Argentina – El Derecho

CFN S.A. c. SCIS Santa Fe s/multa ley 24.240

En la ciudad de Santa Fe, a los 13 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, se reúnen en acuerdo ordinario los señores jueces de la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Roberto H. Dellamónica, Sergio J. Barberio y Carlos E. Depetris, para resolver el recurso de apelación judicial interpuesto por CFN S.A. (fs. 173-192), con el que se dio inicio a estos caratulados: “CFN SA c/ SCIS SANTA FE S/ MULTA LEY 24.240” (CUIJ Nº 21-04911996-5), contra la Disposición Administrativa Nro. 001/2023 dictada por la Secretaría de Comercio Interior y Servicios, Dirección General de Comercio Interior del Ministerio de la Producción, Ciencia y Tecnología de la Provincia de Santa Fe (fs. 157-170), el que fuera concedido en modo en relación y con efecto devolutivo por la providencia del 10/05/2023 (fs. 236). Dispuesto el orden de votación en coincidencia con el de estudio de la causa, resulta: primero Depetris, segundo Barberio y tercero Dellamónica.

Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

Primera: ¿es justa la decisión impugnada?

Segunda: en caso contrario, ¿qué pronunciamiento corresponde?

A la primera cuestión el juez Depetris dice:

1. Que mediante la sentencia dictada en el expediente caratulado “CFN SA c/ L., L. Á. S/ DEMANDA EJECUTIVA” CUIJ 21-2910931-9, el Sr. Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 14ta. Nominación de Rosario resolvió oficiar a la Dirección de Comercio Interior y Servicios del Ministerio de la Producción de la Provincia de Santa Fe con copia de la decisión pronunciada, y del dictamen fiscal producido, atento a la posible comisión en el caso de infracciones a las disposiciones contenidas en la Ley 24.240 por parte de la actora, a fin de que tome la correspondiente intervención (fs. 45vta.-52).

Iniciadas las actuaciones investigativas preliminares, conforme lo dispuesto por el juez de grado, el organismo interviniente resolvió imputar a Crédito Argentino CFN S.A. presuntas infracciones a la Ley 24.240, en violación a los derechos del consumidor L., L. Á. (fs. 97vta. 103). La parte actora imputada se presentó ante la mencionada Dirección en las actuaciones administrativas registradas como EX-2021-00276438-GSFDGCIS# SCIYS, formuló su descargo y acompañó la prueba documental de la que intentó valerse (fs. 105-116 vta.).

Mediante la Disposición Administrativa Nro. 001/2023 puesta en crisis, obrante a fs. 157-170 de las presentes actuaciones, se resolvió: imponer a Crédito Argentino CFN S.A., la sanción de multa de $2.000.000 por la violación de los derechos del consumidor López, Luis Ángel, reglados en la Ley 24.240 y normas complementarias, por las infracciones: 1.a.) violación de la prohibición de capitalización de intereses prevista en el art. 770 inc. a, conforme art. 37 inc. b LDC integrado por su art. 3 con el art. 988 inc. b CCC.; 1.b.) imposición al consumidor del derecho exclusivo del proveedor de interpretar el alcance de las cláusulas contractuales, en infracción al inciso a), del Anexo, de la Resolución S.C.D. y D.C. Nº 53/2003, complementaria del artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor (determinación del incumplimiento y fecha de pago del pagaré); 1.c.) ocultamiento de información inherente a la ejecución contractual (fecha de pago del pagaré) en violación al art. 4 LDC; 1.d.) restricción injustificada al derecho de oponerse al pago al momento de su presentación, por efecto del completamiento de la fecha en blanco del pagaré, que modifica unilateralmente la condición de pagaré a la vista (art. 102 Dec. Ley 5965/83), en violación al art. 37 inc. b LDC integrado por su art. 3 con el art. 988 inc. b CCC; 1.e.) violación del derecho a la información (art. 4 Ley 24.240) por no estar contenidos los requisitos del art. 36 Ley 24.240 en el documento que instrumenta la garantía del mutuo de consumo (pagaré); 1.f.) inclusión de cláusulas abusivas en el contrato celebrado con el consumidor en fecha 03/05/2016; 1.f.1.) cláusula que faculta al proveedor a percibir hasta tres veces la tasa encuesta publicada por el BCRA, para préstamos en pesos para personas físicas, tasa fija, a más de ciento ochenta días de plazo, más IVA vigente a la fecha de otorgamiento del préstamo, por cuanto sería contraria al art. 988 inc. b CCC aplicable por art. 3 Ley 24.240, y violatoria del deber de buena fe contenido en el art. 37 último párrafo de la Ley 24.240; 1.f.2.) cláusula que establece la caducidad del plazo del mutuo por incumplimiento del deudor, por cuanto la norma contractual avanzaría sobre el derecho a la resolución contractual por motivo de incumplimiento sustancial del consumidor deudor, otorgando un derecho mucho más amplio al proveedor, que podrá exigir la totalidad (“tornándose líquida y exigible”) de la deuda (capital más intereses y accesorios) con el mero incumplimiento de cualquier obligación convenida resultaría por tanto abusiva conforme art. 37 inc. b; declarar abstracta la imputación relativa a la cláusula que faculta al proveedor a la cesión de créditos sin notificación al deudor; ordenar la publicación de la disposición condenatoria a costa de la actora, en la forma prevista por el artículo 47 Ley 24.240.

Para así decidir, resumidamente, se sostuvo: (i) que la capitalización inicial de intereses compensatorios incorporados en el monto del pagaré, sin previsión expresa en el contrato, resulta antijurídica y contraria a lo previsto en el art. 770 CCC por falta de consentimiento expreso e informado del consumidor y por desequilibrar la relación de consumo, avanzando sobre las normas supletorias que indican el equilibrio contractual y se encuentran establecidas en el art. 988 inc. b y 1119 CCC, art. 37 inc. b LDC, en la regla de derecho común del art. 12 CCC y en la calificación de las cláusulas abusivas que enumera la Resol. 994/2021 SCI-MDP art. 1, inc. t); (ii) que la omisión de la fecha de pago en el pagaré constituye un caso de cláusula abusiva y por lo tanto prohibida por la ley; que el “pacto de llenado” es un pacto abusivo en el ámbito de la relación de consumo del caso por la razón de que el proveedor se arroga el derecho de decidir por sí y ante sí el contenido del instrumento que integra el sistema contractual, y luego el consumidor no tiene oportunidad de ejercer ninguna defensa contra la voluntad del acreedor; (iii) que la imputada no alega ni prueba qué impedimento material o jurídico obstaculizó la notificación al consumidor de la fecha de pago que insertó en el pagaré, ocultando información inherente a la ejecución contractual en violación al art. 4 LDC; (iv) que el ocultamiento de la tasa efectiva aplicable a la suma por la que se promovió la ejecución inicial, no habiendo sido pactada con anterioridad, viola lo prescripto por el art. 36 LDC; (v) que en el caso el acreedor priva al deudor del derecho al procedimiento cartular, reglado para los documentos otorgados “a la vista”, al insertar la fecha y completar el pagaré sin dar ningún aviso al consumidor, modificando unilateralmente las condiciones y restringiendo injustificadamente la posibilidad de oponerse al pago al momento de la presentación de aquél, en violación al art. 37 inc. b LDC integrado por el art. 3 con el art. 988 inc. b CCC; que tal procedimiento es ejecutado en forma reiterada y sistemática por la parte actora imputada; (vi) que al no estar contenidos los requisitos del art. 36 LDC en el documento que instrumenta la garantía del mutuo de consumo, se presume la violación del derecho de información previsto por el art. 4 de dicha norma; (vii) que frente a la inclusión de cláusulas abusivas en el contrato celebrado con el consumidor en fecha 03/05/2016, que facultan al proveedor a percibir “hasta tres veces la tasa encuesta publicada por el BCRA, para préstamos en pesos para personas físicas, tasa fija, a más de ciento ochenta días de plazo, más IVA vigente a la fecha de otorgamiento del préstamo…”, en sede administrativa no cabe otro criterio que sancionar el abuso; (viii) que el caso queda regulado por el art. 1880 CCC, no siendo aplicable el art. 1529 CCC al mutuo de consumo; que resulta abusiva la facultad contractualmente fijada de resolución por el mero incumplimiento de cualquier obligación del deudor, sin el deber de emplazamiento previo y la exigibilidad de la totalidad de la deuda, por cuanto el derecho del acreedor admite así un ejercicio arbitrario y supera la lógica del devengamiento que supone el derecho a la devolución de lo prestado más los intereses pactados conforme el tiempo efectivamente transcurrido; (ix) que ha quedado demostrado el perjuicio patrimonial sufrido por el consumidor, perpetrado por una de las principales cadenas de venta de electrodomésticos del país, que obtuvo un equivalente beneficio en el diseño y puesta en funcionamiento de un sistema basado en tasas de interés abusivas y en contratos y pagarés que establecen capitalizaciones prohibidas por la ley; que el mecanismo de garantía de créditos mediante pagarés firmados por el consumidor conlleva el conocimiento y ejercicio voluntario de una práctica abusiva desarrollada en forma sistemática y masiva; que la generalización y gravedad de los riesgos y perjuicios sociales queda acreditada con la información proporcionada por el Juzgado que emitió el mandato preventivo, en relación a la cantidad de causas iniciadas por la actora, tramitadas en rebeldía, en las que se ha dispuesto la morigeración de los intereses reclamados y/o la nulidad de los pactos de intereses en lo referente al monto; que por ello se impone la sanción de multa (fs.157-170).

Al expresar agravios, la recurrente sostiene que la Disposición es arbitraria y carente de motivación suficiente, y solicita su nulidad. Afirma, en síntesis: (i) que la operatoria de CFN no infringe la prohibición de capitalizar intereses; que cuando se inicia el juicio ejecutivo por falta de pago se reclama la parte de capital correspondiente a la totalidad de las cuotas impagas y los intereses correspondientes hasta el inicio de la demanda, estos son los devengados durante el tiempo de 90 días que dura normalmente la gestión de cobro, detrayendo los intereses que correspondan a las cuotas que venzan con posterioridad al inicio de la acción considerados “caducos”; que los intereses son informados al momento de firmar el contrato; que para llegar a la ejecución judicial del pagaré se pasa por distintas instancias de comunicación con el deudor y envío de nota de aviso de deuda vencida, por el cual se lo intima al pago de la deuda en mora en los términos del contrato de préstamo, sin dejar al deudor indefenso; que el hecho de reclamar intereses sobre una deuda desde el momento en que se torna líquida y exigible, no es óbice para sostener que exista un desequilibrio en la relación de consumo en violación de la normativa vigente; que la Dirección aplica de manera retroactiva la Resol. 994/2021 SCI-MDP, posterior a los hechos en cuestión; que ha quedado demostrado que la operatoria no vulnera la prohibición de capitalizar intereses prevista en el art. 770 CCC ni ninguna otra norma vigente al momento de los hechos; (ii) que no infringió el inciso a) del anexo de la Resolución S.C.D. y D.C. Nº 53/2003 complementaria del artículo 37 de la LDC; que la fecha de pago es un hecho futuro e incierto que no puede ser conocido por ninguna de las partes al momento del otorgamiento del préstamo que está garantizando el pagaré, más todavía en financiaciones de larga duración, por lo que es una práctica habitual que se complete al momento del incumplimiento del prestatario, supeditado a su exclusiva voluntad; que del Decreto 5965/63 no resulta la exigencia de que la totalidad del texto del pagaré esté completo, puesto que sólo exige la firma del librador; que tal normativa admite la posibilidad de emitir un título incompleto al tiempo de su creación y que así lo viene sosteniendo la jurisprudencia –a la que refiere–; que el mandato tácito otorgado mediante una firma incompleta tiene sus lineamientos en las condiciones debidamente informadas y aceptadas en el mutuo pactado y, a todo evento, el consumidor tiene oportunidad de ejercer las defensas que le permite la vía ejecutiva; (iii) que no existió un ocultamiento de información inherente a la ejecución contractual en violación al art. 4 LDC por el mero hecho de omitir consignar una fecha en el pagaré; que la lógica indica que el deber no podría alcanzar aquella información que el proveedor no puede tener al momento de la contratación y que dependerá exclusivamente del acaecimiento de un hecho futuro e incierto, cuya ocurrencia está condicionada total y absolutamente a la mera voluntad del prestatario; que los documentos que instrumentan la ficha del cliente, las condiciones particulares del préstamo otorgado y el pagaré deben ser considerados en forma integral como un mismo contrato, suscripto por el consumidor y del que surgen claramente todas las condiciones de la relación contractual; (iv) que no existió un ocultamiento de la tasa efectiva aplicable a la suma por la que se promovió la ejecución judicial, la que fue pactada con anterioridad, cumpliendo con el art. 36 LDC; que la tasa de interés aplicable fue informada expresamente al momento del otorgamiento del préstamo en las condiciones particulares suscriptas por el prestatario; que no debe considerarse al pagaré como un documento aislado del resto de la documentación firmada al momento de celebrar el contrato; que el art. 36 LDC no enumera taxativamente todos los documentos en los que corresponde incluir dicha información; que el pagaré es un accesorio que actúa como garantía y solo debe tener las condiciones de su ejecución; que los intereses moratorios y punitorios que se consignan en el pagaré no son distintos a los informados en forma desagregada en las condiciones particulares del préstamo; (v) que no se infringió el inciso b) del artículo 37 de la LDC; que el hecho de completar la fecha de pago que se encontraba en blanco de ninguna manera obsta a que el deudor se oponga al momento de su presentación; que la Dirección omite el hecho de que se trata de un pagaré sin protesto, cláusula perfectamente válida en las operaciones con títulos valores -cita doctrina y jurisprudencia para fundar sus dichos-; que el pagaré en el caso es un instrumento idóneo para garantizar la deuda del consumidor (vi) que no infringió el art. 4 ni tampoco las exigencias del art. 36 LDC; (vii) que no se incluyeron cláusulas abusivas en el contrato celebrado con el consumidor en fecha 30/05/16; que la tasa variable que publica el BCRA, y que las diferentes asociaciones de consumidores se encargaron de imponer a todas las empresas del rubro, es reconocida por los Tribunales, de conformidad a lo previsto en la LDC y se convirtió en una creación pretoriana aplicable en el mercado; que el tope de interés máximo pactado con Proconsumer sigue siendo válido y exigible; que al no revestir el carácter de entidad financiera no se encuentra alcanzada por la Ley de Entidades Financieras ni por las disposiciones del BCRA; (viii) que la cláusula que determina el monto de los intereses no resulta violatoria del art. 988 inc. c ni del art. 37 párrafo tercero de la LDC toda vez que por las características del negocio jurídico, así como de los usos y costumbres de la industria, es razonable que se utilice una tasa de interés más alta que la fijada por el BCRA; que CFN presta dinero con sus propios fondos y jamás podría ofrecer una tasa similar a la que informa el BCRA en los reportes a los que la Dirección refiere; (ix) que la utilización de las cláusulas del acuerdo PROCONSUMER es ajustada a derecho; que la Dirección no investigó sobre los usos y costumbres del mercado local o nacional para determinar que CFN haya actuado abusivamente; que la fijación de la tasa de interés es en principio libre, salvo para las financiaciones con tarjetas de crédito y que según las disposiciones del CCC sólo los jueces pueden reducir los intereses en casos excepcionales; (x) que la utilización del término crédito responsable está totalmente descontextualizada y no deviene aplicable al caso, no surge de ninguna norma vigente ni resulta en alguna obligación concreta u operativa que pueda ser exigida a CFN; (xi) que la cláusula que establece la caducidad del plazo del mutuo por incumplimiento del deudor no es abusiva en los términos del inc. b) del artículo 37 de la LDC, sino que ante el incumplimiento del deudor el contrato prevé que la deuda razonablemente debe tornarse líquida y exigible; (xii) que la disposición debe ser declarada nula porque es desproporcionada e incurre en un exceso punitivo en violación de las garantías constitucionales aplicables; que la administración tiene la carga de probar que la multa es proporcional y que la graduación de las multas administrativas entre el mínimo y el máximo está sujeta al control judicial de su razonabilidad; que la Disposición se limitó a mencionar escuetamente alguno de los elementos previstos en el art. 49 LDC, en un análisis superficial y limitado respecto del beneficio obtenido de la infracción, el grado de intencionalidad y la gravedad de los riesgos o perjuicios sociales derivados; que se analizó incorrecta y hasta groseramente el elemento de la posición de CFN en el mercado, que solo opera en el mercado de créditos personales siendo ajeno a su objeto social la venta de electrodomésticos; que se consideró como agravante el “perjuicio patrimonial” por el pago de un interés, a pesar de ser la contraprestación legítima del préstamo; que considerar que un monto “luce proporcionado” sin construir mayor fundamentación o argumentos al respecto es una ofensa a los derechos consagrados en la ley (fs. 173-192).

