciendo sus derechos, como lo hacía con anterioridad (ver V. 4. a), menoscaba aquel derecho sin una suficiente justificación, desconociendo también el principio de no regresividad consagrado en materia de derechos humanos.

VI) El denunciado exige a su favor y de su grupo, tolerancia por parte de un Estado laico. Son justamente esos valores de tolerancia, libertad y respeto mutuo los que obligan a este tribunal a recordar al denunciado, que su imposición de volver a colocar una biblioteca delante de la Sra. S. en oportunidad de rezo, como así impedirle que comparta las conversaciones e ingesta de comida tras el rezo, no respeta a esta mujer singular. Asimismo, tolerar y respetar a un grupo no implica reconocer o legitimar que dentro del grupo pueda oprimirse a sus propios miembros, incluso si otras mujeres de la comunidad no ejercen el derecho a rezar los viernes o no reclaman por ser obligadas a hacerlo detrás de una biblioteca.

El propio Sr. K. se identifica víctima de la intolerancia (migrante desde Turquía por razones políticas), sin advertir las repercusiones de sus decisiones, regresivas de derechos adquiridos, sobre la vida de otras personas. Argentina es un país que “asegura los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino” y como contrapartida de esta oferta absolutamente generosa para la totalidad de la humanidad, venga del punto cardinal que sea, todos los hombres que quieran habitar el suelo argentino, son corresponsables de participar proactivamente en la construcción de este proyecto político de libertad.

Por todo ello, resuelvo:

1) Reconocer a la Sra. S. el ejercicio de sus derechos conforme CONSIDERANDO V. 4.

2) Imponer la tasa de tres Jus (art. 113, Ley 10.824 ley) al Sr. K.

3) Instar a la comunidad de la mezquita XXXXX a conversar en su interior la evolución de los derechos y la evolución de las prácticas religiosas a la luz de los DDHH en un Estado laico.

4) Poner en conocimiento del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la nación la presente resolución a sus efectos.

5) Oficiar al CONSAVIG (Comisión Nacional Coordinadora de acciones para la elaboración de sanciones de Violencia de Género) a los fines de su conocimiento y que articule acciones con la mezquita en cuestión que promuevan el ejercicio efectivo de los derechos de la Sra. S., conforme CONSIDERANDO V. 4.

6) Archivar las presentes actuaciones, dejando debida constancia en SAC. – Mariana Wallace.

____________________

(*) Sentencia firme.

L., V. L. y otro – solicita homologación

Córdoba, catorce de junio de dos mil veintitrés (*)

Y VISTOS:

Estos autos caratulados “L., V. L. Y OTRO -SOLICITA HOMOLOGACIÓN – EXPTE Nº …”, de los que resulta que con fecha 7 de diciembre de 2022 comparece la Señora V. L. L. con el patrocinio de la Asesoría de Familia del Tercer Turno, y solicita se ordene en el marco del art. 553 del CCC se prohíba al Sr. F. J. el ingreso a todo evento deportivo que realice el Club Atlético Belgrano, como así también que se inhabilite a renovar el carnet de socio de dicho Club y además se le prohíba la salida del país, con fundamento en que continua sin cumplir con la cuota alimentaria de su hijo menor de edad, además restituye oficio de retención sin diligenciar, debido a que en la empresa informa que el Sr. J. no está vinculado con ellos laboralmente y adjunta constancia de ANSES negativa. El tribunal con idéntica fecha ordena correr vista a la Sra. Asesora de Familia del Cuarto Turno en su carácter de representante complementaria, quien se expide en sentido favorable a conceder las medidas solicitadas. Dictado el proveído de autos y firme el mismo queda la causa en estado de resolver.

Y CONSIDERANDO:

I) Que se han planteado dos cuestiones con una única finalidad, por un lado, el pedido que se prohíba al Sr. F. J. el ingreso a todo evento deportivo que realice el Club Atlético Belgrano, como así también que se inhabilite a renovar el carnet de socio de dicho Club, por el otro, se prohíba la salida del país, todo a fin de compeler al deudor alimentario a cumplir con su obligación.

