Comisión de Controversias, Mediación y Planteos de la Economía de Subsistencia Básica. Creación

Visto el EX-2020-38529986- APN-DGDMT#MPYT y lo previsto por la Ley de Empleo Nº 24.013 y sus modificatorias y reglamentarias, y

Considerando:
 
Que el Artículo 5º de la Ley de Empleo Nº 24.013 designa al MINISTERIO DE TRABAJO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL como autoridad de aplicación de dicha ley.
 
Que en el marco de las obligaciones asumidas por la República Argentina en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y con el objetivo de preservar la paz social, corresponde adoptar medidas específicas, con el fin de garantizar el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida por medios que les aseguren condiciones de existencia digna.
 
Que es indispensable que los sectores sociales posean un ámbito para encauzar sus planteos y controversias, ser oídos y participar en programas para la transformación de las relaciones de economía de subsistencia, que genera situaciones asimétricas, a las que es necesario atender.
 
Que más allá de las formas atípicas que puedan asumir las vinculaciones nacidas de la denominada economía popular o de subsistencia, es innegable su vinculación con las vicisitudes por las que atravesara el empleo y corresponde generar un marco adecuado para tratar de dar respuesta a los conflictos que se susciten y a las peticiones de los actores sociales.
 
Que la Recomendación de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT) Nro. 202, sobre Protección Social, aprobada por la 101º CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, sugiere a los estados miembros llevar a cabo medidas aptas para asistir a los sectores más vulnerables, incluyendo expresamente a los de la economía informal.
 
Que este instrumento internacional, orientador y básico, reafirma la pertenencia de estos grupos al mundo del trabajo en su acepción más amplia y bajo todas las formas que pueda asumir, ante la necesidad de un enfoque genérico de todas aquellas actividades que tienen por finalidad obtener ingresos básicos destinados a la subsistencia.
 
Que en el marco descripto y para el logro de los fines aludidos, corresponde diseñar una comisión específica, en el ámbito del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, que atienda a las particularidades de esos sectores para la realización de los fines descriptos.
 
Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL ha tomado la intervención que le compete.
 
Que la presente se dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas por el Articulo 23, septies, de la Ley de Ministerios Nº 22.520 (t.o por Decreto Nº 438/92) y sus modificatorias, y la Ley de Empleo Nº 24.013 y sus modificatorias.
 
Por ello,
 
EL MINISTRO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
 
resuelve:
 
Artículo 1º.- Créase la Comisión de Controversias, Mediación y Planteos de la Economía de Subsistencia Básica, la que funcionará en el ámbito del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.
 
Art. 2º.- La Comisión tendrá las siguientes facultades:
 
a. Encauzar, en el marco de un proceso voluntario, las controversias y los planteos que se susciten entre los sujetos, que se desempeñen de manera individual o colectiva, para generar un ingreso personal y familiar, ya sean trabajadores autónomos, prestadores de tareas eventuales, ocasionales o changas, vendedores ambulantes, ocupantes de puestos callejeros y todos aquellos que participen, bajo tipologías análogas, del proceso de producción de bienes y servicios, generando relaciones asimétricas, para la subsistencia básica y la persona o sector individualizado como sujeto pasivo.
 
b. Analizar los temas que conciernen a esas categorías a los fines de llevar a cabo iniciativas para evitar conflictos.
 
c. Proponer acciones destinadas a prevenir situaciones de abuso o vulnerabilidad en dicho ámbito y contribuir a la mejora de las relaciones de intercambio.
 
d. Elaborar informes y propuestas que tiendan a la transición de la informalidad a la formalidad y a la transparencia.
 
e. Crear subcomisiones o ámbitos específicos para que dichos sujetos puedan realizar las peticiones referidas a situaciones particulares de su sector y recibir una respuesta en función de su pertinencia.
 
Art. 3º.- La Comisión estará formada por TRES (3) integrantes, que serán designados por el Sr. Ministro de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
 
Art. 4º.- La Comisión elaborará su reglamento interno y las pautas de su funcionamiento.
 
Art. 5º.- Ante una presentación de los sujetos comprendidos en su ámbito, que materialice un conflicto actual o potencial, luego de un análisis liminar, la Comisión correrá traslado de la presentación a la persona o sector individualizado como sujeto pasivo, para que fije su posición en el plazo de DIEZ (10) días.
 
Art. 6º.- Vencido el plazo citado en el artículo precedente, la comisión convocará a las partes a una audiencia para instar un avenimiento y según su resultado, se archivarán las actuaciones o se remitirá al organismo o autoridad competente toda vez que se justifique o fundamente alguna actuación en función de lo acontecido.
 
Art. 7º.- Regístrese, comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. – Claudio O. Moroni.

Comisión de Controversias, Mediación y Planteos de la Economía de Subsistencia Básica. Creación

Visto el EX-2020-38529986- APN-DGDMT#MPYT y lo previsto por la Ley de Empleo Nº 24.013 y sus modificatorias y reglamentarias, y

Considerando:
 
Que el Artículo 5º de la Ley de Empleo Nº 24.013 designa al MINISTERIO DE TRABAJO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL como autoridad de aplicación de dicha ley.
 
Que en el marco de las obligaciones asumidas por la República Argentina en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y con el objetivo de preservar la paz social, corresponde adoptar medidas específicas, con el fin de garantizar el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida por medios que les aseguren condiciones de existencia digna.
 
Que es indispensable que los sectores sociales posean un ámbito para encauzar sus planteos y controversias, ser oídos y participar en programas para la transformación de las relaciones de economía de subsistencia, que genera situaciones asimétricas, a las que es necesario atender.
 
Que más allá de las formas atípicas que puedan asumir las vinculaciones nacidas de la denominada economía popular o de subsistencia, es innegable su vinculación con las vicisitudes por las que atravesara el empleo y corresponde generar un marco adecuado para tratar de dar respuesta a los conflictos que se susciten y a las peticiones de los actores sociales.
 
Que la Recomendación de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT) Nro. 202, sobre Protección Social, aprobada por la 101º CONFERENCIA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, sugiere a los estados miembros llevar a cabo medidas aptas para asistir a los sectores más vulnerables, incluyendo expresamente a los de la economía informal.
 
Que este instrumento internacional, orientador y básico, reafirma la pertenencia de estos grupos al mundo del trabajo en su acepción más amplia y bajo todas las formas que pueda asumir, ante la necesidad de un enfoque genérico de todas aquellas actividades que tienen por finalidad obtener ingresos básicos destinados a la subsistencia.
 
Que en el marco descripto y para el logro de los fines aludidos, corresponde diseñar una comisión específica, en el ámbito del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, que atienda a las particularidades de esos sectores para la realización de los fines descriptos.
 
Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL ha tomado la intervención que le compete.
 
Que la presente se dicta en ejercicio de las atribuciones conferidas por el Articulo 23, septies, de la Ley de Ministerios Nº 22.520 (t.o por Decreto Nº 438/92) y sus modificatorias, y la Ley de Empleo Nº 24.013 y sus modificatorias.
 
Por ello,
 
EL MINISTRO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
 
resuelve:
 
Artículo 1º.- Créase la Comisión de Controversias, Mediación y Planteos de la Economía de Subsistencia Básica, la que funcionará en el ámbito del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.
 
Art. 2º.- La Comisión tendrá las siguientes facultades:
 
a. Encauzar, en el marco de un proceso voluntario, las controversias y los planteos que se susciten entre los sujetos, que se desempeñen de manera individual o colectiva, para generar un ingreso personal y familiar, ya sean trabajadores autónomos, prestadores de tareas eventuales, ocasionales o changas, vendedores ambulantes, ocupantes de puestos callejeros y todos aquellos que participen, bajo tipologías análogas, del proceso de producción de bienes y servicios, generando relaciones asimétricas, para la subsistencia básica y la persona o sector individualizado como sujeto pasivo.
 
b. Analizar los temas que conciernen a esas categorías a los fines de llevar a cabo iniciativas para evitar conflictos.
 
c. Proponer acciones destinadas a prevenir situaciones de abuso o vulnerabilidad en dicho ámbito y contribuir a la mejora de las relaciones de intercambio.
 
d. Elaborar informes y propuestas que tiendan a la transición de la informalidad a la formalidad y a la transparencia.
 
e. Crear subcomisiones o ámbitos específicos para que dichos sujetos puedan realizar las peticiones referidas a situaciones particulares de su sector y recibir una respuesta en función de su pertinencia.
 
Art. 3º.- La Comisión estará formada por TRES (3) integrantes, que serán designados por el Sr. Ministro de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
 
Art. 4º.- La Comisión elaborará su reglamento interno y las pautas de su funcionamiento.
 
Art. 5º.- Ante una presentación de los sujetos comprendidos en su ámbito, que materialice un conflicto actual o potencial, luego de un análisis liminar, la Comisión correrá traslado de la presentación a la persona o sector individualizado como sujeto pasivo, para que fije su posición en el plazo de DIEZ (10) días.
 
Art. 6º.- Vencido el plazo citado en el artículo precedente, la comisión convocará a las partes a una audiencia para instar un avenimiento y según su resultado, se archivarán las actuaciones o se remitirá al organismo o autoridad competente toda vez que se justifique o fundamente alguna actuación en función de lo acontecido.
 
Art. 7º.- Regístrese, comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. – Claudio O. Moroni.

Orellana, Ángel M. c. Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/Accidente de trabajo – acción especial.

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo nº3971/2020, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa L. 121.895, “Orellana, Ángel Mariano contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Accidente de trabajo – acción especial” con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Kogan, Soria, Pettigiani, Genoud, Torres, de Lázzari.

Antecedentes

 El Tribunal de Trabajo nº 1, con asiento en la ciudad de Florencio Varela, perteneciente al Departamento Judicial de Quilmes, decretó la inconstitucionalidad de los arts. 8 apartado 3, 21, 22 y 46 de la ley 24.557 y del decreto reglamentario 717/96. Y, en consecuencia, se declaró competente para entender en las presentes actuaciones, iniciadas por el señor Ángel Mariano Orellana contra la Provincia de Buenos Aires, en procura del cobro del resarcimiento tarifado previsto por el régimen especial de reparación de infortunios laborales, con motivo de la incapacidad que adujo contraer a consecuencia del accidente de trabajo sufrido el día 27 de agosto de 2017 (v. fs. 19/23).

A fs. 42/60 se presentó la Fiscalía de Estado a contestar la demanda y -en lo que interesa- planteó excepción de falta de legitimación activa por carecer el reclamante de acción para dar inicio al proceso. Fundamentó tal defensa en la circunstancia de existir una normativa vigente y constitucionalmente válida (la ley 27.348, B.O. de 24-II-2017, a la que adhirió la Provincia de Buenos Aires mediante la ley 14.997, B.O. de 8-I-2018) que establece la obligación de tramitar previamente la instancia administrativa por ante la Comisión Médica como requisito para habilitar la vía judicial (v. fs. 43/45 vta.).

Luego de contestado el traslado previsto en el art. 29 de la ley 11.653 (v. fs. 64/72) y de dictarse el auto de apertura a prueba (v. fs. 73/75); la demandada solicitó al tribunal interviniente que se pronunciara respecto de la excepción de falta de legitimación activa planteada en su escrito de responde (v. fs. 84 y vta.).

El señor Presidente del Tribunal de Trabajo emitió un proveído por el cual hizo saber al peticionante –tras saber que la resolución de fs. 19/23 se encontraba firme– que atento la fecha de inicio de las presentes actuaciones (20 de diciembre de 2017) y del presunto accidente de trabajo motivo de autos (27 de agosto de 2017), la ley 14.997 no resulta aplicable al caso (v. fs. 85).

Frente a lo así decidido, el letrado apoderado de la Fiscalía de Estado planteó recurso de revocatoria en los términos del art. 54 de la ley 11.653 (v. fs. 92/95), el que, rechazado por el citado tribunal en pleno (v. fs. 97/98) motivó la interposición del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 108/116).

Siendo este último remedio procesal también denegado –por inadmisible– en la instancia de grado (v. fs. 118/119), esta Corte, mediante resolución de fs. 200/201 vta., admitió la queja articulada a fs. 187/193 vta. por la interesada y lo concedió.

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión:

 ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

 A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I.1. Ángel Mariano Orellana, dependiente del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, inició demanda en fecha 20 de diciembre de 2017 (v. cargo de fs. 16 vta.) en procura del cobro de las prestaciones dinerarias por la incapacidad que alegó padecer a consecuencia del accidente de trabajo sufrido mientras prestaba tareas como cabo primero para el Servicio Penitenciario Bonaerense (v. dem., fs. 4/16 vta.).

Relató que el día 27 de agosto de 2017, aproximadamente a las 7:00 hs., trasladándose desde la Unidad nº 54 hasta el servicio de guardia, se le “trabó” el pie izquierdo con una piedra, torciéndose su rodilla, y provocándole la rotura de meniscos y una distención ligamentaria (v. dem., fs. 5 in fine y vta.).

Peticionó el pago de la prestación dineraria del art. 14 a partado 2 inc. “a” de la ley 24.557, así como la indemnización adicional contemplada por el art. 3 de la ley 26.773 (v. fs. 6 in fine y vta.).

Planteó la inconstitucionalidad de los arts. 8 apartado 3, 21, 22 y 46 de la Ley de Riesgos del Trabajo, ofreció prueba, fundó en derecho la acción y consignó el importe total reclamado, con más –indicó– lo que surja de la aplicación del índice RIPTE previsto por los arts. 8 y 17 apartado 6 de la ley 26.773 (v. fs. 7/16).

I.2. El tribunal de trabajo declaró –como cuestión previa– la invalidez constitucional de los arts. 8, 21, 22 y 46 de la ley 24.557, del decreto 717/96 y su competencia para entender en la presente causa; a la vez que confirió traslado de la demanda al Fisco provincial por el término de treinta días (v. fs. 19/23).

I.3. Este último se presentó en el expediente (v. fs. 42/60 vta.) y –en lo que resulta especialmente relevante– planteó excepción de falta de legitimación activa (v. fs. 43/45 vta.).

Luego, transcurrió el iter –ya descripto– que precedió al dictado de la resolución de esta Suprema Corte que hizo lugar a la queja traída en los términos del art. 292 del Código Procesal Civil y Comercial y concedió el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por la parte demandada (v. fs. 200/201 vta.).

 II. En dicho medio de impugnación, el letrado apoderado de la Fiscalía de Estado denuncia la violación del art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación; de la ley 14.997 y de la doctrina legal que identifica.

Cuestiona el razonamiento del juzgador que lo condujo a resolver que a la fecha en que había declarado su competencia no regía la nueva ley 14.997 (de adhesión al régimen previsto por la ley 27.348).

Expresa que su planteo estuvo enderezado a poner en evidencia que la falta de acción del actor para reclamar en autos se configuró porque al momento en que se confirió el traslado de la demanda ya había cambiado la situación jurídica que rige el proceso en desarrollo al encontrarse vigente dicha ley, lo cual no significa cuestionar la competencia sino la oportunidad en la que se la asume.

Esgrime que la defensa opuesta en el escrito de responde bajo la denominación “falta de legitimación activa – omisión de agotamiento de instancia administrativa” no pudo ser desestimado tan sólo en virtud del carácter taxativo de las excepciones que regula la ley 11.653.

Argumenta que la aplicación del sistema que establece el procedimiento para efectuar reclamos por accidentes o enfermedades del trabajo no puede ser soslayada en base a la letra de una ley que fue dictada con anterioridad a los numerosos cambios producidos en la materia (v. fs. 110 vta.).

Asevera que resulta equívoco sostener que a partir del acto de postulación de la acción quedó constituido un derecho adquirido a ser juzgado por determinado procedimiento. Y ello, dice, porque su parte solo tuvo la posibilidad de cuestionar la aptitud jurisdiccional del tribunal de trabajo para intervenir en autos luego de que se produjera la traba de la litis (v. fs. 111).

Sostiene que a partir de este último acto procesal puede presumirse la existencia de derechos consumados, habiéndose elaborado copiosa jurisprudencia que establece que no hay derecho adquirido a ser juzgado por determinado procedimiento, pues las normas que atañen a éste son de orden público y aplicables a las causas pendientes en tanto no afecten actos concluidos, ni dejen sin efecto lo actuado conforme a leyes anteriores.

Explica que dicho presupuesto no acontece en autos, donde la aplicación de la nueva normativa tan sólo rige los efectos en curso de una relación jurídica procesal, aunque la interposición de la demanda haya tenido lugar con anterioridad a la sanción de la ley 14.997.

Refiere que la resolución en crisis incurre en una errónea aplicación del art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, pues entre la interposición de la demanda (en fecha 20 de diciembre de 2017) y el traslado de la misma (perfeccionado el 1 de marzo de 2018) ocurrió el cambio legislativo (sanción de la ley 14.997, publicada en el B.O. de 8-I-2018) que regula el procedimiento a seguir para los reclamos por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (v. fs. 111 vta.).

Así, prosigue, en este proceso no se había consumado ninguna situación procesal, no había preclusión alguna que se erija en valladar para la aplicación inmediata de la mentada ley. Antes bien, ni siquiera se había trabado la litis, ni anoticiado a la parte demandada del inicio del pleito; es decir, siquiera había tenido principio de ejecución esta etapa inicial del procedimiento judicial.

En tales condiciones, afirma, el comienzo de la acción judicial no consuma por si solo la inauguración misma del proceso bilateral. Ello así, porque no se había conferido el traslado de la demanda y, una vez efectuado el mismo, se cuestionó oportunamente su admisión sin que se cumpla la etapa prevista por el nuevo sistema.

En definitiva, alega, la ausencia de consumo jurídico procesal luce evidente, debiendo en consecuencia aplicarse la ley que rige la situación planteada y que se encuentra in fieri, esto es, en desarrollo (v. fs. 112).

Por otra parte, indica que resulta esencial definir cuál es el hecho que provoca la aplicación de la norma para distinguir si éste se prolonga en el tiempo o se ha consumado.

En tal sentido, postula que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha explicado que es necesario indagar el momento o la época en que se cumplió el hecho, acto o relación jurídica que engendró y sirvió de fundamento a la obligación, ya que esta circunstancia determina cual es la legislación aplicable.

Señala que es absurdo interpretar que la decisión sobre la declaración de competencia del tribunal para entender en la causa (de fecha 26 de diciembre de 2017), quedó precluída y generó un derecho adquirido para el accionante.

Aduce que en el presente caso el principio de ejecución estaría dado por el hecho de que el traslado del escrito inicial se hubiere conferido y notificado bajo la vigencia de la ley anterior, lo que no ocurrió en autos, por lo que a los efectos de determinar la ley aplicable corresponde establecer si el litigio ha quedado trabado por la demanda y contestación, o ha mediado resolución judicial en el incidente suscitado por la competencia. La ley 14.997, que adhiere al régimen de la ley 27.348, regula esta situación jurídica desde su entrada en vigencia, la que se encuentra en pleno desarrollo sin haber producido consumación alguna (v. fs. 112 vta.).

Invoca que en la presente causa está en juego el desarrollo de un proceso de reclamo de indemnizaciones por incapacidad laboral, el que se encuentra in fieri porque no se ha perfeccionado lo que la doctrina denomina “consumo jurídico”. Explica que no hay “consecuencia de hechos pasados” porque se están produciendo aquellos que lograron cerrar una etapa procesal al momento en que el Fisco provincial contestó la demanda y planteó la falta de acción con posterioridad a la nueva legislación que rige, precisamente, la situación planteada (v. últ. fs. cit.).