Corrido el pertinente traslado de los agravios a la Provincia de Santa Fe, levanta su carga mediante escrito obrante a fs. 243-253, propiciando el rechazo de la apelación por las razones que allí se expresan y a las que en homenaje a la brevedad corresponde remitirse.

A fs. 261/262 el Sr. Fiscal de Cámaras de Apelación evacuó la vista oportunamente corrida, dictaminando que los agravios esgrimidos no pueden prosperar, debiendo confirmarse la Disposición recurrida.

2. Ingresando al estudio propuesto, se tratarán los agravios que se juzguen de mayor importancia para la decisión a adoptar en el caso, lo que supone dejar de lado otros de menor importancia que no modificarían el resultado del análisis.

No sobra mencionar a modo de introducción que la decisión que se somete a esta Cámara tiene que ver con una medida adoptada por la autoridad administrativa imponiendo una multa por infracciones al régimen consumeril. El caso versa sobre una operación de crédito para el consumo en la que el consumidor otorgó un pagaré en garantía, esto es, un pagaré de consumo.

La temática a abordar, aunque no refiere estrictamente a un litigio que involucre la habilidad o la validez del título ejecutivo bajo la perspectiva del derecho del consumidor -cuestión que fue abordada por el juez que resolvió la causa que diera lugar a la remisión de los antecedentes a la autoridad administrativa-, se vincula estrechamente no obstante con tales aspectos. Es decir, se sitúa en el problema de los «pagarés de consumo» que tantas discusiones ha generado en la doctrina y la jurisprudencia nacionales.

Aquel tipo de litigio –ejecución de un pagaré de consumo– fue abordado por esta Sala en la causa “Nuevo Banco de Santa Fe S.A. c/ Isaz” (21/12/2021, T. 25, F. 282, p. 293). Entiendo apropiado reproducir resumidamente, algunas consideraciones generales sobre la materia que realizara en el voto allí vertido.

Antes de la reforma operada al artículo 36 de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) a través del artículo 58 de la Ley Nº 26.993 (B.O. 19/09/2014), existían discusiones doctrinarias y jurisprudenciales en torno a la dificultosa convivencia entre el estatuto del consumidor y la normativa sustancial de los títulos cambiarios y el régimen procesal referido a su ejecución.

Tiene importancia como antecedente para el examen en curso el conocido Plenario de la Cámara Nacional en lo Comercial (fecha 29/06/11, v. https://aldiaargentina.microjuris.com/2011/06/30/nuevo-plenario-de-la-camara-nacional-deapelaciones-en-lo-comercial/) en el que el voto mayoritario sostuvo: que «el derecho del consumidor tiene raigambre constitucional y prevalece frente a la abstracción cambiaria que impide la indagación causal». Asimismo, que dicho derecho es una especie del género de los derechos humanos y, por lo tanto, frente a cualquier colisión entre normas protectorias de derechos de consumidores, prevalecerán estas últimas; y que la indagación causal, dejando de lado la abstracción cambiaria propia de los títulos ejecutados, se justifica plenamente para hacer efectiva una real y no ilusoria posibilidad de acceso a la justicia del consumidor financiero o bancario (voto del Dr. Heredia); que la base de la prevalencia de la LDC se conjuga con lo dispuesto por su artículo 3º en cuanto al concepto y principio de integración normativa, y el 65 que le otorga carácter de orden público; que en este tipo de situaciones se identifica el título cambiario con la relación subyacente en éste, de la cual el título opera generalmente como garantía, no siendo distinta la deuda que originan uno y otro, ni la causa de la obligación; así, el título no sería otra cosa que un acto de ejecución de la relación subyacente, que es el haber contraído un crédito para el consumo; que el juez tiene no solo la facultad sino el deber de actuar de oficio y reestablecer el imperio de la regla de orden público (en el caso que allí se trataba, la de la competencia resultante del art. 36 in fine LDC) y que cabe presumir que las ejecuciones cambiarias versan sobre una relación de consumo aprehendida por el artículo 36 de la LDC, habida cuenta la calidad de las partes involucradas en los correspondientes juicios ejecutivos; en tal sentido, que siempre que se ejecute un pagaré librado por una persona física a favor de una entidad financiera, las circunstancias personales de las partes imponen presumir que se trata de una operación de crédito para consumo (voto conjunto de los Dres. Bargalló, Garibotto, Sala y Caviglione Fraga).

Luego de la reforma del artículo 36 LDC, se ha remarcado que la norma sienta un “deber calificado de información para los proveedores que brinden por sí o a través de terceros financiación para la adquisición o utilización de bienes o servicios para consumo privado como los proveedores de servicios financieros. Se trata de un derecho de los consumidores justificado por la situación de asimetría en la que se ven situados en la relación de consumo” y que ¨[d]icho deber de información deberá conjugarse con las previsiones del art. 42 Constitución Nacional, el art. 4º de la LDC, el art. 1110 del nuevo Código Civil y las previsiones constitucionales locales, en cuanto establecen que la información deber ser adecuada, veraz, cierta, clara, detallada, gratuita, comprensible, transparente y oportuna” (STIGLITZ, Gabriel, HERNÁNDEZ, Carlos, BAROCELLI, Sergio, La protección del consumidor de servicios financieros y bursátiles, LA LEY AR/DOC/2991/2015). También se ha dicho que el artículo 36 de la LDC es una herramienta de política económica estatal, que busca a través de la información clara y precisa combatir el sobreendeudamiento al que se expone el consumidor, explicitando desde el inicio el tenor y la magnitud real de la deuda que en ese acto se está asumiendo, a fin de que pueda cotejar válidamente su capacidad económica. Y que siendo así, el pagaré de consumo puede violentar el régimen de orden público y defraudar la norma citada (ÁLVAREZ LARRONDO, Federico, RODRÍGUEZ, Gonzalo, La extremaunción al pagaré de consumo, en diario LL del 17/10/12). En esa línea se afirma también que es innegable que el uso del pagaré en las relaciones de consumo “puede presentar un terreno fértil para el abuso” (PAOLANTONIO, Martín E., Abstracción cambiaria, juicio ejecutivo y derecho del Consumidor, en diario LL del 03/08/11).

Desde hace años viene discutiéndose en el país, por tanto, antes y después de la reforma del mentado artículo 36, sobre el problema que genera el uso de títulos cambiarios en los contratos de consumo. Y las controversias persisten, dado que ni la LDC ni el Código Civil y Comercial al regular lo atinente a los contratos de consumo o a los títulos cambiarios brindan una solución categórica que despeje los interrogantes emergentes de esta compleja

convivencia de los regímenes normativos en disputa.

Las posiciones adoptadas en doctrina y jurisprudencia sobre el punto van de un extremo a otro. Diversas respuestas se han suministrado a la situación que se presenta cuando el proveedor promueve un juicio ejecutivo acompañando como título un pagaré librado por un consumidor.

Desde una visión que podría juzgarse “tradicional” o clásica, se ha considerado que dicho título, en la medida de que cumpla con los requisitos estatuidos en el régimen cambiario, es hábil para su ejecución, no correspondiendo la indagación sobre aspectos causales que exorbitaría la continencia del proceso (v. CNCom., sala C, 10/03/15, Bapro Medio de Pago S.A. c. Flores, Hugo Rene y otro s/ ejecutivo, LA LEY AR/JUR/1408/2015; en similar orientación, más allá de algunos matices v. CCCPergamino, 11/03/2015, Mutual de los Asoc. al Club Social y Dep. Indep. de Sgto. Cabral c. Ale, Adrian Alberto s/ cobro ejecutivo, LALEY AR/JUR/1779/2015; CCCCórdoba, sala 5ta., 15/06/15, Cañete, Sebastián c. Cañada, Adolfo Nemesio y otro s/ ejecutivo por cobro de cheques, letras o pagarés – recurso de apelación, LLC 2015 [noviembre], 1152, del voto del Dr. Aranda). En doctrina, podrían encuadrarse en este tipo de tesituras a Alejandro Drucaroff Aguiar (Ejecución de pagarés por entidades financieras: un fallo racional y ajustado a derecho, en Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, nro. 6, diciembre 2014, LL, Bs. As., 2014, pp. 177 y ss.) y Carlos Illanes (Abstracción cambiaria y defensa del consumidor, DJ, 08/05/2013, p. 9).

En el otro extremo, hallamos las posturas que consideran lisa y llanamente ineficaz al pagaré así librado, o que rechazan la ejecución promovida entendiendo que al mediar una relación de consumo subyacente debe el proveedor encauzar su reclamo mediante un proceso de conocimiento.

De tal modo descartan cualquier eficacia al título cambiario y la posibilidad de que el proveedor inicie con éxito una acción cambiaria contra el consumidor. Se ha dicho así que siempre que se den los requisitos para ello, a saber: pagaré con causa en relación de consumo, calidad de consumidor y proveedor de las partes, la existencia de un crédito para el consumo, y el incumplimiento del deber de información específico que impone el art. 36 de la LDC, los jueces tienen el deber de declarar la nulidad del pagaré instrumentado en violación a los derechos del consumidor, cumpliendo con la manda constitucional del art. 42 CN (JUNYENT BAS, Francisco A., GARZINO, M. Constanza, El “pagaré de consumo”, en STIGLITZ, Gabriel y HERNÁNDEZ, Carlos (dirs.), Tratado de Derecho del Consumidor, T. II, La Ley, 2015, p. 301). O bien que “[h]asta tanto el legislador consumeril no incluya una vía procesal para reclamar el cobro de un pagaré de consumo que permita el margen de discusión que la temática exige, no podrá tramitarse el cobro ejecutivo de ese título creado con todos los recaudos del art. 36 de la ley 24.240, con lo cual deberá reclamarse mediante la vía procesal del juicio de conocimiento” (CCCMar del Plata, sala III, 29/09/2015, H.S.B.C. Bank Argentina S.A. c. Moreno, Gustavo Horacio y otro/a s/ cobro ejecutivo, RCCyC 2015 –diciembre–, p. 242; LALEY AR/JUR/42172/2015; 15/09/2015, Banco Macro S.A. c. Correa, Rubén Darío s/ cobro ejecutivo, RCCyC 2015 -noviembre-, p. 195, LALEY AR/JUR/29308/2015). Afirmando en similar sentido que mediante la utilización del pagaré en una relación de consumo no se pretende cumplir con la finalidad de circulación de los títulos, sino sortear las garantías mínimas que emanan de la propia Constitución Nacional y la LDC, se han pronunciado Federico Álvarez Larrondo y Gonzalo M. Rodríguez (El reconocimiento expreso de la supremacía del Derecho del Consumo frente a la abstracción cambiaria, DJ, 09/11/2011, p. 5). Ricardo Nissen, a su turno, ha afirmado contundentemente que los pagarés, si quieren mantener sus atributos reconocidos en el régimen general, sólo deben tener cabida en litigios entre comerciantes (Los títulos de crédito en la Argentina. Esplendor y decadencia. A propósito de un fallo ejemplar, diario ED del 27/02/2013).

