M., C. F. s/recurso de casación
Interpone recurso de casación la defensa particular ante el rechazo a su petición de ser concedido el arresto domiciliario de su pupilo por razones etarias y de salud, que considera arbitrario resaltando no recibe el causante debido y adecuado tratamiento de sus patologías, lo que no sería posible en el ámbito penitenciario, y sí en caso de encontrarse en su domicilio donde posee además medicina prepaga, y que no se valoraron los informes médicos agregados, entendiendo el a quo que la gravedad de los delitos enrostrados impediría en su momento, de corresponder, dictar una sentencia condenatoria de ejecución condicional y que podría intentar sustraerse al accionar de la justicia, resolviéndose por unanimidad hacer lugar al recurso, revocar la resolución recurrida y conceder la detención domiciliaria peticionada, atendiendo a su avanzada edad, estado de salud y arraigo familiar, lo que desacredita la existencia de riesgos procesales.
En la Ciudad de Buenos Aires, a los 21 días del mes de mayo de dos mil veinticinco, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores Carlos A. Mahiques, Juan Carlos Gemignani y Diego G. Barroetaveña, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria Actuante, con el objeto de dictar sentencia en la causa FLP 14000072/2012/TO1/18/CFC10, del registro de esta Sala III, caratulada: “M., C. F. s/ recurso de casación”.
Representa al Ministerio Público el señor Fiscal General Dr. Javier Augusto De Luca; en tanto que la defensa del encausado, en esta instancia, la ejerce el defensor particular Dr. Nicolás Agustín Corleto.
Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: Juan Carlos Gemignani, Diego G. Barroetaveña y Carlos A. Mahiques.
Vistos y Considerando:
El señor juez doctor Juan Carlos Gemignani dijo:
PRIMERO
Que llega la causa a conocimiento de esta alzada a raíz del recurso de casación interpuesto por la defensa de C. F. M., contra la decisión dictada el 30 de diciembre del año 2024 por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de La Plata, que resolvió: “1. NO HACER LUGAR –de momento– al pedido de arresto domiciliario efectuado por la defensa en favor de C. F. M. (artículos 10, incisos “a” y “d”, del Código Penal, 32, incisos “a” y “d” de la ley 24.660 y sus modificatorias, a contrario sensu, y 221 y 222 del Código Procesal Penal Federal). II. REQUERIR a las autoridades de la Unidad Nº 34 del Servicio Penitenciario Federal que continúen disponiendo las medidas necesarias para continuar garantizando: a) Control clínico y de especialidades según el esquema prescripto por los profesionales asistenciales y de acuerdo con la evolución del peritado. b) Tratamientos y estudios complementarios indicados por los profesionales responsables de su seguimiento c) Dieta acorde y suministro regular de la medicación prescripta. d) Manejo oportuno de eventuales complicaciones e) Cumplimentar estrictamente, si fuere necesario, los traslados correspondientes para las diversas interconsultas y/o evaluaciones médicas en Hospital Extramuros. También la evaluación por un especialista en clínica médica que determine la necesidad de repetir el estudio de CEA y CA 19.9 o estudios complementarios y el control traumatológico”.
Que, se encuadró el recurso de casación en estudio en los términos de los arts. 456, 457 y 463 del C.P.P.N., el que fue concedido por el a quo.
El recurrente se agravió en cuanto a que considera que el a quo ha realizado una valoración arbitraria respecto del estado de salud de M., toda vez que alega que no ha recibido debido y adecuado tratamiento por las patologías que padece, como así también que ha omitido valorar los informes médicos emitidos respecto de su asistido.
Enfatizó con diversas situaciones, que el estado de salud de su defendido empeoró desde su encierro en una unidad penitenciaria, padeciendo además serias lesiones traumatológicas que requieren un especial tratamiento, y que las mismas son imposibles de ser brindadas en cualquier unidad penitenciaria.
Asimismo, considera que de otorgarse la prisión domiciliaria, su asistido podría continuar sus tratamientos con su médico de cabecera y que cuenta con una cobertura de medicina prepaga.
En resumen, entendió que el rechazo del beneficio solicitado, atento al actual estado de salud de su asistido no se ajusta a lo normado por los arts. 32 y 33 de la ley 24.660 –según ley 26.472–, interpretados armónicamente a la luz de la normativa internacional.
Por último, solicitó que se case la resolución puesta en crisis y se otorgue la prisión domiciliaria en favor de C. F. M.
II. Cumplido con las previsiones del art. 465 bis del Código Procesal Penal de la Nación, la defensa expuso oralmente en la audiencia celebrada a tales fines. Asimismo, el Ministerio Público Fiscal presentó breves notas solicitando que se rechace el recurso interpuesto.
III. Superado ello, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.
SEGUNDO
I. Inicialmente, corresponde señalar que el recurso de casación interpuesto resulta formalmente admisible, toda vez que cumple con el requisito de impugnabilidad objetiva exigido por el art. 457 del CPPN, ya que las resoluciones como la aquí recurrida resultan equiparables a las sentencias definitivas, atento el posible perjuicio de imposible reparación ulterior que traen aparejadas. Ello, sumado a que la parte recurrente se encuentra legitimada para impugnarla –art. 459 del CPPN–, los planteos esgrimidos encuadran dentro de los motivos previstos por el art. 456 del CPPN, y se han cumplido los requisitos de tempestividad y fundamentación requeridos por el art. 463 del citado código ritual.
II. Previo a ingresar al tratamiento de los agravios traídos a estudio por el recurrente, es preciso recordar los antecedentes de los presentes actuados.
Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de La Plata Nro. 1 resolvió “1. NO HACER LUGAR –de momento– al pedido de arresto domiciliario efectuado por la defensa en favor de C. F. M. (artículos 10, incisos “a” y “d”, del Código Penal, 32, incisos “a” y “d” de la ley 24.660 y sus modificatorias, a contrario sensu, y 221 y 222 del Código Procesal Penal Federal). II. REQUERIR a las autoridades de la Unidad Nº 34 del Servicio Penitenciario Federal que continúen disponiendo las medidas necesarias para continuar garantizando: a) Control clínico y de especialidades según el esquema prescripto por los profesionales asistenciales y de acuerdo con la evolución del peritado. b) Tratamientos y estudios complementarios indicados por los profesionales responsables de su seguimiento c) Dieta acorde y suministro regular de la medicación prescripta. d) Manejo oportuno de eventuales complicaciones e) Cumplimentar estrictamente, si fuere necesario, los traslados correspondientes para las diversas interconsultas y/o evaluaciones médicas en Hospital Extramuros. También la evaluación por un especialista en clínica médica que determine la necesidad de repetir el estudio de CEA y CA 19.9 o estudios complementarios y el control traumatológico. III. RECHAZAR el pedido de citación como testigo a la Dra. Pastorino, perito oficial del Cuerpo Médico Forense.”.
Para así decidir, sostuvo que “debemos ponderar la abundante documentación obrante en la historia clínica del imputado y el tratamiento dispensado por este Tribunal a sus requerimientos de salud, conforme surge del incidente FLP 14000072/2012/TO1/13, pues de su lectura se advierte que cuenta con atención médica permanente, que su estado de salud es informado periódica y regularmente por las autoridades médicas de la Unidad nº 34 del Servicio Penitenciario Federal y que sus requerimientos en materia médica resultan atendidos en el día.”.
En otro orden consideró que “el cuadro de salud de C. F. M. permite sostener su detención dentro de un establecimiento carcelario, en tanto ello no le impide recuperarse o tratar adecuadamente sus dolencias, verificándose por tanto que no concurren en el caso, pese a su edad, los requisitos que habilitarían la concesión del arresto domiciliario (conf. arts. 10, incs. “a” y “d”, del CP, 32, incs. “a” y “d” de la ley 24.660 y sus modificatorias, a contrario sensu)”.
En otro aspecto, recordó que “conforme surge del requerimiento de elevación a juicio formulado por la fiscalía de instrucción, la vindicta publica tuvo por acreditado la participación de los imputados en el homicidio de G. E. B. y R. M. A., suceso por el que se le imputó el haber sido: “prima facie penalmente responsable del delito homicidio agravado por haber sido cometido con alevosía, con un medio idóneo para crear un peligro común y con el concurso premeditado de dos o ma?s personas en dos oportunidades, en perjuicio de G. E. B. y R. M. A., en calidad de coautor por el dominio funcional del hecho (artículos 45 y 80 incs. 2, 5 y 6 del C.P., artículos 306, 307, 308, 312 y ccdtes. del C.P.P.N.)”, circunstancias que permiten inferir que, dada la especial gravedad de los ilícitos reprochados ‘cuya escala penal, en caso de recaer condena, impediría el dictado de una sentencia de ejecución condicional’, en caso de morigerarse las condiciones en las que cumple su detención cautelar, C. F. M. podría intentar sustraerse del accionar de la justicia (art. 221, inciso “b”, del CPPF)”.
Bajo esta idea, concluyó “no corresponde hacer lugar al pedido de detención domiciliaria peticionado por la defensa, dado que el pormenorizado análisis del cuadro de salud y la atención médica que recibe M. permiten afirmar que su situación, pese a su edad y al menos de momento, no se adecúa a los supuestos contemplados por nuestro ordenamiento para la concesión de dicha forma de detención; así como a tenor de la evidente gravedad de los hechos atribuidos y de los peligros procesales referidos, a la luz de la doctrina de nuestro Alto Tribunal”.
TERCERO
I. En primer lugar, entiendo oportuno realizar ciertas consideraciones en torno al tema que en definitiva se trae a estudio de este tribunal de alzada, esto es, la procedibilidad del arresto domiciliario atento a la avanzada edad y el estado de salud del interno (conforme a las previsiones de la Ley 24.660 –art. 32, inc. “a” y “d”– y del artículo 10, inc. “a” y “d”, del Código Penal); en el marco de causas en las que se investigan delitos calificados de lesa humanidad.
Ello, toda vez que a lo largo de mi ejercicio jurisdiccional en esta instancia dejé asentada, tanto en actuaciones principales como incidentales, la que entiendo es la correcta interpretación que debe darse a los intereses y derechos en juego, conforme no sólo a la normativa constitucional y convencional, sino también a la jurisprudencia nacional e internacional.
En reiteradas ocasiones sostuve que, en pleno entendimiento de los valores en pugna, en causas como la que nos ocupa, resulta menester conjugar prudentemente la obligación internacional de juzgamiento y castigo de los delitos de lesa humanidad, con el respeto a los derechos humanos de las personas adultas mayores.
Señalé que dicha obligación internacionalmente asumida por la Argentina no implica sortear los principios y garantías constitucionales inherentes a un debido proceso, pues ello conllevaría al quiebre del Estado de Derecho.
Expresé, en definitiva, que aquellas obligaciones no pueden jamás conllevar la supresión de los derechos y garantías que le asisten a todo imputado o una interpretación diferente y más perjudicial a los intereses del encausado a la legalmente establecida. Lo contrario implicaría la violación a los principios constitucionales de legalidad formal, máxima taxatividad interpretativa, in dubio pro reo, pro homine, entre muchos otros.
Postulé, en consecuencia, que no debe sólo focalizarse en aquella obligación internacionalmente asumida por el Estado argentino, concerniente en la investigación y sanción de los responsables en la comisión de delitos de lesa humanidad durante la última dictadura militar, ya que deben considerarse el resto de los derechos que se encuentran en juego en situaciones como la que nos ocupa, tales como los especiales derechos humanos reconocidos internacionalmente a las personas adultas mayores. Pues no puede soslayarse que el Estado argentino también se comprometió ante la comunidad internacional a “[…] adoptar medidas para prevenir, sancionar y erradicar aquellas prácticas… que constituyan malos tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes que atenten contra la seguridad e integridad de la persona mayor […] garantizar que cualquier medida de privación o restricción de libertad será de conformidad con la ley y asegurarán que la persona mayor que sea privada de su libertad en razón de un proceso tenga, en igualdad de condiciones con otros sectores de la población, derecho a garantías de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos y a ser tratada de conformidad con los objetivos y principios de la presente Convención […] promover medidas alternativas respecto a la privación de libertad, de acuerdo con sus ordenamientos jurídicos internos […] fomentar una actitud positiva hacia la vejez y un trato digno, respetuoso y considerado hacia la persona mayor y, sobre la base de una cultura de paz…” (confrontar, principalmente, arts. 4, 5,10, 13, 31 y 32 de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, OEA, AG/RES. 2875, del 15/06/15 –ley de implementación nacional: B.O. 31/05/2017–).
Por otro lado, remarqué que la normativa doméstica es clara y no acepta otra inteligencia que aquella que sostiene que la satisfacción de la edad fijada hace nacer el derecho a cumplir la privación de la libertad extramuros, no surgiendo del ordenamiento jurídico interno el reclamo de concurrencia de una suerte de salud deteriorada o terminal como un requisito sine qua non para la concesión del instituto.
En atención a ello, afirmé que, para cobrar validez jurídica las decisiones de los tribunales acerca de la cuestión bajo estudio, sólo debían evaluarse y fijarse las condiciones a las que de hecho quedaría supeditado el arresto domiciliario a fin de garantizar un real y efectivo control jurisdiccional, de conformidad a las medidas enunciadas al final del voto mayoritario en el precedente “Alespeiti” Fallos: 340:49 CSJN (cfr. tan solo a modo de ejemplo: Sala IV: causa CFP 3993/2007/TO1/28/2/CFC30 caratulada “TARANTINO, Carlos Alberto s/ recurso de casación”, Reg. Nº 782/18, rta. el 4/7/2018; FRO 16292/2016/7/CFC1 “PEREYRA, Luciana Alcira s/ recurso de casación”, Reg. Nº 777/17, rta. 23/6/2017; Sala III: FMZ 93002704/2010/TO1/136/CFC52 “PEREZ FERNANDEZ, Oscar Raúl s/ recurso de casación”, Reg. Nº371/20, rta. 15/5/2020; FMZ 54004613/1976/TO2/39/3/CFC66 “DE MARCHI, Gustavo Ramón s/ recurso de casación”, Reg. 635/20, rta. el 18/6/2020; 16000047/2011/10/CFC1 caratulada “SIMONI, ERNESTO JORGE s/recurso de casación”, registro Nº 636/20, rta. el 18/06/2020 y causa FTU 400795/2004/16/12/CFC38, caratulada “INSAURRALDE, Félix y otros s/recurso de casación”, Reg. 1337/2021, rta. el 18/8/2021, entre muchísimas otras).
Ahora bien, en lo particular, sin perjuicio del criterio personal delineado precedentemente, corresponde aplicar en el sub lite los estándares definidos por la Corte Suprema de Justicia Nacional –por remisión al dictamen del Procurador General de la Nación interino– (cfr. causa FMZ 4733/2013/TO2/41/1/1/1/RH12 Castro, Carlos Ángel s/ incidente de recurso extraordinario, rta. el 18/10/2022); en la medida en que ha sido contundente en orden a que no resulta suficiente para la concesión del beneficio en cuestión el cumplimiento del requisito etario, sino que resulta necesario un análisis pormenorizado de las circunstancias personales del imputado y de los riesgos procesales que puedan derivar de la morigeración de las condiciones de detención peticionada.
II. Por otra parte, en cuanto al estado de salud de C. F. M., resulta oportuno realizar ciertas consideraciones.
Es menester comenzar mencionando en este punto, que el Cuerpo Médico Forense el 12 de diciembre de 2024 en cumplimiento a lo requerido, refirió que “Del examen físico realiazado en el día de la fecha, se trata de un paciente de sexo masculino de 73 años, con factores de riesgo cardiovasculares por hipertensión arterial, sedentarismo, dislipemia, edad y género. Sin antecedentes cardiovasculares conocidos. Refiere que presentó un episodio de lipotimia/síncope el 15/04/2023. Se realizaron estudios complementarios: Holter de 24 hs, eco estrés con ejercicio, eco doppler de vasos de cuello, electrocardiograma, ecocardiograma doppler color. Sin evidencia de hallazgos patológicos que puedan justificar dicho episodio en los estudios complementarios realizados, continua con seguimiento por especialista en cardiología.
El Sr. M. C. F., presentó en el examen físico, cifras levemente elevadas de tensión arterial 153/90 mmHg, se encuentra actualmente con tratamiento antihipertensivo con enalapril 15 mg por dia.
Resulta aconsejable que continúe seguimiento con especialista en cardiología para control evolutivo, realización de estudios complementarios que el especialista en cardiología considere necesarios y optimizar la medicación antihipertensiva junto con medidas higiénico dietéticas (dieta hiposódica). No existen contraindicaciones cardiológicas para que sea alojado en un establecimiento carcelario, siempre que el mismo asegure un estricto cumplimiento de las pautas indicadas por el médico tratante, se garantice la adherencia del paciente a los tratamientos recomendados, se realicen los estudios complementarios necesarios y la institución cuente con la infraestructura adecuada para atender posibles complicaciones cardiovasculares con capacidad operativa para derivación del paciente a centros asistenciales de mayor complejidad en caso de descompensaciones que no se puedan resolver en el lugar de alojamiento”.
Asimismo, adicionó que “1. Que se encuentra compensado clínicamente en su estado de salud física en el momento del examen médico realizado. 2. Que, acorde a la documentación presentada presenta antecedentes clínicos de: hipertensión arterial, hipotiroidismo, HPB, hipoacusia bilateral /utiliza audífonos bilaterales), insomnio, constipación, síncope, colecistectomía laparoscópica, hernia umbilical no complicada, hemorroides internas, diverticulosis colónica severa, pólipectomía pólipo hiperplásico de colon 07/01/20222. 3. Que se encuentra en tratamiento con alprazolam 0,5mg bromacepam 1.05 mg + clebopride 0.5 mg + simeticona 200 mg, curflex, enalapril 15 mg/dia, levotiroxina 50 ug, tamsulosin. 4. Las patologías que presenta con de carácter crónico y evolutivo, es decir de larga data y en el momento del examen médico y por los estudios realizados se encuentran compensadas no requiriendo su internación en una dependencia hospitalaria. Sin embargo, debe cumplir estrictamente con los recaudos terapéuticos indicados por los médicos que lo asisten siendo estos recaudos controlados médicamente y cumplimentados con la medicación correspondiente en forma sumamente estricta”.
Ahora bien, reiteradamente vengo sosteniendo que en causas como la que nos ocupa, resulta menester conjugar prudentemente la obligación internacional de juzgamiento y castigo de los delitos de lesa humanidad, con el respeto al derecho a la salud de los imputados. Ello lo dejé debidamente asentado y fundamentado en varios precedentes (ver causa nro. 133/2013, caratulada “Pappalardo, Roque Ítalo s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 578.13.4, rta. el 29/04/13; causa nro. 1520/2013, caratulada “Olivera Róvere, Jorge Carlos s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 2507.13.4, rta. el 16/12/13; causa nro. FMP 53030615/2004/114/97/CFC71, caratulada “Calcagno, Luis Oscar s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 1336.16.4, rta. el 20/10/2016; causa nro. FCB 93000136/2009/TO1/14/9/CFC63, caratulada “Molina, Juan Eduardo Ramón s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 1587.16.4, rta. el 06/12/16; causa nro. CFP 3993/2007/49/CFC17, caratulada “Madrid, José Félix s7 recurso de casación”, Reg. Nro. 1730.16.4, rta. el 28/12/16; causa nro. CFP 14216/2003/TO8/1/CFC406, caratulada “Feito, Alfredo Omar s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 319.17.4, rta. el 11/04/17; causa nro. FLP 34000189/2009/27/CFC6, caratulada “Etchecolatz, Miguel Osvaldo s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 362.17.4, rta. el 20/04/17; entre muchos otros).
En este punto, cabe señalar que no debe perderse de vista la gravedad de los hechos que se han ventilado en autos y la obligación internacionalmente asumida por el Estado argentino de perseguir, investigar, sancionar adecuadamente a los responsables.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que “…los crímenes de lesa humanidad son serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud y/o su dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la comunidad internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Agregó que por ello los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas…” (confr. C.S.J.N. “Mazzeo, Julio Lilo y otros s/recurso de casación e inconstitucionalidad”; M.2333.XLII; rta. el 13/07/2007).
Sin embargo, esta obligación internacionalmente asumida por la Argentina no implica sortear los principios y garantías constitucionales inherentes a un debido proceso, pues ello conllevaría al quiebre del Estado de Derecho. Sino, por el contrario, aquélla requiere un análisis racional de los derechos y garantías en juego, principalmente, la ausencia de riesgos para la salud del imputado, atendiendo no sólo a la normativa nacional sino, además, a los estándares y obligaciones internacionalmente asumidos acerca de la vejez.
Ello pues no puede soslayarse que el Estado argentino también se comprometió ante la comunidad internacional a “…adoptar medidas para prevenir, sancionar y erradicar aquellas prácticas… que constituyan malos tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes que atenten contra la seguridad e integridad de la persona mayor […] garantizar que cualquier medida de privación o restricción de libertad será de conformidad con la ley y asegurarán que la persona mayor que sea privada de su libertad en razón de un proceso tenga, en igualdad de condiciones con otros sectores de la población, derecho a garantías de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos y a ser tratada de conformidad con los objetivos y principios de la presente Convención […] promover medidas alternativas respecto a la privación de libertad, de acuerdo con sus ordenamientos jurídicos internos…” (confrontar, principalmente, arts. 4, 5, 10, 13, 31 y 32 de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, OEA, AG/RES. 2875, del 15/06/15 –ley de implementación nacional: B.O. 31/05/2017–).
En este entendimiento, no debe perderse de vista que cuando el Estado argentino decidió ser parte de la Convención Americana de Derechos Humanos (05/09/1984), se obligó a adoptar su legislación a los estándares internacionales, garantizar el ejercicio de los derechos humanos a todos sus habitantes.
En consecuencia, le incumbe al Estado adoptar y ejecutar las medidas tendientes a cumplir con las disposiciones dictadas por la Corte Interamericana, en lo que aquí concierne, en cuanto a que las unidades carcelarias deben contar, entre otras necesarias condiciones, con centros sanitarios altamente equipados para atender urgencias y distintas afecciones de salud –caso contrario, en virtud de las particulares circunstancias de cada interno en cuestión, deberá evaluarse la concesión del beneficio del arresto domiciliario, sin otra distinción que la que establece la ley –art. 32 inc. a) de la ley nro. 24.660 y art. 10 inc. a) del Código Penal–; y ello, siempre que, además, se cumpliere con las condiciones requeridas por la ley y evaluadas razonablemente por el tribunal.
Por otra parte, ha de tenerse presente lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Bergés, Jorge Antonio s/recurso de casación”, causa nro. CJS 384/2014 (50-B)/CS1, rta. el 26/04/16, en cuanto fijó una postura clara sobre la necesidad de darle intervención al Cuerpo Médico Forense para evaluar si corresponde otorgar el arresto domiciliario por razones de salud, entendiendo que los informes provenientes de dicho organismo “no sólo son los de un perito sino que constituyen el asesoramiento técnico de auxiliares de justicia cuya imparcialidad está garantizada por normas específicas” (cfr. considerando 7º del fallo citado).
En atención a ello, se impone que, para cobrar validez jurídica las decisiones de los tribunales acerca de la cuestión bajo estudio, éstos deben solicitar un informe del Cuerpo Médico Forense o, en su caso, de cualquier otro organismo estatal e imparcial acerca de las circunstancias de salud que padece el interno y su compatibilidad, o no, con el encierro carcelario y las condiciones sanitarias y médicas que el mismo puede ofrecerle.
En conclusión, en todo caso en el que pudiere proceder el arresto domiciliario, sin distinción ni requerimientos por fuera de los establecidos, deberán evaluarse y fijarse las condiciones a las que de hecho quedará supeditado el instituto en cuestión a fin de garantizar un real y efectivo control jurisdiccional. Ellas deberán ser establecidas por el a quo, para lo que podrán tomarse en cuenta –a modo ejemplificativo no taxativo– las medidas enunciadas al final del voto mayoritario en el precedente “Alespeiti” de la C.S.J.N. (causa nro. CFP 14216/2003/TC1/6/1/CS1), a saber: “…la visita semanal y presencial del personal del Patronato de Liberados a los domicilios correspondientes, en contraposición a un control menos frecuente y telefónico; la notificación a la Dirección Nacional de Migraciones, Policía Federal y demás autoridades encargadas del control del egreso, ingreso y libre circulación por nuestro país, acerca de la restricción que pesa sobre tales imputados no sólo para viajar al extranjero sino también de transitar por el territorio nacional; o bien la verificación de las condiciones para la implementación del monitoreo previsto en la ley 24.660, último párrafo, artículo 33 (cf. CSJ 727/2013 (49-A)/CS1 ‘Almeida, Domingo y otros s/ causa no 16459’, sentencia del 5 de agostos de 2014, disidencia de la jueza Highton de Nolasco y del juez Maqueda) …”.
Así las cosas, advierto que las constancias de la causa dan cuenta que C. F. M. cumple con el requisito etario (70 años) fijado por el artículo 10 del Código Penal de la Nación y por la Ley 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad, artículos 32 y 33, modificados por la ley 26.472 y 27.375, respectivamente.
Asimismo, observo que también se encuentran presentes razones humanitarias que fundamentan la procedencia del instituto examinado en atención a su edad (73 años), y que la existencia de riesgos procesales queda desvirtuada en razón de la avanzada edad del imputado y del arraigo familiar que le impediría eludir el accionar de la justicia.
III. Que por todo lo expuesto, propicio al Acuerdo HACER LUGAR al recurso de casación deducido por la defensa particular de C. F. M., REVOCAR la resolución recurrida y en consecuencia, CONCEDER la detención domiciliaria a C. F. M., y REMITIR al Tribunal interviniente para que con la urgencia que el caso requiere fije las pautas y condiciones para hacer efectiva la medida morigerada. Sin costas en la instancia (arts. 530 y 532 del CPPN).
Tal es mi voto.