Añade que el tribunal de grado debió ajustarse al procedimiento de la ley 14.997 y ello a influjo de aplicar el criterio según el cual las relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instantáneamente, sino que duran en el tiempo, o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que en parte, al inicio, al concretarse, o al nacer, caen bajo el imperio de una norma y, en parte o partes (al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, de la o las siguientes o sucesivas), caen en otras.

Puntualiza que, en la especie, la implementación de las nuevas reglas no conmueven, ni ahora ni antes, la competencia del tribunal de trabajo interviniente, pero sí consagran una vía administrativa de ineludible tránsito previo a la interposición de la demanda judicial (v. fs. 114).

Finalmente, expone que se encuentra comprometido el interés público, a la vez que el asunto reviste una cuestión de gravedad institucional, pues la normativa procesal en crisis reglamenta la garantía de juez natural en el régimen de los accidentes y enfermedades laborales para todos los trabajadores que desarrollan sus tareas en el ámbito de la provincia de Buenos Aires (v. fs. 114 vta. y 115).

 III. El recurso no prospera.

III.1. En atención a las motivaciones que definen el contenido del pronunciamiento que se impugna y los agravios traídos por el compareciente en su réplica extraordinaria con el objeto de obtener la modificación de lo decidido en la instancia de grado, la cuestión a dilucidar radica –exclusivamente– en la aplicación temporal de la ley 14.997.

III.2.a. Aclarado ello, corresponde recordar la vigencia del principio relativo a que las normas jurídicas rigen para el futuro.

En efecto, el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994, B.O. de 8-X-2014) –similar a su antecesor art. 3 del Código Civil de Vélez Sarsfield– no consagra la aplicación retroactiva de la nueva ley, sino la aplicación inmediata aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, es decir que se aplica a los hechos que están in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción y no para las consecuencias de los hechos pasados, que quedan sujetos a la ley anterior, pues juega la noción de consumo jurídico (causas L. 94.491, “Sueldo”, sent. de 18-II-2009 y L. 103.116, “Postigo”, sent. de 9-X-2013; e.o.).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado que, en principio, las normas de índole procesal son de aplicación inmediata, en tanto no se invaliden actuaciones cumplidas con arreglo a leyes anteriores (causas “Pluspetrol S.A.”, sent. de 4-VII-2.003, Fallos: 326:2095; “Y.P.F. S.E.”, sent. de 3-V-2001, Fallos 324:1411; e.o.); indicando además que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes y reglamentos, ni a la inalterabilidad de los mismos (Fallos: 310:2845; 311:1213; 1880), como tampoco a ser definidos sus derechos con arreglo a un determinado procedimiento (Fallos: 181:288; 249:343), sin que exista óbice tampoco para que una nueva ley procesal sea de aplicación inmediata a los juicios pendientes, siempre que ello no importe, claro está, afectar la validez de los actos procesales ya cumplidos y que han quedado firmes bajo la vigencia de la ley anterior, lo que tiene plena justificación en razón de que tales actos se encuentran cubiertos por la preclusión, principio que es de orden público (B.789.XXXI “Barry, María Elena c/ ANSES s/ reajustes por movilidad”, sent. de 10-X-1996).

III.2.b. Bajo el esquema descripto, cabe destacar que si bien la ley 27.348 (B.O. de 24-II-2017) impone un sistema competencial específico, de carácter administrativo previo y obligatorio, respecto de las controversias suscitadas por reclamos derivados de las consecuencias dañosas ocasionadas por accidentes y enfermedades del trabajo (Título I, arts. 1 a 4), dicha normativa fue adoptada en el ámbito local a partir de la sanción de la ley 14.997 (B.O. de 8-I-2018), que dispuso la adhesión sin reservas de la Provincia de Buenos Aires al nuevo régimen legal complementario de la Ley de Riesgos del Trabajo.

Y, más específicamente, aquellas nuevas reglas de orden procesal resultan –prima facie– aplicables a toda acción judicial que se promueva en el ámbito de los Tribunales de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires a partir del octavo día de su publicación oficial (art. 5 del Código Civil y Comercial de la Nación), es decir, desde el 17 de enero de 2018 en adelante.

En tales condiciones, sin que corresponda aquí abrir juicio sobre la validez o invalidez constitucional de dicha normativa –pues, como anticipé, la cuestión ha quedado circunscripta a dilucidar su vigencia temporal– resulta evidente que a la fecha de interposición de la demanda (20 de diciembre de 2017; v. cargo de fs. 16 vta.) e, inclusive, del pronunciamiento –firme y consentido– que declaró la inconstitucionalidad de los arts. 8 apartado 3, 21, 22 y 46 de la ley 24.577, así como del decreto 717/96, y la competencia del tribunal de trabajo para intervenir en las presentes actuaciones (26 de diciembre de 2017; v. fs. 19/23), la citada ley de adhesión 14.997 no se encontraba vigente, por lo que corresponde confirmar la decisión de dicho órgano jurisdiccional en cuanto decretó su inaplicabilidad al caso de autos.

III.2.c. A lo expuesto agrego, que el ámbito de aplicación temporal de la legislación examinada no puede quedar sujeto a la variable interpretación que –conforme las diversas alternativas hermenéuticas posibles– en cada caso pudiesen formular las partes, y en última instancia, los órganos jurisdiccionales llamados a intervenir en cada singular contienda en que se debatiese dicha temática, pues ello conspiraría contra la certeza y la seguridad, valores de los cuales no debe prescindirse en la tarea de administrar justicia.

 IV. En razón de lo dicho, corresponde rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de grado que desestimó el remedio de revocatoria interpuesto por la demandada contra el proveído de fs. 85 y declaró que las disposiciones de la ley 14.997 no resultan aplicables a esta controversia; debiendo la causa remitirse al tribunal de origen para que continúe con la tramitación según su estado.

Las costas del recurso que se resuelve, así como las de la queja (v. fs. 201 vta.), se imponen a la vencida (art. 289, CPCC; ley 14.967).

Voto por la negativa.

 A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

Encontrándose circunscripta la materia de decisión en la especie a la dilucidación de la vigencia temporal de la ley 14.997, adhiero al voto que abre el acuerdo, con excepción de lo que en él se expresa en el segundo párrafo del punto III.2.b. por estimar los restantes fundamentos expuestos suficientes a fin de rechazar el recurso interpuesto.

Voto por la negativa.

 Los señores Jueces, doctores Pettigiani, Genoud, Torres y de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron también por la negativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría de fundamentos, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído.

Las costas del recurso que se resuelve, así como las de la queja (v. fs. 201 vta.), se imponen a la vencida (art. 289, CPCC; ley 14.967).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Daniel F. Soria. – Luis E. Genoud. – Eduardo J. Pettigiani. – Hilda Kogan. – Sergio G. Torres. – Eduardo N. De Lázzari (Sec.: Analía S. Di Tommaso).

Trabajo. Emergencia Pública. Límites temporales de suspensiones. Disposiciones

Visto el Expediente Nº EX-2020-35449257-APN-DGDMT#MPYT, la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, la Ley Nº 27.541, los Decretos Nros. 260 del 12 de marzo de 2020, 297 del 19 de marzo de 2020, 329 del 31 de marzo de 2020, su respectiva normativa modificatoria y complementaria, y

Considerando:

Que por la Ley Nº 27.541 se declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social.

Que la crisis económica en que se encontraba el país se vio agravada por el brote del nuevo Coronavirus, el que diera lugar a la declaración de pandemia por COVID -19, por parte de la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS).

Que, en dicho contexto, se dictó el Decreto Nº 260/20, por el que se amplió la emergencia pública en materia sanitaria, establecida por la citada ley, por el plazo de UN (1) año a partir de la entrada en vigencia del mencionado decreto, con el fin de preservar la salud de la población.

Que con el objetivo de proteger la salud pública como una obligación inalienable del Estado nacional, se dictó el Decreto Nº 297/20 por el que se dispuso el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, el que fue prorrogado por los Decretos Nros. 325/20, 355/20, 408/20, 459/20 y 493/20, hasta el 7 de junio del corriente año, habiendo anunciado el presidente de la Nación su extensión hasta el 28 de junio, inclusive, en el Área Metropolitana de Buenos Aires.

Que en el marco de las obligaciones asumidas por la REPÚBLICA ARGENTINA en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y con el objetivo de preservar la paz social, corresponde adoptar medidas transitorias, proporcionadas y razonables, con el fin de garantizar el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante su trabajo, y a gozar de condiciones de existencia dignas para ellas y para sus familias.

Que a su vez, el artículo 14 bis de la CONSTITUCIÓN NACIONAL impone una protección específica al trabajo en sus diversas formas, en virtud de lo cual en la coyuntura actual, deviene indispensable la preservación de los puestos de trabajo a través de la toma de medidas que permitan asegurar en forma acordada la seguridad de los ingresos y la continuidad de los vínculos.

Que la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el 23 de marzo de 2020, ha emitido el documento “Las normas de la OIT y el Covid 19 (Coronavirus)”, que revela la preocupación mundial al respecto, y alude a la necesidad de que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor y en tal sentido recuerda la importancia de tener presente la Recomendación 166, que subraya que “todas las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador o los trabajadores interesados”.

Que con arreglo a dichas pautas, y con el propósito imprescindible de habilitar mecanismos que resguarden la seguridad de ingresos de los trabajadores y de las trabajadoras, aun en la contingencia de no poder prestar servicios, sea en forma presencial o en modos alternativos pactados, se dictó el Decreto Nº 329/20, por el que se prohibieron los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de SESENTA (60) días, término que fue posteriormente prorrogado por el Decreto Nº 487/20.

Que una situación de crisis como la que motivó el dictado de las medidas de emergencia citadas, autoriza a colegir que cabe atender el principio establecido por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN en autos “Isacio Aquino v. Cargo Servicios Industriales S.A.” -Fallos 327:3753, considerando 3)-, en orden a considerar al trabajador o trabajadora como sujetos de preferente tutela, por imperio de lo ordenado por la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Que en los artículos 220, 221 y 222 de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias se establecen límites temporales de TREINTA (30) días al año, para las suspensiones fundadas en falta de trabajo y de SETENTA Y CINCO (75) días al año, para las originadas en razones de fuerza mayor, otorgando al trabajador y a la trabajadora el derecho a considerarse despedido cuando las suspensiones excedan los plazos fijados, o cuando en su conjunto, y cualquiera fuese la causa que las motivaren, superen los NOVENTA (90) días en UN (1) año, a partir de la primera suspensión, cuando esta no fuere aceptada por el trabajador o la trabajadora.

Que los mencionados límites temporales, en una emergencia de duración incierta como la que se atraviesa, podrían conspirar contra la finalidad de preservación de las fuentes de trabajo, en el marco de medidas consensuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias.

Que por su parte, el artículo 1733 del Código Civil y Comercial de la Nación en su inciso b) establece expresamente la posibilidad de que la “fuerza mayor” no exima de consecuencias o que las mismas puedan ser neutralizadas en sus efectos cuando una disposición legal así lo prevea.

Que la excepcional situación de emergencia a la que se alude impone, sobre la base del principio de continuidad, con el fin de garantizar la tutela de los puestos de labor, efectuar una modificación puntual y extraordinaria de las normas de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, para habilitar exclusivamente la extensión del plazo de las suspensiones por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador o por fuerza mayor, que se lleven a cabo conforme lo previsto por el ya citado artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, hasta el cese del lapso de duración del aislamiento social, preventivo y obligatorio.

Que resulta indispensable continuar garantizando la conservación de los puestos de trabajo en aras de preservar la paz social, y ello solo será posible si se transita la emergencia con un Diálogo Social en todos los niveles y no con medidas unilaterales, que no serán más que una forma de agravar en mayor medida los problemas que el aislamiento social, preventivo y obligatorio procura remediar.

Que la Ley Nº 26.122 regula el trámite y los alcances de la intervención del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN respecto de los Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, en virtud de lo dispuesto por el artículo 99 inciso 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Que la citada ley determina que la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE tiene competencia para pronunciarse respecto de la validez o invalidez de los Decretos de Necesidad y Urgencia, así como para elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, en el plazo de DIEZ (10) días hábiles.

Que el artículo 22 de la Ley Nº 26.122 dispone que las Cámaras se pronuncien mediante sendas resoluciones, y que el rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la Carta Magna.

Que ha tomado intervención el servicio jurídico pertinente.

Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99 incisos 1 y 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Por ello,

El Presidente de la Nación Argentina en Acuerdo General de Ministros decreta:

Artículo 1º. El presente decreto se dicta en el marco de la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social establecida por la Ley Nº 27.541, la ampliación de la emergencia sanitaria dispuesta por el Decreto Nº 260/20 y el Decreto Nº 297/20 que estableció la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, sus normas modificatorias y complementarias.

Art. 2º. Establécese que los límites temporales previstos por los artículos 220, 221 y 222 de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias no regirán para las suspensiones por falta de trabajo y fuerza mayor dispuestas en los términos del artículo 223 bis de la ley, como consecuencia de la emergencia sanitaria, las que podrán extenderse hasta el cese del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” establecido por el Decreto Nº 297/20 y sus prórrogas.

Art. 3º. El presente decreto es de orden público.

Art. 4º. La presente medida entrará en vigencia el día de su publicación en el BOLETÍN OFICIAL.

Art. 5º. Dese cuenta a la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN.

Art. 6º. Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. Fernández – Santiago Andrés Cafiero – Eduardo Enrique de Pedro – Felipe Carlos Solá – Agustín Oscar Rossi – Martín Guzmán – Matías Sebastián Kulfas – Luis Eugenio Basterra – Mario Andrés Meoni – Gabriel Nicolás Katopodis – Marcela Miriam Losardo – Sabina Andrea Frederic – Ginés Mario González García – Daniel Fernando Arroyo – Elizabeth Gómez Alcorta – Nicolás A. Trotta – Roberto Carlos Salvarezza – Tristán Bauer – Claudio Omar Moroni – Juan Cabandié – Matías Lammens – María Eugenia Bielsa.

Trabajo. Emergencia pública en materia ocupacional. Ampliación de plazo

VISTO el Expediente Nº EX-2020-36685431-APN-DGDMT#MPYT, la Ley Nº 27.541, los Decretos Nros. 34 del 13 de diciembre de 2019, Nº 260 del 12 de marzo de 2020 y su modificatorio, 297 del 19 de marzo de 2020, 325 del 31 de marzo de 2020, 355 del 11 de abril de 2020, 408 del 26 de abril de 2020, 459 del 10 de mayo de 2020, 493 del 24 de mayo de 2020 y 520 del 7 de junio de 2020, y

Considerando:

Que a través del Decreto Nº 34/19 se declaró la emergencia pública en materia ocupacional por el término de CIENTO OCHENTA (180) días.

Que por la Ley Nº 27.541 se declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social.

Que la crisis económica en que se encontraba el país se vio agravada por el brote del nuevo Coronavirus, que diera lugar a la declaración de pandemia por COVID -19, por parte de la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS).

Que en dicho contexto, se dictó el Decreto Nº 260/20 por el que se amplió la emergencia pública en materia sanitaria establecida por la citada Ley, por el plazo de UN (1) año a partir de la entrada en vigencia del mencionado decreto.

Que con el objetivo de proteger la salud pública como una obligación inalienable del ESTADO NACIONAL, se dictó el Decreto Nº 297/20 por el que se dispuso el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, el que fue prorrogado sucesivamente por los Decretos Nros. 325/20, 355/20, 408/20, 459/20, 493/20 y 520/20.

Que esta crisis excepcional exige prorrogar la oportuna adopción de medidas de idéntica índole asegurando a los trabajadores y a las trabajadoras que esta emergencia no les hará perder sus puestos de trabajo.

Que en el marco de las obligaciones asumidas por la REPÚBLICA ARGENTINA en el PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES y con el objetivo de preservar la paz social, corresponde adoptar medidas transitorias, proporcionadas y razonables, con el fin de garantizar el derecho de toda persona a tener la oportunidad de obtener un trabajo que le asegure condiciones de existencia dignas para ellas y para sus familias.

Que, a su vez, el artículo 14 bis de la CONSTITUCIÓN NACIONAL impone una protección específica al trabajo en sus diversas formas y en la coyuntura, deviene indispensable la preservación de los puestos de trabajo.

Que la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT), el 23 de marzo de 2020, ha emitido un documento: “Las normas de la OIT y el Covid-19 (Coronavirus)” que revela la preocupación mundial y alude a la necesidad de que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor y en tal sentido recuerda la importancia de tener presente la Recomendación 166, que subraya “que todas las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador o trabajadores interesados”.

Que una situación de crisis, como la que motivó el dictado de las medidas de emergencia ya citadas, autoriza a colegir que cabe atender el principio establecido por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN en la causa “Aquino”, Fallos 327:3753, Considerando 3, en orden a considerar al trabajador o trabajadora como sujetos de preferente tutela, por imperio de lo ordenado por la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Que, asimismo, resulta indispensable continuar garantizando por imperio normativo la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social y que ello, solo será posible si se transita la emergencia con un Diálogo Social en todos los niveles y no con medidas unilaterales de distracto laboral, que no serán más que una forma de agravar los problemas causados por la pandemia.

Que sin perjuicio de la prohibición de efectuar despidos sin justa causa, y por las causales de falta o disminución de trabajo, establecida por el Decreto Nº 329/20 prorrogado por el Decreto Nº 487/20, existen situaciones que demuestran la necesidad de mantener la duplicación de las indemnizaciones, como son las referidas a la extinción indirecta del vínculo por incumplimientos graves del empleador y la empleadora o a la aceptación por parte del trabajador o de la trabajadora de la eficacia extintiva, o incluso en aquellos supuestos en los que se torna difícil acceder a la reinstalación, ya sea por la clandestinidad laboral o el cese de actividades.

Que tal como pasó al momento del dictado de la medida original, esta medida ha sido concebida para atender la situación de vulnerabilidad de los sectores más desprotegidos y, al mismo tiempo, evitar que se acreciente el nivel de desprotección de los trabajadores y de las trabajadoras formales.

Que extender los alcances de este decreto al ámbito del Sector Público Nacional estaría desprovisto de toda razonabilidad, dado que serviría para que se amparen en ella altos directivos con responsabilidades jerárquicas que pretenden encontrarse abarcados por las previsiones de la norma.

Que la Ley Nº 26.122 regula el trámite y los alcances de la intervención del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN respecto de los Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, en virtud de lo dispuesto por el artículo 99 inciso 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Que la citada Ley determina que la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE tiene competencia para pronunciarse respecto de la validez o invalidez de los Decretos de Necesidad y Urgencia, así como para elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, en el plazo de DIEZ (10) días hábiles.

Que el artículo 22 de la Ley Nº 26.122 dispone que las Cámaras se pronuncien mediante sendas resoluciones, y que el rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la Carta Magna.

Que ha tomado la intervención que le compete el servicio de asesoramiento jurídico pertinente.

Que la presente medida se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99 incisos 1 y 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

Por ello,

El Presidente de la Nación Argentina en acuerdo General de Ministros decreta:

Artículo 1º. Amplíase por el plazo de CIENTO OCHENTA (180) días a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, la emergencia pública en materia ocupacional declarada por el Decreto Nº 34 del 13 de diciembre de 2019, y en consecuencia durante la vigencia del presente decreto, en caso de despido sin justa causa, la trabajadora afectada o el trabajador afectado tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad con los términos del artículo 3º del Decreto Nº 34/19 y la legislación vigente en la materia.