En el medio de ambas posturas, hallamos las que procuran, en la medida de lo posible, armonizar el régimen cambiario y el consumeril, buscando alternativas que importen un diálogo de fuentes y no la drástica preeminencia de uno sobre el otro. En tal dirección se propone la integración del pagaré con la documentación de la operación de consumo subyacente, a fin de verificar el cumplimiento del artículo 36 LDC. Se ha juzgado así que “…los mencionados caracteres de necesidad, formalidad, literalidad, completitud, autonomía y abstracción del título, que posibilitan de ordinario el cumplimiento de sus funciones propias, económicas, jurídicas e incluso su rigor cambiario procesal, deben ser armonizados con las exigencias del interés público en la defensa del consumidor” (SCBA, 01/09/2010, “Cuevas”, C. 109.305, voto del ministro Pettigiani) y la misma tesitura han adoptado otros tribunales (CCCAzul en pleno, “HSBC Bank Argentina c/Pardo Cristian Daniel s/ cobro ejecutivo”, 09/03/17, elDial.com – AA9F3F; SCBA, “Asociación Mutual Asís contra Cubilla, María Ester. Cobro ejecutivo”, 14/08/19, elDial.com – AAB63E; TSJCórdoba, “Cetti, Aldo Aníbal c. Marchisio, Mariela Verónica”, 21/12/20, elDial.com – AAC4F1; CNCom., sala C, 21/12/16, “Banco Santander Río S.A. c. Vera Valladares, Daniela Alexandra s/ejecutivo”, LL 2017-B, p. 126) y parte de la doctrina nacional (v. por todos: ÓSSOLA, Federico, El “pagaré de consumo”: (una) respuesta a una nueva realidad, en Revista de Derecho de Daños, T. 2020-3, Rubinzal-Culzoni, RC D 129/2021).

Aunque, insisto, lo que debe dirimirse en el caso no versa estrictamente sobre la habilidad o la validez del pagaré otorgado por el consumidor, sino el ajuste de una disposición administrativa sancionatoria a las circunstancias del caso y el derecho aplicable, la introducción precedente encuentra sentido en el hecho de que no puede perderse de vista en el análisis que parte de la doctrina y jurisprudencia nacional interpretan que no es válido el otorgamiento de estos títulos ejecutivos cuando entre acreedor y deudor existe una relación de consumo. Es decir, que en el libramiento mismo de un pagaré por el consumidor, ante la preeminencia del derecho del consumo sobre cualquier otro ámbito del derecho comercial o procesal, hay una práctica abusiva. Sostiene así Carlos Hernández que no parece desproporcionado ni carente de fundamento legal ver en el comportamiento del proveedor de documentar su crédito en títulos cambiarios una práctica abusiva que lesiona la posición del consumidor (Breves reflexiones sobre un interesante fallo que da cuenta de la agenda actual del derecho del consumidor [acerca de daños punitivos, prácticas abusivas y pagarés de consumo], en Revista del Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, nro. 5, octubre 2014, La Ley, Bs. As., 2014, p. 128).

La adhesión a este tipo de posicionamientos implicaría, en lo que aquí interesa y sin necesidad de mayores precisiones en torno a los agravios, el rechazo del recurso, puesto que desde el vamos se juzgaría que hubo una práctica abusiva en la documentación del crédito otorgado al consumidor que daría sustento suficiente a la aplicación de alguna de las sanciones previstas en el régimen consumeril.

La mirada de este Cuerpo, con matices, viene transitando por otros carriles menos severos. No obstante, lo cierto es que tomando en cuenta que calificada doctrina y jurisprudencia se han pronunciado del modo que se ha visto, se impone una interpretación estricta a la hora de revisar la conducta del proveedor en este tipo de situaciones, pues el estatuto del consumidor y su rango constitucional así lo demandan.

Bajo tales bases procede comenzar el estudio puntual de los agravios que habrán de abordarse.

2.1. El primero refiere a la cuestión de la capitalización de intereses en violación del artículo 770 CCCN, una de las principales imputaciones que se realizan en la disposición impugnada.

Debe recordarse que la práctica del anatocismo se encuentra prohibida, con las excepciones expresamente autorizadas por la ley. Cuando es de fuente convencional –cual sería la que nos concierne– se encuentra fuertemente limitada, ya que la periodicidad para practicarla es de seis meses, como mínimo. Se trata de una de las tantas muestras que realiza el Código Civil y Comercial de la consagración del principio de la autonomía de la voluntad “controlada” (ALFERILLO, Pascual, “Obligaciones en general”, en SÁNCHEZ HERRERO, Andrés [dir], Tratado de Derecho Civil y Comercial, T. II, La Ley, Bs. As., 2016, p. 117).

Cualquier pacto en contrario, se ha dicho también, es nulo de nulidad absoluta. La regla, en consecuencia, es que no se deben intereses de los intereses. Pero existen las cuatro excepciones indicadas en la norma. La primera –que aquí particularmente interesa– es la voluntad de las partes; sin embargo, se limita fuertemente el lapso de capitalización, estableciéndose que no puede ser menor a seis meses, lo que constituye un notable valladar para evitar la comisión de conductas abusivas. La prohibición es de orden público y de nulidad absoluta una cláusula que así la vulnere (ÓSSOLA, Federico A., su comentario en LORENZETTI, Ricardo L. [dir], Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal-Culzoni, T. V, Santa Fe, 2015, pp.146 y ss.).

Sentadas estas pautas interpretativas generales, debe ponerse de relieve que la argumentación ensayada por la recurrente en cuanto a que se limitó a reclamar únicamente el capital de todas las cuotas adeudadas y los intereses de las tres cuotas posteriores a la mora del consumidor, no merece ser atendida como objeción a la Disposición impugnada.

De las condiciones particulares del préstamo otorgado (fs. 19 vta.), aportadas para complementar el título traído a ejecución, no surge que existiera un pacto de anatocismo. Derechamente, insisto, sin inclusión de alguna cláusula que lo autorice (o intente válidamente hacerlo) la empresa sancionada consignó como monto del pagaré la suma total que abarca el capital prestado ($51.471,63) y la totalidad de los intereses y otros posibles conceptos que constituyen el costo financiero total ($73.174,12), lo que determina que el monto del pagaré ascendiera a $122.502,88.

Es sencillo advertir entonces que se plasmó así una capitalización anticipada de intereses que no se condice en absoluto con las limitaciones establecidas en la legislación vigente.

Que más tarde al demandar la ejecutante haya limitado su pretensión cuantitativa a una suma menor ($76.560,59) denunciando que hubo pagos a cuenta (v. fs. 23 y vta.), no alcanza para borrar la antijuridicidad de la práctica, esto es, de dicha capitalización originaria plasmada en el título.

La cantidad reclamada en la demanda queda sujeta, bajo este tipo de proceder, al puro arbitrio del acreedor quien, hipotéticamente, podría intentar ejecutar el monto total del pagaré. Cantidad que en el caso, debe apuntarse, no ha sido explicada debidamente en lo que refiere a su conformación.

Por otra parte, es cuanto menos llamativo que si el deudor/consumidor pagó las primeras cuotas del préstamo (tampoco se informan cuáles ni cuántas en la promoción de la demanda, ni se subsana la omisión a través de una liquidación complementaria), ello debió redundar en una disminución del capital originario (del modo como lo dispuso el juez de la ejecución u otro), mientras que la cuantía reclamada en la demanda resultó muy superior a dicho capital, sin que “los intereses de las tres cuotas posteriores a la mora del consumidor” puedan ser tan gravosos como para justificar semejante desproporción.

En lo demás, cabe remitirse a las consideraciones realizadas en la Disposición en crisis que no terminan de rebatirse suficientemente por la apelante. En efecto, la capitalización fue ilegítima por falta de consentimiento expreso e informado del consumidor y por desequilibrar la relación de consumo, avanzando sobre las normas supletorias que indican el equilibrio contractual y se encuentran establecidas en el art. 988 inc. b y 1119 CCC, art. 37 inc. b LDC, en la regla de derecho común del art. 12 CCC y en la calificación de las cláusulas abusivas que enumera la Resol. 994/2021 SCI-MDP art. 1, inc. t).

2.2. Respecto a la omisión de la fecha de pago en el pagaré y su consideración de tratarse de un pacto abusivo en el ámbito de la relación de consumo, lo que produciría a juicio de la autoridad administrativa una violación a lo dispuesto por el art. 37 inc. b de la ley 24.240, entiendo que, en abstracto y a primera vista, puede resultar opinable la imputación. Ello en tanto podría juzgarse comprensible que cuando en la operación subyacente se establecen plazos extendidos para la devolución del préstamo, sea necesario o conveniente completar la fecha de pago del pagaré una vez que se produzca la mora y se haga la presentación al cobro, en su caso. Y constituye tal proceder una práctica habitual en el mercado.

Ahora bien, bajo las particulares circunstancias del caso en el que hay un contrato de crédito para el consumo que impone a los órganos decisores el abandono de una mirada neutral de los intereses en juego (de acuerdo a lo expuesto en la introducción de este considerando) y en donde, como se ha visto, hubo capitalización anticipada e indebida de intereses, la postergación de insertar la fecha de pago del título librada al arbitrio del acreedor, constituye una práctica abusiva más. El mandato tácito que supone en el mundo cartular dejar en blanco tal fecha, se invalida cuando se analiza la operación desde la perspectiva consumeril.

Debe considerarse además que de la fecha del vencimiento del documento depende el comienzo de la aplicación de los intereses moratorios y punitorios plasmados en el título. De forma tal que el ejercicio discrecional reservado para el proveedor en orden a escoger el momento del vencimiento, en el marco de una relación de consumo puede razonablemente juzgarse abusiva.

En cualquier caso, es indudable que en cumplimiento de los acentuados e indispensables deberes de información que pesan sobre el proveedor, la facultad de completar el título y lo atinente a la oportunidad para hacerlo deberían constar expresamente en la documentación complementaria de la operación subyacente.

El agravio, entonces, tampoco puede prosperar.

2.3. En relación con la imputación de abuso en la aplicación de intereses, sostiene el apelante –conforme síntesis realizada antes– que no hubo cláusulas abusivas en el contrato celebrado con el consumidor; que la tasa variable que publica el BCRA, y que las diferentes asociaciones de consumidores se encargaron de imponer a todas las empresas del rubro, es reconocida por los Tribunales, de conformidad a lo previsto en la LDC y se convirtió en una creación pretoriana aplicable en el mercado; que el tope de interés máximo pactado con Proconsumer sigue siendo válido y exigible; que al no revestir el carácter de entidad financiera no se encuentra alcanzada por la Ley de Entidades Financieras ni por las disposiciones del BCRA. También que la cláusula que determina el monto de los intereses no resulta violatoria del art. 988 inc. c ni del art. 37 párrafo tercero de la LDC, toda vez que por las características del negocio jurídico, así como de los usos y costumbres de la industria, es razonable que se utilice una tasa superior a la fijada por el BCRA. Que CFN presta dinero con sus propios fondos y jamás podría ofrecer una tasa similar a la que informa el BCRA en los reportes a los que la Dirección refiere. Finalmente sostuvo que la fijación de la tasa de interés es en principio libre, salvo para las financiaciones con tarjetas de crédito y que según las disposiciones del CCCN sólo los jueces pueden reducir los intereses en casos excepcionales.

Debo al respecto señalar ante todo que no logro comprender la alusión a la tasa variable que publica el BCRA (hecha tanto en la Disposición atacada como en los agravios), puesto que ninguna referencia a ella consta en el pagaré ni en la documentación complementaria (condiciones). De modo que no ingresaré en dicho debate.

En lo demás, nuevamente puede aquí afirmarse que aunque en abstracto resulta factible asignar razón a algunas de las objeciones realizadas por la recurrente, en concreto no lo es compartir sus conclusiones.

Es que, en primer lugar, el interés compensatorio o lucrativo “pactado” del 86,13% TNA que deriva en uno del 129,82% TEA (v. fs. 19 vta.), supera con creces, mucho más allá de lo razonable en términos de equilibrio entre el lucro esperado por el proveedor y la situación de debilidad del consumidor, las tasas vigentes en el mercado a la época en que se suscribió la documentación.

Para ponerlo en números concretos: la tasa activa del Banco Nación (TEA) se hallaba entonces en 26,82% anual (v. https://www.ambito.com/contenidos/tasasactivas-banco-nacion.html). Sin desconocer que uno de los principales condicionantes de las tasas de interés lo constituye el riesgo crediticio y, por tanto, no puede pretenderse que una entidad financiera como la actora otorgue créditos a tasas bancarias pues suelen captar como clientes a quienes no tienen acceso a créditos bancarios y presentan un mayor riesgo de recupero, no es en absoluto aceptable que se impongan al consumidor intereses que las incrementen en más de cuatro veces como ha ocurrido en el caso.