El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:
I. Que, de forma prologal, es menester señalar que el recurso de casación interpuesto por la defensa resulta formalmente admisible, por cuanto ha invocado fundadamente los motivos previstos en el digesto procesal y ha cumplido con los restantes requisitos contemplados por el citado cuerpo legal (artículos 456, 463 y ccds. del Código Procesal Penal de la Nación –CPPN–).
Además, se encuentra involucrada una cuestión de naturaleza federal, que impone su tratamiento en los términos de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Di Nunzio” (Fallos: 328:1108).
II. Ahora bien, reseñadas las circunstancias del caso por el magistrado preopinante, a las cuales nos remitimos para no fatigar la atención, y por compartir, en lo sustancial, el análisis efectuado por el doctor Gemignani, habremos de adherir a la solución propuesta.
En tal sentido, corresponde señalar, en primer lugar, que asiste razón a la parte recurrente en punto a que la decisión cuestionada presenta una fundamentación insuficiente para ser considerada un acto judicial válido conforme lo normado por los arts. 123 y 404, inciso 2º, del CPPN.
En efecto, de la lectura de la resolución impugnada se advierte que el tribunal a quo no realizó un análisis completo de las distintas circunstancias que se presentan en el caso, ni brindó razones suficientes para resolver del modo en que lo hizo.
Es que los profesionales del Cuerpo Médico Forense para la Justicia Nacional que intervinieron en el examen del imputado fueron claros en cuanto a que M. “(d)ebe cumplir estrictamente con los recaudos terapeúticos indicados por los médicos que lo asisten siendo estos recaudos controlados médicamente y cumplimentados con la medicación correspondiente en forma sumamente estricta”, correspondiendo “(a)l Director de la Dependencia Penitenciaria y/o al Director del Hospital Penitenciario establecer si esto es posible llevarlo a cabo en la Unidad Penitenciaria, como también el traslado de urgencia a un centro de mayor complejidad en caso de una situación de emergencia y/o de urgencia”.
No obstante ello, no surge de la resolución impugnada que se hubiera actualizado la información atinente a si precisamente la Unidad donde se encuentra alojado el interno puede hacer frente a esas indicaciones que fueron detalladas con precisión por los expertos y que incluyen control clínico y de distintas especialidades, tratamientos y estudios complementarios, dieta acorde y suministro regular de la medicación prescripta, manejo oportuno de eventuales complicaciones, cumplir si fuera necesario con los traslados correspondientes para las interconsultas y/o evaluaciones médicas en hospital extramuros, entre otras cuestiones señaladas en las conclusiones del informe de los galenos y puestas de manifiesto en la audiencia de informes por la asistencia técnica del imputado.
De tal modo, se observa que el tribunal de la anterior instancia efectuó una valoración incompleta de circunstancias relevantes para decidir la situación particular de C. F. M., desoyendo además la específica manda de esta Alzada (cfr. registro nº 806/2024 del 5/07/2024).
Véase, incluso y a mayor abundamiento, que en un reciente informe médico del Servicio Penitenciario Federal del 28 de enero de 2025 –al que tuvimos acceso a través del Sistema Judicial de Gestión LEX100– se consignó que “(s)e considera al paciente con un elevado índice de co-morbilidad y riesgo de muerte súbita ante cualquier intercurrencias que lo descompense, en cualquier ámbito. El paciente es portador de patologías crónicas y evolutivas, que poseen características dinámicas en cuanto a la evolución de sus enfermedades, sumado a los factores de riesgo por la vulnerabilidad biológica del envejecimiento natural y a su condición de privación de la libertad, nos indica que si bien es de vital importancia asegurar controles médicos y suministrar el tratamiento integral adecuado, no resulta posible garantizar que a pesar de su tratamiento médico de base no existan posibles intercurrencias, complicaciones, reagudizaciones e incluso descompensaciones en su actual estado de salud. Las patologías crónicas, emergencias/urgencias son asistidas, tratadas/derivadas y medicadas por el servicio médico de guardia de esta unidad penitenciaria, pero el deterioro neurocognitivo requiere de un tercer nivel de atención” (el destacado nos pertenece).
En definitiva, es posible concluir, en base al estudio de las constancias digitales del legajo, que lo resuelto por el tribunal a quo luce desprovisto de sustento, en la medida en que no se han examinado todos los elementos que resultan necesarios para adoptar una decisión de conformidad con las exigencias de fundamentación que emanan de los arts. 123 y 404 inc. 2º del CPPN.
Tal déficit conduce a concluir que la resolución se encuentra fundada en apreciaciones sesgadas y fragmentadas de las circunstancias del caso y, por lo tanto, no puede ser considerada como acto jurisdiccional válido (Fallos 316:321 y 1285, 318:2299 y 2424; 319:1741; 322:2067 y 323:1989, entre otros).
Esta arbitraria ponderación de las circunstancias apuntadas, llevó también al tribunal a apartarse de la normativa aplicable, pues no solamente el encausado cuenta con el requisito etario para la procedencia de prisión domiciliaria (arts. 10 inciso d del Código Penal y 32 inciso d de la Ley 24660) sino que, además, padece severos problemas de salud que acreditan la finalidad humanitaria que inspira el instituto examinado.
Notamos, incluso –tal como lo expone en su voto el juez Gemignani–, que en el caso particular los supuestos riesgos procesales invocados por el a quo, han quedado desacreditados por la avanzada edad, estado de salud y arraigo familiar que ostenta el imputado.
Finalmente, no podemos dejar de tener en consideración los costos que conlleva mantener una decisión como la recurrida en las especiales y particulares circunstancias del caso, que devienen como una consecuencia directa de la privación de la libertad de una persona que requiere extremos cuidados, tratamientos y recaudos de salud como ocurre con el imputado M.
III. Por todo ello, en definitiva y tal como adelantamos al comienzo del voto, habremos de acompañar la solución propuesta por el magistrado que nos precede en el orden de votación, de HACER LUGAR al recurso de casación deducido por la defensa particular, REVOCAR la resolución recurrida y, en consecuencia, CONCEDER la detención domiciliaria a C. F. M., y REMITIR al Tribunal interviniente para que, con la urgencia que el caso requiere, fije las pautas y condiciones para hacer efectiva la medida morigerada. Sin costas en la instancia (arts. 530 y ccds CPPN).
Tal es nuestro voto.
El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:
En atención a las particularidades del caso, relevadas por el colega que lidera el acuerdo, adhiero en lo sustancial a su voto, y a las consideraciones expuestas por el Dr. Barroetaveña.
Tal es mi voto.
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal, RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso de casación deducido por la defensa particular de C. F. M., REVOCAR la resolución recurrida y en consecuencia, CONCEDER la detención domiciliaria a C. F. M., y REMITIR al Tribunal interviniente para que con la urgencia que el caso requiere fije las pautas y condiciones para hacer efectiva la medida morigerada.
Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.), remítase con carácter urgente, al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Diego Gustavo Barroetaveña. – Carlos Alberto Mahiques. – Juan Carlos Gemignani (Sec.: Lucía Del Pilar Raposeiras).
***
Ramírez Balbuena, Celia c. EN – M. Interior OP y V. – DNM s/recurso directo DNM.
Buenos Aires, 21 de mayo de 2025
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Ramírez Balbuena, Celia c/ EN – DNM s/ recurso directo DNM”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la decisión de primera instancia que rechazó el recurso judicial directo deducido contra la disposición SDX 45197/2019 –y su confirmatoria disp. SDX 143752/2019–, mediante la que la Dirección Nacional de Migraciones declaró irregular la permanencia en el país de Celia Ramírez Balbuena, de nacionalidad paraguaya, ordenó su expulsión del territorio nacional y prohibió su reingreso con carácter permanente.
Para así resolver el tribunal entendió que la decisión adoptada por la autoridad administrativa se ajustaba a lo dispuesto en el artículo 29, inciso c, de la ley 25.871, conforme el texto modificado por el decreto 70/2017, pues se encontraba firme el auto que había dispuesto el procesamiento de la migrante por el delito de transporte de estupefacientes.
2º) Que contra esa decisión la migrante interpuso recurso extraordinario, cuya denegación motivó la presente queja.
Planteó la inconstitucionalidad del decreto 70/2017 por violación del principio de inocencia.
3º) Que, en primer término es preciso señalar que, el 4 de marzo de 2021, esto es, con posterioridad a que la actora dedujera el recurso extraordinario, fue promulgado el decreto 138/2021, que derogó su par 70/2017 y “restituyó la vigencia de las normas modificadas, sustituidas o derogadas por el Decreto Nº 70/2017 del 27 de enero de 2017, en su redacción previa al momento del dictado de la norma que por el presente se deroga” (art. 2º).
4º) Que el recurso extraordinario es admisible pues se encuentra en tela de juicio la interpretación de normas federales (ley 25.871 y decretos 70/2017 y 138/2021) y la decisión de la cámara resulta contraria a la pretensión que la actora fundó en ella (conf. artículo 14, inciso 3º, de la ley 48).
5º) Que sobre tales bases cabe señalar que el decreto 138/2021, al restituir la vigencia de las normas modificadas, sustituidas o derogadas por el decreto 70/2017, varió sustancialmente el encuadramiento normativo bajo el cual debe examinarse la situación de la actora.
En efecto, el acto de expulsión se sustentó en una causal de impedimento al ingreso y permanencia en el territorio nacional (“auto de procesamiento firme, cierre de la investigación preparatoria o acto procesal equiparable”), que fue introducida por el art. 4º del mencionado decreto, que modificó del artículo 29, inciso c, de la ley 25.871.
La cámara de apelaciones resolvió el caso en los términos del artículo 29, inciso c, de la ley 25.871, de acuerdo con la modificación introducida por el artículo 4º del decreto 70/2017, entonces vigentes, en el cual se preveía que: “Serán causas impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros al territorio nacional: […] c) Haber sido condenado o estar cumpliendo condena, o tener antecedentes o condena no firme en la REPÚBLICA ARGENTINA o en el exterior, por delitos que merezcan según las leyes argentinas penas privativas de libertad; d) Haber sido condenado o estar cumpliendo condena, o tener antecedentes o condena no firme, en la REPÚBLICA ARGENTINA o en el exterior, respecto de delitos de tráfico de armas, de personas, de estupefacientes, de órganos o tejidos, o por lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas; […] A los efectos de los incisos c), d), h) y j), entiéndase por antecedentes a todo auto de procesamiento firme, cierre de la investigación preparatoria o acto procesal equiparable. El PODER JUDICIAL y el MINISTERIO PÚBLICO FISCAL deberán notificar a la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES de todo auto de procesamiento firme, cierre de la investigación preparatoria o acto procesal equiparable y de toda condena por delito penal dictada contra un extranjero en el plazo de CINCO (5) días hábiles de producido. El incumplimiento será considerado falta grave en los términos del artículo 14, inciso “A”, apartado 7), de la Ley Nº 24.937 (T.O. 1999) y sus modificatorias”.
Es pertinente recordar que el texto original del mencionado artículo 29, inciso c –cuya vigencia ha sido repuesta por el decreto 138/2021– establece como causal impediente del ingreso y permanencia de extranjeros al Territorio Nacional: “[…] c) Haber sido condenado o estar cumpliendo condena, en la Argentina o en el exterior, o tener antecedentes por tráfico de armas, de personas, de estupefacientes o por lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas o delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres (3) años o más”.
6º) Que, como puede observarse, el cambio normativo operado introdujo una profunda modificación en las características que debe reunir la condena penal que pesa sobre el migrante para habilitar su expulsión del país por parte de la Dirección Nacional de Migraciones.
Dicha innovación adquiere aún más relevancia si se advierte que esta Corte, al expedirse respecto del artículo 29, inciso c, en su actual redacción sostuvo que “la inteligencia de la norma sustentada por el a quo, según la cual la causal que impide la permanencia en el país se verifica con la existencia de condena por cualquier clase de delitos –o ante la presencia de antecedentes relacionados con los delitos que menciona la norma o con aquellos que merezcan penas de tres años o más–,dejaría sin sentido a las previsiones de los incisos “f”, “g” y “h” del mismo artículo 29. Todas ellas contemplan, como causales impedientes, la condena impuesta al interesado por los delitos que allí se especifican que son distintos de los aludidos en el inciso c. Si la regla establecida en el inciso c fuese que todo migrante puede ser expulsado por haber sido condenado por cualquier delito –sin importar la cuantía de la pena–, las previsiones de los otros incisos mencionados serían redundantes, ya que los casos regulados por estos incisos encuadrarían en esta regla general” (confr. Fallos: 341:500).
Asimismo, este Tribunal tuvo oportunidad de expedirse con relación a la exigencia de condena como causal de impedimento de ingreso y permanencia en la sentencia dictada en los autos “Zhang Hang”. En ese precedente, señaló que la ley 25.781 [sic] “…estableció […] una variación sustancial de los objetivos a tener en cuenta para la admisión de extranjeros […] el art. 29 determina una serie de impedimentos al ingreso y permanencia de extranjeros, entre los que no se encuentra la ‘proclividad al delito’, causal [prevista en la normativa anterior]. Por el contrario, se abandonó esa categoría sustancialmente subjetiva para establecer la necesidad en todos los casos, de la existencia de una condena penal […], requisito esencial a la luz del principio de presunción de inocencia y del resguardo del debido proceso…” (Fallos: 330:4554, considerando 8º).
También resulta pertinente mencionar que con respecto a las garantías mínimas judiciales consagradas en el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –entre las que se encuentra la presunción de inocencia– esta Corte sostuvo que “el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden ‘civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter’. Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes”, y añadió que “[e]s un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas” (CAF 63829/2019/2/RH1 “Alcaraz Páez, Jésica Lorena c/ EN – DNM s/ recurso directo DNM”, sentencia del 19 de diciembre de 2024).
7º) Que por las razones expuestas y atento a la variación de la regulación normativa en aspectos que fueron objeto de cuestionamientos por la actora en el recurso extraordinario, corresponde devolver las actuaciones a los jueces de la causa para que examinen el asunto a la luz de las nuevas disposiciones vigentes (conf. Fallos: 330:4554, “Zhang Hang”; Fallos: 345:1079, “Pfannshmidt Morales” y CAF 63829/2019/2/RH1 “Alcaraz Páez, Jésica Lorena c/ EN – DNM s/ recurso directo DNM”, sentencia del 19 de diciembre de 2024). A tal fin, deberán resguardar la garantía de la defensa en juicio permitiendo a las partes ejercer los derechos que les asisten y resolver los planteos de inconstitucionalidad introducidos por la migrante.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese, remítase la queja al tribunal de origen para su acumulación al principal y para que, por intermedio de quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con el alcance indicado en los considerandos que anteceden. Cúmplase.
Voto del señor Vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz
Considerando que:
Las cuestiones planteadas en el recurso extraordinario, cuya denegación da lugar a la presente queja, guardan sustancial analogía con las debatidas y resueltas por esta Corte en las causas “Pfannshmidt Morales” (Fallos: 345:1079) y CAF 63829/2019/2/RH1 “Alcaraz Páez, Jésica Lorena c/ EN – DNM s/ recurso directo DNM”, sentencia del 19 de diciembre de 2024, a cuyos fundamentos cabe remitir a fin de evitar reiteraciones.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese, remítase la queja al tribunal de origen para su acumulación al principal y para que, por intermedio de quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Cúmplase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz (por su voto). – Ricardo Luis Lorenzetti.
B., J. R. s/procesamiento y embargo
Recurre la defensa el procesamiento dictado a su pupilo como coautor penalmente responsable del delito de negociaciones incompatibles con la función pública (artículo 265 del Código Penal), por su intervención como agregado militar y junto a otros imputados en una maniobra para la adjudicación de una licitación pública, para la compra de elementos para el Ejército Nacional Argentino, tratándose de puentes modulares metálicos, con el fin de beneficiar a una empresa determinada, que resultó ser la única oferente y ganadora de la misma, habiendo manifestado interés otra empresa que impugnó ciertas especificaciones técnicas y finalmente no presentó oferta al no atenderse sus manifestaciones, al ser el pliego de carácter restrictivo y excluyente a favor de quien resultó adjudicada, lo que a su vez afectaría a otras firmas invitadas, agraviándose aquella ante la arbitrariedad de lo resuelto por falta de elementos objetivos y subjetivos del tipo penal atribuido, confirmándose lo resuelto y ordenándose a la juez interviniente se resuelva a la brevedad la situación procesal de otro imputado que permanece con falta de mérito sobre su responsabilidad en los hechos.
Y Vistos y Considerando:
I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Dra. Florencia Gabriela Plazas, en representación de J. R. B., contra la resolución de la jueza de grado que dispuso su procesamiento, al considerarlo prima facie coautor penalmente responsable del delito de negociaciones incompatibles (confr. art. 265 del Código Penal), y ordenó el embargo de sus bienes hasta cubrir la suma de veinticinco millones de pesos ($25.000.000).
II. Se le imputó: “haber intervenido en la maniobra mediante la cual –reparto funcional de roles mediante, y a través de la erogación materializada a partir de la licitación pública Nº 35/2014–, distintos integrantes del Ejército Nacional perjudicaron los intereses patrimoniales de la Nación, cuya gestión les había sido confiada en función del cargo que detentaban dentro de esa institución. Esto; con el fin de beneficiar a la empresa “Acrow Corporation of America” (radicada en los Estados Unidos de America), única oferente y ganadora de la licitación comentada”.
III. Desarrollo del procedimiento administrativo:
En la presente causa se investiga el proceso de adjudicación de la Licitación Pública N.º 35/2014, convocada por el Ejército Argentino para la adquisición de puentes modulares metálicos.
Dicha licitación se inició a partir del Fax N.º 538/P/2014 de fecha 26 de agosto de 2014, enviado por la Dirección General de Planes, Programas y Presupuesto del Ejército a la Dirección de Ingenieros e Infraestructura. En ese documento se comunicó –por orden del Jefe del Estado Mayor General del Ejército– la instrucción de iniciar gestiones para la adquisición de dos tramos de puentes modulares metálicos Acrow 700 XS. Junto al fax se adjuntó una oferta previa presentada por la firma Acrow Corporation of America.
Al formalizar la necesidad de adquirir puentes de paneles modulares, el Ejército señaló que históricamente había utilizado modelos de las marcas Mabey y Bailey.
El 7 de septiembre de 2014, la empresa Acrow presentó una segunda oferta, que introdujo algunas modificaciones respecto de la anterior. No obstante estas diferencias, el procedimiento continuó sin que se dejara constancia de cuál de las dos propuestas fue tomada como base de referencia para la contratación.
El 25 de septiembre se aprobaron las Especificaciones Técnicas, cuyas exigencias coincidían exactamente con las características del modelo Acrow 700 XS previamente ofertado.
Así, y a partir de las ofertas recibidas, la Dirección de Ingenieros e Infraestructura presentó la Solicitud de Gastos N.º 143, en la que estimó en USD 1.495.033,00 el monto necesario para adquirir los puentes y sus accesorios.
En paralelo, el 29 de septiembre se emitió un Acta de Justificación que exceptuó la aplicación de precios testigo, con fundamento en que no era posible establecer valores de referencia comparables por no tratarse de una compra sujeta a condiciones de normalización o características homogéneas, conforme al artículo 3 inciso e) de la Resolución SIGEN N.º 122/2010.
Asimismo, a raíz de la solicitud de gastos presentada y ante la insuficiencia del límite de 1100 módulos originalmente autorizado, el 15 de octubre de 2014 el Jefe del Estado Mayor del Ejército, Teniente General C. M., amplió de manera extraordinaria las atribuciones conferidas al Agregado Militar en los Estados Unidos, entonces J. M. V., elevando el tope a 1500 módulos.
Con fecha 23 de octubre se labraron dos nuevas actas. En la primera se justificó la no exigencia de garantía de oferta, con el argumento de que dicha práctica no era habitual en el mercado internacional al que se dirigía la licitación. En la segunda, se dejó constancia de que la Oficina Nacional de Contrataciones (ONC) no estaba configurada para difundir contrataciones realizadas en el exterior, motivo por el cual se resolvió aplicar el procedimiento de "Licitación Pública Internacional – Sin Modalidad", con publicación en medios locales e invitaciones directas a proveedores.
El 28 de octubre la licitación fue publicada en el periódico estadounidense “The Washington Post” y se enviaron invitaciones a diez empresas. También se cursó una solicitud a la ONC para que difundiera el proceso, pero en el expediente solo consta una respuesta en la que se indica que la solicitud sería analizada, sin confirmación de publicación efectiva.
Previo a la apertura de sobres, la firma US Bridges manifestó su interés en participar en la licitación e impugnó ciertas especificaciones técnicas del pliego por considerarlas restrictivas. Señaló que tanto las dimensiones exigidas para los paneles como la morfología de algunos de sus componentes respondían a un producto muy específico dentro del mercado de puentes modulares. Asimismo, cuestionó la exigencia simultánea de dos certificaciones de calidad (ISO 9001 y AISC), al considerar que una de ellas resultaba suficiente.
En su respuesta, la Agregaduría Militar justificó los requisitos técnicos en la necesidad de mantener compatibilidad con puentes ya existentes en la Fuerza –“tipo Mabey”–, pero aclaró que las dimensiones establecidas correspondían a límites máximos, con el objetivo de permitir la participación de diferentes oferentes cuyos productos reunieran características similares. Asimismo, ratificó la relevancia de ambas certificaciones y descartó su modificación, indicando que la propuesta resultaba interesante y podría ser tenida en cuenta en otros proyectos en estudio o situaciones específicas de infraestructura.
Así las cosas, el 18 de noviembre de 2014 se llevó a cabo el acto de apertura de sobres, en el que solo Acrow Corporation of America presentó oferta. La Comisión Evaluadora consideró la propuesta admisible y conveniente, recomendando su adjudicación. Finalmente, el 26 de marzo de 2015, el Agregado Militar, J. R. B. –designado el 31 de octubre de 2014– formalizó la adjudicación por un total de USD 1.490.200.
Durante los años siguientes se registraron dificultades operativas con los puentes adquiridos. Entre 2015 y 2016, se constató que no podían ser utilizados por falta de equipos de carga adecuados. En agosto de 2016, se realizó una compra directa (N.º 1.072.016) por USD 182.945 destinada a adquirir accesorios necesarios para su instalación.
IV. Elementos valorados por la jueza de grado: de la falta de mérito al procesamiento de B.
La jueza tuvo por acreditado que la Licitación Pública Nº 35/2014 fue diseñada con especificaciones técnicas que coincidían con el modelo fabricado por Acrow Corporation of America.
Consideró que desde el inicio del procedimiento se orientó la contratación hacia esa firma, cuya oferta del 20 de agosto de 2014 fue tomada como referencia para establecer los valores, prescindiéndose de la utilización del sistema de “precios testigo”, señalado como uno de los pilares en materia de transparencia para este tipo de contrataciones. A tal fin, se invocó la excepción contenida en el artículo 3º, inciso “e”, de la resolución SIGEN N.o 122/2010. Sin embargo, destacó que, según la PIA, una decisión de esa naturaleza habría requerido una fundamentación más detallada.
También observó que la convocatoria no fue publicada en los canales exigidos por la normativa vigente –como el sitio web de la ONC y el portal Development Business de la ONU (arts. 49 y 51 del decreto 893/12, respectivamente)–, y que el plazo entre la publicación en el diario "The Washington Post" y la apertura de sobres no respetó los 40 días previstos para licitaciones internacionales.
Señaló, además, que las dos ofertas de Acrow incluían ítems distintos, y que los productos finalmente adquiridos fueron una combinación de ambas, con valores que tampoco coincidían con la factura pro forma.
Asimismo, destacó que la empresa US Bridges cuestionó las condiciones del pliego por su carácter restrictivo y su efecto excluyente en favor de Acrow. En igual sentido, advirtió que otras firmas invitadas no reunían las características requeridas o no se encontraban en condiciones de participar en la licitación.
A partir de estas irregularidades, la jueza ordenó las declaraciones indagatorias de J. R. B. y C. M.. El primero, quien aquí resulta de interés, sostuvo que la licitación se inició antes de su designación como Agregado Militar en EE.UU., por lo que no habría intervenido en su planificación. Además, defendió la legalidad del procedimiento y argumentó que la compra en el extranjero permitió reducir costos y evitar intermediarios.
Sin embargo, el 3 de agosto de 2020, la jueza dictó la falta de mérito de ambos imputados al considerar que, aunque existieran indicios de direccionamiento, aún no había certeza suficiente para resolver su situación procesal, por lo que ordenó la producción de diversas medidas de prueba para reconstruir con mayor precisión el desarrollo del procedimiento licitatorio.
De las diligencias practicadas se verificó que Acrow Corporation of America no se encontraba inscripta en registros oficiales de contratistas del Estado ni contaba con antecedentes de importación en el país. Asimismo, se constató que, antes de la licitación investigada, el Ejército Argentino no había adquirido previamente puentes de esa marca.
En cuanto a la operatividad del equipamiento adquirido, el Director de Ingenieros e Infraestructura del Ejército, G. G. L., declaró que los puentes Acrow no pudieron utilizarse de inmediato por falta de equipamiento adecuado. Esta información fue confirmada por el Batallón de Ingenieros de Concepción del Uruguay, que indicó que, si bien el material fue recibido en 2015, su utilización efectiva se demoró hasta 2021 por no contar con los medios técnicos necesarios.
Finalmente, la Procuraduría de Investigaciones Administrativas realizó un nuevo informe donde concluyó que “…la licitación estuvo direccionada a un proveedor específico, por lo que el concurso convocado terminó siendo una farsa ya que, desde el inicio del procedimiento, quienes lo diseñaron sabían de antemano a qué empresa iban a adjudicar el contrato, vulnerando la normativa en materia de transparencia, competencia y concurrencia entre oferentes que rige para las compras del Estado (art. 3, incs. b) y c), decreto 1023/01)”.