Art. 2º. El presente decreto no será aplicable a las contrataciones celebradas con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Nº 34/19 ni al Sector Público Nacional definido en el artículo 8º de la Ley Nº 24.156 y sus modificatorias, con independencia del régimen jurídico al que se encuentre sujeto el personal de los organismos, sociedades, empresas o entidades que lo integran.

Art. 3º. El presente decreto entrará en vigencia el día de su publicación en el BOLETÍN OFICIAL.

Art. 4º. Dese cuenta a la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN.

Art. 5º. Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. Fernández – Santiago Andrés Cafiero – Eduardo Enrique de Pedro – Felipe Carlos Solá – Agustin Oscar Rossi – Martín Guzmán – Matías Sebastián Kulfas – Luis Eugenio Basterra – Mario Andrés Meoni – Gabriel Nicolás Katopodis – Marcela Miriam Losardo – Sabina Andrea Frederic – Ginés Mario González García – Daniel Fernando Arroyo – Elizabeth Gómez Alcorta – Nicolás A. Trotta – Tristán Bauer – Roberto Carlos Salvarezza – Claudio Omar Moroni – Juan Cabandié – Matías Lammens – María Eugenia Bielsa.

Contrato de Trabajo. Reglamentación de procedimiento ante acuerdos enmarcados en artículo 223 bis LCT

Visto el Expediente EX–2020–11210106–GDEBA–DSTAMTGP, el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, el artículo 39 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, los artículos 14 y 15 del Convenio Nº 95 de la Organización Internacional del Trabajo, las Leyes Nacionales Nº 20.744 (T.O. Decreto Nº 390/1976), sus modificatorias, complementarias y de aplicación y Nº 27.541, los Decretos Nº 260/2020 y Nº 297/2020 del Poder Ejecutivo Nacional y sus modificatorias, complementarias y de aplicación, las Leyes Nº 10.149, Nº 12.415 Y Nº 15.164, el Decreto Nº 132/2020 del Gobernador de la Provincia de Buenos Aires, las Resoluciones Nº 101 del 18 de febrero de 2020, Nº 359 del 24 de abril de 2020 y Nº 397 del 29 de abril de 2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, y

Considerando:

Que el artículo 14 bis de nuestra Constitución Nacional prescribe que “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario”;

Que el artículo 39 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires ordena: “El trabajo es un derecho y un deber social. 1– En especial se establece: derecho al trabajo, a una retribución justa, a condiciones dignas de trabajo, al bienestar, a la jornada limitada, al descanso semanal, a igual remuneración por igual tarea y al salario mínimo, vital y móvil. A tal fin, la Provincia deberá: fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones del empleador y ejercer en forma indelegable el poder de policía en materia laboral; propiciar el pleno empleo, estimulando la creación de nuevas fuentes de trabajo; promover la capacitación y formación de los trabajadores, impulsar la colaboración entre empresarios y trabajadores, y la solución de los conflictos mediante la conciliación. 3– [sic] En materia laboral y de seguridad social regirán los principios de irrenunciabilidad, justicia social, gratuidad de las actuaciones en beneficio del trabajador, primacía de la realidad, indemnidad, progresividad y, en caso de duda, interpretación a favor del trabajador”;

Que el artículo 14 del Convenio Nº 95 de la Organización Internacional del Trabajo, ordena que: “Se deberán tomar medidas eficaces, cuando ello sea necesario, con objeto de dar a conocer a los trabajadores en forma apropiada y fácilmente comprensible: (a) antes de que ocupen un empleo o cuando se produzca cualquier cambio en el mismo, las condiciones de salario que habrán de aplicárseles; (b) al efectuarse cada pago del salario, los elementos que constituyan el salario en el período de pago considerado, siempre que estos elementos puedan sufrir variaciones”. A su vez, el artículo 15 del mismo cuerpo normativo dispone: “La legislación que dé efecto a las disposiciones del presente Convenio deberá: (a) ponerse en conocimiento de los interesados; (b) precisar las personas encargadas de garantizar su aplicación; (e) establecer sanciones adecuadas para cualquier caso de infracción; (d) proveer, siempre que sea necesario, al mantenimiento de un registro cuyo sistema haya sido aprobado”;

Que la Ley Nº 20.744 (T.O. Decreto Nº 390/1976), en su artículo 223 bis –incorporado por la Ley Nº 24.700–, establece que se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661;

Que la Resolución Nº 101/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, dejó sin efecto toda medida emanada de esa Cartera de Estado, que autorizara a las Administraciones Provinciales del Trabajo, en el marco de un procedimiento preventivo de crisis previsto en el Título III, Capítulo VI de la Ley Nº 24.013 y modificatorias y reglamentarias, y del procedimiento previsto en el Decreto Nº 328 de fecha 8 de marzo de 1988, sustanciado en sus jurisdicciones, la posibilidad de disponer y/o afectar fondos y/o recursos del Estado Nacional, obligando a su remisión;

Que la Resolución Nº 359/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, aclaró que su similar Nº 101/2020, no inhibe las facultades de las distintas Autoridades Provinciales del Trabajo para la sustanciación y posterior homologación de acuerdos colectivos o individuales en los términos del arto 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (T.O. Decreto Nº ???/??) y sus modificatorias, en el marco de sus respectivas jurisdicciones y con arreglo a lo estipulado en el Decreto Nº 329/2020 del Poder Ejecutivo Nacional.

Que las Autoridades Administrativas del Trabajo del Gobierno Nacional y del Gobierno Provincial han acordado en torno a sus competencias “que el gobierno de la Provincia de Buenos Aires a través de la Secretaria de Trabajo y de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires deberá: ejercer en forma indelegable el Poder de Policía en materia laboral (inciso 2), impulsar la resolución de los conflictos mediante la conciliación (inc. 6), entender e intervenir en los conflictos colectivos de trabajo que se susciten en su territorio (cláusula 3 inc. 6)”.

Que por su parte la competencia y jurisdicción de esta Cartera Laboral para la intervención y decisión en la conciliación y arbitraje de las controversias individuales del trabajo y/o plurindividuales en las instancias voluntarias y en los conflictos colectivos de trabajo, es atribuida por los artículos 2º, 3º incisos a) y b), 1º y 19 de la Ley Nº 10.149 y artículo 32, inciso 2, de la Ley Nº 15.164.

Que la intervención de esta Cartera Laboral en las controversias individuales y/o plurindividuales del trabajo tiene como finalidad dirimir las diferencias existentes, registrar y/o homologar los acuerdos en las reclamaciones por cobro de salarios, por diferencias salariales, por indemnizaciones derivadas del despido o de cualquier otra causa, conforme lo prevé el artículo yo de la Ley Nº 10.149.

Que, por su parte, la intervención en los conflictos colectivos de trabajo en el marco de lo establecido por el Capítulo III de la Ley Nº 10.149, tiene por finalidad que una vez suscitado un conflicto que no tenga solución entre las partes, cualquiera de éstas deba, antes de recurrir a medidas de acción directa, comunicarlo al Ministerio de Trabajo, para formalizar los trámites de la instancia obligatoria de conciliación (conforme artículo 20). Pudiendo esta Autoridad Administrativa del Trabajo intervenir de oficio (artículo 19) y disponer la celebración de las audiencias necesarias para lograr un acuerdo.

Que la Ley Nº 27.541 declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social.

Que esta situación de crisis económica, financiera, previsional, sanitaria y social en que se encontraba el país se vio agravada por el brote del nuevo Coronavirus, que diera lugar a la declaración de pandemia por COVID –19, por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS).

Que en dicho contexto, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto Nº 260/20 por el que se amplió la emergencia pública en materia sanitaria establecida por la citada ley, por el plazo de un (1) año a partir de la entrada en vigencia del mencionado decreto, con el fin de preservar la salud de la población.

Que con el objeto de atemperar el efecto devastador de dicha pandemia observado a nivel mundial y con el objeto de salvaguardar el derecho colectivo a la salud pública y los derechos subjetivos esenciales a la vida y a la integridad física, se dictó el Decreto Nº 297/2020 del Poder Ejecutivo Nacional por el que se dispuso el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” de la población, cuya vigencia y sus alcances fueron prorrogados por los Decretos Nº 325/2020, Nº 355/2020, Nº 408/2020, Nº ???/???? Y Nº 493/20.

Que, por su parte, el artículo 30 del Decreto 329/2020 del Poder Ejecutivo Nacional determinó la prohibición de las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de sesenta (60) días, contados a partir de su publicación en el Boletín Oficial.

Que, sin embargo, el mismo artículo dispuso que quedan exceptuadas de esta prohibición, las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo;

Que la celebración de tales acuerdos, en el marco del artículo 223 bis de la LCT, ya sean alcanzados por las partes en forma individual o colectiva, requiere para su validez la correspondiente homologación administrativa o judicial.

Que dicha función homologatoria de los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios alcanzados por las partes, debe ser resuelta por esta autoridad administrativa o por autoridad judicial para su validez, mediante una resolución fundada que acredite que mediante tales actos que se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes, conforme lo determina el artículo 15 de la Ley 20.744 y a la luz de los principios protectorio y de irrenunciabilidad de derechos que dimanan de la Constitución Nacional y de la Constitución Provincial y en las normas que de ellas se derivan.

Que, sin perjuicio de lo dicho, tales acuerdos no le serán oponibles a los organismos encargados de la recaudación de los aportes, contribuciones y demás cotizaciones destinados a los sistemas de la seguridad social, en cuanto se refiera a la calificación de la naturaleza de los vínculos habidos entre las partes y a la exigibilidad de las obligaciones que de esos vínculos se deriven para con los sistemas de seguridad social.

Que si bien tales acuerdos pueden ser arribados en el marco de los procedimientos establecidos por la Ley Nº 24.013 y sus decretos reglamentarios y por el Decreto Nº 328/88, nada obsta a que los mismos puedan ser alcanzados por las partes previo al inicio de la sustanciación de tales procedimientos, requiriendo para su validez la previa homologación administrativa o judicial conforme lo prevé el artículo 223 bis de la LCT.

Que la situación de emergencia derivada de la pandemia provocada por el virus COVID–19, la vigencia del Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio, que impide el normal funcionamiento de esta Cartera de Estado, y la necesidad de dar respuesta inmediata y oportuna a los actores de las relaciones de trabajo que se han visto afectados, llevan a adoptar la presente medida que trata de agilizar los trámites, con la finalidad que trabajadores, trabajadoras y el sector empleador, puedan acceder a medidas que tiendan a paliar la situación socioeconómica actual, evitando de esta manera que el retardo en su implementación, las torne ineficaz o frustre un derecho o una necesidad impostergable o produzca un daño de difícil reparación.

Que, en función de ello, los representantes de la Confederación General del Trabajo y de la Unión Industrial Argentina solicitaron al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación certidumbre respecto de la situación de aquellas personas que se encuentren impedidos de prestar sus tareas habituales en el marco de la Emergencia Sanitaria.

Que la Resolución Nº 397/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, establece pautas para tramitar los procedimientos administrativos tendientes a homologar acuerdos de suspensión celebrados en el marco del artículo 223 bis LCT y recomienda en su artículo 5º a las administraciones locales a adoptar medidas de similares alcances.

Que en virtud de la competencia otorgada por el artículo 39 inciso 1º, párrafo segundo, de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, artículos 2º, 3º incisos a) y b), yo Y 19 de la Ley Nº ??.??? y artículo 32 inc. 2º de la Ley Nº 15.164, resulta necesario a fin de unificar los criterios en todo el territorio provincial, establecer un procedimiento para la sustanciación de los acuerdos que se alcancen en el marco del artículo 223 bis de la LCT, así como las pautas para la homologación de los mismos.

Que la Dirección Provincial de Legislación del Trabajo y la Asesoría General de Gobierno han tomado la intervención que les compete;

Que la presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por las Leyes Nº 10.149 y Nº 15.164 y los Decretos Nº 74/2020 Y Nº 89/2020.

Por ello,

La Ministra de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires resuelve

Artículo 1º. Establecer que en cada oportunidad en que esta Autoridad Administrativa del Trabajo intervenga en el marco de la competencia establecida en los artículos 2º, 3º, incisos a) y b), ?º y 19 de la Ley Nº ??.??? y artículo 32, inciso 2, de la Ley Nº 15.164, en la celebración de acuerdos individuales y colectivos, en los que se acuerden suspensiones de la prestación laboral que se funden en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, y establezcan el pago de asignaciones dinerarias en compensación de dichas suspensiones, en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo Nº ??.??? (T.O. Decreto Nº 390/1976) y sus modificatorias, deberán observarse las pautas establecidas en la presente resolución.

Art. 2º. Los acuerdos individuales o colectivos, en los que se convenga suspensiones y se prevea el pago de una suma compensatoria en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, que se presenten ante esta Autoridad Administrativa del Trabajo para su homologación, deberán acreditar los siguientes extremos:

a) Partes intervinientes.

Cuando se trate de acuerdos colectivos, serán parte necesaria:

I) la asociación sindical representativa de los intereses colectivos de las/os trabajadoras/es afectadas/os, que deberá acompañar la certificación de autoridades correspondiente; para el caso de participar además lo/as delegado/as de personal deberán acompañar la documentación que acredite dicho carácter;

II) la parte empleadora quien deberá acreditar debidamente la personería invocada.

Cuando se trate de acuerdos individuales y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 5º, serán parte necesaria:

I) El trabajador, quien deberá en todos los casos acreditar su identidad y contar con asistencia letrada, o con asistencia o representación de la Organización Sindical –. En caso de no contar con el patrocinio letrado de un abogado particular o asistencia de la Organización Sindical, dicho patrocinio deberá ser ejercido por un letrado perteneciente a esta Cartera Laboral en los términos del artículo 64 de la Ley Nº 10.149. En caso de contar con la representación o asistencia de la Organización Sindical, quien ejerza la misma deberá acreditar su condición de tal;

II) la parte empleadora, que deberá acreditar debidamente la representación invocada.

En todos los casos las partes deberán constituir domicilio físico dentro de la localidad donde tenga su sede la Delegación Regional actuante, y domicilio electrónico de acuerdo con lo previsto por la Resolución Nº 94/2009 del Ministerio de Trabajo, y sus modificatorias, complementarias o de aplicación –para el caso de no contar con domicilio electrónico constituido en las bases de datos de este Organismo–.

b) Contenido del Acuerdo.

El acuerdo alcanzado deberá contener los siguientes datos:

Datos de la parte empleadora: Nombre o Denominación, número de CUIT, actividad desarrollada, domicilio de cada establecimiento donde efectivamente cumplen tareas los trabajadores a los que afectan las medidas dispuestas; el número de trabajadores/as que prestan tareas en el establecimiento y/o en la empresa, el número de trabajadores/as afectados por la medida de suspensión, detallando respecto de estos últimos nombre y apellido, número de CUIL, fecha de ingreso laboral, cargas de familia, área laboral donde revista, categoría profesional, especialidad y remuneración mensual, Convenio Colectivo de Trabajo de aplicación a las/os trabajadoras/es de la empresa, monto acordado en concepto de suma no remunerativa por el período de suspensión, obligación de tributar sobre dicho monto acordado las contribuciones establecidas en las Leyes Nº ??.??? y Nº 23.661.

c) Documentación complementaria.

La Autoridad Administrativa del Trabajo podrá solicitar a las partes que acompañen:

I) La documentación que acredite las causas invocadas como fundamento de las medidas de suspensión acordadas, sean estas la falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada;

II) Cuando la empresa se encuentre en cesación de pagos, y atravesando un proceso judicial de quiebra o concurso preventivo, la documentación que acredite dichas circunstancias;

III) Cuando las causas invocadas sean la falta o disminución del trabajo, una certificación de ingresos (ventas en pesos [$] y en unidades, de hasta los dos [2] últimos años), como así también una certificación de costos de mercaderías, y gastos operativos donde se pueda ver el incremento de los mismos) suscripta por contador público y certificada por el correspondiente colegio profesional;

IV) Informar en carácter de declaración jurada si la empresa es beneficiaria de subsidio, programa o cualquier tipo de asistencia por parte del Municipio, la Provincia y/o Nación.

Art. 3º. Cuando los acuerdos, individuales o colectivos, involucren a empresas de cien (100) o más trabajadores, los empleadores deberán, además de los requisitos previamente establecidos en la presente medida, acompañar los siguientes elementos:

a) Una relación de los hechos que fundamentan el acuerdo alcanzado; detallando las causas que justifican las suspensiones; si dichas causas afectan a toda la empresa o solo a alguna de sus secciones, fecha de iniciación y duración de las mismas;

b) Manifestar, con carácter de Declaración Jurada, si son o no beneficiarias de subsidios, beneficios o cualquier tipo de asistencia del Estado Nacional, las Provincias o los Municipios.

Art. 4º. Cuando los acuerdos individuales involucren a empresas con menos de diez (10) trabajadores/as en relación de dependencia, o del número menor que disponga el Convenio Colectivo de Trabajo para elegir a unja delegado/a, previa vista a la asociación sindical representativa, la Autoridad Administrativa del Trabajo verificará el cumplimiento de los requisitos dispuestos en la presente, y evaluará si los mismos comportan una justa composición de los derechos e intereses, en los términos del artículo 15 de la LCT y, de corresponder, previo dictamen jurídico, dispondrá la homologación del acuerdo.

De considerarse que la presentación no se ajusta a los requisitos de la presente medida, o los acuerdos no comportan una justa composición de derechos e intereses, se notificará de tal consideración a las partes al domicilio electrónico constituido para que en el término de cinco (5) días cumplimenten los requisitos, acompañen documentación respaldatoria y/o adecuen los términos del acuerdo, bajo apercibimiento de proceder a su registro en caso que así corresponda.

Art. 5º. Cuando los acuerdos individuales involucren a empresas que cuenten con diez (10) o más trabajadores en relación de dependencia –o un número igualo mayor de trabajadores al que disponga el Convenio Colectivo de Trabajo para la elección de al menos unja delegado/ase, el Ministerio de Trabajo correrá traslado de la presentación efectuada a la asociación sindical representativa de los/las trabajadore/as afectado/as para que en el término de tres (3) días, se pronuncie a su respecto o requiera la celebración de una audiencia conciliatoria.

La oposición de la entidad sindical a los términos del acuerdo, importará para las partes la apertura de una instancia de diálogo y negociación.

En los casos de ausencia de respuesta por parte de la referida representación sindical, la Autoridad Administrativa del Trabajo verificará el cumplimiento de los requisitos dispuestos en la presente, y evaluará si los mismos comportan una justa composición de los derechos e intereses, en los términos del artículo 15 de la LCT y, de corresponder, previo dictamen jurídico, dispondrá la homologación del acuerdo.

De considerarse que la presentación no se ajusta a los requisitos establecidos en la presente medida, o los acuerdos no comportan una justa composición de derechos e intereses, se notificará de tal consideración a las partes al domicilio electrónico constituido para que en el término de cinco (5) días cumplimenten los requisitos, acompañen documentación respaldatoria y/o adecuen los términos del acuerdo, bajo apercibimiento de proceder a su registro en caso que así corresponda.