II) De la revista de la causa, surge que la Sra. V. L. L. solicita nuevas medidas cautelares en el marco del art. 553 del CCC. Se advierte que la obligación alimentaria a cargo del Sr. J. fue acordada por las partes, en audiencia con fecha 5 de Julio de 2013, la que fuera homologada mediante Auto Nº 646 (f. 23). Ante los incumplimientos, en primer lugar se ordenó la retención de haberes, lo que ha sucedido con cada trabajo que ha cambiado, y mediante Auto Nro. 365 de fecha 07/10/20 se ordenó ante sus reiterados incumplimientos la anotación en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, sin embargo, continuaron los emplazamientos por cuotas alimentarias, con fecha 07/12/22 se lo emplazó nuevamente para acreditar las mismas desde abril de 2022 hasta diciembre de 2022, y por su parte, el Sr F. J. mantiene una actitud de incumplimiento continuo, reiterado, sostenido a lo largo de los últimos tres años. Es de destacar, que estamos ante una situación de violencia económica por razón del género, pues el alimentante no sólo ejerce violencia contra la madre de su hijo sino que además vulnera los DDHH de su propio hijo, pues impone a la progenitora mayor esfuerzo y desgaste personal en pos de atender sola las necesidades de su hijo adolescente y con ello priva al grupo familiar al goce pleno de sus derechos dada la privación de recursos, que afecta a la Sra. L. para destinar ésta todos sus recursos para ello, sin que exista una contrapartida, es decir, el progenitor no colabora en lo más mínimo con su obligación alimentaria. A la fecha resulta evidente que estamos frente a un deudor alimentario contumaz pues a la fecha no se logra que se digne a cumplir con su obligación parental más básica, de alimentar a su prole, recayendo –tal como ut supra se ha relacionado– dicho peso exclusivamente sobre la Sra. L. Ante esta situación y en un nuevo intento de lograr compeler al cumplimiento, es que la Sra. L. en ejercicio responsable de su coparentalidad solicita en el marco del art. 553 del CCC las medidas cautelares que nos ocupan. Esta actitud adoptada en la causa por el Sr. J., deja evidenciada la certera falta de responsabilidad y compromiso del ejecutado en el cumplimiento de la responsabilidad asistencia básica y fundamental que le corresponde como padre, colocando a su propio hijo, I. G., en un verdadero estado de vulnerabilidad. El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 553 faculta al Magistrado a disponer medidas para asegurar el cumplimento y la eficacia de la Sentencia dictada, quedando habilitado, en definitiva, para imponer al deudor contumaz, diversas remedios jurisdiccionales, tendientes a asegurar el pago de su obligación alimentaria. Dicha normativa establece que: “El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia”, pues bien surge que la obligación del juzgador es hacer efectivo el cumplimiento de la prestación alimentaria y para ello tiene un amplio espectro de medidas a adoptar cuyo único límite es la razonabilidad. Algo es razonable cuando es arreglado, justo, conforme a la razón. Esta razonabilidad que exige la norma se conecta con la llamada “razonabilidad instrumental”, que se refiere a la proporcionalidad de la restricción impuesta al derecho en este caso por la sanción. El principio de proporcionalidad, constituye una derivación del principio de razonabilidad y está integrado por tres nociones la de adecuación o idoneidad de los medios; la de necesidad y la de proporcionalidad en sentido estricto. La primera hace alusión al juicio mediante el cual se verifica si una solución jurisdiccional, resulta la vía más adecuada para alcanzar el fin institucional que se debía conseguir. En función de los intereses en juego que es nada menos que de la obligación alimentaria de un progenitor con su hijo menor de edad, derecho consustancial con el derecho a la vida, cuya concreción permite hacer efectivo el derecho al sustento, a la subsistencia y, además, todos los que de su real cumplimiento depende, parece adecuado conminar al deudor alimentario mediante la fijación de una sanción que por su gravedad lo obligue a cumplir. Por otra parte en el contexto del sustratum de autos no se visualiza otra medida razonable que resulte verdaderamente efectiva a los fines de constreñir al deudor al pago debido, en virtud de los principios de la tutela judicial efectiva y del interés superior del niño y la efectividad de sus derechos consagrados por los arts. 3 y 4 de la C.D.N, de manera coincidente con lo dictaminado por la Sra. Asesora de Familia Representante Complementaria; corresponde hacer lugar a lo peticionado y en su mérito, conforme lo dispuesto en el art. 553 del CCC;

RESUELVO: 1º) Ordenar la prohibición de ingresar a todo evento deportivo que realice el Club Atlético Belgrano al Señor F. J., D.N.I. …, con más la prohibición de renovar el carnet de socio del referido club, hasta tanto regularice el pago de la obligación alimentaria a su cargo, a cuyo fin ofíciese a la entidad deportiva. 2º) Ordenar la prohibición de la salida del país del Sr. F. J. D.N.I. …, la que regirá hasta tanto regularice el pago de la obligación alimentaria a su cargo y cancele la deuda que ha generado o preste caución suficiente. 3º) Oficiar a la Dirección Nacional de Migraciones y a la Policía Aeronáutica a tales fines. Protocolícese, hágase saber y dése copia. – María Constanza Firbank.

__________________________

(*) Sentencia no firme.

L., J. L. s/autorización – primera instancia.

Comentado por Lorena C. Bolzon: Filiación post mortem, un jaque al sistema filial.

Buenos Aires, 13 de junio de 2023

Autos y Vistos; y Considerando:

Corresponde en este estado decidir sobre la autorización judicial solicitada por la Sra. J. L. L.

I. A fojas 23/30 se presenta, por derecho propio, la Sra. J. L. L., y peticiona que se otorgue autorización judicial supletoria de la que debería formular su cónyuge fallecido –A. H. S.–, para la continuación del Programa de Inyección Introcioplasmática de Espermatozoides (ICSI) iniciado en vida de este último con donación de material genético de su parte.

Manifiesta que ese material genético se encuentra en poder de la clínica de fertilidad SEREMAS FENIX MEDICINA S.R.L, con domicilio en Arenales 1954 Piso 1º de esta Ciudad de Buenos Aires.

Relata que con fecha 5 de noviembre de 2003 contrajo matrimonio con el señor A. H. S., conforme surge de la partida de matrimonio acompañada a fs. 3; y que el nombrado falleció el 17 de septiembre de 2020 (v. Partida de fs. 2).