A partir de esos elementos, la Fiscalía diferenció el abordaje de las situaciones procesales de los imputados. En tal sentido, el 19 de agosto de 2024, solicitó la formación de actuaciones complementarias tendientes a profundizar la investigación respecto de M. –quien permanece con la falta de mérito dictada en 2020, sin que hasta el momento se haya adoptado una nueva decisión sobre su situación procesal–. Sin perjuicio de ello, en esa misma fecha requirió el procesamiento de B., fundado en su rol jerárquico dentro del Ejército y su intervención en un procedimiento que, según sostuvo, fue direccionado a favor de Acrow.
Así las cosas, con fecha 13 de febrero del corriente, la jueza dispuso el procesamiento de B. en calidad de coautor por el delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública (art. 265 del Código Penal), resolución que en esta instancia se encuentra sujeta a revisión.
V. La apelación:
En primer lugar, la defensa tildó de arbitraria la resolución de primera instancia, al considerar que la jueza de grado incurrió en una valoración parcial de los elementos de prueba y en afirmaciones dogmáticas que no se encontraban respaldadas por las constancias de la causa. En ese sentido, resaltó la contradicción de que B. fuera el único funcionario procesado, cuando en la misma resolución se reconoce que en el procedimiento licitatorio intervinieron también otros funcionarios, y que la orden inicial habría provenido del entonces Jefe del Estado Mayor, C. M.
Asimismo, la defensa negó que el procedimiento de la Licitación Pública N.º 35/2014 hubiese estado direccionado. Afirmó que la decisión de contratar en el exterior fue adoptada por el JEMGE y que dicha modalidad se ajustaba a la normativa aplicable.
Por otro lado, advirtió que ninguno de los elementos incorporados con posterioridad a la resolución de falta de mérito dictada el 3 de agosto de 2020 permitió modificar la situación procesal de B. Por el contrario, sostuvo que tales elementos carecían de relevancia incriminatoria directa y que, en muchos casos, ni siquiera se referían a su conducta personal.
También cuestionó que se pretendiera revisar penalmente decisiones propias de la Administración Pública, como la elección del proveedor o las especificaciones técnicas adoptadas en la Licitación N.º 35/2014.
Finalmente, sostuvo que no se encontraba acreditado el elemento subjetivo del tipo penal atribuido. En este sentido, alegó que el delito de negociaciones incompatibles exige la existencia de dolo directo y que la voluntad de obtener un beneficio propio o de un tercero debía demostrarse a través de indicios graves, precisos y concordantes. De manera subsidiaria, la defensa apeló el embargo por considerarlo elevado.
VI. La resolución del Tribunal:
Llegado el momento de resolver, y frente a la afirmación de la defensa acerca de la arbitrariedad de la decisión, advertimos que obra en autos un amplio y consistente plexo probatorio, cuya valoración conjunta permite, prima facie, atribuirle la responsabilidad al imputado. Por ello, el planteo realizado se presenta como una mera discrepancia con el criterio sostenido, que hallará respuesta en el marco del presente recurso.
En primer lugar, y en cuanto a la supuesta regularidad del procedimiento licitatorio, cabe señalar que aun cuando formalmente se hayan cumplido ciertas etapas administrativas –como la aprobación del pliego, la publicación en un medio extranjero y el dictamen de evaluación–, lo cierto es que el análisis integral del expediente permite advertir que el proceso se desarrolló en un contexto de escasa concurrencia, limitada publicidad y un direccionamiento técnico que vulneró los principios esenciales de transparencia, igualdad y libre competencia que rigen en materia de contratación pública.
En efecto, si bien la defensa sostiene que la decisión de contratar en el exterior fue adoptada por el Jefe del Estado Mayor del Ejército, C. M., y que la modalidad elegida se ajustó a la normativa vigente, lo cierto es que tal decisión no fue acompañada por una justificación objetiva y razonada que explicara por qué no resultaba posible realizar la operación a través de los canales habituales de compra en el país, ni de qué manera se garantizaban, en ese contexto, la competencia y la transparencia. Esta decisión implicó la exclusión de mecanismos de control relevantes previstos en la normativa nacional, tales como la intervención de la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) y la utilización de precios testigo.
Por el contrario, lejos de buscar alternativas que garantizaran mayor transparencia, se adoptó como precio de referencia una oferta informal previa emitida por la propia empresa finalmente adjudicada, lo que impidió una evaluación objetiva o comparativa con otros proveedores. En consecuencia, la elección de tramitar el procedimiento a través de la Agregaduría Militar en los Estados Unidos –sin una justificación fundada ni una estrategia clara de publicidad– aparece como una decisión funcional al direccionamiento previamente señalado.
Asimismo, asiste razón a la a quo al señalar que del análisis entre las dos ofertas presentadas, la factura pro forma y la solicitud de gastos, se advierte que el procedimiento no se ajustó de manera íntegra a ninguna de las propuestas originales. El monto facturado (USD 1.490.200) y el consignado en la solicitud de gastos (USD 1.495.033) tampoco coinciden con los valores ofertados ni con la suma de los ítems contratados, lo que pone de manifiesto la ausencia de una evaluación económica clara y debidamente documentada.
En relación con el pliego de bases y condiciones, si bien formalmente se invitó a participar a varias empresas, las especificaciones técnicas resultaron excesivamente precisas y coincidían en todos sus términos con las características del puente Acrow 700XS.
Esta circunstancia fue señalada incluso por la firma US Bridges, que presentó una observación puntual advirtiendo que los requisitos técnicos establecidos –en especial, las dimensiones de los paneles, el sistema de conexión y las certificaciones exigidas– restringían injustificadamente la posibilidad de participación de otros proveedores. La respuesta oficial de la Agregaduría a esta observación se limitó a señalar que las especificaciones respondían a la necesidad de compatibilidad con los puentes ya existentes en el Ejército Argentino.
Asimismo, a través de una rogatoria, se llevaron a cabo tareas investigativas en Estados Unidos, donde se entrevistó a empresas que habían sido invitadas a participar de la licitación.
En ese marco, se tomó nuevamente contacto con representantes de US Bridges, quienes manifestaron que, si bien a nivel general otras compañías también fabrican puentes modulares, las especificaciones técnicas establecidas en la Licitación 35/2014 eran de tal naturaleza que solo Acrow podía cumplirlas. Incluso expresaron dudas respecto de que alguna otra empresa en el mundo pudiera presentar una oferta válida sobre la base de esos requerimientos.
También se tomó contacto con Big R Bridge Corporate, que confirmó que no participó en la licitación y explicó que no comercializa los productos especificados en el pliego. Asimismo, los representantes de GatorBridge afirmaron no tener conocimiento de la licitación convocada por el Ejército Argentino, y precisaron que su empresa se especializa en productos de aluminio, en particular puentes peatonales, por lo que no hubieran calificado para fabricar los modelos de acero requeridos en la convocatoria.
Por otra parte, la publicidad de la licitación se redujo a su publicación en un único diario extranjero, “The Washington Post”, y en el sitio web de la Agregaduría, omitiendo su difusión en el portal de la Oficina Nacional de Contrataciones o en el canal UN Development Business de la ONU, tal como establecen las buenas prácticas en materia de contrataciones internacionales.
A su vez, el procedimiento fue tramitado sin la exigencia de presentación de garantía de oferta ni la aplicación de precios testigo, a pesar de tratarse de una operación de significación económica. Ambas excepciones fueron justificadas mediante actas internas que se limitaron a invocar prácticas de uso, sin aportar fundamentos que respaldaran su procedencia en este caso.
Como lo señaló el dictamen de la Procuraduría de Investigaciones Administrativas, la omisión de controles básicos como la comparación de precios de mercado afectó seriamente la posibilidad de verificar la razonabilidad del gasto y la eficiencia del uso de los fondos públicos.
Por otro lado, y en sentido contrario a lo sostenido por la defensa, advertimos que las nuevas medidas de prueba ordenadas tras la resolución de falta de mérito aportaron elementos que permiten reconstruir con mayor precisión el contexto y las consecuencias operativas concretas de la adquisición bajo análisis.
En este sentido, destacamos la declaración del Director de Ingenieros e Infraestructura del Ejército, G. G. L., quien explicó que los puentes Acrow no pudieron ser utilizados de inmediato debido a la falta de equipos específicos y de capacitación del personal. De hecho, indicó que recién entre 2018 y 2021 se adquirieron los medios técnicos necesarios para su armado –como el manipulador telescópico “MANITOU”–, y que durante ese período el material permaneció almacenado, sin ser empleado en tareas de apoyo a la comunidad ni en operaciones tácticas.
Esta información fue corroborada por el Batallón de Ingenieros de Concepción del Uruguay, que confirmó que los puentes Acrow fueron recibidos en 2015 pero recién pudieron ser montados en 2018 tras recibir capacitación directa de la empresa, y que en 2021 se incorporó el equipo necesario para su armado –casi seis años después–.
Estos datos no solo descartan la existencia de una urgencia que pudiera justificar una contratación excepcional en el exterior, sino que también evidencian una notoria falta de planificación y de evaluación sobre la funcionalidad real del bien adquirido y su compatibilidad operativa con los recursos disponibles.
En forma complementaria, los informes remitidos por el SIPRO y la AFIP confirmaron que la empresa Acrow Corporation of America no poseía antecedentes comerciales ni registrales en Argentina, ni figuraba como proveedora del Estado al momento de la licitación, lo que evidencia que su sistema era ajeno a la infraestructura nacional.
A su vez, la Dirección de Ingenieros e Infraestructura del Ejército Argentino informó que, de los 35 puentes modulares móviles con los que contaba la Fuerza, 34 correspondían a modelos Mabey o Bailey y solo uno a la firma Acrow, precisamente el adquirido mediante esta licitación. Por último, la Dirección Nacional de Vialidad también reportó contar únicamente con puentes del tipo Bailey, en sus distintos modelos.
En suma, la nueva prueba reunida permite concluir que los puentes Mabey o Bailey constituían la tecnología predominante y operativamente compatible en el ámbito nacional. En este contexto, la existencia de alternativas técnicas viables debilita el argumento de que Acrow representaba la única o mejor opción disponible.
En este marco, la postura de la defensa en cuanto a que el procedimiento respetó los principios de transparencia, publicidad y concurrencia no encuentra respaldo en las constancias del expediente. Por el contrario, el cúmulo de particularidades del caso –la referencia a una marca específica desde el inicio, el pliego restrictivo, la ausencia de difusión adecuada, la presentación de una única oferta y la eliminación de controles formales– permite sostener que el procedimiento licitatorio se apartó de los estándares de regularidad propios de una contratación pública abierta, competitiva y ajustada al interés público.
Asimismo, el conjunto de la prueba reunida hasta el momento permite reconstruir con mayor precisión no solo el contexto general de la maniobra, sino también el rol funcional del imputado y su intervención en la fase decisiva del procedimiento.
De esta manera, al valorar el rol de B. y su intervención en el proceso licitatorio, cabe recordar que el encausado fue quien dictó el acto de adjudicación de la licitación, acto administrativo esencial que perfeccionó la contratación y posibilitó la erogación de fondos públicos por un monto superior al millón cuatrocientos noventa mil dólares estadounidenses (USD 1.490.000,00).
La circunstancia de que haya asumido el cargo de Agregado Militar el 31 de octubre de 2014 no excluye su responsabilidad en los hechos ya que, lejos de encontrarse ante un trámite consumado, B. intervino activamente en su fase decisiva. En efecto, la apertura de sobres tuvo lugar el 18 de noviembre de 2014, el dictamen de evaluación se emitió en diciembre y la adjudicación definitiva se dispuso el 26 de marzo de 2015.
Resulta especialmente relevante señalar que, en su calidad de máxima autoridad administrativa del Ejército Argentino en el exterior, el principio de confianza invocado por la defensa no puede justificar la maniobra bajo análisis, menos aún cuando su función y el acceso a la información del procedimiento le otorgaban herramientas suficientes para advertir las irregularidades que comprometían su legalidad.
En definitiva, la prueba reunida permite afirmar que el imputado no fue un mero ejecutor de actos administrativos previamente decididos, sino quien perfeccionó el procedimiento licitatorio en un contexto de direccionamiento, exclusión de oferentes y ausencia de controles elementales. La falta de reacción ante tales circunstancias, unida a su participación en la fase decisiva de la contratación, permite descartar la tesis de una actuación pasiva y refuerza su responsabilidad en la maniobra.
En relación con la alegada ausencia de dolo, su conducta no puede ser entendida como meramente pasiva ni como una actuación subordinada al curso de decisiones previamente adoptadas. Por el contrario, evidencia un grado de participación consciente, orientado a viabilizar y concretar un procedimiento que ya presentaba indicios de direccionamiento.
A su vez, el interés indebido se encuentra exteriorizado a través del direccionamiento de la contratación en favor de la empresa Acrow, cuya presencia en el expediente se verifica desde la etapa previa a la elaboración del pliego y se consolida mediante un proceso licitatorio técnicamente restrictivo, escasamente difundido y sin mecanismos eficaces de control. Esta secuencia permite advertir que el procedimiento no respondió al interés de la Administración, sino que fue orientado hacia un resultado previamente definido.
En ese marco, la actuación del imputado –quien intervino en la fase decisiva del trámite y perfeccionó la operación mediante el acto de adjudicación– consolida la existencia de un interés ajeno inserto en la decisión pública, con capacidad de incidir en su curso y resultado. El conjunto de circunstancias objetivas relevadas, consideradas en el contexto del proceso y del rol jerárquico asumido, permite tener por acreditado –con el estándar requerido en esta etapa– que obró con conocimiento y voluntad de beneficiar indebidamente a un tercero en el ejercicio de un acto propio de su función pública, configurando así el elemento subjetivo exigido por el artículo 265 del Código Penal.
Asimismo, en cuanto a la ausencia de perjuicio al Estado, esta Sala tiene dicho “Corresponde destacar que para configurar el delito contemplado en el art. 265 del C.P carece de relevancia la constatación de un perjuicio patrimonial para la administración o que los funcionarios o los particulares intervinientes hayan obtenido algún beneficio económico a raíz del contrato. Como se señaló, la figura enrostrada a los nombrados sanciona aquella actuación que se haya desplegado con tendencia beneficiante, al verificarse la inserción de un interés privado, extremo que se ha visto acreditado en el presente caso” (ver en este sentido CFP 20513/2017/5/CA1, rta. 15/11/2023).
Por último, sobre la improcedencia del control penal sobre decisiones administrativas, cabe recordar que lo que aquí se examina no es la oportunidad, mérito o conveniencia de la decisión, sino la eventual comisión del delito previsto en el artículo 265 del Código Penal. En ese marco, el control judicial no invade competencias propias de la Administración, sino que se circunscribe a determinar si, a partir de los elementos objetivos y subjetivos reunidos en la causa, puede tenerse por configurada una conducta penalmente relevante bajo los términos del tipo legal mencionado.
Así las cosas, consideramos que el avance hacia la siguiente etapa del proceso permitirá efectuar una evaluación acabada tanto de las circunstancias que rodearon los hechos materia de investigación, como de la verosimilitud del descargo del encartado, en un escenario caracterizado por los principios de oralidad, continuidad, inmediación y contradicción.
En esta línea, resulta importante recordar que el auto de procesamiento contiene un juicio de probabilidad acerca de la existencia de un hecho delictivo y la responsabilidad penal que, en la especie, encontramos reunida. Se trata de la valoración de elementos probatorios suficientes para producir probabilidad, aún no definitivos ni confrontados, pero que sirven para orientar el proceso hacia la acusación, vale decir hacia la base del juicio (Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal, Lerner Córdoba, 1984, T. II, p. 612).
En otras palabras “cuando el juez ordena el procesamiento no emite más que un juicio de probabilidad, donde los elementos afirmativos deben ser francamente superiores a los negativos, de modo que ya no basta la simple posibilidad de que concurran los extremos de la imputación, pero tampoco es preciso que el juez haya adquirido certeza de que el delito existe y de que el imputado es culpable. Basta entonces con la exigencia de elementos de convicción suficientes para juzgar, en ese momento y provisionalmente, que se ha cometido un hecho delictuoso y que el imputado es culpable como partícipe del mismo” (Vélez Mariconde, A., “Derecho Procesal Penal”, T. II. Lerner, Córdoba, 1986, p. 439).
Por ello, habremos de homologar la resolución puesta en crisis en cuanto dispuso el procesamiento de J. R. B. al considerarlo “prima facie” coautor penalmente responsable del delito de negociaciones incompatibles (confr. art. 265 del Código Penal).
Sin perjuicio de lo aquí resuelto, no podemos dejar de señalar que existe otra persona que si bien ha sido formalmente indagada por su intervención en los hechos aquí pesquisados, aún no ha obtenido respuesta sobre su situación procesal, encontrándose vigente la falta de mérito oportunamente dictada a su respecto, tal como lo referenciamos más arriba. En virtud de ello, corresponde exhortar a la jueza de grado a que arbitre los medios necesarios para concluir las medidas de prueba ordenadas, y así subsanar –en el menor tiempo posible– dicha situación, no solo teniendo en miras el respeto al derecho con el que cuenta todo imputado a que se le ponga fin, en un plazo razonable, a la incertidumbre que genera el estar sometido a un proceso penal, sino también la obligación de llevar adelante una investigación eficaz, evitando las dilaciones indebidas que puedan llevar a un supuesto de impunidad.
VII. En relación a la impugnación introducida sobre la medida cautelar, debe recordarse que la naturaleza del auto que la ordena tiene como finalidad garantizar en cantidad suficiente la eventual pena pecuniaria, la efectividad de las responsabilidades civiles emergentes y las costas del proceso (art. 518 del C.P.P.N.), tratándose de un estimativo en atención a la imposibilidad de fijarlo, de momento, en una suma definitiva, lo que recién podrá hacerse en la oportunidad del dictado de la sentencia final del proceso.
Bajo esta evaluación, y atendiendo a los parámetros legales aplicables, consideramos que los agravios expuestos por la defensa no resultan suficientes para modificar el monto fijado por la jueza de grado en concepto de embargo. En efecto, si bien no se ha constituido querella en estas actuaciones y el encausado cuenta con defensa oficial, lo cierto es que el tipo penal enrostrado contempla la imposición de pena de multa y, además, deben considerarse los gastos incurridos durante la investigación –entre ellos, pedidos de asistencia jurídica internacional a los Estados Unidos y requerimientos dirigidos a distintas provincias y organismos oficiales–, así como aquellos que puedan derivarse de la tramitación del proceso hasta su conclusión, circunstancias que justifican la razonabilidad del monto fijado.
Por lo expuesto, se homologará el monto del embargo dispuesto sobre los bienes y/o dinero del imputado.
Por todo lo expuesto este Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolución en todo y cuanto fue materia de apelación, DEBIENDO la jueza de grado proceder conforme lo expresado en los considerandos.
Regístrese, notifíquese, hágase saber y devuélvase a la anterior instancia vía sistema informático. – Leopoldo Oscar Bruglia. – Mariano Llorens. – Pablo Daniel Bertuzzi (Sec.: María Victoria Talarico).
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P., D. O. s/recurso de apelación
Comentado por por Alejandro Javier Panizzi: El abuso sexual de niños y la inteligencia artificial: nuevos desafíos jurídico-penales
Recurre la defensa oficial el rechazo a su oposición a ser llevado a juicio su pupilo en relación a delitos por hechos en infracción al artículo 128 del Código Penal, por la tenencia y la publicación y distribución de representaciones de menores de dieciocho años dedicados a actividades sexuales, agravadas por tratarse de menores de trece años, ambas figuras en concurso real, agraviándose porque según su criterio no se ha establecido fehacientemente la edad de las víctimas que no han sido identificadas, ni su verdadera existencia en el mundo real, por lo que pide se revoque la resolución de la anterior instancia y se descarte la agravante aplicada, resolviendo la Cámara de Apelaciones con voto de dos de sus integrantes no hacer lugar al recurso y confirmar la resolución adoptada.
Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Zárate-Campana, mayo 19-2025. – P., D. O. s/recurso de apelación – Causa nº 27.969.
Reunidos en Acuerdo quienes integramos la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Zárate-Campana, con el propósito de dictar resolución en la presente causa Nº 27.969 del registro de este Tribunal, caratulada: “P., D. O. s/ recurso de apelación”, correspondiente a la IPP 18-00-2576-22, y habiendo efectuado el sorteo correspondiente resultó que la votación se debía realizar en el orden siguiente: Dr. Mariano Magaz, Dr. Humberto Bottini, y Dra .Maria Pia Leiro.
El Sr. Juez Dr. Mariano Magaz dijo:
I. Antecedentes:
La Sra. Jueza Titular del Juzgado de Garantías Nº 1 Departamental, Dra. Graciela Cione, en fecha 18/12/2024, resolvió no hacer lugar a la oposición formulada por la Defensa Oficial respecto de D. O. P. y remitir las actuaciones a juicio en orden a los hechos calificados como publicación y distribución de representaciones de menores de dieciocho años dedicados a actividades sexuales, agravadas por tratarse de menores de trece años de edad, en concurso real con tenencia de representaciones de menores de dieciocho años de edad dedicados a actividades sexuales, art. 55 y 128 del CP, 23 inc. 5º a contrario y 337 del CPP.
No conforme con ello el Sr. Defensor Oficial, Dr. Francisco J. Morell Otamendi, interpuso recurso de apelación fundado en su contra el día 20/12/2024 el que una vez concedido por la instancia de grado dio lugar a nuestra intervención en autos.
Radicadas las actuaciones en esta sede, no se registraron objeciones respecto de su integración con lo cual quedaron en condiciones de ser resueltas.
II. Los Agravios:
El recurrente tacha de arbitraria la resolución apelada por entender que la Magistrada de grado omitió tratar adecuadamente los planteos esgrimidos en su respectiva oposición.
En ese orden expresa que la Dra. Cione no trató el elemento normativo vinculado a la edad de las víctimas del delito previsto y reprimido en el art. 128 del CP que se atribuye a P., ni el argumento centrado en la verdadera existencia en el mundo real de las personas que aparecen representadas en las imágenes que integran el plexo de cargo.
Menciona que ninguna de las “víctimas” resultó debidamente identificada, y plantea una serie de interrogantes en torno a la fecha en que se generaron las imágenes, a la existencia de metadatos que permitan determinar su autenticidad o adulteración, y si es posible establecer si corresponden a personas reales o fueron generadas digitalmente, para finalmente concluir que todo ello no tiene respuesta en el resultado de la investigación ni en el decisorio recurrido.
Añade que tampoco se ha descartado la posibilidad de que el material de “pornografía infantil” en que se basa la acusación esté integrado por imágenes ficticias, es decir, realizadas o adulteradas mediante inteligencia artificial existente al 2020, y que en la realidad no existan tales personas.
Expresa que no existe certeza de que la imágenes representen algo real o fabricado por CGI, computer generated images, y que la norma penal, en su figura agravada, pretende proteger víctimas reales, por lo que no alcanza a quién posea una representación real o ficticia de menores en situaciones sexuales impúdicas.
En virtud de lo expuesto, solicita se revoque el auto atacado por arbitrario y rectifique el marco de imputación y competencia, art. 24 CPP en base a la calificación legal que sustenta esa Defensa, es decir, descartando el agravante del último párrafo del art. 128 CP.
III. La solución propuesta:
Habiendo dado lectura a los argumentos esgrimidos por la Sra. Magistrada Garante en los considerandos de la resolución que llega apelada como así los expresados por el Sr. Defensor Oficial del encausado, anticipo que en mi opinión el recurso en trato no será de favorable recibo en orden a las consideraciones siguientes.
Para comenzar resulta necesario señalar que a contramano de lo afirmado por el recurrente, la Sra. Jueza a quo ha tratado los planteos que se denuncian omitidos y ha puesto de manifiesto, aunque escuetamente, las razones que la llevaron a decidir como lo hizo. Por tanto, a pesar del lógico disgusto que ello genere al recurrente no es arbitrario su pronunciamiento, resultando en consecuencia un acto jurisdiccionalmente válido en los términos del art. 105 y conc. del CPP.
Sentado lo anterior y abocado a tratar el fondo de la cuestión traída a mi conocimiento, entiendo que la calificación legal de los hechos atribuidos al encartado, esto es, publicación y distribución de representaciones de menores de dieciocho años dedicados a actividades sexuales, agravadas por tratarse de menores de trece años de edad, en concurso real con tenencia de representaciones de menores de dieciocho años de edad dedicados a actividades sexuales con fines inequívocos de distribución, art. 128 del CP, se ajusta al actual panorama probatorio de la IPP y al derecho aplicable al caso.
Ello así por cuanto la simple observación de los videos y fotografías efectuada por la Jueza Garante, con especial atención a las características físicas de las personas allí retratadas, permitirían concluir que se trata de niños y niñas cuya edad ronda entre los 3 y 8 años de edad, y hasta los 13 años de edad, más allá de que las mismas no se hallen identificadas.
Cabe añadir a lo dicho que tampoco alega el recurrente que las personas ilustradas en las imágenes que integran el plexo de cargo no serían de las edades consignadas o deducidas, limitándose a señalar su falta de identificación como argumento de su discrepancia.
Por otro lado, si bien el informe pericial de fecha 26/04/2023 no se explaya en cuanto a que si las imágenes halladas son representaciones de personas que no existen en la realidad, generadas o editadas mediante programas y/o toda otra herramienta informática existente a la época de los hechos investigados, nada impide que todo ello sea dilucidado en la etapa siguiente del juicio, por cuanto el idóneo informático, Sr. Goitia Orlando Berbabé Emmanuel, sostuvo que se cuenta con elementos multimedia, imágenes y videos, y sus respectivos metadatos, creación, modificación, ubicación, hashes, etc., lo que posibilitaría cualquier medida al respecto.
Lo antes relatado es suficiente para habilitar el pase de la causa a la siguiente etapa procesal.
Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde que me aboque a responder el planteo por el cual el recurrente afirma que el art. 128 del CP pretende proteger víctimas reales y no sancionar a quién posea una representación real o ficticia de menores en situaciones sexuales impúdicas.