Art. 6º En los casos en que se presenten acuerdos colectivos en los que se establezcan suspensiones con pago de una asignación compensatoria en los términos del artículo 223 bis de la Ley W 20.744, la Autoridad Administrativa del Trabajo procederá a analizar el cumplimiento de los requisitos formales dispuestos en la presente, y evaluará si el/los acuerdo/s comportan una justa composición de los derechos e intereses, en los términos del artículo 15 de la Ley de Contrato de Trabajo y, de corresponder, dispondrá la homologación del acuerdo, previo dictamen jurídico.

De considerarse que la presentación no se ajusta a los requisitos establecidos en la presente medida, o los acuerdos no comporten una justa composición de derechos e intereses, se notificará de tal consideración a las partes al domicilio electrónico constituido para que en el término de cinco (5) días cumplimenten los requisitos, acompañen documentación respaldatoria y/o adecuen los términos del acuerdo, bajo apercibimiento de proceder a su registro en caso que así corresponda.

Art. 7º. Los acuerdos deberán en todos los casos ser ratificados por las partes signatarias ante esta Autoridad Administrativa del Trabajo. En los acuerdos colectivos se requerirá, una vez homologado, que las partes signatarias comuniquen los términos del acuerdo por escrito a los trabajadores involucrados. La omisión de la comunicación a los trabajadores afectados por parte del empleador, será considerada una infracción grave en los términos previstos por el inciso g), del artículo 3º, Capítulo 2º, Anexo 11, del Pacto Federal del Trabajo, ratificado por la Ley Nº 12.415, sin perjuicio de las responsabilidades que estatuyan otras normas vigentes sobre la materia.

Art. 8º. Los acuerdos homologados por los titulares, o por quienes se encuentren a cargo del despacho, de las Delegaciones Regionales de Trabajo y Empleo de este Ministerio, serán informados inmediatamente a la Subsecretaría de Relaciones del Trabajo. Asimismo, todos los acuerdos homologados por esta Autoridad Administrativa del Trabajo deberán ser comunicados a la Subsecretaría de Fiscalización del Trabajo, dependiente de la Secretaría de Trabajo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, de conformidad con lo dispuesto por la Resolución Nº 359/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

Art. 9º. Los acuerdos presentados en el marco del Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio, previsto en los Decretos Nº 260/2020 y Nº 297/2020 del Poder Ejecutivo Nacional y en sus normas modificatorias, complementarias y de aplicación, que incluyan exclusivamente a aquellas personas que no puedan prestar sus servicios habituales –excepto las y los trabajadoras/es dispensadas/os del deber de asistencia al lugar de trabajo por hallarse en las situaciones previstas en la Resolución W 207/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, respecto a las personas con riesgo de salud y las/ los trabajadoras/es que hayan establecido con su empleador las condiciones para prestar servicios desde el lugar de aislamiento– serán eximidos de la obligación de presentar la documentación requerida en el inciso c), apartados I al III del artículo 20 y de la relación de los hechos prevista en el inciso a), del artículo 30, ambos de la presente medida.

La Autoridad Administrativa del Trabajo procederá a analizar el cumplimiento de los requisitos formales dispuestos en la presente, y evaluará si el/los acuerdo/s comportan una justa composición de los derechos e intereses, en los términos del artículo 15 de la Ley de Contrato de Trabajo y, de corresponder, dispondrá la homologación del acuerdo, previo dictamen jurídico.

De considerarse que la presentación no se ajusta a los requisitos establecidos en la presente medida, o no se corresponde a la situación anteriormente descripta, o los acuerdos no comporten una justa composición de derechos e intereses, se notificará de tal consideración a las partes al domicilio electrónico constituido para que en el término de cinco (5) días cumplimenten los requisitos, acompañen documentación respaldatoria –pudiendo ser solicitada la documentación requerida en el inciso c), apartados I al III, del artículo 20 y la relación de los hechos prevista en el inciso a), del artículo 3º, o para que se adecuen los términos del acuerdo, bajo apercibimiento de proceder a su registro en caso que así corresponda.

Asimismo, cuando la presentación sea efectuada en forma unilateral por la parte empleadora, la Autoridad Administrativa del Trabajo convocará a una audiencia de conciliación con la asociación sindical representativa de los/las trabajadore/as afectado/as.

Art. 10. Facultar a la Subsecretaría de Relaciones del Trabajo a establecer nuevos mecanismos y procedimientos digitales que faciliten la aplicación de la presente resolución.

Art. 11. Registrar, publicar, dar al Boletín Oficial y al SINBA. Dar publicidad en el sitio web institucional del Ministerio de Trabajo. Cumplido, archivar.

Laurenzo, Juan Manuel c. Unión Platense S.R.L. s/amparo

Buenos Aires, 4 de junio de 2020

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por Unión Platense S.R.L. en la causa Laurenzo, Juan Manuel c/ Unión Platense S.R.L. s/ amparo”, para decidir sobre su procedencia.
 
Considerando:

1º) Que el actor, quien se desempeñaba como chofer de la empresa Unión Platense S.R.L. y fue despedido en los términos del artículo 242 de la Ley de Contrato de Trabajo, inició acción de amparo persiguiendo que se declarase nulo el despido, se dispusiera su reincorporación y se le abonasen los salarios
caídos. Sostuvo que revestía la condición de miembro de la comisión organizativa de la seccional La Plata de la Unión de Conductores de la República Argentina y que la rescisión eranula por discriminatoria en tanto fue despedido por razonesgremiales. Como medida cautelar, solicitó que se dejase sin efecto el despido y que se ordenase la reinstalación.
 
2º) Que el Tribunal de Trabajo número 2 de La Plata admitió la medida cautelar solicitada. Contra dicha decisión la demandada dedujo recurso de reposición y, subsidiariamente, recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de la ley.

El primer recurso fue rechazado y la concesión de los recursos restantes fue denegada. La empresa se presentó en queja ante la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y dicha presentación también fue desestimada. Para así resolver, el tribunal a quo sostuvo que, según doctrina de esa Suprema Corte, “las decisiones relativas a las medidas cautelares no revisten carácter de definitivo en los términos del art. 278 del Código Procesal Civil y Comercial”. Agregó que no se observaban motivos que permitiesen apartarse de dicha regla.
 
3º) Que contra tal pronunciamiento la empresa demandada interpuso recurso extraordinario que, denegado, dio origen a la queja en examen. La recurrente sostiene, en lo que interesa, que la decisión es equiparable a definitiva porque anticipa la solución de fondo e irroga graves daños en lo económico, social y empresarial. Explica en ese sentido que la medida precautoria implica forzar al empleador a asignar y a confiar unidades de transporte público de pasajeros a alguien en quien no puede depositar su confianza. Señala también que las facultades de organización y dirección del empleador, en particular las disciplinarias, no podrán ser ejecutadas adecuadamente. Afirma además que se afecta gravemente su libertad de contratar en tanto no solo se fuerza el reingreso de un trabajador despedido sino que se obliga al empleador a mantenerlo en su puesto sin plazo cierto, independientemente de la conducta que despliegue. Para ilustrar la gravedad de la afectación a su libertad de contratar, invoca los argumentos de la disidencia de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay en “Álvarez, Maximiliano y otros” (Fallos: 333:2306).
 
4º) Que, si bien es cierto que el análisis de cuestiones procesales como las propuestas por la apelante es ajena al ámbito del recurso extraordinario, cabe apartarse de tal regla cuando la disposición adoptada frustra la vía utilizada por el justiciable sin fundamentación idónea suficiente, defecto que se traduce en una violación de la garantía del debido proceso tutelado en el artículo 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 311:148; 317:1133; 320:193; 325:3360; 327:2649; 330:3055; 337:1361).
 
5º) Que tal situación se ha configurado en el caso en la medida en que el tribunal a quo desestimó el recurso local sobre la base del carácter no definitivo del fallo sin hacerse cargo de lo expuesto por la empresa recurrente, que introdujo planteos serios acerca de la existencia de un perjuicio de imposible reparación ulterior. El a quo tampoco consideró que, según doctrina de esta Corte, el hecho de que la medida precautoria anticipe la solución de fondo ordenando la reinstalación del trabajador puede ocasionar agravios de difícil o imposible reparación ulterior que justifican considerar que la decisión es equiparable a definitiva (“Barrera Echavarría, María y otros”, Fallos: 340:1136).
 
6º) Que, en tales condiciones, las garantías constitucionales que se dicen vulneradas guardan nexo directo e inmediato con lo resuelto, por lo que corresponde admitir el recurso y descalificar el fallo apelado (artículo 15 de la ley 48).
 
Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.
 
Por lo expresado, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve:
Habilitar días y horas inhábiles del día de la fechaexclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.
Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado. Con costas. Vuelvan las actuaciones al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Agréguese la queja al principal. Reintégrese el depósito de fs. 2. Notifíquese y devuélvase. – Carlos F. Rosenkrantz. – Elena I. Highton de Nolasco. – Ricardo L. Lorenzetti. – Horacio Rosatti (en disidencia).– Juan C. Maqueda (en disidencia). – 
 
DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON JUAN CARLOS MAQUEDA Y DON HORACIO ROSATTI
 
Considerando:
Que el recurso extraordinario, cuya denegación dio origen esta queja, no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (artículo 14 de la ley 48).
Que el juez Rosatti suscribe la presente en la localidad de Santa Fe, Provincia de Santa Fe, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.
 
Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve:
Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.
Desestimar la queja. Declárese perdido el depósito de fojas 2. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívese. – Horacio Rosatti. – Juan C. Maqueda.

Contrato de Trabajo. Emergencia Sanitaria. Licencia para trabajadores y trabajadoras. Cuidado de niños y niñas menores de seis años. Adecuación Horaria.

Visto el EX-2020-37331880- -APN-CGD#MMGYD, las Leyes Nros. 27.532 y 27.541, los Decretos Nros. 260 de fecha 12 de marzo de 2020, 520 del 7 de junio del 2020, 459 del 10 de mayo del 2020 y 297 del 19 de marzo del 2020, el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº7 del 10 de diciembre de 2019, modificatorio de la Ley de Ministerios W 22.520 (t.o. 1992) y la Resolución del MINISTERIO DE EDUCACION W 108 del 15 de marzo del 2020 y las Resoluciones del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Nros. 202 de fecha 13 de marzo, 207 del16 de marzo y 296 del 2 de abril del 2020 todas del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, y

Considerando:

Que por Ley Nº 27.541 se dispuso hasta el 31 de diciembre de 2020 la emergencia en materia sanitaria.

Que el artículo 10 del Decreto Nº 260 de fecha 12 de marzo de 2020 pasado, amplía la emergencia pública en materia sanitaria establecida por la Ley Nº 27.541, por el plazo de UN (1) año a partir de la entrada en vigencia de dicho Decreto.

Que el mencionado Decreto dispone la actuación de los distintos Ministerios a fin de dar cumplimiento a las medidas que se dispongan en el marco de la emergencia sanitaria que nos ocupa.

Que la Resolución del MINISTERIO DE EDUCACION Nº 108/20 estableció, en acuerdo con el CONSEJO FEDERAL DE EDUCACIÓN y en coordinación con los organismos competentes de todas las jurisdicciones, conforme con las recomendaciones emanadas de las autoridades sanitarias, y manteniendo abiertos los establecimientos educativos, la suspensión del dictado de clases presenciales en los niveles inicial, primario, secundario en todas sus modalidades, e institutos de educación.

Que, asimismo, ha dispuesto asegurar las medidas necesarias para la comunicación y el seguimiento de las actividades de enseñanza propuestas por las autoridades educativas nacionales de manera virtual, así como ha puesto a disposición los recursos del Programa SEGUIMOS EDUCANDO.

Que el Decreto Nº 459/2020, en su artículo 10, prohíbe el dictado de clases presenciales en todos los niveles y todas las modalidades, quedando prohibidas en todo el territorio del país.

Que el mencionado Decreto establece que las trabajadoras y los trabajadores pertenecientes a las jurisdicciones, organismos y entidades del sector público nacional, cualquiera sea su forma de contratación, que no se encuentren alcanzados por las excepciones previstas en el artículo 6ºdel Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 297/20 y sus normas modificatorias y complementarias, están obligados a cumplir con el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, y en consecuencia deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y realizarán sus tareas desde su lugar de aislamiento, en tanto ello sea posible.

Que por la Resolución Nº 202 de fecha 13 de marzo de 2020 del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, se suspendió el deber de asistencia al lugar de trabajo, con goce íntegro de sus remuneraciones, a todos los trabajadores y las trabajadoras que se encuentren en las situaciones descriptas en el artículo r) del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 260/20, con el alcance personal establecido en su artículo 2º, estableciéndose las obligaciones a las que deberán someterse las partes.

Que la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL W 207/20, prorrogada por la Resolución Nº 296/20 hasta el fin del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, dispensa del deber de asistencia a trabajadores y trabajadoras incluidos en grupos de riego, mayores de SESENTA (60) años de edad o embarazadas, a aquellas personas cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado de niños, niñas o adolescentes y establece también la pauta de la buena fe contractual para la realización de tareas desde el lugar de aislamiento, cuando ello fuere posible.

Que el Decreto Nº 297/2020 establece que durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, los trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales, en los términos que establezca la reglamentación del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, dictándose en dicho marco la presente resolución.

Que el Decreto Nº 520/2020 ha prorrogado la vigencia de las medidas comprendidas en el Decreto Nº 459/2020 hasta el 28 de junio inclusive.

Que el contexto global de COVID-19 ha puesto de manifiesto la centralidad de la economía del cuidado en el bienestar de la población y en el desarrollo económico.

Que la Ley Nº 27.532 de Encuesta Nacional de Uso del Tiempo, en su artículo 5º, inciso b), exige desarrollar políticas públicas que promuevan una equitativa distribución del trabajo remunerado y no remunerado entre mujeres y varones.

Que la desigual distribución del trabajo de cuidado incide en la participación económica y en la protección social de quienes lo realizan y está en la base de la desigualdad de género.

Que mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 7/2019, se procedió a modificar la Ley de Ministerios Nº 22.520 (Texto ordenado por Decreto Nº 438/92), creándose el MINISTERIO DE LAS MUJERES, GÉNEROS y DIVERSIDAD, resultando de su competencia asistir al Presidente de la Nación y al Jefe de Gabinete de Ministros, en todo lo inherente a las relaciones humanas respecto del diseño, ejecución y evaluación de las políticas públicas nacionales en materia de políticas de género, igualdad y diversidad.

Que por ello es responsabilidad del MINISTERIO DE LAS MUJERES, GÉNEROS y DIVERSIDAD, promover la corresponsabilidad social y familiar de los cuidados, visibilizando el trabajo y la responsabilidad que ello implica, así como la diversidad de familias que lo llevan adelante.

Que entre las facultades del MINISTERIO DE LAS MUJERES, GÉNEROS y DIVERSIDAD, se encuentra la de diseñar, desarrollar y gestionar la política nacional de cuidados desde una perspectiva integral y en articulación con los organismos públicos nacionales, provinciales, municipales y de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, Y las organizaciones de la sociedad civil que entiendan en la materia, con la finalidad de planificar, implementar y monitorear planes, programas y proyectos destinados a garantizar una organización social del cuidado con enfoque de igualdad y equidad entre los géneros.

Que, en el ámbito familiar, la corresponsabilidad en las tareas de cuidado debe extenderse a todos los miembros del hogar, sea cual fuera su conformación, para evitar la feminización de estos trabajos y la sobrecarga de las mujeres.

Que los niños y niñas menores de SEIS (6) años, que no están asistiendo a clases, requieren de un cuidado directo, permanente, que quienes están a cargo de los mismos se ven limitados en la posibilidad de realizar otras tareas, y que, dada la falta de corresponsabilidad en el cuidado, esta situación está afectando mayoritariamente a las mujeres y al Colectivo de Personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Travestis, Transgéneros, Intersex y Más (LGBTI+).

Que es esperable, y se promueve, que no sólo las mujeres sino también los varones y otras identidades, hagan uso de las licencias vigentes en cada convenio y las que aquí se mencionan, para tomar parte en las tareas de cuidado.

Que por lo expuesto en los considerandos precedentes, resulta pertinente el dictado de medidas complementarias a lo dispuesto por la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Nº 207/2020 y sus modificatorias.

Que los servicios de asesoramiento jurídico permanente del MINISTERIO DE LAS MUJERES, GÉNEROS y DIVERSIDAD Y del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL han tomado las intervenciones de sus competencias.

Que la presente medida se dicta en virtud de lo dispuesto en los artículos 4º, inciso b), apartados 6, 12 Y 22, 23 ter y 23 septies de la Ley de Ministerios Nº 22.520 (Texto ordenado por Decreto Nº 498/92) y sus modificatorias y el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 297/20 y sus modificatorias.

Por ello,

El Ministro de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y la Ministra de las Mujeres, Géneros y Diversidad resuelven:

Artículo 1º. LICENCIA. Dispénsase del deber de cumplir tareas, ya sea de forma presencial o remota, a aquellos trabajadores y trabajadoras, personas adultas responsables a cargo, cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado de niños y niñas menores de SEIS (6) años. Podrá acogerse a esta dispensa solo una persona por hogar.

Art. 2º. ADECUACIÓN HORARIA: Los trabajadores y las trabajadoras, ya sea que presten tareas en forma presencial o desde su domicilio, que acrediten estar a cargo del cuidado de niños y niñas de entre SEIS (6) Y DOCE (12) años, de personas con discapacidad o de adultos mayores dependientes, tendrán derecho a pautar horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo o de solicitar hasta dos interrupciones por jornada, siempre que ello no afecte el cumplimiento de sus tareas o de la jornada legal o convencional.

Art. 3º. VIGENCIA: Las disposiciones de los artículos anteriores implican el goce íntegro de haberes y regirán mientras estén vigentes el aislamiento social, preventivo y obligatorio y la suspensión total o parcial de clases presenciales en las escuelas, en la localidad donde resida el trabajador o trabajadora que la solicita.

Art. 4º. PROMOCIÓN DE LA CORRESPONSABILlDAD. Los empleadores y empleadoras y los propios trabajadores y trabajadoras, deberán velar por un uso equitativo, en términos de género, de las medidas dispuestas en los artículos anteriores, promoviendo la participación de los varones en las tareas de cuidado, a fin de evitar una mayor feminización de este trabajo en el contexto de aislamiento social y preventivo.

Art. 5º. DERECHO A DESCONEXIÓN DIGITAL. En los casos de trabajadores y trabajadoras que realicen el trabajo de forma remota, ya sea a tiempo parcial o a tiempo completo, la disponibilidad de la persona que trabaja deberá limitarse estrictamente a la jornada legal o convencional, tanto en las tareas “fuera de línea”, como en las que se realizan “en línea”.

Art. 5º. Regístrese, comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.

