V. B., S. y otros c. DF Entertainment S.A. s/ordinario
En Buenos Aires a los veintiocho días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “V. B., S. Y OTROS c/ DF ENTERTAINMENT S.A. s/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 28278/2018 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 17, Nº 16.
El doctor Ernesto Lucchelli no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 353?
El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:
I. Antecedentes de la causa
a. S. V., G. V., J. B. A. y A. C. V. iniciaron demanda contra DF ENTERTAINMENT S.A. por daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento contractual y demoras en la entrada y salida de un recital. Reclamaron la suma de $210.250 más la multa de daño punitivo que consideraron indeterminada con más los intereses y costas.
Relataron que los días 28/9/2017 y 11/11/2017 compraron cuatro entradas para ir a ver un show de las bandas “Queens of the Stone Age” y “Foo Fighters”, el día 7 de marzo de 2018 en el estadio de Vélez Sarsfield “José Amalfitani” en Capital Federal. Indicaron que aquellas fueron abonadas por las tarjetas de crédito VISA Nº … y Nº …
Contaron que las entradas anunciaban la apertura de las puertas a las 18:30 h y que el día del recital emprendieron viaje hacia el estadio desde el domicilio de la calle Juan Francisco Seguí … a las 17 h, aproximadamente. Dijeron que alrededor de las 17:30 h, se sumó al viaje A. C. V. en la esquina de Juan B. Justo y Bocayá para arribar a las inmediaciones a eso de las 18:00 h.
Manifestaron que al llegar se encontraron con una escena que calificaron de dantesca. Alegaron que había una cola de doble fila que se prolongaba por Juan B. Justo y pasaba largamente por la ciudad deportiva de Vélez hasta adentrarse por debajo de la autopista. Afirmaron que el recorrido que tuvieron que realizar duró aproximadamente 3 h y que recién pudieron ingresar al estadio una vez finalizado el show de la primera banda, “Queens of the Stone Age”, y casi al inicio de la segunda banda “Foo Fighters”.
Refirieron a que no pudieron disfrutar de la mitad del show por exclusiva culpa y responsabilidad de la organizadora del espectáculo. Agregaron que la salida fue tan o más caótica que como el ingreso ya que la única posibilidad de salida era por una puerta que permitía el paso de la totalidad del público que se encontraba en el sector del campo y el que se unía con el público proveniente del sector popular, para desembocar en una única puerta de unos 5 a 10 metros de ancho.
Fundaron la responsabilidad de la demandada en el art. 4, 5, 8 bis y 40 de la ley 24.240 y en los artículos 1092, 1093, 1094, 1095 y 1100 del Código Civil y Comercial de La Nación.
Individualizaron los rubros reclamados en daño material, daño moral y la multa de daño punitivo y practicaron una liquidación final.
Ofrecieron prueba y fundaron en derecho.
b. DF ENTERTAIMENT S.A. contestó demandada en fs. 95/102 y solicitó el rechazo total de la acción con expresa imposición de costas.
En cumplimiento del imperativo procesal realizó una negativa de cada uno de los hechos y documentos invocados en el escrito inaugural salvo lo que expresamente reconoció.
Inicialmente, apuntó que del análisis de la demanda no surgía la existencia de ningún daño y perjuicio a las actoras ya que no se encontraba demostrado que hubieran concurrido al evento o que hubieran ingresado al predio. Además, sostuvo que en todo recital masivo existen filas y demoras en tanto hay que pasas por cacheos y controles de tickets.
Adujo que la demanda no era clara y que no se encontraba debidamente fundada porque solo alegaron incumplimientos genéricos basados en la Ley de Defensa del Consumidor.
Efectuó un análisis de las condiciones de fundabilidad y consideró que no se cumplían con los requisitos establecidos en el art. 330 del Código Procesal Civil y Comercial.
Descalificó el incumplimiento del deber de información y rechazó el reclamo de los rubros de daño material, daño moral y daño punitivo.
Se opuso a ciertos medios probatorios, ofreció prueba y fundó en derecho.
II. La sentencia de primera instancia
La decisión del 5 de agosto de 2022 admitió parcialmente la demanda y condenó a Entertainment S.A. a pagar a los actores la suma total de $11.700 con más los intereses y costas que fijó. Además reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.
Para decir de tal manera, el juez de grado ponderó el informe pericial y juzgó probado que los accionantes habían ingresado al estadio a las 20:49 h. Señaló que surgía de las testimoniales que hubo varias puertas y molinetes para el ingreso de los espectadores y que, no se había percibido interrupciones o demoras.
No obstante, explicó que si bien la prueba informativa a Grupo ECSA validaba el reporte de ingresos y los horarios en que fue entrando el público asistente –de forma continuada y sin interrupciones–, el informe de Usuarios y Consumidores Unidos indicó que parte del público se había perdido el comienzo del show.
Argumentó que había que creerle a los actores, a quienes calificó de consumidores, ya que el relato era razonable y guardaba apego al curso natural, habitual y normal de los acontecimientos. Además le endilgó responsabilidad a la organizadora del evento. Recordó que la demandada era quien tenía la carga de probar que no hubo demoras en los ingresos para que pudiera presumirse que la tardanza en entrar al campo era imputable a los propios espectadores.
En relación al daño material entendió que al haberse perdido el show de la banda soporte, cabía admitir la mitad del valor de lo pagado por las entradas, es decir, $3.700. En concepto de daño moral, otorgó a cada reclamante la suma de $2.000. Así las cosas, estimó que no se encontraban configurados los presupuesto para la procedencia de la multa civil por daño punitivo.
III. Los recursos
a. Los coactores apelaron en fs. 367, fs. 369, fs. 371 y fs. 379 y sus recursos fueron concedidos libremente en fs. 368, fs. 370, fs. 372 y fs. 380. Las expresiones de agravios de fs. 402/9, fs. 410/17, fs. 418/25 y fs. 426/33 no fueron respondidas.
Básicamente se quejaron de la suma otorgada en concepto de daño material y daño moral, así como, del rechazo de la procedencia de la multa civil de daño punitivo y de la publicación de la sentencia.
b. Los honorarios fueron apelados en fs. 357, fs. 359, fs. 365 fs. 373, fs. 375 y fs. 377.
IV. La solución
1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las recurrentes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellos que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).
A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).
2. En tal labor, creo oportuno dejar asentado que no se encuentra recurrido aquí la decisión de grado en cuanto admitió parcialmente la demanda promovida por los actores y responsabilizó a DF Entertainment S.A. por el hecho de que no pudieron acceder íntegramente al show que contrataron.
3. El valor de la prueba informativa
a. La parte actora se quejó de que el juez de grado haya hecho lugar parcialmente al reclamo de daño material. Consideraron que se encontraba demostrado que habían llegado a las inmediaciones del estadio por medio de la prueba informativa producida en fs. 267/71.
El juez señaló que no cabía exigirles a los quejosos que acreditaran haber arribado con holgada antelación al estadio ya que presumía la buena fe de su accionar. En ese marco, es que apuntó que no había prueba que demostrara que hubiese arribado con esa antelación pero tampoco lo había en sentido contrario.
b. Las actoras relataron que el día del show emprendieron viaje hacia el estadio de Vélez Sarsfield “José Amalfitani” desde el domicilio Francisco Seguí … alrededor de las 17 h, que se sumó al viaje A. C. V. en la esquina de Juan B. Justo y Boycacá a las 17:30 h y que estacionaron el vehículo en Víctor Hugo y Av. Juan B. Justo a las 18:00 h.
De una atenta lectura de la prueba informativa dirigida a CLARO surge que el día 7/3/2018, a las 17:31 hubo un llamado entre los números … y … en la zona de Avenida Bilbao y otro a las 18:53 h en la zona de Villa Luro.
Frente a tal contexto y como ya señaló el magistrado de la anterior instancia, debo recordar que la controversia se encuentra plenamente abarcada por el régimen protectorio del consumidor (art. 1, 2 y 3 de la Ley 24.240, modif. por texto 26.361), la interpretación del contrato se seguirá en el sentido más favorable al consumidor (argts. art. 37 de la citada Ley), siendo, además, de aplicación el régimen de cargas probatorias que preceptúa el art. 53 de la ley 24.240 (según ley 26.361), tutelando en definitiva los derechos enunciados por la carta magna en torno a la seguridad del usuario o consumidor ante una relación de consumo.
Por ello, considero que resulta verosímil el relato efectuado por los actores en la medida que se encuentra respaldado en un alto grado por la mencionada prueba informativa producida. Véase que el estadio de Vélez Sarsfield se encuentra en la zona aldeana de Villa Luro. Además, si bien no se precisa la altura de la Avenida Bilbao, lo cierto es que resulta una opción de ruta viable para ir al estadio.
c. En este marco, juzgo que la prueba referida corrobora que las quejosas arribaron con antelación prudente a las inmediaciones del recital y que en el caso, no hubo prueba en contrario al respecto.
Por ello, debe admitirse la queja ensayada.
4. Daño material
a. La resolución apelada otorgó la suma de $3.700 en concepto de daño material. Para decir de ese modo, el juez sostuvo que las actoras pudieron ver a “Foo Fighters” y que lo se perdieron, en todo caso, fue la banda soporte. Explicó que no existió una frustración del fin del contrato, ni imposibilidad de cumplimiento, ni tampoco un incumplimiento íntegro de la prestación asumida; consideró que hubo una prestación defectuosa y un presumible disfrute del show de la banda principal. Consecuentemente estimó razonable reconocer la mitad del valor total pagado por las entradas.
Los coactores consideraron que la suma concedida era exigua ya que actualizado no alcanzaba siquiera para adquirir una entrada a un recital de similares características.
b. En primer lugar, considero adecuado efectuar algunas precisiones del vínculo jurídico mediante el cual se relacionaron las partes.
Bajo la denominación de “espectáculo público” se engloban una cantidad de productos y servicios culturales que se ofrecen al consumidor que se relacionan de forma indubitable con el acceso a la cultura que tienen todas las personas. Podemos conceptualizar a este tipo de contratos como aquel que se celebra entre el organizador y el espectador (ya sea una persona humana o jurídica) que consiste en la organización y explotación de eventos y espectáculos musicales, artísticos y de entretenimiento en general. En términos técnicos, esta organización ofrecida a personas indeterminadas que adquieren dicho servicio resulta en una relación de consumo que incluye un contrato de tales características y que se accede por adhesión a condiciones generales (conf. Marhaba, D. & Wajntraub, J., “Efectos de la emergencia sanitaria en las relaciones de consumo: contratos de espectáculos públicos y emergencia sanitaria”, Revista de Derecho de Daños, pags. 399 y sigs., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2020).
Además, el vínculo que se crea entre el consumidor y el empresario organizador del evento constituye un contrato innominado o atípico cuya esencia es susceptible de sufrir variantes, a tenor de la diversidad de situaciones que puede incidir en su estructuración y finalidad (conf. CNCiv, Sala M, “Díaz Diego c/ Asociación Civil Racing Club s/ Daños y Perjuicios”, Expte CIV Nº 10816/2016, del 13/5/2020).
Dicho esto, el empresario les ofrece a los espectadores presenciar un espectáculo a celebrarse en cierto día, hora y lugar, desde una determinada ubicación, sea sectorizada y numerada o no, y organiza determinadas cuestiones relativas al desarrollo normal del espectáculo (conf. Pizarro Ramón R., “Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa – Contractual y Extracontractual”, Tomo III, 2007, págs. 374/375, CNCom. Sala “A”, del 19.05.2009 “C., D. I. contra Showcenter S.A.”, La Ley 2009 –D, 347, RCyS 2009-VIII, 163).
c. De otro lado, recuerdo que el monto reclamado por este concepto en el escrito de inicio de demanda se circunscribió a la suma equivalente del valor total de lo cobrado por la empresa, es decir, diez mil doscientos cincuenta pesos con más los intereses solicitados.
Ahora bien, tal como señaló el experto contable en el informe de fs. 264/65, las recurrentes ingresaron al estadio a las 20:49 h por las puertas 6-13, 6- 14 y 6-15. La demandada aseveró que entre las 19:00 h y 20:00 tocó la banda soporte y entre las 21:00 h y 21:30 h la banda principal. Consecuentemente, los actores solo pudieron ver a Foo Fighters, la banda principal.
En ese contexto, nótese que el incumplimiento de la organizadora debe analizarse en atención a la finalidad del contrato. Así, la frustración para la otra parte del vínculo comercial puede ser parcial o total. Ergo, corresponde ponderar el carácter relativo o absoluto del incumplimiento obligacional, el objeto y causa final del contrato y el impacto que aquél produce sobre el mismo.
Puntualmente, existe incumplimiento por la defectuosa ejecución de una prestación cuando ella presenta desajustes respecto de la forma en que se encontraba inicialmente programada. Y frente a tales deficiencias, los acreedores pueden reclamar por aquellas (conf. Pizarro R. y Vallespinos C., “Tratado de Responsabilidad Civil”, Tomo I, Parte General, 1era ed. Revisada, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2017, págs. 247/72).
En ese marco, nótese que en este tipo de contratos el empresario se obliga a prestar un espectáculo en la forma ofrecida. Esta obligación nuclear debe ser cumplida conforme a la expectativa jurídica creada en el consumidor y a la costumbre existente al respecto. Y siendo una obra, el empresario cumple dándola en su totalidad, de modo que su exhibición parcial constituye un incumplimiento que obliga a la restitución del precio pagado (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los contratos”, Tomo III, Ed. Rubinzal-Culzoni y y Juzgado Comercial Nº 6, Secretaría Nº 11, “Arditi Martín c/ DF Entertainment S.A. s/ Sumarísimo”, Expte COM Nº 27017/2017, del 4/2/2020).
Por ello, en la medida que el obrar antijurídico no fue absoluto sino relativo respecto de la ejecución de la prestación y que a pesar de ello, les frustró la legitima expectativa de disfrutar de todo el recital, considero que la queja debe ser estimada y modificar lo decidido en la instancia de grado.
d. En razón de lo expuesto, propongo al acuerdo admitir la queja y elevar la suma en concepto de daño material a $10.250, que en definitiva fue el monto pretendido por los accionantes en el escrito de inicio de demanda con más los intereses fijados en la resolución de grado.
5. Daño moral
a. Se agraviaron las recurrentes de la suma otorgada por este rubro. Manifestaron que de la prueba rendida en autos surgía con claridad el destrato propinado como la indudable afectación y padecimiento.
b. Resulta incuestionable que las conductas desplegadas por la organizadora del evento válidamente pudieron causar el perjuicio que se dijo padecido por las quejosas.
En este marco, debo señalar en orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral que: el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (deber de información, art. 4, trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por las demandadas a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).
“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que esta solo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interetdans les contrats et de la prétenduenécessité de la valeurpatrimoniale des prestationsobligatories”, en Oeuvreschoisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).
La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.
En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.
Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.
Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).
El cliente, es decir, el débil de la relación en caso de un infortunio como el que nos ocupa, padece un daño por ese solo motivo y de un modo totalmente diverso que en aquellos supuestos en los que media una equivalencia de fuerzas o de situaciones respecto de su cocontratante (conf., CNCom., Sala B, “Vitelli, Miguel A. c/ Deutsche Bank Arg. SA, s/ ordinario”, 8.4.99).
Resulta incuestionable que la conducta asumida por la demandada repercutió indudablemente en los sentimientos de las recurrentes, afectándose, de esta manera su vida personal.
En efecto, la penosa situación que debieron atravesar los damnificados al verse privados de ver a ambas bandas, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral. Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar de los demandantes al afectar el equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. “Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario”, Com. D. “Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. de revisión por Tomada, Jorge”, del 19.10.05.).
De modo que, si como aconteció en el caso, la defendida incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas de los usuarios de sus servicios, debe responder por los perjuicios a aquellos irrogados.
c. En virtud de todo lo expuesto, considero que resulta pertinente elevar la reparación concedida a la suma de $20.000 para cada coactor.
6. Daño punitivo
a. De seguido, se quejaron la accionante del rechazo de la multa civil pretendida.
Analizaré el presente agravio con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ la Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16) cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.
Su justificación puede apreciarse desde dos perspectivas: a. la compensación de daños extraordinarios; y b. la conducta socialmente intolerable del proveedor.
Si se estimara que la multa civil solo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.
He aquí sucinta y precisamente explicado el factor de atribución que, en la generalidad de los casos, entiendo preside la apreciación de la procedencia del reclamo orientado a la aplicación de daños punitivos, sea que se los conceda al amparo del art. 52 bis, o bien sea que encuentren justificación en la disposición del art. 8 bis.
En esta particular relación ha mediado un incumplimiento de la demandada, consistente en: (i) la infracción al deber información (art. 4) y (ii) el trato indigno dispensado al usuario (art. 8 bis).
Dispone el art. 8 bis, LDC, que los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.
Dicho art. 8 bis es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.
Además hay aquí una referencia incuestionable a la equidad, que no tiene por qué considerarse ausente en el daño punitivo y, en rigor, en todo el sistema articulado en defensa de los derechos de los consumidores y usuario.
Agréguese que la actitud despectiva de la accionada hacia la accionante en su calidad de consumidor y a sus derechos, se advierte notoriamente, no solo en lo relativo a estas actuaciones, sino en cuanto a la masividad e implicancia que tienen los roles de tales empresas con relación al universo de clientes que podrían encontrarse en una situación similar.
Asimismo, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del LDC 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.
En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión del LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición, tal como ocurrió en el presente caso (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, y fallo allí cit.).
Los defectos referidos constituyen un supuesto cuya gravedad justifica la aplicación de la multa civil. En efecto, como consideración de carácter general puede coincidirse en que “el derecho a la protección de los intereses económicos está estrechamente ligado a la pretensión de calidad de los productos y servicios y a la vigencia de una auténtica justicia contractual, así como a un sistema de compensación efectiva en materia de reparación de daños” (Stiglitz, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, Bs. As., ed. La Ley, 2010, Tomo I, p. 244).
Debo dejar sentado que, en mi opinión, debe tomarse en consideración que exigir invariablemente en la totalidad de los casos que la conducta del proveedor se oriente a lucrar actuando en perjuicio de los consumidores para hacer operativo el dispositivo del art. 52 bis, y que aquello se haga intencionada y permanentemente, antes que proteger adecuadamente los derechos que la LDC consagra expresamente, conduciría a privarlos de suficiente y eficaz tutela pues se introduciría un límite que no tiene base en la ley. Apreciar la cuestión de esta manera, parecería sumir en la desprotección a los perjudicados considerados individualmente, es decir, se decidiría con abstracción del conflicto particular, porque siempre debería comprobarse que ha habido una maquinación tendiente a vulnerar los derechos de un colectivo de sujetos, con desatención de la específica conducta evidenciada en el caso concreto.
Entiendo entonces, y sin que ello signifique desatender la atribución de responsabilidad al proveedor cuando aquella actuación permanente fuera comprobada, que no cabe exigir la demostración de una intención dañosa general y permanente que escapa evidentemente al ámbito regulatorio del mencionado art. 52 bis. Sólo puede, en principio, admitirse la ponderación de las aristas fácticas del conflicto individual de intereses, en relación a la posición asumida frente a un consumidor en particular. Tal es, estimo, la situación configurada en el caso bajo juzgamiento.
En suma, la conducta de la defendida encuadra dentro de la culpa o negligencia grave. La existencia del factor subjetivo de atribución surge claro pues, DF ENTERTAINMENT S.A. actuó con grave indiferencia a los intereses de sus clientes pues, no adoptó los medios para prevenir el daño sufrido por los demandantes (art. 1109 del Código Civil derogado y 1749 y 1751 del CCyCN), al no actuar con la debida diligencia esperada para la organización de un evento de tal magnitud.
En consecuencia, propongo al Acuerdo, estimar la crítica ensayada por la accionante sobre este punto y admitir la condena por daño punitivo.
Ahora bien, en relación a su cuantificación, debo señalar que no soy ajeno a las complicaciones que giran en torno a la fijación del monto indemnizable por este rubro.
No desconozco que resulta conveniente acudir a instrumentos que permitan objetivizar, en la mayor medida posible, su cálculo. Ello, a los fines de lograr un mejor resguardo del derecho de defensa de las partes (art. 18 CN), pues permite que las partes conozcan el procedimiento utilizado para su cálculo y se encuentren en condiciones de cuestionarlo o defenderlo.
La finalidad de disuasión se aprecia explícitamente en los fundamentos del proyecto de ley 26.361 que introducen los daños punitivos (art. 52 bis) en la ley 24.240: “Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad”.
Asimismo, debe seguirse, como pauta ineludible de interpretación a los fines de determinar el quantum del daño punitivo, el listado de recaudos impuestos por el artículo 49 de la ley 24.240. Es decir, deberá tomarse en cuenta: a) el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, b) la posición en el mercado del infractor, c) el grado de intencionalidad, d) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización y e) la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.
Con relación a la posición del infractor en el mercado, la demandada es una de las mayores empresas de organización de eventos masivos del país que deja ver que cuenta con un gran número de clientes a los que se puede afectar de la misma manera que se afectó a los actores, que sin duda obtienen un beneficio, pero de difícil determinación.
Por ello, entiendo que la suma de $250.000 en concepto de daño punitivo, resulta suficiente para cumplir con la finalidad disuasiva del instituto teniendo en cuenta los factores mencionados precedentemente. Aclárese que la suma otorgada es única y total para todos los actores y no devengará intereses moratorios dado el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión.
Mas, en caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. los argumentos expuestos en “Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ord.” del 01/08/2013).
7. Publicación de sentencia: art. 54 bis LDC
a. Las apelantes se quejaron de que juez no hubiera hecho lugar al pedido de publicación de la sentencia en los términos que prescribe el art. 54 bis de la norma consumeril.
El anterior magistrado apuntó que resultaba estéril en el caso en particular e insustancial para la debida composición de la litis.
b. El artículo 54 bis establece que las sentencias definitivas y firmes deberán ser publicadas de acuerdo a lo previsto en la ley 26.856. La autoridad de aplicación de la ley 24.240 y sus modificatorias adoptará, de corresponder, las medidas que conciernan a su competencia.
Al respecto, véase que el precepto remite a la ley 26.856 en lo relativo a la publicación de las sentencias definitivas y firmes. Tal normativa, establece que “la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales de segunda instancia que integran el Poder Judicial de la Nación deberán publicar íntegramente todas las acordadas y resoluciones que dicten, el mismo día que su dictado” (art. 1, ley 26.856), una vez que hayan sido notificadas todas las partes.
En ese sentido, corresponde estar a lo que en ese sentido se disponga en la parte dispositiva de esta resolución.
A su vez, recuérdese que por medio de la Ac. 24/2013 el máximo tribunal dispuso la publicación en la página web del Sistema Informático de Gestión Judicial –www.cij.gov.ar– de las sentencias de las cámaras nacionales y federales y los tribunales orales en cumplimiento de la Ac. 15/2013.
Finalmente, de acuerdo a lo solicitado y una vez que se encuentre firme la resolución, encomiéndese al magistrado de grado que libre oficio a la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor, la autoridad de aplicación a nivel nacional conforme indican los arts. 41 y 54 bis LDC, a sus efectos con copia de la presente (conf. Chamatropulos, D. Estatuto del Consumidor, 2da ed. ampliada y actualizada: tomo II, Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2019, págs. 931-945 y 1313-1315).
Por todo lo expuesto, propongo admitir el reclamo de las actoras con el alcance aquí fijado.
8. Costas de alzada
En atención al modo en que ha sido resuelta la cuestión, las costas de esta instancia serán soportadas por la demandada vencida. Es que, la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.
V. Conclusión
Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) admitir el recurso de las actoras; b) modificar la sentencia de grado con los alcances establecidos en los considerandos “3.c”, “4.d”, “5.c”, “6” y “7” y c) imponer las costas de alzada a la demandada sustancialmente vencida (arg. art. cpr. 68).
Así voto.
La Dra. Alejandra N. Tevez dice:
1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.
2. Solo agregaré, con relación al daño punitivo, que de los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, su configuración, con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que, como es sabido, debe primar en la materia.
En ese quicio, en relación a la naturaleza y recaudos de procedencia de este tipo de daño, me remitiré al criterio interpretativo que he volcado en reiterados votos en esta Sala F (v. pronunciamientos en los autos: “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario”, del 08.05.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15, “Irala Villalba Isabel c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo”,“Corbalan, Marcelo David c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, del 13.4.21; “De Los Santos, Cesar Fabian c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ sumarísimo”, del 13.5.21 y “Magula Martin Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. y otros s/ Sumarísimo”, del 17.5.21, entre otros), en línea con la tesitura expuesta en el plano académico en distintas publicaciones sobre la materia (cfr.“Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668; y “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638, ambas en coautoría con María Virginia Souto).
Así voto.
Y Vistos:
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) admitir el recurso de las actoras; b) modificar la sentencia de grado con los alcances establecidos en los considerandos “3.c”, “4.d”, “5.c”, “6” y “7” y c) imponer las costas de alzada a la demandada sustancialmente vencida (arg. art. cpr. 68).
II. Toda vez que dicha sentencia ha sido modificatoria del pronunciamiento de la instancia anterior, corresponde, teniendo en cuenta el art. 279 del CPCC, determinar en esta Alzada los honorarios relativos a los trabajos realizados en autos, adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873; 598/33). Claro que ello no faculta a agravar la situación del apelante, si fuera el caso (Fallos 321:2307).
a. Sentado ello, dado que la aplicación de las pautas arancelarias generales previstas en la ley 27.423 (art. 21) conduciría a la fijación de honorarios inferiores a los mínimos contemplados en el art. 58 incisos a) y d) del mismo ordenamiento, corresponde aplicar este último por revestir orden público (art. 16 in fine; esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020).
Al amparo de tal interpretación, se fijan en 14 UMA (equivalente a $ 270.732) los honorarios del letrado en causa propia y letrado patrocinante de los otros 3 coactores en autos, doctor S. B. B [sic].
Asimismo, a fin de no causar una reformatio in peius, se fijan en 1,210 UMA (equivalentes a $ 23.398,98) los del letrado apoderado de la parte demandada, doctor P. A. S.
Con idéntico criterio, se fijan en 0,611 UMA (equivalentes a $ 11.815,51) los honorarios de la perito contadora C. A. S., por su informe pericial el día 6/12/19 (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 51, 58 incs. a) y d) y Acordada CSJN 19/23).
b. Respecto de la incidencia resuelta en autos, no puede ignorarse que la normativa relativa a los incidentes (art. 47) fue observada por el P.E.N. (art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual, no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas. De allí que esta Sala entienda que cabe estimarlos de forma prudencial, tomando como pauta referencial el interés económico comprometido en dicha incidencia y el resultado de la misma (v. “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos. SRL s/quiebra s/inc. de conc. especial por BBVA Banco Francés SA y otro”, del 10/9/2019).
Por consiguiente y por la incidencia del 2/7/19, con costas a la demandada, se elevan a 1 UMA (equivalentes a $ 2.398) los estipendios del letrado de la parte actora, doctor S. B. B. [sic] (Ac. CSJN 20/19).
Se deja constancia que la revisión del estipendio por la incidencia y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor del UMA vigente al tiempo de la regulación en el grado (Ac CSJN 20/19).
c. Por la actuación ante esta Alzada que motivo la resolución que antecede, se fijan en 4,48 UMA (equivalentes a $ 86.634,24) los honorarios del letrado en causa propia y letrado patrocinante de los otros 3 coactores, doctor S. B. B. [sic] (ley 27.423: 16 y 30; conf. Ac. CSJN1 9/23).
Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.
d. Finalmente, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia, correspondería la aplicación de lo establecido en el art. 2, inc. c) del Anexo I del decreto 2536/15 y decreto 286/23 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro. s/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12), pero a fin de no causar una reformatio in peius, se confirman en $ 5.130 los honorarios de cada mediadora, Dras. R. E. L., P. D. G. E., M. K. L. y A. B.
e. La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).
La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.
Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.
El doctor Ernesto Lucchelli no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
III. Notifíquese a las partes y a la Fiscal (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez (Prosec. letrada: María Eugenia Soto).
A., S. S. c. BBVA Banco Francés S.A. y otro s/ordinario
En Buenos Aires, a los 27 días del mes de junio de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “A., S. S. c/ BBVA BANCO FRANCÉS S.A. Y OTRO s/ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Miguel F. Bargalló, Hernán Monclá y Ángel O. Sala.
Estudiados los autos, se plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada dictada el día 17-11-22?
El Juez Miguel F. Bargalló dice:
I. El pronunciamiento recurrido hizo lugar parcialmente a la demanda que S. S. A.(A.) promovió contra BBVA BANCO FRANCÉS S.A. (“BBVA”) y PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A. (“PRISMA”), quienes fueron condenadas solidariamente a: (i) eliminar la deuda reclamada por los consumos desconocidos de sus registraciones contables así como de los resúmenes de la cuenta de la actora; (ii) abonar la suma de PESOS VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS ($21.868,98) en concepto de reintegro de ciertos débitos efectuados en su tarjeta de crédito; (iii) pagar la suma de PESOS DOSCIENTOS MIL ($200.000) en concepto de daño moral. Desestimó la indemnización requerida por daño punitivo. Impuso las costas a las codemandadas vencidas.
Los hechos que originaron el presente litigio dan cuenta de que la actora, cliente del banco demandado, era titular de una tarjeta de crédito Visa Black Nº… Explicó que entre los días 8 al 14 del mes de abril de 2017, en oportunidad de encontrarse en Río de Janeiro, Brasil, utilizó esa tarjeta para realizar únicamente los tres consumos que se detallan a continuación: (i) restaurante; (ii) hotel “Gaviota” donde se hospedó y (iii) transfer desde el aeropuerto. Destacó que estos gastos fueron incorporados correctamente en su resumen de tarjeta de crédito, con vencimiento el 12-05-17, pero que se le acreditaron cuatro (4) cargos correspondientes a gastos de “Pagsegurouol” por la suma total de DÓLARES DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON TREINTA Y DOS CENTAVOS (USD 2.758,32) que adujo no corresponder a compras por ella efectuadas, por lo que procedió a desconocerlos e impugnarlos. Señaló que a partir de allí realizó dos reclamos dirigidos “VISA” –el primero del 30-04-17, Nº 58555064 y el segundo del 05-06-17, Nº 59518282– para que se elimine de su resumen dicho monto, el cual fue –posteriormente– pesificado. Frente a tales reclamos, indicó la accionante, que no recibió explicitación concreta de los motivos por el cual fueron resueltos negativamente ni se les exhibieron los comprobantes de dichas operaciones. Finalmente, adujo que el banco demandado, sin su consentimiento, procedió a debitarle de su cuenta sueldo la suma de $ 15.850,06 y que, además, fue incorporada a la Base de Datos de “Veraz” –Categoría 2– y que le fue rechazado un crédito hipotecario, todo ello por la existencia de la deuda generada por los cargos oportunamente desconocidos e impugnados por su parte.
En virtud de ello, solicitó que se condene a las codemandadas al cumplimiento de aquellos actos necesarios a los fines de que se proceda a excluir como adeudados conceptos que oportunamente fueron desconocidos, a que le reintegren la suma de $ 15.850,06 y al pago de una indemnización por daño moral ($ 400.000) y por daño punitivo ($ 400.000).
De su lado, las codemandadas se defendieron alegando que los consumos reclamados habían sido efectuados con una tarjeta chip con lectura del mismo, por lo que si la misma nunca fue denunciada como robada o extraviada y los gastos fueron realizados con el plástico presente, no quedaban dudas que los mismos fueron consumados por la reclamante.
Para resolver de la manera expresada, el fallo apelado, luego de describir el fenómeno complejo del funcionamiento de la tarjeta de crédito, destacando que se trataban de contratos conexos, consideró que correspondía a las codemandadas, en tanto integrantes del sistema, responder por los daños derivados de las fallas del régimen originadas en la utilización de tarjetas extraviadas, no pudiendo alegar como causal de exoneración de responsabilidad, la calidad de tercero ajeno a las compras efectuadas.
En dicho marco, el decisorio concluyó, luego de analizar las probanzas de autos, que: (i) el desconocimiento de los mencionados consumos fue realizado por la actora en forma temporánea (dentro de los 30 días establecidos por la Ley 25.065, 26); (ii) no quedó probado el hecho alegado por las codemandadas en cuanto a que la compras impugnadas habían sido realizadas con “tarjeta presente” y que al disponer la misma de un chip, sus datos no pudieron haber ser copiados; (iii) esa orfandad probatoria sellaba la suerte de la demanda en contra de las accionadas.
II. Dicho pronunciamiento fue apelado y fundado por Acosta, “BBVA” y “PRISMA”.
La actora expuso sus quejas mediante la presentación de la expresión de agravios cargada al sistema informático Lex-100; que fueran respondidas “PRISMA” y “BBVA” del mismo modo.
La entidad bancaria y la administradora del servicio de tarjeta de crédito hicieron lo propio con sus respectivas apelaciones; las que, corrido el pertinente traslado, fueron controvertidas por la accionante (ver presentaciones de fs.842/4 y fs. 846/9, en el caso de la expresión de agravios de “BBVA”, también mereció la réplica por parte de “PRISMA”.
a) En lo que respecta a las quejas en particular, la demandante cuestionó al fallo, en primer lugar, por el exiguo monto otorgado en concepto de daño moral aduciendo que debió tenerse en consideración el grave y perjudicial hostigamiento sufrido por el reclamo de pagos de conceptos desconocidos, configurativo del trato vejatorio, su inclusión en el “Veraz” –con el consiguiente bloqueo de su tarjeta– y la frustración de la adquisición de un inmueble. En segundo orden, se agravió del rechazo del daño punitivo, en tanto considera que existió un proceder grave del proveedor.
b) Por el lado de las codemandadas recurrentes, coincidieron en rebatir el decisorio, en sustancia, en cuanto a que se haya considerado que los consumos no fueron realizados por la accionante, en tanto habían sido efectuados con una tarjeta “CHIP” con lectura del mismo y que la actora declaró no haber perdido la misma, por lo cual no quedaban dudas que los realizó. Adujeron que la sentencia resultaba arbitraria e irrazonable y violaba el principio de congruencia. Además, objetaron la indemnización en concepto de daño moral.
Particularmente, “PRISMA” insiste en que no existe vínculo contractual entre su parte y Acosta. Sostiene que la sentencia resulta arbitraria e ilógica, en tanto la condena a resarcir daños que su parte no pudo producir y a que realice una devolución de consumos y corregir información financiera; facultades que no posee. También, insiste en esta etapa en que los consumos fueron desconocidos en forma extemporánea por la actora.
De su lado, “BBVA” recalcó que no se haya considerado que al estar la tarjeta de crédito en la esfera de custodia del accionante, se interrumpió de forma evidente la relación causal entre el hecho y el daño y que no se haya apreciado que del informe pericial contable se desprendía que los consumos fueron cuestionados ante “PRISMA” y no ante su parte (banco emisor).
III. La representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara Comercial contestó la vista conferida y emitió opinión únicamente en lo relativo a la procedencia del daño punitivo sobre el cual propició su reconocimiento.
IV. a) En lo que concierne a la denunciada arbitrariedad, se advierte un desacierto en las expresiones realizadas por ambas codemandadas puesto que la sentencia contiene una adecuada fundamentación de la decisión, cuenta con una relación coherente entre los antecedentes fácticos y las consecuencias jurídicas atribuidas a los mismos, no exhibe dogmatismos ni incoherencias entre lo pretendido por las partes y lo resuelto y, en definitiva, se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.
No puede colegirse entonces que contenga deficiencias técnicas que impongan considerar tratarse de un fallo arbitrario que pueda comprometer su validez (CNCom., esta sala, “José Guido López S.A. c/ Kalid”, del 23-12-13).
b) Previo a todo, se impone hacer un repaso de las cuestiones que se hayan incontrovertidas:
(i) El vínculo contractual entre A. y el “BBVA”, siendo la primera titular de la tarjeta VISA Black Nº … al momento de los hechos denunciados en autos;
(ii) La aplicación del plexo normativo proconsumidor;
(iii) La accionante viajó a Río de Janeiro entre los días 8 al 14 de abril de 2017;
(iv) Que mediante la aludida tarjeta se efectuaron tres consumos: (a) restaurante; (b) hotel “Gaviota” donde se hospedó y (c) transfer desde el aeropuerto; los cuales fueron correctamente incorporados en el resumen con vencimiento el 12-05-17.
(v) Que en ese mismo resumen se incorporaron cuatro (4) consumos correspondientes a gastos de “Pagsegurouol” por un total de U$S 2.758,32, los cuales fueron desconocidos e impugnados por la actora ante la entidad administradora de la tarjeta de crédito –“PRISMA”–.
(vi) El reclamo en cuestión tuvo resolución desfavorable al socio, debido a que se trató de transacciones realizadas en ambiente con tarjeta presente con lectura de “CHIP” y que según el tipo de bloqueo (F4) el plástico se encontraba en poder de su titular.
(vii) La mencionada tarjeta de crédito fue inhabilitada desde el mes de abril/2017 por el motivo “desconocimiento de consumos”.
(viii) Los cargos cuestionados por la suma de 2.758,32 no fueron pagados y dicho importe fue pesificado por “BBVA”; quedando un saldo en pesos por la suma de $ 15.860,06.
(ix) Con fecha 20/02/18, la entidad bancaria demandada debitó de la cuenta sueldo de la actora la mencionada suma pesificada (ver informe pericial contable, fs. 640/44).
(x) Con fecha 20/04/21 fue reintegrada en la cuenta sueldo de la accionante la suma de $ 16.844,64, (ver alegato presentado por A. el día 22/03/22).
V. A fin de lograr un correcto tratamiento, se atenderán en primer lugar las quejas de las accionadas que buscan revocar completamente la sentencia, luego se analizará la discusión del reconocimiento de una indemnización por daño moral, cuestión apelada por todas las partes y en último lugar se hará lo propio con las de la accionante que insiste en la aplicación de la multa civil por daño punitivo.
A) El banco y la administradora del sistema de crédito cuestionaron que se las haya hecho responsables de resarcir a la accionante del daño emergente, consistente en el pago de los intereses redituados en el período en el cual la reclamante no dispuso de la suma debida en su cuenta al cual deberán descontarse la suma de $ 986,58, resultado de la diferencia de lo debitado ($ 15.860,06) y lo efectivamente reintegrado ($ 16.844,64).
Para solventar dicho temperamento las empresas accionadas sostuvieron: (i) por un lado, que las operaciones fueron realizadas con tarjeta presente, dentro de la esfera de custodia de la accionante, por lo que no quedaban dudas que los consumos fueron por ella realizados; (ii) por el otro lado, “PRISMA” se desligó de responsabilidad por no tener vinculación alguna con la actora y manifestó, a su vez, que sólo se encarga de procesar las instrucciones del banco que es quien debe proceder a reintegrar lo cobrado por la misma.
En cuanto a la impugnación de los consumos, “PRISMA” insiste –en esta instancia– en que fue extemporánea; mientras que “BBVA” alega que los consumos fueron cuestionados ante “PRISMA” y no a su parte.
a) Cabe, en primer término, analizar la cuestión de la temporalidad o no de la impugnación de los consumos y lo atinente a que el cuestionamiento de los cargos no fue realizado ante el “BBVA”.
Dispone la Ley 25.065 en sus artículos 26 y 27 que el titular puede cuestionar la liquidación dentro de los treinta (30) días de recibida y el emisor debe acusar recibo de la impugnación dentro de los 7 (siete) días de recepcionada, contando con un plazo de sesenta (60) días para corregir el error si lo hubiere o explicar claramente la exactitud de la liquidación.