El planteo de la Defensa, aún sin datos ciertos en la causa que respalde su postura, es un claro reflejo del contexto actual que atravesamos, caracterizado por el aumento en la generación y circulación de imágenes de contenido sexual explícito a partir del veloz desarrollo que han tenido las herramientas, aplicaciones de edición, redes de acceso limitado y programas informáticos utilizados con esa finalidad.
Recientemente la jefa del Programa Global contra el Ciberdelito de la Oficina de la ONU contra la Droga y el Delito (ONUDD), Nayelly Loya Marin, señaló en un artículo titulado “La ONU alerta sobre la avalancha de imágenes de abuso sexual a menores creadas con IA” que desde la pandemia del Covid, el material de abuso sexual infantil ha crecido de manera alarmante, contribuyendo la inteligencia artificial a generar contenido de forma sencilla. El uso de IA permite, por ejemplo, manipular imágenes de menores, desnudándolos o alterándolas para crear contenido sexualizado, lo que amplía la cantidad de este tipo de material en circulación. Para ello también se utilizan versiones gratuitas de estas herramientas, que crean un nuevo contenido manipulando fotos que originalmente no tenían connotación sexual.
Explicó la especialista que existen redes criminales que producen este contenido de manera sistemática y que suelen estar vinculadas a la trata de personas y la explotación sexual, grabando y distribuyendo material como una extensión de los delitos que ya cometen en el mundo físico. En forma concluyente aseveró que el problema se multiplica por la capacidad casi infinita de la IA para crear nuevo material a partir de imágenes ya existentes.
No ajena a esta problemática, la Europol señaló en un informe del año 2024 que ya existían en ese momento denuncias de material de abuso sexual infantil asistido y generado por la IA. El organismo con sede en La Haya advirtió que el uso de IA permite a los agresores sexuales de menores generar o alterar material de abuso sexual infantil, vaticinando que este comportamiento está destinado a proliferar aún más en un futuro próximo.
Esa misma agencia advirtió que incluso en los casos en que el contenido es totalmente artificial y no se representa a ninguna víctima real, el material de abuso sexual infantil generado por IA sigue contribuyendo a la cosificación y sexualización de los niños.
Por su parte la Unión Europea ya analiza la actualización de una normativa de protección de menores, para que se considere abuso sexual infantil cualquier fotografía y vídeo pornográfico de menores generados con IA, lo que convertirá su fabricación, posesión y distribución, de forma inexcusable, en delito dentro de la Unión.
Sin perjuicio de ello algunos países ya han ido adecuando sus legislaciones o permiten vías indirectas de actuación judicial eliminado cualquier ambigüedad por la cual puedan quedar ajenas al reproche penal este tipo de material pornográfico. Por ejemplo, el Código Penal Español ya incluye la pornografía virtual o técnica infantil, pero deja fuera los materiales que por su tosquedad revelen su condición de montaje.
protección:
a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.
b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.
c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.
d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales…”
A su vez, el apartado 5. dispone:
“El que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.
La misma pena se impondrá a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación”.
Por supuesto que Latinoamérica no es ajena a lo que está sucediendo con la utilización de la IA, que el rápido avance de las herramientas de inteligencia artificial (IA) capaces de crear imágenes realistas ha provocado un auge de la pornografía infantil La manipulación de imágenes mediante IA, especialmente las conocidas como “deepfakes”, ha alcanzado un nivel de sofisticación que dificulta la distinción entre lo real y lo falso. Cuando estas tecnologías se utilizan para crear contenido pornográfico falso que involucra a menores, se amplifica significativamente el daño.
Hecha esta breve introducción sobre el contexto, anticipo que en mi opinión nuestro plexo normativo tiene respuesta para el planteo que trae la Defensa.
En esa dirección es conveniente tener presente que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño aprobada por ley 23.849 en su art. 34 establece que “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos”.
A su vez, el Segundo Protocolo Facultativo de la referida Convención, “Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía” del 25/05/2000, aprobado por Ley 25.763, en su art. 1 establece que “Los Estados Partes prohibirán la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil, de conformidad con lo dispuesto en el presente Protocolo; y su art. 2 que reza: A los efectos del presente Protocolo: … c) Por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”.
Asimismo, el “Convenio sobre Ciberdelito” de Budapest del año 2001, aprobado por la Ley 27.411 publicada en el Boletín Oficial el 15/12/2017, en su artículo 9 establece: “Infracciones relativas a la pornografía infantil 1. Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infracción penal, conforme a su derecho interno, las siguientes conductas cuando éstas sean cometidas dolosamente y sin autorización: a. la producción de pornografía infantil con la intención de difundirla a través de un sistema informático; b. el ofrecimiento o la puesta a disposición de pornografía infantil a través de un sistema informático; c. la difusión o la transmisión de pornografía infantil a través de un sistema informático; d. el hecho de procurars e o de procurar a otro pornografía infantil a través de un sistema informático; e. la posesión de pornografía infantil en un sistema informático o en un medio de almacenamiento de datos informáticos. 2. A los efectos del párrafo 1 arriba descrito, la “pornografía infantil” comprende cualquier material pornográfico que represente de manera visual: a. un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito; b. una persona que aparece como un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito; c. unas imágenes realistas que representen un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito. A los efectos del párrafo 2 arriba descrito, el término “menor” designa cualquier persona menor de 18 años. Las Partes podrán exigir un límite de edad inferior, que debe ser como mínimo de 16 años”.
Tales Convenios inspiraron la última reforma del art. 128 CP, Ley 27.436, B.O. 23/04/2018, con el objeto de adecuar la normativa interna a los estándares internacionales de protección de niñas, niños y adolescentes de cualquier tipo de explotación sexual, el que prevé en su parte pertinente que “Será reprimido con prisión de tres a seis años el produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales…”.
La norma emplea el vocablo “representación”, encontrándose entre las acepciones que la Real Academia Española brinda la de “f. Imagen o idea que sustituye a la realidad”, aportando un catálogo de sinónimos “símbolo, encarnación, personificación, imagen, emblema, figura, efigie, idea”.
Así las cosas, y haciendo un análisis semántico de la norma interna, art. 128 CP, ajustado a los estándares internacionales, estos es, el “Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía” del 25/05/2000, aprobado por Ley 25.763, en mi opinión es posible colegir que toda representación, entendida esta como imagen real o simulada de un menor de edad de contenido eminentemente sexual, queda abarcada por la misma, independientemente de que sean creadas o no mediante herramientas tecnológicas como la inteligencia artificial a la que hace alusión el Sr. Defensor recurrente.
No desconozco que la República Argentina hizo reserva de los artículos 9.2.b. y 9.2.c. del Convenio sobre Ciberdelito que entre los supuestos que considera pornografía infantil contempla a una persona que aparece como un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito como así imágenes realistas que representen un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito; respectivamente. Sin embargo, esta reserva contradice el Protocolo Facultativo de la referida Convención, “Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía”, aprobado por Ley 25.763; por lo que debe considerarse que no se ajusta a nuestro derecho interno ni al espíritu de Convención, y por lo tanto, no puede ser tenida en cuenta.
Ademas, esa circunstancia no deja fuera de la previsión legal del art. 128 del CP al supuesto de hecho que plantea el Dr. Morell Otamendi.
Y ello es así por cuanto el Segundo Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, “Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía” del 25/05/2000, aprobado por Ley 25.763, de carácter especial en materia de protección de las infancias, considera pornografía infantil a “toda representación”, igual que lo hace el art. 128 del CP, por cualquier medio, de un niño del dedicado a actividades sexuales explícitas. Y si bien alude que tales representaciones pueden ser “reales o simuladas”, vocablos que no se hallan presentes en la redacción de la figura típica que vengo analizando, lo cierto es que lo hace a modo meramente ejemplificativo o aclaratorio, circunstancia que surge al advertir que se halla entre comas en el texto del instrumento. Su falta de mención explicita en nuestro texto legal, al ser una mera aclaración, reitero, no excluye a ninguno de los dos supuestos.
De lo contrario la tolerancia a imágenes o representación de un menor de edad de contenido sexual, aún creada o modificada por las nuevas tecnologías, conduciría a normalizar la pedofilia y, en definitiva, pone en peligro el bien jurídico protegido por la norma, esto es, la libertad e integridad sexual de las infancias.
Siendo así, entiendo que la calificación legal del hecho cuya aplicación resiste el apelante aparece de momento ajustada a las constancias probatorias adjuntas y al derecho, al menos como para habilitar la discusión de la tesis fiscal en la próxima etapa del juicio y sin perjuicio de lo que eventualmente pudiera resultar en el transcurso del mismo.
Por todo ello, teniendo en cuenta la provisoriedad propia del estadío procesal que transita la presente, entiendo que no concurre en el caso la certeza negativa que, en principio, resulta necesaria para la revocación de la decisión que viene cuestionada en tanto, contrariamente a lo sostenido por el Defensor la conducta objeto de la presente encuadra –prima facie– en las previsiones del art. 128 CP.
En orden a los fundamentos expuestos, es que habré de proponer a mis colegas en el Acuerdo, confirmar la decisión adoptada el 18/12/2024 por la Sra. Jueza Garante, en lo que ha sido materia de agravio.
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada el Dr. Humberto Bottini dijo:
Por compartir los fundamentos expuestos por mi colega preopinante voto en el mismo sentido.
Por las razones expuestas el Tribunal; resuelve:
I. No hacer lugar al recurso de apelación impetrado por el Sr. Defensor Oficial, Dr. Francisco Morell Otamendi, y confirmar la decisión adoptada el 20/12/2024 por la Sra. Jueza Titular del Juzgado de Garantías Nº 1 Departamental, Dra. Graciela Cione, en cuanto decidió no hacer lugar a la oposición formulada por la Defensa Oficial respecto de D. O. P. y remitir las actuaciones a juicio en orden a los hechos calificados como publicación y distribución de representaciones de menores de dieciocho años dedicados a actividades sexuales, agravadas por tratarse de menores de trece años de edad, en concurso real con tenencia de representaciones de menores de dieciocho años de edad dedicados a actividades sexuales, art. 55 y 128 del CP, 23 inc. 5º a contrario y 337 del CPP.
II. Regístrese, Notifíquese al Sr. Fiscal General Interino, Dr. José Luis Castaño, al Sr. Defensor Oficial, Dr. Francisco Morell Otamendi, y al Juzgado actuante, para su conocimiento y efectos.
III. Oportunamente, comuníquese a la instancia de grado el cese de intervención de este Cuerpo en los obrados, en la forma de estilo. – Mariano Jorge Magaz. – Humberto Bottini. – Maria Pia Elena Leiro.
Shaga, John Shamah s/infracción ley nº 22.415
En causa iniciada en el año 2019 en oportunidad en que un Ministro de la Embajada de Nigeria en la Argentina intentó salir por el Aeropuerto Pistarini sito en Ezeiza con una suma en dólares estadounidenses que excedía el monto autorizado a extraer libremente, por las características del caso y del sujeto interviniente, al elevarse por declinatoria de la justicia en lo Penal Económico se expidió el Procurador General de la Nación en marzo de 2021 indicando incumbe a la competencia originaria de la C.S.J.N. por el status diplomático de aquél, resolviendo ahora el máximo tribunal que habiendo meses después en aquel año cesado en sus funciones el Ministro, corresponde en consecuencia sea devuelta al Juez Penal Económico que originalmente previno para que continúe con la investigación.
CS, mayo 15-2025. – Shaga, John Shamah s/infracción ley nº 22.415 – Causa nº CPE 1847/2019/CS1.
Buenos Aires, 15 de mayo de 2025
Autos y Vistos; Considerando:
1º) Que la descripción del caso ha sido correctamente reseñado en el dictamen del señor Procurador General de la Nación interino, al que corresponde remitir por razones de brevedad.
2º) Que de las actuaciones incorporadas digitalmente con posterioridad se informó que desde el 26 de octubre de 2021 el señor John Shamah Shaga cesó en sus funciones como Ministro en la Embajada de Nigeria en la República Argentina, por lo que no reviste actualmente status diplomático.
3º) Que en estas condiciones la modificación de las circunstancias personales del nombrado determinan que esta causa resulta ajena a la competencia originaria del Tribunal –artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional–.
Por ello, se resuelve que esta causa no es de la competencia originaria de esta Corte, y se la devuelve al señor juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Penal Económico nº 8 para que continúe con la investigación. Notifíquese y cúmplase. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Ricardo Luis Lorenzetti.
Dictamen de la Procuración General de la Nación ante la Corte:
El titular del Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 8 elevó las actuaciones donde se investiga el presunto intento de extraer de la Argentina, desde el Aeropuerto Internacional de Ezeiza, la suma de setenta y un mil doscientos treinta y un dólares estadounidenses, del que resulta imputado John Shamah S, Ministro de la Embajada de la República Federal de Nigeria.
En tanto surge de la declinatoria que el nombrado reviste status diplomático, entiendo que el presente caso incumbe a la jurisdicción originaria de la Corte, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional y sus leyes reglamentarias (S.C. R. 79, L. XLVI in re “Richte, Domingo y Trujillo, Esteban s/denuncia”, resuelta el 24 de agosto de 2010).
Sentado ello, en atención a que el diplomático se encontraba en poder de una Nota Verbal de la Embajada, en la cual se le encomendaba una misión oficial consistente en trasladar una valija diplomática que contenía el dinero destinado a los pagos de las operaciones específicas de la legación (“remittance of the balance for installation of global communication network in the mission”), entiendo que en virtud de las garantías consagradas en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, no se verificaría en el caso una conducta que pueda ser perseguida penalmente.
En esta inteligencia, y a fin de resguardar el delicado trato que la Corte está llamada a preservar con las potencias extranjeras, opino que V.E., de compartir el criterio expuesto, puede archivar estas actuaciones.
Buenos Aires, 29 de marzo de 2021. – Eduardo Ezequiel Casal.
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C., J. L. s/sobreseimiento
Resuelve un juez del TOCC en forma unipersonal dictar el sobreseimiento del imputado por el delito de estafa considerando se trata de un hecho atípico, en el cual efectuó una consumición de un almuerzo en un restaurante y luego se negó a abonar la cuenta, lo que habría hecho en anteriores oportunidades y gritando ser comisario, considerando el juez que ciertas conductas como ser el petardismo o gorronería conforman más bien una bagatela, relacionándolos con el principio de insignificancia, y entendiendo no se ha afectado significativamente el bien jurídico, citando precedentes jurisprudenciales en apoyo de su resolución, lo que es recurrido en casación por su arbitrariedad por el Ministerio Público Fiscal, que explicó además que la aplicación de los criterios de oportunidad no pueden ser suplidos por la voluntad del juez y discutió en el caso la insignificancia, recurso al que se hace lugar anulándose la resolución y apartándose al juez, devolviéndose las actuaciones para que se continúe el trámite con una integración unipersonal distinta.
CNCasación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I, mayo 13-2025. – C., J. L. s/sobreseimiento – Causa nº CCC 46207/2023/TO1/CNC1.
En la Ciudad de Buenos Aires, en la fecha que surge de la constancia de firma electrónica inserta al pie, se reúne la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, integrada por los jueces Jorge Luis Rimondi, Gustavo A. Bruzzone y Mauro A. Divito, asistidos por el secretario actuante, resuelve el recurso de casación deducido en la causa nº CCC 46207/2023/TO1/CNC1, caratulada “C., J. L. s/sobreseimiento”, de la que RESULTA:
I. El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 15 de esta Ciudad, integrado de manera unipersonal por el juez Adrián N. Martín, resolvió dictar el sobreseimiento de J. L. C., en orden al delito de estafa por el que fue acusado, por entender que se trataba de un hecho atípico.
Contra esa decisión el representante del Ministerio Público Fiscal, Dr. Guillermo E. H. Morosi, interpuso recurso de casación, el cual fue concedido y oportunamente mantenido.
Puestos los autos en término de oficina (art. 465, CPPN) las partes no efectuaron presentaciones.
El pasado 28 de abril, se convocó a las partes en los términos de los arts. 465 último párrafo, CPPN (conforme con la Acordada 27/2020 de la CSJN, y la Acordada 11/2020 con remisión a la Acordada 1/2020 de esta Cámara). Tras ello, no se efectuaron nuevas presentaciones.
Finalizada la deliberación se arribó al siguiente acuerdo.
Y Considerando:
El juez Bruzzone dijo:
1) Antecedentes del caso
a. En primer lugar, corresponde señalar que el caso fue requerido a juicio por el siguiente hecho:
“(…) el día 21 de agosto de 2023 defraudó a los propietarios del restaurant El Sol, ubicado en Carlos Calvo 3629 de esta ciudad, al presentarse como cliente y consumir productos alimenticios y bebidas, a sabiendas de que no los pagaría, habida cuenta de que no poseía dinero y que la tarjeta que presentó no tenía fondos. En esa ocasión, ingresó al comercio alrededor de las 13:00, tomó asiento en una mesa del lado izquierdo en la mitad del salón y ordenó comida: un ‘clásico grande’, un ‘clásico chico’, un plato principal, un agua, dos botellas de vino y un postre ‘queso y dulce’. Luego, a las 14:15, cuando un mesero le acercó la cuenta, aquél entregó una tarjeta que no tenía fondos. El mesero le avisó esta situación a W. H. F., encargado del local, quien reconoció a C. de otras veces que había hecho lo mismo en el restaurant, por lo que se le acercó y le pidió que pagara la cuenta en efectivo, frente a lo cual el imputado comenzó a gritar ‘yo soy comisario’ y a insultar. Por tal motivo, F. llamó al número de emergencias 911, en razón de lo cual concurrió al local el inspector I. M. A., quien efectivizó la detención de C.”.
Ese hecho fue calificado por el representante del Ministerio Público Fiscal como constitutivo del delito de estafa (art. 172 del CP).
Al arribar las actuaciones al Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 15, el juez Adrián N. Martín, quien actúa en el caso de forma unipersonal, resolvió dictar, en los términos del art. 336, inc. 3º, del CPPN, el sobreseimiento de C. por entender que el hecho imputado resultaba atípico.
En primer lugar, citó el fallo plenario “Franco” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, dictado el 3 de septiembre de 1993. Concretamente, los votos de los jueces Navarro y Ouviña –que conformaron los votos minoritarios de la sentencia– que entendieron que el petardismo o gorronería no podía ser incluido como caso de estafa, sino más bien una “bagatela”.
Tras ello, citó un precedente suyo llamado “Bruno” el que, consideró, resultaba aplicable al presente. Allí se realizaron una serie de consideraciones acerca de cómo se debería aplicar el poder punitivo en un Estado de derecho, desde una mirada constitucional.
Luego, indicó que “(…) en casos como el que se analiza, no debe perderse de vista la gravedad en la afectación de derechos que implica la respuesta punitiva y, en especial, la inconcebible desproporción entre la insignificante o nula afectación de bienes jurídicos y los recursos econo?micos que el Estado destina en estos procesos judiciales”.
En ese sentido, expresó que en los supuestos de afectaciones de bienes jurídicos que no revistan una gravedad considerable, a pesar de que se pudiera sostener que se configuró la descripción típica, la jurisprudencia y la doctrina sostuvieron que por el principio de insignificancia derivado del art. 19 de la CN, esos casos no constituyen un delito por ausencia de tipicidad objetiva.
Tras ello, y luego de justificar su postura con diversas citas doctrinarias, señaló que la Corte Suprema de Justicia de la Nación había sostenido en el precedente “Adami”(1) que “(…) la insignificancia sólo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la cosa de ese carácter. No se atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación del derecho de propiedad, independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto que es relevante sólo a los fines de graduar la pena”. Sin embargo, explicó que, tal como lo había indicado oportunamente el colega Divito, esa sentencia del máximo tribunal había sido dictada en el año 1986 y ninguno de los magistrados que firmaron ese fallo seguían interviniendo en la Corte.
Además, siguiendo el razonamiento efectuado oportunamente por el juez Divito, indicó que el juez Lorenzetti, en un caso distinto, sostuvo que “[e]n el derecho penal no se admiten presunciones juris et de jure que, por definición, sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para considerar que hay ofensa cuando no la hay. En cuanto al peligro de peligro se trataría de claros supuestos de tipicidad sin lesividad. Por consiguiente, el análisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de la premisa de que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en estos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real que se deberá establecer en cada situación concreta siendo inadmisible, en caso negativo, la tipicidad objetiva”(2).
Luego, citó el caso “Cutule”(3) de la Sala 2 de esta Cámara de Casación, el que consideró similar a esta causa, en el que los magistrados resolvieron casar la condena dispuesta y absolver al imputado por aplicación del principio de insignificancia.
Tras ello, sostuvo que este caso se hallaba comprendido dentro de los parámetros mencionados para disponer el sobreseimiento, en la medida en que la conducta que se le adjudicaba a C. no representaba una afectación significativa al bien jurídico en juego.
Durante un pasaje de la sentencia, sostuvo que se trató del apoderamiento de diferentes cortes de carne envueltos en papel film. Indicó que se trataba de los siguientes cortes: una tira de asado, morcilla, chorizos, cordón de lomo, bife de costillas, seis patas y muslo de pollo, los que estaban valuados, dijo, en tres mil pesos. También, sostuvo que no se podía considerar el precio de venta minorista al público porque eso no es de lo que se había visto privado el propietario. Al respecto, expresó que “(…) el propietario de aquellos es una empresa –el comercio Postavecchia, ubicado en el interior del Shopping Galerías Pacífico– que no sólo compra esos bienes a un precio muy inferior al de la venta al público y que además asume el riesgo del giro comercial, sino que también asegura su mercadería y establece los precios de venta de los elementos contabilizando rotura de cadena de frío, contaminación, recortes inadecuados para comercializar, pequeños robos y otras formas de pérdidas propias de la actividad comercial”.
Vale aclarar que esto no se corresponde con el hecho de la causa, pero que podría responder a una cita del tribunal. Tal cuestión resulta dudosa por la falta de claridad en la sentencia.
En definitiva, concluyó que C. debía ser sobreseído del delito de estafa por el que fue acusado.
b. Por su parte, la fiscalía, en su recurso de casación, calificó de arbitraria la sentencia del tribunal oral por entender que no se encontraba debidamente motivada.
Tras ello, expresó que, a diferencia de lo sostenido por el juez Adrián Martín, este tipo de acciones denominadas como petardismo o gorronería sí configuraban la estafa descripta en el art. 172 del CP. En ese sentido, indicó que el juicio de tipicidad debía asentarse sobre el requisito legal de que el sujeto activo defraudara a otro valiéndose de cualquier ardid o engaño, y que ese engaño debía definirse como una falta de verdad en lo que se pensaba, se decía o hacía creer.
Para ello, citó el voto del juez Tozzini en el plenario citado por el tribunal “Franco”, en el que expresó: “[e]ste engaño adquiere particulares características cuando se trata de la situación del mesero o dueño de un establecimiento destinado a la atención indiscriminada de público en general, y cuyos servicios, es notorio, se abonan tras la prestación, y que no admite, por tanto, exigencia al cliente de garantía previa de pago. Debe el mesero, así, atender a todo cliente que ingrese al establecimiento y se comporte como todo el que requiere el servicio, ‘dando a entender que puede y quiere pagar’ (Gladys Romero, ‘Los elementos del tipo de estafa’, p. 121)”.
Luego, tras citar el voto del doctor Donna en el precedente mencionado, expresó que resultaba claro que el ardid del sujeto activo consistía en desplegar una conducta que era significativa de la capacidad y voluntad de pago de un servicio o consumición que se solicitaba y que era la que producía el error en el sujeto pasivo que, confiado en recibirlo, lo brindaba, pues de otro modo no lo hubiese hecho.
Entonces, sostuvo que al mantener el error en el prestatario y no sacarlo de esa condición, se lo engañaba y se le causaba un perjuicio al no abonárselo, sabiendo de antemano que no lo haría.
Por lo tanto, destacó el recurrente que resultaba evidente que la conducta señalada conformaba una acción típica que merecía reproche penal.
Tras ello, también consideró que la argumentación del a quo por la que aplicó el principio de insignificancia carecía de motivación, lo que configuraba un caso de arbitrariedad.
En primer lugar, adujo que el artículo 59, inciso 5º, del CP establecía que la acción penal podía extinguirse “por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes”. En ese sentido, explicó que el artículo 31 del CPPF, que se encuentra vigente a partir de su aplicación por parte de la Comisión Bicameral de Implementación del Código Procesal Penal Federal de la Nación a través de la Resolución 2/2019, prevé, como criterios de oportunidad, que “Los representantes del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL podrán prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho (…) a. Si se tratara de un hecho que por su insignificancia no afectara gravemente el interés público”.
A su vez, indicó que el art. 30 del CPPF, establece que “El representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL puede disponer de la acción penal pública en los siguientes casos: a. Criterios de oportunidad (…)”. Si bien ese artículo no se encuentra vigente, manifestó que el juego armónico de sus normas permitía inferir que el legislador estableció a los criterios de oportunidad como uno de los supuestos de disponibilidad de la acción reconocidos al MPF.
De esta forma, sostuvo que la intervención del acusador público en la aplicación de los criterios de oportunidad no podía ser suplidos por la voluntad del juez.
Además, el recurrente cuestionó que el principio de insignificancia no sería aplicable al caso porque la conducta atribuida a C. superaba claramente el umbral mínimo de lesión exigido por la norma penal. En ese sentido, señaló que en el fallo “Adami”(4) la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que “(…) en el delito de hurto no se atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación del derecho de propiedad, independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto que es relevante sólo a los fines de graduar la pena”.
Por lo tanto, el acusador público concluyó que debía casarse la sentencia del tribunal oral, declarar la nulidad del fallo en cuestión y reenviar el caso a otro juez del tribunal, previo apartamiento del magistrado Adrián Martín.
c. Expuestos los argumentos que rodean el caso, adelanto que haré lugar al recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal.
Sin que corresponda ingresar, ahora, a la discusión planteada acerca de si los casos de petardismo o gorronería podrían ser encuadrados dentro del delito de estafa previsto en el art. 172 del CP, entiendo que la decisión debe ser anulada, en la medida en que el magistrado a cargo del tribunal oral se extralimitó en sus funciones al dictar el sobreseimiento en este momento del proceso.