Alega que junto al Sr. S., tenían el proyecto en común de formar una familia, y que por esa razón, aquél la autorizó a utilizar su material genético crioconservado, mediante un poder general amplio de administración y disposición a su favor, firmado con fecha 22 de febrero de 2013, mediante Escritura Pública Número 44 pasada por ante la Escribana Patricia Ruberto Dos Santos, titular del Registro Nº 6 del Distrito Notarial de Avellaneda, (instrumento público acompañado a fs. 6/10). Especifica que en la cláusula XIV del citado Poder dice; “…Así también queda autorizada para la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente las cuales se hallan en el laboratorio de Seremas…” y aclara, que más allá de la existencia de algún error involuntario consistente en la omisión de un verbo expreso que lo diga, de la lectura de todo el instrumento, y contexto, surge la exteriorización de la voluntad del Sr. S., de dar amplias facultades a la Sra. L. para actuar en nombre y representación de aquel.

Refiere que el 30 de mayo de 2016, juntamente con quien en vida fuera su cónyuge, suscribieron el consentimiento informado sobre Fecundación Asistida, para la realización de un tratamiento de fertilización in Vitro mediante Inyección Introcitoplasmática de Espermatozoides (ICSI). Afirma, que dicho tratamiento fue debidamente autorizado por el INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DEL EJÉRCITO (IOSE) –actualmente– INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS (IOSFA) con fecha 6 de septiembre de 2016, con la crioconservación de embriones correspondiente.

Explica, que frente a esa autorización, se celebró un contrato con la clínica de fertilidad SEREMAS para concretar el tratamiento de fertilización con técnica de reproducción medicamente asistida de alta complejidad (TRHA). Entiende que, se trató de una estipulación a cargo de un tercero, que vino así a tomar parte en la relación contractual conforme lo prevén los artículos 1025 al 1030 del Código Civil y Comercial de la Nación, y que dicho tercero aceptó. Al respecto, refiere que la clínica, le exigió el pago por la conservación del material genético masculino.

Seguidamente, anuncia que el Sr. A. H. S. falleció el día 17 de septiembre de 2020, por lo que, el referido poder general mencionado ut supra, la faculta expresamente a “intervenir e interesarse” (sic) en todo lo concerniente a la muestra espérmatica suministrada a los fines de realizar una TRHA. Al respecto, sostiene que desde la clínica SEREMAS-FÉNIX MEDICINA S.R.L., le solicitan una autorización judicial a los efectos de continuar con la TRHA, proyecto en común con el Sr. S. que comenzara en el año 2016.

Finalmente, destaca que la voluntad del fallecido permaneció inalterada hasta que se produjo su deceso y que la presente autorización judicial no persigue un interés económico “si no tan solo las elevadas finalidades axiológicas de rango superior que exterioriza la voluntad de ser madre”.

Acompaña documental, ofrece prueba y agrega jurisprudencia relativa al caso.

II. La Sra. Fiscal, dictamina a fs. 32/36 y propicia el rechazo de la autorización judicial solicitada por la Sra. L. sea rechazada.

III. Previo a adentrarme en el examen de la petición, considero imprescindible efectuar una reseña de los antecedentes de esta causa y del expediente conexo requerido, toda vez que atendiendo a las especialísimas circunstancias del caso, la decisión a adoptarse no puede en modo alguno escindirse de aquellos.

De la misma forma, debo señalar, como es sabido, que los jueces y las juezas no se encuentran obligados a seguir a los litigantes en todas sus argumentaciones, ni a refutar éstas una por una, en tanto poseen amplia libertad para ordenar el estudio de las cuestiones planteadas y pruebas producidas asignándoles el valor que corresponda a las que realmente lo tengan y sean decisivas para fundar la decisión, pudiendo prescindir en consecuencia de aquéllas que no resulten relevantes (arg. art. 386 Código Procesal).

En este contexto, y como he señalado, a fs.3 obra la partida de matrimonio de la peticionante con el Sr. A. H. S., celebrado el 5 de noviembre de 2003; y conforme surge de la partida de fs. 2 el fallecimiento del nombrado, se produjo el 17 de septiembre de 2020.

A fs. 12/13 la Sra. L. adjunta instrumento de consentimiento previo, informado y libre para el uso de las TRHA, que sostiene fue firmado por ella y el Sr. S. con fecha 30 de mayo de 2016, mediante el cual se autoriza a la clínica SEREMAS a realizar el tratamiento. A su vez, agrega resumen de historia clínica de la paciente J. L., cuyo esposo, se especifica es el Sr. A. S., mediante la cual se requiere autorización para una ICSI por indicación de la Dra. E. O.

A fs. 37 requerí información al mencionado instituto SERAMAS y convoqué a la interesada con su patrocinio letrado a una audiencia presencial en este juzgado.