Informó el perito contador que de los registros de “PRISMA” se desprendía que el primer reclamo de la actora fue el Nº 5855064 de fecha 30/04/17 por los siguientes consumos: (i) 11/04/17 por $ 928,70; (ii) 14/04/17 por $ 610,23; (iii) 14/04/17 por $ 286,09; (iv) 15/04/17 por $ 933,30. Y si bien no existe fecha cierta de la recepción del resumen, lo cierto es que entre las fechas de los referidos consumos y la de desconocimiento de los mismos no transcurrió el plazo de 30 (treinta) días; por lo que impone rechazar esta queja (ver dictamen pericial, que no fuera impugnado por partes).
El agravio de “BBVA” tampoco tendrá mayor suerte. Ello así por las contradicciones en las que incurre el banco demandado ya que, mientras, por un lado, al contestar a la demanda explica que “PRISMA” “… es la entidad que ingresa, procesa y resuelve los reclamos” y agrega que “…la empresa Prisma Medios de Pago S.A. es quien procesa los desconocimientos de consumos (…) Es decir que BBVA Banco Francés S.A. es solamente un agente pagador de las operaciones que procesa la administradora; luego, por otro, argumenta –en esta instancia– que los consumos fueron cuestionados ante “PRISMA” y no ante su parte.
b) Adelanto que no se hará lugar a los restantes agravios de las demandadas recurrentes por las circunstancias que se explican a continuación.
En primer lugar, sustancialmente, porque no han acreditado en autos que las tarjetas con “CHIP” cuentan con un nivel se seguridad que no permiten ser utilizadas sin que la compra se realice con tarjeta presente.
En efecto, y tal como se resolviera en el fallo apelado, “PRISMA” ofreció prueba pericial informática para ilustrar el nivel de seguridad de este tipo de tarjetas pero fue declarada negligente a fs. 635.
En segundo término, no han podido acreditar que efectivamente A. realizó los consumos; encontrándose en mejores condiciones a esos efectos.
Me explico.
Establece la LDC: 53 “…los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obran en su poder… prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio” (el subrayado me pertenece).
Resulta claro que la ley no releva el compromiso del consumidor con la prueba de los extremos de su pretensión, salvo, claro está, que sea el demandado quien estuviera en mejores condiciones de acreditar una cuestión determinada y no lo hiciere (CNCom, esta Sala, “Ferrando, Sergio A c/ Banco Santander RIO S.A. y otro”, del 14/03/23). Es lo que ocurre en el presente caso. El usuario del sistema de tarjeta de crédito recibe el rechazo de la impugnación de los consumos, bajo el argumento que se trataba de tarjeta “CHIP” con nula información sobre el cobro que se le debitó. Nótese que ni siquiera se asigna a qué negocio o el objeto de las transacciones, si fue una compra, un servicio, nada; sólo cuenta el consumidor con una referencia de gastos correspondientes a “Pagsegurouol” (ver copia del resumen de cuenta Visa, agregado por “BBVA” a fs. 130). Cabe destacar que “Pagsegurouol” es simplemente un medio de pago a través de los cuales se realizaron los consumos
En efecto, compulsada por el suscripto la página https://pagseguro.uol.com.br/sobre/ publicita: “De ahora en adelante, solo tenemos un nombre: PagBank. Porque la empresa que revolucionó el mercado de los medios de pago y sigue democratizando los servicios financieros sigue evolucionando. A través de un ecosistema simple, seguro y accesible, ofrecemos una solución completa para facilitar la vida financiera de vendedores y consumidores. Las máquinas, el banco completo, las ventajas que ya conoces y las que vendrán, ahora como una sola marca. Solo. Igual que los brasileños”.
En segundo término, de las copias de los comprobantes de las transacciones impugnadas agregadas por “PRISMA”, en cumplimiento de la intimación cursada por la parte actora a la prueba documental obrante en su poder, se advierte que ni siquiera se encuentran firmados.
Finalmente, tampoco acompañó, esa parte, copia del informe o investigación realizada como consecuencia de la impugnación realizada por Acosta.
Por lo que si el demandado –quien accede a mayor información– no aporta la prueba que tiene a su alcance, el juez podrá tener por cierto la tesis esbozada por el consumidor. De este modo, se ha dicho que la ley no trata de revertir principios claros y precisos como la “carga de la prueba”, sino de reconducir el objeto de la prueba (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, en: “Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada”, dirigida por Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, año 2011, Roberto, Tomo III, pág. 319; CNCom., esta Sala, “Aza Favio Gabriel c/ Banco Santander Rio S.A.”, del 30-08-19).
Por lo tanto, se accede a confirmar el deber de reintegro de lo percibido por “BBVA” conforme lo juzgado y con los alcances establecidos en la sentencia recurrida. Esto así, en tanto las operaciones cobradas no fueron justificadas por quienes se hallaban en mejor condición de hacerlo.
c) Con relación a los cuestionamientos de “PRISMA” contra la responsabilidad solidaria dispuesta en la sentencia, cabe confirmar lo decidido porque también la administradora codemandada es responsable por ser quien organiza el sistema, quien lo controla y explota mediante una arquitectura contractual concebida e impuesta por ella, a través una estructura compleja y plural construida mediante contratos conexos.
Además de ello, se impone también la aplicación de la regla dispuesta en la LDC. 40 que extiende la responsabilidad a todos los integrantes de la “cadena de comercialización” con motivo en una defectuosa prestación de un servicio como lo es el sistema de tarjeta de crédito (Mariño López, A., “Responsabilidad por utilización indebida de tarjetas de crédito”, Buenos Aires, 2004, p. 391, entre otros autores; CNCom, Sala D, “Filizzola, Jorge y otro c/ Banco Santander Río S.A.”, del 20/04/21).
En ese marco, cuadra concluir que la citada empresa debe responder, conforme al régimen protectorio que autoriza al consumidor a ejercer sus derechos frente a todos los integrantes de la cadena de comercialización cuando el daño resultare de la prestación defectuosa del servicio (Hernández, Carlos A.; Picasso, Sebastián, “La conexidad en las relaciones de consumo”, Picasso-Vázquez Ferreyra, “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada”, Ed. La Ley, T. III, pág. 498), por los daños que la deficiente prestación que ofrece como intermediaria del negocio celebrado entre el cliente y banco, le hubiere ocasionado a la accionante.
B) Daño moral
La demandante cuestionó el valor asignado al daño moral y lo hizo, lógicamente, por su cuantía, por apreciar que el monto establecido es insuficiente.
De su lado, las codemandadas objetaron su reconocimiento y cuantía.
El daño moral goza de naturaleza resarcitoria (Busso, Eduardo B., Código Civil Anotado, Ediar Soc. Anónima Editores, Buenos Aires, 1955, Tomo II, pág. 414; Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones-, Perrot, Buenos Aires, 1976, Tomo I, pág. 190; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1992, pág. 220 y sgtes.).
Quien reclama una indemnización por tal concepto, en principio, debe aportar la prueba de su existencia; es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que el incumplimiento de su co-contratante provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral o cuando la ley lo presuma o cuando el daño surja notorio de los propios hechos (v. CNCom., esta Sala, 02-12-11, “Diegues, Andrea L. c/ Plan Ovalo S.A. de Ahorro y otro” y arg. nuevo art. 1744 del CCyC.).
No obstante, tampoco puede soslayarse la imposibilidad de aportar alguna prueba directa de la existencia y entidad del daño moral dado el carácter insondable del espíritu de las personas (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa reparación del daño no mensurable”, La Ley, 1990-A, pág. 654), por lo que es el juez quien debe apreciar las circunstancias del hecho para establecer presuntiva y objetivamente el agravio moral en la órbita reservada del sujeto pasivo.
En el caso, al tratarse de un consumidor, las reglas antedichas deben ser más laxas. Es que, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso. Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información, trato indigno, mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, “Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral”, LLC2013 (marzo), 133; v. asimismo CNCom., esta sala, 23-05-14, “Esman, Sebastián c/ Ford Argentina S.A.”; ídem, Sala F, 29-11-16, “Bovina, Giorgio c/ Peugeot Citroen y otros”).
Entendido el daño moral como aquellos padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria tal como la inquietud espiritual, resulta insoslayable que en el caso de marras la existencia del perjuicio encuentra su causa en el deficiente servicio prestado por las codemandadas, que derivó en el cobro de cargos no efectuados por la actora, en el hecho de encontrarse inversa en esa fastidiosa situación durante el transcurso del embarazo que cursaba la demandante y luego del nacimiento de su hijo (ver partida de nacimiento del 30/11/17, obrante a fs. 23), y en la necesidad de recurrir a diferentes vías administrativas, como lo revela las circunstancias descriptas en el fallo apelado con base en el derrotero seguido luego del reclamo y a esta instancia judicial para procurar la reparación; han realzado todo ello la injusta situación generadora de zozobras y angustias anímicas y espirituales; elementos que en conjunto demuestran haberse excedido las previsibles vicisitudes contractuales y comprometido, insisto, los más diversos aspectos de la esfera emocional del consumidor.
Cabe agregar a las situaciones antes descriptas, el hecho de que la actora haya quedado registrada en Categoría 2 en “VERAZ” por la deuda existente (ver informe VERAZ de fs. 54/55, cuya autenticidad fuera corroborada por la prueba informativa dirigida a Organización VERAZ S.A. obrante a fs. 653/63).
En ese sentido, este tribunal ha sostenido en numerosas oportunidades que la sola inclusión injustificada de un sujeto en la base de datos de deudores del régimen financiero comporta per se un estado lesivo que justifica el resarcimiento del agravio moral, pues son innegables las afecciones y los padecimientos causados en la tranquilidad anímica del perjudicado (CNCom., esta Sala, “Soucasse Alcides Carlos c/ CTI Cía. De Teléfonos del Interior S.A.”, del 03-11-10; ídem, “Mastronardi Elio c/ Coto C.I.C.S.A.”, del 24-11-11; entre otros).
Sobre tal base se aprecia reducida la estimación efectuada en el fallo de $ 200.000. Conforme a ello y, en el marco de lo normado por el CPr., art. 165, como se hizo en la anterior instancia, fijo tal indemnización en la suma de $ 400.000, a la que se agregarán los intereses fijados en el fallo recurrido.
C) Daño punitivo
La accionante cuestionó el no reconocimiento del daño punitivo reclamado, queja que recibió el respaldo de la Fiscal General ante esta Cámara.
La figura que aquí se analiza ha tenido recepción en el derecho argentino en el art. 52 bis de la ley 24.240 (reformada por la ley 26.361), el cual ha sido redactado en forma laxa, pues dice que se pueden imponer daños punitivos “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor” sin reclamar “una actitud subjetiva relevante” ni exigir “la existencia del daño probado” (Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, Roberto (Directores), Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2009, Tomo I, pág. 640).
Sin embargo, la doctrina ha interpretado que el artículo debe ser leído en su conjunto y que las pautas para graduar la condena deben ser tomadas también para evaluar previamente su procedencia (Edgardo S. López Herrera, “Daños punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, Abeledo Perrot Nro. 0003/013877, JA 2008-II-1198).
Ahora bien, retomando lo dispuesto por la normativa aplicable, resulta posible encontrar dos elementos a tener en cuenta al momento de graduar la condena: la gravedad del hecho y las circunstancias del caso.
La primera de las pautas, a pesar de que la ley dice “hecho” y no “culpa”, ha sido interpretada por la doctrina en el sentido de que “es sólo procedente la condena por daños punitivos ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable” (López Herrera, Ob. Cit.). Y la segunda de las directrices, referida a las “demás circunstancias”, ha dejado librada a la interpretación judicial cuáles son todos los supuestos, por lo que es posible entenderlo como la violación al deber de obrar de buena fe.
Así, jurisprudencialmente se ha entendido que esta clase de sanción sólo resulta aplicable para casos de particular gravedad (CNCom., Sala D, 28.6.2012, “Errico, Néstor O. c/ Galeno S.A.”; ídem, Sala C, 11.7.2013, “P. G., M. C. y otro c/ Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”, Abeledo Perrot Nro. AR7JUR749971/2013).
Por su parte, tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional que se ocupa del tema también se ha recalcado que sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito (culpa lucrativa) o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén y Pizarro, Ramón, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B-949; Nallar, Florencia, “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, LL, 2009-D-96; Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreira, Roberto, Ob. Cit., págs. 626/7; CNCom., esta Sala, 30.12.13, “Rodríguez, Liliana c/ PSA Peugeot”).
En esa inteligencia, se advierte que en el sub-lite no existió un comportamiento totalmente desaprensivo que justifique la admisión de este rubro, sino antes bien existió un incumplimiento en los procedimientos llevados a cabo, en especial, por “PRISMA”, en tanto omitió efectuar una investigación integral ante la impugnación de los cargos realizada en tiempo y forma por de la actora, pero la prueba colectada impide considerar que ello se debió a un deliberado y desaprensivo proceder.
Además, la conducta negligente antes descripta ha de resultar indemnizada a favor de la actora según lo juzgado.
Lo expuesto sella la suerte adversa del agravio en análisis.
VI. En cuanto a las costas de segunda instancia, las mismas serán impuestas a las demandadas por resultar perdidosas, en tanto su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom., Sala B, “Barrionuevo, María de la Cruz c/ BBVA Banco Francés S.A.”, del 28-12-07).
VII. Por todo ello, oída la Sra. Fiscal de Cámara, propongo al Acuerdo: a) admitir parcialmente el recurso interpuesto por S. S. A., con el efecto de elevar el monto de la condena en concepto de daño moral, a la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($400.000), con los intereses establecidos en el fallo de primera instancia; desestimándolo en el resto que fuera materia de agravio; b) rechazar los recursos interpuestos por PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A. y BBVA BANCO FRANCÉS S.A.; c) imponer las costas de segunda instancia de acuerdo a lo resuelto en el considerando VI.
Así voto.
El Señor Juez de Cámara, Hernán Monclá, dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Ángel O. Sala, adhiere a los votos que anteceden.
Con lo que termina este Acuerdo, que firman electrónicamente los Señores Jueces de Cámara, en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º).
Agréguese en el libro nº 43 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”, en soporte papel, copia certificada de la presente.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: a) admitir parcialmente el recurso interpuesto por S. S. A., con el efecto de elevar el monto de la condena en concepto de daño moral, a la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($ 400.000), con los intereses establecidos en el fallo de primera instancia; desestimándolo en el resto que fuera materia de agravio; b) rechazar los recursos interpuestos por PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A. y BBVA BANCO FRANCÉS S.A.; c) imponer las costas de segunda instancia de acuerdo a lo resuelto en el considerando VI.
Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º).
Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Miguel F. Bargalló. – Hernán Monclá. – Ángel O. Sala (Sec.: Francisco J. Troiani).
B., J. M. c. La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ordinario
En Buenos Aires, a los 27 días del mes de junio de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Sra. Secretaria de Cámara, para entender en los autos caratulados “B., J. M. contra LA MERIDIONAL COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS S.A. sobre ORDINARIO” (Expediente Nº 74459/2019) originarios del Juzgado del Fuero Nº 16, Secretaría Nº 31, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 CPCC, resultó que debían votar en el siguiente orden: Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2), Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1) y Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo:
I. Los hechos del caso
(1.) J. M. B. promovió demanda contra La Meridional Compañía Argentina de Seguros SA por el cobro de cinco millones trescientos veintisiete mil novecientos ochenta pesos con sesenta y cuatro centavos ($5.327.980,64), con más sus intereses, actualización por depreciación monetaria y costas.
En sustento de su pretensión, narró que era titular de un camión marca Volkswagen que estaba asegurado por la accionada y que el 26.5.19 sufrió un accidente que provocó su destrucción total. Afirmó que denunció el hecho ante la aseguradora pero que, transcurrido el plazo previsto en el art. 56 LS, esta última no se había pronunciado sobre la aceptación o el rechazo del siniestro.
Solicitó que se ordenara a la demandada reponer el vehículo siniestrado o, en subsidio, resarcir el daño material derivado del accidente, que consistía en el costo de reparación de la unidad, que valuó en dos millones setecientos veintisiete mil novecientos ochenta pesos con sesenta y cuatro centavos ($2.727.980,64) al 29.7.19, fecha en la que se había confeccionado el presupuesto en que basó su reclamo. Peticionó, además, una indemnización por la desvalorización del vehículo producto de las reparaciones, que estimó en trescientos mil pesos ($300.000). Requirió, asimismo, una compensación por la privación de uso de la unidad, que formaba parte de la flota con la que llevaba adelante su actividad como transportista de granos, calculando una facturación mensual en trescientos mil pesos ($300.000) y solicitando como reparación total por este rubro un millón doscientos mil pesos ($1.200.000). Planteó, asimismo, la pertinencia de reconocerle una indemnización por el daño moral que le causó el incumplimiento, que estableció en cien mil pesos ($100.000). Por último, solicitó que se condenara a la demandada al pago de un millón de pesos ($1.000.000) en concepto de daño punitivo. Concluyó la valuación de los daños requiriendo que se adicionara a los montos reclamados, además de los correspondientes intereses, una compensación por desvalorización monetaria, calculada desde la fecha del evento dañoso y hasta el efectivo pago.
(2.) Corrido el pertinente traslado de ley, La Meridional Cía. Argentina de Seguros SA compareció en fs. 134/51, contestando la demanda incoada y solicitando su rechazo con costas.
En sustento de su posición, adujo que no se había producido la aceptación tácita del siniestro puesto que, habiendo recibido la denuncia el 19.6.19 y en uso de las facultades conferidas por el art. 46 LS, había suspendido el plazo previsto en el art. 56 LS para investigar el hecho denunciado y, finalmente, comunicó su decisión de rechazar la cobertura el 18.7.19, lo que fundó en que los daños sufridos por la unidad no tenían la entidad suficiente para calificar como destrucción total de acuerdo a los términos de la póliza.
Con respecto a las indemnizaciones requeridas por el accionante, adujo que este último había incurrido en una pluspetición inexcusable y que debía, por ello, cargar con las costas del pleito cualquiera fuera el resultado de éste. Luego, sostuvo que el accionante no había ofrecido pruebas que dieran cuenta del daño material invocado y que, eventualmente, la reparación de la unidad no causaría su desvalorización, como había alegado el actor. Con relación a la indemnización por privación de uso, señaló que el accionante no había ofrecido tampoco pruebas sobre su existencia. Se opuso, también, a la procedencia de una indemnización por daño moral, en tanto consideró que las meras molestias no podían constituir un perjuicio espiritual resarcible. Finalmente, planteó que la LDC no era aplicable al caso y que, por ende, no correspondía una condena en concepto de daño punitivo.
(3.) En fd. 188 se resolvió abrir la causa a prueba y, habiéndose producido las ofrecidas del modo que da cuenta la certificación actuarial de fd. 433, los autos fueron puestos a los efectos del art. 482 CPCC en la misma oportunidad, habiendo hecho uso del derecho a que refiere esa norma la parte actora con el escrito que presentó en fd. 434 y la demandada mediante la presentación de fd. 439, dictándose finalmente pronunciamiento definitivo el 29.12.22.
II. La sentencia apelada
Así planteado el caso, en su sentencia, el Señor Juez de la anterior instancia resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda y condenar a la accionada a: (i) entregar al accionante un camión tractor con cabina marca Volkswagen, modelo 17.280 LR SC Constellation del año 2017, en buen estado de conservación y con un kilometraje no superior a los trescientos mil kilómetros (300.000 km) o, de no ser ello posible, uno equivalente; (ii) abonar los intereses moratorios, calculados sobre la suma de dos millones quinientos sesenta mil pesos ($2.560.000) desde la fecha del rechazo del siniestro y hasta el efectivo cumplimiento de la entrega de la unidad de acuerdo con la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta (30) días; (iii) pagar la suma de cuatro millones seiscientos noventa y dos mil ciento ochenta y ocho pesos ($4.692.188) en concepto de indemnización por lucro cesante; y (iv) solventar las costas del pleito, desestimando el planteo de pluspetición inexcusable incoado por la accionada.
Para decidir del modo adelantado, comenzó por señalar que no se había configurado la aceptación tácita del siniestro puesto que la accionada remitió una carta documento el 14.6.19 al domicilio denunciado por el actor al contratar informando la suspensión del plazo previsto en el art. 56 LS y que no pudo ser notificada porque la dirección estaba incompleta, lo mismo que ocurrió luego con la misiva que la aseguradora envió el 18.7.19 para comunicar su decisión de rechazar la cobertura. Así, entendió que si la demandada no pudo comunicarse efectivamente con el accionante fue consecuencia del error en que este último incurrió al indicar su domicilio contractual.
Sentado ello, pasó a analizar si se había o no configurado un supuesto de destrucción total. Recordó que el perito mecánico había informado que el costo de reparación del vehículo a la época del siniestro era de cuatro millones cuatrocientos doce mil setecientos cinco pesos ($4.412.705), monto que excedía con claridad el valor de mercado del vehículo, que era de dos millones quinientos sesenta mil pesos ($2.560.000), por lo que correspondía considerar producido el siniestro denunciado por el actor, en tanto el costo de reparación superaba el ochenta por ciento (80%) del valor en plaza del rodado. Apuntó que esas mismas proporciones se mantenían si se consideraban valores del vehículo más actuales informados por el perito mecánico –ocho millones doscientos veinticinco mil pesos ($8.225.000) al mes de mayo de 2022– y del costo de reparación –trece millones quinientos cuarenta y dos mil quinientos noventa y tres pesos ($13.542.593) a la misma época–. Destacó que la demandada no había aportado los antecedentes en los que había basado su afirmación de que no se había producido el daño total de la unidad. Concluyó que la cobertura había sido indebidamente rechazada y que, por ende, la demandada había incumplido el contrato de seguro.
Alcanzada esa conclusión, pasó a analizar el requerimiento del actor de que se le entregara una unidad nueva. Apuntó que, de acuerdo a los términos de la cláusula CG-DA 4.2, cuando el valor de plaza del vehículo fuera inferior a la suma asegurada, el asegurado tendría la opción de requerirle a la compañía, en lugar del pago en dinero de la indemnización, la entrega de un rodado de características similares a las del asegurado. Recordó que, mientras la suma asegurada era de dos millones quinientos veinte mil pesos ($2.520.000), el valor de mercado del vehículo informado por el perito mecánico era apenas superior, de dos millones quinientos sesenta mil pesos ($2.560.000), debiendo desestimarse la valuación practicada por el perito tasador, que estimó ese precio en dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000), en tanto había incluido en su valuación ciertos accesorios de la unidad que no estaban amparados por la póliza. Entendió que, además, a fin de establecer si había nacido o no el derecho de opción en cabeza del asegurado, debía añadirse un treinta por ciento (30%) a la suma asegurada, puesto que el contrato contemplaba un ajuste automático de acuerdo a lo previsto en las cláusulas GA-CC 4.2 y A03, por lo que la suma asegurada efectiva se elevaba a tres millones doscientos setenta y seis mil pesos ($3.276.000). Agregó que la consulta oficiosa a la DNRPA arrojó que el valor de plaza de un rodado como el siniestrado era de dos millones doscientos setenta mil ochocientos siete pesos ($2.270.807) mientras que la propia actora había manifestado en la carta documento mediante la cual intentó comunicar el rechazo del siniestro que el precio en plaza del vehículo era de dos millones trescientos setenta y cinco mil pesos ($2.375.000). Así, consideró que el precio informado por el perito mecánico –único que sobrepasaba la suma asegurada– no era el que debía tomarse en consideración a fin de establecer si se había cumplido o no la condición para que el asegurado pudiera exigir la entrega de una unidad sustituta de la accidentada, toda vez que se había basado en una única fuente, que era la revista Infoauto. Por el contrario, entendió que, entre las demás valuaciones que informaban un valor inferior a la suma asegurada, se destacaba especialmente la de la propia aseguradora, que no podía alegar ahora que el precio del camión era superior al que ella misma le había asignado al momento de la liquidación del siniestro sin que ello importara una contradicción con sus propios actos. Reiteró que la aseguradora se había abstenido de aportar al pleito el informe del liquidador, lo que debía ser meritado en su contra. Añadió que, de cualquier modo, la cuestión se encontraba sellada con la aplicación de la cláusula de ajuste automático, puesto que todos los valores de mercado informados en la litis eran inferiores a la suma asegurada ajustada.
Establecida esa conclusión, determinó que la accionada debía entregarle al accionante, libre de gastos por impuestos, tasas, contribuciones y gastos inherentes a la registración de la transferencia, un vehículo de igual marca y características que el asegurado o uno análogo, debiendo el perito tasador, en caso de controversia, manifestar si la unidad ofrecida por la compañía resulta o no asimilable a la accidentada, indicando, en caso de no ser así, tres (3) vehículos que reúnan esas condiciones entre los cuales el accionante debería elegir el que en definitiva la aseguradora debería darle. De su lado, el actor se encontraba obligado a poner a disposición de la aseguradora los restos del vehículo libres de todo gravamen.
La accionada debía, asimismo, indemnizar al accionante por los daños derivados de privarlo de disponer del dinero debido en tiempo y forma. Explicó que, con el infundado rechazo del siniestro, el accionante sufrió una pérdida patrimonial directa derivada de la ocurrencia del siniestro, la que debió cubrir recurriendo a alguna forma de financiamiento toda vez que la aseguradora no cumplió tempestivamente con su obligación. Señaló que el vehículo asegurado formaba parte de una flota y que cabía suponer que la causa fin del contrato de seguro había sido la de garantizar la posibilidad de, en caso de siniestro, reponer rápidamente la unidad, siendo pertinente también asumir que, ante el incumplimiento de la demandada, el accionante debió utilizar fondos propios y prestados para resolver el faltante, afrontando el pago de intereses. En ese entendimiento, condenó a la accionada a abonar el monto que resultara de la aplicación al valor histórico del vehículo, que fijó en dos millones quinientos sesenta mil pesos ($2.560.000) en tanto consideró que ese monto era menor a la suma asegurada, la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta (30) días desde el día del rechazo del siniestro.
Con respecto al resarcimiento por privación de uso, dado que se encontraba probado que el accionante utilizaba el vehículo siniestrado para realizar su actividad comercial como transportista de agrícola y que de ello el actor obtenía réditos, entendió apropiado reencuadrar el reclamo como uno por lucro cesante, daño que juzgó comprobado. Determinada la existencia del perjuicio, pasó a evaluar su medida. Sobre ese punto, señaló que, de la información remitida por la AFIP sobre la facturación del accionante, no podía conocerse qué porción de las ganancias se encontraban directamente vinculadas con el rodado accidentado o, en términos generales, a la actividad del actor como transportista, puesto que también se desempeñaba como productor agrícola. Añadió que la facturación del actor mostraba bruscas fluctuaciones y que no se había acreditado una caída sensible con posterioridad al accidente, al mismo tiempo que no podía descartarse que el camión hubiera sido reemplazado. Consideró que, aún en esas circunstancias, era innegable que el daño existía puesto que el accionante desde hacía cuatro (4) años sufría una merma en su flota de camiones, por lo que pasó a establecer el monto de la indemnización en los términos del art. 165 CPCCN.
En punto a la cuantificación del daño, señaló que el valor de cada flete podía ser calculado tomando en consideración tres (3) de las facturas acompañadas por el actor a su demanda, cuyos montos actualizados por inflación a la fecha del pronunciamiento arrojaban un valor promedio de sesenta y cinco mil pesos ($65.000), entendiendo prudente estimar que el cinco por ciento (5%) de esa suma correspondía a la ganancia obtenida por el accionante, por lo que cada flete le reportaba un beneficio neto de tres mil doscientos cincuenta pesos ($3.250). Evaluó que la accionada debió haber cumplido con la sustitución definitiva del rodado para el 18.1.22 –es decir, dos años y medio después de pronunciarse sobre la cobertura– y que, en ese lapso, el actor habría podido desarrollar su actividad por trescientos treinta (330) días al año y llevando adelante un viaje diario con el vehículo, lo que le habría reportado una ganancia total de dos millones seiscientos ochenta y un mil doscientos cincuenta pesos ($2.681.250), monto que debía ser actualizado a una tasa del setenta y cinco por ciento (75%) a fin de compensar los efectos de la inflación, lo que arrojaba un total de cuatro millones seiscientos noventa y dos mil ciento ochenta y ocho pesos ($4.692.188), monto en el que fijó el resarcimiento por el lucro cesante.
Decidió, en cambio, desestimar los restantes rubros indemnizatorios reclamados en la demanda. Sobre el resarcimiento por desvalorización de la unidad, consideró que su tratamiento había devenido abstracto puesto que se había ordenado la sustitución del vehículo. Juzgó que tampoco cabía tener por acreditado el daño moral invocado, especialmente teniendo en consideración el uso comercial que el actor le daba al automotor. Por último, toda vez que la relación de las partes no era una de consumo en los términos del art. 3 LDC puesto que el aseguramiento era uno de los insumos de la actividad comercial desarrollada por el actor, concluyó que la LDC no era aplicable al caso y que, por ende, no correspondía imponer una condena en concepto de daño punitivo.
Finalmente, rechazó el planteo de pluspetición inexcusable realizado por la demandada.
III. Los agravios
Contra dicha decisión se alzó únicamente la parte demandada mediante el recurso de apelación interpuesto en fd. 658, que fue concedido en fd. 659. La accionada fundó su recurso en fs. 172/7, el que fue respondido por el actor en fs. 179.
La demandada se quejó, en primer lugar, de que se la hubiera condenado a sustituir la unidad siniestrada. Cuestionó asimismo que se ordenara el pago de intereses moratorios, así como también la tasa a la que se dispuso liquidarlos y su dies a quo. Por último, se agravió de que se hubiera admitido el reclamo que fue reencuadrado en la sentencia como lucro cesante y, subsidiariamente, de su cuantía.
Con respecto a la primera de esas cuestiones, planteó en primer lugar que el actor no había manifestado en su demanda la intención de ejercer el derecho de opción contemplado en la póliza, que refería a la entrega de una unidad sustituta de iguales características a la asegurada cuando se reunieran las condiciones allí previstas, sino que había pretendido la entrega de un vehículo nuevo, por lo que una decisión en tal sentido incorporaba una cuestión que no había sido introducida por el accionante. Entendió que, de todos modos, en el caso no se habían reunido las condiciones para el nacimiento de ese derecho de opción. En ese sentido, apuntó que tanto el perito mecánico como el perito tasador habían informado valores de mercado superiores a la suma asegurada, lo que impedía que el actor pudiese obtener la entrega de la unidad de acuerdo con los términos de la cláusula CG-DA 4.2. Añadió que tampoco correspondía tomar en consideración la cláusula de ajuste automático para determinar si el derecho de opción del actor había o no nacido, puesto que aquella se utilizaba exclusivamente para valorar el monto del resarcimiento, no correspondiendo tampoco tomarla en consideración para determinar si se produjo o no la destrucción total de la unidad. Por otra parte, consideró contradictorio que el juez a quo hubiese meritado el valor de mercado que su parte informó en la misiva en la que comunicó su voluntad de rechazar el siniestro, puesto que en el mismo pronunciamiento determinó que esa tasación no había sido respaldada probatoriamente. Explicó que la solución dispuesta en la sentencia apelada, se apartaba de lo peticionado por el actor en la demanda y que, además, tenía por configurado el nacimiento de un derecho sin que se cumplieran las condiciones contractualmente previstas para ello, por lo que afectaba la ecuación económica del contrato.
Por otra parte, impugnó la actualización de la suma asegurada que entendió efectuada en la sentencia, en tanto se encontraba prohibida por el art. 7 de la Ley 23.928, y solicitó que se limitara la condena al pago de la suma asegurada prevista en la póliza. Requirió que, en cualquier caso, se disponga que el accionante deberá transferir los restos del rodado y cumplir las cargas previstas en la cláusula CG-CO 3.1.
La demandada se quejó, asimismo, de la condena al pago de intereses, señalando que, toda vez que la entrega del vehículo supone el pago actualizado de la indemnización, aquellos eran improcedentes. Subsidiariamente, requirió que el dies a quo para su cómputo fuera fijado en los cuarenta y cinco (45) días posteriores a la recepción de la denuncia de acuerdo a lo previsto en los arts. 49 y 56 LS y que la tasa aplicable fuera una pura del seis por ciento (6%) anual.
Por último, la aseguradora sostuvo que debía revocarse la condena al resarcimiento por lucro cesante dado que no se había probado su existencia. Al respecto, consideró que las constancias de la causa no bastaban para demostrar la extensión del daño derivado de la falta de uno de los camiones de la flota del actor. Apuntó que no se probó que los ingresos del actor hubieran mermado ni que la ausencia de esa unidad no hubiera podido ser suplida con el uso de otra. Entendió que tampoco era posible asumir, sin más, que el accionante habría destinado el monto de la indemnización a la compra de un nuevo camión ni que no hubiera podido hacerlo recurriendo a algún financiamiento. Subsidiariamente, planteó que el cálculo realizado por el juez a quo se basaba únicamente en estimaciones y no se fundaba en prueba documental alguna, por lo que requirió su reducción.
IV. La solución
(1.) Thema decidendum
En función del contenido asignado por la demandada a su recurso, el thema decidendum en esta instancia consiste en evaluar –primero– si en el caso se reúnen los requisitos previstos en la cláusula CA-CG 4.2. para el nacimiento del derecho del asegurado a exigir la entrega de un vehículo sustituto del siniestrado en lugar del pago en dinero de la indemnización por destrucción total. En caso de que la respuesta a ese interrogante fuese positiva, deberá analizarse si el actor manifestó o no su intención de ejercer ese derecho en la demanda y, en consecuencia, si fue correcta la decisión del juez a quo de ordenar la entrega de una unidad a modo de indemnización. En caso de que cupiera confirmar esa decisión, corresponderá evaluar si, adicionalmente, la aseguradora está obligada al pago de los intereses calculados sobre la suma asegurada desde la fecha en que entró en mora en el pago del resarcimiento, la que, eventualmente, también habrá de ser revisada así como también debería ser estudiada la adecuación de la tasa de interés fijada en el pronunciamiento apelado. Por último, deberá revisarse la pertinencia del reencuadramiento efectuado en la sentencia apelada del reclamo por privación de uso como lucro cesante y la procedencia de la indemnización reconocida por ese concepto en el pronunciamiento.
(2.) Nacimiento del derecho en cabeza del asegurado a exigir la entrega de un camión sustituto del siniestrado. Exteriorización de la voluntad de ejercer ese derecho en la demanda
En su recurso, la accionada planteó que en el caso no se habían reunido las condiciones para el nacimiento del derecho del asegurado a optar por la entrega de un vehículo sustituto en lugar de la indemnización en dinero. Puntualizó que, para que eso ocurriera, el valor de mercado de la unidad al momento del siniestro debía ser menor a la suma asegurada, supuesto que no se había configurado en el caso toda vez que los valores informados por el perito mecánico y por el perito tasador eran superiores a dicha suma. Alegó que había sido contradictorio tomar en consideración el valor que le había asignado en la carta en la que intentó comunicar su decisión de rechazar la cobertura, dado que el juez a quo había juzgado que esa valuación no estaba debidamente respaldada.
La cláusula CG-DA de la póliza prevé que, en caso de daño total, “el Asegurador indemnizará el valor de venta al público al contado en plaza al momento del siniestro de un vehículo de igual marca, modelo y características, con más los impuestos, tasa y contribuciones que pudieran corresponder, todo ello hasta la suma asegurada que consta en el Frente de Póliza. Cuando la indemnización total ofrecida resulte inferior a dicha suma asegurada y siempre que no se trate de casos contemplados en la Cláusula CG-CO 2.2 – Vehículos entrados al país con franquicias aduaneras, el Asegurado tendrá opción a que se le reemplace el vehículo por otro de igual marca, modelo y características, haciéndose cargo además el Asegurador de los impuestos, tasas contribuciones y gastos inherentes a la registración de dominio a favor del asegurado” (fd. 61).
Así, de las dos (2) condiciones previstas en la cláusula para el nacimiento del derecho de opción –i.e., que el valor de la indemnización correspondiente sea menor a la suma asegurada y que no se trata de un supuesto contemplado en la cláusula CG-CO 2.2– la demandada cuestiona únicamente que en este caso se haya cumplido la primera de ellas.
La suma asegurada en el contrato era de dos millones quinientos veinte mil pesos ($2.520.000). Según el perito mecánico (ver informe del 6.5.22), la revista Infoauto valuaba en la época del siniestro a un camión como el asegurado en dos millones quinientos sesenta mil pesos ($2.560.000). De su lado, el perito tasador determinó que el valor del camión al momento del accidente era de dos millones ochocientos veintitrés mil ochocientos tres pesos ($2.823.803), aunque al hacerlo tomó en consideración elementos agregados al rodado que no estaban contemplados en la cobertura –un sistema de control y calibrador de frenos marca Vigía para mantenimiento y calibración automática de la presión de neumáticos y un equipo climatizador de aire– ni, por ende, en la suma asegurada por la póliza (ver informe del 2.3.21). Por su parte, la aseguradora valuó en dos millones trescientos setenta y cinco mil pesos ($2.375.000) a la unidad en la misiva con la que intentó comunicarle al actor su decisión de rechazar la cobertura (fs. 68), la que no pudo serle notificada porque el accionante había dado una indicación incompleta de su domicilio contractual, estimación que reiteró en su contestación de demanda. Al dictar la sentencia, el juez a quo consultó la tabla de valuación de vehículos publicada por la DNRPA, en la que se fijaba el precio de la unidad en cuestión para abril y agosto de 2019 en dos millones doscientos setenta mil ochocientos siete pesos ($2.270.807).
Así, descartada la valuación del perito tasador por comprender adicionales no amparados en la póliza, sólo una (1) de las tres (3) estimaciones reunidas en el expediente arroja un valor superior a la suma asegurada, la que, además, sobrepasa el monto contemplado en la póliza solo en uno coma cincuenta por ciento (1,50%). Por otra parte, al igual que el juez a quo, encuentro especialmente relevante que la propia demandada le asignó al camión un valor de mercado inferior a la suma asegurada, estimación que ahora pretende controvertir contradiciéndose a sí misma.
En ese sentido, tiene dicho esta Sala, sobre la base de reiterada jurisprudencia, que en virtud de la llamada doctrina “de los actos propios” el derecho no tolera que un sujeto sustente un derecho fundado en una conducta contradictoria con un comportamiento anterior: “venire contra factum, propium non valet”. A través de esta regla se halla vedado todo comportamiento incompatible con la conducta anteriormente observada por el agente, doctrina que encuentra sustento en un principio fundamental del sistema legal argentino, cual es el de la buena fe (art. 9 CCyC) con el efecto de impedir que alguien pueda volver contra sus propios actos anteriores y pretender desconocer los efectos de su propio obrar (esta CNCom., esta Sala A, 29.05.08,”Sancti Spiritu Cereales Sociedad Anónima c. Negocios de Granos Sociedad Anónima s. ordinario”; íd., 13.06.08, “Ernesto P. Amendola S.A. c. Peugeot Citröen Argentina S.A. s. ordinario”; íd., 14.02.08, “Colombo Graciela Telma c. Banco Río de la Plata S.A. s. ordinario”;íd., 22.11.07, “Coria Hermenegilda del Valle c. Banco Hipotecario S.A. s. ordinario”; íd. 08.05.07, “Galeazzo, Vicente Domingo Leónidas y otro c. Russomanno, Javier s. ordinario”; íd., 13.10.97, “Maio, Luis A. c. Auad ,Luis A.”; íd., 23.04.97, “G. V. y otros c. Canteras Argentinas S.A.”; íd., 23.03.95, “Martínez Barrios de Toso, Diana c. Estrada Angel y Cía. S.A.”; íd., 16.12.92, “Benavidez, Víctor M. c. Fibro S. A. y otros”; íd., 08.07.05, “Fagliano, Norberto J. c. Rouquaud, Juan C. y otros”; íd., 17.11.04, “Rodríguez, Rodolfo C. c. BankBoston NA”; íd., 30.05.03, “Serra, Hugo O. c. Subiela, Eliseo”, entre muchos otros).