El art. 361 del CPPN determina los casos en los que el tribunal oral, previo a celebrar el debate oral y público, puede sobreseer al imputado. La norma lo expresa de la siguiente manera: “Cuando por nuevas pruebas resulte evidente que el imputado obró en estado de inimputabilidad o exista o sobrevenga una causa extintiva de la acción penal y para comprobarla no sea necesario el debate, o el imputado quedare exento de pena en virtud de una ley penal más benigna o del artículo 132 ó 185 inciso 1 del Código Penal, el tribunal dictará, de oficio o a pedido de parte, el sobreseimiento”.
Ninguno de los supuestos en cuestión se vincula con el adoptado por el juez Adrián Martín que, de oficio y bajo la aplicación del art. 336, inc. 3º, del CPPN –supuesto previsto durante la etapa de instrucción (cfr. art 334 del CPPN)–, sostuvo que el caso resultaba atípico y por eso correspondía desvincular a C. de la causa. Sin embargo, la discusión sobre la tipicidad de la conducta reprochada –y la eventual aplicación del principio de insignificancia– debió haber sido discutida en el marco del juicio oral.
En este sentido, vale destacar que la posición que entiende que los casos de petardismo o gorronería son un supuesto de “bagatela”, se encuentra controvertida por amplia doctrina y jurisprudencia. Es más, la posición adoptada por el magistrado no resulta ser la que se impone, al punto de que para justificar su posición citó los disidentes del plenario “Franco”. Por lo tanto, desvincular a C. en este momento del proceso resultó prematuro, frente a una discusión que debió darse en el debate oral y en la medida en que el art. 361 del código de rito no prevé el supuesto invocado por el a quo para dictar el sobreseimiento.
Adicionalmente, vale destacar que, al argumentar el magistrado sobre la aplicación del principio de insignificancia en el caso, si bien citó el requerimiento de elevación a juicio, no efectuó análisis alguno respecto del perjuicio ocasionado por el imputado C. con relación a lo consumido en el restaurante y no abonado posteriormente, cuestión que, según mencionó, era relevante. Según surge del requerimiento de elevación a juicio, el valor de lo consumido y no abonado por C., el 21 de agosto de 2023, fue de aproximadamente $9.500 (nueve mil quinientos pesos).
Como se mencionó, durante un pasaje de la sentencia, el magistrado efectuó un cálculo sobre un caso de petardismo que no se corresponde con el de esta causa, pero no se termina de comprender si ello se correspondió a un error o formaba parte de la cita de un precedente.
Tal circunstancia, de por sí, configuraría un caso de arbitrariedad por defectos en la motivación de la sentencia.
Por lo tanto, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y anular la resolución que sobreseyó a C. en los términos del art. 336, inc. 3º, del CPPN.
Por otra parte, en virtud de que el juez Adrián Martín, que intervino unipersonalmente, realizó un juicio de valor sobre el fondo del asunto sobre el cual versará el debate, corresponde disponer su apartamiento para seguir entendiendo en la causa. De esta manera, el caso deberá ser reenviado al tribunal de origen para que prosiga el trámite hacia la realización de un juicio oral, con una integración unipersonal diferente.
El juez Rimondi dijo:
Por compartir, en lo sustancial, los fundamentos brindados por el colega Bruzzone en su voto, adhiero a la solución allí propuesta.
Así voto.
El juez Divito dijo:
Toda vez que los jueces Bruzzone y Rimondi han coincidido con la solución que cabe dar al caso, me abstendré de emitir voto según lo dispuesto en el art. 23, CPPN.
En consecuencia, del acuerdo que antecedente, esta Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación Penal de la Capital Federal, por unanimidad, RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal, ANULAR la resolución que sobreseyó a C. por atipicidad, APARTAR al juez que intervino de manera unipersonal, y DEVOLVER las actuaciones al tribunal de origen para que continúe el trámite, con una integración unipersonal distinta, sin costas (arts. 456, 469, 470, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
Regístrese, notifíquese y oportunamente comuníquese (Acordada 15/13; Lex 100) y remítase al tribunal de procedencia tan pronto sea posible.
Sirva lo proveído de atenta nota de envío. – Gustavo A. Bruzzone. – Mauro A. Divito. – Jorge Luis Rimondi (Sec.: Santiago Alberto López).
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(1) Fallos 308:1796.
(2) “Arriola”, consid. 14º del voto del juez Lorenzetti, Fallos 332:1963.
(3) CNCCC, Sala 2, causa nro. 26.265/2014 caratulada ““Cutule, Pablo Alejandro s/hurto en tentativa”,”, rta. el 10/7/2017, reg. nro. 565/2017.
(4) Fallos: 308:1976.
Caprin, Orestes Carlos s/recurso extraordinario federal
Analiza la Corte Suprema de Justicia de la Nación el recurso de queja por denegación del recurso extraordinario, interpuesto por la defensa del condenado por el delito de homicidio culposo agravado por la imprudente conducción de un automotor y el resultado muerte de más de una víctima, a una pena de tres años de prisión efectiva, haciéndose lugar parcialmente sólo en relación a ésto último, el modo de cumplimiento de la pena, ordenando se dicte una nueva decisión conforme a derecho, sea a favor o en contra de la pretensión del condenado al no satisfacer el trámite recursivo ante el a quo los estándares de revisión amplia establecidos en el precedente “Casal”.
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa Caprin, Orestes Carlos s/ recurso extraordinario federal”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que al caso resultan aplicables, en lo pertinente, los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador General de la Nación interino, a los que corresponde remitirse en razón de brevedad.
Por ello, concordemente con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación interino, se hace lugar a la queja, se declara parcialmente procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Remítase para su agregación a los autos principales y para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Notifíquese y cúmplase. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Ricardo Luis Lorenzetti.
Dictamen de la Procuración General de la Nación ante la Corte:
I. La Sala B del Tribunal de Impugnación Penal de la provincia de La Pampa no hizo lugar al recurso interpuesto por Orestes Carlos C contra la sentencia mediante la cual se lo condenó a la pena de tres años prisión de ejecución efectiva y seis años de inhabilitación especial para conducir todo tipo de vehículo automotor en la vía pública, por considerárselo autor del delito de homicidio imprudente, agravado por la conducción negligente y antirreglamentaria de un rodado de aquella índole y el resultado de muerte de más de una víctima (cf. págs. 43/48 del legajo nº 12910/2, “C Oreste Carlos s/recurso de impugnación”, según el registro del Tribunal Superior de Justicia de La Pampa, cuya copia digitalizada tengo a la vista para dictaminar).
Se tuvo por probado que el condenado, aproximadamente a las 9.47 del 8 de mayo de 2017, conducía su automóvil por la Ruta Nacional nº 35 cuando, en un momento en el que excedía la velocidad máxima permitida y no mantenía la distancia prudencial con el vehículo que lo precedía, lo colisionó y produjo el accidente que causó la muerte de Nicodemo Juan K y de su esposa, María Teresa S En particular, se afirmó que, en tales circunstancias, el extremo delantero izquierdo del automóvil de C impactó contra el lateral derecho del carro transportador de rollos de fardo que remolcaba la camioneta conducida por K y, después, contra la parte trasera de este vehículo, lo que causó su derrape y vuelco, y el desenlace fatal ya mencionado (cf. pág. 44 ídem).
El citado tribunal de impugnación confirmó la condena al considerar que la defensa no había logrado demostrar su arbitrariedad. Señaló que si bien es cierto que, tal como lo señaló la recurrente, K circulaba de manera antirreglamentaria, ya que no observaba las normas que regulan la facultad de transitar a bordo de una camioneta que traccione un carro como el señalado, ni llevaba puesto el cinturón de seguridad, como tampoco su esposa, también lo es que no cabe atribuir el resultado disvalioso a esas conductas imprudentes de las víctimas, sino a la desatención de C al conducir su automóvil (cf. págs. 44/77 ídem).
Por otro lado, el tribunal de impugnación también descartó el agravio de la defensa en relación con la pena de prisión impuesta y su modalidad de ejecución. Al respecto, sostuvo que si bien la velocidad a la que circulaba el condenado “no está alejada de los cánones medios”, lo cierto es que era superior a la máxima permitida y fue una de las causas del accidente, por lo que puede ser valorada a fin de determinar la pena, tal como se lo hizo en la sentencia. Además, estimó que las víctimas, a pesar de tratarse de adultos mayores, todavía se encontraban en plena actividad laboral. Por último, señaló que aun cuando pareciera excesivo imponer una pena de prisión de cumplimiento efectivo, al tener en cuenta que C carece de antecedentes, no se puede pasar por alto que los accidentes de tránsito se están incrementando y que los jueces tienen la obligación de aplicar sanciones ejemplificadoras para persuadir a quienes conducen automotores de tomar todas las precauciones que correspondan según la normativa aplicable. Por ello, concluyó que tanto el monto de la sanción privativa de la libertad como su modalidad de ejecución resultan inobjetables (cf. pág. 47 ídem).
Contra esa decisión, la defensa interpuso recurso de casación, en el que sostuvo que replica el mismo defecto que aquella que confirma. En particular, alegó que los fundamentos en los que se basa omiten por completo argumentos planteados oportunamente que resultan conducentes para la adecuada solución del caso, por lo que se habría transgredido el derecho del condenado a la revisión de su sentencia, de acuerdo con los estándares establecidos por V.E. en “Casal” (Fallos: 328:3399) (cf. págs. 53/84 ídem).
Ese recurso fue declarado inadmisible por la Sala B del Tribunal Superior de Justicia de La Pampa, al considerar que la arbitrariedad planteada por la parte respecto de la reconstrucción del hecho y la valoración de la prueba remite a cuestiones vinculadas a una materia ajena a su competencia. En relación con la pena impuesta y su modalidad de cumplimiento, afirmó que se trata de asuntos reservados a las facultades del sentenciante, por lo que su ejercicio es incontrolable en casación. A ello añadió que tal tópico de la sentencia había sido abordado integralmente por el tribunal de impugnación, y que las sanciones impuestas habían sido merituadas en función de las circunstancias y particularidades del caso. Por último, apreció que la recurrente no había logrado demostrar la afectación de ninguna garantía constitucional (cf. auto del 14 de abril de 2020, cuya copia digitalizada tengo a la vista para dictaminar).
Contra esa decisión, la defensa interpuso recurso extraordinario federal. Por un lado, arguyó que el a quo debió pronunciarse sobre el fondo de la cuestión planteada, la cual no es, como equivocadamente lo habría afirmado, una mera disidencia en la valoración de la prueba, sino la alegada violación del derecho del condenado a una revisión amplia de la sentencia. En efecto, la parte sostuvo, con apoyo en el ya citado precedente de Fallos: 328:3399, que su agravio consiste en la omisión del tribunal de impugnación de considerar argumentos, oportunamente planteados, que resultan conducentes para la adecuada solución del caso (cf. fs. 12 vta./18 vta. del escrito de interposición del recurso federal, según la foliatura que se observa en la copia digitalizada).
Por otro lado, respecto de la pena impuesta, la recurrente señaló que el tribunal de impugnación incurrió en otra arbitrariedad manifiesta que el a quo pasó por alto. En particular, señaló que, al confirmarse aquella pena, no sólo se omitieron valorar circunstancias relevantes y se consideraron otras sin ninguna incidencia en la cuestión, sino que además se atribuyó un fin ejemplificador a la sanción penal que resulta reñido con el objetivo constitucional de la resocialización. Al respecto, agregó que la conducta imputada no es temeraria ni implica un grosero apartamiento de las normas, aun en caso de tenerse por comprobada la hipótesis de la acusación, y que C carece de antecedentes, cuenta con trabajo estable hace aproximadamente treinta años e integra una familia constituida hace décadas, por lo que resulta insensata la modalidad de cumplimiento efectivo de su encarcelamiento, dado que esta clase de pena, según la ley 24.660, debe procurar que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, y se reinserte socialmente. Concluyó alegando que la razón de la condenación condicional es evitar los efectos negativos que una pena leve de prisión puede provocar en una persona como el nombrado (cf. fs. 18 vta./23 ídem).
Tal recurso federal fue declarado inadmisible, lo que motivó la queja de la cual V.E. corre vista a esta Procuración General.
II. Es doctrina del Tribunal que las resoluciones por las cuales los superiores tribunales de provincia deciden acerca de la procedencia o improcedencia de los recursos extraordinarios de carácter local que se interponen ante ellos no son, en principio, revisables en la instancia del artículo 14 de la ley 48, y que la tacha de arbitrariedad a su respecto es especialmente restrictiva (cf. dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema en Fallos: 327:5416, y Fallos: 307:819 y 308:174).
Bajo esas pautas, advierto que, salvo con relación al agravio sobre la modalidad de cumplimiento de la pena impuesta a C (cf. infra, punto IV), la queja resulta inadmisible.
III. En cuanto al fundamento de la condena, la parte sostuvo en su impugnación contra esa sentencia que el accidente de tránsito que derivó en la muerte del matrimonio K no es imputable al acusado, sino al riesgo jurídicamente desaprobado introducido en el tráfico por los damnificados, quienes circulaban por una ruta nacional a bordo de una camioneta que remolcaba un carro para realizar trabajo agrícola, sin cumplir con ninguna de las medidas de seguridad establecidas por las normas del tránsito locales y nacionales.
Como se advierte de lo que sigue, los agravios de la recurrente se dirigen, en definitiva, a cuestionar la inteligencia que los jueces de la causa han realizado –más allá de su acierto o error– sobre aspectos de hecho, prueba y derecho común y local que, por regla e incluso con mayor restricción en casos como el sub lite, constituyen materia ajena a la vía intentada.
Así, por un lado, la defensa afirmó que, según aquella normativa, está prohibido circular por una ruta nacional con una “maquinaria agrícola”, como el carro que remolcaba la camioneta conducida por K si existe un camino alternativo, tal como el que existía en este caso (cf. págs. 13 y 22 del legajo nº 12910/2, ya citado).
Por otro lado, señaló que el carro en cuestión carecía de las luces, bandas refractarias, baliza y banderas rojas y blancas reglamentarias, las que deben colocarse en un vehículo de aquella índole para garantizar su visibilidad. Agregó que las normas aludidas encuentran su fundamento en la baja velocidad a la que pueden circular tales rodados (30 kilómetros por hora como máximo) y en la necesidad de advertir de su presencia con la antelación suficiente a quienes circulen por el mismo lugar, dado el riesgo extraordinario que generan para el tráfico automotor (cf. págs. 12/16 ídem).
También afirmó la defensa que la cuestión de la visibilidad de aquel carro adquiere suma relevancia en este caso. Al respecto, arguyó que de la infografía realizada por el perito Fuentes, se advierte que desde la posición que tenía el imputado al conducir su automóvil momentos antes de la colisión, sólo podía ver claramente la camioneta en la que circulaba el matrimonio fallecido, pero no el carro que remolcaba (cf. pág. 17 ídem).
La parte recordó, además, que del informe del otro perito que intervino en el caso, Germán Young, surge que C realizó una maniobra para intentar esquivar la camioneta, pero el siniestro se produjo por el contacto del automóvil con el carro que el acusado no logró ver a tiempo, por lo que concluyó que si el carro, que estaba siendo remolcado en condiciones ilegales por la camioneta que conducía K no hubiera estado en el lugar y el momento del accidente, éste no se habría producido (cf. ibídem).
En el mismo sentido, la defensa señaló que del informe de Fuentes no surge que la causa del choque haya sido el exceso de velocidad en la conducción de C sino que el perito habría hecho hincapié en la supuesta desatención del nombrado, al afirmar que fue posible para él visualizar la camioneta desde una distancia aproximada de cuatrocientos metros antes de la colisión (cf. pág. 21 ídem).
Con base en ello, la recurrente recuerda que los elementos de señalamiento que el carro embestido debía tener, de acuerdo con la normativa aplicable, sirven para que el conductor de otro rodado advierta tempranamente la presencia en el camino de aquel vehículo, lo que fue imposible para C debido precisamente a la falta de tales elementos en dicho carro (cf. ibídem).
La parte no negó que el hecho ocurrió en horas de la mañana y que había buenas condiciones para la visibilidad, pero aclaró que ello no implica que los elementos de señalamiento reglamentarios de los que carecía el carro no fueron necesarios para garantizar que C pudiera verlo a tiempo y evitara la colisión. Al respecto, destacó que las normas que establecen la obligación de que rodados como aquel carro lleven tales elementos, sólo contemplan la posibilidad de que transiten en condiciones como las mencionadas, es decir, durante el día y con buena visibilidad, ya que está prohibido por la misma normativa que lo hagan de noche o con visibilidad reducida (cf. pág. 16 ídem).
En suma, la recurrente sostuvo que, al tener en cuenta que la obligación normativa de que el carro llevara los elementos de señalamiento de los que carecía, contempla únicamente la posibilidad de que el tránsito de un rodado semejante se realice de día y en condiciones de claridad para la visión de los conductores, sólo cabe concluir que el legislador entendió que incluso en tales circunstancias es necesario aumentar la visibilidad de vehículos como el aludido (cf. ibídem).
En cuanto al factor de la velocidad, la defensa objetó que no se probó durante el juicio que las muertes se habrían evitado si C hubiera conducido su automóvil a la velocidad máxima permitida al momento del impacto. La parte destacó que tal velocidad máxima en el lugar del accidente era de 110 kilómetros por hora, mientras que C según los informes periciales, circulaba en el momento de la colisión a 128 kilómetros por hora, por lo que habría superado por sólo 18 kilómetros por hora aquel máximo. En síntesis, la recurrente alegó que no hay ninguna prueba con base en la cual se pueda afirmar que el señalado exceso de velocidad fue causa de la muerte de las víctimas (cf. págs. 17/18 ídem).
A ello añadió que, como ya se ha dicho, el conductor de la camioneta y su esposa no llevaban puesto el cinturón de seguridad, por lo que ambos salieron despedidos del vehículo tras el impacto, y ello habría sellado su suerte, ya que –según el análisis que la defensa propuso de las autopsias realizadas– los golpes que sufrieron como causa de esa circunstancia fueron determinantes de su deceso (cf. pág. 22 ídem).
Tales argumentos de la recurrente, introducidos oportunamente en su recurso de impugnación contra la condena, fueron considerados insuficientes por el tribunal de segunda instancia para descalificarla como acto jurisdiccional válido. En particular, ese tribunal no negó que el vehículo embestido estuviera circulando sin cumplir con las normas del tránsito en el momento del accidente, tal como lo afirmó la defensa, sino que sostuvo que de ello no se sigue que el resultado típico no deba atribuirse a la conducta de C (cf. pág. 45/46 ídem).
Cabe aclarar que tal conclusión no se basó en el factor de la velocidad a la que conducía el imputado, sino en la desatención en la que habría incurrido, lo cual –a mi modo de ver– queda de manifiesto al observarse que en la misma resolución se valoró especialmente que, según lo afirmado por el perito Fuentes, no hubo necesidad de una “frenada repentina”, dado que el acusado tuvo tiempo y espacio suficiente para activar el sistema de frenos, por lo que existió de su parte “una falta de atención al proceso de conducción” (cf. pág. 46 ídem).
Dicho de otro modo, el argumento en el que se basa la decisión de segunda instancia no es aquel según el cual el choque y la muerte de los damnificados se produjeron porque el imputado circulaba a una velocidad excesiva que le impidió controlar su vehículo, sino porque conducía distraído y no advirtió a tiempo el rodado que se interponía en su camino para evitar la colisión.
Como fundamento de esa opinión, se tuvieron en cuenta los dichos del perito nombrado, según el cual no se constataron problemas de visibilidad ni topografías que hubieran impedido al acusado detectar la presencia del vehículo con el cual terminó impactando. Además, se valoró que el hecho ocurrió un día soleado, que el estado de la cinta asfáltica era óptimo y que el tramo de la ruta donde se produjo la colisión era recto. Por todo ello, el tribunal de impugnación concluyó que, de conformidad con lo afirmado por aquel perito, aun cuando el carro hubiera tenido luces, el choque se habría producido igualmente, dada la desatención del condenado en ese momento (cf. págs. 45/46 ídem).
La defensa no discutió, como surge de lo dicho, que el estado de la ruta y las condiciones de visibilidad eran óptimos, ni que C tuvo tiempo suficiente para activar el sistema de frenos y detener su vehículo totalmente a partir de que divisó la camioneta. En rigor, según afirmaron el imputado y su letrado, no intentó evitar el choque deteniendo su vehículo porque, luego de que se ubicara detrás de la camioneta por no haber tenido seguridad para sobrepasarla, ésta efectuó una “desaceleración abrupta”, por lo que trató de “esquivarla hacia su vía de escape”, es decir, la banquina, sin lograr el impacto contra el carro, al que no había visto (cf. págs. 17 ídem y 202 del legajo nro. 12910/0, “C Oreste Carlos s/doble homicidio culposo agravado”, cuya copia digitalizada tengo a la vista para dictaminar).
La defensa tampoco negó que el perito Fuentes dijo en el debate que no había rastros que dieran cuenta del aludido aminoramiento de velocidad (págs. 18 y 205, respectivamente, de los legajos citados).
Observo que el tribunal de impugnación consideró que debía descartarse tal circunstancia invocada por el imputado, al tener en cuenta lo ponderado en la sentencia condenatoria (cf. pág. 45 del citado legajo Nº 12910/2), en la cual se estimó que la alegada “desaceleración” era “una circunstancia sólo sostenida por el relato del propio imputado” y que la parte no “produjo prueba” sobre tal circunstancia, “ni siquiera indicio alguno que corroborara esa hipótesis o que al menos pusiera en dudas las afirmaciones que respecto de ello realizara el Lic. Fuentes” (cf. págs. 211/212 de la citada copia del legajo nro. 12910/0, “C Oreste Carlos s/doble homicidio culposo agravado”).
En pugna con esas consideraciones, la defensa ha cuestionado los dichos del perito Fuentes, según el cual no se constataron problemas de visibilidad para que el acusado pudiera percatarse de la presencia del carro contra el cual terminó chocando, al afirmar que de la infografía realizada por ese mismo perito se advierte que, desde la posición que tenía aquél al conducir su automóvil momentos antes de la colisión, podía ver “una camioneta circulando en el mismo sentido”, pero no podía ver con claridad el rodado que era remolcado por tal camioneta (pág. 17 del citado legajo nº 12910/2, “C Oreste Carlos s/recurso de impugnación”).
Tal declaración del imputado, según la cual vio que la camioneta estaba remolcando algo, aunque, por falta de claridad, no alcanzó a identificar qué era exactamente, ha sido juzgada como importante para la correcta solución del caso, porque si se añade que C advirtió la camioneta y que, a partir de ese momento, pudo frenar su vehículo para evitar el choque, sin ninguna necesidad de recurrir a una maniobra de emergencia, como la que finalmente realizó, es razonable concluir –como lo hicieron los jueces locales– que no actuó con la precaución que las circunstancias requerían.
En efecto, los magistrados del Tribunal de Impugnación Penal consideraron –en materia que les es propia– que “quien transita por una ruta nacional […] debe hacerlo tomando todas las precauciones que correspondan”, independientemente del rodado que transite por el mismo lugar, “sea un automotor, una camioneta, una moto o cualquier otro tipo de vehículo, como sería el caso del que transportaba la camioneta de las víctimas” (págs. 46/47 ídem).
En suma, no es irrazonable afirmar que, tal como lo señaló la fiscalía en su escrito de formulación de acusación y requerimiento de apertura de juicio, no hubo ninguna circunstancia que autorice a inferir que el imputado estuvo impedido de realizar maniobras tales como disminuir la velocidad o sobrepasar a la camioneta por el carril de la izquierda (cf. pág. 131 ídem). Sin embargo, optó por dirigirse hacia la banquina, es decir, optó por la última alternativa entre las disponibles para evitar la colisión, sin que exista evidencia, como se ha dicho, de un frenado repentino y abrupto de la camioneta, ni de otros hechos, como la presencia de más vehículos, dificultades en la visibilidad o irregularidades en el asfalto, que justificaran tal opción, por lo que sólo podría explicarse por la desatención del conductor, la que provocó que no viera a tiempo la camioneta, tal como –con fundamentos razonables– lo entendieron los magistrados de primera y segunda instancia.
Por ello, considero que la recurrente no ha logrado demostrar la arbitrariedad de tal consideración, con base en la cual, aun sin desconocer las transgresiones de las normas del tránsito en las que habrían incurrido las víctimas, se sostuvo que el imputado introdujo en el tráfico un riesgo inadmisible, como lo es conducir sin la atención debida, que resultó determinante para el resultado.
En rigor, como ya señalé, las críticas de la defensa a la condena y su revisión trasuntan una mera disconformidad con fallos que, más allá de su acierto o error, no aparecen como inconcebibles en el marco de una racional administración de justicia, en tanto no se apartan inequívocamente de las normas de derecho común aplicables, encuentran sustento en argumentos que enlazan coherentemente los indicios derivados de la prueba aportada y permiten verificar, sin contradicciones, de qué manera se han reconstruido los hechos, lo que descarta la posibilidad de considerar que se trate de un supuesto de estricto carácter excepcional como lo es la arbitrariedad (Fallos: 328:3399; 331:563 y 333:1657, entre otros).
IV. Por el contrario, aprecio que acierta la recurrente al señalar que su agravio sobre la modalidad de ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta al condenado no ha tenido respuesta suficiente.
Pienso que ello es así, pues el tribunal de impugnación confirmó el punto de la sentencia que dispuso el efectivo cumplimiento de la prisión con fundamento en que los delitos vinculados a la conducción imprudente de automotores se estarían incrementando, por lo cual, debido a su peligro, los jueces tendrían la obligación de imponer penas ejemplificadoras (cf. supra, punto I).