Si a este desfasaje le añadimos la entidad de las tasas previstas para el caso de mora (moratorios 6% mensual + punitorios 3% mensual), el resultado financiero ante el incumplimiento, consistente en un incremento del capital (parcialmente capitalizado, como se ha visto) con intereses anuales superiores a 230%, se transforma en una carga insuperable para el consumidor. Carga que tiene origen en cláusulas abusivas plasmadas en la contratatación.

No puede perderse de vista en la valoración la época en que dichas tasas fueron establecidas, puesto que el contexto económico es determinante para ello. Así, en estos días con una inflación descontrolada y altas tasas en el mercado, los intereses en análisis quizá no resultarían desmedidos. Pero al momento de pactarse el préstamo, indudablemente lo fueron. Como se dijo, la tasa activa efectiva anual del Banco de la Nación Argentina estaba en un 26,82% y la inflación del mes de octubre fue del 1,5%, con un acumulado anual del 19,4% (fuente: diario Infobae; v. https://www.infobae.com/economia/2017/11/14/volvioladesinflacion-en-octubre-el-indec-midio-15-por-ciento/).

Basta con realizar estas comprobaciones, para desestimar el agravio.

Pero es preciso considerar también en la valoración, el hecho de que el sistema de amortización establecido por el proveedor, ha sido el “directo”. Y ello determina que con una misma tasa de interés, la operación resulte más gravosa para el deudor frente a otros sistemas de amortización existentes y utilizados en el mercado financiero.

Ello es así en tanto en el sistema directo los intereses a pagar se calculan sobre el total del capital, mientras que en otros como el francés o el alemán sobre saldos de capital, y por lo tanto resultan siendo menores las cantidades a abonar por el tomador del préstamo; es decir que en el sistema de amortización utilizado por el proveedor el interés que se abona por el importe efectivamente recibido es bastante mayor al explicitado (v. MARTÍN, Miguel, Sistemas de amortización de préstamos especiales, abril 2010, UNSA, www.economicasunsa.edu.ar).

Para graficar esta mayor onerosidad en desmedro del consumidor, no informada tampoco por la otra parte en sus reales alcances, puede acudirse a una comparación sencilla, cuál sería la de determinar cuánto pagará en total el tomador de un préstamo de $50.000 a una tasa nominal anual del 100%, amortizable en 24 meses, aplicando cada mecanismo.

Si el sistema de amortización es el directo, abonará un total de $300.000 (fuente: ikiwi.net.ar/prestamos/sistema-amortizacion-directo/ señalándose también allí que se trata del sistema más costoso en términos efectivos en comparación con los otros esquemas de amortización para una tasa de interés determinada).

Utilizando el sistema francés, con las mismas variables, el total a reintegrar alcanza la suma de $234.317, mientras que el alemán arroja un total de $204.167 (v. la misma página, que permite realizar estas comparaciones).

Esta modalidad de amortización establecida por el proveedor, sumamente relevante a la hora de tomar un préstamo porque incide significativamente en la cantidad a desembolsar por el tomador –cualquiera sea el interés que se pacte–, agrava mucho más la situación de debilidad de un consumidor ya perjudicado por tasas que exorbitan las que al momento del contrato podrían juzgarse razonables y adecuadas a la realidad económica imperante.

Se señala en doctrina que los sistemas de amortización indican cómo se distribuyen en cada cuota la devolución del capital y el pago de los intereses, y que si bien es un dato técnico que la mayoría de los usuarios no comprende, es importante que esté expresado en el documento y muchas veces constituye la foto que mejor describe el perfil insano de la usura (SHINA, Fernando E., Sistema legal para la defensa del consumidor, Astrea, Bs. As., 2016, pp. 146-147).

Por consiguiente, no puede compartirse la crítica formulada sobre este aspecto.

2.4. En la Disposición administrativa se realizan varias imputaciones que tienen que ver con incumplimientos del deber de información del proveedor, las que son objetadas en el recurso.

Sin ingresar en el abordaje de cada una de ellas, basta con reparar en las omisiones señaladas antes (no informar adecuadamente al consumidor lo referente a la fecha de vencimiento del cartular ni, en todo caso, sobre la oportunidad en que se completará el mismo, no informar con documentación complementaria o bien en la propia demanda la composición del capital de la ejecución, de las cuotas abonadas y no abonadas, y no informar de forma comprensible que el sistema de amortización directo utilizado es más costoso que otros usuales del mercado), para advertir que se configuran incumplimientos del proveedor en orden al riguroso deber de información que pesa sobre el mismo.

No es indispensable ingresar a los cuestionamientos puntuales de los agravios sobre estas imputaciones, en tanto los incumplimientos aludidos alcanzan para juzgar configurado el incumplimiento que justifica una sanción.

2.5. Dejando al margen otros agravios cuyo tratamiento no modificaría en nada la suerte del recurso en función de todo lo analizado hasta aquí, la recurrente considera que la multa impuesta es desproporcionada y carente de justificativo alguno.

Entiendo que tampoco cabe su estimación.

El quantum de la sanción no fue arbitrario, puesto que en su graduación la autoridad de aplicación ha ponderado razonablemente (v. fs. 167 vta. 168) entre otras cuestiones, el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor; la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido que sin necesidad de un cálculo puede deducirse que es enorme al reparar en que se analiza una práctica sistemática y masiva, de lo que dio cuenta suficiente la información proporcionada por el Juzgado en el que tramitó la ejecución que dio origen al procedimiento administrativo.

No obstante asistirle razón al apelante en cuanto a que yerra la autoridad administrativa al considerarlo “una de las principales cadenas de ventas de electrodomésticos del país”, confundiéndolo con la actividad desplegada por otro tipo de persona jurídica, el error no cambia las cosas dado que la sancionada se trata de una importante empresa de crédito para el consumo, que por el año 2019 contaba con 112 locales propios en el país, y cuya importancia comercial no puede por tanto desconocerse (v. http://www.allaria.com.ar).

Aclarado lo anterior y retornando a la valoración de la cuantía de la multa impuesta, es dable señalar que la Canasta Básica para el Hogar informada por el INDEC que prevé el artículo 47 LDC para establecer montos mínimos y máximos de multa, a la fecha de la Disposición impugnada ascendía a $163.539 (fuente: https://www.infobae.com/economia/2023/02/16/la-canasta basicaaumento-72-y-una-familia-tipo-necesito-en-enero-163539-para-no-ser-pobre/). El máximo de multa que autoriza la norma (2.100 canastas básicas) para ese momento ascendía a un monto aproximado de $340.000.000.

Siendo ello así, la aplicación en el caso de una multa que ni siquiera llega a un 1% del monto máximo permitido, tomando en cuenta aquellas ponderaciones, no puede juzgarse con seriedad como desproporcionada o que configure un exceso punitivo de la autoridad; más bien luce moderada.

Por consiguiente, no resultan tampoco atendibles estas objeciones.

3. Sobre la base de las consideraciones realizadas, es que propondré el rechazo del recurso de apelación, con costas a la recurrente por aplicación del principio objetivo del vencimiento plasmado en el artículo 251 CPCC.

Sentido éste en el que voto.

A la misma cuestión, el juez Barberio expresa:

Adhiero al meduloso voto del vocal preopinante, suscribiendo todas las consideraciones atinentes a la multa recurrida y al desenlace desfavorable del recurso. Expreso, sí, una salvedad con respecto al punto 2 de los considerandos, en el convencimiento que la cuestión en el sub judice no transita ni se dirime estrictamente por la problemática del pagaré de consumo y dado que, a su respecto, en el precedente citado (21/12/21, T. 25, F. 282, Nº 283) he votado con las reservas que allí se indican.

A la misma cuestión el juez Dellamónica expresa análogas razones vertidas por el juez preopinante y vota en el mismo sentido.

A la segunda cuestión puesta a consideración del Tribunal, los jueces Depetris, Barberio y Dellamónica dicen que, conforme a lo deliberado precedentemente, corresponde rechazar el recurso de apelación, con costas al recurrente vencido (art. 251 CPCC).

Asimismo, tomando como base regulatoria el importe de la multa aplicada en la disposición impugnada, corresponde regular honorarios al letrado P. M. T. en la suma de $241.817 equivalentes a 9 unidades jus, y en la misma cantidad y equivalencia, en conjunto y en proporción de ley, a los letrados R. L. W. y D. A. B. (arts. 2, 4, 6, 19 y concordantes Ley 6767 y modifs.), estableciéndose un interés equivalente a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para descuento de documentos. Corresponderá correr vista a la Caja Forense.

Por ello, la SALA TERCERA DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL, resuelve: 1) Rechazar el recurso de apelación, imponiendo las costas al recurrente vencido. 2) Regular honorarios al letrado P. M. T. en la suma de $241.817 equivalentes a 9 unidades jus, y en la misma cantidad y equivalencia, en conjunto y en proporción de ley, a los letrados R. L. W. y D. A. B., estableciéndose un interés equivalente a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para descuento de documentos. 3) Correr vista a Caja Forense.

Insértese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse los autos.

Con lo que finaliza el presente acuerdo ordinario que suscriben los señores Jueces por ante mí, doy fe. – Carlos E. Depetris. – Sergio J. Barberio. – Roberto H. Dellamónica.

Comentario al fallo que decidió habilitar la feria en el marco de un proceso adoptivo

Comentario al fallo que decidió habilitar la feria en el marco de un proceso adoptivo

por Lucía Guastavino

Universidad Austral

Resumen: Un juez de familia resuelve habilitar el servicio judicial de urgencias y autorizar la circulación de un matrimonio de pretensos padres adoptivos para concretar la vinculación con una niña, en virtud del interés superior del niño.

Abstract: A judge decides to enable the emergency judicial service and authorize the circulation of a marriage of adoptive parents in order to make possible the relationship with a girl, by virtue of the best interests of the child.

##I. Introducción##

La idea del presente trabajo es comentar el fallo dictado el pasado 24 de abril, en los autos B.X.S/ Declaración judicial de adoptabilidad, Expte. Nº 1328/19 por el Juzgado de Niñez, Adolescencia y Familia, de la VI Circ. Judicial de Juan José Castelli, Provincia de Chaco. En este primer apartado me propongo tratar los temas en el siguiente orden: (1) los hechos de autos para poner en órbita a los lectores — haciendo especial hincapié en la situación epidemiológica en la que fue dictada la sentencia —; y (2) normativa vigente y aplicable al caso en análisis y su interpretación por parte del magistrado.

I.1. Los hechos. El contexto epidemiológico. El magistrado, Dr. Gonzalo Leandro García Veritá, debe resolverla situación de vinculación entre pretensos adoptivos con una niña, en el marco de una declaración de adoptabilidad. Ahora bien, el fallo en comentario se da un contexto especial, ya que se encuentra especialmente afectado por la situación epidemiológica surgida por el brote del virus COVID-19 y las normativas dictadas en consecuencia, como el Decreto Nro. 297 de fecha19.03.2020 que dispone el aislamiento social, preventivo y obligatorio a fin de evitar la propagación del virus COVID-19 y salvaguardarla salud pública. En dicho contexto, el juez debe analizar si autoriza o no la circulación de los pretensos adoptivos y de la niña para concretar el proceso de vinculación, apartándose del aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado por el DNU. Es así que se presenta para él un conflicto de intereses ya que debe ponderar por un lado la prohibición de circulación de las personas decretada por el DNU y por el otro la promoción del instituto adoptivo en haras del superior interés de la niña, principio fundamental este último para un juez de familia. De los antecedentes surge que se había celebrado audiencia por vías digitales el 21.04.2020 en la que el magistrado decidió iniciar el proceso de vinculación. El primer encuentro con la niña fue llevado a cabo el día 23.04, y a propuesta de los postulantes y de la Subsecretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, la vinculación debía realizarse en varios encuentros.

Ese único encuentro fue llevado a cabo tomando los especiales cuidados que la situación epidemiológica exige, más el juez debe analizar si autoriza o no la circulación de los postulantes para concretar los siguientes encuentros propuestos en beneficio de la niña. Luego de hacer mención de la normativa aplicable al caso, decide habilitar el servicio judicial de urgencias autorizando la circulación de los pretensos adoptivos para concretar la vinculación de los mismos con la niña, interpretando la normativa de manera integral a la luz del principio del interés superior del niño. El juez para así fallar también tiene como eje la promoción del instituto adoptivo y la temprana edad de la niña — poco más de año y medio de vida a la fecha de la sentencia — y la importancia que posee esta etapa por la que atraviesa la niña en donde los vínculos se construyen y afianzan.

I.2. Las normas y su interpretación en el caso.

En las siguientes líneas trataré de hacer un repaso de las disposiciones que rigen el caso bajo estudio, que tal como lo hizo el magistrado en su sentencia, serán complementadas e interpretadas a la luz de principios contenidos en tratados internacionales con rango constitucional por ser un tema que involucra la infancia.

I.2.I. El DNU Nro., 297/2020. El 19 de marzo de 2020el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto Nro.297 que establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria, la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” por un plazo determinado que, en atención a la situación epidemiológica local mediante el decreto Nro.459/2020se prorrogó hasta el 24 de mayo próximo. En su art. 2, decreta la prohibición de circulación con el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19, estableciendo así que las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren al momento de inicio de la medida dispuesta, que “deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos”. Aquí se encuentra una de las normas pilares que el magistrado de autos debió considerara la hora de analizar la vinculación de los postulantes con la niña en cuestión.