La doctrina moderna, sobre todo la alemana, ha elaborado, con base en la jurisprudencia de los tribunales, una serie de supuestos típicos a los cuales resulta aplicable la idea de que la buena fe opera como un límite del ejercicio de los derechos subjetivos y, entre ellos, el que se ha venido señalando. Venire contra factum proprium, quiere decir conforme lo precisa Luis Diez Picaso en su prólogo a la obra de Franz Wieacker, “El principio general de la buena fe”, Ed. Civitas, pág. 21, que el acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad es inadmisible cuando con él la persona se pone en contradicción con el sentido que objetivamente y de acuerdo con la buena fe habría de darse a su conducta anterior, conformándose de ese modo la regla antes mencionada de acuerdo a la cual se encuentra vedada cualquier pretensión incompatible o contradictoria con la conducta anterior.
Ello resulta especialmente relevante en el marco en que se entabló la relación entre las partes. En efecto, las relaciones derivadas del contrato de seguro deben ser apreciadas a la luz de la regla contenida en el art. 9 CCyC. Ello no sólo porque la “buena fe” negocial es una exigencia de estos tiempos que domina todo el ordenamiento jurídico, tanto en lo referente a la constitución de la relación como así también en su ejecución e interpretación, sino porque, en materia de seguros, dicho principio alcanza una mayor extensión habida cuenta su naturaleza de “uberrimae bona fide” (conf. Halperin, I., “Seguros”, p. 39/40, Nº 18; Soler Aleu, A., “El nuevo contrato de seguro”, 1970, P.17; esta Sala, 17.07.07, “Cocciarini Silvina Isabel c. Nación Seguros de Vida S.A. s. ordinario”; íd. 20.12.91, “Caviglia de Kutsera, María E. y otro c. Galicia y Rio de la Plata Cía de Seguros S.A.”; íd., 24.09.97, “Estanterías Japonesas S.R.L. c. La Hispano Argentina Compañía de Seguros S.A.”). Es por eso que en dicho esquema contractual se exige un comportamiento transparente de ambas partes para que aquella regla pueda funcionar adecuadamente, requisito que no se agota en las fórmulas contractuales que la aseguradora pudiera establecer, sino que también debe extenderse al período de vigencia y liquidación del siniestro, facetas en las que las partes deben seguir desplegando una conducta clara, diligente y sincera (cfr. en este sentido mi decisión como Juez del Juzgado Nº 16 de este Fuero, 15.03.06, in re: “Sabelli M c. Mapfre”).
Y dentro de este marco, una de las consecuencias del deber de obrar de buena fe es la exigencia de un comportamiento coherente. Este imperativo de conducta significa que cuando una persona ha suscitado en otra con su proceder, en el marco de una relación jurídica, una confianza fundada en su actuación futura, según el sentido objetivamente deducido de su comportamiento anterior, no debe defraudar la confianza despertada, resultando incompatible, por ello, cualquier actuación inconciliable con ella (esta Sala, 10.07.01, “Alicia Hilda Haydee Mancinelli S.A. c. San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales”).
Por otra parte, la consideración de la valuación realizada por la aseguradora no implicó una contradicción del magistrado con respecto a la decisión que adoptó al juzgar configurada la destrucción total de la unidad. Es que en esa oportunidad, lo que el juez a quo desestimó no fue la determinación del precio de mercado de la unidad que había efectuado la aseguradora en la carta documento, sino la conclusión de que los costos de reparación –que la demandada ni siquiera se tomó la molestia de indicar a cuánto ascenderían– no superaban el ochenta por ciento (80%) del valor de mercado del camión, dada la carencia total de respaldo de esa afirmación (pág. 27 de ese pronunciamiento).
De ese modo, toda vez que el valor de mercado del camión era menor a la suma asegurada por la póliza, nació en este caso el derecho del asegurado a optar entre el pago de la indemnización –esto es, del valor de mercado del vehículo a la fecha del siniestro– o la entrega de un vehículo sustituto. Establecido ello, debe analizarse si el actor en su demanda planteó o no su intención de obtener el pago en especie y no en dinero, segunda objeción que la accionada planteó en su memorial frente a la condena a entregar un automotor de iguales características que las del vehículo asegurado.
En su demanda, el accionante sostuvo que se vio obligado a iniciar la acción “a fin de que se cumpla efectivamente el contrato suscripto, se reponga la unidad en cuestión y se abonen los daños y perjuicios por la privación de la utilización del mismo…”, añadiendo que “esta parte pretende primeramente que V.S. condene a cumplir con el contrato de seguro, entendiendo que el vehículo en cuestión ha padecido destrucción total, mandando a reintegrar unidad nueva del mismo porte con más los daños producidos…” y solicitando que se indemnizara el costo de reparación y la desvalorización del rodado “en subsidio que VS no estime pertinente el cambio de unidad por destrucción total” (fs. 32 vta.).
Como fundamento de su argumento relativo a que el ejercicio del derecho de opción no había sido manifestado por el asegurado, la accionada hizo hincapié en que el actor había requerido un vehículo “nuevo” y no uno sustituto del siniestrado, de iguales características. Como se advierte de las transcripciones hechas, el asegurado manifestó con claridad en la demanda su intención de obtener el reemplazo del mismo vehículo asegurado, indicando expresamente que requería uno “del mismo porte”, debiendo interpretarse que la alusión a una “unidad nueva” no implica que pretendiera la entrega de un rodado 0km, sino que se usó el término “nueva” como sinónimo de sustituta o de reemplazo.
En ese entendimiento, aun cuando la cláusula que le otorgó el derecho de opción no fue expresamente citada en la demanda y pese a la ambigüedad del término “nueva”, encuentro que el planteo del accionante tendiente a obtener el reconocimiento de su derecho a que se sustituya el camión siniestrado fue claro, por lo que la accionada tuvo la oportunidad de ejercer debidamente su derecho de defensa y la decisión adoptada en el pronunciamiento apelado no fue incongruente con el reclamo efectuado.
Por otra parte, el argumento de la aseguradora en punto a que la condena a la entrega de una unidad de reemplazo implicaría al día de hoy un costo mayor a la suma asegurada y que ello sería violatorio del límite dispuesto en el art. 61 LS resulta inatendible. Es que el valor que debe tomarse en consideración a tal efecto es el que tenía el rodado a la época del siniestro, que, como se argumentó, era inferior a la suma asegurada, circunstancia que, justamente, dio nacimiento al derecho de opción del asegurado. El encarecimiento del cumplimiento de la obligación en el período de mora debe ser afrontado por la accionada, quien lo podría haber evitado de haber cumplido tempestivamente con el compromiso asumido.
Por último, toda vez que la estimación del valor actual de la suma asegurada y del vehículo siniestrado fue efectuada en la sentencia únicamente a modo ilustrativo, sin tener incidencia en la decisión relativa a configuración de la destrucción total del camión asegurado ni en la estimación de la indemnización, el señalamiento efectuado en el memorial en punto a que dicha actualización importaría una vulneración del art. 7 de la Ley 23.928 resulta inconducente.
Por esas razones, debe desestimarse el agravio bajo análisis y confirmarse la sentencia en cuanto condenó a la demandada a entregarle al actor un camión tractor con cabina marca Volkswagen, modelo 17.280 LR SC Constellation del año 2017, en buen estado de conservación y con un kilometraje no superior a los trescientos mil kilómetros (300.000 km) o, de no ser ello posible, uno equivalente. Ello, sin perjuicio de que el asegurado, antes de recibir la unidad en cuestión, deberá dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en la cláusula CG-DA 4.2. y demás que resulten aplicables.
(3.) Pertinencia de la condena al pago de intereses moratorios
En su expresión de agravios, la aseguradora planteó que había sido inadecuado compelerla al pago de intereses moratorios toda vez que se la condenó a la entrega de un camión sustituto, lo que suponía el pago actualizado de la indemnización. Subsidiariamente, cuestionó la tasa a la que se ordenó calcularlos y el dies a quo fijado para su devengamiento.
Como fundamento de su decisión de condenar a la accionada al pago de este rubro, el juez a quo argumentó que el siniestro le había causado al actor una pérdida patrimonial directa que debió financiar con su patrimonio, dado que la aseguradora había incumplido su obligación. En ese sentido, señaló que el camión formaba parte de una flota y había sido adquirido con un préstamo prendario. Meritó que la causa fin del contrato había sido la garantizar la rápida reposición de un vehículo de uso comercial ante el acaecimiento del riesgo, por lo que era razonable asumir que el accionante debió haber recurrido a fondos propios y prestados para resolver la falta del vehículo, abonando para ello intereses calculados a la tasa activa, lo que supuso un costo que debía ser compensado por la demandada.
Ahora bien, advierto que ese razonamiento resulta incompatible con lo alegado por el actor en su demanda e, incluso, con lo resuelto en la propia sentencia con respecto a la indemnización que allí se catalogó como lucro cesante. En efecto, en su demanda el actor sostuvo que el incumplimiento de la demandada lo había privado de contar con una de las unidades que integraban su flota de camiones, lo que, a su vez, había supuesto una merma en sus ingresos dado que no pudo realizar la misma cantidad de viajes, reducción que no se hubiera producido si el accionante hubiera podido reponer el camión con fondos propios o prestados. Ese razonamiento fue seguido también por el magistrado, quien reencuadró esa petición como lucro cesante y condenó a la accionada a compensar al actor por los ingresos que dejó de percibir durante el período de mora por no haber podido reponer el vehículo en cuestión.
Así, ambas indemnizaciones no pueden ir de la mano y coexistir. O se presume que el accionante asumió un costo financiero que no habría tenido que afrontar si hubiera contado con el pago de la indemnización a tiempo para reponer la unidad, lo que le habría permitido mantener su nivel de actividad, o bien se concluye que el incumplimiento de la accionada le imposibilitó sustituir el vehículo y continuar con el mismo flujo de ingresos, impidiéndole obtener una ganancia de la que habría gozado si no hubiera mediado el incumplimiento de la aseguradora.
En el caso, no sólo no existe prueba o indicio alguno de que el accionante hubiera adquirido una unidad sustituta -de hecho, no requirió que se le resarza el supuesto costo del financiamiento para realizar esa operación- sino que este último expresamente alegó haber visto mermada su flota en este lapso al no haber recibido oportunamente el vehículo de reemplazo.
En este contexto, no encontrándose probado y no habiendo sido siquiera alegado en la demanda que el accionante hubiera reemplazado el camión por sus propios medios y que para ello hubiera incurrido en costos financieros, corresponde admitir la queja de la demandada y revocar la sentencia apelada en cuanto ordenó el pago de intereses moratorios sobre la suma asegurada.
(4.) Procedencia de la indemnización por la falta de sustitución oportuna del vehículo
La demandada criticó, también, que se hubiera admitido la indemnización que el accionante pretendiera en concepto de privación de uso, que fue reencuadrada por el juez de la anterior instancia como lucro cesante. Alegó que no se había probado que el actor hubiera efectivamente sufrido una merma en sus ingresos como consecuencia del incumplimiento del contrato de seguro, así como tampoco podía asumirse que no hubiera sustituido la unidad por sus propios medios. Subsidiariamente, cuestionó el método para el cálculo del resarcimiento.
Se entiende por lucro cesante o lucrum caessans, por contraposición al daño emergente o damnus emmergens –consistente en el valor de la pérdida que en su patrimonio experimenta el acreedor a raíz del incumplimiento del deudor–, a la utilidad que se ha dejado de percibir por la inejecución de la obligación a su debido tiempo –art. 1738 CCyC– (esta CNCom., esta Sala A, 27.11.07, “Sudaka c. PolKa s. ordinario”; íd., 24.11.80, “Copes Juan Carlos c. Codic Producciones SRL”).
Dicha reparación se otorga con la finalidad de mantener indemne a la parte cumplidora frente al daño derivado a través de reconocerle aquello que debió percibir o ganar de haberse ejecutado adecuadamente el contrato (Belluscio-Zannoni, Código Civil. Comentado, T. 8, pág. 175). En términos estrictos, el lucro cesante se identifica con la diferencia existente entre el precio convenido y el costo real de la prestación para quien la realiza, es decir, lo que se denomina “beneficio neto” (Belluscio-Zannoni, ob. cit., pág. 175 y ss.).
Para que sea procedente una indemnización por lucro cesante el daño debe ser cierto, lo que ocurre cuando las ganancias frustradas debían lograrse con suficiente probabilidad de no haber ocurrido el acto ilícito, tomándose como criterio el de la probabilidad objetiva de acuerdo a las circunstancias del caso (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Ed. Marcos Lerner, 1992, pág. 64, art. 1738 CCyC).
En el caso, no advierto que la prueba reunida en la causa baste para tener por acreditado que, efectivamente, la imposibilidad de contar con uno de los camiones de su flota le haya impedido al accionante obtener una ganancia equivalente a la que percibía con anterioridad al siniestro.
En efecto, de los datos aportados por la AFIP (ver contestación de oficio del 28.5.21), se infiere que el actor no solo se dedicaba al transporte de cereales sino que, además, era productor de girasol, lo que impide conocer si los montos facturados en los períodos informados –abril de 2017 a mayo de 2019– provienen de una u otra actividad. Por otro lado, de allí surge que la facturación mensual del accionante era altamente fluctuante, oscilando entre cincuenta mil pesos ($50.000) y cinco millones de pesos ($5.000.000) en el año 2017 y entre ciento cuarenta y siete mil pesos ($147.000) y diez millones quinientos mil pesos ($10.500.000) en el año 2018. Si bien puede adivinarse que esas alteraciones se vinculan con los períodos de cosecha –que suponen una mayor actividad para el transportista–, lo cierto es que la poca información con la que se cuenta –veinticinco (25) meses de facturaciones, correspondientes a los años 2017, 2018 y 2019– impide establecer un parámetro.
Por otro lado, el testigo R. (fs. 379), exempleado del actor, declaró que el camión en cuestión realizaba, en promedio, un viaje diario por el que se facturaba noventa mil pesos ($90.000), pero esa afirmación no se encuentra debidamente respaldada por ningún otro medio probatorio. En ese sentido, el accionante adjuntó a la demanda sendas facturas que habría emitido por la prestación del servicio de transporte de cereales (fs. 18/31), pero no es posible extraer de ninguna de ellas el valor promedio de cada transporte ni la frecuencia con que se realizaban, puesto que en todas –con excepción de la fs. 31 que fue tomada en consideración por el juez a quo para establecer el monto del resarcimiento que reconoció en concepto de lucro cesante aunque fue emitida por un tercero contra el aquí actor y no al revés– se facturaban diversos fletes, sin indicarse su cantidad específica. A todo evento, la veracidad de la información volcada en esos documentos, desconocidos por la demandada (fs. 134/51), no fue confirmada por ningún medio de prueba.
En ese contexto, en el que no resulta posible hacer siquiera una estimación de cuál era el beneficio derivado de la explotación del camión siniestrado, cuán probable hubiera sido su obtención de no haber mediado el incumplimiento de la demandada ni si existió o no una merma en los ingresos del actor, encuentro que el reconocimiento de un resarcimiento en concepto de lucro cesante resultó inadecuado.
Sin embargo, ello no importa desconocer que, no encontrándose discutido que el accionante utilizaba el camión asegurado para desarrollar una actividad comercial –lo que, además, era razonablemente posible inferir de las características del rodado– y siendo verosímil que, además, se aprovechara de él para el traslado de su propia producción agrícola, la imposibilidad de sustituir la unidad le implicó un daño derivado de una privación de uso de ese bien, como el propio actor había invocado en la demanda.
En lo que se refiere concretamente a la “privación de uso”, esta Sala tiene dicho que aquélla no constituye por sí sola un daño resarcible si no se suministran elementos de juicio que hagan verosímil la existencia de un concreto perjuicio derivado de esa carencia. Esto es así porque, si bien la indisponibilidad del rodado implica necesariamente para su dueño o usuario una serie de molestias, gastos adicionales y pérdidas de tiempo y de dinero –en caso de ser empleado como herramienta de trabajo– que, sin lugar a dudas, constituyen un menoscabo susceptible de ser indemnizado y que –en principio– debe ser presumido, ya que quien adquiere un vehículo lo hace para llenar alguna necesidad –aunque sea de recreo–, no menos cierto es que, como contrapartida, el uso de un vehículo ocasiona una serie de erogaciones, tanto directas como indirectas, tales como estacionamiento, combustible, lubricantes, repuestos y demás gastos de mantenimiento, que se evitan, en principio, cuando no se dispone de la posibilidad de utilizar el rodado (esta CNCom, esta Sala A, 18.10.07, mi voto in re “Valle Alto S.A. c/Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A.”; íd. 13.2.80,“San Esteban S.C.A. c/Nogueira S.R.L.”; íd. 30.11.79 in re: “Telles, Teodoro Tomás c/Nasta, Antonio”).
Síguese de ello, que para que este rubro prospere es exigible –conforme al principio expuesto supra– que la interesada suministre prueba concreta de que esos gastos y molestias causados por la falta de vehículo superan o exceden el ahorro que produce esa ausencia de uso, allegando al Tribunal los elementos de juicio necesarios a ese fin, de modo de evitar que se produzca un enriquecimiento sin causa en perjuicio del deudor (CNCom., esta Sala A, 4.4.07, in re: “Bonfiglio de Folgueiras Mariana y otro c/ La Buenos Aires Compañía Argentina de Seguros S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 10.6.1980, in re: “Lerner, José c/ La Magdalena S.R.L.”; íd. 30.5.97, in re: “Grimblat, Diego Fabián c/ Autoplan Círculo de Inversores S.A. s/ ordinario”; entre otros).
En el caso, si bien, como se desarrolló supra, no se probó la merma en los ingresos del accionante que hubiera sido menester para la admisión de una indemnización por lucro cesante, lo cierto es que cabe presumir que para mantener el mismo nivel de actividad fue necesario, como mínimo, que el actor sometiera a los restantes camiones a un mayor nivel de exigencia, lo que hubo de haber implicado el desembolso de dinero por parte del accionante en una mayor cantidad de reparaciones y/o el mayor desgaste de las demás unidades con las que contaba (en igual sentido, esta CNCom., esta Sala, 7.6.22, mi voto in re: “Diez, José Augusto c/ Federación Patronal Seguros S.A. s/ ordinario”).
Así, acreditado el uso comercial del vehículo, resulta razonable inferir con cierto grado de certeza que el actor debió haber incurrido en gastos adicionales para mantener su actividad en el período de mora de la demandada (art. 1744 CCyC). En virtud de ello y en uso de las facultades que el art. 165 CPCCN confiere a los magistrados, entiendo adecuado, a falta de otros parámetros más precisos, fijar la indemnización por este concepto en el equivalente a medio mes de facturación neta promedio de los veinticinco (25) meses informados por la AFIP, es decir, en la suma de novecientos setenta mil trescientos sesenta y cinco pesos ($ 970.365). Dicha suma devengará intereses desde el 4.8.19, es decir, una vez transcurrido el plazo de cuarenta y cinco (45) días desde la denuncia del siniestro –ocurrida el 19.6.19– que los arts. 49 y 56 LS le concedían a la aseguradora para cumplir con su obligación resarcitoria, y hasta el efectivo pago.
(5.) Costas de ambas instancias
Habida cuenta que las conclusiones a las que se arribara con respecto a la revocación del reencuadramiento del reclamo vinculado al daño derivado de la falta del vehículo como lucro cesante y su admisión como resarcimiento por la privación de uso por un monto menor al reconocido en el pronunciamiento apelado, tal circunstancia determina que deba quedar sin efecto la distribución de costas efectuada en la anterior instancia, correspondiendo pues a este Tribunal expedirse sobre este particular en orden a lo previsto por el art. 279 CPCCN. Sin embargo, como se verá, tal situación no ameritará un apartamiento real de lo decidido a este respecto en la sentencia apelada. Sabido es que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquel. Ello así en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.
Y si bien es esta una regla general de la que es factible apartarse ya que la ley también faculta al juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.), para que ello proceda es menester que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiera un apartamiento de la mentada regla general (Colombo, Carlos y Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. I, p. 491).
Con respecto a las costas derivadas de la tramitación de la causa en la anterior instancia, adelanto que pese a la atribución conferida por la ley a este Tribunal, no será necesario establecer una solución diversa a la adoptada en la sentencia apelada. Es que en esa etapa del trámite del expediente el accionante resultó victorioso en todo cuanto pretendió en la demanda, habiendo obtenido en esa instancia el reconocimiento de una indemnización incluso superior a la pretendida. En ese marco, no hay razones para apartarse del criterio objetivo de la derrota antes descripto, por lo que debe ser la accionada, en su calidad de vencida, quien cargue con los gastos derivados del trámite del proceso en la primera instancia.
Análoga solución debe adoptarse con respecto a las costas de la sustanciación de la causa en esta instancia. Es que, si bien en esta etapa se admitió la crítica expuesta por la aseguradora con respecto al encuadre del reclamo del actor por las consecuencias del incumplimiento del contrato de seguro como uno de indemnización por “lucro cesante”, considerándose que debía estarse, en cambio, al encuadramiento propuesto en la demanda como “privación de uso”, y habiéndose establecido una indemnización inferior a la reconocida en la sentencia apelada, lo cierto es que ese perjuicio se consideró acreditado. Por otro lado, la accionada también resultó perdidosa en su planteo de que no se habían reunido las condiciones para el nacimiento del derecho del asegurado a optar por la entrega de un vehículo sustituto, derecho que además se juzgó debidamente invocado en la demanda, contrariamente a lo pretendido por la aseguradora. Así, pues, toda vez que, en lo sustancial, la demandada resultó también perdidosa en el recurso planteado ante esta instancia, debe ser aquella quien solvente los gastos causídicos de esta etapa.
V. Conclusión
Como corolario de lo hasta aquí expuesto, propongo entonces al Acuerdo:
(a) Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la accionada; y en consecuencia,
(b) Modificar la sentencia apelada, disponiendo que la demandada deberá, además de dar cumplimiento con la entrega del camión tractor a que se hace alusión en el considerando IV. (2.) de esta ponencia, abonar a los actores, en concepto de “privación de uso” y en reemplazo de la allí reconocida en calidad de “lucro cesante”, la suma de novecientos setenta mil trescientos sesenta y cinco pesos ($ 970.365), monto que devengará intereses del modo previsto en el considerando IV. (4.);
(c) Revocarla en cuanto a la procedencia de los intereses moratorios a que se hace mención en el considerando IV. (3.);
(d) Confirmar dicho pronunciamiento en todo lo demás que decide y fue materia de agravios, y por último;
(e) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada en su condición de parte sustancialmente vencida en ellas (arts. 279 y 68 CPCCN).
Así voto.
Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara, Doctor Héctor Osvaldo Chómer y Doctora María Elsa Uzal, adhieren al voto anterior.
VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:
(a) Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la accionada; y en consecuencia,
(b) Modificar la sentencia apelada, disponiendo que la demandada deberá, además de dar cumplimiento con la entrega del camión tractor a que se hace alusión en el considerando IV. (2.) de esta ponencia, abonar a los actores, en concepto de “privación de uso” y en reemplazo de la allí reconocida en calidad de “lucro cesante”, la suma de novecientos setenta mil trescientos sesenta y cinco pesos ($ 970.365), monto que devengará intereses del modo previsto en el considerando IV. (4.);
(c) Revocarla en cuanto a la procedencia de los intereses moratorios a que se hace mención en el considerando IV. (3.);
(d) Confirmar dicho pronunciamiento en todo lo demás que decide y fue materia de agravios, y por último
(e) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada en su condición de parte sustancialmente vencida en ellas (arts. 279 y 68 CPCCN).
Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia. Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 133 de Acuerdo Comerciales-Sala A.
A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ. – Alfredo A. Kölliker Frers. – Héctor O. Chómer. – María E. Uzal (Sec.: María V. Balbi).
M., M. del P. c. Latam Airlines Group S.A. y otro s/ ordinario
En Buenos Aires, a los 27 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “M., M. DEL P. C/ LATAM AIRLINES GROUP S.A. Y OTRO S/ ORDINARIO” (expediente n° 21685/2019; juzg. Nº 4, sec. Nº 7), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9) y Eduardo Machin (7).
Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, la señora jueza Julia Villanueva dijo:
I. La sentencia
1. En la sentencia apelada el señor magistrado de grado hizo lugar a la demanda promovida por M. del P. M. contra Latam Airlines Group SA y contra Almundo.com SRL a fin de obtener el cobro de la indemnización de los daños y perjuicios que la actora adujo haber sufrido a causa de que la aerolínea demandada no le había provisto comida “sin gluten” durante los vuelos que le había contratado.
2. El señor magistrado desestimó, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por “Almundo” a cuyo fin ponderó que los pasajes respectivos habían sido adquiridos por la demandante por vía de la plataforma de la nombrada y con su intervención.
En lo que respecta al fondo de la cuestión, entendió aplicable al caso la Ley 24.240 a cuya luz concluyó que la falta de entrega a la actora –que padece celiaquismo– de una comida o refrigerio apto para celíacos, esto es, “sin gluten” o “sin T.A.C.C.”, había importado un trato discriminatorio, toda vez que aquélla no había podido acceder a tal servicio cuando el resto de los pasajeros de los vuelos sí lo habían hecho.
Sostuvo que de la propia defensa de “Latam” surgía que su trato no había sido equitativo, toda vez que, a estos efectos, ella había esgrimido que era la duración de los vuelos lo que determinaba si el pasajero con esa necesidad podía o no acceder a un “menú especial”.
También observó que de los mensajes intercambiados entre “Latam” y la actora, surgía que la compañía había destratado a la demandante y le había proporcionado información confusa.
Finalmente, sostuvo que “Almundo” también había faltado a su deber de diligencia, dado que no había realizado ninguna gestión ante “Latam” para procurar la resolución de los reclamos de la actora.
3. Admitida la responsabilidad de las codemandadas, ingresó en el análisis de los rubros solicitados, considerando procedente el daño moral –que fijó en la suma de $100.000– y el daño punitivo –que estimó en el importe de $300.000–, y condenando a “Latam” a tener disponible un “menú sin gluten” en todos los vuelos en los que ofreciera servicio de comida o refrigerio.
II. Los recursos
1. Contra la sentencia se alzaron todas las partes, que expresaron agravios que fueron respondidos.
2. La accionante se queja del monto que le fue reconocido en concepto de daño moral por considerar que a la fecha, incluso con intereses, es insuficiente para reparar el daño producido.
Se agravia, asimismo, de la suma en la que el señor magistrado estimó el daño punitivo, que también considera reducida por las razones que expresa, máxime cuando, según sostiene, sobre esa suma no se reconocieron intereses.
3. De su lado, “Almundo” se queja del rechazo de la defensa de falta de legitimación interpuesta por ella, sosteniendo que no es su parte quien establece las políticas comerciales de las líneas aéreas, ni quien dispone o intercede en los servicios de alimentación que esas líneas ofrecen.
También se agravia de que el sentenciante haya considerado aplicable al caso el art. 40 LDC, pues, según sostiene, por esa vía se la ha hecho responsable por un hecho que le es totalmente ajeno, a lo que se agrega que la norma aplica en caso de riesgo o vicio de la cosa o prestación del servicio, que en el caso no acontecen.
Considera que el incumplimiento solo puede ser imputado a “Latam” y que su parte, incluso, dio información suficiente a la actora para que pudiera solicitar alimentación especial.
Finalmente, se queja del reconocimiento del daño moral, expresando que no se produjo prueba alguna que acredite ese daño.
4. “Latam” sostiene que la sentencia es antijurídica, pues, al haber aplicado la ley 24.240, el señor magistrado soslayó la normativa especial aeronáutica de la que resulta que la actora no tiene razón.
Afirma que el servicio de comida a bordo es complementario del transporte de pasajeros y que se encuentra regulado en la Resolución 1532/98, de la que resulta que las aerolíneas no tienen obligación de brindar dicho servicio, sino que ello es facultativo.
En ese marco, concluye que prestar un servicio que tiene ese carácter no puede derivar en un incumplimiento legal y que tanto es así, que las tarifas varían según que dicho servicio esté o no incluido.
Afirma haber cumplido con el deber de información y asegura que los pasajeros sabían –o hubieran debido saber por intermedio de “Almundo”– que, dada la duración de los vuelos, no tendrían derecho a comidas especiales.
De otro lado, se agravia del alcance colectivo que el señor magistrado atribuyó a la condena, afirmando que aquí hubo una única afectada que fue la actora, que ella accionó en su interés propio y que no se cumplieron en autos los extremos –que desarrolla– requeridos por la Corte Suprema al sentenciar en el caso “Halabi”.
Sobre la procedencia del daño moral, esgrime que este es un caso de culpa de la víctima en los términos de la normativa especial aeronáutica, puesto que la actora tuvo conocimiento de que, por la duración de sus vuelos, no tendría derecho a servicios de comida especial.
En relación al daño punitivo, indica que la aplicación de la multa es ilegítima en atención a lo dispuesto en el art. 29 del Convenio de Montreal del año 1999, que tiene jerarquía superior a la LDC.
III. La solución
1. Como surge de la reseña que antecede, la actora promovió la presente acción a fin de obtener la indemnización por los daños y perjuicios que alegó haber padecido a causa del incumplimiento más arriba referido.
La sentencia apelada hizo lugar a la demanda, lo cual ha motivado los agravios que he resumido en el punto anterior.
2. Los contendientes se encuentran contestes en varios de los hechos que configuran la plataforma fáctica de esta litis.
En tal sentido, se halla fuera de discusión que “Latam” no prestó a la actora ningún servicio de comida apto para celíacos pese a que la demandante reviste esa condición.
También admitido se encuentra que, en cambio, ese servicio de comida sí fue prestado a los otros pasajeros, que accedieron a un menú “común”.
Igualmente reconocido se encuentra que, al tiempo de los hechos, el servicio de “menú libre de gluten” era únicamente ofrecido por la demandada en vuelos superiores a tres horas y media y no en los que, en cambio, fueran inferiores a dicho lapso temporal.
En ese contexto, la cuestión litigiosa ha quedado circunscripta a dilucidar si la demandante tenía o no derecho a exigir ese servicio y, en su caso, a determinar si medió o no a su respecto una injusta discriminación.
3. La bien redactada expresión de agravios presentada por “Latam” no es idónea, no obstante, para revertir la solución otorgada al caso por el señor juez de primera instancia.
Por lo pronto, no puede aceptarse que, como esa recurrente sostiene, en las condiciones de este expediente su única obligación legal hubiera sido la de informar si ella prestaba el servicio de comida o no, en lo cual, de todos modos, resultó contradictoria (ver documentación acompañada por la propia accionada a fs. 272).
Esa tesis no puede admitirse en razón de lo dispuesto en la ley 26.588, cuyo art. 1 declaró de interés nacional el “…tratamiento de la enfermedad celíaca, su difusión y el acceso a los alimentos y medicamentos libres de gluten”.
En lo que aquí interesa, el art. 4 bis en su inciso e) de esa ley establece que, entre las instituciones y establecimientos obligados a ofrecer al menos una opción de alimentos libres de gluten, se encuentran las empresas de transporte aéreo.
Esa es la norma especial que rige el caso, que no fue debidamente cumplida por “Latam”.
Es verdad que en vuelos “cortos” el ofrecimiento de comida en general es facultativo para las aerolíneas, pero la demandada hizo uso de esa opción, es decir, decidió ofrecer ese servicio, por lo que la invocación es abstracta.
La prestación del servicio, en sí misma, podía ser facultativa; pero esa facultad no conllevaba la posibilidad de prestarlo a unos pasajeros y no a otros, sino que, una vez ejercida la opción, su correcto ejercicio le exigía prestarlo a todos, en forma equitativa, sin posibilidad de excusarse, como pretendió, en que los “menús especiales” solo se proporcionaban en vuelos que duraran más de tres horas y media.
4. De todos modos, aun si lo hasta aquí expuesto no fuera suficiente a los efectos que me ocupan, la solución sería la misma por otros argumentos.
La recurrente reprocha al magistrado haber soslayado que las partes celebraron un contrato de transporte aéreo internacional, que se encuentra regido por normas específicas –el Convenio de Montreal, el Código Aeronáutico y la Resolución 1532– que desplazan las que fueron aplicadas.
Dado que el servicio de comida a bordo es un servicio accesorio o complementario del transporte aéreo de pasajeros, sostiene que “en ningún mundo cabe la posibilidad de que tal servicio complementario pueda ser analizado bajo el marco de la LDC en lugar de la normativa aeronáutica…” (sic), pues esa ley “…es una ley general que no forma parte de este ámbito…”.
A mi juicio, esas afirmaciones requieren precisiones, de las que se deriva que, en lo que a este caso concierne, la recurrente no tiene razón.
Los alcances de la tradicional regla según la cual la norma especial desplaza a la general, se encuentran expresamente previstos en el art. 2 del Código Aeronáutico, del que resulta que “…si una cuestión no estuviese prevista en este Código, se resolverá por los principios generales del derecho aeronáutico y por los usos y costumbres de la actividad aérea; y si aún la solución fuese dudosa, por las leyes análogas o por los principios generales del derecho común, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.
Esa misma regla resulta del art. 963 del Código Civil y Comercial de la Nación cuando enumera el orden de prelación normativa y, en lo que ahora interesa, lo propio ocurre con la ley 24.240.
Así resulta de lo dispuesto en el art. 63 de esta última ley, del que se infiere que, contrariamente a lo que la recurrente sostiene, esa ley no es ajena a la cuestión, sino que la rige, aunque de modo subsidiario.
Como toda norma subsidiaria, está llamada a cubrir el supuesto que no haya sido específicamente regulado, que es lo que ocurre en el caso.
No encuentro –ni ha sido citada por la recurrente– ninguna norma propia del derecho aeronáutico que regule de modo distinto la cuestión que nos ocupa.
Como ella misma sostiene, esas normas específicas se vinculan con transporte de pasajeros, equipajes, carga y correo; con los daños a esos pasajeros o equipajes; con los seguros; con la interrupción o cancelación de los vuelos, su retraso, reprogramación, régimen tarifario y cuestiones vinculadas.
No niegan, en cambio, que entre el pasajero y la aerolínea se configure una relación de consumo, por lo que, a estos efectos, corresponde acudir a lo dispuesto en la citada ley 24.240, de la que resulta que la “…relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario…” (art. 3 de esa ley).
Esas calidades corresponden inequívocamente a las partes de este juicio, pues la actora contrató como destinataria final del servicio (art. 1) y las demandadas lo hicieron en el marco de sus actividades comerciales realizadas de manera profesional con el alcance previsto en el art. 2 de tal ley.
Estamos, entonces, ante una relación de consumo, que, como tal debe considerarse alcanzada por todas las reglas del estatuto consumerista que no hubieran sido desplazadas por normas aeronáuticas específicas, entre las que se encuentra, como no podría ser de otra manera dado su rango constitucional (art. 42 CN), la que exige dispensar al consumidor un trato no discriminatorio.
Desde ese enfoque, la Resolución 1532 que cita la recurrente no puede ser interpretada del modo en que ella sostiene: ella podía o no prestar el servicio; pero, si decidía hacerlo –cobrando la tarifa respectiva– debía cumplir con las reglas previstas en la LDC, entre las que se cuenta la contemplada en su art. 8 bis, norma según la cual “…Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios…”.
Vale señalar que la demandada ni siquiera alegó que la tarifa que cobró a la accionante hubiera sido menor que la que percibió de los demás pasajeros –a los que sí les prestó el servicio–, dato que no es menor si se atiende a que sobre él la nombrada desarrolló su defensa, afirmando que hay tarifas que incluyen el servicio y otras que no, de modo que “… El que paga la tarifa que no lo incluye, desde ya que paga menos que el que paga la tarifa que sí la incluye…” (sic).
No obstante, con prescindencia de esa consideración, la demandante alegó que había sido discriminada y, dadas las circunstancias del caso, esa afirmación parece ajustarse a la que ha sido aceptada por la Corte Internacional de Derechos Humanos al determinar que una diferencia de trato es discriminatoria cuando no tiene una justificación objetiva y razonable (Corte IDH, “Caso Norín Catrimán y otros vs. Chile”, sentencia del 29 de mayo de 2014. Serie C No. 279, citado en la publicación a cargo de esa Corte bajo el nombre “Cuadernillo de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos N° 1).
Es verdad que la noción de discriminación se relaciona con grupos que han sido históricamente excluidos o que se encuentran en mayor riesgo en razón de su vulnerabilidad, por lo que podría considerarse banalizada frente al reclamo de una señora que se ha visto privada de un snack durante un viaje de una hora y media.
Pero no podemos dejar de ponderar que, precisamente porque nos encontramos en el ámbito del derecho del consumo, también estamos ante una órbita en la que es primordial combatir las prácticas discriminatorias.
Antes de avanzar, también vale recordar que la CIDH considera evidente que todos los Estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con sus obligaciones sin discriminación alguna, lo cual se encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho a una protección igualitaria ante la ley que, a su vez, se desprende “directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona”.
Ha sostenido, así, que ese principio –de igualdad ante la ley y no discriminación– impregna toda actuación del poder del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, y debe considerarse imperativo del derecho internacional general –que es precisamente la perspectiva desde la cual la recurrente clama sea juzgada–, lo cual implica que el Estado no puede actuar en su contra, ni a través de sus poderes, ni por medio de terceros que actúen bajo su tolerancia.
En concordancia con ello, el referido Tribunal considera que ese principio –el de igualdad ante la ley y no discriminación– pertenece al jus cogens sobre el cual descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y a resultas del cual es inadmisible todo trato discriminatorio en perjuicio de alguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma o cualquier otra condición (ver, entre otros, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214, párr. 269; Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012, Serie C No. 251, párr. 225; Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de mayo de 2014. Serie C No. 277, párr. 205; Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de junio de 2015. Serie C No. 293, párr. 215; Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de octubre de 2016. Serie C No. 318, párr. 416, mismo cuadernillo recién citado).
5. Lo expuesto exhibe con notoriedad la improcedencia del recurso de “Latam”.
Ella ha construido su discurso en torno a la especialidad del derecho aeronáutico y a lo dispuesto en el Tratado de Montreal, pero no se ha hecho cargo de que lo que aquí le fue reprochado fue haber incurrido en una discriminación en contra de la actora, lo cual se encuentra regulado en normas de superior jerarquía que desplazan la aplicación de las que ella cita.
Así resulta, reitero, de lo dispuesto en el art. 42 de la Constitución Nacional, que, en lo que aquí interesa dispone que “… Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo…a condiciones de trato equitativo y digno…”, norma que, además, establece la obligación de las autoridades –entre las que se encuentran los jueces– de proveer “a la protección de esos derechos”.
Lo expuesto es suficiente, según mi ver, para demostrar la improcedencia del recurso, por lo que así he de proponerlo a mi distinguido colega.
6. Determinada la existencia de un acto ilícito que obliga a “Latam” a responder, corresponde que me aboque a dilucidar si esa responsabilidad debe o no ser extendida a la restante codemandada.