A fs. 43 obra el acta que da cuenta de la citada audiencia, a la que compareció la Sra. J. L. L., con su letrado Dr. E. P. D. M. (Tº29 Fº831), en presencia de la suscripta y asimismo de la Dra. R. M., jefa de despacho del Juzgado. En ese acto, se conversó con la Sra. L. sobre la historia familiar y los antecedentes de su petición. Manifestó que su esposo falleció a causa del Covid XIX en el año 2020 y que desde el año 2016, luego del último tratamiento fallido, por cuestiones de índole personal, de enfermedad de su padre y también porque la Clínica no le informaba dónde estaba la muestra de su esposo, no avanzaron con el tratamiento. Agregó que era su marido quien más interesado estaba en la realización del tratamiento. Asimismo, el letrado patrocinante manifestó que dentro del plazo de diez días adjuntaría elementos documentales que no fueran acompañados con el escrito de inicio.

La información requerida a fs. 37 a la clínica de fertilidad SEREMAS, consistió en que remita los instrumentos que obrasen en esa institución vinculados a tratamientos, criopreservación de gametos masculinos del Sr. S. A. H., consentimiento informado del nombrado y de la Sra. J. L. L. para la realización de tratamiento de fecundación asistida con material criopreservado, y cualquier otro instrumento relacionado a los nombrados. Se le solicitó también que se indique, en caso de corresponder, plazo de vigencia del consentimiento informado, si ha sido renovado y en caso afirmativo quien abonó o abona el costo de la conservación del material genético.

A fs. 40 contesta “FENIX MEDICINA S.R.L.” y acompaña el siguiente informe: “El día 21 de Febrero del año 2013 se realizó en el HOSPITAL MILITAR una cirugía de BIOPSIA BILATERAL DE TESTÍCULO sobre el paciente S., A. H., DNI: … La misma estuvo a cargo del Dr. R. P., M. El tejido testicular obtenido en la biopsia fue trasladado a SEREMAS, para su análisis y criopreservación. En el tejido perteneciente al testículo izquierdo, se hallaron 4 espermatozoides inmóviles de morfología intermedia en 50 campos microscópicos a 40X, por lo que se procedió a criopreservar esta muestra en 5 perlas, las cuales se encuentran almacenadas en un criotubo dentro de un tanque de Nitrógeno líquido. No se recibió tejido del testículo derecho.

Se envió informe detallando lo antes descripto al médico tratante y al paciente. El día 15 de Diciembre del año 2016 se realiza en SEREMAS, por indicación de la médica tratante Dra. O., E., la aspiración folicular de la Sra. L. J.; pareja del Sr. S., A. H. Ambos se encontraban realizando un tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad con implementación de la técnica de ICSI (Intra Citoplasmatic Sperm Injection). Tras la aspiración folicular, no se obtienen ovocitos viables para el tratamiento, con lo cual no se puede avanzar sobre el mismo. Esto provoca que la muestra de biopsia testicular continúe siendo almacenada en Nitrógeno líquido. Se informan estos resultados a su médica de cabecera y se le entrega a la pareja el informe correspondiente” Seguidamente, detalla “Al día de la fecha, permanece aún almacenado en SEREMAS un (1) criotubo con 5 perlas provenientes del tejido biopsiado del testículo izquierdo el día 21/02/2013. La muestra se encuentra en buenas condiciones, sin haber sufrido alteraciones en las condiciones de almacenamiento hasta el día de la fecha. La misma continuará en este estado hasta que, con expresa voluntad del paciente, sea utilizada en un procedimiento de reproducción asistida de alta complejidad; sea trasladada a otro centro de reproducción o bien sea descartada. Para proceder en cualquiera de estas alternativas, será necesaria la firma de un consentimiento por parte del paciente” (la negrita me pertenece).

Ante el pedido de ampliación del informe ordenado, la oficiada contesta a fs. 47, que toda la información que obraba en su poder fue remitida en su oportunidad, no quedando información pendiente de ser suministrada.

A fs. 55/52 la peticionante amplía la documental oportunamente acompañada.

A fs. 65 se recibieron “ad effectum videndi”, las actuaciones caratuladas “L., J. L. C/ SEREMAS FENIX MEDICINA SRL S/HÁBEAS DATA (ART. 43 C.N.)”, expte. Nº 10470/2022 que tramitaron ante el Juzgado Nacional en lo Civil Nº20. En ese expediente, surge que la acción de hábeas data –en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional, la Ley Nº 23.526 y su Reglamentación aprobada mediante Decreto Nº 1558/2001– fue promovida en el mes de marzo de 2022 por la Sra. L. contra Seremas Fénix Medicina S.R.L., a fin de que dicha sociedad proporcione información relacionada con el procedimiento ICSI + Crioconservación de embriones brindado a la demandada y a quien fuera su cónyuge –fallecido– Sr. S. En esa causa, que tengo virtualmente a la vista, a fs. 65/72, SEREMAS FENIX MEDICINA SRL remitió la información solicitada, que resulta ser la misma que ha enviado al presente proceso.

Viene al caso aclarar, que a fs. 75 de la citada causa, la Sra. L. solicitó –como medida cautelar– que se ordene a la clínica de fertilidad, practicar la TRHA con la muestra de gametos masculinos crioconservados del Sr. S. y con ovodonación. Dicha medida, fue desestimada, conforme resulta de la resolución de fs. 76, del día 9 de noviembre de 2022, por exceder el marco del proceso de hábeas data, por lo que se le hizo saber a la peticionante que debía ocurrir por la vía y forma correspondiente.