Seguidamente el art. 6 contiene una serie de incisos y pasa a enumerar las personas exceptuadas del mencionado aislamiento social, preventivo y obligatorio, y precisamente en el inc. 5 se nombra a las “personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes. ” El magistrado que interviene en el caso sometido en análisis entiende que dicho inciso contiene la norma suficiente para que se autorice la circulación de los pretensos adoptivos a fines de concretar el proceso de vinculación con la niña. Es dable en este punto mencionar que el DNU 297/2020 mediante el inc. 5º del art. 6ºespecialmente destaca la necesidad de personas en situación de mayor nivel de dependencia, en relación a las cuales no se exige el cumplimiento del aislamiento dispuesto. Tal el caso en cuestión. Aquí es útil remitirse al trabajo recientemente publicado de la Dra. Graciela Medina1que en ocasión de considerar el impacto del COVID-19 sobre las relaciones de familia destina uno de sus párrafos al deber de asistencia. En lo que atañe al caso bajo análisis, distingue la asistencia que surge del matrimonio y la que surge de los nexos familiares, y destaca que el contenido del deber de asistencia es amplio, y se extiende a la esfera personal y patrimonial. Dicha autora destaca que el deber de asistencia filial surge de la responsabilidad parental y se desprende del texto del art. 638 CCyCN, y puntualmente destaca que “desde el punto de vista personal genera la obligación de ayudar y auxiliar al otro en las dificultades de la vida; y nunca, como en momentos de pandemia, este deber se ha puesto más de relevancia. Tan así es que el propio DNU 297/2020 cuando establece las excepciones al aislamiento en el art. 6º, inc. ?ºincluye a las “Personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes”.

I.2. II. La interpretación de las normas a la luz del principio del interés superior del niño.

De los considerandos claramente surge que ante el aparente conflicto de intereses que se produce en el caso, el magistrado opta por ponderar la circulación de los postulantes y la promoción del proceso de vinculación adoptivo. Se deduce así que el magistrado efectúa una lectura integral de las normas dictadas. En los considerandos del fallo menciona su obligación constitucional de integrar el Decreto Nro. 297 a la luz de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo que lo lleva a realizar el análisis del caso bajo la perspectiva del interés superior del niño. En tal sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por Argentina por ley 23.849 y de rango constitucional (conf. art. 75 inc. 22 CN), en su art. 20 establece: “1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.2. Los Estados Parte garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños.3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores (…).” Seguidamente en el art. 21 se establece “los Estados Parte que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial”. Por su parte, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, fue ratificada por Argentina mediante la promulgación de la Ley 23.054 y establece en su art. 19 el derecho del niño: “Todo niño tiene un derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia de la sociedad y del Estado.” De las disposiciones mencionadas ut supra se observa que el ordenamiento argentino desde la reforma constitucional de 1994 al otorgarle rango constitucional a los tratados internacionales mencionados más arriba ha reconocido un orden de prelación normativo a partir del cual se exige realizar un análisis del caso e interpretación de las normas a aplicar desde la perspectiva del derecho del niño. Y ello no sólo para el derecho de familia, sino que tal como sabiamente admite la Dra. Méndez Costa, es un principio que rige para todas las relaciones del niño con el mundo adulto, lo que abarca otras ramas del derecho. El magistrado considera “que no se dan los supuestos prohibitivos del Decreto 297/20, toda vez que el inc. 5 del art. 6 de dicho instrumento, prevé este supuesto de forma general”. Tras una lectura integral de las normas y analizando el caso desde la perspectiva del interés superior del niño, decide autorizar la circulación de los postulantes para concretar el proceso de vinculación con la niña entendiendo que se encuentran dentro de los casos enumerados en el art. 6 inc. 5del DNU, como personas exceptuadas de cumplir el aislamiento social, preventivo y obligatorio. Se puede observar de las pautas de interpretación de la sentencia el esmero del magistrado de coordinar de forma equilibrada los intereses individuales, familiares y comunitarios implicados en el caso, de los postulantes y la niña en cuestión. La pauta de interpretación de las normas de manera integral también ha sido reiterada e incluida en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que en el art. 1 del título preliminar aclara: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la Republica sea parte.(…)Asimismo, en el art. 2se establece: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento. Sostiene Lorenzetti que de esta manera el Código recepta disposiciones contempladas en la Constitución y en los tratados internacionales, e incluye no solo las reglas determinadas, sino también los principios y los valores. Méndez Costa, Josefa. “Los principios jurídicos en las relaciones de familia”, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2006. LORENZETTI, Ricardo L. (Dir.) “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2014.

Dicha pauta hermenéutica se enmarca en el cambio de paradigma que surge del Título Preliminar del nuevo Código Civil y Comercial que consagra el denominado “diálogo de fuentes “y la constitucionalización del derecho privado, que establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado. El interés superior del niño es ampliamente receptado no sólo por la Constitución nacional y los tratados internacionales con rango constitucional sino también por el Código Civil y Comercial de la Nación cuando regula la adopción el art. 595establece que dicho instituto se regirá por principios, dentro de los cuales enumera en primer lugar al interés superior del niño. En el mismo sentido, la Ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las niñas. niños y adolescentes, menciona en su art. 2 que dichos derechos serán sustentados en el principio del interés superior del niño. Asimismo, se puede citar a la ley que regula el procedimiento de adopción para la Provincia de Chaco Nro. 2198, citada por el propio magistrado en el fallo en estudio, que en su art. 2 también menciona el principio de interés superior del niño como principio que rige dicho procedimiento.

##II. Ideas finales##

Es útil considerar en este punto los principales tópicos desarrollados en la sentencia, para luego reflexionar sobre el alcance de los derechos de niñas, niñas y adolescentes y la posibilidad de que sean vulnerados bajo pretexto de una emergencia. Tal como mencioné, la sentencia es dictada en el marco de una situación epidemiológica sin precedentes. Frente a este contexto, surge el DNU Nro. 297/2020 y demás normas que más allá de que comparten un loable fin–como el de evitar la propagación del brote del COVID-19 y proteger la salud pública-en muchos casos puede implicar la afectación de derechos. Es en este punto donde se hace necesario procurar sentencias que sepan tutelar de manera idónea los intereses implicados, efectuando un justo balance entre los mismos. En el fallo bajo análisis el juez ante los hechos decide aplicar la norma dictada en el marco de la epidemia, el DNU 297/2020, de forma integral y complementándola con principios constitucionales fundamentales, obteniendo así una sentencia que equilibra perfectamente los intereses implicados en el caso.

De dicha pauta hermenéutica deduce que la normativa que dispone el aislamiento social, preventivo y obligatorio debe ponderarse a la luz del interés superior de la niña, principio que utiliza como eje para resolver y fundar su sentencia. Al detectar un conflicto de intereses, opta por favorecer la circulación de los postulantes y promover el proceso de vinculación adoptivo. El juez atinadamente acude al principio del interés superior del niño, y decide habilitar el servicio judicial de urgencias considerando que la excepción prevista por el art. 6 inc.5 del citado decreto puede invocarse en el caso y es suficiente para apartar a los involucrados del aislamiento dispuesto. El mencionado decreto, de no haberse integrado a la luz del principio del interés superior del niño, pudo haber afectado el derecho del niño, al implicar una restricción para el derecho de la niña en cuestión y de los pretensos adoptivos de concretar el proceso de vinculación. Afortunadamente no es el caso, ya que el magistrado adopta las medidas necesarias para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos implicados en el caso y ampliamente reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional, como el interés superior del niño y en concreto el derecho a continuar el proceso de vinculación de los pretensos adoptivos y la niña en cuestión. El magistrado expresamente recuerda su rol de juez de familia, en el sentido de acompañar la vinculación entre los postulantes y la niña en cuestión, y ejerce su función en medio de la situación epidemiológica. A la hora de interpretar las medidas sanitarias, lo hace complementariamente a la luz de las normas que protegen el derecho de la niña en cuestión y considerando especialmente el interés superior del niño. Realiza una justa ponderación de los derechos en juego y pese al contexto de crisis epidemiológica refuerza la vigencia que tienen los derechos de niñas, niños y adolescentes.

VOCES: FAMILIA – MENORES – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL – PERSONA – DERECHOS HUMANOS – SALUD PÚBLICA – ADOPCIÓN – MATRIMONIO – PODER JUDICIAL – TRATADOS INTERNACIONALES – ORGANISMOS INTERNACIONALES.

La garantía de la doble instancia penal cuando una sala cambia sus criterios(*)

El derecho a una doble instancia penal

Se instituyó en los arts. 8.2, inc. h), de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14, inc. 5º, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Ambos están incorporados al art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional. Este tipo de tratados, dice la disposición, y lo mismo los concordatos, tienen prevalencia respecto de las leyes comunes. Sin embargo, no es esa la “pirámide jurídica” que establece el art. 31.

Al sobrecoger dos normas del mismo rango contradictorias entre sí, y al menos conforme a la tercera hipótesis de Enneccerus sobre las lagunas jurídicas, las dos se anulan mutuamente. La reforma de 1994, al adherir al monismo kelseniano, debió modificar el referido art. 31. Y ahora que uno, en la desesperación, mejor acude a una interpretación heroica: rige el art. 75, inc. 22. Aunque sea por el principio, aquí tirado de los pelos, lex posterior derogat priori.

La ingeniosa metáfora “pirámide jurídica”, y retomamos, fue acuñada por Adolf Julius Merkl, discípulo y amigo de Kelsen. El propio Kelsen lo admitió varias veces. Incluso que la teoría pura del derecho, que se reduce a un unidimensionalismo normológico, también fue ideada por Merkl. Los otros dos unidimensionalismos son el sociológico (realismo jurídico estadounidense y escandinavo) y el dikelógico: escuela clásica protestante del derecho natural, Grocio y Pufendorf. Esta clasificación es de Werner Goldschmidt. Que fue un hombre de genio. Y, para colmo, de genio germánico.

Merkl, a su vez, reconoce que tanto a una como otra teoría las tomó de Ernst Rudolf Bierling (1841-1919), de su monumental obra en cinco volúmenes Tratado general de las normas jurídicas. Mientras, como los modales alemanes de entonces exigían que los jurisconsultos estudiaran al menos dos materias algo distanciadas entre sí, Bierling se abocó al derecho canónico con gran suceso.

En un ensayo de publicación póstuma, Validez de las normas, Kelsen, que con notable organización cerebral estructuró el positivismo legalista, por ejemplo, de la Escuela de la Exégesis y del derecho romano, magistral enclave del racionalismo dogmático, dio marcha atrás. Y sostuvo que la validez de las normas era relativa, pues dependía de su eficacia. Retomó así una noción algo anterior: la costumbre derogatoria o desuetudo, establecida en el derecho romano.

Pasa que casi todos olvidamos, alguna vez, algún inciso o pacto preexistente.

Un caso

El Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, el 2 de julio de 2013, en la causa “S., C.”, interpretó: “El cambio de postura respecto de decisiones anteriores que tomaron dos camaristas al decidir el procesamiento del imputado –en el caso, por el delito de homicidio calificado–, sin brindar explicación ninguna al respecto, no tilda al pronunciamiento de arbitrario; pues puede encontrarse, a lo sumo, lesionada alguna instancia de revisión apelatoria, mas no el principio de doble conforme, cuyos alcances son más precisos” (ED Digital 71415).

¿Es correcta dicha doctrina?

Sí. Bien que, desde luego, nuestro juicio resulta irrelevante.

La instancia se colige aquí como grado del conocimiento judicial. La palabra es anfibológica, pues también significa “acto de postulación procesal”.

El hecho de que una sala penal, compuesta o no por los mismos camaristas (la doble instancia se refiere a órganos, no a personas), varíe sus criterios, respeta las garantías procesales penales que mencionamos al principio.

Habría una excepción bien que increíble: que un juez luego camarista entienda de nuevo en el asunto sin excusarse. En ese caso no hay doble instancia, pues las personas son las mismas. En el trance, lo increíble atañe a la experiencia, y lo inconcebible, a la inteligencia.

¿Obró completamente bien la sala?

No. Por una razón de deontología forense.

Consiste en que, cuando un tribunal cambia sus versiones, debe contarle a las partes sus criterios precedentes. Mudar de opinión no es, de por sí, algo indeseable. Pero creo que sí lo es callar al respecto.

Y ahora una anécdota ajena a lo anterior. Arturo Jauretche recordaba a un acomodaticio político que cierta vez explicó: “Yo no soy el que cambia; son los gobiernos los que cambian”. Me dicen que ya no quedan personajes así. Que la volubilidad es cosa de un pasado remoto.

VOCES: CONSTITUCIÓN NACIONAL – DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES – PROCESO PENAL

(*) Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: Un motivo de reforma constitucional: la competencia originaria de la Corte y la garantía de la doble instancia (a propósito del fallo de la CS en el caso “Felicetti”), por Emilio A. Ibarlucía, EDCO, 01/02-564; Debido proceso y doble instancia en el ámbito infraccional tributario, por Cristian Fernando Scoponi, ED, 224-663; El recurso de casación. El derecho a recurrir. El derecho a la doble instancia y algunas de las reformas introducidas respecto del recurso de casación desde el caso “Giroldi” hasta “Casal”, por C. Alberto Vasser, EDPE, 10/2007-5; El caso “Marchal” y la garantía a la doble instancia jurisdiccional, por Sebastián A. Méndez y Lucas F. Tamagno, ED, 225-92; Una mejora en la calidad del precepto constitucional del debido proceso legal en materia penal: la reforma procesal penal en la Provincia del Neuquén, por Armando Mario Márquez, EDCO, nº 13.431 del 20-2-14; Prescripción, apelación implícita y derecho al recurso: la doble instancia como garantía convencional, por Toribio Enrique Sosa, ED, 257-780. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.