No advierto eficazmente cuestionados los argumentos que, con sustento en lo dispuesto en el art. 40 de la ley 24.240, llevaron al sentenciante a decidir en sentido afirmativo.
Es claro que, reconocido por la quejosa que fue ella quien vendió a la actora los pasajes en cuestión, la solución no podría haber sido ser otra, dado que es precisamente esa calidad la que, entre otras, fue contemplada expresamente como fundamento suficiente de la obligación de la nombrada responder frente al consumidor por los defectos que pudieran presentar los servicios contratados (esta Sala, “Escalante Florencia c/ Volkswagen Argentina SA s/ ordinario”, del 12.11.13, considerando III.3; íd. “Palumbo, Guillermo Gabriel c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ ordinario”, del 3.6.14).
Lo que se busca con ese art. 40 es responsabilizar a todos aquellos que han creado, cuanto menos, la apariencia jurídica de su intervención en la prestación del servicio defectuoso o en la creación de la cosa viciada que provoca el daño y que han tenido alguna posibilidad de identificar al dañador real (Lorenzetti Ricardo, “Consumidores”, Rubinzal Culzoni, 2009, p. 536 y ss.).
Frente al consumidor, entonces, no importa determinar quién fue efectivamente el verdadero autor del daño: los partícipes en la cadena de circulación de los bienes son solidariamente responsables frente a él por el solo hecho de haber tenido esa intervención, sabiendo o debiendo saber que en algún eslabón podía producirse una actuación generadora de perjuicios (esta Sala, “Martínez Juana Elvira c/ Banco Comafi Fiduciario Financiera y otro s/ Ordinario”, del 13.5.14).
Esto conduce a descartar que la codemandada pueda considerarse “ajena” en los términos de esa norma, toda vez que el sistema allí establecido parte del presupuesto de que los responsables han participado en la actividad generadora del daño, no porque la hayan realizado materialmente, sino porque han intervenido en algún tramo en miras de un mismo interés.
Es ese nexo funcional que existe entre las distintas empresas el que permite la expansión de la responsabilidad de quienes integran esa especie de organización económica en procura de beneficios (esta Sala, “Portonaro, Juan Mario c/ Volkswagen SA de Ahorro para fines determinados y otro s/ ordinario” del 14/10/09).
Esto, a su vez, exhibe la inocuidad de los argumentos expuestos por la apelante, toda vez que, aun cuando se admitiera que la nombrada no fue la autora de los defectos que se invocaron en sustento de la acción entablada en autos, esa conclusión solo la habilitaría, en su caso, a promover las acciones de repetición que el mismo art. 40 de la ley citada contempla y no, como aquí se pretendió, a repeler una pretensión para cuya procedencia la ley no exige acreditar ningún factor de atribución.
Por lo expuesto, propongo a mi distinguido colega confirmar también este tramo de la sentencia de grado.
7. Así las cosas, paso a ocuparme de los agravios que las contendientes han planteado en torno a los rubros admitidos, que trataré en forma conjunta pues, si bien con signo contrario, esos agravios conciernen a las mismas cuestiones.
En lo que respecta al daño moral, tiene dicho esta Sala que ese daño importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, hallándose vinculado con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales (esta Sala, “Gonzalez Arrascaeta, María c/ ScotiaBank Quilmes S.A.”, 19.3.10; id., “Noel, Alejandro c/ Banco Hipotecario S.A.”, 4.6.10; id., “Navarro de Caparrós, Aída c/ Suizo Argentina Cía. de Seguros S.A.”, 20.12.10; entre muchos otros).
Ha sostenido también que, para que este rubro resulte procedente, no se requiere la producción de prueba directa, sino que puede tenérselo por configurado ante la razonable presunción de que el hecho que motiva el juicio generó un padecimiento espiritual susceptible de justificar la indemnización reclamada (cfr. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil”, t. I, p. 331; CNCom, Sala A, “ Gonzalez, Sandra c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca s/ ordinario”, del 19.05.08; íd., en “Piceda, Gustavo Alberto c/ Transportes Metropolitanos Gral. San Martín S.A. s/ ordinario”, del 10.07.07, entre otros).
Ese temperamento se encuentra hoy expresamente admitido en el art. 1744 del nuevo Código Civil y Comercial que, al regular la prueba del daño, admite que él se tenga por acreditado cuando surja notorio de los propios hechos.
Ello sucede en el caso, dado que, por su propia naturaleza, los hechos vividos por la demandante habilitan a formar la aludida presunción (esta Sala, “Andrés, Patricia Beatriz c/Caja de Seguros S.A. s/ sumarísimo”, 13.09.16, “Fuks Julio Sergio y otros c/ Madero Catering S.A. y otro s/ ordinario”, 27/10/15; “Pérez Gustavo Adrián c/ Banco Comafi S.A. Fiduciario Financiero s/ ordinario” 25/3/2013; “Body, Osvaldo Pedro c/ Metropolitan Life Seguros de Vida S.A. s/ Ordinario”, 25/10/2012).
Así se infiere de los mismos argumentos expuestos por el señor magistrado en la sentencia apelada, que no han sido adecuadamente rebatidos.
Se dijo allí –en términos que comparto– que la imposibilidad de acceder a un menú apto para su condición de celíaca pese a haber comunicado oportunamente tal circunstancia a la accionada, cuando los demás pasajeros sí habían accedido a una comida, pudo generar en la actora un padecimiento espiritual vinculado con una enfermedad suya que fue menoscaba, lo cual debe ser atendido a estos efectos, máxime cuando el solo trato discriminatorio permite presumir la existencia de lesión moral en quien lo sufre.
Por esas razones, he de rechazar los agravios de las demandadas, que no han contradicho en nada lo expuesto, sino que, en lo que concierne a Latam”, ella se ha limitado a reiterar conceptos –lo ha hecho para construir su invocada “culpa de la víctima”– cuya eficacia ya ha sido descartada más arriba.
Tampoco corresponde admitir los agravios de la demandante, toda vez que el señor magistrado le reconoció como indemnización por tal concepto la suma que ella misma había reclamado, por lo que tal suma no podría ser elevada sin violar el principio de congruencia.
8. En lo que respecta al daño punitivo, es necesario recordar aquí que, más allá de su denominación, ese concepto no conlleva ninguna indemnización de daños, sino la imposición de una sanción, cuya procedencia debe ser interpretada con el criterio restrictivo inherente a la aplicación de toda pena.
Sobre esta cuestión, Lorenzetti explica que los daños punitivos son “sumas de dinero que los tribunales mandan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Lorenzetti, Ricardo, “Consumidores”, p. 557).
No basta, entonces, con que el proveedor haya incumplido con las obligaciones a su cargo, sino que es necesario también probar la concurrencia de una grave inconducta suya, cuya fisonomía requiere la verificación de dos extremos: un elemento subjetivo dado por el dolo o la culpa grave y un elemento objetivo, representado por el enriquecimiento indebido del dañador.
No obstante, aún apreciada la procedencia del rubro con el aludido carácter restrictivo, encuentro que la conducta de las demandadas presenta los caracteres que tornan procedente la multa en cuestión.
La delicada cuestión aquí debatida, vinculada con la aludida enfermedad de la actora y con el trato discriminatorio que sufrió, no pudo ser tratada con la liviandad que aquí se probó, no solo en el comienzo de la relación, sino durante las tratativas extrajudiciales y la posterior necesidad en la que la demandante fue colocada de iniciar y proseguir este largo y tedioso juicio para cobrar sumas que, en términos relativos, carecen de toda significación para las defendidas.
Todo esto exhibe que las nombradas se mantuvieron en una conducta que no puede ser convalidada, máxime a la luz de la función que cumple el daño punitivo, en cuanto sirve para desalentar el abuso en el que puede incurrir quien, desde una posición de privilegio, advierte la debilidad del usuario y el largo y riesgoso camino que él habrá de verse obligado a seguir para finalmente, tras la incertidumbre propia de todo juicio, lograr el reconocimiento de su derecho.
A estos efectos, se estima conducente dictar la condena “extra” que persigue la actora, destinada no solo a resarcir a la víctima sino también sancionar al responsable, generando un efecto ejemplificador que prevenga su reiteración (esta Sala, “Andrés, Patricia Beatriz c/Caja de Seguros S.A. s/sumarísimo”, del 13.9.16; “Gallay, Norma Ester c/ Industrial And Commercial Bank of China (Argentina) S.A. s/ ordinario” del 4/12/2018).
No obsta a lo expuesto lo alegado por “Latam” con sustento en el Convenio de Montreal de 1999 sobre unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional, pues es claro que la improcedencia de los daños punitivos que allí se establece solo rige cuando la reclamación se funda en las responsabilidades reguladas en ese convenio, que, como hemos visto, no se ocupa del derecho del consumidor ni de la obligación de las compañías aéreas de respetar el trato digno que deben a sus clientes, que es la obligación cuya violación ha dado lugar a este pleito.
No obstante, asiste razón a la defensa en cuanto a que el señor juez excedió la suma que la actora había reclamado por este concepto, por lo que el recurso de las demandadas ha de prosperar –con el correlativo rechazo del articulado por la demandante– a los efectos de reducir ese importe a la suma de $100.000 más los mismos intereses fijados en la sentencia.
9. Finalmente, la queja vinculada con el efecto “erga omnes” que el señor magistrado atribuyó a la condena, ha perdido actualidad.
Así se impone concluir a la luz de la evidencia de que, con esa sentencia o sin ella, “Latam” debería cumplir de todos modos con lo allí ordenado, pues esa obligación a su cargo surge hoy de las previsiones establecidas en el Decreto 218/2023.
IV. Conclusión
Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: rechazar los recursos examinados y confirmar la sentencia apelada, salvo en la medida prevista en el punto 8 de las consideraciones que anteceden. Costas a las demandadas, por haber resultado sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).
Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machin, adhiere al voto anterior.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: rechazar los recursos examinados y confirmar la sentencia apelada, salvo en la medida prevista en el punto 7 de las consideraciones que anteceden. Costas a las demandadas, por haber resultado sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).
Notifíquese por Secretaría.
Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.
Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.
Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía n° 8 (conf. art. 109 RJN).
En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Julia Villanueva. – Eduardo R. Machin (Sec.: Rafael F. Bruno).
Macri, Mariano c. O’Donnell, Santiago s/diligencias preliminares
Buenos Aires, 22 de junio de 2023
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Macri, Mariano c/ O’Donnell, Santiago s/ diligencias preliminares”.
Considerando:
1º) Que el actor solicitó –como medida preliminar en los términos de los arts. 323, 325, 327 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación– que se ordenara al periodista demandado la entrega de una copia íntegra de las grabaciones de los encuentros que habrían mantenido entre enero y agosto de 2020, a partir de las cuales este último redactó el libro “Hermano La Confesión de Mariano Macri sobre la trama de poder, política, negocios y familia detrás de su hermano Mauricio” publicado –no obstante la oposición del accionante– y puesto a la venta por la Editorial Sudamericana.
Puntualizó que el objetivo de la medida era contar con todos los elementos necesarios para plantear “en la forma más precisa y eficaz posible” una eventual demanda de daños y perjuicios contra el citado demandado y la editorial por presunto incumplimiento contractual, en tanto estimaba que dichas grabaciones configuraban una diligencia preparatoria esencial e indispensable para el logro de dicha tarea. Sostuvo que el periodista demandado habría obrado de modo antijurídico al no respetar lo acordado oportunamente sobre el modo, alcance y consentimiento dado respecto al contenido del mencionado libro, en el que se le atribuyen al actor frases descontextualizadas y distorsionadas; acuerdo que, como el propio demandado admitió, surgía de las conversaciones grabadas cuya copia requería.
Por último, adujo que agotadas las vías extrajudiciales intentadas para obtener las citadas grabaciones, la intervención judicial constituía la única alternativa posible. Agregó que por encontrarse las grabaciones en soporte digital podrían perderse o destruirse –voluntariamente o no– por el trascurso del tiempo, lo que también justificaba la medida con un fin preventivo.
2º) Que la jueza de primera instancia hizo lugar al pedido e intimó al demandado para que, en el plazo de cinco días y con apercibimiento de lo dispuesto en el art. 329 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, entregara copia íntegra de las referidas grabaciones a fin de posibilitar el correcto planteamiento de una eventual litis, decisión que reafirmó y reforzó con otros argumentos que la integran al rechazar tanto el planteo de inconstitucionalidad del art. 327, párrafo tercero, del citado código, como el recurso de revocatoria con apelación en subsidio deducido.
Para decidir de ese modo, después de recordar el objeto y la finalidad de las diligencias preliminares, la jueza puntualizó que la tarea de reunir los antecedentes necesarios para la formalización de una demanda estaba a cargo de los propios interesados, por lo que las medidas preparatorias del proceso con intervención del tribunal debían ser utilizadas sólo en tanto fuera “estrictamente necesario” acudir al órgano jurisdiccional para procurar una información que los particulares no pudieran proveerse por sí solos. Entendió que ello acontecía en el caso pues el demandado rechazó el pedido extrajudicial formulado por el actor para que le entregara las grabaciones en cuestión.
Asimismo, añadió que el pedido se asemejaba a una medida de prueba anticipada; que su admisión no lesionaba el derecho a la información ni el secreto profesional habida cuenta de que la fuente que se decía secreta no era de un tercero ajeno a las partes sino del propio peticionario de la medida, de modo que no se afectaba la invocada noción de “reserva de la fuente periodística”. En ese sentido precisó que no se trataba en el caso de “proteger la identidad de las fuentes periodísticas” desde que esa identidad era pública e involucraba a las partes intervinientes en la causa.
Por otra parte, enfatizó que tanto el expediente como las constancias que se obtuvieran eran de carácter reservado y que el libro ya había sido publicado e, incluso, divulgado por el periodista, por lo que no se advertía una lesión al invocado derecho a la libertad de expresión. En esa línea de razonamiento sostuvo que el propio demandado había hecho público parte de los audios que eran objeto de la medida, actitud que echaba por tierra todos los argumentos en que sustentaba su defensa, al tiempo que recordó que podía cuestionarse el fallo final que se adoptara con fundamento en la valoración de las constancias que se incorporaran al proceso.
3º) Que el demandado dedujo recurso extraordinario federal que, denegado, dio origen a la queja en examen.
En apretada síntesis sostiene que la decisión es definitiva pues la entrega del material periodístico le ocasiona un perjuicio de imposible reparación ulterior a los derechos constitucionales a la libertad de expresión y de propiedad.
Alega que la sentencia efectúa un erróneo análisis del planteo de inconstitucionalidad del mencionado art. 327, párrafo 3º, del código procesal. Añade que en el caso se configura un supuesto de gravedad institucional pues la cuestión excede el interés particular de las partes habida cuenta las graves consecuencias de índole jurídica e institucional que en materia de libertad de expresión implica la sentencia para la sociedad en su conjunto.
Con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, señala que la sentencia no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a los elementos de la causa desde que se concedió una medida excepcional sin fundamento válido y se omitió considerar su planteo sobre la ausencia del requisito de necesidad exigible para la admisión de la medida preliminar dictada. Expresa que el pronunciamiento vulnera los derechos constitucionales de defensa en juicio y debido proceso.
4º) Que este Tribunal, mediante la resolución del 17 de febrero de 2022 declaró, con apoyo en el examen preliminar allí señalado, formalmente procedente el recurso de queja, dispuso la suspensión del procedimiento de ejecución y requirió la remisión de las actuaciones principales.
En tales condiciones, habiendo quedado firme la decisión de la cámara que rechazó el recurso de queja y el planteo de inconstitucionalidad del referido art. 327, párrafo tercero, deducido por el demandado ante dicha instancia, corresponde examinar las restantes cuestiones que se formulan en el recurso extraordinario. Si bien algunas de dichas cuestiones tienen naturaleza federal, se deben tratar en primer lugar los agravios que atañen a la arbitrariedad, dado que de existir ésta no habría, en rigor, sentencia propiamente dicha (Fallos: 312:1034; 321:407; 337:88; 339:1520; 340:411, entre muchos otros).
5º) Que esta Corte ha sostenido que resultan descalificables, en los términos de la citada doctrina de la arbitrariedad, las decisiones que carecen de una fundamentación adecuada que las sustente como acto jurisdiccional válido en razón de omitir el tratamiento de planteos conducentes y de apoyarse en la afirmación dogmática de una solución jurídica desprovista de un examen razonado de las circunstancias del caso y de los términos en que se formuló la cuestión debatida en el juicio (Fallos: 305:72; 312:1150; 314:740; 345:175, entre muchos otros), lo que redunda en menoscabo de los derechos de defensa en juicio y debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional).
6º) Que tal escenario se aprecia en el sub examine, pues la decisión de admitir la medida preliminar solicitada –que tiene naturaleza excepcional por escapar al orden regular del trámite del proceso–, se apoya en una fundamentación aparente desde que carece de un análisis pormenorizado y razonado de las circunstancias concretas del caso y, en particular, de los requisitos exigibles para la procedencia de la referida medida.
La sola afirmación de dar por cierto que se presenta en autos
una situación que amerita “acudir al órgano jurisdiccional para procurar una información que los particulares no podrían proveerse por sí solos”, sin un mayor desarrollo argumental respecto de la totalidad de los presupuestos de admisibilidad de la diligencia preliminar, en particular del requisito de la necesidad, no constituye un pronunciamiento que respete la exigencia de fundamentación mencionada.
Ello es así pues al haberse descartado el argumento que motivó la negativa del demandado al pedido de las grabaciones formulado por el actor de manera extrajudicial, el examen de los recaudos que hacen a la viabilidad de este tipo de medidas –y su debida acreditación– devenía una cuestión inexcusable a tal fin. Las diligencias preliminares reguladas en el Libro Segundo, Título I, Capitulo II, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tienen por finalidad asegurar a quien ha de ser parte en un futuro juicio de conocimiento, hechos o informaciones que resultan indispensables para que el proceso a iniciarse quede, desde el comienzo, regularmente constituido con datos que no podrían ser obtenidos sin la intervención de la jurisdicción. Por tratarse de una herramienta procesal de suma excepción solo deben admitirse si se comprueba que son imprescindibles y esenciales para poder llevar adelante eficazmente la acción o la defensa intentada.
Desde tal perspectiva, resulta primordial que quien solicita la diligencia preliminar exprese y acredite con claridad y precisión los motivos y fundamentos que sustentan la necesidad de obtener tal medida con relación al juicio futuro y, en contrapartida, los jueces, dada la naturaleza excepcional que la caracteriza, deben obrar con suma prudencia a la hora de juzgar sobre su procedencia y, en su caso, fundar la decisión con argumentos que se presenten como el resultado de un estudio minucioso de los recaudos que la autorizan en el caso concreto y que descartan la posibilidad de que el objeto de la medida pueda obtenerse en las etapas propias del proceso judicial.
7º) Que no se advierte que la admisión de la medida cuestionada hubiera estado precedida de un razonamiento como el precisado en el considerando anterior. En efecto, no obstante haberse destacado que las diligencias preliminares “deben ser utilizadas sólo en tanto sea estrictamente necesario”, se admitió de manera dogmática la postura del actor que, aunque se refería genéricamente a las causas que, a su entender, tornaban necesario obtener las grabaciones en esta etapa preliminar, no había logrado demostrar –ni formar una convicción categórica– que fueran indispensables para deducir una futura demanda de daños y perjuicios “de manera efectiva, precisa y eficaz” –según sus propios dichos– contra el autor del libro y la editorial por el obrar antijurídico que les atribuye, o que, en su caso, dicha medida constituyera la única vía procesal posible para incorporar ese elemento de prueba al juicio (v. gr. arts. 328, 333 y 388 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
En síntesis, la jueza no sólo dictó la medida preliminar sin dar fundamentos serios y contundentes respecto de la totalidad de los requisitos que hacen a su admisibilidad sino que al rechazar la revocatoria, en la que se había hecho expresamente hincapié en la ausencia del requisito de necesidad, no dio una respuesta concreta y motivada sobre dicho punto y mantuvo la medida con argumentos que, de algún modo, exigían un examen previo de la referida cuestión.
Por otra parte, la necesidad invocada perdería la entidad que se le atribuye ante el material probatorio acompañado y ofrecido como prueba por el propio solicitante que deja traslucir –prima facie– el compromiso asumido por ambas partes y la conducta adoptada en su consecuencia con amplitud bastante para poder deducir y fundar razonablemente una futura demanda. Ello, sin perjuicio de las peticiones que al mismo efecto pudiesen requerirse durante el curso del proceso lo que, en su caso y de corresponder, deberá ser evaluado por los jueces de la causa.
8º) Que, por último, aun cuando lo expresado bastaría para descalificar el pronunciamiento apelado, resulta pertinente destacar que no cabría mantener la decisión apelada aun cuando se entendiera que la pretensión se enmarca en el supuesto contemplado en el art. 326 del ordenamiento procesal, lo que ha sido planteado por el actor en su escrito de inicio. Más allá de que dicho pedido fue formulado en términos genéricos e imprecisos, no han sido invocados ni se advierten motivos serios para temer que la producción de la prueba, cuya obtención anticipada se pretende, pudiera resultar imposible o muy dificultosa en la etapa procesal pertinente del futuro proceso de conocimiento que, según el peticionario de la medida, se promoverá.
9º) Que en tales condiciones, la sentencia apelada no constituye una derivación razonada del derecho aplicable a la luz de las constancias de la causa, por lo que las garantías constitucionales que se dicen vulneradas guardan nexo directo e inmediato con lo resuelto (art. 15 de la ley 48); en consecuencia, corresponde su descalificación como acto jurisdiccional válido en los términos de la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias (arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional).
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el fallo apelado. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y remítase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
F., E. O. G. c. D. R., F. y otros s/ daños y perjuicios – responsabilidad profesional médicos y auxiliares
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 22 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “F. E. O. G. c/ D. R. F. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.
A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:
La sentencia recurrida admitió parcialmente a la demanda interpuesta por E. O. G. F. contra “Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires –propietaria de “Clínica Amepba–” y contra F. D. R. y su aseguradora “Seguros Médicos SA.” condenando a los dos primeros de manera solidaria y a la aseguradora de forma concurrente, en la medida del seguro, a abonarle la suma de $1.596.400, con más sus intereses y costas
La providencia que dispuso el llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.
II. [sic] Los antecedentes
Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).
Relata el actor, que el 11 de junio de 2011 –siendo entonces empleado del Banco de la Provincia de Buenos Aires–, en el curso de las tareas que le fueran encomendadas por su gerente consistentes en trasladar sacas y bolsas que contuvieran valores y monedas dentro del edificio de la sucursal Gral. San Martín en la que prestara tareas, sintió un fuerte tirón en la zona inguinal derecha con dolor, el que se irradiara hacia el abdomen y pierna derecha (principalmente), motivando que debiera consultar el 18 de julio de 2011 en la “Clínica AMEBPBA”, indicándole allí estudios y cirugía programada para el 8 de agosto.
Cuenta, que el 20 de julio el contador de la entidad formuló denuncia ante la ART, quien, rechazó el siniestro. Que, varios años antes había sido intervenido por una hernia inguinal sin que hubiera padecido inconvenientes por ello, hasta el suceso que refiriera precedentemente.
Señala, que en el curso de la cirugía se produjo el negligente corte de los vasos sanguíneos y espermáticos que irrigaran su testículo derecho, generándole –en consecuencia– los dolores y molestias que refiere. Que, se le practicó un ecodoppler testicular con fecha 29 de agosto de 2011 del que resultó un menor flujo arterial y venoso en el testículo izquierdo y disminución en el tamaño del testículo derecho (atrofia testicular). Que, el estudio fuera reiterado con fecha 22 de octubre de 2011 habiendo arrojado como resultado que el testículo derecho se encontrara atrófico, hipoecoico de 25 x 7 x 11 mm, presentando flujos arteriales y venosos a nivel pampiniforme (especie que luego desarrolla), no visualizándose flujos espectrales Doppler arteriales o venosos, intra o peritesticulares.
Detalla las menguas padecidas y atribuye responsabilidad a los demandados.
A fs. 186/198 se presenta “Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires” a contestar demanda.
Aclara, que se trata de la propietaria de la “Clínica AMEBPBA” también requerida, pretendiendo –en consecuencia– que se tenga por unificado el reclamo por cuanto ambas comprenden una única y misma persona (planteo que fue admitido por el actor).
Dice, que el cirujano demandado cumplió cabalmente con las leges artis. Que, el demandante padeció antes de la intervención de la que participó D. R., una hipotrofia testicular derecha. Que, en consecuencia –colige– los perjuicios alegados por el requirente fueron preexistentes al acto quirúrgico que se cita en la demanda.
Indica, que no concurrió la mala praxis que se le imputa al profesional requerido, sino que el demandante carga con la defección apuntada con anterioridad y así provocada por una causa distinta a la cirugía a la que resultó sometido, la que no le habilitara mácula alguna.
A fs. 228/245 se presenta “Seguros Médicos SA.” a contestar la citación en garantía.
Rechaza la responsabilidad que se le endilga a su asegurado, atribuyendo la secuela que esgrime portar el actor a una circunstancia precedente a la cirugía en la que aquel participó, tal como fue advertido expresamente en la HC.
III. La sentencia en crisis
Para decidir del modo en que lo hizo, el distinguido sentenciante de grado contempló que los emplazados resisten la responsabilidad que se les imputó, atribuyendo al actor haber portado un daño preexistente y calificando de adecuada a la lex artis la práctica que le prestara D. R. Sopesó el dictamen elaborado por el Cuerpo Médico Forense obrante en la causa penal dando cuenta que el manejo del postoperatorio no evidenciara falencias. Consideró, que con ello coincide el perito González en que la orquitis isquémica es una complicación descripta en la bibliografía en el postoperatorio de las hernioplastias y muchas veces no implica la realización de una mala técnica y más aún cuando se trata de una hernia inguinal recidivada. Observa, que la culpa se disipa en el curso de las pericias, por cuanto los padecimientos que aqueja al actor se consumaran a partir de la hipotrofia testicular preexistente y las complicaciones ínsitas a la clase de cirugía a la que fuera sometido, condiciones ajenas a la intervención del profesional demandado, a quien además se le reconociera un adecuado manejo del posoperatorio. Que, los elementos de convicción que fueran reunidos en autos dan cuenta de que la actuación profesional desplegada por el médico demandado habría sido la correcta y adecuada a las circunstancias que se presentaran, en tanto que las secuelas que pudieran afectar al actor, resultaran de su predisposición y consecuencias inevitables de la intervención. No obstante, avizoró que de todos modos la demanda recibiría favorable acogida a partir del pasmoso consentimiento informado, el que fue defenestrado por el experto González, sin perjuicio de que aquello no se presentara como motivo de imputación, ya que resultó introducido por la mutual demandada en el curso de los puntos de pericia que propusiera evacuar. Que, de tal modo, no se ve lesionada la precavida congruencia. Indicó, que las secuelas sufridas por el requirente –allende la hipotrofia preexistente– produjeran como resultado de la intervención quirúrgica a las que fuera sometido, y bien puede barruntarse que de haber sido adecuadamente informado acerca de las posibles consecuencias se habría hallado en condiciones de prestar o declinar el asentimiento con dicha práctica, en su caso, explorar otras alternativas terapéuticas (que al parecer las hay –v. en elsivier.es–) decisión que de la manera presentada, entiende, fue privado. Que, en definitiva, el Dr. D. R. en tanto médico principal y cirujano, en quien el demandante había depositado su confianza (conf. arg. art. 909 CCiv), faltó aquí (asimismo) a su deber personalísimo e indelegable de obtener, como previo a la intervención quirúrgica, el consentimiento informado de su paciente en los términos exigidos por la ley, lo que fundamenta la procedencia de la demanda instaurada en su contra, como así también la mutual demandada (art 40, ley 24 240) que impone la prestación del efectivo suministro de atención médica en los términos de la afiliación convenida.
IV. Los recursos
Se agravia el codemandado D. R. mediante presentación de fecha 15/2/2023. Señala que la conclusión a la que arriba el Sentenciante de Grado resulta infundada, errónea y esencialmente arbitraria. Se agravia de la sentencia recurrida por la violación del principio de congruencia, en la interpretación que de ella resulta de la normativa que rige la relación de causalidad, por el análisis contradictorio que se realiza de la prueba producida, por la atribución de responsabilidad a su parte, la imposición de costas y por los rubros y montos indemnizatorios fijados. Que, de las probanzas de la causa se probó que su actuación resultó acorde a la buena práctica médica tanto durante la intervención quirúrgica como en el control postoperatorio de la misma. Que, las complicaciones presentadas por el actor resultan ínsitas a la propia cirugía y ajenas a su actuación profesional. Se alza porque el Magistrado de grado lo condena inexplicablemente con un argumento que no fue debatido en la litis. Que, no se efectúa en el reclamo de indemnización por parte de la parte actora, imputación alguna referida a una supuesta falta información sobre el riesgo quirúrgico, ni tampoco sobre posibles complicaciones ni explorar otras alternativas quirúrgicas. Que, ello debido a que no existió tal circunstancia sino lo hubiese plasmado en la demanda. Que, obra a fs. 11 de la Historia Clínica el consentimiento informado respectivo. Que, el mero hecho de haberse solicitado el mencionado punto de pericia por la parte demandada, importara que esta parte fue demandado por haberse omitido realizar adecuadamente el consentimiento informado, cuando del relato de los hechos en que se funda la demanda surge inequívocamente que el reclamo se sustenta en una imputación de negligencia en la intervención del 9/08/2011 y su posterior seguimiento, se violaría abiertamente el derecho constitucional de defensa en juicio de quien suscribe. Que, tal violación sería manifiesta dado que la demanda es clara en los hechos que la fundan, y por lo tanto ha sido claro también respecto de que cuestiones que las partes debieron defenderse en oportunidad de controvertir tales hechos y ofrecer y producir las pruebas que demostraran su verdad. Que, no constituyen temas de debate y prueba en el proceso la información sobre el riesgo quirúrgico que le fuera brindada al paciente y su consentimiento a este. Que, la sentencia introduce una cuestión ajena al proceso, sobre la cual no se fundó el reclamo de indemnización en la demanda, y por lo tanto respecto de la cual las partes no contestaron demanda ni produjeron prueba. Que, no se ejerció el derecho de defensa por el simple hecho de no constituir un hecho invocado en el reclamo. Que, en la sentencia se expresan considerandos seguidos a los arriba expuestos que nada tienen que ver con los hechos del proceso.
Cuestiona, que afecta el principio de congruencia el decisorio que se recurre al condenar a los demandados por una supuesta falta de información vinculado al consentimiento informado firmado oportunamente, que el sentenciante asimila e interpreta en forma arbitraria, pues estas cuestiones no fueron objeto de demanda, modificando al sentenciar la pretensión material de la actora, contenida en el libelo introductorio. Se alza contra el tratamiento de los rubros indemnizatorios y su cuantificación; la fecha a partir de la cual deben correr intereses; de la tasa aplicada.
A su turno presenta sus quejas el actor mediante escrito de fecha 5/2/2023. Censura no habérsele concedido el rubro daño estético y no haberse efectuado una correcta suma de los porcentuales de incapacidad resultantes de la pericia médica.
La “Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires” expresa sus agravios mediante presentación del 2/2/2023. Se queja por la procedencia de la demanda por la forma de confección del consentimiento informado, cuando este no fuera motivo de reclamo por la actora, ni desarrollada su objeción en sentido alguno en su escrito demanda. Que, las deficiencias administrativas que pudiera tener o no el consentimiento suscripto por el requirente, no llevan implícito que el asentimiento obtenido no haya sido en el marco de una amplia explicación brindada por el cirujano, y por lo tanto apropiada, máxime si se tiene en cuenta la calificación de adecuada la conducta del cirujano. Que, en ningún momento la ausencia o deficiencia del consentimiento para someterse a la intervención quirúrgica fue cuestionado por el actor, así como tampoco el hecho que haya sido firmado en un momento distinto al que se le hubo brindado la información, o que haya sido brindado por un profesional distinto al cirujano, o en forma incompleta. Que, el supuesto déficit no ha sido materia de objeción del señor Ferro, por lo que resulta evidente que la información obtenida de parte del galeno, no ha sido la causa fuente de su reclamo, y no resulta un hecho controvertido. Indica, que no existe mención de parte de V.S, como de los peritos intervinientes, cuáles serían las terapias alternativas que existían, o podrían haber existido. Que, la existencia de estas “terapias alternativas” no fue un punto introducido o controvertido en los presentes actuados ni forman parte de los puntos de pericia introducidos por el propio actor ni por las partes, ni mencionadas por ninguno de los expertos en su dictamen, tanto del cuerpo colegiado como el desinsaculado.
“Seguros Médicos S.A” adhiere en un todo a la expresión de agravios que de su asegurado.
V. La solución
a) Encuadre legal
El Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su artículo 7 sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
En consecuencia, corresponde verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así por ej., si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015, en Revista La Ley del 2 de junio de 2015).
En el caso, si bien se trata de la reparación de daños producidos en ocasión de un contrato de prestaciones médicas, se arriba a idéntica solución ya que los hechos ilícitos y los actos jurídicos unilaterales o bilaterales, considerados como “causa fuente” (ars.726 y 727 del Código Civil y Comercial) productora de derechos u obligaciones en las relaciones jurídicas que unen a los sujetos activo y pasivo (acreedor y deudor), se hallan regidos por la ley vigente en el momento de producirse el hecho lícito o ilícito, o en el momento de celebrarse el acto jurídico (el contrato), no pudiendo ser alterados o interpretados por leyes posteriores (conf. TARABORRELI, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, en Revista La Ley, del 3/9/15).
Por ello, corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley resultando, luego, aquélla la aplicable.
b) Liminarmente, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene las demandadas.
Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.
Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S. M. c/ Colegio San José Obrero” Fecha de firma: 08/06/2021, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).
Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte. (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.Ay otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd, Expte.Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte.66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”).
Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado este dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche. íd. Expte. 26585/2015 “Bocos, Daniel Edgardo c/ Aleman Díaz, Alejandro y otro s/daños y perjuicios” del 28/6/2010; Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios” del 24/9/2021).
Partiendo de tal plataforma abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia concernientes a la responsabilidad cuestionada.
En tal sentido, adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos:258:304, entre otros), pues, recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) y que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.
Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).
c) No es un hecho controvertido, sino que por el contrario se encuentra consentido, que la labor asumida por el médico demandado en el tratamiento del paciente no puede ser catalogada como de mala práctica. Es decir, tal como indicó el distinguido sentenciante, los elementos de convicción que fueran reunidos en autos dan cuenta de que la actuación profesional desplegada por el médico demandado habría sido la correcta y adecuada a las circunstancias que se presentaran, en tanto que las secuelas que pudieran afectar al actor, resultaran de su predisposición y consecuencias inevitables de la intervención.
La cuestión, entonces, que nos convoca y que genera la crítica medular de los demandados por la condena que los alcanza, radica en el consentimiento informado ya que se sostiene que la deficiente información brindada no le permitió conocer sobre las posibles consecuencias de modo que se habría hallado en condiciones de prestar o declinar el asentimiento con dicha práctica, en su caso, explorar otras alternativas terapéuticas.
Pues bien, el sistema procesal civil, de carácter dispositivo, pone en cabeza del actor explicar en forma clara y detallada los hechos en que funda su pretensión.
La demanda es una declaración de voluntad de quien la interpone, en la que se concretan las pretensiones a fin de intentar lograr la satisfacción de un interés u obtener el reconocimiento de un derecho, que es también un interés en sentido amplio. De allí la exigencia que la pretensión sea ejercida en términos claros y precisos.
La relación procesal, salvo situaciones especiales, se integra con los actos fundamentalmente de la demanda y su contestación, determinándose a través de la primera tanto la persona llamada en calidad de demandado, como la naturaleza de la pretensión y los hechos en que se funda, y a través de la segunda se delimita el thema decidendum al concretarse los hechos sobre los que deberá versar la prueba, quedando de tal modo precisada la esfera en la que ha de moverse la sentencia en virtud del principio de congruencia (conf. CNCiv, Sala J, 27/9/2011, Expte. Nº 5.795/2.008, “Yapura, Miguel c/ Guzmán Candia, Darío s/ Daños y Perjuicios.” Ídem, 22/11/2011, Expte. Nº104.585/2007 “Noya Viviana Beatriz c/Scherman Alejandro José s/ Daños y Perjuicios”).
En este sentido se ha dicho que “el debido proceso legal se sostiene en principios de bilateralidad y contradicción, ejercicio efectivo del derecho de defensa y garantías suficientes para la independencia e imparcialidad del juez que interviene en el conflicto (GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “El Debido Proceso”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, agosto de 2004).
Las partes delimitan la actuación jurisdiccional mediante los escritos de demanda, contestación de demanda, y en su caso de reconvención y contestación de la misma (allí se encuentran plasmada tanto las pretensiones como las oposiciones y defensas de las partes) y el Juez debe resolver sin sobrepasar estos límites los cuales configuran el thema decidendum.
El “principio de congruencia” consiste en la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones y teniendo en cuenta todos los elementos individualizadores de tal objeto: los sujetos que en él figuran, la materia sobre la que recae y el título que jurídicamente lo perfila en cuanto delimitan ese objeto (Guasp, “Derecho procesal civil”, Madrid, 1956, pág. 555, n 4, ap. III).
Este principio –a decir de Morello y Berizonce– aparece receptado como una regla tanto en el inciso 6 del artículo 163 CPCCN como en el inciso 4 del artículo 34 del mismo ordenamiento procesal, en cuanto establece la obligatoriedad del respeto a aquél principio, el cual se correlaciona con la correspondencia entre el contenido de la decisión y el modo propuesto en la traba de la litis (auts. cits., Códigos Procesales., t. II C, pág. 39; Carnelutti, “Instituciones del proceso civil”, trad. Sentís Melendo, ed. 1959, vol. I, pág. 474).
Se ha sostenido que una de las garantías del debido proceso consiste en limitar las facultades del juez al no permitirle introducir aspectos sobre los que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa. La conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a persona, objeto y causa, es una ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio, relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, toda vez que la “litis” fija los límites de los poderes del juez”, así como que: “Una de las garantías del debido proceso se encuentra plasmada en el principio de congruencia, por el cual debe mediar conformidad entre la sentencia y los términos en que ha quedado trabada la litis, en función de los hechos articulados en la demanda y contestación, así como en cuanto a la identidad de las personas, objeto y causa; delimitada así la contienda, el juez no puede exceder de ese marco sin quebrantamiento del aludido principio consagrado, entre otros, en el artículo 163 inciso 6º del Código Procesal del fuero” (conf. Molina Quiroga, Eduardo, “El denominado principio de congruencia como límite a las facultades del juez”, La Ley 2004-B, 953).
El principio de congruencia debe resultar del pronunciamiento en su conjunto ya que este no hace más que sintetizar, las conclusiones establecidas por el órgano judicial, al decidir en los llamados considerandos, las cuestiones involucradas en la pretensión o pretensiones del actor y en la oposición u oposiciones del demandado.
El precepto requiere que el juez emita pronunciamiento, total o parcialmente positivo o negativo, sobre todas las pretensiones y oposiciones formuladas por las partes y sólo sobre ellas, respetando sus límites cualitativos y cuantitativos. Por ello, se halla afectado de incongruencia cuando el fallo se pronuncia sobre materia extraña a la que fue objeto de la pretensión y de la oposición (“ne eat iudex extra petita partium”), concediendo o negando lo que ninguna de las partes reclamó (Conf. Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, Edición: 2005, Nº: 2508/003180).
Sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “El principio de congruencia, como expresión del derecho de propiedad y de la defensa en juicio, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso esté orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos; de ahí que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según la ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales” (conf. CSJN, 27/12/2006, Fallos, 329: 5903). Dicho principio “se vincula con la garantía de la defensa en juicio, ya que como regla el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos es incompatible con las garantías constitucionales, pues el juzgador no puede convertirse en la voluntad implícita de una de las partes, sin alterar el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria” (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema) (conf. CSJN, 27/05/2004, Fallos, 327:1607).
Asimismo, se ha sostenido que el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos es incompatible con las garantías de los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional. Los jueces no deben incorporar temas no introducidos por las partes en el pleito porque ello quebranta el principio de congruencia, como ocurre cuando lo decidido, con mengua de la defensa en juicio, significa un apartamiento de las pretensiones enunciadas al trabarse el diferendo, incorporando temas no introducidos por las partes (C.S.J.N., 15/12/1987, “Caja Nacional de Ahorro y Seguro c. N.C.R. Argentina S.A.I.C.”, Fallos: 310: 2709) al trabarse el diferendo, y revela que el tribunal ha extralimitado sus facultades jurisdiccionales, otorgando a una de las partes un derecho no debatido, con mengua de la defensa en juicio (Fallos: 237:328; 301:104; 315:2217; 320: 374).
Adviértase, entonces, que el actor en el libelo inicial delimitó el objeto de la demanda a la responsabilidad atribuida al médico tratante y fue en dicho marco inaugural, que el demandado argumentó su postura defensiva, sin que se hubiese hecho mención alguna al consentimiento informado como una falta cometida por el galeno susceptible de reproche. Tan es así que incorporó como prueba el mentado documento sin hacer referencia o mención alguna al déficit que le enrostra el distinguido colega de grado como causa de la responsabilidad endilgada.
De esta manera quedó cerrado el ciclo de los actos introductivos de la instancia. A partir de ese momento, quedaron fundadas las respectivas posiciones que han adoptado el actor en la demanda y el accionado en la contestación y sobre las cuales el Juez deberá expedirse estableciéndose el “thema decidendum”, y fijando los hechos que deben ser objeto de prueba porque han sido discutidos, negados o controvertidos y tiene injerencia en la carga de la prueba (conf. Carli, Carlo, “La demanda civil”, ed. 1971 fs. 246, ap. d), Palacio Lino Enrique, “Manual de Derecho Procesal Civil”, T.I., fs. 432 y sigs.)
Sin duda alguna el argumento utilizado para condenar la actividad del médico altera los términos en que fue trabada la litis, y vulnera consecuentemente el derecho de defensa en juicio de la parte contraria, al ingresar una cuestión que no fue propuesta oportunamente para la decisión del juicio.
De todo ello se sigue, que no se evidenció en el curso del proceso que haya existido culpa o negligencia alguna en el facultativo y que haga reprochable su conducta en torno a las secuelas que da cuenta el dictamen pericial, pues el experto no las vincula a un obrar médico incorrecto, por falta de pericia ni diligencia. Luego, entiendo que en la oportunidad no se acreditaron los hechos invocados por el accionante, no existiendo prueba de un proceder contrario a derecho por parte del accionado. En el caso, no se puede tener por configurada la necesaria relación de causalidad exigida por la normativa legal, pues no surge de las probanzas arrimadas al proceso ningún elemento que permita establecer o vislumbrar, con el grado de certeza requerida, negligencia, impericia, o error del procedimiento que debía ser el indicado al caso.
En definitiva, no resulta posible achacar responsabilidad al profesional cuando su conducta no ha merecido reproche alguno y no existe relación causal entre el daño final y el acto médico (Calvo Costa, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, pág. 157, pág. 157).
Esta Cámara ha sostenido que descartada la impericia, la imprudencia o la negligencia que configuran la culpa, el acto médico de efectos no requeridos, que se traduce en “iatrogenia”, resulta jurídicamente inculpable e inimputable para el profesional, es decir, se produce más allá de toda previsión lógica del caso, y es un producto que se paga a la imperfección científica de la medicina y de la práctica médica, como también que la infección de una herida quirúrgica no implica, per se, una infección hospitalaria ni, por caso, una mala práctica médica vinculada a la asepsia del campo de cirugía o bien el incumplimiento del deber de seguridad del nosocomio y de la prestadora asistencial de salud (conf. CNCiv sala J, 28/12/2020 Expte. Nº 89.402/2010 “R. J. C/ M. S.A. y otros s/ daños y perjuicios”).
Ante la ausencia de una prueba idónea y categórica en tal sentido, la falta de acreditación del vínculo causal entre el daño que se imputa a las codemandadas con los hechos que se le atribuyen, conduce sin más a la recepción de los agravios formulados por los demandados.
Es claro, si bien se achaca la conducta omisiva del demandado en cuanto al deber de información de las complicaciones de posible aparición en este tipo de intervención, razón por la que no pudiera decidir con plena voluntad e intención sobre la práctica que le fuera realizada, cabe remarcar que el consentimiento informado ha sido definido por la jurisprudencia “como la declaración de voluntad del paciente luego de habérsele brindado suficiente información sobre el procedimiento o intervención quirúrgica propuesta como médicamente aconsejable. En efecto, como el paciente es quien debe sufrir las consecuencias y soportar los gastos del tratamiento médico, debe conocer cuáles son los riesgos que encierra el tratamiento propuesto, las alternativas posibles y cuántas y cuáles son las probabilidades del éxito. Tal consentimiento comprende dos deberes por parte del médico: la obtención de dicho consentimiento y la información al paciente, a fin de que pueda participar inteligentemente en la aceptación o no del tratamiento” (Ver López Mesa, Marcelo J., ob. cit. pág. 59).
Se ha dicho que es la contracara o anverso del deber de información del médico, a través del mismo, le será posible al paciente comparar los beneficios estimados y los riesgos que se corren. Así entendido aparece como la justificación misma de la legitimidad del acto médico, fundado en el derecho del paciente a su autonomía y su autodeterminación (Tallone, Federico “El consentimiento informado en el derecho médico” LL ejemplar 218-8-02 interpretación que ciertamente comporta la superación del “paternalismo médico”, con explícito reconocimiento y respeto de la “titularidad” de cada sujeto sobre su cuerpo. (CNCiv Sala J 12/7/2011 Expte Nº 75129/2006 “Simonini Nancy Mabel c/ Livellara Andrea Susana s/daños y perjuicios” Ídem, 30/5/2017 Expte Nº 35.268/2009 “Romero Sandra Mabel c/ Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y otros s/ daños y perjuicios”; idem 22/2/2022 Expte. Nº 74.106/2015 “Martin, Sandra Analía c/ Milito, Mónica y otros s/ Daños y perjuicios”; entre otros).
En cuanto a su prueba, algunos autores consideran que dicha carga probatoria debe recaer en cabeza del paciente ya que su acreditación se debe regir por los principios generales imperantes en la materia, otra importante corriente doctrinaria entiende que debe ser el profesional quien acredite haber brindado la apropiada información al paciente (voto del Dr. Bueres, esta Sala 09/03/04, in re “AF. M. G. c/ Asociación Francesa Filántropica” ídem, Sala K , 3/8/2009 “Cibert, Nilda del Carmen c/ Appiani, Erdulfo y otros s/ daños y perjuicios”).
Sentado ello, no es ocioso recordar que el consentimiento informado es la posibilidad del paciente de elegir el tratamiento a seguir, tras haber recibido información suficiente y adecuada a su comprensión sobre el diagnóstico y el pronóstico de la afección que sufre y de las alternativas terapéuticas. Sobre la insuficiencia del consentimiento informado, la jurisprudencia de esta Excma. Cámara ha dicho que “no pueden adoptarse decisiones generales o criterios simplificadores debiendo examinarse la cuestión en cada caso en particular y estarse finalmente a la teoría de la causalidad adecuada” (CNCiv, Sala “K”, Castiglioni c/ Cosentino, 31/08/2012; Ídem 30/11/2021 Sala C “R. R. R. c/ G. R. F. s/ daños y perjuicios” Cita: MJ-JU-M-134821-AR|MJJ134821| MJJ13482).
Bajo tal prisma, sin perjuicio de la extemporaneidad de su introducción y sólo desde la posición más favorable al actor, debe decirse que si bien del instrumento no lucen especificados de manera expresa y detallada los posibles riesgos quirúrgicos del acto médico a realizar y sus complicaciones, lo cierto es que la falta de dicha especificación en el documento referido, no genera por sí solo y en forma automática la responsabilidad del médico. En efecto, así como mero consentimiento informado no basta para legitimar toda intervención quirúrgica, siendo posible que el médico se torne responsable, aún contando con autorización del paciente, de igual modo, si aquél fuera inválido o ineficaz, por lógica consecuencia, tampoco compromete automáticamente o en forma inexorable la responsabilidad del galeno, aun cuando deja a éste en una posición delicada (conf. CNCiv., Sala M, 3/7/2018, Expte. Nº 110.890/2011 “Olivera Natalia c/Sastre, Eduardo Rubén y otro s/daños y perjuicios”).
La responsabilidad del facultativo ha de resolverse en tal caso de acuerdo con el principio la responsabilidad civil que se asienta en la causalidad, pues no todo incumplimiento genera la obligación de pagar una indemnización.
El carácter causal de la falta o insuficiente prestación del consentimiento informado se acentúa cuando existen alternativas. Es decir, cuando el paciente puede someterse o no someterse a la intervención (esto se aprecia, sobre todo, en las intervenciones de cirugía estética, o cuando existen tratamientos alternativos con riesgos distintos del finalmente hecho realidad). Empero, en el caso, no solo ello, insisto, no fue alegado por el accionante sino que tampoco se indica científicamente cuales habrían sido las opciones de las que se vio privado el accionante ya que el Sr.Juez conjetura con que existirían ya que señala “…al parecer las hay…”, remitiéndose a una página de internet –elsivier.es– correspondiente a una empresa de análisis de información global que asiste a instituciones y profesionales en el progreso de la ciencia y cuidados avanzados en materia de salud, que tampoco pudo ser ameritada por las partes ni consultada por el experto designado para asistirlo en la materia.
Por el contrario, si la intervención es necesaria o si el tratamiento alternativo es igualmente arriesgado, no puede decirse que la falta de información sea causa del daño finalmente producido. De no ser así, más que una indemnización a título de responsabilidad, la omisión se transformaría en una especie de multa civil frente a la nuda infracción del deber (conf. Audiencia Provincial de Barcelona, 31/07/2001, sent. transcripta por García Garnica, María del Carmen, La responsabilidad civil en el ámbito de la medicina asistencial, cit., p. 265, nota 228; CNCiv., Sala A “D. M., N. B. c. Hospital Nacional Dr. Alejandro Posadas y otros s/ daños y Perjuicios”, del 15-5-2013, en LL 2013-E, 515; ídem, Sala M, 10/8/2020 “Castano, Diana Haydee c/Fundación Lucha Enfermedades Neurológicas de la Infancia y otros s/daños y perjuicios”).
Por lo expuesto, cabe deducir que frente a la deficiencia de información la relación de causalidad debe buscarse entre la omisión o la insuficiencia y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado la intervención médica cuyos riesgos han cristalizado; y no de forma directa entre la omisión de la información y el daño materializado tras su práctica. Se trata, en suma, de valorar si, efectivamente, el paciente no se habría sometido a la intervención de haber conocido los riesgos que corría” (CNCiv, Sala M, “C., D.H. c/ F.L.E.N.I” del 10/08/2020; Sala J voto de la Dra. Scolarici, “L, I A a c/ Swiss Medical SA. y otros s/ interrupcion de prescripción” del 10 de agosto de 2022).
Aun desde la hipótesis más favorable al accionante, no se verifica –ni se alega, menos se prueba– en el caso vínculo causal suficiente entre la insuficiencia de la información alegada y la decisión de realizar el acto quirúrgico, por lo que en el caso en modo alguno se puede responsabilizar al emplazado por una consecuencia dañosa que no puede ser atribuida a título de culpa, no existiendo relación de causalidad adecuada entre la obtención del consentimiento informado y el resultado final.
Por las razones expuestas y a la luz de las contundentes conclusiones que informa el dictamen pericial antes referido, y en ausencia de otras pruebas que lo controviertan, se advierte que el razonamiento que llevó al distinguido Sr. Juez de grado a declarar admisible la demanda debe ser revocado ante la evidencia científica que en sus consideraciones expone para restarle virtualidad al emplazamiento formulado por el actor, lo que así propongo al Acuerdo.
VI. Por todo lo que dejo expresado doy mi voto para que:
Se revoque el decisorio de grado, y en consecuencia se rechace la demanda entablada, con imposición de costas de ambas instancias al actor (art. 68 del Código Procesal).
Así mi voto.
El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:
De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.
Cabe señalar, en virtud del principio iura novit curia, que, según el criterio del Tribunal, la ley 27.423 debe ser aplicada a toda regulación de honorarios que no se encuentre firme a la fecha de su entrada en vigencia, aun tratándose de trabajos llevados a cabo con anterioridad (conf. esta Sala, en autos “Acquistapace, Pablo Leandro c/ Burrofato, Guillermo s/daños y perjuicios”, 17 de mayo de 2021, entre otros).
Ello así, de conformidad con el principio general establecido por el art. 7 del Código Civil y Comercial, según el cual las leyes son de aplicación inmediata, aun a las consecuencias de relaciones jurídicas preexistentes o situaciones legales “en curso”, sin que ello implique una indebida irretroactividad ni afecte garantías constitucionales, en tanto importa la operatividad de sus efectos inmediatos sobre situaciones jurídicas no consumadas al comienzo de su vigencia En efecto, los hechos cumplidos se rigen por la ley vigente a la época en que se consumaron, pero las situaciones jurídicas en curso se regulan, sin retroactividad, por la ley nueva, ya sea que lo que se encuentre en curso sea su constitución o extinción o sus efectos (Belluscio, Augusto – Zannoni, Eduardo, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1979, T. 1, pág. 17).
No obsta a ello la regulación efectuada en primera instancia bajo el imperio de la ley anterior, pues la noción de consumo jurídico no se vincula a la existencia de una sentencia que no se encuentra firme, razón por la cual las causas que se encuentran en apelación deben ser resueltas interpretando rectamente el art. 7 del Código Civil y Comercial (Kemelmajer de Carlucci, Aída, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).
Ponderando la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; la base, que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 22 de la ley 27.423, se encuentra conformada por el monto reclamado, reducido en un 30%, más sus intereses computados a la tasa activa desde la fecha de su interposición hasta la de la regulación; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 26, 29, 51 y 58 de la ley 27.423 y el valor de la UMA según la Acordada Nº 19/2023 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se adecuan los regulados en la sentencia del 22 de junio del 2022, fijándose los correspondientes al (…).
Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).
B., M. I. c/ Empresa de Transporte Pedro de Mendoza s/daños y perjuicios
En Buenos Aires, a 21 de junio de dos mil veintitrés, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “B, M I c/ Empresa de Transporte Pedro de Mendoza s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:
I.- Contra la sentencia dictada el 8 de febrero del 2023, recurrió la actora el 8/02/23, por los fundamentos del 12/03/23, contestado el 20/03/23; la demandada el 10/02/23, por el memorial del 14/03/23, y la citada el 8/02/23, por los agravios del 15/03/23; ambos replicados el 17/03/23.
II.- En la instancia anterior se hizo lugar a la demanda interpuesta por M. I. B. contra Transporte Pedro de Mendoza C.I.S.A., con extensión a la citada en garantía Escudo Seguros S.A., con costas.
La actora relató que el día 20 de febrero del 2019, alrededor de las 16.10 hs. se encontraba caminando por la Av. Roque Sáenz Peña –sentido a la Av. 9 de Julio– de esta Ciudad, cuando al llegar a la intersección con Suipacha, habilitada por el semáforo, cruzó por la senda peatonal cuando el colectivo de la línea 29, interno 47 –que circulaba por Diagonal Norte y dobló hacia Suipacha– la atropelló. A raíz del impacto, cayó fuertemente al asfalto, sufriendo los daños y lesiones, por los cuales aquí reclamó.
La Sra. jueza interviniente hizo aplicación de los artículos 1722, 1723, 1753, y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación, y consideró que, dentro de esa órbita de responsabilidad, los accionados, no lograron acreditar eximente alguno por el cual no debieran indemnizar.
En su fallo la Magistrada fijó los ítems a valores actuales a la sentencia, con intereses a la tasa activa desde el hecho al efectivo pago.
La actora se agravió por el monto indemnizatorio fijado en concepto de incapacidad psicofísica sobreviniente y de daño moral. A su vez, solicitó la aplicación del art. 770, inc. “b” del Código Civil y Comercial de la Nación.
La empresa demandada apeló y requirió el rechazo de la incapacidad sobreviniente y daño moral. A su vez cuestionó la tasa de interés. Por último, solicitó que la condena alcance a la aseguradora por el total de las sumas admitidas, sin perjuicio de las acciones de reembolso que pudieran tener lugar entre las partes intervinientes del contrato.
La aseguradora recurrió la tasa fijada y la declaración de inoponibilidad de la franquicia.
III.- En primer lugar, debo señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación.
Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).
IV.- No encontrándose cuestionada la atribución de responsabilidad, analizaré a continuación los agravios vertidos respecto de la cuantía de los rubros apelados, intereses e inoponibilidad de la franquicia.
a) Como indemnización por la incapacidad psicofísica sobreviniente la sentenciante fijó la suma de trescientos mil pesos ($300.000).
Frente a ello recurrió la actora quien solicitó la elevación de la partida, en cambio la empresa demandada requirió el rechazo.
La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.
Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, Dir: Trigo Represas, F. – Benavente, M, Ed. La Ley, 2014, TIII, pág 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “G, G O; C P A y otros c/ C, E O s/ daños y perjuicios”, 2/9/21).
Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, debe mostrarse una modificación definitiva en la personalidad, que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste, que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad corporal y no simplemente una sintomatología que pueda aparecer como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. En consecuencia, sólo será resarcible el daño psíquico en forma independiente del moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea concordante con éste y se configure en forma permanente.
Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.
A fs. 66/68 se encuentra incorporada la contestación brindada por el SAME de la cual se desprende que la actora fue asistida el día del siniestro; que a las 16.08 hs. arribó ambulancia al lugar denominado “Zona 3”; y se constató “politraumatismo –traumatismo grave– atropellado” y fue trasladada al Hospital General de Agudos Cosme Argerich.
El 10/08/21 se agregó al sistema lex 100, la hoja del libro de traumatología –registrada bajo el folio 102– labrada en el nosocomio público indicado. Allí se dejó asentado que la actora presentó politraumatismos. Asimismo, se le realizó RX que arrojó SLOA (sin lesión ósea aparente), hielo local, AINES y control por ART.
A fs. 59/65 se encuentra agregada la contestación brindada por el Centro de Diagnóstico de Lanús, que dio cuenta de la derivación de Sra. Bravo a la prestadora de la ART y su atención. Allí fue consignado que “Al Salir de su trabajo, es embestida por un ómnibus y se lesiona zona cervical, hombro izquierdo, codo izquierdo, cadera-pierna izquierda”. A su vez, se diagnosticó que la paciente “presenta latigazo cervical. Dolor e impotencia funcional en hombro derecho. contractura muscular paravertebral.”; e indicó reposo, analgesia, crioterapia, FKT y control.
El 14 de marzo del 2022 el perito médico de oficio presentó el informe pericial.
Dijo que en el examen físico constató rectificación de la columna cervical, hipertonía de la musculatura para-vertebral cervical y de los músculos de la cintura escapular; dolor en el punto de emergencia del nervio occipital de Arnold. Que los movimientos del raquis cervical arrojaron: flexión 20º, extensión 20º, inclinaciones laterales a 20 º, y ambas rotaciones a 20º. En codo izquierdo observó cicatriz de excoriación con pigmentación normal, no adherida de 4 cm x 0,5 cm.; actitud general del codo sin alteración del eje ni de su confirmación, con palpación indolora; y flexión que forma un triángulo isósceles conservado y extensión a la misma altura.
Concluyó que la actora sufrió traumatismo cervical en ocasión de accidente en vía pública, por lo cual presenta en la actualidad disminución funcional y hallazgos degenerativos en los estudios complementarios realizados; lo cual importa una incapacidad física parcial y permaente del 8% de la T.O; respecto al codo izquierdo sufrió herida, presentando cicatriz de excoriación de 4 cm por 0,5 cm en codo izquierdo, sin disminución funcional ni hallazgos en los estudios complementarios, por lo cual valoró la incapacidad –a título informativo– en un 6.4 % de la T.O parcial y definitiva; en ambos casos conforme al Baremo General para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi.
En la esfera psíquica, el auxiliar sostuvo que la peritada se hizo presente a la entrevista con actitud colaborativa, exhibiendo un discurso desordenado, con necesidad de comunicarse y expresión de ansiedad; a la vez dijo que permaneció lúcida, coherente, orientada globalmente en tiempo y espacio, con ideas en relación a su accidente –angustia, desgano, irritabilidad– y dificultades para conciliar y perdurar el sueño.
Agregó que dada la situación estresante por la cual tuvo que atravesar, se produjo un alto empobrecimiento en sus facultades características; resultando ser una persona que siente una gran desvalorización, que le cuesta afrontar su situación actual. Dijo que fue detectada inestabilidad emocional, dificultad en el manejo de las emociones y excesiva reacción emocional a los estímulos externos, con componentes agresivos y nivel de hostilidad acentuado.
Concluyó que de acuerdo a las técnicas administradas, la Sra. B presenta un Trastorno por Estrés Postraumático crónico moderado, que importa una incapacidad equivalente al 12.9 % de la T.O en forma parcial y permanente –calculado en base al principio de la capacidad restante, (15%)–, de acuerdo al Baremo General para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi. Página 278.
A efectos de no agravar el cuadro, consideró necesario la realización de un tratamiento psicoterapéutico con una duración de 12 meses y una frecuencia de 1 sesión por semana, con un costo de $ 1000 cada una.
El auxiliar afirmó que el global de la incapacidad –física y psíquica– asciende al 27.3 % de la T. O. en forma parcial y permanente.
La citada en garantía impugnó el informe pericial el 29/03/22 –bajo el asesoramiento de su consultor técnico Dr. Debattisti– y solicitó explicaciones; la empresa demandada adhirió al cuestionamiento de su aseguradora el 4/04/22.
El experto contestó fundadamente el 5/04/22, y ratificó sus conclusiones. Además, señaló que llevó a cabo un completo y riguroso examen semiológico de las regiones anatómicas afectadas, cuyas limitaciones en grados, medidas con goniómetro clínico, fueron explicadas en el cuerpo de la pericia. Afirmó que las lesiones sufridas como sus secuelas guardan relación verosímil con el infortunio denunciado, al cumplir –luego de analizarlas–, con los criterios de cronologi?a, evolución, intensidad y topografía.
Es atinado recordar que el juez sólo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo cual no sucede en autos. Siendo ello así, y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, no cabe más que aceptar las conclusiones del perito, las cuales observo, se encuentran debidamente fundadas, explicadas en detalle y respaldadas con la documentación agregada en las actuaciones.
En lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC que es sólo indiciario, y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.
En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas psicofísicas permanentes, teniendo en cuenta que al momento del hecho la víctima tenía 27 años, con estudios terciarios, era soltera y trabajaba como empleada de Acumar (ver informe pericial y BLSG exp. Nº 69.601/19/1), en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, por resultar un tanto reducida, propongo elevar la partida por incapacidad sobreviniente –comprensiva en el daño físico, psíquico, estético, y tratamiento crioterapia y kinesiológico pasado– a la suma de … pesos ($ …) a valores actuales de la sentencia apelada.
b) En la sentencia de grado se fijó por daño moral, la suma indemnizatoria de trescientos mil pesos ($300.000).
Ello fue cuestionado por la demandante quien requirió la elevación. La empresa demandada, en cambio, solicitó el rechazo de la partida.
A fin de cuantificar este ítem, deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.
En casos como el de autos, probados los daños psicofísicos permanentes y transitorios sufridos por la Sra. Bravo, el daño moral surge “in re ipsa”. En este sentido, la afectación a la actora como consecuencia de los hechos por los que reclamó, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjo en su persona y que debe ser resarcida.
La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso.
En virtud de estos parámetros, y teniendo en cuenta las repercusiones que ha tenido el hecho de autos en la persona de la actora, en la esfera personal, laboral y social; circunstancias ya reseñadas, y en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, por resultar reducida, propongo elevar este ítem a la suma de pesos … pesos ($ …) a valores actuales de la sentencia apelada.
V.- Intereses
Los intereses se fijaron, para todas las partidas, desde el di?a del hecho –20/02/19– hasta su efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina del fallo “Samudio” de esta Cámara.
La actora apeló y solicitó la capitalización prevista en el art. 770, inc. “b” del Código Civil y Comercial de la Nación.
La aseguradora consideró que la aplicación de la tasa activa no corresponde; y que en el caso se han fijado los montos indemnizatorios a valores actuales, de modo que la actora tendría un doble enriquecimiento indebido. Pide la fijación de la tasa pasiv, o en su caso, la aplicación de la tasa activa desde que quede firme la sentencia.
Los intereses constituyen una consecuencia no agotada de la relación jurídica que dio origen a la demanda (art. 7 CCyCN); por otro lado debe procurarse –por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial– que la tasa para liquidarlos no sea inferior a la activa, ya que ante la falta de pago en tiempo y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B, “Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017, en RCyC nº 4, abril 2018, pág. 209).
Desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho –en que se produjo la mora– hasta el efectivo pago, sin que la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste estrictamente, a la aplicación de la doctrina “Samudio”. (ver también CNCivil Sala H, “S. N c/ E del C y otros s/ ds. y pjs” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR/JUR/5218/2016).
Sin embargo, en el caso las indemnizaciones fueron fijadas a valores actuales de la sentencia apelada. Teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde el hecho, y los vaivenes que ha tenido nuestra economía en los últimos tiempos, se alteraría el valor económico de la sentencia si se aplicara la tasa activa durante todo el período desde el hecho.
Por tal razón, desde hace tiempo venimos resolviendo en la Sala que en estos casos de valores indemnizatorios actuales, corresponde aplicar la tasa pura del 8% desde el hecho hasta la sentencia apelada, y desde allí, la activa del fallo “Samudio” hasta el efectivo pago.
En cuanto al agravio formulado por la accionante, esta Sala ha establecido que tratándose de un proceso por daños y perjuicios originado en un accidente de tránsito, a partir del cual las víctimas se convirtieron en acreedoras de una obligación de valor (expresada en la suma de dinero que resultará de adicionar al capital los intereses calculados del modo indicado en este pronunciamiento), no corresponde la aplicación de intereses sobre los intereses (o “anatocismo”), sin perjuicio, claro está, de lo que corresponda decidir en la etapa de ejecución de la sentencia si no se abonara en tiempo y forma la liquidación que oportunamente deberán practicar los accionantes (conf. esta Sala, “U., J. G. y otro c/ S., N. M. y otro s/ daños y perjuicios”, expte. 94475/16, 15/06/21)
Sin perjuicio de ello, a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia en el plazo establecido, se adicionarán otro tanto de intereses a la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago, conforme la doctrina de esta Sala en los autos “Chivel” (2014).
VI.- Por último, en la instancia de grado se declaró inoponible a la actora, la franquicia opuesta por la aseguradora Escudo Seguros S.A, a quien se hizo extensiva la condena.
Sobre esto se agravió la empresa de seguros, solicitando se declare oponible a la víctima.
A su vez, la empresa de transporte requirió se deje establecido en forma expresa que “la condena alcance a la citada en garantía por el total de las sumas admitidas”, sin perjuicio de las acciones de reembolso correspondientes.
Comparto la doctrina emanada del fallo de esta Cámara de fecha 13/12/06 en los autos “O M P c/ Microómnibus Norte S. A. s/ daños y perjuicios” y “G, A. c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otros s/ daños y perjuicios” (La Ley 2007-A, 168; DJ 2…/12/2006, 1244- RCyS 2007-I, 47), en los cuales se decidió que en los contratos de seguros de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme a la Resolución nº 25.429/97, es inoponible al damnificado, sea transportado o no. Además, sobre el punto, coincido plenamente con los argumentos de la mayoría en el citado fallo plenario –a los cuales adherí en oportunidad de pronunciarme sobre la cuestión–.
Si bien el instituto de la franquicia en sí misma no resulta inconstitucional, debe ponderarse en su aplicación concreta, considerando también las características de la actividad y del fenómeno asegurado, la totalidad de la normativa legal aplicable, las características frecuentes que asumen los fenómenos para todos los involucrados, para luego poder sacar conclusiones acerca del cumplimiento de los objetivos tenidos en mira por el legislador, no perdiendo nunca de vista que estamos considerando el transporte público de pasajeros y las circunstancias del caso puntual.
Concretamente entiendo que no corresponde el uso de franquicias –obligatorias o no– en los contratos de seguros de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros; los daños producidos con motivo o en ocasión del transporte público de pasajeros no pueden tener la posibilidad de quedar sin una reparación integral “a priori”, en violación de lo dispuesto por la ley de tránsito (art. 68, ley 24.449).
El legislador a través de la ley 20.091, delegó en la S.S.N. la facultad de tomar decisiones generales y obligatorias respecto de los contratos que celebren las entidades aseguradoras. La mentada Resolución nº 25.429/97 –dictada como consecuencia del Decreto de emergencia nº 260/97 del PEN– aprobó las condiciones contractuales para el riesgo de responsabilidad civil de vehículos automotores destinado al transporte público de pasajeros disponiendo que las aseguradoras “deberán” adherirse expresamente a esta resolución, fijándose en el art. 4 del anexo II la franquicia o descubierto a cargo del asegurado, quien debe participar con un importe obligatorio a su cargo, de $40.000.
En este sentido no puedo dejar de mencionar el criterio adoptado por el actual Código Civil y Comercial de la Nación para el artículo 1292, sobre contrato de transporte de personas al señalar que “las cláusulas que limitan la responsabilidad del transportista de personas por muerte o daños corporales se tienen por no escritas”.
Estas normativas de derechos humanos de raigambre constitucional obligan a la reparación a la víctima de modo integral, de los daños ilegítimamente producidos; el concepto es receptado por nuestro código civil anterior y el actual; y por tratarse de una actividad riesgosa, la ley de tránsito impone el seguro obligatorio que cubra daños a terceros transportados o no.
Una norma que reglamente el ejercicio de ese derecho a la reparación integral de las víctimas, no puede desnaturalizarlo al punto de impedir que la víctima pueda ir contra los deudores con mayor capacidad económica para solventarlos, sin perjuicio de las acciones o ajustes que posteriormente puedan darse entre asegurado y aseguradora en función del patrimonio e ingresos del primero, cuota mensual del premio, antigüedad en la contratación del seguro, antecedentes siniestrales, de la unidad, etc.
La vida humana tiene protección constitucional aunque expresamente no se lo consigne y se entienda comprendido en el art. 33 CN como derecho implícito. La vida y la integridad personal (física, psíquica y moral) debe ser respetada por los Estados y receptada por su derecho interno y la interpretación que se pueda dar a estas convenciones internacionales no puede limitar el goce a ejercicio de cualquier derecho, ni excluir o limitar el efecto que puedan producir.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de Bogotá (1948) ya señala que todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona (art. 1), piedra fundamentalmente de todo el sistema jurídico pues por un lado, sin vida humana no hay ser humano; pero además la seguridad, busca garantizar que esa vida pueda desarrollarse en plenitud y la normativa legal debe estar orientada no solo a condenar que se prive o altere arbitrariamente la integridad personal sino también a facilitar o asegurar el pago de las indemnizaciones respectivas, circunstancia que en mi visión, no permite el monto alto de la franquicia impuesto como obligatorio por la Superintendencia de Seguros de la Nación.
Todo el plexo normativo de raigambre constitucional (art. 75, inc. 22 C.N) impone y hace asumir a nuestro Estado deberes de respeto a la integridad personal y ello tiene relevancia cuando las personas son víctimas de hechos ilícitos como los aquí analizados; su defensa no debe ser sólo declarativa sino que deben tenerse en consideración en lo que del Estado dependa. Como se advierte, la Superintendencia de Seguros de la Nación, que rige un aspecto clave del proceso indemnizatorio de los daños a la integridad personal, de quienes se ven obligados a utilizar medios de transporte público, no está exenta del cumplimiento de esas obligaciones o deberes, pues lo que decida impactará seguramente en el proceso de percepción afectiva de esas indemnizaciones. Este criterio es aplicable aún frente a la clara normativa del art. 1 y 2 del nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación.
La fijación de un monto alto en una franquicia impuesta como obligatoria para vehículos afectados al transporte público obsta a la pronta percepción de la indemnización por daños personales de los usuarios de ese servicio, quienes, pese a tener la protección del art. 42 C.N. y de la ley 24.240, frente al accionar dañoso de la empresa ven dificultada la percepción de esas sumas por parte de las aseguradoras, lo cual genera por sí mismo un perjuicio concreto a la víctima, desde que ambos condenados no han abonado ni ofrecido abonar las sumas debidas.
Cabe recordar que el acceso a la justicia es un concepto más amplio que el acceso a la jurisdicción, porque aquella noción condensa un conjunto de instituciones, principios procesales y garantías jurídicas, así como directrices político-sociales, en cuya virtud el Estado debe ofrecer y realizar la tutela jurisdiccional de los derechos de los justiciables, en las mejores condiciones posibles de acceso económico y de inteligibilidad cultural, de modo tal que dicha tutela no resulte retórica sino práctica (conf. Petracchi, Enrique S. en “Acceso a la justicia”, LL, sup. act. 27/05/2004).
Por esta razón entiendo que la franquicia vigente importa un escollo real, un obstáculo jurídico o normativo para las víctimas y/o deudos en la realización del valor justicia, y corresponde precisamente a los jueces garantizar la tutela jurisdiccional de los derechos de los justiciables.
Por otra parte, si bien la ley de seguros –que entró en vigor en 1968– expresa en el tercer párrafo del artículo mencionado que la sentencia será ejecutable contra el asegurado “en la medida del seguro”, debe considerarse que posteriormente se sancionó la ley de tránsito 24.449 –que comenzó a regir en el año 1995– en cuyo artículo 68 dice expresamente que todo automotor “debe estar cubierto por seguro… que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no”. Esta norma legal posterior, no impone límite en el seguro para responder a terceros, sean o no transportados, dando a entender que el seguro debe cubrir la totalidad de esos daños. Consecuentemente, ésta es la “medida del seguro” mínimo y obligatorio que impuso la ley de tránsito a tal actividad.
Por tal razón, las aseguradoras deben responder frente a los terceros en estos supuestos y en esta medida de cobertura de todos los daños a terceros –transportados o no– por así expresarlo el art. 68 de la ley de tránsito (conf. voto en disidencia en los autos “V A c/ Villa Galicia – San José S.R.L. s/daños y perjuicios”, exp. no 66.285 y “C M c/ D D s/daños y perjuicios”, exp. no 66.347).
A ello cabe agregar lo expresado por mi ex colega Dr. Liberman en sus aclaraciones al votar en los autos “Co c/ Expeso s/ daños y perjuicios”, expte. no 65.088 (41.233/02), en cuanto a que el efecto relativo de los contratos no es una defensa que permita dañar con inmunidad a terceros. Los contratos pueden afectar indirectamente a otros, con una tendencia a no asumir las externalidades negativas. Es entonces el Estado el que regula esas externalidades poniendo límites más o menos extensos al programa contractual (conf. Lorenzetti, Ricardo L., “Las normas fundamentales de Derecho privado”, Rubinzal-Culzoni Editores, 1995, pág. 464).
Las empresas de seguros, al generar con su actividad empresaria una cadena de comercialización del servicio público del autotransporte, han contribuido a la generación de una actividad de riesgo, con las inherentes responsabilidades que surgen del art. 42 de la Constitución nacional, y 40 de la ley 24.240.
Desde otra óptica centrada en la empresa de transporte, los preceptos tuitivos del sistema de defensa del consumidor abarcan no sólo al que paga un bien o servicio, sino a todo aquél que se sirve de él (Lorenzetti, “Consumidores”, Rubinzal-Culzoni, 2003, pág. 107), de modo que la responsabilidad solidaria del art. 40 de la ley 24.240 se expande como principio general, porque así lo impone la realidad y la necesidad de protección. La interpretación debe hacerse en forma amplia, extensiva a otros supuestos no previstos (conf. Farina, “Defensa del consumidor y del usuario”, Astrea, 2004, pág. 1 y 28, pár. 20). El art. 40 no es una norma excepcional, acotada, susceptible de interpretaciones restrictivas. Por el contrario, la responsabilidad indistinta de todo aquél que integra una cadena de comercialización es un principio general del Derecho, favorable a cualquier dañado, sea o no consumidor.
Además, el art. 118 de la ley de seguros ha sido implícitamente modificado en su alcance por la posterior ley 24.449, teniendo en cuenta que el art. 68 de ésta establece la obligatoriedad de contar con seguro de responsabilidad civil sin franquicia para las víctimas, sean transportadas o no en el transporte público de pasajeros y en especial si –como en autos– hay daños personales. Los daños producidos ilegítimamente por el asegurado son la causa de la obligación de abonar de la aseguradora, y los límites al interés asegurable deben ser razonables paras merecer respeto. Pese a encontrarse cuestionadas desde hace muchísimo tiempo, las aseguradoras –en estos autos como en otros muchos no han intentado siquiera probar su irresponsabilidad actual, fundándose sólo en la existencia de la norma de la Superintendencia de Seguros.
Deseo nuevamente citar aquí a mi ex colega Dr. Liberman en su voto en autos “S. S. c/ Duvi Sociedad Anónima y otros s/ daños y perjuicios” (expte. nº 94.924/07) de esta Sala, cuando expresa que el seguro de responsabilidad nace en forma voluntaria (ver Morandi, op. cit., pág. 385), y su finalidad es, también por principio, mantener indemne el patrimonio del asegurado. Pero cuando leyes generales de orden público, como son las de tránsito, hacen obligatorio tomar un seguro de responsabilidad civil, el tomador lo hace tanto para cumplir la ley cuanto mantener indemne su patrimonio. O sea que contratar seguro deja de ser un acto jurídico en el solo interés de los contratantes, se convierte en un contrato en interés de la comunidad, en el que está en juego el orden público. Beneficiario deja de ser exclusivamente quien podría ver agredidos sus bienes económicos. Básicamente pasa a ser beneficiario la potencial víctima, el sujeto pasivo del daño, a quien la ley ha tenido en mira al compeler la contratación de seguro.
También dice que en ese andarivel Sobrino entiende que son consumidores de seguro tanto el asegurado cuanto el damnificado (Sobrino, Waldo A. R., “Seguros y Responsabilidad Civil”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003, pág. 25, con cita de Caballero Sánchez, y pág. 31; ver nota 41 en que cita al mismo). Y afirma que "la télesis de la ley es muy clara: si el seguro es obligatorio, ello implica que se quiere proteger a la víctima" (op. cit., pág. 35) de modo que se va aceptando cada vez con más generalidad que el seguro obligatorio cumple una importante función social, es un mecanismo de protección social para garantizar alternativas de reparación (conf. Halperin, Isaac: Prólogo a la primera edición, en Halperin – Barbato, “Seguros…”, ed. Lexis Nexis, 3a. ed. act., 2001, pág. XII; Morandi, “Estudios…”, cit., pág. 386 y sig.; Trigo Represas, L.L. 2007-B, 995, y citas en nota 30; Pagés Lloveras, L.L. 2004-E, 1459 y citas de Gabriel Stiglitz y Echevesti, y Ghersi en nota 21).