Portaro, Matías D. c. CIA. de Transportes Vecinal S.A. s/ Medidas Precautorias

En la ciudad de Morón, en la fecha y horas indicadas en las referencias de firma digital impuestas al pie del presente, reunidos los Sres. Jueces del Tribunal del Trabajo nº 4 de Morón, para dictar SENTENCIA en los autos caratulados: “PORTARO, MATIAS DAMIAN C/ CIA. DE TRANSPORTES VECINAL S.A. S/MEDIDAS PRECAUTORIAS” EXPTE Nº73254, que tramitaron por ante estos Estrados en el marco de la Res. SCBA SPL 15/20 arts. 1 y 4, con los siguientes:

ANTECEDENTES:

El 15 de abril de 2020 se presenta el Sr. Matías Damián Portaro por su propio derecho con el patrocinio letrado de la Dra. Fabiana L. Passini, e inicia demanda ordinaria contra CIA de Transporte Vecinal S.A con el objeto de que se decrete la nulidad del despido dispuesto y se disponga la reinstalación en su puesto de trabajo, así como una medida cautelar anticipatoria. Manifiesta que ingreso a laborar el 21/1/2020, desempeñando tareas como despachante de combustible en el establecimiento que la accionada posee en calle Laureana Ferrari Nº 449 de la localidad El Palomar, Prov. de Bs As. Refiere que el día 1 de Abril del 2020 mientras se encontraba en su domicilio cumpliendo una licencia por enfermedad, se notificó del despido mediante la recepción de la carta documento identificada con el NºCD Nº 025147130 remitida a través del Correo Argentino, por la cual se le comunicaba que prescindían de sus servicios laborales por no reunir las condiciones necesarias para desempeñar la tarea para la cual fue contratado.

Sostiene que rechazo el despido mediante TC Nº CD 968946689 invocando la prohibición de despido decretada por DNU 329/20. También refiere que le informo al empleador que la notificación fue recibida mientras transitaba una licencia médica por enfermedad, con síntomas posibles de COVID-19, situación que alega hacer sido conocida por el empleador que se dedica a la explotación de una actividad esencial. Invoca tener certificados médicos que validan lo alegado y que su

voluntad era retomar tareas en cuanto le dieran el alta médica.

Sostiene que de la normativa de emergencia mencionada se desprende claramente la prohibición de despedir en cabeza del empleador quien ha decidido hacer caso omiso a la imposición de la norma, transgrediendo a conciencia su espíritu e intenta salvar dicho despido argumentando una causa que a todas luces no se sostiene ni configura realidad. Solicita se dicte una medida cautelar de reinstalación. Funda en derecho. Ofrece pruebas y finalmente, solicita se haga lugar a la demanda con costas.

Tras dar cumplimiento el accionante por imperio de lo dispuesto por el Tribunal a lo normado por Res. SCBA SPL 10/20 art.1 punto 2.b.3) y a la Res. SCBA SPL 15/20 Art. 3 segundo párrafo, en materia de postulación procesal, y ampliarse la petición liminar a través de la presentación electrónico del 17/4/2020, el Tribunal de Trabajo resolvió el 21/4/2020 imponer el TRAMITE DE MEDIDA AUTOSATISFACTIVA al presente proceso el que se regirá por las reglas del proceso sumarísimo (art. 232 y 496 CPCC), y citar a la demandada para que a la luz del reclamo impetrado exprese los reparos que pudiere tener frente a la pretensión de reinstalación del accionante.

Corrido que fue el traslado dispuesto, y tras una notificación fallida, la accionada quedó finalmente notificada bajo responsabilidad de la parte actora en el domicilio de la calle Laureana Ferrari … de El Palomar, Prov. de Bs. As. el 9/5/2020, dándosele por incontestada la citación y declarándolo incompareciente no rebelde.

Vista la documental agregada y no cuestionada y no habiéndose ofrecido prueba oral el Tribunal declaro el proceso concluso para la definitiva el 18/5/2020 (art. 32 de la Ley 11.653); y pronunciado oportunamente el veredicto, se encuentran estos actuados en estado de dictar sentencia.

 CUESTIONES:

Primera: ¿Es procedente la demanda?

Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

 A la primera cuestión: La Sra. Juez, Dra. María Gabriela Alcolumbre, dijo:

I – En mérito al resultado del acuerdo al que se arribara en el veredicto en relación a las cuestiones primera, segunda y tercera allí abordadas, toda vez que se tuvo por acreditado que el Sr. Portaro fue despedido en forma directa con expresión de

causa durante el periodo de prueba de una relación laboral con contrato de trabajo registrado, y mientras el trabajador se encontrara gozando de una licencia extraordinaria sanitaria en los términos de la normativa de emergencia dictada –por “caso sospechoso de Coronavirus Covid19”–, corresponde en mi opinión determinar en primer lugar si se configura en el caso un despido prohibido en los términos del DNU 329/20.

 II – El DNU 329/20, que entró en vigencia el 31/3/2020 (día de su publicación en el B.O.), dispuso en el marco de la emergencia pública en materia sanitaria y social establecida por la Ley Nº 27.541 (su ampliación dispuesta por el Decreto Nº 260/20 y su modificatorio el Decreto Nº297/20) la prohibición de los despidos sin justa causa.

Para entender la referida prohibición se impone en mi opinión enmarcar la medida a la luz de lo normado por el DNU 297/20 (B.O. 20/3/2020), regla que dictada con anterioridad, persiguió a las claras en primer lugar ante la emergencia sanitaria decretada, salvaguardar el derecho colectivo a la salud pública y los derechos esenciales a la vida y a la integridad física.

Es en dicho marco de emergencia sanitaria, que ha de analizarse la prohibición de despido sin causa establecida por el DNU 329/20, norma que vino a compensar a los trabajadores y las trabajadoras salvaguardándolos de los efectos económicos devastadores que puede sufrir la actividad en la que se desempeñen como consecuencia del aislamiento social obligatorio dispuesto.

El legislador de la emergencia ha buscado en mi opinión ponerlos a resguardo del eventual desempleo causado por los efectos inmediatos derivados de la medida de aislamiento preventivo obligatorio dispuesta por el DNU 297/20; habiendo dispuesto en paralelo establecer una serie de medidas que tienen como objetivo ayudar a las empresas a sobrellevar los efectos de la emergencia.

Cualquier otra causal que no se hallare vinculada a la situación económico-financiera por la que atraviese la actividad como consecuencia del aislamiento, no encuentra en mi opinión amparo bajo el paraguas de la prohibición contenida en el decreto 329/90.

Ello así pues de los propios considerandos del mencionado DNU así se

vislumbran, al hacer referencia el legislador de la emergencia a: “… (en relación al DNU 297/20 que dispusiera el aislamiento social, preventivo y obligatorio) que dicha medida impacta directamente sobre la actividad económica del país y en el sistema de producción de bienes y servicios…” y luego agrega “… asegurando a los trabajadores y a las trabajadoras que esta situación de emergencia no les hará perder sus puestos de trabajo, ya que el desempleo conlleva a la marginalidad de la población. … “; en tanto que, más adelante en los considerandos remite al documento emitido por Organización Internacional del Trabajo, el 23 de marzo de 2020, “Las Normas de la OIT y el Covid 19 (Coronavirus)”, que revela la preocupación mundial y alude a la necesidad de que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor y en tal sentido recuerda la importancia de tener presente la Recomendación 166, subrayando ‘que todas las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador o trabajadores interesados’ (sic).

 III – Establecido dicho marco interpretativo, cabe en segundo lugar señalar que la prohibición contenida en el DNU 329/20 se encuentra dirigida en mi opinión a salvaguardar la continuidad de toda relación de trabajo de plazo indeterminado, que hubiere ya alcanzado el goce de la estabilidad impropia, pues de otro modo no tendría sentido en mi opinión instalar la prohibición.

Solo puede garantizarse el ejercicio de un derecho a estabilidad en la emergencia, a quien al menos lo haya adquirido en forma relativa. Entender lo contrario importaría que el legislador de la emergencia dotare imperativamente a las relaciones laborales de una estabilidad no pautada por las partes, vulnerando el acuerdo inicial de voluntades.

Consecuentemente, entiendo que dicha prohibición no habrá de afectar el universo de relaciones laborales sujetas al periodo de prueba, en tanto el contrato se hallare debidamente registrado (Cfr. art. 92 bis inc. 3 L.C.T.) en los términos del art. 7

de la ley 24.013; ello así, se hubiere o no expresado la causal del despido, ya que aun colocados en el supuesto de ausencia de causa invocada, la misma podría ser presumida como vinculada a la falta de calificación profesional para el puesto de trabajo o la falta de apego a los deberes de conducta, etc., dado que la institución ha nacido como la facultad de arrepentimiento que tienen las partes del contrato y en virtud de la cual el consenso contractual originario se entiende otorgado de manera provisional.

A la luz del marco conceptual descripto, entiendo que el despido directo de Portaro dispuesto por la demandada mientras se hallare vigente el período de prueba, no resulta alcanzado por la prohibición establecida por el DNU 329/20.

 IV – Descartada así en mi opinión la aplicación al caso de la prohibición consagrada por el DNU 329/20, entiendo sin embargo, que aun sujetas ambas partes del contrato a esa provisionalidad, de ningún modo podría el empleador vulnerar durante dicho periodo derechos fundamentales del trabajador consagrados en normas constitucionales, así como en aquellas de raigambre internacional.

En el caso de marras Portaro ha sostenido en el escrito liminar haber sido víctima de un despido mientras el mismo contara con un diagnóstico de “caso sospechoso de COVID19”, alegación que quedo probada en autos por mayoría de votos y que me lleva a subsumir los hechos en el derecho aplicable, por imperio del principio iuria novit curia, dado que a los jueces les corresponde calificar jurídicamente las circunstancias fácticas con independencia del derecho que hubieren invocado las partes, en tanto no alteren los hechos (SCBA LP A 75140 RSI-295-19 I 12/06/2019, carátula: Ramos, Virginia Alejandra c/ A.R.B.A. s/ Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley).

Estimo que están aquí en juego los alcances de distintos principios y libertades fundamentales, por un lado la libertad de contratar previsto en el art. 14 de la Constitución de la Nación, y por el otro, el derecho del trabajador que resulta víctima de un despido en razón de su “estado de salud”.

Ningún derecho constitucional reviste carácter absoluto, toda vez que su ejercicio debe ser compatibilizado con los restantes derechos constitucionalmente reconocidos. Al respecto, ha señalado la SCBA que los derechos consagrados por la

Constitución no son absolutos sino que están sometidos a limitaciones indispensables para el orden social y que esa relatividad alcanza al derecho de propiedad (conf. causas Ac. 32.785, “Cinturón Ecológico Área Metropolitana Sociedad del Estado”, sent. del 15-V-1985; Ac. 34.592, “Fregonese”, sent. del 23-VIII-1985).

Luego, resulta a todas luces evidente que tales derechos no pueden ser invocados para amparar una conducta discriminatoria y palmariamente violatoria de otros derechos constitucionales, como la adoptada en el caso por la demandada.

En el caso se trata de un riesgo actual e inminente (Coronavirus Covid19) para la salud como bien colectivo; y como señalara Germán Bidart Campos en nota a fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina de fecha 13/3/01 sobre dicha cuestión (?La dimensión de la salud como bien colectivo y los servicios de salud?, Revista La Ley, 2001-F, 906), cuando la salud como bien colectivo sufre amenaza o daño, está a la vez comprometida la salud individual del conjunto social al que pertenece y donde se sitúa el bien colectivo (ver cita del profesor Dr. Eduardo Luis Tinant:, Bioética jurídica, dignidad de la persona y derechos humanos”, 2ª. ed., Dunken., Buenos Aires, 2010, Cap. 9).

En el marco de la emergencia sanitaria decretada, el Estado Nacional en resguardo de la salud como bien colectivo, puso en cabeza del demandado en su calidad de empleador y explotador de una actividad declarada esencial (como lo es la de transporte de pasajeros) la obligación de hacer el seguimiento de aquellos trabajadores enfermos de “casos sospechosos” de Coronavirus Covid19 en los términos de la Res. 202/20 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

Sin embargo, la accionada Cia. De Transportes Vecinal S.A., decidió desamparar al más débil, vulnerar su dignidad humana y restarle las garantías sanitarias que el Estado le reconociera temporalmente y de modo extraordinario – mientras dure la emergencia y se constate su verdadero estado de salud así como el riesgo probable de contagio a terceros-, priorizando su derecho constitucional a contratar previsto por el art. 14 de la C.N.

La tensión entre los derechos fundamentales de ambas partes, me lleva a indagar acerca del contenido del principio de igualdad y prohibición de discriminación y el fundamento de éste, la dignidad de la persona humana; cuestiones estas en mi

opinión, implícitas en el caso de marras.

 V – A partir de la modificación del sistema constitucional argentino en 1994, nuestro Estado reafirmó el llamado modelo de Estado Social de Derecho con la constitucionalización de los tratados internacionales, dando inicio así a un nuevo paradigma que traslada el modelo al ámbito de las normas operativas (María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, La Ley, Cuarta Edición Ampliada y Actualizada, T.I, p. 16. El origen del Estado Social de Derecho se remonta a 1957 y la incorporación del llamado Art. Nuevo o 14 Bis, pero dicho modelo no había logrado hasta los últimos tiempos trasladarse al ámbito de las normas operativas).

Toma así otra dimensión la vigencia sustancial de los llamados “Derechos Fundamentales”; concepto que constituye la base de la moderna igualdad en derechos y que se inserta en un sistema jurídico para el cual lo que cuenta, será el ‘desarrollo humano’ y el 'progreso económico con justicia social’.

Tales derechos fundamentales se reconocen universales, vale decir que corresponden a todos los hombres y en la misma medida; y además, son indisponibles e inalienables, lo cual equivale a decir que se hallan sustraídos del mercado (Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías, La Ley del más débil, Trotta, 1999, p. 23).

El nuevo sistema jurídico así consolidado, no sólo se basa en la legalidad formal, sino que además se integra con una legalidad sustancial al no hallarse la ley tan sólo sometida a vínculos formales, sino también a principios y derechos fundamentales contenidos en las constituciones.

Esta nueva dimensión que adquiere el concepto de legalidad, ha aportado un cambio paradigmático en mi opinión en el proceso de integración de la ley por el cual se construye el derecho de los hombres, en especial en el ámbito de nuestra rama del Derecho del Trabajo.

Este cambio aportado por la reforma constitucional, no sólo está dirigido al Poder Legislativo por su función normativa, sino que obliga por igual en mi opinión a todos los Poderes del Estado; ya que todos están obligados a asegurar el cumplimiento de los derechos fundamentales a través del proceso de interpretación e integración de normas.

Será en mi opinión el Poder Judicial quien deba velar por garantizar la dimensión de los derechos consagrados por las normas, reconociendo el pleno goce y la efectividad de los derechos fundamentales; pues de nada servirá consagrar la igualdad en derechos para todos los habitantes de la nación argentina, si los pronunciamientos judiciales no contienen o aprehenden previo control de convencionalidad, los axiomas consagrados a proteger la dignidad de la persona humana.

No basta con que las leyes formalmente pregonen derechos fundamentales, sino que los tres Poderes del Estado deben garantizar que en sustancia tales derechos cobren efectividad, de modo tal que no se limiten a ser meras enunciaciones de principios.

VI -Ese nuevo Estado Social de Derecho se basa en sendos principios básicos, a saber el de progresividad y el de igualación sustancial, ambos provenientes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y que reconocen consagración normativa en distintos instrumentos internacionales, partiendo de la Carta de Naciones Unidas firmada en Junio de 1945, en la que se reconocen como basamento los principios de la dignidad y la igualdad inherentes a todos los seres humanos y el compromiso de los Estados Miembros de promover y estimular el respeto universal y efectivo de los derechos humanos.

Siguiendo los lineamientos pautados en la Carta de Naciones Unidas, pocos años después, en mayo de 1948 al celebrarse en Bogotá, Colombia, la IX Conferencia Internacional Americana, los Estados americanos formularon la llamada “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, en cuyos considerandos establecieron:

“Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tiene como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad.

Que en repetidas ocasiones, los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de

determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana.

Que la protección internacional de los derechos del hombre debe ser guía principalísima del derecho americano en evolución.

Que la consagración americana de los derechos esenciales del hombre unida a las garantías ofrecidas por el régimen interno de los Estados, establece el sistema inicial de protección que los Estados americanos consideran adecuado a las actuales circunstancias sociales y jurídicas, no sin reconocer que deberán fortalecerlo cada vez más en el campo internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo más propicias”.

Por su parte, en Diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptó y proclamó la 'Declaración Universal de Derechos Humanos' en cuyo Preámbulo destacan nuevamente:

“Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana;”

“Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad”.

La Declaración Universal de Derechos Humanos en su texto consagra a lo largo de treinta artículos aquellos derechos humanos que se han considerado fundamentales, vale decir, que no están dados por el Estado sino a los que se accede por el solo hecho de ser hombres haciendo foco en la dignidad humana.

Aquéllos van desde el derecho más elemental a la vida, hasta los que hacen a la vida valer la pena, como los derechos a la alimentación, educación, trabajo, salud y libertad.

De igual modo, décadas más tarde en diciembre de 1965 se abrió a la firma de los Estados, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, norma que señala en su Art. 2:

“1. Los Estados partes condenan la discriminación racial y se comprometen a seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas las razas, y con tal objeto:

a)      Cada Estado parte se compromete a no incurrir en ningún acto o práctica de discriminación racial contra personas, grupos de personas o instituciones y a velar por que todas las autoridades públicas e instituciones públicas, nacionales y locales, actúen en conformidad con esta obligación”.

Mientras que en diciembre de 1966 la Asamblea General de Naciones Unidas adopta y abre a la firma el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) que en su art. 2.1. establece:

“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

Intención que también se advierte presente concomitantemente en diciembre de 1966 al suscribirse el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ya que en su Preámbulo también se declaró que :

“conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables”.

En la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos celebrada en San José de Costa Rica en noviembre de 1969, se suscribió la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conocida como Pacto de San José de Costa Rica), instrumento en cuyo Preámbulo los Estados Americanos signatarios reafirmaron:

“su propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social,

fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre;

Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sin que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”.

En tanto que convienen en la Parte I, Capítulo I:

“Art. 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art. 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

Y en el Capítulo IV pautan:

“Art. 29. Normas de Interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:

a) Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;

c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y

d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.

Como puede apreciarse del detalle que antecede los Estados han reafirmado a lo largo de las décadas en todos los compromisos internacionales suscriptos, tanto el principio de progresividad cuanto el de igualación sustancial, a los que se comprometieran en oportunidad de proclamar la Carta de Naciones Unidas.

Fidelidad que se ha mantenido con posterioridad en otros instrumentos

internacionales, tal como se advierte al suscribir la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer que data de 1979; oportunidad en la que han reafirmado su fe en los derechos humanos fundamentales, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de los derechos de hombres y mujeres; comprometiéndose los Estados Partes a tomar todas las medidas apropiadas incluso las legislativas, para eliminar la discriminación contra la mujer.

De igual modo, en 1989 se celebra la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuyo Preámbulo los Estados Partes evocan los principios ya proclamados en la Carta de Naciones Unidas y reafirman que la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.

 VII – Como puede apreciarse, sendos principios, tanto el de progresividad cuanto el de igualación son en sí mismos axiomas, que han captado nuevamente la atención de los juristas para mirar detenidamente la verdad del derecho en alusión a su validez sustancial, es decir, para hacer foco en su contenido más que en su mera validez formal.

Y de dicha evolución normativa internacional no ha sido ajena la OIT, ya que la Conferencia Internacional del Trabajo se abocó a legislar en materia de igualación de oportunidades y de trato, a lo largo del S. XX (en la década del 50), a través de dos Convenios (Convenios OIT 100 y 111) que se han considerado fundamentales por el Consejo de Administración.