Al respecto, ya he tenido oportunidad de recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia de V.E., el instituto de la condenación condicional, previsto en el artículo 26 del Código Penal, tiene por finalidad evitar la imposición de condenas de efectivo cumplimiento en casos de delincuentes primarios u ocasionales imputados de la comisión de conductas ilícitas que habiliten la aplicación de penas de hasta tres años de prisión, cuando sus circunstancias personales permiten concluir que el fin resocializador podría cumplirse satisfactoriamente sin necesidad de un tratamiento penitenciario (cf., en lo pertinente, dictamen de esta Procuración al que se remitió la Corte en el precedente de Fallos: 333:584).
Y, en ese mismo sentido, observo que, con sustento en ciertas circunstancias personales de su asistido, tales como que carece de antecedentes penales, que cuenta con trabajo estable hace aproximadamente treinta años e integra una familia constituida hace décadas, la defensa argumentó en las instancias anteriores en favor de que se le otorgara a C el cumplimiento en suspenso de la pena impuesta. Sin embargo, esas referencias con aptitud para modificar eventualmente lo decidido en ese aspecto no merecieron ninguna consideración por el tribunal de impugnación, que incurrió así en arbitrariedad (dictamen de esta Procuración en la causa V. 242; l. XXIV, del 25 de febrero de 1992, al que V.E. remitió), ni de los magistrados del tribunal superior provincial, quienes se limitaron a afirmar, dogmáticamente, que la pena impuesta “ha[bía] sido merituada en función de las circunstancias y particularidades del caso” (cf. pág. 13 de la citada copia de la decisión aludida).
En conclusión, pienso que el trámite recursivo, en lo que atañe a este agravio, no satisfizo los estándares de revisión amplia establecidos por V.E. in re “Casal” (Fallos: 328:3399), como así también que la decisión del a quo, mediante la cual se rechazó la impugnación extraordinaria local a ese respecto, debe ser descalificada como acto jurisdiccional válido.
V. Desde tal perspectiva, corresponde que se haga lugar a la queja, se declare parcialmente procedente el recurso federal interpuesto para que, por intermedio de quien corresponda y con el alcance indicado (apartado IV), se dicte una nueva decisión conforme a derecho, ya sea a favor o en contra de la pretensión del condenado.
Buenos Aires, 23 de agosto de 2024. – Eduardo Ezequiel Casal.
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M., R. C. s/recurso de casación
Interpone recurso de casación la defensa del condenado contra la sentencia de unificación de condenas efectuada a su pupilo, aplicándose el artículo 58 del Código Penal, con citas de fallos de la CSJN en que pretende apoyarse, habiéndose en el caso violado las reglas del concurso por una distribución de competencias territoriales, siendo que una de ellas ya se encontraba vencida por lo que entiende la defensa se contravienen los principios de extinción de la pena, a lo que agrega que desde que ambas sentencias se encontraron firmes el Estado no promovió su unificación y que sólo el interés legítimo del condenado podría justificar ahora la unificación, no la iniciativa del órgano acusador, afectándose principios de legalidad y de igualdad ante la ley, lo que siendo debidamente analizado se rechaza confirmándose la unificación efectuada por el TOCC.
CNCasación en lo Criminal y Correccional, Sala I, mayo 7-2025. – M., R. C. s/recurso de casación – Causa nº CCC 9811/2014/TO1/7/1/CNC4.
En la ciudad de Buenos Aires, en la fecha inserta en las constancias de firma electrónica que obran al pie, se reúne la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal integrada por los jueces Jorge Luis Rimondi, Gustavo Bruzzone y Mauro Divito, asistidos por el secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa de R. C. M. en el presente proceso nro. CCC 9811/2014/TO1/7/1/CNC4, caratulado “M., R. C. s/recurso de casación”, del que RESULTA:
I. El 25 de septiembre de 2024 el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nro. 6 de la Capital Federal (en adelante TOCC 6), integrado por los jueces Enrique Méndez Signori, Fernando Canero y Germán Andrés Castelli, resolvió: “I. CONDENAR a R. C. M., de las demás condiciones personales obrantes en autos, a la PENA ÚNICA de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, comprensiva de la dictada en estos actuados con fecha 21 de septiembre de 2016 y de la impuesta el 14 de noviembre de 2016, por el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 5 del Departamento Judicial de San Isidro, en el marco de la causa nro. 3.609 y sus acumuladas nro. 3.610, 3.611, 3.881, 3.882 y 3.931, ACCESORIAS LEGALES y rigiéndose las costas con base a lo decidido en los mencionados pronunciamientos (arts. 5, 12, 29 inc. 3, 40, 41, 55 y 58 del Código Penal y 403 del Código Procesal Penal de la Nación)”.
II. Contra dicha sentencia, la defensa oficial presentó un recurso de casación impugnando la unificación de condenas, quedando radicada la causa en esta sala 1.
III. La Sala de Turno de esta cámara –integrada por los jueces Daniel Morin y Gustavo Bruzzone– declaró admisible el recurso de casación interpuesto y le otorgó el trámite previsto por el art. 465 del Código Procesal Penal de la Nación (en adelante CPPN).
IV. Puestos los autos en término de oficina (art. 465, CPPN) las partes no efectuaron presentaciones.
V. El pasado 21 de abril, se convocó a las partes en los términos del art. 465 último párrafo, CPPN (conforme con la Acordada 27/2020 de la CSJN, y la Acordada 11/2020 con remisión a la Acordada 1/2020 de esta Cámara). Tras ello, las partes no efectuaron nuevas presentaciones.
VI. Superada la etapa prevista en el art. 468 CPPN, tuvo lugar la pertinente deliberación, a partir de la cual se arribó a un acuerdo en los términos que seguidamente se pasan a exponer.
Y Considerando:
El juez Rimondi dijo:
1. En la sentencia recurrida, los jueces realizaron una unificación de sentencias utilizando el método composicional y condenaron a M. a la pena única de doce años de prisión. Dicha pena comprende, por un lado, la condena de diez años de prisión impuesta por el TOCC 6, con fecha 21 de septiembre de 2016, en orden al delito de secuestro extorsivo agravado por haber sido cometido por tres o más personas, cuyo cómputo provisorio preveía el agotamiento de la pena el día 30 de noviembre de 2024. Y por otro, la pena de seis años y seis meses de prisión dictada el 14 de noviembre de 2016 por el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 5 del Departamento Judicial de San Isidro, en el marco de la causa nro. 3609 y sus conexas (nros. 3610, 3611, 3931, 3881 y 3882), vencida el 13 de mayo de 2023. Esta última fue dictada en orden a los delitos de asociación ilícita, en carácter de miembro; robo calificado por haber sido cometido en lugar poblado y en banda, en grado de tentativa; robo doblemente agravado por haber sido cometido en lugar poblado y en banda, y con escalamiento, en grado de tentativa; robo calificado por el uso de arma cuya aptitud para el disparo no pudo probarse y por haberse cometido en lugar poblado y en banda; y robo calificado por haber sido cometido en lugar poblado y en banda, y con escalamiento, en concurso real entre sí, cuatro hechos.
Para así decidir, los jueces consideraron que“la fecha de los hechos y de las condenas firmes a través de las cuales se concretó la imputación personal de aquéllos a M., determina –sin lugar a dudas– la existencia de un concurso real en los términos del art. 55 del Código Penal y hace necesaria la aplicación del art. 58 del mismo cuerpo legal, conforme lo ha solicitado el Fiscal. En efecto, el hecho cometido en esta causa –que fue calificado como secuestro extorsivo agravado por haber sido cometido por tres o más personas– tuvo lugar el 30 de septiembre de 2014, mientras que los hechos que tuvo por acreditados el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 5 de San Isidro, calificados como fueron reseñados precedentemente, fueron cometidos desde diciembre de 2010 hasta el 1º de diciembre de 2014 –hecho 1–, el 7 de febrero de 2011 –hecho 2–, el 8 de febrero de 2011 –hecho 3–, el 23 de marzo de 2011 –hecho 4– (causa nro. 3881), y entre el 11 y 13 de diciembre de 2010 (causa nro. 3882)”.
A su vez explicaron que “el artículo 58 del CP establece dos hipótesis, la primera vinculada al nuevo juzgamiento de una persona que se encuentre cumpliendo una pena –ya sea en libertad o privado de ella–, impuesta por una sentencia condenatoria firme anterior, independientemente si los hechos nuevos ocurrieron antes o después del dictado de ésta –unificación de condenas y de penas, respectivamente–; mientras que la segunda se refiere a aquellos casos en que la persona registre dos o más sentencias condenatorias firmes que hayan sido dictadas en violación de las reglas concursales –unificación de sentencias–, sea por ignorancia u omisión, situación esta última que se verifica en el caso, como bien sostuvo el Fiscal”.
Asimismo, los magistrados aclararon –contrariamente a lo requerido por la defensa– que la unificación de sentencias procede aun cuando la condena dictada por la justicia provincial se encuentre vencida.
En cuanto al artículo 58 del Código Penal (en adelante CP), explicaron que la finalidad de dicha norma es evitar que una persona reciba más de una respuesta punitiva por los distintos hechos delictivos que haya cometido cuando, de no mediar una imposibilidad procesal o de otra índole, debieran haber sido juzgados en un mismo proceso, concluyendo en una única sentencia. Señalaron que precisamente esa es la situación del caso, en tanto, de no haber existido una distribución de competencias territoriales, todos los hechos mencionados habrían sido objeto de una única sentencia.
Para determinar el monto de la pena única, los jueces valoraron las circunstancias atenuantes y agravantes que fueron consideradas al momento de fijar las penas en los distintos pronunciamientos. También tomaron en cuenta la actitud asumida por M. desde su detención –ocurrida hace diez años–, destacando que ha tomado decisiones sumamente favorables en el ámbito laboral y académico. En relación con su eventual reinserción social, ponderaron además que conserva vínculos familiares con sus hijas y con su pareja.
En función de todo lo expuesto, los magistrados consideraron adecuado establecer la magnitud de la pena única en un punto intermedio entre lo solicitado por la defensa –diez años– y lo peticionado por el Ministerio Público Fiscal –catorce años–, imponiendo así la pena única de doce años de prisión, accesorias legales y costas.
2. La defensa de M. cuestionó esta decisión y sostuvo que presentaba una fundamentación arbitraria por lo que no podía ser considerada un acto jurisdiccional válido.
Más precisamente, cuestionó que se haya dispuesto la unificación de condenas incorporando una pena cuya ejecución ya había concluido, lo que –a su entender– contraviene el principio de extinción de la pena una vez cumplido su término. De este modo, se habrían inobservado las reglas previstas en los artículos 55 y 58 del CP.
Asimismo, señaló que el Estado tuvo oportunidad de disponer la unificación desde el año 2019, momento en que ambas condenas se encontraban firmes, pero omitió hacerlo hasta que una de ellas ya había sido cumplida. En tal sentido, argumentó que no corresponde trasladar al imputado las consecuencias de esa omisión, siendo el Estado quien debió promover en tiempo oportuno el trámite de unificación.
Por otro lado, objetó que la solicitud de unificación haya sido impulsada por el Ministerio Público Fiscal, al considerar que cuando se trata de una condena ya extinguida, la posibilidad de unificación sólo podría fundarse en el interés legítimo y expreso del condenado, y no en la iniciativa del órgano acusador (en apoyo de su posición invocó el precedente “Romano”(1) de la CSJN).
De este modo, la defensa concluyó que en el caso se afectaron los principios de legalidad y de igualdad ante la ley como así también las reglas que regulan el instituto de unificación de sentencia. Y por ello, solicitó se haga lugar al recurso de casación, se revoque la resolución recurrida y se rechace la unificación de penas.
3. Puesto a resolver el planteo corresponde, en primer término, remarcar que no se encuentra controvertido que, en el presente caso, se dictó una sentencia en violación a las reglas del concurso real (conforme lo establece el art. 58, CP). Ello es así, dado que M. fue condenado por el tribunal provincial, entre otros hechos, por integrar una asociación ilícita entre diciembre de 2010 y el 1/12/2014, siendo que en esta sede fue encontrado responsable de un secuestro extorsivo acaecido el 30 de septiembre de 2014, por el que el TOCC 6 lo condenó el 21 de septiembre de 2016, primera de las condenas en unificación. Cabe consignar que la defensa no impugnó el monto de la sanción única dictada por el a quo.
Sobre el núcleo de la controversia, es la propia recurrente quien reconoce que“efectivamente la unificación se torna obligatoria cuando ha mediado una violación a las reglas del concurso, pues claramente el concurso existe desde el momento que se comete el segundo delito y no desde que se pronuncia la sentencia”.
En este sentido, es oportuno recordar lo expuesto por el colega Morín en el precedente “Seballos”(2) de esta cámara: “la condena única en los supuestos de concurso real es obligatoria en cualquier caso porque tal concurso existe ‘desde que se comete el segundo delito y no desde que se pronuncia la sentencia’(3). En esta línea, se ha sostenido que ‘cuando la ley se está refiriendo a la exigencia de que el autor esté cumpliendo pena, no puede referirse nunca a la hipótesis del concurso real, en que el deber de imponer una única condena surge en el momento de comisión del segundo delito; luego, corresponde entender que la exigencia de cumplimiento actual de pena está estrictamente limitada al caso de mera unificación de penas, que es donde tiene sentido’(4). Las circunstancias apuntadas –relación de concurso real entre los hechos juzgados en ambas jurisdicciones y violación a las reglas de dicho concurso– conducen a considerar irrelevante el hecho de que una de las penas impuestas (…) se haya agotado con anterioridad a la existencia de un sentencia firme”.
El caso citado resulta aplicable mutatis mutandis al presente, toda vez que, en un supuesto de unificación de condenas, lo único que subsiste es la declaración de existencia de los hechos y su correspondiente calificación legal. Por lo tanto, el agravio de la defensa carece de sustento, toda vez que la pena anterior –en este caso, supuestamente vencida– pierde virtualidad cuando se violaron las reglas para su dictado. Y la consecuencia prevista en el art. 58, CP, es precisa: corresponde aplicar las normas relativas a los concursos de delitos (arts. 54 a 57, CP).
En segundo término, la defensa insiste con la imposibilidad por parte del titular de la acción penal pública de requerir la unificación de condenas. Sin embargo, esta exégesis se aparta de la letra expresa de la norma en análisis, cuya redacción establece que “corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras.” (el destacado me pertenece). En el caso que nos ocupa, quien peticiona la unificación es el Ministerio Público Fiscal, parte en el proceso y, por tanto, legítimamente habilitado para hacerlo.
Y respecto de la invocación del precedente “Romano” de la CSJN (ya citado), es oportuno recordar que en el caso “Córdoba”(5) de este colegiado compartí los argumentos desarrollados por el colega Sarrabayrouse en “Habiaga”(6). Allí se destacó que “en cuanto a que la pretensión de extraer alguna regla o consecuencia a partir de la jurisprudencia de la Corte Suprema enfrenta serios obstáculos, algunos de ellos propios del sistema jurídico argentino (…) sumado a la manera en que se valoran e interpretan sus decisiones (…) Las sentencias, a diferencia de las leyes, resuelven casos concretos, constituidos por circunstancias del pasado, es decir, por hechos que, junto con lo pedido por las partes, limitan la competencia del tribunal. Por esto, los tribunales no resuelven cuestiones teóricas y debemos atenernos a los hechos que motivaron el caso, ya que de ellos depende la solución que se alcanzó. De allí que las sentencias no puedan interpretarse como leyes, abstrayéndolas de las específicas circunstancias que motivaron el pronunciamiento. Además, para arriesgar la formulación de una regla o principio general deben acumularse una serie de casos análogos resueltos del mismo modo” (el resaltado es propio).
Sentado ello, debe destacarse que el sustrato fáctico del caso invocado no es análogo a éste. En aquel, el tribunal oral había homologado un acuerdo de juicio abreviado que no incluía la imposición de una sanción única. No obstante lo cual, el tribunal, de oficio, dispusó la unificación de penas. En ese contexto, el máximo tribunal concluyó que se había actuado en un claro exceso jurisdiccional. Las diferencias con el presente caso son claras: se trataba de un supuesto distinto de unificación, donde no había parte alguna que hubiese requerido la aplicación del instituto y en el que se había actuado de oficio. Por lo que su aplicación es improcedente.
Finalmente, resta señalar que M. fue aprehendido el 1 de diciembre de 2014, y su detención quedó a cargo del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nro. 6 de esta ciudad, que lo condenó el 21 de septiembre de 2016 a la pena de diez años de prisión. Posteriormente, el 14 de noviembre de 2016, el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 5 del Departamento Judicial de San Isidro dictó sentencia, imponiendo una pena de seis años y seis meses y ordenando su detención. De esta manera, el imputado permaneció detenido simultáneamente respecto de ambos procesos, a partir de dicha fecha.
Esta circunstancia no fue asumida por la recurrente, siendo oportuno recordar lo expuesto por el juez García en el precedente “Donoso”(7) de esta sala. En esa oportunidad, concluyó que correspondía rechazar el recurso de la defensa, ya que no se hacía “cargo del argumento central del ‘a quo’, en el sentido de que, durante el proceso que se le siguió ante el tribunal provincial, y hasta el dictado de la sentencia de condena por este tribunal, Rodrigo Sebastián Donoso había permanecido detenido en forma simultánea para ambos procesos y que por ende, de no procederse a la unificación de penas, se estaría beneficiando con el cómputo del mismo tiempo para el cumplimiento de ambas condenas”.
Precisamente ello ocurriría en este caso, en el que M. se encuentra detenido ininterrumpidamente desde el 1/12/2024, de atenernos a los cómputos paralelamente efectuados en ambas sedes. Conforme éstos, el causante habría agotado pena de 16 años y 6 meses de prisión (sumando ambos condenas) cumpliendo solo 10 años de privación de libertad, consecuencia de que la totalidad de la condena dictada en San Isidro está incluída en el período de prisión impuesto en esta sede.
Por estos motivos, y dado que, como se adelantó, el monto de la sanción única no fue discutido por el recurrente, propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa y, en consecuencia, confirmar la decisión impugnada, con costas (arts. 58, CP, 455, 456, 465, 530 y 531, CPPN).
El juez Bruzzone dijo:
Dado que comparto, en lo sustancial, los argumentos expuestos por el juez Rimondi, adhiero a su voto.
El juez Divito dijo:
En atención a que los jueces preopinantes coincidieron en la solución que corresponde dar al caso, he de abstenerme de emitir voto en función de lo normado en el art. 23, CPPN.
En virtud del acuerdo que antecede, la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal resuelve:
RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de R. C. M. y, en consecuencia, CONFIRMAR la decisión en todo cuanto fuera materia de agravio. Lo resuelto se dispone con costas atento al resultado (arts. 455, 456, 465, 530 y 531 CPPN).
Regístrese, comuníquese (Acordada nº 15/13, CSJN; Lex 100) y remítase el incidente tan pronto como sea posible, debiendo el tribunal a quo notificar personalmente al condenado.
Sirva la presente de atenta nota de envío. – Mauro Divito. – Jorge Luis Rimondi. – Gustavo Bruzzone (Sec.: Santiago Alberto López).
(1) Fallos: 331:2343.
(2) CNCCC, Sala 1, reg. nro. 717/2016, rta. 16/09/16, jueces Niño, Sarrabayrouse y Morin.
(3) Cfr. ZAFFARONI, EUGENIO R.; ALAGIA, ALEJANDRO Y SLOKAR, ALEJANDRO, “Derecho Penal. Parte General.”, 2º ed., Ediar, Buenos Aires, 2002, pág. 1019/1020.
(4) Ibidem, pp. 1019/1020.
(5) CNCCC, Sala 1, reg. nro. 1140/18, rta. 13/11/18, jueces Llerena, Bruzzone y Rimondi.
(6) CNCCC, Sala 2, reg. nro. 934/16, rta. 21/11/16, jueces Sarrabayrouse, Morin y Niño.
(7) CNCCC, Sala 1, reg. nro. 310/18, rta. 27/03/18, jueces García, Bruzzone y Garrigós.
C., R. A. s/recurso de casación
Revoca el TOCF la suspensión del juicio a prueba otorgada el 30 de agosto de 2019 en causa iniciada en 2012 por hechos anteriores a esa fecha, reanudando su trámite y disponiendo su averiguación de paradero, interponiendo la defensa recurso de casación agraviándose porque no ha sido oído personalmente el encausado para justificar el incumplimiento de las reglas de conductas oportunamente impuestas, siendo la revocación una medida desproporcionada y agregando en relación a su paradero que se lo debe citar previo a resolver, a lo que por unanimidad se hace lugar ordenándose dictar una nueva resolución previa intervención de las partes.
Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 22 días del mes de abril del año dos mil veinticinco, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por la señora jueza Angela E. Ledesma, como Presidenta, y los señores jueces Alejandro W. Slokar y Guillermo J. Yacobucci, como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora Mariana Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver en la causa CFP 13411/2012/TO1/CFC3 del registro de esta Sala, caratulada “C., R. A. s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público el Fiscal General, doctor Raúl O. Pleé y ejerce la defensa de R. A. C., el Defensor Particular, doctor Juan Bautista Tingueli.
Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designada para hacerlo en primer término la jueza Ledesma y, en segundo y tercer lugar, los doctores Slokar y Yacobucci, respectivamente.
La señora jueza Angela E. Ledesma dijo:
I. Llega la causa a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de casación deducido por la defensa contra la resolución del Tribunal Oral en lo Criminal Federal No 6 de esta ciudad, mediante la cual se resolvió: “I) REVOCAR LA SUSPENSIÓN DE JUICIO A PRUEBA otorgada en la presente causa nro. 13.411/2012 a favor de R. A. C., de los demás datos personales consignados al inicio de la presente, con fecha 30 de agosto de 2019 y reanudar el trámite (artículo 76 ter del Código Penal de la Nación). II) ENCOMENDAR al Sr. Jefe de la Policía Federal Argentina, la AVERIGUACIÓN DE SU ACTUAL PARADERO, ello a efectos que, una vez localizado, se le haga saber que deberá presentarse ante el Tribunal en el término del tercer día de notificado…” (ver págs. 8 de la resolución recurrida).
El remedio fue interpuesto por la defensa particular según lo prescripto por el art. 456 del CPPN en fecha 21 de noviembre de 2024, el que fue concedido en fecha 28 del mismo mes de 2024.
El recurso de casación fue mantenido el día 4 de diciembre de 2024.
II. Por la vía que autoriza el art. 456 del CPPN, la defensa interpuso recurso de casación.
Luego de relatar los antecedentes del caso, la defensa particular del nombrado sostuvo que “…mi asistido tiene un interés legítimo en que su caso sea revisado, ya que la resolución impugnada ha revocado el beneficio de la suspensión del juicio a prueba, sin haber oído al imputado personalmente para que dé cuenta de los motivos y justificaciones para la falta de contacto con su defensor y con este Tribunal…” (pág. 3 del recurso interpuesto).
Indicó que “…El Tribunal no otorgó a mi defendido una verdadera oportunidad de justificar el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas al momento de la suspensión del juicio a prueba. El derecho a ser oído implica no solo la notificación del imputado sobre las, sino también la posibilidad de que este justifique cualquier incumplimiento antes de que se resuelva la revocación de un beneficio procesal tan importante como la continuidad de la suspensión del juicio a prueba…” (pág. 5).
Por otra parte, refirió que “…la revocación de la suspensión del juicio a prueba aplicada por el Tribunal resulta desproporcionada, considerando que el imputado había comenzado a cumplir con las obligaciones que se le habían impuesto, como las horas de trabajo comunitario, y que su incumplimiento no alcanzó el grado de gravedad. necesario para justificar la revocación del beneficio otorgado. El principio de proporcionalidad, esencial para el derecho penal, requiere que la sanción o medida adoptada sea adecuada y ajustada a la conducta del imputado. En este sentido, la revocación del beneficio sin la debida apreciación de los esfuerzos del imputado resulta en una medida excesiva…” (pág. 6).
Por último, sostuvo que en el caso, al presentarse los problemas relativos al paradero de R. A. C., resultaba imperante antes de resolver la revocación del instituto en cuestión, citarlo a una audiencia personal a los fines de que de sus explicaciones y que sea oído correctamente.
Citó doctrina y jurisprudencia atinente a sus alegaciones.
Hizo reserva del caso federal.
III. Que, en el plazo previsto por los arts. 465 –cuarto párrafo– y 466 del CPPN, las partes no realizaron presentación alguna.
IV. En fecha 19 de marzo de 2025, se superó la instancia prevista en el art. 465 CPPN quedando así la causa en condiciones de ser resuelta.
V.a. Que, en primer término, importa puntualizar que en el marco de la presente causa, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal No 6 de esta ciudad, por resolución de fecha 7 de mayo de 2019 había fijado fecha de debate respecto de C. para el día 12 de junio de 2019, por haberlo considerado prima facie autor del delito de defraudación contra la administración pública en concurso ideal con uso de certificado médico falso –reiterado en cinco oportunidades– por los cuales debería responder en calidad de autor (art. 45, 54, 174, inciso 5º, en función del 172 y 296, en función del 292, del Código Penal de la Nación), por hechos que habrían ocurrido en el transcurso del año 2008.
Que, la asistencia técnica del nombrado solicitó la suspensión del juicio a prueba.
El órgano jurisdiccional, en fecha 30 de agosto de 2019, resolvió: “…I) SUSPENDER el trámite de la presente causa por el término de DOS AÑOS respecto de R. A. C., quién durante dicho período deberá: a) fijar residencia y someterse al cuidado del Patronato de Liberados Bonaerense; institución que deberá informar cualquier incumplimiento dentro de los 15 días de producido. Asimismo, en caso de que el imputado deseara cambiar la institución que se le asignara para la realización de las tareas comunitarias, siempre por razones fundadas, se faculta a aquel organismo a permitirlo, con comunicación inmediata a este Tribunal; b) abstenerse de relacionarse con personas vinculadas con el delito por el que fuera acusado; y c) REALIZAR TAREAS COMUNITARIAS NO REMUNERADAS en la escuela ofrecida o en otra institución que deberá proponer, por el mismo lapso mencionado precedentemente y a razón de OCHO HORAS MENSUALES. Todo ello en virtud de lo dispuesto por los arts. 27 bis, inciso 1º, 2º y 8º, 76 bis y 76 ter del Código Penal quedando establecido que en caso de no dar cumplimiento el imputado a lo resuelto se llevará a cabo el juicio a su respecto (artículo 76 ter, 4to. párrafo del Código Penal de la Nación)…”
Ahora bien, el próximo movimiento en las presentes actuaciones se produjo en el momento en que se adjuntó un informe de la DECAEP de fecha 2 de julio de 2021, casi dos años después de haberle otorgado al recurrente la suspensión de juicio a prueba.