IV. En el reseñado escenario, no puede soslayarse que se encuentran vinculados a la cuestión traída a examen, dentro del campo de los derechos humanos, el derecho a la vida privada y familiar, y asimismo, derechos personalísimos, reconocidos en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución de nuestra Nación). También, el derecho a la autonomía reproductiva, reconocido en el artículo 16 (e) de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, según el cual las mujeres gozan del derecho “a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”.

Ahora bien, en nuestro país la fertilización post mortem (FPM), no se encuentra prohibida pero tampoco está regulada, razón por la cual para decidir al respecto, corresponde interpretar la legislación vigente en materia de técnicas de reproducción humana asistida y cuestiones vinculadas; sin perjuicio de destacar la imperiosa necesidad de contar con una normativa específica que la legisle.

En tal sentido, cobra fundamental importancia el concepto de voluntad procreacional, exteriorizada mediante el consentimiento previo, libre e informado –eje rector– para la realización de los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida mediante una FIV/ICSI post mortem.

Al respecto, explica M. Victoria Famá “(…) De manera sintética, la voluntad procreacional puede definirse como la intención de crear una vida mediante las posibilidades que ofrecen los progresos científicos y tecnológicos, y asumir, en consecuencia, todos los derechos y deberes inherentes a la responsabilidad parental con relación al hijo nacido. En este sendero, el art. 562 del Cód. Civ. y Com. establece como regla que la filiación de los nacidos mediante TRHA queda determinada como consecuencia de la expresión de esta voluntad, que se proyecta formalmente en el consentimiento previo, informado y libre de quienes se someten a estas técnicas, con independencia de quien hubiera aportado los gametos” (“Acción de emplazamiento filial frente al uso de técnicas de reproducción humana asistida” (Famá, María Victoria, RCCyC 2019 (diciembre), 3, TR LALEY AR/DOC/3314/2019).

En efecto, aquellas personas que tengan la voluntad de someterse a este tipo de prácticas deberán expresar su voluntad procreacional por medio del llamado “consentimiento informado”.

El art. 59 del CCyCN se refiere expresamente al consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud, y lo define “… La declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a: a) su estado de salud; b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) les beneficios esperados del procedimiento; d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados …”.

Por otra parte, y en lo que aquí interesa, el art. 560 del CCyCN, establece en relación a las técnicas de reproducción humana asistida, que “El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cabe vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”.

A continuación, el art. 561 del citado cuerpo normativo, dispone en cuanto a la forma y recaudos del citado consentimiento, que “debe contener los requisitos previstos en las disposiciones específicas para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción”, y agrega que “El consentimiento es revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”.

En razón de lo expuesto, considero que la cuestión a decidir se circunscribe en la especie, a determinar si el Sr. S., estando en vida, prestó su consentimiento informado para que, luego de su fallecimiento, la Sra. L. iniciara una TRHA de alta complejidad, con los gametos masculinos del que fuera su cónyuge.

V. Preliminarmente, parece atinado recordar que dentro de los fundamentos que acompañaron el Anteproyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial, se dispuso “Se regula de manera expresa la cuestión de la fertilización o procreación “postmortem”, es decir, la especial situación que se presenta cuando uno de los integrantes de la pareja fallece durante el proceso que estas técnicas implican; la regla es la prohibición, pero se permite que la pareja de la persona a la cual se le va a transferir el gameto deje expresada su voluntad de que en caso de fallecimiento acepta que su material reproductor sea inseminado dentro del año siguiente a su deceso. Esta manifestación puede ser expresada en el documento en el cual presta el consentimiento al sometimiento a las técnicas o en un testamento”.

Tal es así, que la fertilización post mortem estaba regulada en el art. 563 del Proyecto original, de la siguiente manera “En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a) la persona consiente en el documento previsto en el art. 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento; b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso”.

Sin embargo, la ley 26.994 que aprueba el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), legisla sobre las TRHA en el libro Segundo, denominado “Relaciones de Familia”, bajo el título VI. De este modo, se desprende de lo establecido por el art. 558 que la filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción.

Seguidamente, como he señalado, el art. 560 dispone que el centro de salud interviniente, debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida de conformidad con lo establecido en la ley 26.862 de “Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida” sancionada el 5 de junio de 2013, consentimiento este que debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.

Es así que el referido art. 561 determina que dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción, y que es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.

Resulta importante destacar que ante el vacío legal concerniente a esta temática, se encuentra actualmente en la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados de la Nación, un proyecto de ley del que surge la siguiente iniciativa; “ARTÍCULO 1º. – Incorpórase al Código Civil y Comercial de la Nación el siguiente artículo 561 bis: “Artículo 561 bis. – Revocación del consentimiento por causa de muerte. El fallecimiento de una persona, mientras no se haya producido la inseminación de gametos o transferencia de embriones, equivale a la revocación del consentimiento oportunamente prestado. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumplen los siguientes requisitos: a) la persona consiente en el correspondiente consentimiento informado o en un testamento que sus gametos o los embriones criopreservados sean utilizados por su cónyuge o conviviente después de su fallecimiento; y b) la inseminación de gametos o la transferencia del embrión se produce dentro del año siguiente al deceso. Queda prohibida la extracción post mortem de material genético de conformidad con lo previsto en los artículos 55 y 56” (“Proyecto de Ley. Fertilización post mortem: incorporación del art. 561 bis y modificación de los arts. 562 y 2279 del Código Civil y Comercial de la Nación, expte. Expediente Diputados: 1608-D-2023 Publicado en: Trámite Parlamentario Nº 38 Fecha: 20/04/2023, https://www.hcdn.gob.ar/proyectos/resultados-buscador.html).