Coincido con mi ex colega cuando expresa en dicho voto que la resolución 25429 –y sucesivas equivalentes– es inconstitucional formal y genéticamente, y por sustancia (conf. Rubén Stiglitz, L.L. 2004-F, 1214; Stiglitz y Compiani, L.L. 2005-E, 1322; J.A. 2006-III-1028; Frick Rotela y García Villalonga; L.L. 2005-E, 929). La contratación de seguro ya era obligatoria para el transporte automotor desde la ley 12.346; siguió siéndolo –con mayor generalidad– a partir del decreto 692/92, exigencia mantenida en la ley 24.449. Pero fue derogada en los hechos, para casi todo el espectro de accidentes de tránsito, por esta mera resolución.
En el caso concreto, ponderando que la póliza asegurativa fue emitida el 26/01/19 –conforme surge de la documentación adjunta en la contestación de demanda, fs. 74–, resulta de aplicación la Resolución 39.927/16 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, obligatoria para todos los seguros de trasporte público de pasajeros a partir del 1/09/2016 (conf. Resolución 40.006/16 de la SSN), y en particular su anexo II, cláusula 2º RC- TP 3.1, que establece categóricamente que “en todo reclamo de terceros, la Aseguradora asumirá el pago de la indemnización y el asegurado le reembolsará el importe del Descubierto Obligatorio a su cargo dentro de los DIEZ (10) días de efectuado el pago”. Esta disposición, como es evidente, resulta en un todo incompatible con la pretensión recursiva de la compañía de seguros, al haberse modificado sustancialmente el concepto y el funcionamiento de la franquicia, lo que calificada doctrina ha descripto como el cambio más trascendente que trajo la nueva reglamentación de esta materia (conf. María Laura Estigarribia Bieber y Verónica María Laura Glibota Landriel, “¿Constituyen conductas abusivas las limitaciones de cobertura y cláusulas de franquicias en los seguros?”, elDial.com, 16/7/2021, cita online: el Dial DC2E4D).
A su vez, comparto el criterio sostenido por mi distinguida colega, la Dra. Iturbide, en cuanto a que la solución no cambiaría aun cuando no se considerase a la persona damnificada como consumidora o usuaria –y, por consiguiente, no se aplicara a la cuestión la Ley de Defensa del Consumidor–, como así tampoco si se juzgase la responsabilidad de la empresa aseguradora como concurrente en lugar de solidaria. Ello es así, ya que tanto en un supuesto como en el otro, la víctima puede reclamar la reparación en su totalidad a cualquiera de los codeudores, sin perjuicio de las acciones de regreso con las que estos últimos pudieran contar entre sí en cada caso.
Por todas estas consideraciones entiendo que deben rechazarse los agravios vertidos por la citada en garantía y confirmar lo decidido por la jueza interviniente, declarando la inoponibilidad de la franquicia frente a la víctima.
Ponderando la forma en que ha sido resuelto el presente, y lo solicitado por la empresa demandada en sus agravios, la compañía de seguros deberá responder por el total de las sumas adeudadas, sin perjuicio de las acciones de reembolso que pudieran existir contra su asegurado.
VII.- En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) modificar parcialmente la sentencia, elevando la partida indemnizatoria de la actora por la incapacidad psicofísica sobreviniente –comprensiva en el daño físico, psíquico, estético, y tratamiento de crioterapia y kinesiológico pasad– a la suma de … pesos ($ …) a valores de la sentencia apelada; 2) elevar la partida por daño moral de la actora a la suma de … pesos ($ …), a valores de la sentencia apelada; 3) imponer intereses conforme lo expuesto en el punto V de la presente; 4) confirmar la sentencia en todo lo demás que decidió y fue materia de agravios; y 5) las costas de la alzada se imponen a la demandada y su aseguradora, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68, 69 CPCC).
Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido.
Se hace saber que la vocalía nº 34 se encuentra vacante.
Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) modificar parcialmente la sentencia, elevando la partida indemnizatoria de la actora por la incapacidad psicofísica sobreviniente –comprensiva en el daño físico, psíquico, estético, y tratamiento de crioterapia y kinesiológico pasado– a la suma de … pesos ($ …) a valores de la sentencia apelada; 2) elevar la partida por daño moral de la actora a la suma de … pesos ($ …), a valores de la sentencia apelada; 3) imponer intereses conforme lo expuesto en el punto V de la presente; 4) confirmar la sentencia en todo lo demás que decidió y fue materia de agravios; y 5) las costas de la alzada se imponen a la demandada y su aseguradora, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68, 69 CPCC).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Téngase presente la regulación de honorarios en esta instancia para una vez que sean fijados los correspondientes en grado.
Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela Alejandra Iturbide (Sec.: Manuel Javier Pereira).
B., R. S. c. Municipalidad de San Antonio de Areco y otro s/daños y perjuicios
En Buenos Aires, a los 21 días del mes de junio de 2023, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “B., R. S. C/ Municipalidad de San Antonio de Areco y Otro S/ Daños y Perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:
Contra la sentencia dictada en primera instancia, que hizo lugar a la demanda por la cual los actores reclaman la indemnización de los daños derivados de la agresión sufrida por uno de ellos en un evento organizado por la demandada, expresan agravios aquellos, la demandada, y la citada en garantía.
Los primeros respondieron ambos memoriales, y la aseguradora respondió el de los actores.
La demandada Municipalidad de San Antonio de Areco se agravia, en primer lugar, de que el a quo haya advertido que el caso se regía por el antiguo Código Civil, pero luego aplicó normas del nuevo Código Civil y Comercial. Afirma que las leyes no son retroactivas para concluir en que el fallo es “nulo”. Luego sostiene que el fallo se apartó de los principios jurídicos “que según el jurista Alexy son exigencias de justicia, equidad u otra dimensión de moralidad”. Entiende que se oponen dos principios: el de responsabilidad parental, por un lado, y el de la responsabilidad objetiva, por el otro. Explica que debió prevalecer el segundo. Agrega que lo resuelto no es razonable y, en esta línea, considera irrazonables los montos fijados para compensar el daño. Por último, cuestiona la imposición de costas, y que se haya establecido la duplicación de la tasa activa para el supuesto de incumplimiento del fallo.
La citada en garantía Provincia Seguros S.A. también se queja de la contradicción de aplicar ambos Códigos. Luego critica que se le haya atribuido responsabilidad a la demandada. Dice que el daño derivó de una patada proferida por el Sr. B., y no por el uso de una “cachiporra”, de modo que no fue descuidado el deber de seguridad. Agrega que los hechos ocurrieron fuera del predio municipal. En subsidio, cuestiona que se le haya reconocido a la madre de la víctima una indemnización por daño moral, así como la tasa de interés fijada para el caso de incumplimiento; pide que se aclare cuál es el plazo en que debe cumplir, y que ello sea hasta el límite previsto en la póliza de $ 500.000.
Por su parte, los actores cuestionan los diversos montos fijados en concepto de indemnización. En primer lugar, consideran insuficiente la suma fijada por incapacidad para el entonces menor. Aluden a las constancias de la historia clínica, a la intervención quirúrgica, a la edad al momento del hecho, las circunstancias vividas y sus secuelas, y a los porcentajes de incapacidad resultantes de la cicatriz y de la pericia psicológica. Luego se agravian de que se haya desestimado el costo del tratamiento psicológico, pues fue incluido en el escrito de demanda. También consideran bajas las sumas establecidas en concepto de daño moral, y para compensar los gastos de farmacia y movilidad. Por último, teniendo en cuenta que la Corte no permite duplicar la tasa activa, consideran que con más razón deben ser elevados los montos para compensar el deterioro del dinero.
I. Hechos
Se inició la presente acción por el daño sufrido por el coactor entonces menor de edad, y por su madre, al haber asistido a un corso de Carnaval organizado por la demandada, y sufrir un golpe propinado por otro asistente.
El autor del golpe fue demandado, pero no contestó la demanda. Este hecho está fuera de discusión.
El a quo tuvo muy en cuenta constancias de la causa penal, que a continuación transcribiré para la mejor comprensión del asunto: “Causa penal: Con motivo del ingreso del menor D. A. B. B. de 10 años al Hospital Municipal Zervoni por lesiones graves se inició la causa penal que tramitó ante Juzgado Correccional nº 2 (causa nº 873/2013-4443) de la Provincia de Buenos Aires a cargo del Dr. R. D. V. del Dpto. Judicial de Mercedes y la cual fue caratulada: “B. L. Á. s/ lesiones graves”. En pág. 148/154 obra sentencia penal firme del día 21 de marzo de 2013 en el que se condenó L. Á. B. de 18 años a 3 años de prisión en suspenso por el hecho de haber pegado con una “cachiporra” que no era de material de trapo sino pesada –de arena y piedras– y que la revoleaba contra todo aquel que le intentara tirar espuma en el evento “carnaval”. En sus argumentos más contundentes –que adhiero– dice “…el imputado manipulaba violentamente y arrojaba golpes con un elemento de gran contundencia rellena de piedras y arena “cachiporra” –ver acta pág. 19– hacia un grupo de niños que le tiraban “espuma” a partir de dicho marco fáctico cabe afirmar que la grave lesión de un niño consecuencia de un golpe con un elemento de gran poder vulnerante, resulta una posibilidad cierta cuyo conocimiento puede, y debe atribuírsele al encausado, quien, de esta manera, no obstante que advirtió el resultado lesivo constituía una posibilidad cierta de accionar, así y todo lo llevó adelante, es decir, obró con dolo eventual…en circunstancias en el que se hallaba en los corsos que tuvieron lugar en el Polideportivo de la localidad de San Antonio de Areco aplicó a D. A. B. B. un fuerte golpe en la zona abdominal utilizando una cachiporra provocándole lesiones de carácter grave…”.
De las constancias más importantes en las que se valió el Juez penal son págs. 3 y 4 de G. M. P. quien relató que su hija avisó que a D. le pasaba algo y cuando lo encontraron estaba tirado en el piso quejándose de dolores de panza por lo que lo llevaron en ambulancia que estaba estacionada en la puerta de Polideportivo donde se desarrollaba el “Carnaval” en compañía de la madre. Cuenta P. que se acercó a los tipos estaban en la salida del recinto –en particular aquel vestido de gaucho con máscara roja y una cachiporra– ya que según D. le habría pegado en el abdomen –aquel hombre disfrazado–. P. refirió en sede penal que este reaccionó a la defensiva y que primero se hizo el desentendido, pero luego le refirió “para que me tira espuma”. Otro relato relevante es el de Á. Z. quien dijo que como Subsecretaria de Desarrollo Social de la Municipalidad de San Antonio de Areco tomó conocimiento de lo ocurrido a D. y que el hombre con máscara vestido de gaucho con cachiporra habría identificado como “L. Á. B.”. En pág. 16 obra declaración del compañero o colega de B., E. C. quien dijo que acudió al Carnaval junto a amigos entre esos L. Á. B. que vestía de gaucho, gorro, máscara roja de tela y cachiporra de tela violeta, naranja y fucsia.
Refirió que cuando salía a las 24 horas del día 11 de febrero de 2013 un hombre lo acusó a B. de pegarle a su hijo de 10 años, le intenta pegarle a este último pero otro amigo le intenta pegar una piña al señor. Refiere el testigo en causa penal que se separan y se van para evitar problemas y ahí mientras caminaban B. le dio la “cachiporra” al dicente para que la tirara en la basura para evitar que lo acusaran de golpear a la gente con el elemento y el testigo refiere que ahí cuando se la da B. se da cuenta que no estaba hecha con trapos sino que era pesada. Cuando fue preguntado el testigo acerca del comportamiento de B. en los corsos dijo que daba cachiporrazos para todos lados porque le molestaba que los niños de 8 a 13 años jugaran a tirar espuma y lo hicieran en su cara. En págs. 25/26 obra declaración de D. G. F. quien dijo ser primo de B. y que fue al carnaval con él. Indicó que B. vestía disfraz de gaucho, gorro y máscara roja. Dijo que vio que mientras caminaban el 11 de febrero de 2013 por el polideportivo mucha gente tiraba espuma alguno niños chiquitos y no tanto. El testigo dijo que su primo para defenderse de la gente que le quería tirar espuma revoleaba la cachiporra y la movía de lado a lado en forma violenta. En relación a la cachiporra dijo que era pesada y la tiraron en la basura afuera del polideportivo. Del relato de los testigos emerge que había presencia policial en el evento y que de hecho fueron quienes separaron a P. de B. y otro muchacho cuando fueron increpados ante lo ocurrido con el coactor D., en su momento menor de 10 años. En págs. 142/143 obra HC de B. B. donde consta que ingresó el 11 de febrero de 2013 (y egresó el día 21 de febrero de 2013) al Hospital Municipal con heridas graves por traumatismo abdominal y se lo intervino quirúrgicamente”.
Estas transcripciones que hizo el a quo de la causa penal, que aquí repetí, no son cuestionadas por las partes, de modo que las tengo por ciertas.
El Sr. B., autor de los golpes, fue condenado en sede penal, lo que impide modificar los hechos, y también fue condenado a indemnizar en primera instancia, lo que se encuentra firme por falta de agravios del interesado, rebelde en este juicio.
En suma, no se controvierte que dicho demandado asistió el 11 de febrero de 2013 al evento disfrazado, y que golpeaba con un elemento pesado a los niños que le tiraban espuma.
II. Responsabilidad
La responsabilidad del autor del hecho, como dije, se encuentra firme y fuera de discusión en esta instancia.
En cambio, la demandada y la citada en garantía se agravian de la atribución de responsabilidad que se le efectuara a aquella, como organizadora del evento. Alegan: a) aplicación de ambos Códigos Civiles, b) culpa de la madre por falta de vigilancia; c) que el hecho ocurrió fuera del evento deportivo.
En primer lugar, debo referirme al derecho aplicable. Entiendo que al haber ocurrido el hecho en el año 2013, el caso debe regirse por el antiguo Código Civil. En efecto, el art. 7º del Código Civil y Comercial reproduce –en lo sustancial y en lo que aquí interesa– el art. 3º del código derogado, según la modificación introducida en su momento por la ley 17.711. Rigen, entonces, los principios de irrectroactividad y de aplicación inmediata de la ley, en virtud de los cuales la nueva disposición se aplica hacia el futuro, pudiendo alcanzar los tramos de situaciones jurídicas que no se encuentran aprehendidas por la noción de consumo jurídico. Estos conceptos, que fueron incorporados al referido art. 3º derogado, tuvieron como base la obra de R. Dicho autor proponía soluciones que procuran armonizar las exigencias de la seguridad jurídica con las reformas que expresan aquello que el legislador entiende como más representativo del valor justicia, equilibrio que contribuyó –sin duda– a que su obra fuera una referencia insoslayable en el tema (conf. Roubier, Paul, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Paris, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por Kemelmajer de Carlucci, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015) Así lo entendió el a quo, pero también aplicó normas del actual Código Civil y Comercial, lo que motiva una extensa presentación de la demandada, que considera nulo al fallo por dicho motivo.
A pesar del interesante desarrollo teórico de la apelante, no coincido con su postulado. En primer lugar, no es motivo de nulidad la aplicación de normas que el apelante considere equivocadas ya que, en el mejor de los casos, ello puede ser corregido en segunda instancia.
En segundo lugar, como es sabido, para que sea viable el recurso de apelación debe mediar un agravio. No se desprende del memorial cuál es el perjuicio que deriva de la aplicación de unas normas u otras, es decir, a qué resultado distinto se hubiera arribado si el juez hubiese resuelto sólo aplicando las normas del antiguo Código Civil. Peor aún me animo a afirmar que con cualquiera de los dos cuerpos legislativos se llega a la misma solución.
En tercer lugar, y a mayor abundamiento, recuerdo que buena parte de la doctrina considera que, aun cuando el hecho se rija por la legislación anterior, es factible decidir lo atinente a la indemnización y a los intereses con la aplicación inmediata del nuevo Código. Esta Sala en numerosos casos lo hizo en materia de intereses.
Hay autores que sostienen que la nueva disposición rige respecto de las consecuencias que no se encuentran agotadas al momento de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en Rubinzal Culzoni, Santa Fe. 2015, p. 101 Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2da Daños a las personas (integridad Psicofísica), Ed. Hammurabi, p. 473; Galdós, Jorge M., La responsabilidad civil y el derecho transitorio, en Rev. La Ley del 16-11-2015, p. 3).
Aclarado este punto, es evidente que la Municipalidad demandada, como organizadora del evento, tiene deberes que satisfacer, cuyo incumplimiento le puede generar responsabilidad civil. Cabe tener presente que el vínculo que ligaba a la organizadora del evento con los damnificados directos es de índole contractual y, por tanto, resultan de aplicación las disposiciones atinentes a esa órbita. Asumió, entonces, el compromiso de realizar el evento que llevaba implícito, además, un deber tácito de seguridad.
En el código de Vélez, la obligación de seguridad se desarrolló al amparo del principio rector de la buena fe en materia de interpretación de las obligaciones nacidas del contrato (art. 1198 Código Civil). Se entiende que este postulado cumple una función integradora dentro del contenido negocial.
En función de este principio, el deudor está formalmente obligado no sólo a cumplir aquellas prestaciones expresamente asumidas sino que también lo está a observar los deberes de conducta que exceden del propio y estricto deber de prestación, pero que encuentran su justificación en la estructura misma de la relación contractual en todas sus fases (conf. Borda, Guillermo, Obligaciones, nº 30, p. 40; Vázquez Ferryera, La obligación de seguridad y la responsabilidad contractual, en Revista de Derecho Privado y Comunitario”, nº 17, p. 84; Diez Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, ed. Civitas, 5ª ed., Madrid, 1996, tº 1, ps. 124, 398 y concs.).
Vale decir que, aun cuando el contrato obliga a lo expresamente estipulado se integra también con lo implícitamente convenido y con los deberes que impone a las partes la buena fe lealtad y buena fe creencia (conf. Mosset Iturraspe, Estudios sobre responsabilidad por daños”, tº II, p. 200).
Esta puede imponer al deudor en ciertos casos deberes secundarios, para evitar que determinados eventos puedan poner en peligro el contrato, ocasionar daños o, finalmente, hacer imposible el cumplimiento de la prestación (conf. Diez Picazo, Luis, op. cit., tº 2, p. 99, nº 20).
La demandada atribuyó la causa del siniestro a un hecho ajeno, la responsabilidad de los padres por falta de cuidado de su hijo menor de edad.
El examen de la totalidad de los elementos probatorios colectados, así como máximas de experiencia, me inducen a considerar que la causa del daño sufrido por el menor obedeció al golpe propinado por otro asistente al festejo, y a la falta de medidas de seguridad adecuadas. Basta pensar que el autor del delito pudo ingresar al predio con un elemento peligroso, y que pudo golpear a niños que el arrojaban espuma sin obstáculos.
Si bien los padres deben estar atentos a los movimientos de sus hijos menores, es difícil imaginar que el festejo con espuma, en un día de Carnaval, puede desatar semejante respuesta de una persona que también ingresó al mismo evento. Se trata de prácticas habituales en este tipo de festejos, que no podían ser ignoradas por el autor del hecho.
En las relaciones de consumo la obligación de seguridad tiene en todos los casos el carácter de un deber de resultado, pues la ley hace garantes a los proveedores de bienes y servicios que comercializan que no dañen al consumidor. La mera presencia de un daño en el ámbito de la relación de consumo –naturalmente, por fuera de los que puedan ocasionarse mediante el incumplimiento de los deberes de prestación a cargo del proveedor– basta entonces para tener por incumplido este especial deber calificado, lo que obliga al proveedor a acreditar la existencia de una imposibilidad de cumplimiento objetivo y absoluta, causada por caso fortuito, para eximirse de responder (Picasso, Sebastián, Requiem para la obligación de seguridad en el derecho común, La Ley Online AR/DOC/2127/2015).
La protección al consumidor o usuario del servicio queda resguardada por el deber de seguridad preceptuado por el art. 5º de la ley 24.240. La relación de consumo, como concepción más amplia que el contrato de consumo, “abarca todas las situaciones en que el sujeto –consumidor o usuario– es protegido antes, durante y después de contratar, cuando es dañado por un ilícito extracontractual, o cuando es sometido a una práctica de mercado, cuando actúa individual o colectivamente (Conf. Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 74). El art. 50 de la ley 24.240 se integra con las demás normas de nuestro sistema legal conforme se desprende del art. 3 de dicha ley, normativa que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la CN a los consumidores o usuarios.
En este sentido, la jurisprudencia ha sostenido que dado que el objeto de la obligación de seguridad consiste, precisamente, en una garantía de indemnidad, su incumplimiento se produce por la simple existencia del daño en el marco de la relación de consumo, sin necesidad de otra prueba adicional. Al deudor que pretende su liberación compete, entonces, la prueba de que el cumplimiento de la obligación de seguridad se había vuelto imposible como consecuencia de un hecho que reúne los caracteres del caso fortuito (esta cámara, Sala A, L. 581.709, del 25/11/2011, publicado en LA LEY, 2011-F, 10, y RCyS 2012-II-156, entre muchos otros).
Por otro lado, se ha comprobado que la organizadora contaba con asistencia policial, de modo que no ignoraba los deberes que debía satisfacer.
Además, al ser la responsabilidad objetiva, pesaba sobre la demandada la prueba de la eximente. No se han producido pruebas que permiten inferir las circunstancias del alegado descuido de la madre. Esta obligación de resultado generadora de una responsabilidad objetiva en caso de incumplimiento, solo admite como causa de exoneración, una de carácter objetivo, absoluta y no imputable al proveedor, ya sea directa o indirectamente.
La vigilancia activa, entendida como el conjunto de medidas y cuidados que reclaman los menores de acuerdo a su edad y la educación recibida, no significa la presencia permanente a su lado, porque ello es imposible en la práctica (cfr. Alterini, Atilio A. Ameal, Oscar J y López Cábana, Roberto, Derecho de las Obligaciones, p. 698, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, CNCiv., Sala K, in re “O., H. A. y otros c. Edesur s/ daños y perjuicios”, del 23/10/2014, entre otros). En el caso, no se ha demostrado que el menor haya desarrollado un comportamiento diferente al que practican niños de edad semejante. Además, como surge de lo relatado, no estaba ausente ya que la madre y su pareja estaban en el lugar del hecho.
En cuanto al argumento de que el hecho ocurrió fuera del predio debo decir que: a) es una defensa introducida en esta instancia; b) no hay prueba concluyente de que haya sido así; c) aun cuando sea cierto, ello no libera de responsabilidad al organizador del evento, en tanto habría ocurrido en las inmediaciones y en ocasión del evento.
Por lo expuesto, propongo que se confirme lo resuelto sobre este punto.
III. Indemnización
a) Incapacidad del coactor D. B. B.
El actor considera insuficiente la suma fijada por el a quo, mientras que la demanda la reputa irrazonable.
El perito médico informó que con fecha 11 de Febrero de 2013 el menor D. A. B. B. sufrió un traumatismo que produjo una laceración del bazo por lo que fue asistido en el Hospital Municipal Emilio Zerboni de la localidad de San Antonio de Areco, donde debió ser sometido a una intervención quirúrgica en la que se le practicó una hemostasia directa del bazo y un lavado peritoneal y se le otorgó el alta el 21 de Febrero de 2013.
Al ser revisado presenta una formación cicatrizal a nivel de la región abdominal, medio sagital, que parte de la región umbilical en sentido caudal, de 13 cm de longitud por un ancho de 3 cm máximo. Trofismo aumentado y pigmentación normal. Es consecuencia directa del tratamiento quirúrgico al que debió ser sometido. La incapacidad generada a partir de la cicatriz mencionada es de carácter permanente y definitivo del 11%.
A su vez, el peritaje psicológico (fs. 317/346) se le efectúo a ambos actores. Respecto R. R. B. no se le atribuyó daño psíquico alguno. Con relación a D. A. B. B. se le asignó 8% de daños psíquico por estrés postraumático.
Luego de la impugnación al dictamen, el perito ratificó sus conclusiones.
Se desprende de las explicaciones que brindó, que se trata esencialmente de una lesión estética.
El a quo fijó la cantidad de $2.000.000 por incapacidad sobreviniente parcial y permanente a favor del coactor mencionado.
Teniendo en cuenta que se trata de una lesión estética, que no afecta la capacidad laboral del sujeto, pero sí puede incidir en su vida de relación, considero que es abultada la suma cuestionada y propongo reducirla a la cantidad de $1.000.000.
b) costo del tratamiento psicológico
El a quo resolvió que, “si bien la perito indicó que D. requiere psicoterapia, dicho rubro no fue incluido en la demanda por lo que no se otorgará porque de lo contrario se fallaría ultra petita”. Esta conclusión es cuestionada.
Creo que les asiste razón. Leyendo el escrito de demanda encuentro que, al detallar el daño psicológico, indicaron que como consecuencia de ello “deberán someterse a una terapia que el perito que se designa deberá indicar las características de los tratamientos, sus costos y duraciones en cada caso” (fs. 27 vta). Al ofrecer prueba, y en especial un perito psicólogo, reclamaron que el experto determine “si es necesario que los mismos se sometan a una terapia rehabilitatoria; en su caso describa las características de la misma en cada caso, su costo y duración” (ver fs. 29 vta). En el petitorio expresaron “… se dicte sentencia haciendo lugar a la demanda por todos los rubros reclamados…” (fs. 30).
En evidente que pretendían que un perito determina la necesidad, o no, de un tratamiento y, en su caso, el costo, es porque pretenden que se incluya en el resarcimiento, y no sólo a título ilustrativo.
Ahora bien, la psicóloga indicó que D. requería un tratamiento durante 6 meses a un año, con una frecuencia semanal (ver fs. 345).
En uso de las facultades que otorga el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sugiero fijar por este concepto la suma de $200.000.
c) Daño moral
En cuanto a la madre de la víctima, el a quo le otorgó una compensación por daño extrapatrimonial, pues “debió presentarse como particular damnificada en la causa penal y transitar ese proceso tedioso como este para lograr obtener una sentencia justa por lo acaecido a su hijo menor de edad cuando disfrutaban de un carnaval en familia”. La citada en garantía considera improcedente admitir el daño moral de la madre con estos argumentos.
Comparto su razonamiento. El art. 1078 del Código civil reconocía legitimación al damnificado directo. En el caso, la madre inició este litigio en representación de su hijo, por lo que tales molestias o padecimientos formaban parte de su responsabilidad. Además, de aplicarse el nuevo Código civil y comercial se arribaría a la misma conclusión, en tanto el hijo de la actora no sufrió una “gran discapacidad”.
Sugiero revocar este aspecto del fallo.
En cuanto a D., teniendo en cuenta las circunstancias del caso, su edad al momento del hecho, que debió someterse a una intervención, y que convive con una lesión estética, propongo elevar la indemnización a $1.200.000.
d) Gastos de farmacia, traslados
El a quo fijó la cantidad de $20.000, insuficiente para los actores, arbitraria para la demandada.
Teniendo en cuenta que debió permanecer el menor 10 días internado, que contaba en esa época con 10 años, propongo elevar el resarcimiento por estos conceptos a la suma de $40.000.
IV. Intereses
El juez de primera instancia dispuso que, desde la mora, la suma de condena devengue intereses calculados a la tasa activa del Banco Nación.
Pero agregó que si la sentencia no se cumple en el plazo de “10 días de que quede firme el auto que apruebe la liquidación definitiva”, dicha tasa se duplicaría.
Lo cierto es que esta Sala propició en numerosos antecedentes la aplicación del “doble de la tasa activa” (“Olivieri Andrea Verónica C/ Amarilla Luis y otros S/ Daños y perjuicios”, del 23/2/2023; “Delheye, Beltrán C/ Plaquin, Romina Anabella y otros S/ daños y perjuicios”, del 7/12/2022; “Noval Armando Rafael c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros s/ Daños y perjuicios”, del 6/2/2020; “Schiavone Gustavo Damián c/ Giménez Huelmo Laura y otros s/Daños y Perjuicios”, del 29/8/2019; entre muchos otros).
Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios, y para compensar la devaluación de la moneda, tal como lo explicó el a quo.
Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia en el caso “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y perjuicios” nº 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023, en la que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí sentada.
Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores en grado, lo cierto es que mantener nuestra postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.
Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente fijada por esta Sala.
En consecuencia, si bien este Tribunal no comparte el criterio sustentado por la Corte Suprema en los autos mencionados, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil corresponde aceptar la postura jurídica que emerge del mencionado fallo y dejar de aplicar la “doble tasa activa” en lo sucesivo.
Por ende, se revoca lo decidido al respecto.
V. Plazo para la citada en garantía y límite de cobertura
El juez de primera instancia, respecto de la Municipalidad, resolvió que “una vez que exista liquidación firme, el pago deberá efectuarse de conformidad con el mecanismo de previsión presupuestaria dispuesta en decreto-ley 6.769/58 vigente de alcance general para las Municipalidades de la Pcia. de Buenos Aires”.
La citada en garantía, en su memorial, pone en duda cuál es el plazo que le resulta aplicable, y también reclama que se aclare que responde “hasta el límite previsto en la póliza de $ 500.000 a la fecha del hecho”.
En cuanto al plazo, es claro que el beneficio del que goza el municipio no se puede trasladar a su aseguradora. Se trata de una excepción a la regla general, y las excepciones son de interpretación restrictiva. Es claro que dicho plazo especial se basa en la condición especial de la demandada, su estructura organizativa, la necesidad de un presupuesto, etc. Estos motivos no son trasladables a la apelante.
Por ende, entiendo que la citada en garantía debe hacerse cargo de la condena en el plazo de 10 días fijado por el a quo.
Respecto al límite de cobertura, dejando de lado el abuso del derecho que implica hacer valer un límite fijado hace 10 años, advierto que dicho planteo no fue introducido al responder la demanda; ni siquiera se adjuntó copia de la póliza de seguros (ver fs. 47/54). Al ser así, se trata de una petición tardía, ya que los jueces no pueden tratar en Cámara cuestiones no sometidas al juez de primera instancia.
Por todo lo expuesto, propongo que se modifique la sentencia apelada con el siguiente alcance: a) reducir la indemnización por incapacidad del coactor a la cantidad de $1.000.000; b) fijar en concepto de tratamiento psicológico la suma de $200.000; c) revocar la indemnización del daño moral a favor de la coactora; d) elevar la indemnización del daño moral a favor del coactor a la suma de $1.200.000; e) elevar la indemnización de los gastos por farmacia y traslados a la suma de $40.000; f) dejar sin efecto la duplicación de la tasa activa para el supuesto de incumplimiento del fallo. Las costas de esta instancia se imponen a la demandada y a la citada en garantía, sustancialmente vencidas.
El Dr. José B. Fajre y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhieren al voto que antecede.
Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide:
Reducir la indemnización por incapacidad del coactor a la cantidad de $1.000.000; fijar en concepto de tratamiento psicológico la suma de $200.000; revocar la indemnización del daño moral a favor de la coactora; elevar la indemnización del daño moral a favor del coactor a la suma de $1.200.000; elevar la indemnización de los gastos por farmacia y traslados a la suma de $40.000; y dejar sin efecto la duplicación de la tasa activa para el supuesto de incumplimiento del fallo. Las costas de esta instancia se imponen a la demandada y a la citada en garantía, sustancialmente vencidas.
Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Claudio M. Kiper. – José B. Fajre. – Liliana E. Abreut de Begher.
L., E. y otro c. M. I., A. y otros s/ daños y perjuicios
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los dieciséis días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “L., E. y otro c/ M. I., A. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. Nº: 77432/2009, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.
Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:
I. Mediante la sentencia dictada el 26 de diciembre de 2022 la jueza de grado rechazó la demanda promovida por E. L., M. C., C. y F. L. contra A. J. M. I., M. R. S., M. T. P. y la citada en garantía “Seguros Médicos S.A.”, con costas a la parte actora que resultó vencida.
Contra esa decisión se alzan los accionantes en virtud de los fundamentos expuestos el 23 de abril de 2023, los que fueron respondidos por la parte demandada el 10 de mayo, presentación a la que se adhirió “Seguros Médicos S.A.”.
II. De acuerdo a lo que surge del escrito mediante el que se interrumpió la prescripción obrante a fs. 10/13 y la ampliación de demanda que luce agregada a fs. 25/31, el presente proceso fue iniciado por los padres y hermanos de D. L. a raíz de la atención que recibió el 22 de septiembre de 2007 por los profesionales médicos demandados, la que entienden culminó con la muerte de aquella.
Del relato de los hechos surge que D., de dos años y ocho meses de edad para entonces, ingresó el día mencionado al Hospital Regional de Ushuaia a la 01:45 hs., donde fue asistida por presentar cuadro febril y dificultad respiratoria, razón por la cual resultó internada. Explican que sufrió una enfermedad respiratoria más una infección urinaria, asumida como patología respiratoria. Indican que la falta de una serie de medidas y lo inoportuno de otras, sellaron el camino de su evolución tórpida, hasta su muerte.
Explican que la patología no fue magnificada en ningún momento, ni a través de gases en sangre al ingreso, ni en el contenido arterial de oxígeno, al obtener valores bajos en hemoglobina. Entienden que, minimizando su estado respiratorio, no se realizaron gases arteriales en tiempo oportuno, los que resultaban fundamentales para asumir la conducta médica adecuada. Por el contrario, durante su internación sólo se la monitoreó por saturación. En consecuencia, atribuyen que D. no fue evaluada oportuna y adecuadamente, debiendo haber sido ingresada a la Unidad de Terapia Intensiva Pediátrica con anterioridad, lo que no sucedió.
Relatan que D. ingresó al nosocomio, de acuerdo a lo que surge de la historia clínica, con neumopatía. Desde su ingreso a la 01:45 hs., no hay otra evolución hasta las 10:00 horas de la mañana, la que refleja una paciente más comprometida, usando bigotera que saturaba al 85%, aumentando los criterios de suspensión de la vía oral. Asimismo, se esperaron más de ocho horas para indicar un control evolutivo, se insistió con la vía oral, se le administró ibuprofeno por boca y a los cinco minutos, bajó la saturación a 88%.
Dan cuenta que D. presentaba también alteración del tejido pulmonar y del carrier, ya que tenía anemia y un estado hipermetabólico, lo cual sugería también la indicación de una transfusión temprana. Sin embargo, el comienzo de la transfusión fue recién a las 18:30 hs, lo que acredita lo extemporáneo de su indicación. Añade que en pacientes pediátricos los tiempos se aceleran y, por ende, sus evoluciones también. Concluyen que todo ello fue causa directa para empeorar la evolución de la paciente, quien debió ser ingresada de modo directo a la UTIP, por cuanto presentaba una de las formas más graves de la insuficiencia respiratoria, el distrés respiratorio agudo, ya que tenía una frecuencia respiratoria de 50 por minuto. Además, presentaba abundantes rales gruesos en ambos campos pulmonares, espiración prolongada, roncus y tiraje subcostal. Ante tal situación, lo indicado era realizar controles frecuentes y suspender la alimentación, pero ello no sucedió. Se administró ibuprofeno por boca y se continuó administrando alimentos y medicación por la misma vía.
Añaden que pese a haberse indicado a las 13:00 hs la colocación de máscara, ello recién se llevó a cabo a las 13:25 hs., lo que implicó demorar un recurso terapéutico urgente.
Además, entienden que se esperaron dos episodios de alteración de la concentración de oxígeno en sangre por sensor de piel y que empeore el estado general para solicitar una placa. A su vez, la interpretación de dicha radiografía no tiene hora, no resultando acorde con lo adecuado en un paciente grave. Señalan que no se realiza un par radiológico, sino sólo una imagen de frente y que tampoco se solicitó una ecografía para evaluar un eventual derrame, elementos que resultaban fundamentales para evaluar correctamente el estado de la niña.
Fue recién a las 20:23 hs, cuando se realizó el primer gas en sangre, no siendo éste el momento adecuado. Sostienen que debió haber sido ingresada a la UTIP para su evaluación, lo que debió haber sido realizado en tiempo oportuno y no cuando el paro era inminente.
Concluyen que D. no fue evaluada correctamente, lo que impidió diagnosticar la dificultad respiratoria aguda que padecía, lo que llevó a que no se la tratara en consecuencia. Se necesitaban para ello datos no solicitados, como ser: gases en sangre, contenido arterial de oxígeno, par radiológico, ecografía, todos estudios comunes, accesibles y existentes en el nosocomio.
En definitiva, sostienen que D. no fue evaluada correctamente en tiempo y forma, lo que devino en una serie de situaciones que de haberse previsto y actuado adecuadamente, hubieran generado otra evolución clínica, evitando el resultado final. Insisten en que desde temprano el día de la internación, D. presentaba un estado hipermetabólico por su cuadro febril infeccioso, una alteración pulmonar por su neumopatía y una alteración del transporte de oxígeno por su anemia, todo lo que urgía la toma de una decisión que fue resuelta e indicada muy tarde, que fue la transfusión de glóbulos rojos y que hubiera mejorado sustancialmente el nivel de oxigenación, ya que teniendo en consideración tanto ese dato, como su saturación de oxígeno, su frecuencia respiratoria, su clínica de dificultad respiratoria y tendencia al sueño, eran claros signos de deterioro de su función de intercambio gaseoso, fundamental para la adecuada oxigenación cerebral. En ese sentido, señalan los accionantes todas las medidas que debieran haberse adoptado.
Al contestar demanda, “Seguros Médicos S.A.” comienza por señalar que al ingreso de la paciente se recabaron datos de relevancia para la internación omitidos de manera maliciosa en el escrito inicial. En ese sentido apunta que D. L. era una niña con severo compromiso crónico por presentar patología genética (anomalía cromosómica en el par IX), reflujo vésico ureteral operado, reflujo gastroesofágico, patología hematológica; anemia crónica/eliptocitosis. Además, señala que los datos insertos en la historia clínica dan cuenta de que fue evaluada correctamente, efectuándose un diagnóstico certero y disponiéndose las medidas acordes a los fines de su estabilización.
Por otro lado, descarta que se haya omitido la determinación de gases en sangre al ingreso de la paciente, por cuanto según el consenso de la Sociedad Argentina de Pediatría, este estudio sólo se solicita frente a la sospecha de insuficiencia respiratoria, la cual no estaba presente en la menor a su ingreso, ya que tenía saturación del 93% con oxígeno por bigotera, frecuencia cardíaca de 150, la respiratoria de 48 y la niña se hallaba afebril. También descarta que fuera necesario suspender la alimentación o la ingesta de medicación por vía oral o realizar la transfusión de sangre que mencionan los demandantes, habiéndose decidido adoptar una conducta expectante por cuanto se trataba de una paciente con eliptocitocis, padeciendo una anemia crónica, a lo que se suma lo innecesario de practicar los demás estudios que menciona en su escrito inicial o el ingreso a UTIP, ya que no presentaba en ese momento ningún dato de insuficiencia respiratoria.
Explica que una vez superado el ingreso de la paciente, permaneció en control por enfermería entre las 2:30 hs y las 07:45 hs., encontrándose durante ese período estable y sin signos de insuficiencia respiratoria.
Durante su internación fue evaluada por las Dras. M. I. y S. con diagnóstico: neumonía vs. atelectasia. Anemia. Síndrome genético. Reflujo vésicoureteral operado. Apneas obstructivas del sueño y centrales. A las 10 horas del mismo día presentó episodio de broncoobstrucción y mayor requerimiento de oxígeno, habiendo llegado la saturación a 88%, recuperándose luego en forma satisfactoria.