Asimismo, recién el 10 de febrero de 2022 la defensa particular solicitó la primera prórroga del instituto en cuestión, la cual fue concedida por el tribunal, y por el término de un año, en fecha 23 de marzo de 2022.
Luego se vislumbra que el 12 de octubre de 2023, el Tribunal concedió una segunda prórroga de la suspensión de juicio a prueba, esta vez por cuatro meses.
Consecuentemente, el 6 de mayo de 2024, la DECAEP adjuntó el último informe en el cual se detalló que el último contacto con C., se había realizado el 1 de diciembre de 2023, momento en el que había manifestado que retomaría las tareas comunitarias pautadas en la Parroquia San Pablo y Ntra. Señora de Luján, sita en Avda. Roca 468, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires, donde había sido derivado inicialmente.
Por último, se le corrió vista al fiscal general quien se expidió por la revocación de la suspensión de juicio a prueba a C.
Finalmente, el Tribunal en fecha 1 de noviembre de 2024, revocó la suspensión de juicio a prueba, encomendando a su vez a la policía federal a la averiguación de su paradero.
Para así resolver, estableció que “…respecto de la situación procesal de R. A. C., resulta claro que el Tribunal no cuenta con otros elementos que permitan lograr una conducta ajustada a derecho. Dichas circunstancias, evidencian el desinterés del encartado por acatar su deber básico de sujeción al proceso…” (pág. 4 de la resolución).
Por otra parte, justipreció que “…si bien aquel dio inicio a las obligaciones impuestas, luego no compareció para dar las explicaciones correspondientes frente a una nueva y evidente falta de compromiso para con los deberes asumidos al concedérsele el beneficio en cuestión…” (pág. 4).
En efecto, el juez concluyó que “…resulta relevante destacar que el acusado no ha comparecido ante esta sede judicial, y que su defensa ha perdido contacto con su pupilo, sin poder justificar de forma alguna su falta de compromiso para con esta judicatura…” (pág. 8 de la resolución)
VI. Que, sentado lo expuesto, y en atención al desarrollo que tuvo el control de la suspensión del juicio a prueba descripto en el acápite anterior, desde la suspensión del proceso a la fecha de revocación, pasaron más de cinco años.
Asimismo, desde la supuesta comisión de los hechos imputados hasta la resolución que aquí se examina, transcurrieron más de dieciséis años, tiempo ampliamente superior al máximo de la pena en expectativa esperable para la calificación legal atribuida.
Sumado a lo anterior, debe destacarse que de lo que surge de la compulsa de la presente en el sistema lex 100, se advierte, tal como fue descripto en los acápites anteriores, que luego de la intimación realizada por el tribunal de fecha 8 de julio de 2021, todos los movimientos que tuvieron lugar en la causa fueron cuando ya el plazo de la Suspensión de juicio a prueba había fenecido.
Así, sólo puede colegirse que habiendo transcurrido el plazo fijado sin que se haya supervisado en forma correcta la observancia de las imposiciones, el Estado ha perdido la facultad de exigir cualquier acatamiento posterior.
Nótese que el control no tuvo movimientos durante más de dos años y medio, luego del año 2019, cuando recién en marzo del año 2022, el Tribunal prorrogó la suspensión del juicio a prueba, momento en el cual, como se detalló más arriba, el plazo ya estaba vencido.
De esta forma, tal como se advierte del estudio de las presentes, ya no es posible exigir el cumplimiento de las conductas otrora impuestas, toda vez que dicha imposición, plasmada a su vez en las prórrogas dispuestas, ocurrieron cuando el plazo del acuerdo ya había concluido.
Similar criterio sostuve al votar en la causa nro. 5045, “Pérez Segovia, Leonardo Gastón s/ rec. de casación”, rta. 22/08/04 de la Sala III; nro. 16.116 “Sandoval, Natalia s/ recurso de casación”, resuelta el 29 de abril de 2013, registro 438/13; FSM 2958/2012/TO1/1/CFC1, “Maglio, Oscar Roberto s/recurso de casación”, resuelta el 12 de octubre de 2016, registro no 2029/16 de esta Sala II y, más recientemente, en la causa CFP 6165/2014/TO1/3/CFC1, “Sandoval, María Elena s/ recurso de casación”, resuelta el 2 de diciembre de 2021, registro no 1989/2021 de la Sala IV de esta CFCP; causa CFP 3117/2015/TO1/12/CFC1, “López, Jean Paul Fernando s/ recurso de casación”, resuelta el 13 de septiembre de 2022, registro no 1150/22 de esta Sala II, entre tantas otras.
VIII. En virtud de lo expuesto, propongo al acuerdo hacer lugar al recurso interpuesto, sin costas, anular la decisión objetada y reenviar al Tribunal de origen a fin de que, previa intervención de las partes, se dicte un nuevo pronunciamiento (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).
Tal es mi voto.
El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:
Que, en las especificidades del sub examine, habrá de convenir en lo sustancial con la solución que propicia la colega que lidera el acuerdo (cfr., entre tantas otras, causa nº CFP 21070/2001/4/CFC1, caratulada: “Curry, Marcelo Eduardo s/ recurso de casación”, reg. nº 157/23, rta. 16/03/2023, a cuyas consideraciones mutatis mutandi corresponde remitir en razón de brevedad).
Así lo vota.
El señor juez Guillermo J. Yacobucci dijo:
En las particulares circunstancias de esta causa, principalmente demarcadas por el tiempo transcurrido en la instancia de control, el recurso interpuesto por la defensa del encartado debe tener acogida favorable.
Es que, tal como lo sostuve en anteriores oportunidades, de convalidar la decisión del a quo, la misma tendría efecto ya fenecido el tiempo por el cual podía haber sido ejercido el control estatal respecto de las reglas de conducta ordenadas a C., es decir en notoria lesión a principios de razonabilidad y proporción.
Se advierte asimismo que se encuentra en juego en las presentes la garantía constitucional del imputado a ver definida su situación procesal en un plazo razonable (arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN; 8.1 CADH y 9.3 PIDCyP). Lo que se manifiesta en la imposibilidad del Estado de exigirle al nombrado, a más de diecisiete años de cometidos los hechos y más de seis desde que ha quedado firme la resolución que suspendió el trámite del proceso, el cumplimiento de las tareas comunitarias que le fueran impuestas en 2019, por el plazo de dos años.
Así, sin perjuicio de las irregularidades resaltadas por la fiscalía a fin de que los errores o arbitrariedades de los magistrados no se carguen sobre la situación de los justiciables que se han visto alcanzados y en aras de respetar las normas superiores indicadas, corresponderá hacer lugar al recurso interpuesto por la defensa de R. A. C., sin costas, anular la decisión objetada y reenviar al Tribunal de origen a fin de que, previa intervención de las partes, se dicte un nuevo pronunciamiento (arts. 470 y 471, 530 y 532 del CPPN).
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el tribunal, RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso interpuesto por la defensa anular la decisión recurrida y reenviar al Tribunal de origen a fin de que, previa intervención de las partes, se dicte un nuevo pronunciamiento, sin costas (arts. 471, 530 y ccds. CPPN).
Regístrese, notifíquese, comuníquese y remítase mediante pase digital a su origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Angela E. Ledesma. – Alejandro W. Slokar. – Guillermo J. Yacobucci (Sec.: Mariana Andrea Tellechea Suárez).
***
H. C., N. s/recurso de casación
No hizo lugar el T.O.F.C. a los planteos de nulidad expuestos por la defensa, condenando a su pupilo a cumplir pena de prisión por infracción a la Ley nº 23.737, recurriendo ante la C.F.C.P. agraviándose en la no atención prestada a los hechos que el imputado denunciara y el rechazo de las medidas probatorias peticionadas, en relación al allanamiento y secuestro de material estupefaciente que refiere le fue plantado y que desconoce, y a maniobras extorsivas de las que habría sido objeto, haciéndose lugar por mayoría, casándose el fallo y anulándose el juicio oral y la condena, remitiéndose las actuaciones al origen para que se tome rezón de lo resuelto y se desinsacule con la mayor premura posible un nuevo tribunal para que se lleve a cabo un nuevo juicio.
En la Ciudad de Buenos Aires, a los dieciséis días del mes de abril de dos mil veinticinco, se reúnen los señores integrantes de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores Carlos A. Mahiques, Juan Carlos Gemignani y Diego G. Barroetaveña bajo la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia en la causa FSM 20160/2021/TO1/CFC3 del registro de esta Sala III, caratulada: H. C., N. s/recurso de casación. Representa al Ministerio Público, el Fiscal General, doctor Javier A. De Luca y ejerce la defensa particular de N. H. C., el doctor Alejandro L. Espinosa Guerci.
Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: doctor Carlos A. Mahiques, doctor Juan Carlos Gemignani y doctor Diego G. Barroetaveña.
Y Considerando:
El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:
I. El Tribunal Oral Criminal Federal Nro. 5 de San Martín, en integración unipersonal, por veredicto dictado el 29 de mayo de 2024, cuyos fundamentos fueron leídos el 12 de junio de ese mismo año, resolvió: “I. NO HACER LUGAR a los planteos de nulidad formulados por el Dr. Espinosa Guerci (arts. 166, 168 y cc). II. CONDENAR a N. H. C., de las demás condiciones personales señaladas precedentemente, a la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, multa de cuarenta y cinco (45) unidades fijas y accesorias legales, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (arts. 5o inc. ‘c’ de la ley 23.737 y 45 del C.P.)”.
Contra esa decisión, la defensa interpuso recurso de casación, que fue concedido por el a quo el 5 de julio de 2024.
II. La asistencia letrada de N. H. C. encauzó sus agravios en la errónea aplicación de la ley sustantiva y adjetiva debido a la falta de fundamentación del decisorio impugnado.
Consideró que aquella resolución es arbitraria ya que se omitió dar tratamiento al pedido de nulidad del juicio en tanto no se permitió a esa defensa articular prueba respecto de los hechos denunciados por H. C. en su indagatoria.
Argumentó que se juzgó a su defendido sin ninguna posibilidad de demostrar su teoría del caso sobre las irregularidades en el procedimiento, no obstante haberse acreditado que el material estupefaciente hallado fue –al menos– manipulado.
En ese sentido, señaló que su defendido denunció que la droga fue “plantada” por personal policial y a partir de ello fue que se ordenó la extracción de testimonios y la formación de la IPP Nro. 05-00-011741-23 del registro del Juzgado de Garantías 5 de La Matanza para investigar el delito de extorsión.
Hizo alusión a un audio aportado por esa parte para que sea incorporado como prueba al proceso en la oportunidad del art. 354 del CPPN y que contiene una comunicación con el oficial a cargo del allanamiento de su vivienda (R. O. J.) en el que éste “reconoce que manipuló las sustancias secuestradas” y a la denegatoria del a quo de practicar una pericia magnetofónica sobre aquél. Que, además, aportó tres notas periodísticas que dan cuenta de un hecho protagonizado por ese mismo oficial nueve meses después de ese procedimiento y que, según su opinión guarda fiel paralelismo –en el modus operandi– con lo ocurrido a su asistido. Peticionó por ello la nulidad del juicio y la absolución de H. C.
Se agravió de la arbitrariedad del tratamiento brindado por el a quo al planteo de nulidad del allanamiento efectuado por esa parte, toda vez que se limitó a ordenar la simple extracción de testimonios desentendiéndose de la irregularidad del procedimiento que culminó con el hallazgo de la prueba de cargo que se erige contra el imputado.
En esa senda discursiva, destacó que la maniobra denunciada por H. C. supone un delito que debe ser investigado por vía de la extracción de testimonios, pero también una irregularidad dentro de un procedimiento que debe conllevar a su nulidad. Es por ello que reiteró una petición en ese sentido, no solo del registro domiciliario, sino también de todo lo actuado en consecuencia, solicitando por ello nuevamente la absolución de H. C.
Criticó que la resolución soslaye la gran cantidad de paquetes secuestrados sin droga; que el único paquete que sí la contenía resultó “una ínfima e inutilizable cantidad de ‘sulfato de cocaína’, que ni siquiera es clorhidrato de cocaína para el consumo” y que los test reactivos practicados in situ reportaron una droga que no fue hallada en el laboratorio (anfetamina).
En ese sentido, esgrimió que el hallazgo del material en cuanto a su cantidad y calidad resulta “llamativo”, abona los extremos denunciados por H. C. respecto a que la sustancia fue “plantada” por el personal policial y confirma el contenido del audio aportado por la defensa.
Por otra parte, insistió en la atipicidad de la conducta endilgada a H. C. por considerar que los resultados del peritaje dan cuenta de una droga “inutilizada para el consumo y venta”, mas no de una de “escasa calidad” como se pretende categorizarla en la sentencia. Afirmó que la pericia química reportó una pureza de 3,36% de sulfato de cocaína (equivalente a 32,6 gramos según la fórmula establecida en la pericia química); que ese material, mezclado y diluido en casi un kilo (972 gramos) de sustancias de corte, no es apto para el consumo y su comercialización ya que no produce ningún efecto deseado en el consumidor; y que, por ello, no se afectó el bien jurídico tutelado por la norma.
En subsidio, planteó que el hecho sea subsumido en la figura del art 14 de ley 23.737 de tenencia simple, toda vez que no se acreditó la comercialización del estupefaciente y la calidad de la sustancia hallada no es apta para la venta. Así, solicitó se imponga el mínimo punitivo dada la escasa afectación del bien jurídico tutelado.
Finalmente, solicitó se revoque el decomiso del rodado por cuanto “no se acreditó que forme parte del modus operandi ni que sea provecho de la venta de droga ni de ningún delito”.
Hizo reserva del caso federal.
III. Durante el término de oficina previsto por los arts. 465 –primera parte– y 466 del CPPN, se presentó la defensa del imputado y profundizó los argumentos expuestos en su anterior presentación casatoria.
IV. Se dejó debida constancia de haberse cumplido con la audiencia en los términos del art. 465 del CPPN, de conformidad con las previsiones del art. 468 del mismo texto legal, por lo que la causa quedó en condiciones de ser revisada en esta sede casatoria.
V. El recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456 del CPPN es formalmente admisible, toda vez que del cotejo de las cuestiones sometidas a estudio surge que el recurrente invocó correctamente la errónea aplicación de la ley sustantiva y procesal. Además, el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 ibidem.
VI. In primis, razones de precedencia en términos lógicos me conducen a abordar en primer término, por las consecuencias que podría generar su favorable acogida, el planteo de nulidad del juicio reseñado supra.
En el caso, la defensa de H. C. consideró que se juzgó a su asistido sin posibilidad de demostrar su teoría del caso, que se centraba en las irregularidades del procedimiento y en que la droga fue introducida en su domicilio por el personal policial producto de una extorsión de la que fue víctima.
Sentado cuanto precede, un mejor orden discursivo impone precisar los principales actos procesales cumplidos en el subexamine, con especial referencia a aquellos vinculados con la realización del debate oral y público celebrado, a fin de aportar claridad a la cuestión traída a revisión por la defensa a esta sede casatoria.
Con motivo de la denuncia anónima que dio origen a la causa y las tareas investigativas realizadas por la fuerza interviniente, se ordenó el allanamiento –entre otros– del inmueble que habitaba H. C., ubicado en la calle Domingo Millán Nro. … de la Matanza, provincia de Buenos Aires. El 21 de octubre de 2021 se efectuó ese procedimiento judicial, a cargo del Oficial Inspector R. O. J. y secundado por el Subteniente M. A. B., ambos de la Dirección de Delitos Económicos perteneciente a la Superintendencia de Investigaciones Complejas y Crimen Organizado de la Policía de la Provincia de Buenos Aires.
Sobre el punto, el acta labrada en esa ocasión da cuenta del hallazgo del material estupefaciente en el sector del patio trasero, debajo de una escalera mediante la cual se accedía a la terraza, y detrás de distintos elementos como ser un grupo electrógeno y una máquina de cortar leña, entre otros. Allí se halló una bolsa de color “marrón claro” que rezaba “[m]i mente en verano venite a día”, en cuyo interior se contabilizaron tres panes o ladrillos envueltos en cinta de color amarillo y cuatro bolsas de nylon con cierre fácil conteniendo a simple vista una sustancia en polvo cristalina color rosa.
Seguidamente, también conforme ese acta, se procedió a abrir uno de los panes amarillos al azar, constatándose que poseía en su interior sustancia compacta de color blanco de similares características a la cocaína y a identificar los tres ladrillos como secuestro Nro. 4A, 4B y 4C y las cuatro bolsas con sustancia rosa como 4D, 4E, 4F y 4G. Que, posteriormente, se eligió al azar el pan identificado como 4A, el que puesto en contacto con el reactivo para cocaína dio resultado positivo, lo que también ocurrió con una de las bolsas con sustancia cristalina rosa (identificada como 4F), la cual arrojó resultado positivo color naranja para “methaphentamina, catinhona, ephedrina, pseudoephedrina, pethidine y kethamina”. Finalmente, se dejó constancia de los pesajes efectuados(1).
De la declaración indagatoria rendida por H. C. el 16 de marzo de 2022 surge que aquél relató que “nada de lo que se encontró en su domicilio le pertenece, que la droga no es suya, sino que se la pusieron (…) que el jefe del operativo le (…) com(enzó) a preguntar ‘donde están los 500 kilos’, ‘ya te conocemos’, y que tenía un pedido de captura. Le preguntaban por droga y por la plata, pero que no sabe de qué le hablaban (…) Le dijeron también que ‘(s)abemos que tenés otra causa’ y que ‘entregue a otras personas que trabajaban conmigo’”. Agregó a ello que “…le dijeron que la droga que le pusieron es ‘impura’, que en 6 meses se cae la causa (…) que por temor ‘les siguió la corriente’, diciendo todo que sí, agrega que también le dijeron que tenía que ‘entregar a las personas que trabajan conmigo’”.
Surge de ese acta de indagatoria que H. C. también indicó que “…al ser trasladado a la unidad donde se encuentra actualmente, empezó a recibir llamadas al celular (que tiene permitido poseer), donde le decían ‘que para trabajar con él –entiende que con el jefe del operativo–, que le entregue gente’, que le puso la mercadería esa (la adulterada), como para advertirle que la próxima, le van a poner droga ‘pura’ y se va a quedar preso mucho tiempo. A nuevas preguntas, di(jo) que hace tiempo dejó de recibir esas llamadas, pero logró grabar una de esas conversaciones. Que entiende que esas llamadas eran del mencionado como jefe del operativo, ello por el tono de voz y por lo que le decía. Finalmente, se le consultó al imputado “si tales comentarios fueron oídos por los testigos del procedimiento o alguna otra persona”, a lo que contestó que “no, que ‘yo sepa no’, aclara que el mencionado, lo llevó a un cuarto donde estaban solos y le dijo todo lo relatado, que no dijo nada de eso frente a otras personas…”(2).
Cabe recordar que tras la denuncia realizada por H. C. en su declaración indagatoria, se extrajeron testimonios y se formó la causa Nro. 11741/2023 del registro del Juzgado de Garantías 5 de La Matanza, provincia de Buenos Aires(3).
Durante la instrucción se encomendó a la División Análisis de Drogas de Abuso del Departamento de Criminalística y Estudios Forenses Región I “Campo de Mayo” de la Gendarmería Nacional la realización de la pericia química correspondiente que fue practicada por Mirta Alejandra Borra, Directora Técnica de la mencionada División. Mediante el informe del 1 de septiembre de 2022 se especificó que en las muestras analizadas e identificadas como M1 a M4(4) no se detectó la presencia de sustancias estupefacientes contemplados en el decreto 580/2019, ni sustancias psicotrópicas incluidas en la ley 19.303. Además, de allí surge que en las muestras M6 y M7(5), se detectó la presencia de vestigios de cocaína no cuantificables.
Sin embargo, señaló la pericia que en la muestra identificada como M5 se detectó la presencia de sulfato de cocaína, con un peso neto de 972,42 gr., concentración de 3,36% y 326,73 cantidad de dosis umbrales, utilizándose como sustancias de corte adulterantes analgésico, fenacetina, cafeína, xilocaina y azúcar reductor. Sobre el punto, debe remarcarse que en el allanamiento el ladrillo identificado como 4A fue luego individualizado, a los fines periciales, como M5, en el que, finalmente, se confirmó la presencia de sulfato de cocaína.
Por este motivo, el fiscal de instrucción precisó que el objeto de reproche en la presente causa se ceñiría a la detentación con fin comercial del envoltorio compacto de cocaína identificado como M5 (972,42 gr.), por resultar el único que arrojó dosis umbrales.
Ya en la etapa de debate, al momento de ofrecer prueba (art. 354 del CPPN) la defensa del imputado solicitó la incorporación de un material audiovisual puesto que, según sostuviera, contenía una comunicación telefónica entre H. C. y el oficial policial R. O. J. (jefe del operativo que culminó con el registro domiciliario en cuestión), con posterioridad a su detención. La defensa peticionó, como instrucción suplementaria, de conformidad con lo previsto en el art. 357 del CPPN, se realice una pericia magnetofónica para corroborar las voces de los interlocutores ya que afirmó que esa comunicación daría cuenta de que el material estupefaciente secuestrado en la presente causa había sido manipulado por los preventores durante el procedimiento, tal como fue denunciado por su asistido al momento de prestar declaración indagatoria(6).
Posteriormente, en el entendimiento que las medidas de prueba requeridas por la defensa guardaban relación con los extremos denunciados por H. C. al brindar declaración en la causa, el tribunal dispuso el 7 de septiembre de 2023 la remisión al Juzgado de Garantías 5 de La Matanza del teléfono involucrado en la conversación en cuestión, junto con copias de las actuaciones, a sus efectos. Previo a ello, en el expediente digital luce un informe del 17 de agosto de 2023 del que se desprende que la causa se encontraba archivada por la fiscalía en los términos del art. 268 del CPP desde el 12 de mayo de 2023(7).
Durante la celebración del debate la defensa aportó tres notas periodísticas en las que se menciona que el mismo agente policial J. supuestamente involucrado en el audio registraría una causa penal en su contra por una maniobra vinculada a material estupefaciente en un procedimiento judicial llevado a cabo en el mes de diciembre de 2022 en CABA. Según la defensa esa información resultaba útil ya que esos hechos guardan identidad con las irregularidades denunciadas por su asistido respecto del procedimiento llevado a cabo en su domicilio. Apuntó, asimismo, que había tomado conocimiento de dicha información de manera reciente, razón por la cual no podía darse por precluida la instancia y siendo que esas actuaciones eran posteriores a la denuncia de su asistido, no podía afirmarse que fuera una estrategia para capitalizar lo afirmado por éste. Por ello, peticionó al amparo del art. 388 del CPPN la incorporación de esas notas periodísticas como así también la certificación de las actuaciones judiciales que tramitarían en el fuero criminal y correccional federal de esta ciudad contra ese agente policial.
Sin embargo, la sentenciante consideró que la prueba ofrecida no guardaba relación con el objeto procesal de la presente, sino que se trataba de otro procedimiento en el cual habría participado tiempo después uno de los policías que intervinieron en la investigación de esta causa. Argumentó que la defensa tampoco indicó si se había dictado sentencia firme, ni aportó datos de algún expediente o juzgado ante el cual tramitaría esa supuesta investigación y rechazó esas solicitudes(8).
Al momento de formular su alegato la defensa insistió con la irregularidad del allanamiento de la morada de su asistido y la adulteración del material secuestrado. Entendió, en ese sentido, que debió tratarse e investigarse a la extorsión denunciada por H. C. como un vicio del procedimiento y no como un delito independiente. Solicitó por ello la nulidad del debate en tanto no se le permitió articular a esa parte prueba alguna respecto de los hechos denunciados ni evacuar citas para demostrar su teoría del caso.
No obstante, en la sentencia sometida a revisión el a quo desechó esa petición. Para así resolver, recordó que la pericia peticionada por la defensa se vinculaba con los extremos denunciados por su asistido en su declaración indagatoria, a partir de lo cual se extrajeron testimonios y se formó una nueva causa ante el Juzgado de Garantías Nro. 5 de La Matanza. Y que, por ese motivo, se envió el celular en cuestión junto con copias pertinentes del expediente a esa judicatura.
Expresó, igualmente, que tanto al momento de remitir a otra jurisdicción el celular aportado por la defensa como al fijar fecha de audiencia de debate esa parte no efectuó pedido y/o manifestación alguna en torno a la pericia solicitada.
Consideró también que las actuaciones iniciadas para investigar la extorsión denunciada por H. C. se encontraban archivadas en los términos del art. 268 del CPP desde el 12 de mayo de 2023 y que no se tomó temperamento alguno para con el teléfono celular remitido.
Recordó que el pedido de incorporación al debate de las notas periodísticas que aludían a una causa judicial en la que se encontraría involucrado J. fue rechazado en el marco de las potestades que tiene el tribunal por no guardar vinculación con el objeto procesal de la causa ni haber aportado la defensa datos del expediente que se peticionaba se certifique. Apuntó, en ese sentido, que el planteo efectuado no logró acreditar la incidencia de la prueba omitida en el desarrollo y en el resultado del juicio y, con ello, la arbitrariedad del decisorio.
Por esas razones, concluyó que el debate se llevó a cabo cumpliendo con todas las garantías del debido proceso legal y del derecho de defensa, brindándosele al imputado y a su defensa la posibilidad de declarar, producir prueba e interrogar a los testigos.