VI. Viene al caso recordar, que ante el silencio del vigente CCyCN en lo relativo a la fertilización post mortem, y aun antes de su entrada en vigencia, la jurisprudencia se expidió al respecto, observándose distintas posturas según cada particular supuesto, que merecen ser reseñadas a los fines de llegar a una decisión razonable al presente pedido de autorización judicial.

A continuación se mencionan algunos precedentes que se debatieron en los tribunales argentinos, y que acogieron favorablemente el pedido de Fertilización Post Mortem.

Así, en un caso se resolvió hacer lugar a la autorización de fertilización post mortem. Dentro de los argumentos se expuso; (…) “frente a la obligación del juez de resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada (art. 3 del C.C.y C. que resume los conceptos contenidos en los arts. 15 y 16 del Código de Vélez) adquiere preeminencia el principio de derecho consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional que reza “… Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”, todo lo cual me lleva a concluir que la práctica de que se trata no está prohibida a la luz de la legislación vigente y por tanto no existe impedimento legal para su realización” (…) Ahora bien a la luz de la Constitución Nacional y legislación interna, la fecundación post mortem no es una técnica prohibida y con los elementos aportados es posible tener por acreditado que el Sr. P. tenía la voluntad firme de ser padre, deseo que se vio frustrado imprevistamente por el terrible accidente en el que perdió la vida (“N. O. C. P. s/Autorización”; expediente nº 61878/2013; del Juzgado Nacional en lo Civil Nº 87; del día 5 de mayo de 2016, elDial, cita AA9766, ver también, Juzgado de 1a Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería Nro. 4 de Santa Rosa, 30/12/2015, A., C. V. c. Instituto de Seguridad Social (Sempre) s/ amparo, DFyP 2016 (agosto) LALEY AR/JUR/87457/2015, Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nro. 3, 03/11/2014, K. J. V. c. Instituto de Ginecología y Fertilidad y otros s/ amparo, La Ley Online, TR LALEY AR/JUR/53958/2014).

En la misma línea, se definió (…) “La ley que rige en la materia, la Nº 26.862, no contempla expresamente el supuesto de la fecundación post mortem pero tampoco lo prohíbe. No obstante ello y en atención a los reparos que se pudieran hacer a la práctica pretendida en este caso con base en el art. 560 del Código Civil y Comercial creo necesario puntualizar que, conforme las pruebas producidas en autos no existen razones para dudar que la voluntad procreacional expresada por el Sr. J. A. I. (h.) en vida, y sólo dos meses antes de fallecer mantuvo su voluntad de procrear. Máxime si prestó su consentimiento a sabiendas de su enfermedad, de la cirugía que debían practicarle y del riesgo de muerte que significaba dicha intervención. Tampoco puedo presumir que quien atravesó junto a su pareja el complejo proceso de una reproducción asistida, con las implicancias físicas y emocionales que ello conlleva, en pos de concretar un proyecto familiar común, lo hubiera revocado en tan breve lapso, llevando al convencimiento, los documentos mencionados, el informe psicológico, las testimoniales de la causa y la audiencia con la recurrente” (Expte. Nº 66920-2021 – “P. s/ Medida Autosatisfactiva” – JUZGADO DE FAMILIA Nº 1 DE POSADAS (Misiones) – 10/09/2021 (Sentencia no firme) elDial.com – AAC80C, ver también, Superior Tribunal de Justicia de La Pampa, sala A, 31/10/2017, A. C. del V. c. Instituto de Seguridad Social – SEMPRE s/ amparo, DFyP 2018 (septiembre)TR LALEY AR/JUR/100418/2017).

En otro precedente, se dispuso “(…) La práctica solicitada –fecundación post mortem– no está prohibida a la luz de la legislación vigente y por tanto no existe impedimento legal para su realización. Máxime teniendo en cuenta la manifestación expresa y libre efectuada por el causante, en el mismo mes de su trágico fallecimiento, no habiendo dudas de su voluntad procreacional (Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nro. 76, 30/12/2019, E., A. N. c. P. s/ Amparo – Familia, La Ley Online, TR LALEY AR/JUR/63680/2019).

Finalmente, en similares términos se resolvió; “Con un último deseo del causante tan expreso, tan claro e indudable enunciado en su testamento, al otorgar así un poder irrevocable a su cónyuge con indicaciones brindadas en igual sentido, es notorio que en este caso quedó demostrada de manera sobrada la voluntad procreacional para continuar con su proyecto de familia con la peticionante, aun después de su muerte (Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nro. 98, 01/02/2022, E., R. A. s/ autorización”, RDF 2022-IV, LA LEY 30/08/2022).

En sentido contrario, se adoptaron otras decisiones, que desestimaron la autorización para la Fertilización Post Mortem.