A las 13:00 hs. se encontró a la paciente taquipnea con mala entrada de aire bilateral y bronco obstrucción moderada. Semiológicamente presentaba rales gruesos en ambos campos pulmonares y la saturación había descendido a 85% con oxígeno a 3 litros/minutos por bigotera. Se decidió rotar administración a máscara con reservorio a 5 litros/minuto y solicitar nueva radiología de tórax, explicándose a los padres sobre la posible evolución del cuadro respiratorio, permaneciendo bajo estricto control médico durante toda la tarde.
Al recibirse urocultivo se advirtió desarrollo de germen de tipificación pendiente y no se rotó el esquema antibiótico por ser la ceftriaxona una antibiótico de amplio espectro capaz de cubrir los gérmenes habitualmente involucrados en las infecciones urinarias. La radiografía de tórax mostró infiltrado difuso bilateral con mayor compromiso de ambos campos pulmonares e imagen compatible con síndrome de dificultad respiratoria.
En virtud de ello, dada la evolución desfavorable, tanto clínica como radiológica, con mayor compromiso respiratorio se solicitó transfusión con glóbulos rojos a 10 ml/kg a pasar en 4 horas, previa obtención de muestra para agrupar y compatibilizar. Se explicó a los padres sobre posibilidad de ingreso a UTIP y las complicaciones asociadas a asistencia respiratoria mecánica.
A las 17:00 hs la paciente se encontraba en regular estado general, con broncoobstrucción y abundante rales gruesos diseminados en ambos campos pulmonares. La saturación de oxígeno era del 90% por bigotera y se indicó oxígeno por máscara con flujo a 10 l/minutos. Se encontraban pasando los glóbulos rojos por vía periférica.
A las 19:00 hs. la paciente se hallaba en mal estado general con saturación de oxígeno en 85% por máscara. Irritable, taquipnea, con tiraje universal y respiración superficial FR 60x FC 180x. Se solicitó ácido base arterial y su ingreso a UTIP.
Aclara que la Unidad de Terapia Intensiva Pediátrica permanece cerrada bajo llave en aquellos días en los que no tiene pacientes internados en el sector y para lograr el pase al mismo hay que comunicarse con el Jefe del Servicio de Pediatría, quien a su vez lo hace con el médico de guardia pasiva, debiendo concurrir este profesional a la brevedad para habilitarla.
En el día en que se presentó la complicación con D. no había médico designado para cubrir la guardia de UTIP y por ello se convocó de urgencia al Dr. C., debiendo aguardar su llegada para poder ingresarla.
Es decir que el ingreso tardío a UTIP de la menor no es imputable de modo alguno a los profesionales demandados ya que el sistema del Hospital Regional al momento de los hechos, determinaba que el ingreso de los pacientes dependiera del Jefe de Servicio de Pediatría y/o del médico de guardia pasiva.
Concluye que los profesionales demandados indicaron en momento oportuno la derivación a UTIP, demorándose la misma por motivos que les son absolutamente ajenos, por lo que no existe reproche alguno al respecto.
Finaliza concluyendo que no fue el accionar de las médicas demandadas el que provocó el lamentable deceso de la menor, sino que ello se produjo por una tórpida evolución de un cuadro que inicialmente era pasible de tratamiento en sala general de internación en una niña crónicamente comprometida.
La codemandada S. contestó demanda a fs. 122/138 y M. I. hizo lo propio a fs. 192/207, adoptando ambas idéntica postura defensiva que la aseguradora.
Por su lado, M. T. P. fue declarada rebelde a fs. 104, aunque luego se presentó en autos (ver fs. 118).
III. La jueza de grado comenzó por señalar que no se encontraba discutido que D. L. fue internada el 22 de septiembre de 2007 a la 01:45 hs. en el Hospital Regional de Ushuaia “Gobernador Ernesto M. Campos” y que horas después se produjo su lamentable deceso.
Luego, encuadró jurídicamente el caso en el factor de atribución de responsabilidad de índole subjetivo y señaló que en este tipo de pleitos resulta fundamental la pericia médica a cuyo análisis se dedicó.
Indicó que el experto sostuvo que los pacientes portadores de las patologías de base que tenía D. de cuya explicación dio cuenta podían presentar peor evolución clínica ante intercurrencias respiratorias.
Además, valoró el perito que la anamnesis fue adecuada para la atención del paciente y que las medidas terapéuticas adoptadas fueron cambiando en momentos diferentes de la internación de la menor, porque su cuadro fue empeorando, habiéndosele brindado los cuidados y tratamientos necesarios según la progresión de la enfermedad. Explicó que esto tuvo lugar primero dándole oxígeno por bigotera, luego máscara con reservorio, hasta llegar a la intubación traqueal e ingreso a asistencia respiratoria médica, siendo los procedimientos habituales en este tipo de pacientes.
En virtud de ello, dado que no se había demostrado que el deceso de la niña se debiera a una negligencia médica, al no darse los presupuestos de la responsabilidad civil, la sentenciante rechazó la demanda.
IV. La parte actora critica la sentencia por resultar arbitraria, por no encontrarse fundada y no constituir la derivación razonada del derecho vigente, habiéndose apartado la sentencia de las constancias del expediente.
Sostiene que la magistrada no evaluó ni siquiera mínimamente las pruebas y argumentos mencionados en el alegato. Entiende que se omitió apreciar lo que surge de la prueba documental, la testimonial, la informativa y las impugnaciones al peritaje médico. Agrega en este sentido que cuando el perito oficial finalmente contestó de modo concreto los puntos de pericia que ofreció se le vedó la posibilidad de que el perito respondiera su escrito impugnatorio, poniendo los autos para alegar, para luego omitir su tratamiento en el pronunciamiento dictado.
Añade que la a quo tampoco valoró los efectos de la rebeldía de la codemandada P., lo que lleva a tener por ciertos los hechos alegados en la demanda, como así también a tener por válidos los documentos incorporados a ella.
Argumenta que también se omitió ponderar la prueba informativa dirigida al Hospital de Ushuaia, que según su criterio, descalifica la defensa de las accionadas, quienes pretenden justificar la tardanza en el ingreso oportuno de D. Tampoco valora ni menciona la declaración de la Dra. L., médica pediatra y familiar de los actores, quien dio cuenta del intercambio con la médica tratante, del que surge que le preguntó si habían hecho un estado de base arterial para medir el oxígeno, el ph y la retención de dióxido de carbono, ante lo cual aquélla le respondió que no le parecía necesario.
A partir de ese elemento concluye que existió una omisión de las médicas tratantes en solicitar tal estudio, lo que genera responsabilidad. Agrega además, que las demandadas aducen que según el consenso de la Sociedad Argentina de Pediatría, tal estudio debe realizarse ante la sospecha de insuficiencia respiratoria, omitiendo que D. ya se encontraba en estado crítico al momento de su ingreso a la clínica.
Aduce que la historia clínica debió ser analizada por la propia jueza de grado, sin recostarse en lo indicado por el perito médico al respecto.
Señala otras deficiencias de la sentencia, como considerar que D. falleció a las pocas horas de su ingreso, cuando ello acaeció varios días después, lo que da cuenta de que la jueza no comprendió cómo sucedieron los hechos.
En ese marco de consideración entiende que el debate en autos quedó ceñido a su alegación respecto a la existencia de mala praxis, por un lado, frente a la afirmación de las demandadas relativo al deceso de D. como consecuencia de sus patologías preexistentes. En consecuencia, entiende que lo primero quedó demostrado, mientras que lo segundo no, encontrándose la prueba de la defensa alegada a cargo de las accionadas, tanto en virtud de lo establecido por el art. 377 del Código Procesal y de la aplicación de la teoría de las cargas dinámicas probatorias, ya que no se acreditó que el fallecimiento se hubiera debida a los antecedentes médicos de la niña, como así tampoco su defensa exculpatoria por la tardanza en la internación en UTIP, concluyendo que un oportuno ingreso a ese sector hubiera posibilitado una adecuada atención.
Finaliza aduciendo que el intento de las demandadas de culpar a los padres, ha quedado desestimado a tenor de lo informado por el perito al respecto.
En lo que a la pericia médica se refiere sostiene que pese a lo allí informado los tratamientos y exámenes se realizaron a destiempo de acuerdo a los datos que surgen de la historia clínica y que el experto ni siquiera menciona, lo que le quita rigor científico a su dictamen. Además, critica que la jueza no haya analizado las constancias de las historias clínicas.
Finalmente, concluye que los tratamientos y exámenes a destiempo resultaron evidentemente dañosos para la niña y culminaron en su muerte, poniendo énfasis en que los problemas de base que tenía ameritaban que se le dispensara un mayor cuidado y vigilancia.
Requiere por ello que en orden a las particularidades del caso, en ejercicio de las facultades conferidas por el inc. 2 del art. 36 del Código Procesal, se ordene el traslado de la contestación de los puntos periciales y se designe nuevo perito para dar respuesta a las impugnaciones.
En base a ello, pretende que se revoque lo decidido y se haga lugar a la demanda.
Por último, solicita que en caso de que se confirme la sentencia se impongan las costas en el orden causado, por haberse creído con derecho a promover el presente proceso.
V. Ante todo cabe destacar que por imperio del art. 7 del nuevo Código, la normativa aplicable para el tratamiento de las quejas relativas a la responsabilidad resulta aquella vigente al tiempo de la ocurrencia del hecho. Ello es así porque es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil, discutidos en esta instancia (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí citada).
Asimismo, previo adentrarme en el análisis del caso, es dable recordar que no me encuentro obligada a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN Fallos 258:304; 262:222; 265:301, 271:225, entre otros).
En sentido análogo tampoco es obligatorio para la juzgadora ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN Fallos 274:113; 280:320; 144:611).
VI. Si bien comparto en líneas generales el encuadre jurídico realizado en el pronunciamiento cuestionado respecto de la responsabilidad de las galenas cuyo accionar debe ser evaluado en este proceso, entiendo necesario profundizar sobre este tópico, por cuanto ello permitirá dar adecuada respuesta a los agravios de la parte actora que, me permito adelantar, no recibirán acogida en esta instancia.
Pues bien, en otras oportunidades he considerado que la responsabilidad, en su manifestación civil, resulta de la concurrencia de una serie de elementos que tienen como consecuencia un daño inferido. Se trata así de un fenómeno jurídico que desde larga data importa el deber de reparar el daño que engendra, ya sea por incumplimiento contractual, arrastrando una responsabilidad en dicho ámbito, o bien el incumplir el deber genérico de no dañar (alterum non laedere) que acarreará la responsabilidad extracontractual o contractual (conf. Trigo represas -López Mesa “Tratado de responsabilidad civil” T. I pág. 387 Ed. La ley).
Para la atribución de responsabilidad civil a una persona se requiere la concurrencia de varios presupuestos indispensables, tradicionalmente reflejados en a) la existencia de un daño, b) la infracción de la ley o de un deber jurídico (antijuridicidad), c) la relación de causalidad entre el obrar y el daño y d) la imputabilidad del autor de ese hecho a través de un factor de atribución.
Particularmente, entre médicos o médicas y pacientes existe una obligación de medios. Esto significa que el fracaso del acto médico no conduce por sí solo al nacimiento de la obligación de resarcir en cabeza del galeno, dado que el compromiso que asume es el de emplear la razonable diligencia que es dable requerir a quienes se les confía la vida de una persona, aunque claro está, la conducta de tales profesionales debe ser apreciada conforme al mayor deber de cuidado que es dable exigirles a tales agentes (arts. 902 y 909 del Código Civil).
El factor de atribución de la responsabilidad es subjetivo, se basa en la culpa o eventualmente el dolo del profesional.
La culpa médica ha sido definida como la prestación de asistencia facultativa sin la diligencia debida, es decir “no actuar conforme a las reglas consagradas por la práctica médica lex artis con arreglo al estado de los conocimientos al tiempo de cumplida la prestación. Esta falta de diligencia puede ser debida a impericia, es decir a la falta de conocimientos técnicos y científicos, o bien a negligencia propiamente dicha que se da cuando el médico, pese a estar debidamente capacitado, obra descuidadamente en el caso concreto. En este último supuesto, el de negligencia, el profesional a pesar de estar en posesión de los conocimientos suficientes, presta los servicios médicos con abandono, descuido, apatía, omisión de precauciones, etc., esto es faltando a las reglas que prescriben el arte de la medicina o lex artis y en su caso, también a las normas deontológicas” (Vázquez Ferreyra R. “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina”, p. 61).
Por aplicación de este encuadre jurídico, en principio y en línea general, recae sobre la parte actora la carga de acreditar la culpa que imputa al médico en el desarrollo de su tratamiento, demostrando la existencia de negligencia o de errores de diagnóstico o de tratamiento (conf. Alsina Atienza, La carga de la prueba en la responsabilidad del médico, JA 1958-III-pág. 587, Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, 1, segunda edición, p. 84).
Sin embargo en casos como el presente, la doctrina y jurisprudencia ha sostenido que si bien en principio es el paciente quien debe acreditar la culpa que imputa al médico, dicha carga se encuentra relativizada en esta materia en virtud de que el médico o el establecimiento médico está en mejores condiciones que aquél de aportar la prueba sobre la realidad de lo ocurrido en el aspecto médico, siendo que la falta de colaboración en tal sentido constituirá una presunción a tener en cuenta. (Mi voto en “Salvucci, Sabrina Alejandra c/ Sanatorio Modelo Caseros S.A. y otros s/ daños y perjuicios” Expte. n° 39.642/2009 del 14/02/2019).
Es que, sin alterarse el régimen legalmente impuesto por el art. 377 del ritual, la moderna doctrina procesal coloca en litigios como el que aquí se decide, la carga procesal de la prueba en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla. Y si bien ambas partes deben llevar a la convicción del juzgador o juzgadora la verdad de sus dichos, en mayor grado ello corresponde a quien cuenta con más elementos materiales para probar la veracidad de los hechos.
Este ajuste que la jurisprudencia ha introducido en la valoración de responsabilidades profesionales, especialmente la responsabilidad médica intenta aliviar a los pacientes de la tarea “heroica” de acreditar hechos o aspectos científicos o técnicas referidos al obrar pacífico de los profesionales, que son quienes se hallan en mejor aptitud de acreditar de qué manera se comportaron en las circunstancias de un supuesto particular (Conf. arg. Morello, Augusto M. “La prueba. Tendencias modernas” Segunda edición ampliada, Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2001, pág. 117).
VI. [sic] En ese marco de consideración, entiendo que la sentencia debe ser confirmada, por cuanto no se ha aportado en la pieza recursiva bajo estudio ninguna razón suficiente y atendible para que se la revoque.
Pero antes de avanzar resulta necesario puntualizar que asiste razón a la parte actora cuando señala que en la sentencia se incurre en un error cuando se menciona que la niña D. falleció horas después de su ingreso al Hospital Regional Ushuaia Gobernador Ernesto M. Campos. Es que tal como puede apreciarse de la historia clínica reservada según nota de fs. 278 el ingreso se produjo el 22/09/07 y su fallecimiento tuvo lugar el 28 de ese mes y año. De hecho, la lectura de la pericia permite también advertir ello. Resalto lo expuesto en la medida que la apreciación de este hecho resulta de vital importancia para sus padres en tanto de una atenta lectura del expediente no puede soslayarse la circunstancia de todos los días que transcurrieron desde su internación hasta su fallecimiento (el subrayado me pertenece).
Sentado ello debo señalar que comparto lo que se afirma en el pronunciamiento de grado en cuanto a la importancia que tiene la pericia médica para dirimir este tipo de pleitos, por lo que resulta imprescindible analizar el dictamen presentado por el profesional designado de oficio y en ese marco de consideración no puedo sino concluir en que no existió conducta reprochable en el accionar médico de las demandadas.
Véase que el experto, médico pediatra y legista, se dedicó a realizar un pormenorizado análisis de la historia clínica y de las enfermedades crónicas de base que presentaba D. Allí expuso que la niña ingresó al Hospital Regional de Ushuaia por neumopatía con cuadro febril de 96 horas de evolución, habiendo recibido asistencia con anterioridad en establecimiento privado y que ante el planteo de internación los padres prefirieron llevarla al hospital.
Entre los antecedentes médicos de D. dio cuenta que tenía reflujo vesicouretral operado, reflujo gastroesfáfico y anomalía cromosómica del 9 que se manifiesta por apneas obstructivas. Añadió que se encontraba en tratamiento con amoxicilina por sospecha de infección urinaria.
Luego hizo un detalle del estado de D. a su ingreso a la 01:45 hs. y de cómo este fue evolucionando a lo largo del día 22 de septiembre de 2007 y hasta que a las 19:00 hs. se solicitara su pase a Unidad de Terapia Intensiva Pediátrica presentando mal estado general, saturación de oxígeno en sangre de 85% con máscara, irritable, taquipnea con tiraje universal y respiración superficial (dificultad respiratoria grave). A continuación indica que al día siguiente a las 03:00 hs., en sala de pediatría se encuentra en bradicardia (baja frecuencia cardíaca) extrema, hipoxemia y que se inició bolseo llegando sólo a saturación de oxígeno en sangre de 75%, se la intuba y se la traslada a la UTIP, donde se la conecta a asistencia respiratoria mecánica y se realizan maniobras de reanimación cardiopulmonar.
También detalla que los días siguientes continúa bajo asistencia respiratoria mecánica por presentar síndrome de distress respiratorio hasta que el día 28 de ese mes y año se le desconecta la asistencia vital por presentar 36 horas de signos de muerte cerebral.
El perito explicó en qué consistía cada una de las condiciones de base de la paciente. En cuanto a la trisomía del cromosoma 9 es una anomalía cromosómica que se define por la duplicación parcial o completa del brazo corto de un integrante del par cromosómico 9. Indicó que el pronóstico en estos pacientes es muy variable y que el grado de retraso psicomotor, la existencia de cardiopatía o la aparición de crisis eplilépticas son los factores más determinantes. Respecto al reflujo vesicoureteral se define como el paso retrógrado no fisiológico de la orina desde la vejiga al uréter, probablemente debido a una disfunción de la unión ureterovesical. Por último, el reflujo gastroesofágico es el paso retrógrado sin esfuerzo del contenido gástrico a la boca.
En particular, señaló que en los pacientes con patologías genéticas como el síndrome genético del par 9 los problemas respiratorios crónicos y sus complicaciones generan un gran problema de salud con alta comorbilidad y que, a su vez, el reflujo gastroesofágico es causa conocida de patologías respiratorias agudas y crónicas. Así también que en un paciente con anemia hay un déficit de hemoglobina y su traducción clínica es un déficit de oxígeno a los tejidos.
En consecuencia, concluye que “un paciente portador de dichas patologías podrían presentar peor evolución clínica ante intercurrencias respiratorias, en comparación con un niño sano”.
Por otro lado, respecto al cuestionamiento por mantener la alimentación durante la internación estableció que la Sociedad Argentina de Pediatría recomienda mantener la lactancia materna frente a infecciones respiratorias agudas para mantener un aporte nutricional adecuado, siendo importante observar al paciente durante la alimentación para prevenir la aspiración de alimentos. Además, sostuvo que la administración de hemoderivados debe ser evaluada por el profesional a cargo, acorde a los riesgos y beneficios para la situación clínica.
Ese dictamen fue objeto de la impugnación de la parte actora presentada a fs. 305/06 por no haberse contestado los puntos que ofreció.
Además, requiere allí que informe en qué parte de la historia clínica surge la orden de suspender alimentación dado los datos clínicos constatados al ingreso (afebril, taquipnea y con disminución global de la entrada de aire con respiración ruda en ambas bases pulmonares, rales subcrepitantes, de acuerdo a la auscultación), cuánto tiempo llevaba internada D. al momento en que se ordenó realizar la radiografía de tórax, la razón por la cual no se solicitaron gases arteriales cuando el paciente requirió aumentar el flujo de oxígeno y si el contenido arterial de oxígeno podría haber indicado la necesidad de realizar la transfusión sanguínea con anterioridad.
El perito respondió a ello mediante la presentación que se agregó a fs. 309/311. Allí, señala que en la historia clínica no consta indicación de suspender alimentación, sino dieta para edad si la frecuencia respiratoria es superior a 60 por minuto y que a las 14:30 hs, se colocó un plan de hidratación parenteral (por vena), reiterando que el consenso de la Sociedad de Argentina de Pediatría establece que siempre que sea posible se mantendrá la lactancia materna o aporte nutricional adecuado. Explica que la magnitud de la incapacidad ventilatoria puede hacer necesario fraccionar la alimentación o incluso suspender el aporte oral cuando la frecuencia respiratoria supere 60 por minuto, recurriendo en algunos casos al uso de sonda nasogástrica o su suspensión. Agrega que con respecto a los signos vitales que se controlan habitualmente en internación clínica o de terapia intensiva son: frecuencia cardíaca, frecuencia respiratoria, saturación temperatura y tensión arterial, indicándose en la hoja de prescripciones y órdenes médicas de la historia clínica como CSV.
Apunta también que la radiografía de tórax se practica el día del ingreso y que según fs. 13 del registro de enfermería se realizó a las 13:45 hs.
Grafica el perito de qué se trata medir el contenido arterial de oxígeno, constituyendo un indicador útil para la valoración del estado de oxigenación arterial en los pacientes, es decir, para evaluar la capacidad de transporte de oxígeno en sangre, siendo un dato más de uso clínico. En este sentido indica que el uso de la saturometría proporciona información crucial de la oxigenación y permite modificar los aportes de oxígeno al paciente sin requerir otro método diagnóstico y que en caso de que el paciente evolucione desfavorablemente con clínica de claudicación respiración se debería realizar estado ácido base arterial que permite al médico valorar la necesidad de otro tratamiento, como ventilación mecánica o respirador artificial.
En cuanto a la transfusión, expone que el objetivo de transfundir glóbulos rojos es mejorar la capacidad de transporte de oxígeno a los tejidos.
Explica que se ordenó la transfusión por interpretar las médicas tratantes que los valores de hematocrito y hemoglobina estaban descendiendo.
Por otro lado, da cuenta que D. Lozada estuvo con control de saturometría lo que permitió aumentar el flujo de oxígeno de bigotera a máscara con reservorio y que cuando a las 19:00 hs se advierte saturación de 85% con altos requerimientos de oxígeno, mal estado general con tiraje universal y respiración superficial, ante los resultados del estado ácido base arterial que ordena, solicitan el ingreso a cuidados intensivos, donde ingresa con bradicardia extrema y desaturación, requiriendo bolseo con ambu e intubación traqueal.
En la comprensión de que con dicha presentación el perito no cumplió en debida forma con lo requerido, el juez de grado actuante en esa oportunidad dispuso mediante la providencia dictada el 23 de agosto de 2021 que aquel responda los puntos ofrecidos por la parte actora.
El 10 de septiembre de 2021 el perito realiza una presentación en la que vuelve a limitarse a responder los puntos de pericia ofrecidos por las accionadas, en virtud de lo cual el 22 de febrero de 2022 se le requiere nuevamente que se expida respecto a lo requerido por los accionantes.
Finalmente el 28 de marzo de 2022 el perito cumple con lo encomendado.
Allí agregó el profesional en medicina que a su ingreso D. presentaba cuadro de dificultad respiratoria moderada y que el diagnóstico de las médicas tratantes fue neumopatía de causa viral o bacteriana.
También expuso que la anamnesis fue adecuada para la atención del paciente y que las medidas terapéuticas adoptadas fueron cambiando en momentos diferentes de la internación de la menor. En este sentido sostuvo: “rometria, ceftriaxone (antibiótico de amplio espectro), oxígeno por bigotera, dieta con frecuencia respiratoria menor a 60 por min, antitérmicos y salbutamol (broncodilatador). Durante el transcurso de la mañana del 22/09/07 la paciente presentó empeoramiento respiratorio por lo que se le indica plan de hidratación parenteral para aportes de líquidos basales, broncodilatadores en puff (salbutamol /ipratropio), y se cambia aporte de oxígeno por mascara a 10 litros. Se solicita radiografía de tórax y transfusión de glóbulos rojos 130 ml (Fs.4- 5-11-13). A las 20:30 hs la paciente presenta claudicación respiratoria por lo que es asistido por médico UTIP quien realiza intubación endotraqueal (Fs-13-16)”.
Concluyó, en definitiva, que se le brindaron a la paciente los cuidados y tratamientos según la progresión de su enfermedad.
En cuanto a la necesidad de internación inmediata en la UTIP señaló que esto es a partir de la decisión médica de realizar intubación endotraqueal electiva por presentar D. claudicación respiratoria, la que es indicación absoluta de asistencia respiratoria mecánica.
Respecto al examen de gases en sangre, el experto explicó que para medir el nivel de oxígeno en sangre se puede realizar a través de una muestra de sangre, pero que la hipoxemia se puede determinar midiendo la saturación de oxígeno en sangre por medio de un dispositivo pulso-saturómetro que se coloca en un dedo y se encuentra disponible en cualquier internación pediátrica. Añade que en la práctica diaria se toman conductas médicas basadas en la clínica del paciente y a modo de complemento se puede solicitar gasometría, aunque este último estudio no debería retrasar o modificar las conducta terapéuticas sobre el paciente.
En relación a la efectividad de la aparatología para la oxigenación sostuvo que los dispositivos que se utilizan en pacientes con dificultad respiratoria e hipoxemia se modifican en función de la evolución clínica y la saturometría, lo que implicó en este caso particular aportar primer oxígeno por bigotera, luego aporte de oxígeno usando máscara con reservorio hasta llegar a la intubación traqueal e ingreso a asistencia respiratoria mecánica, siendo la forma habitual del manejo en este tipo de pacientes.
El 9 de mayo de 2022 la parte actora presentó su alegato. Allí expuso argumentos que reitera ante esta instancia, argumentando que no fueron tratados por la jueza de grado al momento de decidir.
Ahora bien, los cuestionamientos introducidos en esa pieza a las conclusiones del perito médico realizados sin asesoramiento de consultor técnico no pasan de ser simples desacuerdos con el informe pericial, pero no se brinda ningún argumento concreto que me lleve a pensar que las conclusiones del perito realizadas con base en el análisis de la historia clínica contengan un error de razonamiento que me permita apartarme de lo informado por éste en una materia en que los abogados somos legos.
Vale resaltar que si bien tal como alega la parte actora en su expresión de agravios somos quienes desempeñamos la magistratura quienes debemos decidir el caso y que las conclusiones del perito no pueden aceptarse sin más, no lo es menos que para apartarnos de ellas se requiere que quien pretende cuestionar el valor probatorio de esa pieza presente argumentos técnicos que permitan advertir el error o el desacierto del perito, lo que la parte actora no ha logrado en el caso.
Entiendo que el experto dio respuesta en su informe y en su ampliación a cada una de las cuestiones que la parte actora alegó para imputar responsabilidad a las médicas tratantes. Es por ello que según mi criterio no resulta necesario requerir en esta instancia ninguna nueva explicación al experto, tal como se solicita en los agravios.
En cuanto a la alimentación fue claro al explicar que existe consenso en la Asociación de Pediatría Argentina en que lo recomendable es no suspender la alimentación y que la a su ingreso el valor de frecuencia respiratoria no ameritaba dar esa indicación, siendo que cuando el mismo se modificó, así se hizo.
Por otro lado, respecto a la necesidad de realizar otros exámenes fue expuesto que en base a los datos clínicos que se recabaron y la medición de la saturación en oxígeno se contaba con la información necesaria para adoptar las medidas terapéuticas adecuadas.
Sustancialmente el experto indicó que las medidas adoptadas fueron acordes a la evolución de la paciente, de modo que no encuentro que pueda formularse reproche alguno a las médicas aquí demandadas, lo que conduce a confirmar el rechazo de la demanda decidido en la instancia de grado.
Por último me interesa destacar que no puede evaluarse el caso desde la perspectiva que propone la parte actora, sobre todo al momento de alegar. Es que se sostiene ahí que la progresión del cuadro y la descompensación de D. manifiestan una subvaloración del aspecto infectológico.
Pues bien, efectuar un análisis de ese tipo implica realizar una especie de prognosis póstuma, de modo que el resultado final se explica a partir de una atención deficiente de la paciente, cuando lo que debe realizarse es una evaluación de la prestación médica que se abstraiga del lamentable desenlace, lo que implica analizar el accionar de los profesionales en cada momento de la atención y verificar si adoptaron el curso de acción que les era exigible en base a los elementos con los que contaban, como así también a determinar si requirieron todos los estudios que les permitieran establecer la conducta médica apropiada, siendo lo que sucedió en este supuesto.
Vuelvo aquí a destacar que fue contundente el perito médico al establecer que la atención brindada fue acorde en cada momento de la evolución de la paciente, sin que se haya expuesto ningún argumento sólido que permita contradecir tal conclusión.
Véase que si eventualmente lo que se pretendiera endilgarles es la demora en el ingreso de D. a la Unidad de Tratamientos Intensivos Pediátricos la misma fue indicada por la Dra. I. a la 19:00 hs. por presentar “mal estado general” (ver folio 5 de la historia clínica) y que no se encuentra debatido que tal sala estaría cerrada en caso de no haber pacientes allí internados. De esa manera, entiendo que no podría imputarse tal situación a las médicas tratantes, sino eventualmente al hospital donde D. estaba internada, no siendo el mismo parte en autos, por no haber sido demandado.
Lo dicho hasta aquí resulta suficiente, como ya dije, para confirmar el rechazo de la demanda, en virtud de que la pericia médica resulta fundamental –junto con la historia clínica– para decidir estos casos en los que se demanda la mala praxis profesional médica. De todos maneras, a continuación me dedicaré a explicar por qué los otros argumentos recursivos tampoco pueden ser atendidos.
En cuanto a los efectos de la rebeldía decretada respecto a una de las médicas demandadas, la coaccionada P. (ver fs. 104), que la actora solicita que se pondere, ese argumento no logra torcer la suerte de lo decidido.
Es que, por un lado, el artículo 60 del Código Procesal dispone que tal situación constituye presunción contra el contumaz sólo respecto de los hechos lícitos y, por el otro, la misma norma dispone que la sentencia debe ser pronunciada según el mérito de la causa. En ese marco de consideración, a tenor del resultado del informe pericial no podría servir ello para dictar un pronunciamiento condenatorio de las demandadas.
Por otro lado, la aplicación de la teoría de las cargas dinámicas probatorias en casos como éste implica un deber de colaboración de las profesionales a fin de coadyuvar a la obtención de la verdad jurídica objetiva.
En ese sendero, en autos no existió omisión alguna en tal deber de colaboración, ya que se cuenta en autos con la historia clínica, el perito pudo desarrollar su tarea en debida forma y en la postura defensiva adoptada por las accionadas que se presentaron en autos se dio una explicación detallada de la atención brindada a D., lo que se encuentra respaldo en aquella pieza documental. Entiendo que con ello se cumple en debida forma con lo que se les puede requerir a tales accionadas.
Es que si éstas se vieran obligados en algún otro sentido se estaría convirtiendo un caso que debe ser juzgado bajo el prisma del factor de atribución subjetiva en un supuesto de responsabilidad objetiva, y tal no fue la voluntad del legislador ya que ello no se encuentra plasmado en norma alguna. Véase que, además, exigir que obligar a las médicas a que comprueben la defensa alegada implicaría, como mínimo, exigirles que deban demostrar que no hubo culpa en su actuación y eso transformaría la prestación médica en una obligación de resultado, lo que ha quedado descartado por las razones expuestas al encuadrar jurídicamente el caso.
La invocación del artículo 377 del Código Procesal para establecer que los demandados deben probar la defensa que alegan que formula la parte actora en su planteo recursivo no puede omitir que en la responsabilidad por mala praxis médica se encuentra a cargo de los demandantes la prueba de la culpa médica, es decir, que las médicas se apartaron de la lex artis propia de su profesión.
Por último, tampoco logra demostrar que la sentencia deba ser revocada la declaración testimonial prestada por S. L. a fs. 273/274. Es que aún cuando se omita que en orden a lo establecido por el artículo 427 del ritual tal persona no podía haber sido ofrecida como testigo en virtud de su vínculo de parentesco con los accionantes (resulta la hermana de E. L., cuñada de M. C. y tía de C. y F. L.), su testimonio no hace más que traslucir un criterio médico distinto al adoptado por las médicas tratantes, pero no se logra acreditar a partir de ello que el curso de acción adoptado por éstas hubiera sido equivocado.
Por las razones expuestas propongo al Acuerdo confirmar la sentencia cuestionada en cuanto rechaza la demanda de que se trata.
VI. [sic] La parte actora solicita que para el caso en que se confirme lo decidido se impongan las costas en el orden causado.
Si bien la regla general establecida por nuestro Código Procesal en la primera parte del artículo 68 es el principio objetivo de la derrota, de modo que la parte que resulta vencida debe hacerse cargo de las costas del proceso, el segundo párrafo de esa norma atenúa tal principio al facultar a quien desempeña la magistratura a eximir total o parcialmente a aquella, siempre que encontrare mérito para ello. especialmente, cuando “la parte vencida actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho defendido en el pleito” (Lino Enrique Palacio, “Derecho Procesal Civil”, Cuarta Edición. Actualizado por Carlos Enrique Camps, Abeledo Perrot, tomo II, pág. 1205).
Pues bien, entiendo que ello es precisamente lo que sucede en el caso por cuanto los accionantes consideraron que existían razonables motivos para entender que les asistía derecho para demandar, sobre todo si se repara en el tiempo transcurrido desde la derivación de la niña D. a la UTIP y el momento en que efectivamente ocurrió.
En virtud de ello y de lo dispuesto por el segundo párrafo del art. 68 del Código Procesal los gastos causídicos generados tanto en la instancia de grado como ante esta Alzada deben ser impuestos en el orden causado, lo que así propongo al Acuerdo.
En consecuencia propongo que se confirme la sentencia apelada en cuanto fue motivo de agravios, sin dejar de resaltar la razón apuntada por la parte actora en cuanto que la niña falleció días después de su internación y no como se consignó en el pronunciamiento, con costas de ambas instancias en el orden causado por los fundamentos antes expuestos (conf art. 68 2da parte del ritual).
El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) confirmar la sentencia apelada en cuanto fue motivo de agravios y 2) imponer las costas de ambas instancias en el orden causado.
La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.
Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2° párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.– Paola M. Guisado.– Juan P. Rodríguez (Sec.: Ezequiel Sobrino Reig).
La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales c. Empresa de Transporte Jacmar Copacabana y otro s/cobro de sumas de dinero
Comentado por Mario E. Castro Sammartino: La responsabilidad por humo, cosas inertes y otras cuestiones en un reciente fallo.
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “LA SEGUNDA COOPERATIVA LIMITADA DE SEGUROS GENERALES c/ EMPRESA DE TRANSPORTE JACMAR COPACABANA Y OTRO s/COBRO DE SUMAS DE DINERO”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.
A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:
La sentencia recurrida rechazó la excepción de prescripción opuesta por “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, y desestimó la demanda interpuesta por “La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” contra “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial” y su aseguradora “Zurich Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima”. Las costas se impusieron a la parte actora, con excepción de la incidencia generada por el rechazo de la prescripción que las impuso a la incidentista vencida.
Contra dicho pronunciamiento se alza la demandante.
El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.
I. Los antecedentes
Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).
“La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” promueve demanda por daños y perjuicios contra “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, Renan Gordy Gutiérrez Sánchez, Roberto Vargas Fernández y “Ledesma S.A.A.I.C.” (fs. 11/13 y 89/91).
Expone, que el reclamo asciende a la suma de $108.225 en razón del importe que debió abonar en cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de seguro celebrado con el Sr. Julio César Bartolomé Prone, mediante póliza número 2465683 de fecha 08/08/2008 por la cual aseguraba al camión Ford Cargo dominio BPF 920.
Relata, que el día 8 de octubre del año 2008 aproximadamente a las 16:30 horas, el camión referido con acoplado dominio FAK 593, era conducido por el Sr. Samuel Benjamín Martínez por la Ruta Nacional Nº 34, aproximadamente a la altura del kilómetro 1269 en dirección y sentido Sur a Norte, cerca de la localidad de Caimancito, Departamento de Ledesma, Provincia de Jujuy.
Cuenta, que transitaba correctamente hasta que advirtió que el campo lindero a la ruta –denominado “Campo Caimancito” y de propiedad de la codemandada Ledesma– se estaba incendiando descontroladamente, habiéndose extendido el fuego a la banquina de la ruta desde el kilómetro 1269 hasta el 1272, motivo por el cual había una gran humareda en el lugar y la visibilidad era cada vez más limitada, por lo que decidió detenerse.
Refiere, que en esas circunstancias el vehículo asegurado fue chocado por otro camión que circulaba en sentido contrario y se desvió sobre la mano de circulación de su asegurado; siendo lanzado hacia la banquina a raíz del impacto y alcanzado por el fuego existente en el lugar producto de la combustión de pastizales, malezas y cañaverales secos.
Endilga la responsabilidad del siniestro a la codemanda “Ledesma”, dueña del campo donde se originó el incendio, y al conductor del camión Volvo, quien invadió de contramano el carril de circulación del vehículo asegurado, embistiéndolo frontalmente.
A fs. 264 vta. desiste de la demanda entablada contra Roberto Vargas Fernández y a fs. 286 punto I se lo tuvo por desistido de la articulada contra Renan Gordy Gutiérrez Sánchez.
A fs. 104/109 se presenta “Empresa de Transportes Jacmar Copacabana” a oponer excepción de prescripción y contestar demanda.
Efectúa una negativa pormenorizada de los extremos alegados en el libelo de inicio y da su versión de los acontecimientos.
Expone, que en la fecha y hora invocadas por la parte actora, la empresa “Ledesma SAAIC” procedió a prender fuego a los pastizales linderos a la Ruta Nº 34, hecho que resulta habitual en la zona y que produce innumerables accidentes; y que, en esas circunstancias, se produjo la colisión entre el rodado asegurado por la firma actora y el camión Volvo dominio 733 CSY de la República de Bolivia, perteneciente a su flota de vehículos.
Refiere, que el camión Volvo nunca se cruzó de carril ni chocó al camión asegurado por la actora.
Alega, que el camión Ford Cargo no se encontraba detenido ya que ese extremo no surge de ninguna de las actuaciones y declaraciones efectuadas por el chofer del mismo, Samuel Martínez, ni de las pericias efectuadas con posterioridad.
Invoca, que la única responsable del siniestro es la codemandada “Ledesma”, que inició deliberadamente el fuego pero luego no pudo controlarlo una vez que se extendió a la banquina de la ruta.
A fs. 161/75 contesta demanda “Ledesma S.A.A.I.”.
Niega la autenticidad de la documental acompañada con el escrito de inicio y el relato de los hechos allí efectuado.
Reconoce la existencia de un incendio ocurrido entre los días 8 y 12 de octubre del año 2008, que fue provocado por desconocidos y que tuvo como resultado graves perjuicios a su parte.
Refiere, que según la información que pudo recabar el fuego se habría originado el día 8/10/08 en la banquina de la Ruta Provincial Nº 1, de acceso a Localidad de Palma Sola, y que desde allí fue avanzando en sentido NO-SE, estando ello a una distancia de 3,5 kilómetros del lugar donde se habría producido el accidente.
Argumenta, que el incendio no se originó en su propiedad, como se afirma en la demanda. Que, por el contrario, sufrió importantes perjuicios en sus cañaverales, por lo que de ninguna manera se puede responsabilizar a su parte por los hechos ventilados en autos.