Default de megaempresas y grupos económicos: responsabilidad – Laboral, concursal y societaria

Introducción

‘A no engañarse: los únicos agraviados por el default no son las entidades financieras internacionales. Las obligaciones no se reducen eventualmente a las que puedan exigir los organismos multilaterales de crédito. Son muchas las situaciones de incumplimiento que requieren de un obrar positivo por parte de la autoridad, y que saque al Estado de su actual letargo. Así, las víctimas terminan siendo todos los habitantes de este País que cotidianamente sufren las más variadas formas de default, encabezadas por un default ético predicado en la pérdida del valor de la palabra empeñada. Bajo esta perspectiva, hace largo rato que transitamos el duro camino del default.

Es por todos sabida la noción de default, entendido como ‘dejar de presentarse’ o ‘faltar al pago’, resultando un sinónimo en el marco del derecho anglosajón de ‘incumplimiento de una obligación’.

En rigor, y aun cuando algunos utilizan la palabra default para referirse indistintamente al concurso preventivo y la quiebra, otorgándoles análogo significado, a los efectos de este trabajo habré de emplearla (caprichosamente) como sinónimo de quiebra léase, el estado de bankruptcy de aquel derecho y a continuación paso a aclarar por qué:

Más allá de que ambas situaciones, o sea, el concurso preventivo y la quiebra (MAFFÍA diría: el concurso liquidatorio), requieran de los mismos presupuestos; esto es, del subjetivo, que consiste en la existencia de un sujeto concursable (el Estado Nacional, por ejemplo, en cuanto tal no lo es), y del presupuesto ‘objetivo’, que se da cuando un sujeto se encuentra en ‘estado de cesación de pagos’, es en la quiebra y no en el concurso en donde el Estado a través del poder Jurisdiccional y los propios acreedores del fallido, tienen a su disposición la totalidad del herramental jurídico para neutralizar ‘lo mal andado’ por el cessatus.

Sin embargo, todo estudio serio de las situaciones falenciales cuanto menos en la República Argentina de nuestros días debe partir de las siguientes premisas, en torno de las cuales se habrá de construir este trabajo:

Primero: que, como bien dice el maestro JOSÉ GIRÓN TENA, aunque parezca paradójico ‘quebrar bien’ puede ser lamentable pero sano.

Pero ‘quebrar bien’, no este verdadero ‘carnival’ o ‘galería de monstruos’ en palabras de FRANCESCO GALGANO que está exhibiendo nuestro País en estos días;

Segundo: que el derecho no es un bloque ahistórico, o que deba permanecer invariable frente a una sociedad cambiante.

Tercero: que las relaciones socioeconómico-fácticas y estructurales, y aun las ideologías, como sigue diciendo el ilustre autor español citado, no pueden suponerse ‘datos extraños al derecho’, debiendo analizarse su impacto sobre las construcciones normativas y fundamentalmente sobre la forma en que aquellas habrán de condicionar las interpretaciones que de ellas deben efectuar los jueces.

Cuarto: finalmente, que no podemos seguir impartiendo más desde el campo del derecho, como dice Pozner, directivas que la comunidad nacional no está en condiciones de recibir.

Es que, de lo contrario, y en materia fallimentaria, alcanzará su máxima popularidad el ‘criterio restrictivo’ que suelen emplear en la actualidad muchos de nuestros jueces a la hora de resolver (en las ‘extensiones de quiebra’, ‘extensiones de responsabilidad’, o ‘acciones revocatorias’ y/o ‘de ineficacia’), mientras ‘los pícaros’ que no han ‘quebrado bien’ se enseñorean en Punta del Este, o el Bal Harbour (Miami), haciendo impúdica ostentación de los millonarios frutos del saqueo.

Situación de la República Argentina (The picture): El ayer y el hoy

1. De la riqueza al caos

Como todos sabemos, nuestro país hacia los tiempos del centenario y durante las dos o tres décadas siguientes se encontraba 7º en el mundo, situándose entre las Naciones más poderosas del orbe.

Con posterioridad, y probablemente con el fin de aliviar la fuerte compresión social existente con mecanismos no genuinos, se instauró un sistema que terminaría en lo que fue denominado ‘el crack de 1989’.

Y así, pese a la fuerte crítica que nuestros historiadores revisionistas (IBARGUREN, ROSA, SALDÍAS, etc.) exhibían con respecto al Imperio Británico, a partir del año 1946 no se hizo aquí sino traspolar gran parte de las medidas tomadas en idéntica fecha en Inglaterra por el Premier Laborista Clement Attlee, cuyas consecuencias fueron tan desastrosas como allá.

En ese sentido, el laborismo británico instrumentó:

? La estatización de las grandes empresas (ferrocarriles, teléfonos, etc.), que quedaron en manos del Estado. Lo mismo se hizo aquí;

? La imposición del control estatal del crédito bancario a través de la nacionalización de la banca, mientras que en nuestro País las Entidades Financieras privadas pasaron a ser depositarias de los fondos de los particulares en representación del BCRA;

? La eliminación de la desocupación por medio de la creación indiscriminada de cargos públicos, situación ésta que copiada por el Gobierno Argentino produjo una verdadera ‘explosión’ en los gastos del sector público en el año 1948 (45,5%);

? La redistribución de ingresos a favor de los trabajadores, creando fuertes impuestos progresivos sobre las rentas personales y las ganancias de sociedades no estatizadas, al igual que aquí.

? Por otra parte, tanto en Gran Bretaña como en la Argentina se buscó el apoyo de los sindicatos, y por ello mientras en Inglaterra se hablaba de los Trade Unions as Vertebral Support del Gobierno, aquí se decía que la C.G.T. (Confederación General del Trabajo), era ‘La columna vertebral del movimiento’ entonces gobernante.

¿Cómo terminó todo?

Pues, en un verdadero desastre, y así Gran Bretaña que había triunfado en la Segunda Guerra Mundial debió continuar con racionamiento de alimentos hasta el año 1953, mientras que Alemania que había perdido la contienda ya en 1948 no tenía racionamiento, y en el año 1953 comenzaba a ser considerada una creciente potencia industrial.

Empero, no sólo ‘el verticalismo’ instaurado en nuestro País como forma de conducción impidió toda crítica y ‘cambio de timón’ necesario para revertir el proceso que terminaría en grave crisis, sino que además el 28 de mayo de 1946 se dictó el decreto 15.349, ratificado el 27 de marzo de 1947 por la ley 12.962, que dio nacimiento a las ‘Sociedades de Economía Mixta’.

Estas ‘personas de derecho público’ (art. 2°), a través de las cuales se introduciría el Estado Nacional en la actividad privada, no sólo podían recibir de la administración pública cualquier aporte (especialmente: la concesión de privilegios y monopolios, exención de impuestos, garantía total de intereses por el capital invertido, primas y subvenciones, adelantos financieros del Tesoro Nacional, etc. (art. 4°), sino que además sus directivos eran designados por el Estado (art. 7°), y no podían ser declaradas en quiebra (art. 14).

De esa manera, y en un marco de creciente irresponsabilidad en el manejo de ‘la cosa pública’ que duraría décadas:

? Le fue adjudicado a las Empresas del Estado cuanto privilegio y facultades eran posibles, de las cuales, obviamente, no gozaban los particulares;

? Se las sustrajo del más elemental compromiso del derecho privado, que reside en la asunción de responsabilidad por la ineficiencia de la propia gestión;

? Se las colocó en una situación monopólica, que les permitió una deliberada explotación de la demanda;

? Se les dio ‘carta blanca’ para la apropiación de los recursos públicos con propósitos privados, mientras se creaba una valla legal que les evitó las consecuencias de su caída en cesación de pagos, al impedirse la posibilidad de que les fuera decretada la quiebra .

¿Cómo terminó esta situación?

Pues, pese a que según EDUARDO PERUGINI el año 1945 fue la ‘fecha de nacimiento’ de la Justicia Social en nuestro País, el sistema demostró ser perverso. Y así, tan sólo las 13 de Empresas más grandes dentro de las 150 de cierta dimensión que existían en el ámbito público habían generado entre los años 1965 (primero del que se cuentan con estadísticas) y 1987, un déficit de 52.307 millones de dólares , que era equivalente a la totalidad de nuestra deuda externa de ese entonces (!!!).

¿Y que pasó luego?

Como nadie ignora, tras decrecer el 7,4% nuestro Producto Bruto Interno, nuestro País batió el record mundial de inflación (más del 4000% durante el año 1989), y el entonces Presidente electo en su discurso de asunción ante el Parlamento (8-7-1989) sostuvo: ‘La República Argentina está quebrada’.

2. La década prodigiosa (Claude Chabrol):

He utilizado este título de una celebrada película de Chabrol, en la que Orson Welles se negaba a aceptar las consecuencias del paso del tiempo, para identificar al período (1989-1999), en el cual ahora sabemos que equivocadamente existió una especie de conciencia colectiva en nuestro País de que estábamos entrando al ‘Primer Mundo’, y que en lo sucesivo íbamos a compartir el banquete de la mesa de las Naciones más desarrolladas.

Sean como fueren las cosas, lo cierto es que entre 1992 y el año 2000, sólo el ingreso neto de capitales a la República Argentina generado por el sector público ascendió a U$S 63.854 millones,mientras que la entrada general de capitales durante los años 1997 a 1999 fue de U$S 16.582 millones promedio por año, produciendo casi hasta finales de la década anterior un crecimiento anual sostenido de más del 7,5% del PBI, y una sensación de gran prosperidad.

Por otra parte, nuestro País tras cambiar su anterior posición internacional que lo llevó de integrar el Tiers Monde (en palabras de GEORGES BALLANDIER) al alineamiento con los EE.UU., fue el destinatario de la poderosa corriente inversora anteriormente descripta. Ello, generó una profunda transformación en sus estructuras productivas privadas, tanto en lo que hace a la nacionalidad de sus capitales accionarios (que cambiaron de mano hacia inversores overseas), como en su composición (paso de ‘sociedad cerrada’ a sociedad cotizante).

Obviamente, lo dicho no implica juicio de valor alguno sobre la ‘eticidad’ de lo llevado a cabo ni con referencia a los costos morales pagados, debiendo destacarse que según algunos habrían sido los más altos de nuestra historia.

3. Del First World al default

‘Los americanos, que somos tan afortunados de tener el estándar más alto del mundo, debemos preocuparnos por el desarrollo de todo el mundo. Sea en Uganda, la Argentina o Pakistán. América debe preocuparse mucho’ (PAUL ONEILL, Secretario del Tesoro de los EE.UU. The Economist, agosto/ 2001).

Frente a ciertas reflexiones o comentarios que no traen sino congoja y dolor, no cabe sino analizar el panorama actual para intentar explicarlo:

? El flujo de capitales no sólo se ha paralizado, sino que se estima para este año una salida de capitales de la Argentina del orden de U$S 8.800 millones;

? En febrero de 2001 tuvimos ‘El Blindaje’, que ascendió a cerca de U$S 20.000 millones; el 5 de marzo de 2001 ‘El Megacanje’, equivalente a U$S 32.750 millones (que postergó acuciantes vencimientos de deuda externa hasta después del 2005, a un interés del 15% anual, elevando la deuda actual de U$S 127.400 a casi U$S 150.000 millones), y a fin de agosto de 2001, U$S 8000 millones más. Aún así, nada parece detener a esta verdadera ‘aspiradora perversa’ de una crisis que todo lo consume .

? Por otra parte, y habiéndose convenido en el año 2000 un nuevo régimen de ‘Coparticipación Federal’ (Ley Machinea), que aseguró a las Provincias U$S 1300 millones mensuales, la proyección que indica para el 2001 un decrecimiento aproximado del 2,1% del PBI, y la ‘Ley de Déficit Cero’, probablemente impidan distribuir entre los Estados Provinciales poco más de un 50 ó 60% mensual de lo pactado.

¿Y las Empresas?: ¡Mal, gracias!

Habiéndose llegado a pagar intereses del orden del 40/50% anual en dólares, en agosto de 2001, es evidente que ninguna Empresa nacional puede encontrarse muy bien. Y, si a ello se le suma que en el mismo mes hubo una caída del 45% en la venta de automóviles, y guarismos cercanos en la merma de fondos aplicados a la compra de indumentaria y hasta de productos de la denominada ‘canasta familiar’, el cuadro no resulta nada alentador.

Para concluir, recuerdo que durante casi dos décadas era ‘un lugar común’ citar como ‘mega-caso’ de concurso preventivo, el de una Firma productora de celulosa, cuyo pasivo fue de cerca de U$S 480.000.000.

Hoy, en la Argentina de mediados de 2001, en un solo Juzgado Comercial de la Capital Federal (el N° 15, de la Dra. Di Noto), entre el concurso de las Empresas del denominado ‘Grupo Soldati’, y el de ‘Aerolíneas Argentinas’, nos encontramos con un pasivo del orden de los U$S 2.000.000.000 (dos mil millones de dólares).

Por otra parte, otro Grupo Económico el de mayor exposición pública durante el último lustro de la década anterior pasó de tener 73 empresas que lo integraban hace 4 o 5 años, a contar hoy nada más que con 15 lo que es sumamente preocupante, no sólo porque en 1999 facturó U$S 3.800 millones, y el año pasado pagó U$S 61.000.000 unicamente de Impuesto a las Ganancias, sino porque en el 2000 fue el segundo empleador del país con 21.000 puestos de trabajo .