Recientemente se ha resuelto “(…) El pedido de transferencia de embriones no puede prosperar, ya que se ha informado que en caso de que la muerte ocurriera antes de la transferencia, la única excepción está dada en que la persona fallecida hubiera consentido en vida que los embriones sean transferidos en la mujer después del deceso, sea en el documento de consentimiento informado o en un testamento. Incluso, luce prístino que el destino que la conviviente supérstite puede decidir no es el que motiva los presentes obrados sino la donación de los embriones sea con fines reproductivos o científicos, o bien, el cese de su criopreservación” (Juzgado de Familia Nro. 5 de Avellaneda, 31/12/2022, G., Y. E. s/ AUTORIZACIÓN JUDICIAL, La Ley Online, TR LALEY AR/JUR/190575/2022).

En ese orden de ideas, se expuso “De la transcripción de las cláusulas del contrato de “Criopreservación de semen” suscripto por el causante no hay nada que indique la existencia de un consentimiento informado expreso siquiera para realizar una TRHA en general, menos aún para recurrir a una fertilización post mortem, utilizando su material genético criopreservado; por ello, autorizar la fertilización con dicho material, afectaría los derechos personalísimos del difunto, entendidos como aquellos que están íntimamente ligados con la persona y que son, por naturaleza, inherentes a ella y su dignidad a la vez que intrasmisibles” (Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nro. 7, 05/02/2020, “C., E. s/ autorización” RCCyC 2020 (julio) LALEY AR/JUR/158/2020).

Del mismo modo se afirmó que “La posibilidad de utilizar y transferir gametos masculinos queda enmarcada en el ámbito de los derechos y actos personalísimos que hacen a la dignidad de la persona humana, por lo que el consentimiento a tales fines no puede presumirse, es de interpretación restrictiva y no puede ejercerse por representación” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 03/04/2018, D., M. H. y otros s/ autorización, LA LEY 29/05/2018, 10 LA LEY 2018-C, 173 LA LEY 11/07/2018, TR LALEY AR/JUR/12809/2018, ver también, Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, sala Civil, Comercial y de Minería, 26/02/201, M., J. A. s/ autorización judicial s/ casación TR LALEY AR/JUR/1444/2018).

Finalmente, en otro caso se señaló (…) “No cabe duda alguna que las personas que desean someterse a este tipo de prácticas (en este caso FPM), ineludiblemente deberán manifestar su voluntad procreacional expresa ante el profesional, para que la lleve adelante o no, aun después de la muerte. Esta manifestación de la voluntad, expresada en el ámbito de la relación médico-paciente, es lo que se ha dado en llamar consentimiento informado, en este caso, para llevar adelante un plan parental por medio de una TRHA”. “De la transcripción de las cláusulas del contrato de “Criopreservación de semen” suscripto por el causante no hay nada que indique la existencia de un consentimiento informado expreso siquiera para realizar una TRHA en general, menos aún para recurrir a una fertilización post mortem, utilizando su material genético criopreservado; por ello, autorizar la fertilización con dicho material, afectaría los derechos personalísimos del difunto, entendidos como aquellos que están íntimamente ligados con la persona y que son, por naturaleza, inherentes a ella y su dignidad a la vez que intrasmisibles” (JUZGADO NACIONAL DE 1ª INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 7 C., E. s/ autorización, 05/02/2020, LALEY AR/JUR/158/2020).

Deviene relevante destacar que la jurisprudencia en relación a la FPM, es variada y no hay un criterio unánime atento la falta de legislación específica, aunque se observa de los fallos mencionados, que el argumento central para hacer lugar o desestimar la autorización judicial, gira en torno a la voluntad procreacional de la persona fallecida, exteriorizada con el correspondiente consentimiento previo e informado, aspecto clave de la libertad y autonomía individual consagrados en la Constitución Nacional y en diversos tratados internacionales.

VII. En la particular coyuntura del caso, es importante identificar los hechos relevantes que surgen del expediente, las circunstancias que llevaron a la Sra. L. a solicitar la autorización judicial para utilizar los gametos del Sr. S en una FPM, como así también los argumentos detallados por la peticionante y los motivos que justificarían su petición, sin perder de vista los derechos personalísimos de la persona fallecida, y especialmente la existencia o no de su voluntad procreacional.

De este modo, a poco que se avanza con el examen de los antecedentes de autos, adelanto que no advierto configurada de forma clara, precisa e inequívoca la voluntad procreacional del. Sr. S. con respecto a la Fertilización Post Mortem que se pretende. Es que en tal sentido, no se ha acreditado que aquel haya firmado un consentimiento, previo e informado que involucre concretamente a la práctica que ahora se pretende.

Repárese que al ser pedido dicho instrumento, a la clínica de fertilidad SEREMAS (donde se encuentra crioconservada la muestra de gametos del fallecido) –quien debía además, expedirse respecto al plazo de vigencia del consentimiento informado y si ha sido renovado–, respondió que toda la documentación que había en su poder era la que acompañara en autos (v. fs. 47). Es decir, el único consentimiento que obra en autos es el que suscribieran la peticionante y el Sr. S., el 30 de mayo de 2016, que nada prevé sobre la Fertilización Post Mortem.