Así y en lo que al caso interesa, el Convenio OIT 111 (1958) consagró el principio de igualdad de oportunidades en materia de empleo y ocupación que recién apareciera como tópico de importancia en la Declaración de Filadelfia de 1944, extendiendo las fronteras de la no discriminación más allá de las razones de sexo, y extrapolando la prohibición sin distinción de raza ni de credo.

El principio de igualación aplicado al trato en el empleo y la contratación consagrado por el Convenio OIT 111, lleva ínsita la prohibición de no discriminación; y se configura cuando se hallan presentes tres elementos, a saber: i) un trato diferenciado considerado discriminatorio; II) que el motivo por el cual se entiende que dicho trato es diferencial se encuentre vinculado a la raza color, sexo, religión, opinión

política, ascendencia nacional u origen social del trabajador; y iii) que el resultado de tal diferencia de trato importe la anulación o menoscabo de la igualdad de oportunidades o de trato.

Nótese que si bien este instrumento jurídico en su artículo primero apartados 1ºa) y b), no hace mención literal a que el motivo del trato diferencial pueda ser la edad del trabajador, su estado de salud (tal el caso de autos), la discapacidad ni su orientación sexual, estimo que deberá recurrirse a una construcción semántica e interpretativa del plexo normativo en su integralidad (vgr: a la luz de los arts. 1.1.b] y 5.2 del Convenio) o bien a otros instrumentos del Derecho Internacional que consagran el derecho a la salud del trabajador, a saber: Art. I Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Art. 7.b) P.I.D.E.S.C. Art. 12.1.2.b) c) P.I.D.E.S.C. y Art. 5 Pacto San José de Costa Rica; para fundamentar la alegada discriminación.

La salud y la integridad física, psíquica y espiritual del ser humano no constituyen solamente un bien jurídico individual en el marco de la relación entre el paciente y un profesional de la salud o un equipo de salud, sino también un fin valioso en cuya protección está interesado el orden público, en razón de lo cual cabe apreciarlas como un bien jurídico social constitutivo del objeto del derecho social a la salud.

Este pertenece así al grupo de los derechos humanos de “segunda generación” pues, a la luz de la concepción social del constitucionalismo, su centro de gravedad se ha desplazado de lo individual a lo social.

El término “derecho humano a la salud” sintetiza de tal modo un derecho de naturaleza prestacional, pues conlleva una actuación positiva por parte del poder estatal en una dirección dada, es decir, el derecho de los ciudadanos al acceso “in paribus conditio” (en igualdad de condiciones) a servicios médicos suficientes para una adecuada protección y preservación de su salud.

De alli que el estado de salud de una persona no puede limitar el ejercicio de nuestros derechos en igualdad de condiciones con el resto de las personas; consecuentemente, en el caso que nos ocupa, al Sr. Portaro en su calidad de “paciente con caso sospechoso de Coronavirus Covid19” (estado de salud) debiera habérsele

garantizado el mismo derecho de accesibilidad a la salud pública que al resto de los trabajadores –hubieren o no adquirido estabilidad impropia en un contrato a tiempo indeterminado–, quienes han de gozar de la diseñada protección Estatal a través, tanto de las acciones impuestas al empleador (mediante Res. MTEySS 202/20 art. 5), cuanto a la ART a tenor de las normas de emergencia dictadas (DNU 297/20 art. 7, DNU 367/20 y Res. S.R.T. 29/20).

No resulta ocioso señalar en mi opinión, que no corresponde distinguir o discriminar negativamente a los trabajadores según el tipo de garantía a la estabilidad de la que gocen, a la hora de garantizárseles la accesibilidad a la salud pública en el marco de la pandemia, ya que el legislador de la emergencia ha priorizado por encima del derecho a la contratación, el derecho a la salud y en definitiva a la vida, al dictar el DNU 297/20 cuyo objetivo es la salvaguarda del derecho a la salud pública.

VIII – Sin perjuicio de la controversia interpretativa que, al decir de Bronstein (Bronstein, Arturo, Derecho Internacional del Trabajo, Editorial Astrea, 2013; pág. 75 a 76.) puede entablarse en torno a la naturaleza jurídica que quepa reconocer a los Convenios OIT como tratados internacionales en el sentido estricto del término y respecto de si sus efectos son comparables a los de aquéllos; voces mayoritarias de la talla de Hitters (Ver la opinión del Juez Hitters que integrara la mayoría en SCBA LP L 93122 in re “Sandes, Hugo Raúl C/Supga S.A. S/Indemnización por despido”; SCBA LP L 101564 S 27/6/2012 in re “Quintana Ana maría C/Disco S.A. S/Despido”; SCBA LP L 101164 S 27/6/2012 en autos “Dorado Oscar C/Disco S.A. S/Despido”) –dentro del más alto Tribunal de Justicia de la Prov. de Bs. As.– entienden que los magistrados deben someter las normas a la inspección o control de convencionalidad y en tal entendimiento sostienen que los convenios OIT deben ser interpretados desde la vertiente de los documentos internacionales, por lo que toda norma de derecho interno debe armonizarse con los postulados que de allí surgen (cfr. art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).

Las implicancias de dicha caracterización no son menores, pues como podrá advertirse, al reconocérseles rango de tratado internacional las normas del derecho interno de nuestro Estado han de subordinarse necesariamente a las de los Convenios OIT por imperio de lo normado por el art. 27 de la Convención de Viena,

con el fin de lograr establecer una armonización global que dé garantía a todos los trabajadores del mundo en pos de la paz social.

Se instala así en nuestro sistema el imperioso control de convencionalidad, a influjo del cual la judicatura se halla obligada a buscar la compatibilidad entre las normas locales y las supranacionales, no debiendo limitarse solamente a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino también, al resto de los Tratados Internacionales ratificados por la Argentina, al ius cogens e, incluso, a la jurisprudencia de los órganos internacionales encargados de su interpretación y aplicación.

 IX – Cabe asimismo destacar que la legislación vigente procura establecer un marco más democrático y equitativo en tres niveles de desigualdad existentes: a) Relaciones de género: en orden a la igualdad entre varones y mujeres; b) Relaciones de clase: intentando poner límites a la tremenda brecha económica y social que margina a las personas de menores recursos; c) Situación territorial: atendiendo el precepto de la igualdad real de oportunidades y de trato, entre los que viven en las zonas más desarrolladas y menos desarrolladas del país.

Se trata, pues, al decir de Tinant (Eduardo Luis Tinant Dunken, “Bioética jurídica, dignidad de la persona y derechos humanos” Buenos Aires, 1ª ed. 2007. CAPÍTULO VII LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO A LA SALUD) no sólo de derechos sociales (de segunda generación) sino también de derechos humanos de la solidaridad (derechos humanos de tercera generación), tendientes a corregir asimetrías personales y sociales y diversas formas de discriminación, exclusión y marginación que atentan contra la dignidad humana.

Consecuentemente, corresponderá garantizarle a Portaro el derecho a la atención sanitaria en condiciones de igualdad efectiva; igualdad efectiva de todas las personas trabajadoras (que como en el caso resulten ser portadoras de casos sospechosos de Covi19) en las condiciones de asimetría en que se encuentran, con fundamento en el principio constitucional de igualdad ante la ley y las convenciones internacionales a las que la propia Carta Magna asigna jerarquía constitucional (arts. 16, 37 y 75 incs. 19, 22 y 23 CN).

X – Por ende, haciendo una interpretación convencional de las normas de

emergencia insertas en el marco del sistema jurídico argentino, he de colegir que se ha producido en el supuesto de marras un despido prohibido por violación de discriminación en función del estado de salud del trabajador en los términos del art. 1 de la ley 23.592, art. 16, 37 y 75 incs. 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional y Conv. OIT 111 art. 1, que justifica la anulación del acto prohibido a los fines de restituir la situación de facto a su estado inmediato anterior al de su comunicación.

 XI – Propongo entonces, disponer la ANULACIÓN DEL ACTO ILÍCITO volviendo las cosas al estado inmediato anterior esto es al 1/4/2020 –fecha en que se comunicó el despido y en vigencia del periodo de prueba–, REINSTALÁNDOSE AL SR. PORTARO EN SU PUESTO DE TRABAJO HABITUAL CON GOCE DE LA LICENCIA EXTRAORDINARIA SANITARIA PAGA dispuesta por el MTEySS a través de la Res. 202/20, la cual importa la suspensión del deber de asistencia, hasta tanto el empleador verifique el seguimiento correspondiente de la persona enferma de un “caso sospechoso” de Coronavirus Covid19 en la forma indicada por la autoridad sanitaria.

Otorgada que sea el alta del trabajador por una entidad sanitaria perteneciente al REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (R.E.F.E.S.) entiendo que quedará reanudado el computo del término del periodo de prueba que se hallare pendiente de agotamiento al momento del acto anulado, de modo de no avasallar el derecho constitucional a la libre contratación del demandado contemplado por el art. 14 de la C.N.

 XII – La anulación del acto ilícito y la reinstalación del Sr Portaro en su puesto habitual de trabajo propongo sea acompañada de una sanción conminatoria de astreintes por cada día de demora en caso de incumplimiento, en los términos del art. 804 del C.C.yC., equivalente a la suma diaria de PESOS DOS MIL ($2000.-), monto que he determinado teniendo en cuenta el salario mensual devengado por el trabajador en el mes de febrero del corriente año.

 XIII – Toda vez que el reclamo de salarios caídos no ha integrado la pretensión inicial del accionante, habré de abstenerme de pronunciarme al respecto (art. 34 inc. 4 y art. 163 inc. 6 C.P.C.C.).

 XIV – En vista de la regla aplicable en materia de costas, voto por imponer

las mismas al demandado vencido (art. 19 ley 11.653) y regular los honorarios de la Dra. Passini por su actuación en calidad de patrocinante de la parte actora y en mérito a la calidad, extensión, e importancia de las tareas desplegadas, en la suma de … (20) Jus de conformidad con lo normado por ley 14.997 arts. 16, 22, 24, 29, 30 y conc., con más el 10 % de aportes de ley e IVA en caso de corresponder.

Así lo voto.

 A la misma cuestión: El Sr Juez Dr. Gustavo Víctor Hernández dijo:

Por compartir los fundamentos con mi colega preopinante, voto en idéntico sentido.

Así lo voto.

 A la misma cuestión: La Dra. Carolina Noale dijo:

Como señalara en el Veredicto, encontrándose el trabajador en período de prueba, no gozaba el Sr. PORTARO de la plenitud de la protección inherente al contrato permanente. Esta facultad del empleador nace como consecuencia de la ley (art. 92 bis LCT), y de las disposiciones que en materia de autonomía de la voluntad corresponden a las partes y, en el caso concreto del empleador, surgen de los arts. 64 y 65 de la LCT; cierto es que esta facultad se encuentra circunscripta y delimitada por el orden público laboral, proyectándose sobre aquellas acciones –como el caso que nos ocupa–, que dada la situación de público y notorio conocimiento vinculada a la pandemia por la enfermedad provocada por Covid 19, deben ser resueltas con la equidad y prudencia que el caso de autos amerita.

En efecto, el actor invoca en demanda el Dec. 329/20 que en su art. 2º, prohíbe los despidos sin justa causa, como así también por falta o disminución de trabajo o fuerza mayor por un plazo de 60 días a partir de la publicación del mentado DNU en el Boletín Oficial, esto es el 31-III-2020.  

El art. 4º prevé que los despidos y suspensiones (aunque este último, no es el supuesto de autos), que se dispongan en violación de los dispuesto en el art. 2º, primer y tercer párrafos, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.

Es por ello que el accionante en el entendimiento que se encuentra

protegido al amparo de tal normativa –en razón de haber llegado a su conocimiento la notificación del despido el 1º de abril de 2020–, solicita la nulidad del mismo y su reincorporación a su puesto de trabajo.

Analizando los fundamentos del DNU 329/20, surge que el mismo tiene en miras “tutelar en forma directa a los trabajadores y a las trabajadoras como correlato necesario a las medidas de apoyo y sostén para el funcionamiento de las empresas, en este contexto de emergencia” y a fin que ésta situación no les haga perder a aquellos, sus puestos de trabajo.

Señala por otra parte que “el artículo 14 bis de la CONSTITUCIÓN NACIONAL impone una protección específica al trabajo en sus diversas formas y en la coyuntura, deviene indispensable la preservación de los puestos de trabajo”; haciendo mención también al documento emitido por la Organización Internacional del Trabajo, el 23 de marzo de 2020, respecto a “Las normas de la OIT y el Covid 19 (Coronavirus)” que revela la preocupación mundial y alude a la necesidad de que “los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor” (Recomendación 166); destacando dicho documento que “las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador o trabajadores interesados.”.

Recuerda además la afirmación contenida en el fallo AQUINO (F. 327:3753) de considerar el trabajador como sujeto de preferente tutela, debiendo garantizarse por ello “la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social; encontrándose facultado el Poder Ejecutivo para así disponer, en virtud de lo normado por el artículo 99 incisos 1 y 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL y la Ley 26.122.

Así las cosas y constituida la Comisión Bicameral Permanente, en cumplimiento de la manda constitucional mencionada y habiendo tenido el decreto en cuestión estado parlamentario, con el DR-28/20 el Senado de la Nación el día 13 de

mayo de 2020, declaró la validez del mismo, dictado en fecha 31 de marzo de 2020.

Es por ello que tal como expresara al principiar la cuestión, y no obstante la facultad resolutiva que asiste al empleador –cuyo fundamento reside en el art. 92 bis LCT, bajo las condiciones allí establecidas–, no menos razonables lucen las expresiones brindadas en los fundamentos del DNU 329/20, para prohibir los despidos sin justa causa por un lapso acotado mientras se transita la situación de pandemia que afecta al país. Destaco que la normativa en cuestión no distingue respecto a la antigüedad de los trabajadores en su empleo, entendiendo válidamente que todo el universo de aquellos se encuentra amparado en dicha resolución. Por otra parte, si bien el decreto habla de los despidos “sin justa causa”, no menos cierto es que no obstante haber invocado el empleador causal para despedir, luego no la sostuvo frente al traslado que dispusiera el Tribunal.

Consecuentemente considero apropiado que en el caso de autos, se suspenda el cómputo del plazo restante en relación al art. 92 bis LCT, desde la fecha del dictado de Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 329/20, hasta el cese del estado de emergencia por pandemia en el país; se tenga por anulado el despido y se reincorpore al accionante –previa revisión médica de la aptitud física del mismo–, a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que las existentes anteriores al distracto.

Así lo voto.

 A la segunda cuestión: La Sra. Juez, Dra. María Gabriela Alcolumbre, dijo:

En mérito al resultado de la votación al que se arribara por mayoría, propongo: 1) HACER LUGAR A LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA incoada por MATIAS DAMIAN PORTARO que no mereciera reparo alguno por parte del demandado CIA. DE TRANSPORTES VECINAL S.A. 2) DECLARAR LA NULIDAD DEL DESPIDO DIRECTO DISPUESTO POR CIA. DE TRANSPORTES VECINAL S.A. volviendo las cosas a su estado anterior, esto es, al 1/4/2020. 3) ORDENAR LA REINSTALACION del Sr. MATÍAS DAMIÁN PORTARO en su puesto habitual de trabajo CON LICENCIA EXTRAORDINARIA SANITARIA PAGA cfr. Res. MTEySS 202/20 hasta tanto se verifique el seguimiento correspondiente de la persona enferma de un “caso sospechoso” de Coronavirus Covid-19 en la forma indicada por la autoridad sanitaria.; todo ello bajo apercibimiento

de imponer astreintes, por cada día de demora en caso de incumplimiento (cfr. art. 804 C.C. y C.) cuya suma diaria se fija en PESOS DOS MIL ($2000.-). 4) DISPONER que otorgada que sea el alta del trabajador por una entidad sanitaria perteneciente al REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (R.E.F.E.S.) quedará reanudado el cómputo del término del periodo de prueba que se hallare pendiente de agotamiento al momento del acto anulado. 5) Imponer las costas de la acción que prospera a cargo de la demandada vencida (cfr. art. 19). 6) Regular los honorarios de la Dra. Fabiana L Passini (CALM T VI F 113) quien ejerciera el patrocinio letrado de la parte actora, teniendo en cuenta el mérito, la calidad, la extensión e importancia de las tareas realizadas, en la suma de … (…) JUS de conformidad con lo normado por ley 14.997 arts. 16, 22, 24, 29, 30 y conc., con más el 10 % de aportes de ley e IVA en caso de corresponder. 7) REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE CON CARÁCTER URGENTE A LA PARTE ACTORA MEDIANTE FORMATO ELECTRÓNICO y A LA PARTE DEMANDADA CON CARACTER URGENTE Y CON HABILITACIÓN DE DIAS Y HORAS INHÁBILES EN FORMATO PAPEL DÁNDOSE ESTRICTO CUMPLIMIENTO A LAS MEDIDAS SANITARIAS PERTINENTES (Cfr. Res. SCBA SPL 10/20 Art. 1 punto 3. C.2) y oportunamente ARCHIVENSE.

Así lo voto.

 

Los Sres. Jueces, Dres. Gustavo V. Hernández y Carolina Noale, por compartir los fundamentos, votaron en idéntico sentido.

 Por ello:

El Tribunal del Trabajo nº 4 de Morón por mayoría resuelve:

1) Hacer lugar a la medida autosatisfactiva incoada por Matías Damián Portaro que no mereciera reparo alguno por parte del demandado Cia. de Transportes Vecinal S.A.

2) Declarar la nulidad del despido directo dispuesto por Cia. de Transportes Vecinal S.A. volviendo las cosas a su estado anterior, esto es, al 1/4/2020.

3) Ordenar la reinstalación del Sr. Matías Damián Portaro

en su puesto habitual de trabajo con licencia extraordinaria sanitaria paga cfr. Res. MTEySS 202/20 hasta tanto se verifique el seguimiento correspondiente de la persona enferma de un “caso sospechoso” de Coronavirus Covid19 en la forma indicada por la autoridad sanitaria; todo ello bajo apercibimiento de imponer astreintes, por cada día de demora en caso de incumplimiento (cfr. art. 804 C.C. y C.) cuya suma diaria se fija en ($2000.-).

4) Disponer que otorgada que sea el alta del trabajador por una entidad sanitaria perteneciente al Registro Federal de Establecimientos de Salud (R.E.F.E.S.) quedará reanudado el cómputo del término del periodo de prueba que se hallare pendiente de agotamiento al momento del acto anulado.

5) Imponer las costas de la acción que prospera a cargo de la demandada vencida (cfr. art. 19).

6) Regular los honorarios de la Dra. Fabiana L Passini (CALM T VI F 113) quien ejerciera el patrocinio letrado de la parte actora, en la suma de … (…) JUS (cfr. ley 14.997 arts. 16, 22, 24, 29, 30 y conc. 7) con más el 10 % de aportes de ley e IVA en caso de corresponder.

7) Regístrese, notifíquese con carácter urgente a la parte actora mediante formato electrónico y a la parte demandada con carácter urgente y con habilitación de días y horas inhábiles en formato papel dándose estricto cumplimiento a las medidas sanitarias pertinentes (cfr. res. SCBA SPL 10/20 art. 1 punto 3. c.2), y oportunamente archívense. – María G. Alcolumbre. – Gustavo V. Hernández. – Carolina Noale.