Sostiene, que tampoco cabe responsabilizarla por las conductas negligentes e imprudentes de los conductores de ambos camiones; imputando la responsabilidad al conductor del rodado asegurado por la actora por detener la marcha sobre la calzada de la ruta, y al vehículo de la codemandada “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, por invadir la mano contraria.
A fs. 201/205 se presenta “Zurich Argentina Compañía Argentina de Seguros S.A.”, a contestar la citación en garantía.
Reconoce, que a la época invocada en el escrito inaugural la unía con “Ledesma S.A.A.I.” un contrato de seguro por responsabilidad civil combinada, instrumentado mediante póliza 14-3168.
Efectúa una negativa general y específica de los hechos relatados y reclamos formulados en la demanda.
II. La decisión recurrida
Para decidir como lo hizo, la magistrada de grado destacó que en el caso de la colisión de los vehículos, por tratarse de un daño ocasionado por el riesgo de la cosa, al damnificado le bastaba con probar el perjuicio sufrido y el contacto con la cosa; mientras que respecto de la responsabilidad del propietario del predio al cual le imputó el origen del incendio que obstaculizó la visión de la ruta y coadyuvó a la colisión de los rodados, resultaba de aplicación lo dispuesto en el art. 1109 del Código Civil, con lo cual recaía en el damnificado la prueba de los presupuestos de responsabilidad. En base al análisis de los elementos probatorios incorporados en autos que allí efectuó, concluyó que el siniestro de marras tuvo lugar por la colisión del rodado marca Volvo con un tercer automotor –Renault Clio– que circulaba en la misma línea de marcha del primero y que, según la declaración de su conductor, al ver la humareda existente que le impedía la visión intentó retomar hacia atrás siendo en ese momento embestido por el camión demandado, lo que hizo que dicho rodado se desplazara de carril e invadiera la mano contraria por donde circulaba el camión marca Ford amparado por la parte actora. En función de ello, consideró que se ha probado la existencia de un hecho fortuito y ajeno al demandado que interrumpió el nexo causal, como fue la escasa visión existente en el lugar, que hizo que los dos primeros rodados colisionaran entre sí y luego uno de ellos, producto de dicho choque, invadiera la mano contraria.
En cuanto a la responsabilidad del propietario del campo, juzgó que de acuerdo a la prueba existente en autos no se ha logrado demostrar su responsabilidad en la quema de pastizales; ya que, por el contrario, la prueba rendida en autos dio cuenta que dicho establecimiento también resultó perjudicado al ser alcanzado por el incendio, sin haber aportado la actora ninguna prueba a los fines de acreditar lo contrario.
III. El recurso
La parte actora se queja de la desestimación de la demanda. Dice, que la sentenciante resuelve aplicar –por un lado– la teoría del riesgo creado para justificar el rechazo de la demanda contra uno de los demandados y luego –en el segundo caso– resuelve dejar de lado la citada teoría de la responsabilidad objetiva y va por la culpa del propietario del campo lindero –que no se habría acreditado– y ello le resulta suficiente para rechazar también la demanda interpuesta contra el restante demandado. Que, respecto del camión Volvo rechaza la demanda por considerar que está acreditada la existencia de un hecho fortuito (escasa visión por el humo en el lugar donde ocurre el accidente) que considera suficiente para demostrar la ruptura del nexo causal. Alega, que de la declaración del conductor del camión Ford Cargo emerge que ha sido chocado por el camión Volvo. Que, no resulta controvertida la existencia del hecho el día 8 de octubre de 2008, ni el contacto físico de los camiones conducidos por Samuel Martínez y Roberto Sánchez Vargas. Que, la pericia mecánica del ingeniero Aleman da cuenta de que es el camión Volvo el que invade el carril contrario ocupado por el camión asegurado. Que, el contacto entre los referidos vehículos ha sido también reconocido por “Empresa de Transportes Jacmar Copacabana” al contestar la demanda, dando cuenta de la habitualidad de la quema de pastizales en la zona que ocasiona innumerables accidentes. Sostiene, que no se puede alegar que el fuego en el lugar hubiese sido un hecho fortuito cuando es público y notorio que ocurre desde hace años en esa zona de la provincia de Jujuy cercana a la localidad de Caimancito. Que, nadie mejor que un camionero profesional –como los que conducían los camiones involucrados– y que circula habitualmente por esa ruta para conocer la práctica repetida por la empresa codemandada “Ledesma”, quien ha intentado su defensa atribuyendo el origen del fuego a terceros no identificados y alegando sufrir también perjuicios por el incendio en el campo de su propiedad. Agrega, que la práctica de la quema de pastizales se repite todos los años, por lo que no puede ser considerada un hecho fortuito para nadie que circula con habitualidad por la ruta donde ocurre el referido accidente. Plantea, que la sentencia omite considerar toda la prueba agregada que demuestra la quema de pastizales en el campo de “Ledesma S.A.A.I.” lindero a la ruta. Que, funda el rechazo de la demanda en una eximente que considera impredecible (hecho fortuito) contradiciendo con ello todos los testimonios obrantes en el expediente referidos a la quema de pastizales en el lugar del hecho, que ocurre todos los años desde hace décadas. Que, ese denominado “hecho fortuito” no lo es por cuanto no resulta un hecho de la naturaleza de carácter impredecible como se pretende en la sentencia y es la codemandada “Ledesma S.A.A.I.” quien reconoce que es originado por personas físicas, aunque sean ajenas a la empresa, por lo que no es un rayo o el calor del sol el origen de la combustión sino la acción humana que deliberadamente lo provoca. Señala, que el concepto de “caso fortuito” alude a un evento que –a pesar de que se pudo prever– no se podía evitar. Invoca, que la empresa demandada puede evitar que el incendio de su campo se propague y alcance la traza de la Ruta Nº 34 como en este caso. Que, de hecho ahora lo hace y tiene actualmente previstos los equipos destinados para ello. Refiere, que sin embargo no se intentó evitarlo durante los días previos al accidente y nada hizo en esa oportunidad para que ello no ocurra. Que, los incendios se originan reiteradamente. Que, el incendio no se originó por causas naturales también surge del texto de la denuncia efectuada por el Jefe del Departamento Vigilancia de la empresa Ledesma (fs. 452) quien también abona la generación intencional del incendio aunque naturalmente intenta atribuirlo a personas ajenas a la empresa. Adiciona, que la sentenciante omite considerar que la causa del fuego y el posterior accidente de tránsito también está informada con detalle por el liquidador de siniestros (Estudio Barattero) en el informe acompañado con la demanda y cuya autenticidad ha sido verificada con el oficio librado a tal efecto (fs. 528/554).
En lo que hace a la desestimación de la demanda decidida contra “Ledesma”, expresa que el argumento brindado resulta insólito, pretendiendo desdoblar el derecho aplicable para justificar así el rechazo de la demanda por no haberse acreditado la culpa de la empresa demandada. Dice, que resulta sorprendente que la empresa no hubiera tomado al menos una medida para prevenir el incendio, para detenerlo, para controlarlo o para extinguirlo evitando los daños que dice haber sufrido y el riesgo de que el fuego alcanzara la ruta y pudiera ocasionar daños a los vehículos que por allí circulaban. Que, la quema del pasto seco o restos de caña de azúcar ocurre todos los años y ello –sea o no originado por personal de la empresa demandada– no puede ser desconocido por quienes –demostrando un desinterés y desidia notables– resuelven no hacer nada y dejar que el fuego avance naturalmente hasta que se detenga por alguna razón, como en este caso fue la calzada de la Ruta 34, que se convirtió en una barrera para que se detenga el fuego. Que, la responsabilidad de la empresa “Ledesma” surge de los testimonios, oficios y la causa penal; estando reconocida al informar detalladamente cómo ocurre el incendio y no haber tomado una sola medida para extinguirlo o al menos controlarlo para que no se siga propagando hacia la ruta.
El traslado fue contestado por la codemandada Ledesma el 16/12/2022.
IV. La solución
a) Encuadre legal
El Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su artículo 7 sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Los hechos ilícitos y los actos jurídicos unilaterales o bilaterales, considerados como “causa fuente” (arts. 726 y 727 del Código Civil y Comercial) productora de derecho u obligaciones en las relaciones jurídicas que unen a los sujetos activo y pasivo (acreedor y deudor), se hallan regidos por la ley vigente al momento de producirse el hecho lícito o ilícito, o en el momento de celebrarse el acto jurídico (el contrato), no pudiendo ser alterados o interpretados por leyes posteriores (conf. Taraborrelli, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, Rev. La Ley del 3/9/15).
Por ello, corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley resultando, luego, aquélla la aplicable.
b) Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia, a cuyo fin, analizaré en el acápite subsiguiente el plexo probatorio.
En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.
Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).
c) Como referí más arriba, la firma accionante sustentó su demanda en el pago de la suma de $108.225 que alegó efectuar en cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de seguro celebrado con el Sr. Julio César Bartolomé Prone, mediante póliza número 2465683 de fecha 08/08/2008, por la cual aseguraba al camión Ford Cargo dominio BPF 920. Solicitó su reembolso más intereses a tasa activa desde la fecha de los pagos efectuados.
Detalló, que con motivo del siniestro de marras abonó al Sr. Prone $165.000 y $200 en concepto de indemnización por los daños sufridos en el camión asegurado en el accidente en cuestión.
Refirió, que además reclamaba los montos abonados por honorarios y gastos de gestoría necesarios para liquidar el siniestro ($200 y $350).
Explicó, que de la suma total erogada –$165.750– dedujo $57.525 que ya percibió de parte de la aseguradora de la codemandada “Transporte Jacmar Copacabana –Credinform Internacional S.A.–”, por lo que el reclamo promovido en estas actuaciones asciende a $108.225.
Sustenta la acción entablada en la ley de seguros y en las cláusulas de la póliza 2465683, subrogándose en los derechos y acciones del asegurado para repetir el importe abonado de los responsables del daño.
El artículo 80 de la ley 17.418 dispone que “Los derechos que correspondan al asegurado contra un tercero, en razón del siniestro, se transfieren al asegurador hasta el monto de la indemnización abonada”.
Con el informe pericial contable de fs. 804/805 se encuentra acreditado que el día 19/12/2008 la firma actora abonó a su asegurado –Julio César Bartolomé Prone– la suma de $165.000 en concepto de indemnización total y definitiva en virtud de la póliza de seguros Nº2465683 y que como consecuencia de dicho pago el Sr. Prone transfería a “La Segunda” la propiedad de los restos del vehículo Ford Cargo dominio BPF 920, y $200 por gastos de gestoría, en virtud de la denuncia administrativa 3861100008 del día 10/10/2008 por el siniestro ocurrido el 8/10/2008 a las 16:30 horas en la Ruta Nº 34 en la localidad de El Caimancito, provincia de Jujuy.
Dicho pago fue ratificado por el Sr. Prone a fs. 732.
Sentado ello, cabe señalar que no existe controversia acerca de la existencia del siniestro en las circunstancias de personas, tiempo y lugar señaladas, así como de la existencia de intenso humo en la calzada producto de la ocurrencia de un incendio en los campos contiguos a la ruta y que había alcanzado la banquina contigua a la traza vial. Sin embargo, discreparon respecto de la atribución de responsabilidad.
Por otra parte, en lo que hace a la colisión de los automotores, no hay debate en torno a que tratándose de la colisión entre vehículos en movimiento el caso debe examinarse a la luz de lo establecido en el entonces vigente artículo 1113, 2º parte, 2º párrafo del Código Civil (actuales arts. 1757 y 1758 del CC y CN).
Por ello de acuerdo a la presunción de responsabilidad que consagra la norma citada, es a la parte demandada a quien incumbe demostrar las eximentes que pudiera invocar, sea acreditando el hecho de la víctima o la de un tercero por quien no debe responder.
En virtud de ello, entrará a jugar la atribución objetiva de responsabilidad del dueño o guardián del automóvil, derivado del riesgo que es creado por él mismo, sin otra consideración a tener en cuenta que los eximentes legales previstos.
En efecto, de conformidad con lo resuelto por la Cámara en pleno en los autos “Valdéz, Estanislao c/ El Puente SAT. y otro s/ Daños y Perjuicios”, el 10-11-94, la responsabilidad del dueño o guardián emergente de accidentes de tránsito producidos como consecuencia de una colisión plural de automotores en movimiento, no debe encuadrarse en la órbita del artículo 1109 del Código Civil. De tal modo, la responsabilidad no se fundamenta en la culpa sino que en principio se atribuye al dueño o guardián de la cosa peligrosa o riesgosa causante de un daño, siempre que exista nexo de causalidad entre la acción u omisión de aquél y el daño, y salvo que se demostrara la fractura de dicho nexo debido a un hecho de la víctima o de un tercero por quien el dueño o guardián no deban responder, o del “casus” genérico legislado en los arts. 513 y 514 del Código Civil, debiendo además en éste último supuesto, demostrar la imprevisibilidad e inevitabilidad del mismo (conf. CNCivil, esta Sala, en anterior composición, en autos “Maragliotti C/ Daraio Walter S/ Sumario”, del 04 de junio de 1992, L.60221).
En otras palabras, lo que la mencionada norma presume, probado el vicio o riesgo de una cosa y su contacto material con la sede del daño, es que la causa adecuada de los daños en cuestión es el riesgo o vicio de la cosa de la que el demandado resulta ser el dueño o guardián, a cuyo cargo queda la prueba de las eximentes. Y esa conclusión no varía por el hecho de que el daño se haya producido por la intervención de dos o más cosas riesgosas, como en el supuesto de autos, pues en cada caso quien acciona se verá beneficiado por la presunción derivada de la aplicación de la norma citada (conf. CNCiv., Sala A, voto del Dr. Picasso en disidencia parcial “in re”, “Vivas Silvina Olga c. Cordi Patricio Andrés s/ daños y perjuicios”, 29/12/11).
En lo que hace a la responsabilidad del dueño del campo donde se originó el incendio y desde donde se desplazó hacía la banquina de la Ruta Nº 34, debo decir que en este aspecto discrepo con el encuadre legal brindado por la Sra. Juez de grado.
En efecto, si bien en principio, al estar ante una cosa inanimada como resulta ser un “campo” no puede hablarse que posea por sí mismo aptitud riesgosa, en el caso concreto, atento a que al momento de realizar la denuncia del incendio el jefe del departamento de vigilancia de la empresa “Ledesma” señaló que se contaba en la zona con antecedentes de este tipo y que la finca poseía una brigada contra incendios privada (v. fs. 452 vta.) denota que los incendios y quema de pastizales en la zona no era un acontecimiento inusual, lo cual, sumado a las condiciones propias del terreno y la zona que se grafican en los artículos periodísticos agregados a fs. 700/702 (reconocidos a fs. 704), evidencia que en las circunstancias configuradas en autos, nos encontramos ante la configuración de un evento que genera que la cosa inerte aludida –campo– posea aptitud riesgosa (conf. arg. art. 1113, segunda parte, segundo párrafo del Código Civil ley 340).
La peligrosidad intrínseca que las condiciones de la zona posee ante esta clase de episodios se ve también avalada por la misiva que la empresa “Ledesma” dirigió al “Director Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales” el 16/10/2008 (fs. 858), donde dio cuenta que “…las condiciones climáticas de humedad, temperatura y vientos generaron una situación de alto riesgo para que tanto áreas bajo cultivo como silvestres fueran afectadas y el fuego se extendiera sin control…”. Ello, además, conduce a considerar que una situación como la presentada no era algo imprevisible para “Ledesma”.
Esta Sala en anterior composición ya se ha expresado en el sentido que el campo incendiado y no el incendio es lo que importó un riesgo para el campo lindero (en este caso para los vehículos que circulaban por la Ruta Nº 34, adyacente al referido fundo); por lo que, ante el campo en llamas no estamos frente a un supuesto de cosa inerte, ya que el riesgo resulta por el hecho de la cosa –esto es el campo con fuego–, debiendo sus dueños o guardianes responder en los términos del artículo 1113 del Código Civil (conf. esta Sala, in re “Ureta Sáenz Peña de Bonomi Victoria Elena y otros c/ Bacigalupo de Giménez Elsa y otros s/ daños y perjuicios”, del 14/10/1998).
En este mismo sentido se ha expresado que ante un campo en llamas no se está frente a un supuesto de cosa inerte, sino ante un riesgo que resulta del hecho de la cosa, por lo que sus dueños o guardianes no pueden eludir su responsabilidad por los daños ocasionados a menos que prueben la culpa de la víctima, de un tercero por quien no deben responder, o el caso fortuito. Es decir, el demandado no se exonera probando su falta de culpa, sino con la acreditación de la fractura del nexo causal (conf. SCJ de Mendoza, Sala 1ª, in re “Fernández, Paulino c. Campos, Adolfo”, del 8/5/2002, íd. “Domínguez Víctor Alberto c/ Provincia de Mendoza”, del 1/7/2015).
Así, el dueño o guardián del predio no puede liberarse demostrando su falta de culpa y sí sólo probando la interrupción del nexo causal entre el daño y el riesgo (López Del Carril, Gonzalo, “Humo y responsabilidad civil”, La Ley AR/DOC/1322/2008).
En concordancia con lo hasta aquí expuesto, se ha sostenido que “la idea de que los daños causados por cosas incendiadas encuadran en los supuestos de daños causados por las cosas no es nueva, por lo que, además de la responsabilidad del agente que hubiera sido identificado, aparece la del dueño o guardián de la cosa incendiada que produce daños a otra cosa o personas, conforme artículo 1113 del código Civil” (conf. CNCiv, Sala M, “Btesh José c/ Ferrocarriles Argentinos y otros s daños y perjuicios”, del 14/11/1995).
d) Aclarado el marco conceptual en el que se decidirá la controversia, cuadra avanzar con el examen de los medios probatorios producidos en autos (conf. art. 386 del CPCC).
Desde ese piso de marcha, la directiva del artículo 377 del Código Procesal pone a cargo del damnificado que ejerció la acción resarcitoria, la prueba del daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual el mismo provino, en tanto el emplazado en su condición de dueño o guardián de esa cosa, para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, debe acreditar alguno de los extremos antes citados.
La coaccionada “Empresa de Transportes Jacmar Copacabana” en su responde reconoció la ocurrencia del siniestro, aunque invocó que la responsabilidad debía recaer en la codemandada “Ledesma SAAI”, quien había prendido fuego a los pastizales linderos a la Ruta Nº 34, siendo ello un hecho que resultaba habitual en la zona y que produce innumerables accidentes. Además, sostuvo que la ruta en ese sector es muy angosta permitiendo apenas el paso de los dos vehículos, no pudiéndose determinar cuál de los rodados invadió el carril contrario.
La magistrada de grado, en base a lo informado en la pericia técnica policial presentada por el Ing. Juan Domingo Revuelta (fs. 481 y ampliación de fundamentos de fs. 492), concluyó –como referí supra– que el siniestro de autos tuvo lugar por la colisión del rodado marca Volvo con el Clio que circulaba en la misma línea de marcha y, según declaración del conductor de este último rodado, al ver la humareda existente que le impedía la visión intentó retomar hacia atrás y en ese momento fue embestido por el camión demandado, y que tal situación hizo que el rodado se desplazara de carril e invadió la mano contraria donde circulaba el camión marca Ford.
Por ello, juzgó que se ha operado el supuesto de excepción de la norma al encontrarse probado la existencia de un hecho fortuito y ajeno al demandado que interrumpió el nexo causal, como fue la escasa visión existente en el lugar, que hizo que los dos primeros rodados colisionaran entre si y luego uno de ellos producto de dicho choque, invadiera la mano contraria.
No puedo dejar de destacar aquí que no se encuentra discutido que los campos linderos a la Ruta Nº 34 a la altura donde ocurrió el siniestro son de propiedad de la codemandada “Ledesma”, y que resultaron afectados por el mentado incendio, más allá que hubiese alegado que el fuego no se inició dentro de los límites de su propiedad y que fue comenzado por personas extrañas a su establecimiento.
Sentado ello, se cuenta en autos con copia certificada de las actuaciones sobre aseguramiento de prueba seguidas ante la justicia de la provincia de Jujuy con motivo de incendio en cuestión (fs. 410/518).
De allí emerge, que a la medida dispuesta por la Sala Primera de la Cámara en lo Civil y Comercial de la provincia de Jujuy para constituirse en el lugar de los hechos y constatar el estado de la zona describiendo los sectores hasta dónde llegaba el fuego, el Juez de Paz de la localidad de Caimancito informó que siendo las 16 horas del día 11 de octubre de 2008 se constituyó en el lugar del siniestro sobre la Ruta Nacional Nº 34 a una distancia aproximada de 2 km del acceso al cruce de la localidad de Caimancito. Indicó, que a unos 300 metros del lugar del accidente ya se percibía zonas quemadas a ambos costados de la ruta, observándose también hacia el otro lado de donde aconteció el siniestro sectores de cañaverales quemados. Agregó, que “…En dicha zona hay tierra con cañaverales que todos saben que pertenece al Ingenio Ledesma…”. Describió, que todavía en ese momento se percibía humo, olor a quemado y cenizas por todos lados, evidenciando que en la zona acontecía un gran incendio (fs. 428/429). Por último, mencionó que observó camiones que transitaban con caña de azúcar por la Ruta Nº 34 y que en ese momento se encontraban trabajando tres máquinas cosechadoras en las plantaciones de cañas de azúcar de la firma Ledesma.
Asimismo, del acta de inicio de las actuaciones sumariales de prevención de fs. 445/446 emerge que el día 8/10/2008 la comisaria seccional 42ª, con asiento en la localidad de Caimancito, hizo constar que: “…siendo horas 16:15 se toma conocimiento por intermedio de una llamada telefónica efectuada por una persona de sexo masculino quien refirió llamarse ERNESTO PEREZ, y ser empleado de la Empresa Ledesma, cumpliendo funciones de ayudante del supervisor del Campo Caimancito, como así también que habían producido un incendio que no puso ser controlado, y que se expandía sobre la banquina de la Ruta Nacional Nº 34, en consecuencia solicitaba la presencia del personal policial a fin de controlar el tránsito vehicular puesto que existía una gran humareda, impidiendo la visibilidad de los vehículos que transitaban por dicha ruta…”.
El oficial instructor luego agregó “…arribado al lugar a hs 16:20, se hace notar que en el trayecto, vía radial, se toma conocimiento desde esta unidad operativa, que una persona de sexo masculino se había comunicado vía telefónica…daba cuenta que en el sector de la humareda e incendio se había producido un accidente de tránsito protagonizado por dos camiones, arribando…a la altura kilómetro 1269, se establece dicha información observándose…dos camiones…quedaron hacia ambas banquinas…y habida cuenta que sobre ambas banquinas se propagaba un incendio estos rodados fueron alcanzados por las llamas…”.
También dejó constancia que el fuego se desarrollaba desde el km 1269 hasta el km 1272 de la Ruta Nº 34, así como de la presencia de un tercer rodado (Renault Clio) y de la versión del siniestro expuesta por los 3 conductores, quienes brindaron declaración testimonial a fs. 448/450, coincidiendo en la nula visibilidad sobre la calzada de la ruta al momento del siniestro, debido al humo generado por el incendio que se desarrollaba en los alrededores y sobre los laterales del camino.
La visibilidad reducida a la que hacen alusión éstos, se ve avalada por el informe técnico producido por la división de accidentología vial ese mismo día a las 17 horas (fs. 266/267).
A fs. 452 y vuelta luce la denuncia efectuada por el Sr. Carlos Enrique Ferro el día 9/10/2008 a las 19:10 horas, quien se identificó como jefe del departamento de vigilancia de la empresa “Ledesma SAAI”, en virtud de la quema de pastizales respecto de terceras personas de las cuales dijo desconocer la identidad, que derivó en la propagación del fuego en campos de propiedad de la empresa.
Relató que “…el día de la víspera entre horas 14 a 15 aproximadamente se tomó conocimiento por intermedio de un supervisor de campo (Finca Caimán) que se estaba produciendo una quema de pastizales por el humo que se observaba, es por ello que personal de la brigada contra incendio que posee la finca tomó participación en tratar de sofocar los focos de incendio producidos, que luego debido a la alta temperatura y el viento existente…se propagaron hacia la siembra de cañas de azúcar. Que…debido a escuchar ambulancia…tomó conocimiento que se produjo un accidente de tránsito entre dos camiones…”. Agregó, que “…solicita a la prevención policial que se investigue el real motivo o causa del siniestro (incendio), debido a que ya se cuenta con antecedentes de quema de banquinas sobre la Ruta Nacional 34 en distintas alturas (Fraile Pintado, Arrayanal y otros sectores)…”.
A fs. 453/458 luce el informe técnico llevado a cabo por el Cuartel de Bomberos Libertador General San Martín, pero debo decir que el mismo no ayuda a establecer el origen del incendio, dado que postula que aconteció “…por la fricción de chapas metálicas por el contacto entre los dos camiones cuyas chispas cayeran al producirse la rotura del tanque de combustible del Ford Cargo1722 que favoreció el proceso combustivo…”.
En orden a ello, teniendo en cuenta que se pronunció sobre el origen del incendio del camión Ford Cargo pero no el del campo, siendo contestes todas las partes en que en el predio de “Ledesma” y las adyacencias de la Ruta Nº 34 el foco ígneo se había originado previamente y que había gran humareda en el lugar, conlleva a que el referido informe no posea aptitud para acreditar que el fuego hubiera comenzado en la parte exterior del predio de Ledesma y que fuera iniciado por personas ajenas al establecimiento, como postuló en su responde.
Por su parte, el dictamen pericial accidentológico llevado a cabo por la policía de la Provincia de Jujuy indicó que no existían constancias de “…maniobras de esquive o signos de evitamiento, como así tampoco huellas de derrape, efracciones sobre la cinta asfáltica, por parte de ninguno de los rodados intervinientes…” y concluyó que “…De acuerdo a los indicios primarios fijados en el lugar del hecho, el vehículo marca Volvo F-10 dominio 733-CSY, es el rodado invasor del carril contrario…” (fs. 475/7).
Asimismo, en el expediente sobre aseguramiento de pruebas al que me vengo refiriéndome se cuenta con el informe pericial llevado a cabo por el ingeniero Juan Domingo Revuelta, quien expuso que “…Aparentemente el Renault Clio ingresa primero a la zona de humareda, seguido por detrás a una distancia cercana por el Volvo, e igualmente pero de frente el Ford. El conductor del automóvil Clio al verse rodeado por espeso humo existente al perder la visibilidad hacia delante frena su carril para retroceder con el propósito de ingresar a su banquina y de allí volver sobre su camino. El Clio en la maniobra de ingreso a la ruta para salir del área en combustión es chocado frontalmente por el camión Volvo, haciéndolo girar violentamente y retroceder hacia su banquina derecha…Posiblemente el camión Volvo al chocar al Renault se haya desviado hacia la izquierda ingresando parcialmente en el carril contrario y metros más adelante del primer impacto choca casi frontalmente con el camión Ford que venía por su mano dentro de la humareda…” (fs. 481).
A fs. 492, al evacuar las observaciones formuladas a fs. 491, el idóneo sostuvo que “…De lo que surge de todos los instrumentos del expediente penal, se deduce que si el camión marca Volvo F10, patente 733 XSY no hubiera impactado previamente con el automotor marca Renault Clio 2, matrícula FPZ 330, no se hubiera cruzado o ingresado al carril de su izquierda…”.
A fs. 633 se encuentra la declaración brindada por el agente policial Miguel Ángel Villalba, quien dio cuenta que “…intentó identificar a la persona de Ernesto Pérez, quien fuera la persona que efectuara el llamado telefónico el día del hecho aduciendo que era personal de la empresa Ledesma y que cumplía funciones de ayudante del supervisor de campo de dicha empresa y que se había producido un incendio que no pudieron controlar y se iba sobre la banquina de la Ruta Nac. 34, por ello requerían la colaboración para controlar el tránsito vehicular…se entrevistó con diversos empleados…pero no supieron brindarle datos precisos sobre el particular, por lo que por el momento no pudo establecer datos del citado…tampoco…testigos presenciales del accidente ya que es un sector de poco tránsito y alejado de la ciudad…”.
A fs. 640 y 660 ratificó lo expuesto y dejó constancia que no pudo dar con datos de quien dijo llamarse Ernesto Pérez.
A fs. 661 la firma “Ledesma” informó que no registraba entre sus dependientes a ninguna persona que responda al nombre de Ernesto Pérez.
Del decreto de fs. 687, de fecha 23/11/2016, emerge que se procedió al archivo de las actuaciones penales por no existir imputación a ninguna persona ni causal que interrumpa o suspenda la prescripción, encontrándose la pretensión punitiva del estado extinguida por el transcurso del tiempo.
Conforme la prueba hasta aquí referida, considero que puede concluirse que la colisión entre los rodados se debió a la escasa visibilidad que había en el lugar debido al incendio y quema de pastizales que se estaba desencadenando en los alrededores de la Ruta Nacional Nº 34 a la altura del kilómetro 1269.
Ello en virtud de lo declarado por los tres conductores que participaron del siniestro, que se vio avalado por el informe de accidentólogia vial que luce a fs. 266/267 y por la circunstancia de que ninguno de los rodados hubiera intentado frenar o esquivar al restante, lo que evidentemente conduce a considerar que no pudieron percibirse mutuamente hasta el momento del impacto.
Asimismo, ha quedado abonado que los campos adyacentes a donde se produjo la colisión pertenecen a la firma “Ledesma” y que en ese momento se desarrollaba un incendio en su predio.
Por otra parte, no se pudo identificar como empleado de dicha a empresa a quien dio el primer aviso telefónico respecto de la ocurrencia del incendio.
Sin embargo, conforme la denuncia llevada a cabo por jefe del departamento de vigilancia de la empresa Ledesma (fs. 452 y 625, llevada a cabo al día siguiente del accidente de marras alrededor de las 19 horas), el foco ígneo se habría originado el día 8/10/2008 entre las 14 y las 15 horas, y no pudo ser controlado por la brigada contra incendio que posee la finca.
Ello evidencia que “Ledesma” había tomado conocimiento del incendio previo a la ocurrencia del accidente, por lo menos dos horas antes, y que no requirió pronto auxilio de bomberos de la zona.
De haber dado un temprano aviso podría haberse comenzado el combate del incendio tempranamente, instrumentado un operativo policial para cortar el tránsito en la zona o efectuarlo asistido por vehículos policiales o de bomberos.
La única prueba aportada por la codemandada “Ledesma” para intentar acreditar que el incendio comenzó fuera de los límites de su propiedad y que fue originado por terceras personas extrañas a su parte, resulta ser la declaración brindada por Miguel Fernández de Ulivarri, quien dijo ser empleado de “Ledesma” y, consultado sobre si hubo un incendio el día 8/10/2008, lacónicamente respondió “Que sí hubo incendio en esa fecha, en predios externos a Ledesma, en el camino de acceso sur a Yuto”. Respecto del lugar dónde se originó dijo “Se originó en predios externos aledaños al área predial de Ledesma” y preguntado sobre cuál fue el foco inicial contestó “Que el foco fue incendio en bosques nativos en predios externos a Ledesma, realizados por manos anónimas” (fs. 690).
Los otros dos testigos ofrecidos por Ledesma, también empleados suyos, no aportaron mayores datos, ya que Segovia dijo no estar en ese momento y que aparentemente fueron personas anónimas quienes iniciaron el incendio (fs. 691) y Di Fonzo directamente no fue preguntado sobre ese extremo (fs. 692).
Volviendo al testimonio de Ulivarri, no puedo dejar de mencionar que al ser empleado de la firma demandada su testimonio debe ser apreciado con mayor severidad (conf. art. 386 y 456 del CPCC).
Asimismo, tampoco puede dejar de contemplarse aquí que no aportó sustento a sus dichos. Se limitó a manifestar que hubo un incendio en la zona, en predios externos al de “Ledesma” y que fue realizado por “manos anónimas” sin justificar cómo arribó a esas conclusiones.
Esa escueta y aislada declaración de un dependiente de la demandada no resulta eficiente para demostrar que el inicio del incendio se produjo fuera de los límites del campo perteneciente a “Ledesma”.
Se contradice con el resto de la prueba producida en la causa, principalmente con la denuncia policial efectuada por el jefe de seguridad de antes referida, quien aseveró que la finca perteneciente a “Ledesma” se había visto severamente afectada (v. fs. 625/628).
Sentado ello, se ha sostenido que el testimonio se trata de una declaración de ciencia, a través de la cual la representación o reconstrucción del hecho ausente se alcanza “mediante relatos a expensas de terceros imparciales…”. Testigo sería así, según la clásica definición de Chiovenda, la “persona, distinta de los sujetos procesales, a quien se llama para exponer al juez las observaciones propias de hechos ocurridos de importancia para el proceso” (conf. Kielmanovich, Jorge L., LALEYONLINE Cita: TR LALEY 0003/011939, conf. CNCiv. Sala J, Expte. Nº 93.867/2016 “G. V., M. C. T. c/ T. S. y O. S.R.L. s/ daños y perjuicios” del 18 de abril de 2022).
El artículo 456 del Código Procesal subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica, particularizando, al respecto, el principio general que sienta el art. 386 del CPCC.
La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Por ello, supuesta la validez de la prueba, la pertinencia de los hechos sobre los que versa y la aptitud genérica del testigo para asumir tal calidad procesal, las mencionadas directivas se relacionan, fundamentalmente, con las circunstancias personales de aquél, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración y la concordancia de sus respuestas (con. Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Tº IV, pág. 620/621).
En efecto, la valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden muy bien inclinarse hacia aquellas declaraciones que les merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate, su apreciación definitiva queda sujeta al prudente arbitrio del juzgador, que las meritará en relación con las demás circunstancias y motivos que puedan corroborar o disminuir la fuerza de sus declaraciones (esta Sala, “Batista Da Silva c/Vartulli, Juan s/ds. y ps.”, 21/5/98).
Es dable indicar, asimismo, que corresponde al juzgador determinar la credibilidad y grado de eficacia probatoria que le merezcan los testimonios, de acuerdo con los principios de la sana crítica racional y atendiendo a las condiciones extrínsecas e intrínsecas de cada uno y a la calidad e ilustración demostrada por los testigos (conf. Areán, Beatriz, Juicio por accidente de tránsito, to. 3, Ed. Hammurabi, pág. 896).
Así las cosas, entiendo que el testimonio de Ulivarri debe desecharse, pues no se ve avalado por ninguna de las medidas probatorias producidas en autos (conf. art. 386 y 456 del CPCC).
Conforme lo dispuesto por el artículo 1113 del Código Civil entonces vigente, supra citado, era a cargo de los accionados acreditar alguna de las eximentes legales previstas.
En vista de la prueba referida, “Ledesma” no ha logrado demostrar los extremos en los que sustentó su defensa. Esto es, que el incendio se originó por personas ajenas a su parte en el exterior de su predio.
Por el contrario, de la prueba colectada puede tenerse por acreditado que por lo menos dos horas antes de la colisión (desde las 14 hs. del día 8/10/2008) ya se desarrollaba el incendio en su predio contiguo a la Ruta Nacional Nº 34, sin haberse podido establecer las causas que lo originaron.
También quedó abonado que la densa humareda hacía que hubiera una visibilidad casi nula, conforme los testimonios brindados por los conductores participantes de la colisión ante la autoridad policial a los pocos minutos de su ocurrencia.
Así las cosas, entiendo que la codemandada “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana” ha logrado acreditar la ruptura del nexo causal a su respecto, pero no por haberse configurado el casus genérico establecido por los artículos 513 y 514 del Código Civil como estimó la magistrada de grado, sino por haberse acreditado el hecho de un tercero por quien no debe responder (“Ledesma”).
Es que, el humo no constituye “per se” un caso fortuito, ni fuerza mayor, en las condiciones de los artículos 513 y 514 del Código Civil, cuando derivan de un accionar del hombre que constituye una omisión al deber general de no dañar. La práctica extendida y habitual de la quema (sea de rastrojo, pasto seco, método de abono natural, u otro), es un hecho que –por tanto– no cabe tener por excepcional, o susceptible de cortar sin más la cadena causal (López Del Carril, Gonzalo, op. cit.).
El jefe de seguridad de Ledesma dio cuenta que la quema de pastizales no era un hecho aislado en la zona, cuestión que sumada a la aptitud riesgosa que la geografía del lugar poseía ante la ocurrencia de un incendio, justifican que Ledesma poseyera una brigada contra incendios dentro de su predio como aquél expuso y que también fue mencionado en la misiva dirigida Director Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales antes referida; lo que a mi entender descarta que pueda calificarse al incendio como un caso fortuito.
Tampoco se acreditó que haya dado pronto aviso a la autoridad competente sobre el desarrollo del incendio, siendo que de la denuncia efectuada el día 9/10/2008 surge que tomaron conocimiento del incendio el 8/10/2008 a las 14 horas.
El siniestro en debate aconteció alrededor de las 16 horas. Forzoso es concluir entonces que de haber denunciado tempranamente la ocurrencia del incendio, la colisión entre los automotores podría haberse evitado.
En fin, toda vez que la presunción legal establecida por el cciv 1113, segunda parte, beneficia a la reclamante y pesaba sobre los requeridos acreditar alguna de las eximentes legales, en virtud de lo hasta aquí expuesto juzgo que “Ledesma” no ha logrado demostrar la ruptura del nexo causal, lo que conduce a acoger la demanda entablada en su contra.
Por todo lo expuesto, postulo al Acuerdo hacer lugar parcialmente las quejas planteadas, revocar la sentencia de grado y admitir la demanda deducida por “La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” contra “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial”, y condenarla pagar a la parte actora la cantidad de $108.225, más los intereses a la tasa activa establecida en la doctrina plenaria emanada de los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” –del día 20 de abril de 2009– desde la fecha del pago que surge del informe pericial contable de fs. 804/805 (19/12/2008); condena que corresponde hacer extensiva a “Zurich Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima” en la medida del seguro.
Las costas de ambas instancias serán soportadas por “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial”, conforme el principio objetivo de derrota (conf. art. 68 del CPCC); con excepción de las establecidas en la sentencia de grado por la excepción de prescripción articulada por “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, conforme allí fue establecido.
V. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al Acuerdo:
I. Revocar la sentencia apelada, admitir la demanda deducida por “La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” contra “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial” y condenar a esta última a pagar a la parte actora en el plazo de diez días la cantidad de $108.225, más los intereses a la tasa activa establecida en la doctrina plenaria emanada de los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” desde la fecha del pago que surge del informe pericial contable de fs. 804/805 (19/12/2008).
II. Hacer extensiva esta condena a “Zurich Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima” en la medida del seguro.
III. Imponer las costas de ambas instancias a “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial”, con excepción de lo indicado respecto del trámite de la excepción de prescripción (conf. art. 68 del CPCC).
Así mi voto.
El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:
I. Revocar la sentencia apelada, admitir la demanda deducida por “La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” contra “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial” y condenar a esta última a pagar a la parte actora en el plazo de diez días la cantidad de $108.225, más los intereses a la tasa activa establecida en la doctrina plenaria emanada de los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” desde la fecha del pago que surge del informe pericial contable de fs. 804/805 (19/12/2008).
II. Hacer extensiva esta condena a “Zurich Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima” en la medida del seguro.
III. Imponer las costas de ambas instancias a “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial”, con excepción de lo indicado respecto del trámite de la excepción de prescripción (conf. art. 68 del CPCC).
De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.
Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito, y lo dispuesto por los arts. 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 inc. a), b) y c) y 51 de la ley 27.423 y la Acordada Nº 9/2023 CSJN, se adecuan los regulados en la sentencia del 11 de marzo del 2022, fijándose los correspondiente (…)
Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.
Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).