Por otra parte, como he señalado, a fs. 37 se informó que “el día 15 de Diciembre del año 2016 se realiza en SEREMAS, por indicación de la médica tratante Dra. O., E., la aspiración folicular de la Sra. L., J.; pareja del Sr. S., A. H. Ambos se encontraban realizando un tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad con implementación de la técnica de ICSI (Intra Citoplasmatic Sperm Injection). Tras la aspiración folicular, no se obtienen ovocitos viables para el tratamiento, con lo cual no se puede avanzar sobre el mismo. Esto provoca que la muestra de biopsia testicular continúe siendo almacenada en Nitrógeno líquido. Se informan estos resultados a su médica de cabecera y se le entrega a la pareja el informe correspondiente”. Agregan que: “Al día de la fecha, permanece aún almacenado en SEREMAS un (1) criotubo con 5 perlas provenientes del tejido biopsiado del testículo izquierdo el día 21/02/2013. La muestra se encuentra en buenas condiciones, sin haber sufrido alteraciones en las condiciones de almacenamiento hasta el día de la fecha. La misma continuará en este estado hasta que, con expresa voluntad del paciente, sea utilizada en un procedimiento de reproducción asistida de alta complejidad; sea trasladada a otro centro de reproducción o bien sea descartada. Para proceder en cualquiera de estas alternativas, será necesaria la firma de un consentimiento por parte del paciente”.

No escapa a la suscripta que la Sra. L., acompañó un poder amplio de administración y disposición otorgado por el Sr. S. a su favor, suscripto con fecha 22 de febrero de 2013, el que establece; “ Así también queda autorizada para la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente las cuales se hallan en el laboratorio de Seremas…”, pero lo cierto, es que tal expresión –en la cual no consta puntualmente la finalidad de la autorización que se confiere– no resulta suficiente para considerar debidamente conformado el consentimiento previo e informado en los términos que se analizaran en los apartados anteriores. Máxime teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la suscripción del poder (año 2013) y el fallecimiento del nombrado, y asimismo desde el fallecimiento y el inicio de este proceso –más de dos años–, a lo que cabe agregar que en virtud de lo expuesto por la institución mencionada, las partes fueron informadas en diciembre de 2016 de los motivos por los cuales no se pudo avanzar en el tratamiento que estaban realizando.

Debo necesariamente destacar en el punto, el recaudo de “actualidad” al que refieren los mencionados arts. 560 y 561 del CCyCN, no solo en cuanto a que puede revocarse el consentimiento informado mientras no se hubiese producido la concepción en la persona o la implantación del embrión, sino que “el consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones (art. 560). Ello significa que si se utiliza material genético en fresco, o sea, luego de su extracción, sin que se lo conserve, ese consentimiento resulta suficiente; en cambio, si se procede a la crio preservación de los gametos o embriones, ante una nueva utilización, –sea por la propia pareja o para su dación a otras personas, y en su caso, para la cesación de la criopreservación o la utilización para la investigación– será necesaria la renovación del primer consentimiento por parte del titular del material genético” (v. Famá, M. Victoria, “Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida”. La Ley, Año 2017, Tomo I, pág. 123), extremo este que no se verifica en la especie, y que sin duda no puede soslayarse.

Concluyo entonces –sin dejar de reiterar la ausencia de regulación especial en la materia y la necesidad de su pronta implementación– que no advierto, en este particular supuesto, que se hubiese demostrado debidamente la vigencia de la voluntad procreacional del Sr. S. para la práctica que ahora se requiere, sobre todo atento la falta de actualidad de su consentimiento informado previo y obligatorio, que no se habría exteriorizado nuevamente con posterioridad al mes de diciembre de año 2016 –fecha indicada precedentemente en que no pudo avanzarse con el tratamiento iniciado– y la fecha de su fallecimiento (17 de septiembre de 2020); no resultando tampoco pertinente, como pretende la cónyuge supérstite, darle el alcance que le atribuye a la mencionada frase contenida cláusula del poder general de administración y disposición que le fue otorgado en el año 2013. Cabe agregar que ninguna mención se hace en el referido poder –ni surge de las constancias de autos– en cuanto a que el Sr. S. consintiera la realización de un tratamiento de reproducción humana asistida post mortem.

En el descripto contexto, ponderando en conjunto las probanzas arrimadas merituadas a la luz de la sana critica, y teniendo en consideración las constancias que integran el presente proceso, llego a la convicción de que no se verifican en el caso, ni pueden presumirse, indicios suficientes que den cuenta de la existencia de un consentimiento informado previo y expreso, para la realización de una Fertilización Post Mortem, utilizando el material genético criopreservado del cónyuge fallecido, recaudo este que –como es sabido– es de interpretación restrictiva y no puede ser suplido, por tratarse de un derecho personalísimo (arg. art. 55 del CCyCN).

Por las razones dadas, la autorización en examen no tendrá favorable acogimiento.

VIII. En virtud de las consideraciones que anteceden y habiendo dictaminado la Sra. Fiscal, resuelvo: Denegar la autorización solicitada por la Sra. J. L., para utilizar, en un tratamiento de fertilización post mortem, el material genético criopreservado de quien en vida fuera su cónyuge, Sr. A. H. S.

Notifíquese por Secretaría y a la Sra. Fiscal virtualmente. – Marcela P. Somer.

Materia: Derecho de Familia