 

P., M. D. c. Compañía de Transportes Vecinal S.A. s/ medidas precautorias

En la ciudad de Morón, en la fecha y horas indicadas en las referencias de firma digital impuestas al pie del presente, reunidos los Sres. Jueces del Tribunal del Trabajo nº 4 de Morón, para dictar SENTENCIA en los autos caratulados: “P., M. D. c. Cía. de Transportes Vecinal S.A. s/ Medidas Precautorias” Expte Nº 73.254, que tramitaron por ante estos Estrados en el marco de la Res. SCBA SPL 15/20 arts. 1 y 4, con los siguientes:

Antecedentes:

El 15 de abril de 2020 se presenta el Sr. M. D. P. por su propio derecho con el patrocinio letrado de la Dra. Fabiana L. Passini, e inicia demanda ordinaria contra Cía. de Transporte Vecinal S.A con el objeto de que se decrete la nulidad del despido dispuesto y se disponga la reinstalación en su puesto de trabajo, así como una medida cautelar anticipatoria. Manifiesta que ingresó a laborar el 21/1/2020, desempeñando tareas como despachante de combustible en el establecimiento que la accionada posee en calle Laureana Ferrari Nº … de la localidad El Palomar, Prov. de Bs. As. Refiere que el día 1 de abril del 2020 mientras se encontraba en su domicilio cumpliendo una licencia por enfermedad, se notificó del despido mediante la recepción de la carta documento identificada con el Nº CD Nº 025147130 remitida a través del Correo Argentino, por la cual se le comunicaba que prescindían de sus servicios laborales por no reunir las condiciones necesarias para desempeñar la tarea para la cual fue contratado.

Sostiene que rechazó el despido mediante TC Nº CD 968946689 invocando la prohibición de despido decretada por DNU 329/20. También refiere que le informó al empleador que la notificación fue recibida mientras transitaba una licencia médica por enfermedad, con síntomas posibles de COVID-19, situación que alega haber sido conocida por el empleador que se dedica a la explotación de una actividad esencial. Invoca tener certificados médicos que validan lo alegado y que su voluntad era retomar tareas en cuanto le dieran el alta médica.

Sostiene que de la normativa de emergencia mencionada se desprende claramente la prohibición de despedir en cabeza del empleador quien ha decidido hacer caso omiso a la imposición de la norma, transgrediendo a conciencia su espíritu e intenta salvar dicho despido argumentando una causa que a todas luces no se sostiene ni configura realidad. Solicita se dicte una medida cautelar de reinstalación. Funda en derecho. Ofrece pruebas y finalmente, solicita se haga lugar a la demanda con costas.

Tras dar cumplimiento el accionante por imperio de lo dispuesto por el Tribunal a lo normado por Res. SCBA SPL 10/20 art.1 punto 2.b.3) y a la Res. SCBA SPL 15/20 Art. 3 segundo párrafo, en materia de postulación procesal, y ampliarse la petición liminar a través de la presentación electrónica del 17/4/2020, el Tribunal de Trabajo resolvió el 21/4/2020 imponer el TRÁMITE DE MEDIDA AUTOSATISFACTIVA al presente proceso el que se regirá por las reglas del proceso sumarísimo (arts. 232 y 496 CPCC), y citar a la demandada para que a la luz del reclamo impetrado exprese los reparos que pudiere tener frente a la pretensión de reinstalación del accionante.

Corrido que fue el traslado dispuesto, y tras una notificación fallida, la accionada quedó finalmente notificada bajo responsabilidad de la parte actora en el domicilio de la calle Laureana Ferrari … de El Palomar, Prov de Bs. As el 9/5/2020, dándosele por incontestada la citación y declarándolo incompareciente no rebelde.

Vista la documental agregada y no cuestionada y no habiéndose ofrecido prueba oral el Tribunal declaró el proceso concluso para la definitiva el 18/5/2020 (art. 32 de la Ley 11.653); y pronunciado oportunamente el veredicto, se encuentran estos actuados en estado de dictar Sentencia.

Cuestiones

Primera: ¿Es procedente la demanda?

Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión: la Sra. Juez, Dra. María Gabriela Alcolumbre, dijo:

I. En mérito al resultado del acuerdo al que se arribara en el veredicto en relación a las cuestiones primera, segunda y tercera allí abordadas, toda vez que se tuvo por acreditado que el Sr. P. fue despedido en forma directa con expresión de causa durante el periodo de prueba de una relación laboral con contrato de trabajo registrado, y mientras el trabajador se encontrara gozando de una licencia extraordinaria sanitaria en los términos de la normativa de emergencia dictada –por “caso sospechoso de Coronavirus COVID-19”–, corresponde en mi opinión determinar en primer lugar si se configura en el caso un despido prohibido en los términos del DNU 329/20.

II. El DNU 329/20, que entró en vigencia el 31/3/2020 (día de su publicación en el B.O.), dispuso en el marco de la emergencia pública en materia sanitaria y social establecida por la Ley Nº 27.541 (su ampliación dispuesta por el Decreto Nº 260/20 y su modificatorio el Decreto Nº 297/20) la prohibición de los despidos sin justa causa.

Para entender la referida prohibición se impone en mi opinión enmarcar la medida a la luz de lo normado por el DNU 297/20 (B.O. 20/3/2020), regla que dictada con anterioridad, persiguió a las claras en primer lugar ante la emergencia sanitaria decretada, salvaguardar el derecho colectivo a la salud pública y los derechos esenciales a la vida y a la integridad física.

Es en dicho marco de emergencia sanitaria, que ha de analizarse la prohibición de despido sin causa establecida por el DNU 329/20, norma que vino a compensar a los trabajadores y las trabajadoras salvaguardándolos de los efectos económicos devastadores que puede sufrir la actividad en la que se desempeñen como consecuencia del aislamiento social obligatorio dispuesto.

El legislador de la emergencia ha buscado en mi opinión ponerlos a resguardo del eventual desempleo causado por los efectos inmediatos derivados de la medida de aislamiento preventivo obligatorio dispuesta por el DNU 297/20; habiendo dispuesto en paralelo establecer una serie de medidas que tienen como objetivo ayudar a las empresas a sobrellevar los efectos de la emergencia.

Cualquier otra causal que no se hallare vinculada a la situación económico-financiera por la que atraviese la actividad como consecuencia del aislamiento, no encuentra en mi opinión amparo bajo el paraguas de la prohibición contenida en el decreto 329/90.

Ello así pues de los propios considerandos del mencionado DNU así se vislumbran, al hacer referencia el legislador de la emergencia a: “… (en relación al DNU 297/20 que dispusiera el aislamiento social, preventivo y obligatorio) que dicha medida impacta directamente sobre la actividad económica del país y en el sistema de producción de bienes y servicios… “ y luego agrega “… asegurando a los trabajadores y a las trabajadoras que esta situación de emergencia no les hará perder sus puestos de trabajo, ya que el desempleo conlleva a la marginalidad de la población…”; en tanto que, más adelante en los considerandos remite al documento emitido por Organización Internacional del Trabajo, el 23 de marzo de 2020, “Las Normas de la OIT y el COVID-19 (Coronavirus)”, que revela la preocupación mundial y alude a la necesidad de que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor y en tal sentido recuerda la importancia de tener presente la Recomendación 166, subrayando “que todas las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador o trabajadores interesados” (sic).

III. Establecido dicho marco interpretativo, cabe en segundo lugar señalar que la prohibición contenida en el DNU 329/20 se encuentra dirigida en mi opinión a salvaguardar la continuidad de toda relación de trabajo de plazo indeterminado, que hubiere ya alcanzado el goce de la estabilidad impropia, pues de otro modo no tendría sentido en mi opinión instalar la prohibición.

Solo puede garantizarse el ejercicio de un derecho a estabilidad en la emergencia, a quien al menos lo haya adquirido en forma relativa. Entender lo contrario importaría que el legislador de la emergencia dotare imperativamente a las relaciones laborales de una estabilidad no pautada por las partes, vulnerando el acuerdo inicial de voluntades.

Consecuentemente, entiendo que dicha prohibición no habrá de afectar el universo de relaciones laborales sujetas al periodo de prueba, en tanto el contrato se hallare debidamente registrado (Cfr. art. 92 bis inc. 3 L.C.T.) en los términos del art. 7 de la ley 24.013; ello así, se hubiere o no expresado la causal del despido, ya que aun colocados en el supuesto de ausencia de causa invocada, la misma podría ser presumida como vinculada a la falta de calificación profesional para el puesto de trabajo o la falta de apego a los deberes de conducta, etc., dado que la institución ha nacido como la facultad de arrepentimiento que tienen las partes del contrato y en virtud de la cual el consenso contractual originario se entiende otorgado de manera provisional.

A la luz del marco conceptual descripto, entiendo que el despido directo de P. dispuesto por la demandada mientras se hallare vigente el período de prueba, no resulta alcanzado por la prohibición establecida por el DNU 329/20.

IV. Descartada así en mi opinión la aplicación al caso de la prohibición consagrada por el DNU 329/20, entiendo sin embargo, que aun sujetas ambas partes del contrato a esa provisionalidad, de ningún modo podría el empleador vulnerar durante dicho periodo derechos fundamentales del trabajador consagrados en normas constitucionales, así como en aquellas de raigambre internacional.

En el caso de marras P. ha sostenido en el escrito liminar haber sido víctima de un despido mientras el mismo contara con un diagnóstico de “caso sospechoso de COVID-19”, alegación que quedó probada en autos por mayoría de votos y que me lleva a subsumir los hechos en el derecho aplicable, por imperio del principio iuria novit curia, dado que a los jueces les corresponde calificar jurídicamente las circunstancias fácticas con independencia del derecho que hubieren invocado las partes, en tanto no alteren los hechos (SCBA LP A 75140 RSI-295-19 I 12/06/2019, carátula: Ramos, Virginia Alejandra c/ A.R.B.A. s/ Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley).

Estimo que están aquí en juego los alcances de distintos principios y libertades fundamentales, por un lado, la libertad de contratar previsto en el art. 14 de la Constitución de la Nación, y por el otro, el derecho del trabajador que resulta víctima de un despido en razón de su “estado de salud”.

Ningún derecho constitucional reviste carácter absoluto, toda vez que su ejercicio debe ser compatibilizado con los restantes derechos constitucionalmente reconocidos. Al respecto, ha señalado la SCBA que los derechos consagrados por la Constitución no son absolutos sino que están sometidos a limitaciones indispensables para el orden social y que esa relatividad alcanza al derecho de propiedad (conf. causas Ac. 32.785, “Cinturón Ecológico Área Metropolitana Sociedad del Estado”, sent. del 15-V-1985; Ac. 34.592, “Fregonese”, sent. del 23-VIII-1985).

Luego, resulta a todas luces evidente que tales derechos no pueden ser invocados para amparar una conducta discriminatoria y palmariamente violatoria de otros derechos constitucionales, como la adoptada en el caso por la demandada.

En el caso se trata de un riesgo actual e inminente (Coronavirus COVID-19) para la salud como bien colectivo; y como señalara Germán Bidart Campos en nota a fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina de fecha 13/3/01 sobre dicha cuestión (¿La dimensión de la salud como bien colectivo y los servicios de salud?, Revista La Ley, 2001-F, 906), cuando la salud como bien colectivo sufre amenaza o daño, está a la vez comprometida la salud individual del conjunto social al que pertenece y donde se sitúa el bien colectivo (ver cita del profesor Dr. Eduardo Luis Tinant:, Bioética jurídica, dignidad de la persona y derechos humanos, 2ª ed., Dunken., Buenos Aires, 2010, Cap. 9).

En el marco de la emergencia sanitaria decretada, el Estado Nacional en resguardo de la salud como bien colectivo, puso en cabeza del demandado en su calidad de empleador y explotador de una actividad declarada esencial (como lo es la de transporte de pasajeros) la obligación de hacer el seguimiento de aquellos trabajadores enfermos de “casos sospechosos” de Coronavirus COVID-19 en los términos de la Res. 202/20 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

Sin embargo, la accionada Cía. de Transportes Vecinal S.A., decidió desamparar al más débil, vulnerar su dignidad humana y restarle las garantías sanitarias que el Estado le reconociera temporalmente y de modo extraordinario –mientras dure la emergencia y se constate su verdadero estado de salud así como el riesgo probable de contagio a terceros–, priorizando su derecho constitucional a contratar previsto por el art. 14 de la C.N.

La tensión entre los derechos fundamentales de ambas partes, me lleva a indagar acerca del contenido del principio de igualdad y prohibición de discriminación y el fundamento de este, la dignidad de la persona humana; cuestiones estas en mi opinión, implícitas en el caso de marras.

V. A partir de la modificación del sistema constitucional argentino en 1994, nuestro Estado reafirmó el llamado modelo de Estado Social de Derecho con la constitucionalización de los tratados internacionales, dando inicio así a un nuevo paradigma que traslada el modelo al ámbito de las normas operativas (María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, La Ley, Cuarta Edición Ampliada y Actualizada, T. I, p. 16. El origen del Estado Social de Derecho se remonta a 1957 y la incorporación del llamado Art. Nuevo o 14 bis, pero dicho modelo no había logrado hasta los últimos tiempos trasladarse al ámbito de las normas operativas).

Toma así otra dimensión la vigencia sustancial de los llamados “Derechos Fundamentales”; concepto que constituye la base de la moderna igualdad en derechos y que se inserta en un sistema jurídico para el cual lo que cuenta, será el “desarrollo humano” y el “progreso económico con justicia social”.

Tales derechos fundamentales se reconocen universales, vale decir que corresponden a todos los hombres y en la misma medida; y además, son indisponibles e inalienables, lo cual equivale a decir que se hallan sustraídos del mercado (Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías, La Ley del más débil, Trotta, 1999, p. 23).

El nuevo sistema jurídico así consolidado, no solo se basa en la legalidad formal, sino que además se integra con una legalidad sustancial al no hallarse la ley tan solo sometida a vínculos formales, sino también a principios y derechos fundamentales contenidos en las constituciones.

Esta nueva dimensión que adquiere el concepto de legalidad, ha aportado un cambio paradigmático en mi opinión en el proceso de integración de la ley por el cual se construye el derecho de los hombres, en especial en el ámbito de nuestra rama del Derecho del Trabajo.

Este cambio aportado por la reforma constitucional, no solo está dirigido al Poder Legislativo por su función normativa, sino que obliga por igual en mi opinión a todos los Poderes del Estado; ya que todos están obligados a asegurar el cumplimiento de los derechos fundamentales a través del proceso de interpretación e integración de normas.

Será en mi opinión el Poder Judicial quien deba velar por garantizar la dimensión de los derechos consagrados por las normas, reconociendo el pleno goce y la efectividad de los derechos fundamentales; pues de nada servirá consagrar la igualdad en derechos para todos los habitantes de la nación argentina, si los pronunciamientos judiciales no contienen o aprehenden previo control de convencionalidad, los axiomas consagrados a proteger la dignidad de la persona humana.

No basta con que las leyes formalmente pregonen derechos fundamentales, sino que los tres Poderes del Estado deben garantizar que en sustancia tales derechos cobren efectividad, de modo tal que no se limiten a ser meras enunciaciones de principios.

VI. Ese nuevo Estado Social de Derecho se basa en sendos principios básicos, a saber el de progresividad y el de igualación sustancial, ambos provenientes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y que reconocen consagración normativa en distintos instrumentos internacionales, partiendo de la Carta de Naciones Unidas firmada en Junio de 1945, en la que se reconocen como basamento los principios de la dignidad y la igualdad inherentes a todos los seres humanos y el compromiso de los Estados Miembros de promover y estimular el respeto universal y efectivo de los derechos humanos.

Siguiendo los lineamientos pautados en la Carta de Naciones Unidas, pocos años después, en mayo de 1948 al celebrarse en Bogotá, Colombia, la IX Conferencia Internacional Americana, los Estados americanos formularon la llamada “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, en cuyos considerandos establecieron:

“Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tiene como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad.

Que en repetidas ocasiones, los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana.

Que la protección internacional de los derechos del hombre debe ser guía principalísima del derecho americano en evolución.

Que la consagración americana de los derechos esenciales del hombre unida a las garantías ofrecidas por el régimen interno de los Estados, establece el sistema inicial de protección que los Estados americanos consideran adecuado a las actuales circunstancias sociales y jurídicas, no sin reconocer que deberán fortalecerlo cada vez más en el campo internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo más propicias”.

Por su parte, en diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptó y proclamó la “Declaración Universal de Derechos Humanos” en cuyo Preámbulo destacan nuevamente:

“Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana;”

“Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad;” [sic].

La Declaración Universal de Derechos Humanos en su texto consagra a lo largo de treinta artículos aquellos derechos humanos que se han considerado fundamentales, vale decir, que no están dados por el Estado sino a los que se accede por el solo hecho de ser hombres haciendo foco en la dignidad humana.

Aquéllos van desde el derecho más elemental a la vida, hasta los que hacen a la vida valer la pena, como los derechos a la alimentación, educación, trabajo, salud y libertad.

De igual modo, décadas más tarde en diciembre de 1965 se abrió a la firma de los Estados, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, norma que señala en su Art. 2: “1. Los Estados partes condenan la discriminación racial y se comprometen a seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas las razas, y con tal objeto:

a) Cada Estado parte se compromete a no incurrir en ningún acto o práctica de discriminación racial contra personas, grupos de personas o instituciones y a velar por que todas las autoridades públicas e instituciones públicas, nacionales y locales, actúen en conformidad con esta obligación;” [sic].

Mientras que en diciembre de 1966 la Asamblea General de Naciones Unidas adopta y abre a la firma el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) que en su art. 2.1. establece:

“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.

Intención que también se advierte presente concomitantemente en diciembre de 1966 al suscribirse el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ya que en su Preámbulo también se declaró que: “conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables,” [sic].

En la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos celebrada en San José de Costa Rica en noviembre de 1969, se suscribió la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conocida como Pacto de San José de Costa Rica), instrumento en cuyo Preámbulo los Estados Americanos signatarios reafirmaron:

“su propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre;

Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sin que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos;”[sic].

En tanto que convienen en la Parte I, Capítulo I:

“Art.2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art. 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

Y en el Capítulo IV pautan:

“Art. 29. Normas de Interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:

a) Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;

c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y

d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.

Como puede apreciarse del detalle que antecede los Estados han reafirmado a lo largo de las décadas en todos los compromisos internacionales suscriptos, tanto el principio de progresividad cuanto el de igualación sustancial, a los que se comprometieran en oportunidad de proclamar la Carta de Naciones Unidas.

Fidelidad que se ha mantenido con posterioridad en otros instrumentos internacionales, tal como se advierte al suscribir la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer que data de 1979; oportunidad en la que han reafirmado su fe en los derechos humanos fundamentales, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de los derechos de hombres y mujeres; comprometiéndose los Estados Partes a tomar todas las medidas apropiadas incluso las legislativas, para eliminar la discriminación contra la mujer.

De igual modo, en 1989 se celebra la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuyo Preámbulo los Estados Partes evocan los principios ya proclamados en la Carta de Naciones Unidas y reafirman que la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.

VII. Como puede apreciarse, sendos principios, tanto el de progresividad cuanto el de igualación son en sí mismos axiomas, que han captado nuevamente la atención de los juristas para mirar detenidamente la verdad del derecho en alusión a su validez sustancial, es decir, para hacer foco en su contenido más que en su mera validez formal.

Y de dicha evolución normativa internacional no ha sido ajena la OIT, ya que la Conferencia Internacional del Trabajo se abocó a legislar en materia de igualación de oportunidades y de trato, a lo largo del S. XX (en la década del 50), a través de dos Convenios (Convenios OIT 100 y 111) que se han considerado fundamentales por el Consejo de Administración.