Piénsese el caos que podría originar su default.

III

La Argentina, el bigness corporativo, la quiebra y el derecho

1. El crecimiento ‘exponencial’, el ‘control’ de las empresas y la posición del legislador nacional

Curiosamente, y esto es algo que inclusive en los ámbitos forenses argentinos suele ignorarse, mientras nuestro derecho desde una perspectiva general parte de una base: no es punible per se el bigness (la ‘grandeza’) corporativo, ni la asociación o fusión de las sociedades (mergers), sino en el momento en que esas circunstancias se transforman en medios para una monopolización abusiva del mercado (con detrimento de la economía nacional), en otros lares, por ejemplo entre nuestros hermanos del Norte (con quienes supimos tener ‘relaciones carnales’), la cosa no es ‘tan tan’ (para usar la terminología de MAFFÍA) así.

Ya hace bastante más de una década, BOLLINI SHAW destacó con cita de una reflexión de ANTONIO BRUNETTI que ni siquiera en la peor época de la Italia fascista de Benito Mussolini, se aplicaron a las sociedades comerciales políticas institucionales que en los EE.UU. son moneda corriente.

Así, en Norteamérica los tribunales consideran la sola envergadura monumental (bigness) de una empresa como violación de las leyes, sin necesidad de que la sociedad de que se trate haya abusado siquiera de su poderío.

Aún hoy, y frente a cualquier duda, el Attorney General impulsa enérgicamente la aplicación de la legislación anti-trust, actuando en la lucha antimonopólica la Federal Trade Comission, y existe un instituto el desinvestment que permite escindir compulsivamente a una Corporación.

Si alguna duda cupiera al respecto, entiendo que el sonado caso ‘Microsoft’ y lo ocurrido a Bill Gates con su corporation de U$S 89.000 millones de dólares de capital la disipa en el acto.

2. El tratamiento del control por cada rama del derecho

En nuestro país y un fenómeno similar exhibe el derecho comparado no existe un tratamiento unificado de la cuestión, debiendo recurrirse en lo puntual a cada rama del derecho.

Y, siendo imposible referirme a todas, habré de limitar este trabajo a las tres que se analizan a continuación.

a. La normativa laboral

El tema grupal, en el ámbito del derecho del trabajo, aparece regulado por el art. 31 de la ley 20.744 [ED, 56-875] que, en su versión reformada por el decreto 390/76 [ED, 66-905] (ley 21.297 [ED, 66-876]), dispone:

‘Empresas subordinadas o relacionadas. Solidaridad. Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria’.

Esta normativa, que constituye una reproducción casi textual del art. 2º, párr. 2° de la Consolidaçao das Leis do Trabalho del Brasil, merece las siguientes consideraciones:

? Presenta una mayor amplitud que la del derecho comercial, porque mientras éste regula los ‘grupos de sociedades’, el derecho del trabajo se refiere a ‘grupos de empresas’ o ‘económicos’;

? A raíz de la peculiaridad destacada anteriormente, el legislador laboral argentino no da importancia a la personalidad jurídica de los sujetos colectivos involucrados en determinadas situaciones, para ciertos efectos de la relación de empleo;

? La extensao de responsabilidade se efectúa en función de la denominada solidaridade trabalhista, pero con una peculiaridad: a las empresas del ‘grupo’ que no actuaron como ’empleador directo’ del trabajador, sólo le serán exigibles las obligaçoes pecuniarias, especialmente las que consisten en el deber de indemnizar.

? La doctrina brasileña interpreta en forma practicamente unánime que debe de existir subordinaçao hierárquica del grupo a una de sus unidades, la que se concreta cuando una o más empresas están sometidas a la ‘dirección’, ‘control’ o ‘administración’ de otra u otras.

? Una de las finalidades principales del legislador del ’74 al concebir el precepto ha sido entre otras cosas evitar lo que JUSTO LÓPEZ denomina ‘interposición fraudulenta de sujeto colectivo’, para intentar ‘licuar’ la responsabilidad patronal.

? La LCT ha dado por sabido lo que es un ‘conjunto económico’, al igual que ocurre en leyes dictadas en otras ramas del derecho, habiéndose dicho del tal ‘conjunto…’ en materia tributaria, que ‘es el integrado por aquellas entidades, sociedades o personas vinculadas entre sí, las que pudiendo considerarse jurídicamente independientes, tienen entre ellas tan estrechos lazos de unión, en cuanto a sus capitales, dirección y distribución de utilidades, que permite unificarlas fiscalmente frente al hecho imponible y asignarles el tratamiento que corresponde a un solo sujeto pasivo del tributo’.

¿Cuándo se produce lo que SERGIO LE PERA denomina the great hour?; ¿Cuándo opera la extensión ilimitada y solidaria de responsabilidad?

Obviamente, debe existir ‘conjunto económico’, que ya hemos visto lo que es, pero, además, este debe poseer carácter de ‘permanencia’. Y, si bien hay quien ha sostenido que no debiera distinguirse en función de la permanencia o transitoriedad del grupo en cuyo seno se cometió el ilícito, lo cierto es que la dominación ejercida deberá ser duradera, porque una situación transitoria no podría tener incidencia en la administración de los negocios de la parte más débil o ‘controlada’.

Sin embargo, lo que opera como ‘disparador’ de la elongación, es la existencia de ‘maniobras fraudulentas’ o ‘conducción temeraria’ en el seno del grupo, entendiéndose por tales ‘maniobras…’ ‘los actos u omisiones voluntarias y premeditadas dirigidas a evitar las disposiciones ‘perjudiciales para el delincuente’. Es un ejemplo de lo primero, ceder personal a sociedades subsidiarias insolventes para evadir disposiciones laborales y previsionales, y de lo segundo (las ‘omisiones’), la apropiación indebida de los aportes previsionales efectuados en función de los salarios del personal, que es retenida en lugar de cumplir con su depósito.

Por otra parte, habrá ‘conducción temeraria’, cuando se dirijan las sociedades o empresas de un modo tal que se ponga en peligro su mismísima subsistencia, ya sea por lo reprochable e inconsulta de la conducta de sus directivos, como por la imprudencia demostrada en la gestión.

b. El derecho concursal

En materia fallimentaria, aceptada desde antiguo la existencia de principios que informan el procedimiento de ejecución colectiva, y de institutos como la ‘ineficacia’, la ‘extensión de responsabilidad’ y la ‘extensión de la quiebra’ para preservar la integridad patrimonial del fallido y la garantía de sus acreedores, es el último de ellos, el que ha concitado indefectiblemente la atención cuando se produce el derrumbe de una ‘megaempresa’ o un ‘grupo económico’. Y ello es así, en definitiva, porque se trata de un mecanismo que permite operar una comunicación de la responsabilidad del fallido, e incorporar a la quiebra los patrimonios de aquellos que han actuado como generadores de su estado falencial en perjuicio de la masa.

En su largo aprendizaje de lo que no debe hacerse, y de la voluntad de ponerlo en práctica de inmediato una vez que lo ha descubierto, el legislador concursal argentino mantuvo prácticamente inalterado el viejo art. 165 de la ley 19.551 [ED, 42-1029] en 1983, cuando la reforma introducida por la ley 22.917 [EDLA, 1983-373] al texto concursal originario, omitió incorporar las modificaciones que la ley 22.903 [EDLA, 1983-307] del mismo año había introducido a la ley 19.550 [ED, 42-943] de Sociedades Comerciales. Pero además, en agosto de 1995, o sea, a más de dos décadas de sancionada la ley 19.551, se reprodujo inalterada la vieja normativa de ‘extensión de la quiebra’ en la ley 24.522 [EDLA, 1995-B-896] (!!!!!), con la única modificación de su numeración (el art. pasó de ser el 165, a ser el actual 161).

En la República Argentina habíamos vivido la reducción por quiebra o liquidación de nuestras Entidades Financieras de más de 700 a sólo una pocas y habían caído con gran escándalo los Grupos ‘Pazmallman’, ‘Greco’, ‘Sasetru’, y ‘Piñeyro Pacheco’, por citar sólo algunos, pero aquí se decidió mantener los mecanismos de reproche ‘al mal quebrar’ como en la época de la jabonería de Vieytes.

¡Así nos fue!

El texto actual dispone:

‘Art. 161 (Actuación en interés personal. Controlantes. Confusión patrimonial). La quiebra se extiende.

1) A toda persona que, bajo la apariencia de la actuación de la fallida, ha efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios en fraude a sus acreedores.

2) A toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte.

A los fines de esta sección, se entiende por persona controlante:

a) Aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada, posee participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social.

b) Cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la proporción indicada en el párrafo precedente y sean responsables de la conducta descripta en el primer párrafo de este inciso.

3) A toda persona respecto de la cual existe confusión patrimonial inescindible, que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos’.

Si nos remitimos al texto legal, aceptado por JULIO CÉSAR RIVERA coautor del ‘Proyecto…’ originario que la quiebra ‘por extensión’ posee un claro tinte penalizante, y visto la degradación de la moral colectiva que caracteriza a la República Argentina de nuestros días, no se alcanza a entender por qué no se incrementaron el 1995 las hipótesis de reproche contenidas en la ley.

Empero, aun aceptada tal situación como lo que es un fait accomplilo que verdaderamente no se comprende, es por qué se alineó detrás del tibio art. 161 toda una pléyade de panegiristas de la impunidad, cuyas teorizaciones y contestaciones de demanda en donde se apologiza en torno a las bondades de los criterios e ‘interpretaciones restrictivas’ de la ley tienen fascinados a ‘pícaros’, ‘logreros’ y estafadores.

En ese sentido, y aun partiendo de la base de que prima facie el precepto se refiere al dominus negotii (art. 161, inc. 1°, LC); al ‘controlante interno abusador’ (inc. 2°), y al torpe que incurre en ‘confusión patrimonial inescindible’ (inc. 3°), la interpretación ‘tipológica’ del art. 165 (a la hora de sancionar) y pensada para una Argentina de ‘querubines’ angélicos sumada al disfavor demostrado por los jueces para admitir la extensión de responsabilidad concursal (según acota con acierto VAISER), se está convirtiendo en una fórmula explosiva que amenaza con ‘talibanizar’ nuestra sociedad.

¿Por qué ‘talibanizar’?

Porque, tal como vemos las cosas muchos, se está haciendo ‘fundamentalismo de la impunidad’, disfrazándola de ‘criterio restrictivo’ en la interpretación de la ley, y de una falsa defensa de la seguridad jurídica.

c. La normativa societaria:

La ley 19.550 regula la problemática del control en dos normas, a saber:

La primera, el art. 33, en su parte pertinente, dispone:

‘Sociedades controladas. Se considerarán sociedades controladas aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de una sociedad controlada:

1) Posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias.

2) Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades’

El precepto merece las siguientes acotaciones:

? La norma supera a otras del derecho comparado, como el art. 2539 del cód.civil italiano, porque nuestro precepto alcanza también al controllo a catena, que es el que se ejerce en forma indirecta, interponiendo entre controlante y controlada una tercera sociedad.

? El inc. 1° regula el denominado ‘control participativo’, que es el que se ejecuta ‘desde adentro’, y mediante la tenencia de acciones, cuotas o partes de capital suficientes como para formar la voluntad social en asambleas ordinarias.

? Basta con que la participación se haya obtenido ‘por cualquier título’, lo que incluye por ejemplo el usufructo (en el cual el dueño de las acciones sigue siendo el ‘nudo propietario’, pero podrá contar con los derechos políticos el usufructuario), o la sindicación de acciones.

? Para el legislador del ’83 (ley 22.903), también habrá ‘control’, pero esta vez ‘externo’, si se ejerce ‘una influencia dominante’ la que para BOGGIANO guarda semejanza con la ‘intimidación’ (arg. arts. 397 y 954, cód. civil) dirigiéndosela no a un acto puntual sino a toda la actividad de la sociedad controlada.

Y dicha ‘influencia dominante’ podrá ejercerse también ‘…por los especiales vínculos existentes entre las sociedades’. Este, en palabras de MANÓVIL, es una forma de control societario que contempla los casos de dependencia económica con independencia jurídica, y en el que no se encuentra atado formalmente el funcionamiento de los órganos de administración o gobierno de la sociedad vasalla. Y OTAEGUI, por su parte, al hablar de este tipo de control llamado ‘contractual’ o ‘de hecho’ incluye en él a varios tipos de contratos, en una variedad que va desde los que establecen directices para los directores de sociedades, hasta aquellos en los que la dominación se obtiene a través del sobreendeudamiento’ .

A su vez, el art. 54 de la ley 19.550 dispone:

‘Dolo o culpa del socio o del controlante. El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no siéndolo la controlan, constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar, sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios.

El socio o controlante que aplicare los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva.

Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, o constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados (texto agregado por la ley 22.903)’

Se impone, a mi juicio, destacar lo siguiente:

? El ámbito de aplicación de la norma no es vasto sino vastísimo, puesto que mientras el art. 33 habla de ‘sociedades controlantes’, el 54 se refiere sólo a ‘controlantes’ a secas; léase, sujetos colectivos o personas físicas, indistintamente.

? Pero, además, distingue a los socios que no tienen por qué ser ‘controlantes’ para encuadrar en el precepto de los ‘controlantes’, que podrán perfectamente serlo aunque no posean ni una sóla acción de la sociedad dominada.

? En cuanto al factor de atribución de responsabilidad, el legislador del ’83 habla de ‘Dolo o culpa…’; ‘o’, no ‘y’, bastando entonces con acreditar culpa, para que la elongación de responsabilidad opere.