No obstante los hechos denunciados por H. C. y el rechazo de las medidas probatorias peticionadas, en la sentencia sometida a revisión se desecharon las quejas del imputado en punto a las irregularidades del allanamiento. Luego de repasar las constancias volcadas en el acta por el que se documentó ese procedimiento y lo declarado por el personal policial y los testigos civiles que participaron del mismo, concluyó la magistrada que no existen elementos que permitan sospechar que la sustancia estupefaciente haya sido “colocada”, como así tampoco que su identidad, estado y conservación se hayan visto alterados.
En esa línea, apuntó que todos los que declararon coincidieron al precisar las circunstancias en que se encontró el tóxico prohibido; que los testigos civiles ingresaron al domicilio unos cinco minutos aproximadamente después de que la policía “asegurara el lugar”; y que ninguno de ellos relató que alguno de los agentes policiales hablara con H. C. –como señaló éste en su descargo–, sino que siempre estuvieron a la vista de todos en el living de la vivienda, salvo por unos breves minutos cuando lo acompañaron al baño.
Sin perjuicio de la evidente incompatibilidad entre la hipótesis delictiva investigada en esta causa y la denunciada por H. C. y de hacer caso omiso a los pedidos de evacuación de citas, el a quo resolvió condenar al nombrado por la tenencia con fines de comercialización en el inmueble de la calle Domingo Millán Nro. … de la localidad de Villa Madero, partido de La Matanza, provincia de Buenos Aires, de un trozo compacto en forma rectangular tipo “ladrillo”, envuelto en cinta de embalar, conteniendo 972,42 gramos de cocaína.
VII. De todo lo hasta aquí reseñado surge con claridad que la errónea deriva que adquirió este proceso, en el que surge la evidente vinculación y alternancia entre el delito denunciado por H. C. y el suceso investigado en este expediente, habiéndose omitido evacuar las citas del nombrado para demostrar su teoría del caso, acarrea necesariamente la nulidad del debate y de la sentencia.
En efecto, la decisión de dictar condena en estas actuaciones, estrechamente vinculadas con los dichos denunciados por el imputado sin corroborar debidamente los extremos esgrimidos por aquél y que implicaban indefectiblemente su ajenidad con la maniobra, vulneró el derecho de defensa en juicio, el debido proceso legal, afectó la buena administración de justicia y el principio de investigación integral.
Es que los extremos denunciados por H. C. no solo referían a la presunta comisión de un delito de extorsión sino que implicaban también vicios en el propio procedimiento que culminó con el secuestro del material estupefaciente por cuya tenencia con fines de comercialización sería luego condenado. Lejos de evacuarse mínimamente las citas del imputado, que desde su indagatoria sostuvo su ajenidad con el hecho y con ello garantizar su derecho de defensa, el a quo se limitó a señalar –erróneamente por cierto– que todas las medidas de prueba peticionadas no se vinculaban con el objeto de investigación de esta causa cuando lo que intentaba demostrar la defensa, en definitiva, eran los vicios en el allanamiento realizado en su domicilio.
Cierto es que el derecho a la prueba no es absoluto y que las partes no se encuentran facultadas para exigir la sustanciación de todas las pruebas que solicitan. Por el contrario, conforme el art. 355 del CPPN, ese ofrecimiento debe limitarse, en lo posible para en el caso de los testigos, a “…los más útiles y que mejor conocen el hecho que se investiga”. Corresponde al tribunal el examen sobre la admisión de toda la prueba ofrecida, pudiendo disponer su rechazo mediante auto fundado cuando de manera evidente, según su discreción, sean impertinentes o superabundantes (cfr. art. 356 ibidem).
Entonces, esa prerrogativa es controlada judicialmente por el juzgador por tratarse de cuestiones de hecho y prueba, reservadas a su arbitrio y con la finalidad de que solo sean admitidos aquellos elementos probatorios que sean pertinentes, con independencia de su necesidad y posibilidad.
En ese sentido, se sostuvo que “[e]s conocido el principio según el cual la determinación de qué pruebas son pertinentes es una potestad del juez de la causa quien no viola la garantía de defensa en juicio si considera que las propuestas de la parte no son conducentes, por cuanto no es su obligación conformar su decisión a las pretensiones de la parte sino velar para que ella cuente con la efectiva posibilidad de oponer sus defensas (doctrina de Fallos 321:1409)”(9).
A fin de evaluar la pertinencia de la medida peticionada es necesario que el interesado explique debidamente su importancia y finalidad para que, primero el tribunal, y, en su caso, el órgano de revisión puedan evaluar la trascendencia que tenía esa evidencia para esa parte de acuerdo a su teoría del caso y para la correcta dilucidación del conflicto a discutirse en el juicio.
Sin embargo, esa potestad del tribunal tiene un límite infranqueable en el respeto a los estándares de motivación que exigen los arts. 123 y 404 inc. 2 del CPPN. Se exige, justamente, razonabilidad en la toma de decisiones jurisdiccionales para no incurrir en una arbitrariedad por vulneración al derecho de defensa en juicio y a las reglas del debido proceso adjetivo.
Por ese motivo, se requiere que el rechazo a la prueba peticionada sea fundado pues conforma una decisión jurisdiccional que debe ser motivada razonablemente para su debido control tanto de la parte como, de corresponder, del órgano revisor.
Surge, en el sub examine, con suficiente evidencia que la defensa dejó debida constancia de la finalidad e importancia que las medidas de prueba peticionadas (incorporación de un material audiovisual, pericia magnetofónica del audio aportado, incorporación de notas periodísticas y certificación de una causa) tenían para esa parte según su teoría del caso. A su vez, explicó el modo en que la sustanciación de esos elementos probatorios habrían podido repercutir de alguna forma en el sentido del fallo del tribunal que, a la postre, fue condenatorio y, por ende, contrario a sus intereses.
Esa pruebas, además, eran de fácil realización, útiles y conducentes para resolver este caso y no afectaban en lo más mínimo la garantía de decidir la controversia sin dilaciones indebidas.
Por lo demás, advierto que las circunstancias señaladas por la jueza para concluir finalmente en la licitud del mencionado allanamiento no descartan las manifestaciones de H. C. en su indagatoria. En efecto, los testigos civiles fueron contestes en afirmar que no ingresaron al domicilio junto con los agentes policiales, sino que lo hicieron luego de que éstos “aseguraran el lugar”. Además, declararon que aquéllos estuvieron solos con el imputado cuando lo acompañaron al baño. Es por ello que las medidas peticionadas por H. C., a diferencia de lo sostenido por el a quo, eran útiles y conducentes para resolver respecto de la licitud del referido allanamiento.
En estas actuaciones se investigó y condenó a H. C. por la tenencia con fines de comercialización de material estupefaciente. El nombrado denunció que agentes policiales le “pusieron” la droga, que le dijeron que era de mala calidad por lo que en seis meses la pericia “daba negativa” y se “cerraba” la causa. Que lo extorsionaron para que dé nombres de personas que trabajaran con él; caso contrario la próxima vez le iban a “poner” droga de buena calidad para que “no salga más”.
Para determinar cuál de las hipótesis delictivas debía prevalecer de acuerdo a la prueba reunida y ofrecida por el imputado resultaba necesario realizar un ana?lisis integral y conglobado en razón de la alternatividad que las maniobras investigada y denunciada entrañaban. Ello implicaba no desligarse ni hacer caso omiso de las pruebas ofrecidas por el imputado y que podían traer luz sobre aquella cuestión.
La circunstancia que meses después que el imputado denunció que un agente policial le hizo saber que le habían “plantado” droga de baja calidad la pericia química revelara que de los siete bultos secuestrados solo uno contenía sustancia estupefaciente cuantificable y de muy baja concentración de cocaína debió haber por lo menos alertado al a quo sobre la utilidad de evacuar en este proceso las citas del imputado para una correcta dilucidación de la verdad material del caso.
Por el contrario, frente al pedido de incorporación del material audio visual ofrecido y que se perite el celular para averiguar la identidad de los interlocutores que discutían sobre una supuesta adulteración de la sustancia secuestrada en esta causa, se remitió ese elemento a otra sede judicial. Ello a pesar de conocer que la causa por extorsión había sido archivada meses atrás y sin tener conocimiento de la cantidad o entidad de las medidas probatorias que se habían sustanciado en ese otro proceso, íntimamente vinculado al presente, y que precedieron a la sobredicha decisión.
Es cierto que la defensa no impugnó en aquella oportunidad por medio de las vías recursivas pertinentes la remisión a otra sede judicial del teléfono celular que se pedía peritar en estas actuaciones. Sin embargo, la mentada decisión no implicó el rechazo de la medida prueba peticionada, lo que le hubiese generado un agravio suficiente a esa parte para recurrirlo. En ese momento la defensa no tenía posibilidad de conocer que el Juzgado de Garantías Nro. 5 de La Matanza no adoptaría temperamento alguno en torno a la remisión de ese teléfono. Es por ello que, en este contexto y teniendo en cuenta las garantías del imputado en juego, no puede afirmarse que hayan operado los principios de progresividad y preclusión del proceso penal que obstan a la posibilidad de retrogradación del proceso (cfr. mutatis mutandis, mi voto en FSM 643/2018/TO1/CFC9 Dahlquist, Adrián Darío y otros s/rec. de casación, reg. 137/22 de la Sala II, del 17 de marzo de 2022).
Más aún, una vez más, en plena celebración del debate, el a quo rechazó la incorporación de las notas periodísticas y certificación pedidas por la defensa porque consideró que se relacionaban con otro proceso judicial, cuando ello estaba nuevamente estrechamente relacionado a la teoría del caso que esa parte quería demostrar.
El tribunal denegó a la defensa la posibilidad de evacuar citas y sustanciar en el debate la evidencia que –según esa misma parte reseñó– era importante para resolver el conflicto de acuerdo a la tesis del caso introducida desde la indagatoria del imputado. Sin embargo, luego arribó a un fallo condenatorio por no haberse podido acreditar la hipótesis que justamente esa defensa quería comprobar con esas medidas de prueba. Esa dicotomía deja entrever una contradicción en el razonamiento del a quo y arbitrariedad que cercenaron el derecho de defensa en juicio que asiste al imputado y el debido proceso legal.
Es que la hipótesis delictiva de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización sostenida en esta causa, como ya expuse, resultaba incompatible y en franca contraposición con el delito denunciado por H. C. El principio lógico que rige en este supuesto es el de no contradicción, mientras que en ésta la relación que se da entre ambas proposiciones categóricas es la de “contradicción”. Por el principio lógico aludido dadas dos proposiciones contradictorias, ambas no pueden ser verdaderas. Pero para determinar cuál de ellas lo es, resultaba necesario ponderar todos los elementos de prueba recabados en ambas actuaciones; sólo así se podría afirmar que una de ellas es verdadera y la otra es necesariamente falsa.
El proceso penal persigue la averiguación de la verdad como medio de fijar los hechos que materializan el objeto procesal. Se trata de la verdad de lo acontecido, ósea de conocer el hecho imputado en lo objetivo y subjetivo, con sus antecedentes y consecuencias: integración de la plataforma fáctica de los pronunciamientos de mérito. La sentencia de condena debe ser la afirmación cierta de que el delito efectivamente aconteció en la realidad; el hecho que encuadra en la figura delictiva debe estar probado por elementos objetivos, verificables, coherentes y concordantes que conduzcan a afirmar su existencia.
Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “el proceso penal tiene por fin inmediato el descubrimiento de la verdad objetiva o histórica, para lo cual rige en forma amplia el conocido principio de libertad probatoria: todo se puede probar y por cualquier medio, excepto las limitaciones del sistema jurídico general”. Sostuvo, en ese mismo precedente, que existe “la necesidad de acordar primacía a la verdad jurídica objetiva impidiendo su ocultamiento ritual”. Y, en términos que resultan trasladables a este caso, advirtió que “no se debe olvidar que el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado ‘el interés público que reclama la determinación de la verdad en el juicio’, ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia”(10).
El dictado de una sentencia de condena por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización sin investigar y analizar integral y acabadamente el hecho y las pruebas vinculadas con el otro delito denunciado, implica una contradicción que acarrea su nulidad.
En este escenario, la sentencia puesta en crisis presenta vicios insalvables que no permiten calificarla como acto jurisdiccional válido y conducen a la invalidez del juicio. Pues el dictado de la resolución, en las condiciones reseñadas, vulneró el derecho de defensa en juicio, la garantía del debido proceso, afectó la buena administración de justicia y el principio de investigación integral, que supone el desarrollo de un debate oral, público y contradictorio. La errónea deriva que adquirieron en este proceso las negativas del tribunal a sustanciar prueba útil, pertinente y de posible y rápida realización para valorar de modo completo y total los hechos investigados y lograr con ello una correcta dilucidación del caso, acarrea necesariamente la nulidad del juicio oral y de la sentencia. Toda vez que el fallo debe suceder directa y necesariamente a la realización del debate, no puede considerarse que ni siquiera con su dictado haya precluido la etapa de juicio que fue realizada sin respetar el debido proceso, por lo tanto también el debate debe ser anulado.
Conforme sostuve como integrante de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, en Álvarez Jonatan Javier s/ homicidio simple(11) (donde propiciaba el reenvío de las actuaciones a otro tribunal de juicio para que se realice un nuevo debate) entiendo que la garantía del ne bis in ídem no se ve violentada por la realización de un nuevo debate sobre los mismos hechos porque la sentencia cuestionada no logró satisfacer las exigencias señaladas para la conclusión del juicio y por lo tanto, la etapa de juicio oral no debe tenerse por concluida. Como directa derivación del principio de inmediación, que es el que otorga verdadero sentido a la relación de continuidad entre el debate y la sentencia, la etapa del contradictorio no se encuentra realmente precluida cuando la decisión presente vicios que hacen a cuestiones verificadas con anterioridad(12).
En función de todo lo expuesto, corresponde HACER LUGAR al recurso de casación deducido por la defensa de H. C., sin costas; CASAR el fallo recurrido, ANULAR el juicio oral y la condena, REMITIR las actuaciones a su origen a fin de que se tome razón de lo resuelto, y con la mayor premura posible, se desinsacule un nuevo tribunal para que se lleve a cabo un nuevo juicio (arts. 471, 530 y concordantes del CPPN).
Tal es mi voto.
El señor juez doctor Juan Carlos Gemignani dijo:
Dadas las circunstancias particulares del caso y la coincidencia sustancial con los fundamentos y conclusiones expuestos por el colega que encabeza el orden de votación, adhiero a la solución propuesta.
En especial, considero relevante enfatizar que el reenvío de las actuaciones para la realización de un nuevo juicio obedece a la vulneración del derecho de defensa y del debido proceso legal, al haberse impedido la incorporación de pruebas que respaldaban la versión de H. C. Esta irregularidad en el procedimiento invalida tanto el debate como la sentencia dictada, en cumplimiento estricto del artículo 471 del Código Procesal Penal de la Nación (cf. mutatis mutandis, mis votos en las causas “Farfán, Maximiliano Gonzalo y otros s/ recurso de casación”, Reg. Nº 1081.13.4, del 19/06/2013; “Torres Villanueva, Richard y otros s/ recurso de casación”, Reg. Nº 249.14.4, del 12/03/2014; “Cañete, Dario Ricardo y otros s/ recurso de casación”, Reg. Nº 3156.14.4, del 30/12/2014; “Farsi, Ruth Elisabeth s/ recurso de casación”, Reg. Nº 1302.16.4, del 14/16/2016 y “Acosta, Bruno Ariel y oros s/ recurso de casación”, Reg. Nº 683.23.3, del 28/06/2023).
Así voto.
El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:
Que la suerte de la cuestión traída a estudio se encuentra sellada por el criterio concordante de los colegas preopinantes, por lo cual sólo habremos de dejar asentada, de manera respetuosa, nuestra opinión disidente en tanto consideramos que en el presente caso corresponde rechazar el recurso interpuesto.
Es que la defensa no ha logrado demostrar la arbitrariedad de lo decidido a la luz de otras circunstancias del hecho y el plexo cargoso acumulado, suficientemente analizado por el magistrado de la anterior instancia, lo que sella negativamente la suerte de la impugnación.
En la sentencia se tuvo por acreditado que, “… (d)esde fecha incierta, pero al menos hasta el 21 de octubre de 2021, en el inmueble de la calle Domingo Millán nro. … de la localidad de Villa Madero, partido de La Matanza, Provincia de Buenos Aires, N. H. C. tenía, bajo su ámbito de disposición y custodia, y con fines de comercialización, un (1) trozo compacto en forma rectangular tipo “ladrillo”, envuelto en cinta de embalar, conteniendo 972,42 gramos de cocaína”.
Para así decir, el a quo descartó razonadamente las nulidades del debate y del procedimiento propuestas por la asistencia técnica del acusado al considerar, en el primer caso, ”…(q)ue el debate se ha llevado a cabo cumpliendo con todas las garantías del debido proceso legal y del derecho de defensa, brindándosele al imputado y a sus defensores la posibilidad de declarar, producir prueba e interrogar a los testigos” y en el segundo, que “…(n)o existen elementos que permitan sospechar que la sustancia estupefaciente encontrada en el domicilio de N. H. C. haya sido colocada por el personal policial, como así tampoco que su identidad, estado y conservación se hayan visto alterados”.
A su vez, tuvo por acreditada la materialidad del hecho y la responsabilidad que en el mismo le cupo a H. C. tras ponderar, entre otras probanzas, el hallazgo en el domicilio del acusado del estupefaciente, junto con otros dos panes o ladrillos envueltos en cinta color amarillo y 4 bolsas de nylon con cierre fácil conteniendo una sustancia en polvo cristalina, color rosa, documentado en el acta de fs. 263/268; lo referido al respecto por el Suboficial M. A. B. –a cargo de la realización del registro– y por el Oficial inspector R. J. –quien se encargó de la redacción del acta y fue convocado por B. para observar el sitio del hallazgo–; el secuestro en el mismo domicilio de un tubo de papel film, un rollo de bolsas de nylon transparente y un rollo de cinta de cinco centímetros de ancho color azul –encontrados sobre la mesa de la cocina–, una máquina de contar billetes y diecinueve mil quinientos pesos más cuatrocientos dólares estadounidenses.
Asimismo valoró el relato de los testigos de actuación, M. J. S. y J. F. G. S. quienes “…(c)orroboraron las circunstancias en que se hallaron los efectos” y “…(a)firmaron que ingresaron al domicilio inmediatamente después de que la policía asegurara el lugar –luego de unos cinco minutos aproximadamente– y que no presenciaron ningún tipo de charla entre los policías y el investigado…”.
De igual modo se ponderó que los preventores B. y J., aludieron a la realización de tareas encubiertas y observaciones en el marco de la investigación previa que determinó la realización del allanamiento, entre las que se detalló un evento en el que se visualizó que “…H. sacó una bolsa de basura a la calle y luego entró a su domicilio. Posteriormente, estacionó un automóvil color gris, del que descendió una mujer y empezó a revisar esa misma bolsa, tomó algo y luego se retiró en el vehículo”.
Por último se tuvo en consideración lo declarado por los agentes C. M. S. V. y J. E. Y., quienes formaron parte del grupo de apoyo desplegado para realizar el allanamiento y el resultado de la pericia química realizada por la Comandante Principal, Bioquímica Mirta Alejandra Borra, Directora Técnica de la División Análisis de Drogas de Abuso del Departamento de Criminalística y Estudios Forenses Región I "Campo de Mayo" de la Gendarmería Nacional “…(m)ediante la cual confirmó que en una de las muestras analizadas –identificada como M5–, se detectó la presencia de sulfato de cocaína, con un peso de 972,42 gramos, una concentración de 3,36 % y 326,73 dosis umbrales…”.
En cuanto al descargo intentado por N. H. C. respecto a que fue extorsionado para que entregue droga y que le colocaron el estupefaciente secuestrado, que no lo denunció en su primera declaración porque los policías lo llevaron hasta el juzgado y se pusieron a su lado, que el papel lo utilizaba para guardar comida en la heladera, la cinta era para embalar ropa que vendía y también la utilizaba dado que estaban pintando la casa y que la máquina de contar billetes se la dio un amigo remisero para que la venda porque alguien la había olvidado en el remís; se consideró que “… (n)o supera el mínimo examen de razonabilidad, no sólo por su propia inconsistencia argumental, sino también por contraponerse a las pruebas producidas e incorporadas durante el juicio”.
Al respecto se recordó que “…(l)os testigos policiales y civiles fueron contestes al relatar las circunstancias del hallazgo del material estupefaciente y al afirmar que se trataba de un lugar resguardado, que estaba oculto detrás de herramientas y otros elementos…” y que “… (n)inguno de ellos advirtió que alguno de los agentes policiales hablara con el detenido, sino que siempre estuvieron a la vista de todos en el living de la vivienda, salvo por unos minutos cuando lo acompañaron al baño”.
Se agregó que la defensa “…(s)olo criticó genéricamente el accionar policial, sin lograr explicar de qué manera se había llevado a cabo dicha maniobra” y “(T)ampoco cuestionó la posterior cadena de custodia, ni los traslados de las sustancias efectuadas”.
En consecuencia, sintetizó el a quo que “…(t)al como ya lo afirmara al tratar los planteos de nulidad, entiendo que no existen elementos que permitan sospechar de la veracidad del inicio y desarrollo de la investigación, del accionar policial durante la misma, como así tampoco del hallazgo y conservación del material estupefaciente”.
Al momento de justificar la significación jurídica escogida fundadamente sostuvo que “…(r)esulta significativa la forma en la que se encontraba acondicionada la sustancia, en envoltorios tipo ‘panes’ o ‘ladrillos’, a lo que se aduna la incautación de cinta de embalar, papel film, bolsas de nylon, dinero en efectivo (pesos argentinos y dólares) y una maquina contadora de billetes” y que “(D)e igual modo tengo especialmente en cuenta las maniobras y movimientos vinculados a la venta de estupefacientes observados durante la investigación, los cuales dan cuenta que las sustancias halladas tenían como destino su comercialización”.
Asimismo explicó que “…(l)a calidad del material estupefaciente no es óbice alguno para sostener la tipicidad de la conducta”, que “ [la] (d)ependencia física y psíquica que las sustancias ocasionan fueron evaluadas por el Poder Ejecutivo Nacional al incluirlas en el listado del decreto 772/15…” y que “…(e)l peritaje llevado a cabo por la Gendarmería Nacional determinó que parte de las sustancias analizadas presentaban sulfato de cocaína y ese material se encuentra incorporado a dichos listados (pericia agregada el 5/09/2022)”.
En base a ello concluyó que “…(l)a conducta ilícita desplegada por N. H. C. encuadra en la ya citada figura de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y no en el tipo penal propuesto por su defensa, es decir el de tenencia simple, previsto y reprimido en art. 14 primer párrafo de la ley 23.737”, descartando fundadamente de este modo la pretensión con la que insiste la defensa en esta sede.
Lo expuesto revela que, contrariamente a lo alegado por la asistencia técnica en su recurso, se observa que la decisión impugnada contiene los fundamentos jurídicos mínimos y suficientes, todo lo cual aleja al pronunciamiento de la ausencia de fundamentación esgrimida.
De este modo, las apreciaciones del recurrente se traducen en una mera disconformidad con el análisis efectuado por el tribunal a quo, sin lograr conmover, a través de los argumentos expuestos, los fundamentos antes señalados los que se mantienen incólumes.
En función de lo expuesto, como adelantamos, consideramos que corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa particular de H. C., con costas (arts. 456, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y ccds, CPPN) y tener presente la reserva del caso federal.
Es nuestro voto.
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el tribunal, por mayoría, RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso de casación deducido por la defensa de N. H. C., sin costas; CASAR el fallo recurrido, ANULAR el juicio oral y la condena, REMITIR las actuaciones a su origen a fin de que se tome razón de lo resuelto, y con la mayor premura posible, se desinsacule un nuevo tribunal para que se lleve a cabo un nuevo juicio (arts. 471, 530 y concordantes del CPPN).
Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la CSJN) y oportunamente, cúmplase con la remisión ordenada mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío.
NOTA: para dejar constancia que el Doctor Carlos A. Mahiques participó de la deliberación y emitió su voto, pero no firma la presente por encontrarse en uso de licencia (art. 399, 2do. párrafo, del CPPN). – Juan Carlos Gemignani. – Diego Gustavo Barroetaveña (Sec.: Lucía del Pilar Raposeiras)
***
(1) Cfr. acta de procedimiento obrante a fs. 229/234 vta. del expediente IPP 05-00-032248, digitalizado y agregado al sistema lex 100 el 8 de febrero de 2022.
(2) Cfr. acta de indagatoria obrante en el expediente digital en el sistema informático lex100.
(3) Ver informes efectuados el 11 de julio de 2023 y el 17 de agosto de 2023 en el sistema informático lex 100.
(4) Cuatro bolsas con polvo rosa rotuladas como 4D, 4E, 4F y 4G al momento de su secuestro.
(5) Dos de los ladrillos incautados.
(6) Cfr. presentación del 9 de febrero de 2023 en el expediente digital en el sistema informático lex100.
(7) Ver constancias en el sistema informático lex 100.
(8) Cfr. acta de debate obrante en el sistema lex 100.
(9) Cfr. dictamen del Procurador General de la Nación al que se remitió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos: 331:2249.
(10) Cfr. Fallos: 325:3118, con cita de Fallos: 313:1305; 321:2947 y del caso Stone v. Powell, 428 U.S. 465.
(11) Cfr. causa Nro. CCC 5714/12/TO1/CNC1, reg. 749/15, del 9 de diciembre de 2015 y González Núñez, Edgar s/ violación de menor de 12 años, causa Nro. CCC 77226/2002/TO1/CNC1, reg. Nro. 670/2017, del 9 de agosto de 2017.
(12) Cfr. mi voto en la causa Schwab, Claudio Omar s/recurso de casación, rta. el 3 de junio del 2004, del registro.