Así y en lo que al caso interesa, el Convenio OIT 111 (1958) consagró el principio de igualdad de oportunidades en materia de empleo y ocupación que recién apareciera como tópico de importancia en la Declaración de Filadelfia de 1944, extendiendo las fronteras de la no discriminación más allá de las razones de sexo, y extrapolando la prohibición sin distinción de raza ni de credo.

El principio de igualación aplicado al trato en el empleo y la contratación consagrado por el Convenio OIT 111, lleva ínsita la prohibición de no discriminación; y se configura cuando se hallan presentes tres elementos, a saber: i) un trato diferenciado considerado discriminatorio; II) que el motivo por el cual se entiende que dicho trato es diferencial se encuentre vinculado a la raza color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social del trabajador; y iii) que el resultado de tal diferencia de trato importe la anulación o menoscabo de la igualdad de oportunidades o de trato.

Nótese que si bien este instrumento jurídico en su artículo primero apartados 1º a) y b), no hace mención literal a que el motivo del trato diferencial pueda ser la edad del trabajador, su estado de salud (tal el caso de autos), la discapacidad ni su orientación sexual, estimo que deberá recurrirse a una construcción semántica e interpretativa del plexo normativo en su integralidad (v. gr.: a la luz de los arts. 1.1.b] y 5.2 del Convenio) o bien a otros instrumentos del Derecho Internacional que consagran el derecho a la salud del trabajador, a saber: Art. I Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Art. 7.b) P.I.D.E.S.C. Art. 12.1.2.b) c) P.I.D.E.S.C. y Art. 5 Pacto San José de Costa Rica; para fundamentar la alegada discriminación.

La salud y la integridad física, psíquica y espiritual del ser humano no constituyen solamente un bien jurídico individual en el marco de la relación entre el paciente y un profesional de la salud o un equipo de salud, sino también un fin valioso en cuya protección está interesado el orden público, en razón de lo cual cabe apreciarlas como un bien jurídico social constitutivo del objeto del derecho social a la salud.

Este pertenece así al grupo de los derechos humanos de “segunda generación” pues, a la luz de la concepción social del constitucionalismo, su centro de gravedad se ha desplazado de lo individual a lo social.

El término “derecho humano a la salud” sintetiza de tal modo un derecho de naturaleza prestacional, pues conlleva una actuación positiva por parte del poder estatal en una dirección dada, es decir, el derecho de los ciudadanos al acceso “in paribus conditio” (en igualdad de condiciones) a servicios médicos suficientes para una adecuada protección y preservación de su salud.

De allí que el estado de salud de una persona no puede limitar el ejercicio de nuestros derechos en igualdad de condiciones con el resto de las personas; consecuentemente, en el caso que nos ocupa, al Sr. P. en su calidad de “paciente con caso sospechoso de Coronavirus COVID-19” (estado de salud) debiera habérsele garantizado el mismo derecho de accesibilidad a la salud pública que al resto de los trabajadores –hubieren o no adquirido estabilidad impropia en un contrato a tiempo indeterminado–, quienes han de gozar de la diseñada protección Estatal a través, tanto de las acciones impuestas al empleador (mediante Res. MTEySS 202/20 art. 5), cuanto a la ART a tenor de las normas de emergencia dictadas (DNU 297/20 art. 7, DNU 367/20 y Res. S.R.T. 29/20).

No resulta ocioso señalar en mi opinión, que no corresponde distinguir o discriminar negativamente a los trabajadores según el tipo de garantía a la estabilidad de la que gocen, a la hora de garantizárseles la accesibilidad a la salud pública en el marco de la pandemia, ya que el legislador de la emergencia ha priorizado por encima del derecho a la contratación, el derecho a la salud y en definitiva a la vida, al dictar el DNU 297/20 cuyo objetivo es la salvaguarda del derecho a la salud pública.

VIII. Sin perjuicio de la controversia interpretativa que, al decir de Bronstein (Bronstein, Arturo, Derecho Internacional del Trabajo, Editorial Astrea, 2013; págs. 75 a 76.) puede entablarse en torno a la naturaleza jurídica que quepa reconocer a los Convenios OIT como tratados internacionales en el sentido estricto del término y respecto de si sus efectos son comparables a los de aquellos; voces mayoritarias de la talla de Hitters (Ver la opinión del Juez Hitters que integrara la mayoría en SCBA LP L 93122 in re “Sandes, Hugo Raúl c/ Supga S.A. s/ Indemnización por despido”; SCBA LP L 101564 S 27/6/2012 in re “Quintana Ana maría c/ Disco S.A. s/ Despido”; SCBA LP L 101164 S 27/6/2012 en autos “Dorado Oscar c/ Disco S.A. s/ Despido”) –dentro del más alto Tribunal de Justicia de la Prov. de Bs. As.– entienden que los magistrados deben someter las normas a la inspección o control de convencionalidad y en tal entendimiento sostienen que los convenios OIT deben ser interpretados desde la vertiente de los documentos internacionales, por lo que toda norma de derecho interno debe armonizarse con los postulados que de allí surgen (cfr. art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).

Las implicancias de dicha caracterización no son menores, pues como podrá advertirse, al reconocérseles rango de tratado internacional las normas del derecho interno de nuestro Estado han de subordinarse necesariamente a las de los Convenios OIT por imperio de lo normado por el art. 27 de la Convención de Viena, con el fin de lograr establecer una armonización global que dé garantía a todos los trabajadores del mundo en pos de la paz social.

Se instala así en nuestro sistema el imperioso control de convencionalidad, a influjo del cual la judicatura se halla obligada a buscar la compatibilidad entre las normas locales y las supranacionales, no debiendo limitarse solamente a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino también, al resto de los Tratados Internacionales ratificados por la Argentina, al ius cogens e, incluso, a la jurisprudencia de los órganos internacionales encargados de su interpretación y aplicación.

IX. Cabe asimismo destacar que la legislación vigente procura establecer un marco más democrático y equitativo en tres niveles de desigualdad existentes: a) Relaciones de género: en orden a la igualdad entre varones y mujeres; b) Relaciones de clase: intentando poner límites a la tremenda brecha económica y social que margina a las personas de menores recursos; c) Situación territorial: atendiendo el precepto de la igualdad real de oportunidades y de trato, entre los que viven en las zonas más desarrolladas y menos desarrolladas del país.

Se trata, pues, al decir de Tinant (Eduardo Luis Tinant Dunken, “Bioética jurídica, dignidad de la persona y derechos humanos” Buenos Aires, 1ª ed. 2007. CAPÍTULO VII LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO A LA SALUD) no sólo de derechos sociales (de segunda generación) sino también de derechos humanos de la solidaridad (derechos humanos de tercera generación), tendientes a corregir asimetrías personales y sociales y diversas formas de discriminación, exclusión y marginación que atentan contra la dignidad humana.

Consecuentemente, corresponderá garantizarle a P. el derecho a la atención sanitaria en condiciones de igualdad efectiva; igualdad efectiva de todas las personas trabajadoras (que como en el caso resulten ser portadoras de casos sospechosos de COVID-19) en las condiciones de asimetría en que se encuentran, con fundamento en el principio constitucional de igualdad ante la ley y las convenciones internacionales a las que la propia Carta Magna asigna jerarquía constitucional (arts. 16, 37 y 75 incs. 19, 22 y 23 CN).

X. Por ende, haciendo una interpretación convencional de las normas de emergencia insertas en el marco del sistema jurídico argentino, he de colegir que se ha producido en el supuesto de marras un despido prohibido por violación de discriminación en función del estado de salud del trabajador en los términos del art. 1 de la ley 23.592, art. 16, 37 y 75 incs. 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional y Conv. OIT 111 art. 1, que justifica la anulación del acto prohibido a los fines de restituir la situación de facto a su estado inmediato anterior al de su comunicación.

XI. Propongo entonces, disponer la ANULACIÓN DEL ACTO ILÍCITO volviendo las cosas al estado inmediato anterior esto es al 1/4/2020 –fecha en que se comunicó el despido y en vigencia del periodo de prueba–, REINSTALÁNDOSE AL SR. P. EN SU PUESTO DE TRABAJO HABITUAL CON GOCE DE LA LICENCIA EXTRAORDINARIA SANITARIA PAGA dispuesta por el MTEySS a través de la Res. 202/20, la cual importa la suspensión del deber de asistencia, hasta tanto el empleador verifique el seguimiento correspondiente de la persona enferma de un “caso sospechoso” de Coronavirus COVID-19 en la forma indicada por la autoridad sanitaria.

Otorgada que sea el alta del trabajador por una entidad sanitaria perteneciente al REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (R.E.F.E.S.) entiendo que quedará reanudado el computo del término del periodo de prueba que se hallare pendiente de agotamiento al momento del acto anulado, de modo de no avasallar el derecho constitucional a la libre contratación del demandado contemplado por el art. 14 de la C.N.

XII. La anulación del acto ilícito y la reinstalación del Sr. P. en su puesto habitual de trabajo propongo sea acompañada de una sanción conminatoria de astreintes por cada día de demora en caso de incumplimiento, en los términos del art. 804 del C.C.y C., equivalente a la suma diaria de PESOS DOS MIL ($2000), monto que he determinado teniendo en cuenta el salario mensual devengado por el trabajador en el mes de febrero del corriente año.

XIII. Toda vez que el reclamo de salarios caídos no ha integrado la pretensión inicial del accionante, habré de abstenerme de pronunciarme al respecto (art. 34 inc. 4 y art. 163 inc. 6 C.P.C.C.).

XIV. En vista de la regla aplicable en materia de costas, voto por imponer las mismas al demandado vencido (art. 19 ley 11.653) y regular los honorarios de la Dra. Passini por su actuación en calidad de patrocinante de la parte actora y en mérito a la calidad, extensión, e importancia de las tareas desplegadas, en la suma de … (…) Jus de conformidad con lo normado por ley 14.997 arts. 16, 22, 24, 29, 30 y conc., con más el 10 % de aportes de ley e IVA en caso de corresponder. Así lo voto. A la misma cuestión: el Sr Juez Dr. Gustavo Víctor Hernandez dijo:

Por compartir los fundamentos con mi colega preopinante, voto en idéntico sentido. Así lo voto.

A la misma cuestión: la Dra. Carolina Noale dijo:

Como señalara en el Veredicto, encontrándose el trabajador en período de prueba, no gozaba el Sr. P. de la plenitud de la protección inherente al contrato permanente. Esta facultad del empleador nace como consecuencia de la ley (art. 92 bis LCT), y de las disposiciones que en materia de autonomía de la voluntad corresponden a las partes y, en el caso concreto del empleador, surgen de los arts. 64 y 65 de la LCT; cierto es que esta facultad se encuentra circunscripta y delimitada por el orden público laboral, proyectándose sobre aquellas acciones –como el caso que nos ocupa–, que dada la situación de público y notorio conocimiento vinculada a la pandemia por la enfermedad provocada por COVID-19, deben ser resueltas con la equidad y prudencia que el caso de autos amerita.

En efecto, el actor invoca en demanda el Dec. 329/20 que en su art. 2º, prohíbe los despidos sin justa causa, como así también por falta o disminución de trabajo o fuerza mayor por un plazo de 60 días a partir de la publicación del mentado DNU en el Boletín Oficial, esto es el 31-III-2020.

El art. 4º prevé que los despidos y suspensiones (aunque este último, no es el supuesto de autos), que se dispongan en violación de los dispuesto en el art. 2º, primer y tercer párrafos, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.

Es por ello que el accionante en el entendimiento que se encuentra protegido al amparo de tal normativa –en razón de haber llegado a su conocimiento la notificación del despido el 1º de abril de 2020–, solicita la nulidad del mismo y su reincorporación a su puesto de trabajo.

Analizando los fundamentos del DNU 329/20, surge que el mismo tiene en miras “tutelar en forma directa a los trabajadores y a las trabajadoras como correlato necesario a las medidas de apoyo y sostén para el funcionamiento de las empresas, en este contexto de emergencia” y a fin que esta situación no les haga perder a aquellos, sus puestos de trabajo.

Señala por otra parte que “el artículo 14 bis de la Constitución Nacional impone una protección específica al trabajo en sus diversas formas y en la coyuntura, deviene indispensable la preservación de los puestos de trabajo”; haciendo mención también al documento emitido por la Organización Internacional del Trabajo, el 23 de marzo de 2020, respecto a “Las normas de la OIT y el COVID-19 (Coronavirus)” que revela la preocupación mundial y alude a la necesidad de que “los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor” (Recomendación 166); destacando dicho documento que “las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador o trabajadores interesados”.

Recuerda además la afirmación contenida en el fallo Aquino ( F. 327:3753) de considerar el trabajador como sujeto de preferente tutela, debiendo garantizarse por ello “la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social; encontrándose facultado el Poder Ejecutivo para así disponer, en virtud de lo normado por el artículo 99 incisos 1 y 3 de la Constitución Nacional y la Ley 26.122.

Así las cosas y constituida la Comisión Bicameral Permanente, en cumplimiento de la manda constitucional mencionada y habiendo tenido el decreto en cuestión estado parlamentario, con el DR-28/20 el Senado de la Nación el día 13 de mayo de 2020, declaró la validez del mismo, dictado en fecha 31 de marzo de 2020.

Es por ello que tal como expresara al principiar la cuestión, y no obstante la facultad resolutiva que asiste al empleador –cuyo fundamento reside en el art. 92 bis LCT, bajo las condiciones allí establecidas–, no menos razonables lucen las expresiones brindadas en los fundamentos del DNU 329/20, para prohibir los despidos sin justa causa por un lapso acotado mientras se transita la situación de pandemia que afecta al país. Destaco que la normativa en cuestión no distingue respecto a la antigüedad de los trabajadores en su empleo, entendiendo válidamente que todo el universo de aquellos se encuentra amparado en dicha resolución. Por otra parte, si bien el decreto habla de los despidos “sin justa causa”, no menos cierto es que no obstante haber invocado el empleador causal para despedir, luego no la sostuvo frente al traslado que dispusiera el Tribunal.

Consecuentemente considero apropiado que en el caso de autos, se suspenda el cómputo del plazo restante en relación al art. 92 bis LCT, desde la fecha del dictado de Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 329/20, hasta el cese del estado de emergencia por pandemia en el país; se tenga por anulado el despido y se reincorpore al accionante –previa revisión médica de la aptitud física del mismo–, a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que las existentes anteriores al distracto. Así lo voto.

A la segunda cuestión: la Sra. Juez, Dra. María Gabriela Alcolumbre, dijo:

En mérito al resultado de la votación al que se arribara por mayoría, propongo: 1) Hacer lugar a la medida autosatisfactiva incoada por M. D. P. que no mereciera reparo alguno por parte del demandado Cía. de Transportes Vecinal S.A. 2) declarar la nulidad del despido directo dispuesto por Cía. de Transportes Vecinal S.A. volviendo las cosas a su estado anterior, esto es, al 1/4/2020. 3) Ordenar la reinstalación del Sr. M. D. P. en su puesto habitual de trabajo con licencia extraordinaria sanitaria paga cfr. Res. MTEySS 202/20 hasta tanto se verifique el seguimiento correspondiente de la persona enferma de un “caso sospechoso” de Coronavirus COVID-19 en la forma indicada por la autoridad sanitaria; todo ello bajo apercibimiento de imponer astreintes, por cada día de demora en caso de incumplimiento (cfr. art. 804 C.C. y C.) cuya suma diaria se fija en pesos dos mil ($2000). 4) Disponer que otorgada que sea el alta del trabajador por una entidad sanitaria perteneciente al Registro Federal de Establecimientos de Salud (R.E.F.E.S.) quedará reanudado el cómputo del término del periodo de prueba que se hallare pendiente de agotamiento al momento del acto anulado. 5) Imponer las costas de la acción que prospera a cargo de la demandada vencida (cfr. art. 19). 6) Regular los honorarios de la Dra. Fabiana L. Passini (CALM T VI F 113) quien ejerciera el patrocinio letrado de la parte actora, teniendo en cuenta el mérito, la calidad, la extensión e importancia de las tareas realizadas, en la suma de … (…) JUS de conformidad con lo normado por ley 14.997 arts. 16, 22, 24, 29, 30 y conc., con más el 10 % de aportes de ley e IVA en caso de corresponder. 7) Regístrese, notifíquese con carácter urgente a la parte actora mediante formato electrónico y a la parte demandada con carácter urgente y con habilitación de días y horas inhábiles en formato papel dándose estricto cumplimiento a las medidas sanitarias pertinentes (Cfr. Res. SCBA SPL 10/20 Art. 1 punto 3. C.2) y oportunamente archívense.Así lo voto.

Los Sres. Jueces, Dres. Gustavo V. Hernández y Carolina Noale, por compartir los fundamentos, votaron en idéntico sentido.

Por ello: el Tribunal del Trabajo Nº 4 de Morón por mayoría Resuelve:

1) HACER LUGAR A LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA incoada por M. D. P. que no mereciera reparo alguno por parte del demandado CÍA. DE TRANSPORTES VECINAL S.A.

2) DECLARAR LA NULIDAD DEL DESPIDO DIRECTO DISPUESTO POR CÍA. DE TRANSPORTES VECINAL S.A. volviendo las cosas a su estado anterior, esto es, al 1/4/2020.

3) ORDENAR LA REINSTALACIÓN DEL SR. M. D. P.en su puesto habitual de trabajo CON LICENCIA EXTRAORDINARIA SANITARIA PAGA cfr. Res. MTEySS 202/20 hasta tanto se verifique el seguimiento correspondiente de la persona enferma de un “caso sospechoso” de Coronavirus COVID-19 en la forma indicada por la autoridad sanitaria; todo ello bajo apercibimiento de imponer astreintes, por cada día de demora en caso de incumplimiento (cfr. art. 804 C.C. y C.) cuya suma diaria se fija en PESOS DOS MIL ($2000).

4) DISPONER que otorgada que sea el alta del trabajador por una entidad sanitaria perteneciente al REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (R.E.F.E.S.) quedará reanudado el cómputo del término del periodo de prueba que se hallare pendiente de agotamiento al momento del acto anulado.

5) IMPONER las costas de la acción que prospera a cargo de la demandada vencida (cfr. art. 19).

6) REGULAR los honorarios de la Dra. Fabiana L Passini (CALM T VI F 113) quien ejerciera el patrocinio letrado de la parte actora, en la suma de … (…) JUS (cfr. ley 14.997 arts. 16, 22, 24, 29, 30 y conc. 7) con más el 10 % de aportes de ley e IVA en caso de corresponder.

7) REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE CON CARÁCTER URGENTE A LA PARTE ACTORA MEDIANTE FORMATO ELECTRÓNICO y A LA PARTE DEMANDADA CON CARÁCTER URGENTE Y CON HABILITACIÓN DE DÍAS Y HORAS INHÁBILES EN FORMATO PAPEL DÁNDOSE ESTRICTO CUMPLIMIENTO A LAS MEDIDAS SANITARIAS PERTINENTES (Cfr. Res. SCBA SPL 10/20 Art. 1 punto 3. C.2), y oportunamente ARCHIÍVENSE.– María G. Alcolumbre.– Gustavo V. Hernández.– Carolina Noale (Sec.: María F. Blanco Kuhne).