? La norma no admite un uso desviado de la personalidad societaria, por el contrario, lo sanciona declarando la inoponibilidad de la personalidad de que se trate, y lo hay en cualesquiera de estas hipótesis: a) ‘consecución de fines extrasocietarios’; b)’que la sociedad constituya un mero recurso para violar la ley’; c) que ocurra lo propio con’, el orden público’; d)’ la buena fe’, o e) que se utilice a la sociedad ‘para frustrar derechos de terceros’.

? Uso desviado o desnaturalización no importa necesariamente un supuesto de ilicitud, empero aun así se autoriza la declaración de inoponibilidad, siendo imprescindible destacar que ninguna razón lógica ni sistemática impone interpretar restrictivamente los presupuestos que dan lugar a la desestimación de la personalidad jurídica del ente en cuestión . Es que, cuando el legislador societario quiso que un determinado instituto fuera interpretado restrictivamente, así lo destacó en forma expresa, como lo dispone el art. 114 de la ley 19.550 en materia de intervención judicial de sociedades .

El derecho nacional y algunas ‘lagunas’ que son verdaderos océanos

¿Cuáles son las cuestiones que convocan la atención de los especialistas frente a la crisis empresaria, y habrán de requerir autoridad y gallardía en nuestros jueces?

A mi juicio, son las siguientes:

1. En materia laboral: El ‘litisconsorcio pasivo necesario’ y la necesidad de precisar el concepto:

Como se sabe, en los últimos tiempos los Tribunales del Trabajo hartos del fraude cometido a través de la figura societaria han concebido jurisprudencia prácticamente unánime, que condena ilimitada y solidariamente a los directores y controlantes de sociedades comerciales por fraude laboral.

En tal sentido, los leading-case ‘Delgadillo Linares’ y ‘Duquelsy’, con comentario favorable de RICARDO NISSEN y del suscripto, han sido seguidos por muchos otros. ¡Y en buena hora!

Obviamente, en estos casos la demandada principal es la sociedad empleadora, y los obligados vicarios son los directores y socios de la misma. Y algo semejante ocurre cuando se demanda a un ‘conjunto económico de carácter permanente’, con invocación del art. 31 de la LCT, en que la acción se dirige con el ex patrono léase, la sociedad empleadora y también contra todas las otras que integran el ‘conjunto’.

Ahora bien: ¿Qué es lo que suelen hacer ‘los pícaros’ frente a una demanda de esta índole?

Pues concursan a la sociedad empleadora, forzando la remisión de la causa a la Justicia Comercial, a sabiendas de que entre los muchos raptos de amnesia del legislador concursal del 95 estuvo aquel en que ‘se olvidó’ de preveer una disposición que permita continuar con la acción ante el juez del proceso universal, cuando el mismo es concurso preventivo y no quiebra.

Siendo evidente que nos encontramos ante el supuesto del art. 89 del CPCCN (‘litisconsorcio necesario’), porque la sentencia no podría pronunciarse útilmente ‘más que con relación a varias partes’, y apareciendo ello determinado por la misma naturaleza de la relación o situación controvertida, la única forma de brindar una solución coherente es hacer prevalecer el art. 133, segunda parte, por sobre el art. 21, inc. 5º (que sólo exime de la suspensión a ‘los juicios por accidentes de trabajo promovidos conforme a la legislación especial en la materia’), admitiendo la prosecución de la acción ante el juez concursal, asimilando la situación a la de la quiebra.

2. En derecho societario: Los arts. 33 y 45 de la ley 19.550: ¿Normas ‘meramente enunciativas’ del fenómeno del control?

También se enrola en la línea discursiva de la ‘restrictividad’, por lo común, la Jurisprudencia comercial, cuando de extender responsabilidades basadas en el control societario se trata. En tal sentido, ya hace casi década y media (20-V-1987), la sala B de la CNCom., al denegar la extensión de la responsabilidad a la controlante por graves incumplimientos en que incurriera su controlada frente a terceros, no se limitó a destacar que los principios que rigen la responsabilidad pasiva de los conjuntos o grupos económicos ‘son de interpretación restrictiva’ (?), sino que aclaró que también lo es ‘la teoría de la penetración de la personalidad de las sociedades’.

Ahora bien, no sólo en momento alguno como bien dicen FILIPPI & GARCÍA el art. 54 de la LS dice tal cosa, y sí lo ha dicho el legislador societario en materia de ‘intervención judicial’ (vid., art. 114, LS), lo que da un ‘mentís’ a la vieja afirmación de la sala B, sino que además no parece tolerable que hoy, en la República Argentina de 2001 salvo que se quiera convertirla en el far-west se siga sosteniendo desde el pretorio que normas como el art. 33 de la LS son ‘meramente enunciativas del fenómeno de control’, pero que no establecen consecuencia alguna derivada del mismo(¡¡¡¡¡).

En el desarrollo de la teoría de ‘un derecho sin sanción’, que sobrecogería al maestro LLAMBÍAS, debe verse el origen de gran parte de los males que nos aquejan como sociedad.

3. En materia concursal: el ‘control externo o contractual abusivo’ como patología motivadora de reproche y sanción. (La necesaria aceptación del castigo del white collar crime por vía interpretativa y judicial)

Con referencia al abuso de control contractual, seguir insistiendo con la ‘visión tipológica’ de los diversos incisos del art. 161 de la ley 24.522 podrá parecer un signo de seriedad, pero en la práctica y para nuestro país entendido ‘como comunidad de personas’ (VÁZQUEZ VIALARD) puede tener los mismos efectos que jugar a ‘la ruleta rusa’ con todas las balas.

Es que, no sólo tal postura dejaría impune al white collar crime, puesto que la mayor parte de los cuadros de dominación o vasallaje que hoy exhibe la realidad nacional no revisten forma societaria sino que se han configurado por medio de ‘contratos de empresa’, sino que además estaríamos, como dice POZNER, impartiendo directivas que la comunidad no está en condiciones de recibir; que ya no cuentan más con el apoyo de la doctrina mayoritaria, y cuya aceptación lo único que produciría es un mayor grado de impunidad.

Piénsese, por ejemplo, que si no se acepta como lo hace actualmente la doctrina más calificada que en los procesos de integración de la actividad económica, se suelen instrumentar en ocasiones convenios de complementación que, tras una fachada de aparente igualdad jurídica, ocultan una relación hegemónica que suele terminar siendo patológica, y que esta situación puede llegar a comprender como dice SANTILLÁN figuras prima facie tan inocentes como la concesión, los convenios de financiamiento y un largo etcétera, quedarían fuera de castigo todas las formas de control sofisticado de Empresas configuradas a través de los llamados ‘contratos de dominación’.

Si a eso le sumamos la posición ‘tipológica’ con respecto a los incisos del art. 161 de la LC que se refieren a posibilidades de ‘extensión de la quiebra’, el panorama de impunidad quedaría completo con grave afectación del Estado de Derecho.

4. Y ‘el caso de moda’: El leveraged buy-out (LBO)

Finalmente, y a raíz precisamente de la incurrencia en ‘cesación de pagos’ de algunas de las Empresas del otrora ‘Grupo’ más famoso de los 90s, comenzó a ser objeto de debate la operatoria denominada leveraged buy-out (LBO), consistente en la ‘toma de control’ (léase ‘adquisición del ‘paquete’ accionario mayoritario’) de una sociedad, financiada mediante la emisión de obligaciones negociables (ON) u otras formas de endeudamiento. Y también la operación mediante la cual se adquiere sin contar con cifras significativas de dinero bienes o Empresas de gran valor, generándose un alto grado de endeudamiento, a través de lo que en la República Argentina se ha dado en llamar ‘compra con apalancamiento’ (en los activos de la Sociedad adquirida).

¿Cómo funcionaría este instituto en la práctica?

Pues, según el denominado ‘Informe Carrió’, cuando el Grupo adquirente se dispone a comprar una Empresa, consigue inversores del exterior que aporten capital y también algún Banco que le adelante una parte del precio de compra en forma de crédito a corto plazo. Una vez con la Compañía en su poder, se suelen emitir Bonos u Obligaciones negociables (ON) por una cifra muy sustancial que ‘la superendeuda’, y se hipotecan todos los activos inmobiliarios en garantía de pago de dichos Bonos.

En síntesis, lo que se hace es comprar una Empresa en gran parte con el propio dinero de ella.

Según veo las cosas, tal operatoria en sí cuanto menos prima facie no resultaría reprochable.

Empero, y como dice ARIEL DASSO Tutto e bene si va bene.

¿Y si no va bene?

En tal hipótesis, habría varias cuestiones a dilucidar, como ser y entre otras:

? ¿Pueden comprometerse activos sociales en garantía de pago a los vendedores de las acciones en respaldo por el denominado ‘saldo de precio’?

? ¿El endeudamiento financiero excesivo de la Compañía para ‘hacerse líquidos’ y reintegrarle sus fondos con un jugoso spread a los inversores del exterior, no es punible frente a la quiebra de la sociedad?

? ¿El tratamiento diferencial de los pasivos sociales, asumiendo un altísimo endeudamiento financiero en la República Argentina para reembolsarle fondos al inversionista del exterior, no genera reproche y/o sanción?

? ¿La compra de Empresas rentables y de reconocida trayectoria y la asunción de compromisos sumamente significativos (el famoso ‘apalancamiento’ en sus activos) para recuperar la inversión, no es punible frente a la quiebra de la sociedad elegida como target?

En la materia está todavía todo por decir, aunque ya hay quienes sostienen la necesidad de que la sociedad argentina establezca diferencias claras entre ‘el capitalismo productivo y la burbuja especulativa’.

Conclusiones:Hacia la madurez institucional – Interpretativa y moral

‘La irrupción del neocapitalismo en nuestro País, vía la globalización, ha llevado a que en la actualidad predominen las creaciones, interpretaciones y prácticas del derecho comercial orientadas hacia criterios de eficiencia en desmedro de aquellos que atienden a la justicia, entendida como un sistema de valores que incluye la tutela de las personas, como seres humanos, con independencia de su posición ante el mercado. Frente a ello, consideramos indispensable revertir el proceso, subordinando la economía al derecho, como producto de la voluntad democrática de la ciudadanía orientado al bien común’ (EDUARDO FAVIER DUBOIS [H.]).

1. Tal como lo destaca FRANCESCO GALGANO, las sociedades que durante largo tiempo mantienen una economía ‘cerrada’, mercados cautivos y sistemas protectorios, cuando encaran procesos de apertura e integración con el mundo se ven afectadas por lo que él denomina ‘complejo de capitalistas’. Este último, se caracteriza por la falsa creencia de que si se sanciona severamente el aventurerismo negocial se producirá una retracción de la inversión, fundamentalmente extranjera. En la práctica, sigue diciendo el maestro boloñés, la realidad exhibida por los Países capitalistas de avanzada es muy otra, ya que son precisamente las Naciones exportadoras de capital, las que aplican mayor rigor en la represión penal, tributaria, laboral y mercantil del denominado white collar crime.

2. En esta línea de pensamiento se encuentran, precisamente, nuestros hermanos del Norte (EE.UU.), que son quienes con acertado criterio han venido aplicando el mayor rigor represivo en materia de delitos cometidos a través de corporations, lo que impone destacar la necesidad entonces de terminar con ‘la anglosajonización ma non tropo’ que, mientras nos lleva a copiar mal institutos del derecho norteamericano, nos impide por complejos tercermundistas o cortedad de miras adoptar similares mecanismos represivos frente a las conductas violatorias de la ley.

3. Finalmente, debe destacarse que nos hallamos ante la imperiosa necesidad de precisar el concepto de ‘seguridad jurídica’ para evitar su invocación bastarda en aras de la impunidad: La seguridad jurídica, a no dejarnos engañar, consiste fundamentalmente en tres cosas: Leyes acertadas y estables; Independencia del Poder Judicial, y jueces probos, y no en repetir permanentemente la muletilla de ‘la restrictividad’, del carácter ‘tipológico’ de las fórmulas de reproche concursales, o en construcciones análogas que hubiesen resultado incomprensible ‘en tiempos de la República’, pero que hoy lamentablemente al ser de utilización frecuente en nuestros Tribunales, no sólo no se condicen en nada con la gravedad de la situación que nos está tocando vivir, sino que además están amenazando con desbaratar todo intento de restauración de la moral colectiva en el ámbito de lo empresarial. Y en este, ‘quebrar bien’ puede resultar lamentable, pero no existe principio alguno del que surja que el default deba ser un procedimiento ilícito o inmoral.Y nuestros jueces no tienen por qué tolerarlo.

¿Tres o cuatro nuevas jurisdicciones originarias federales?

Cuando se dice que hay una jurisdicción originaria y exclusiva de la Corte Suprema, esto es, una jurisdicción que no tiene ni puede tener ningún otro tribunal de la Nación, la cual, precisamente porque concierne a casos que deben iniciarse y terminar definitivamente en nuestro más alto tribunal, se llama exclusiva y como tal se distingue de la que ejercen o pueden ejercer todos los demás tribunales, se dice algo que exige, para el conocimiento científico del tema, otras indagaciones y precisiones.

Aquí, a este fin, puede contemplarse la conveniencia de establecer una diferencia entre lo que serían dos especies de la jurisdicción originaria, a saber, la exclusiva, que corresponde a la Corte, y la no exclusiva, que ejerce no solamente la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal sino los juzgados de primera instancia en lo contencioso administrativo. Pero esto es solamente una aproximación al concepto de la jurisdicción originaria no exclusiva, que tiene todavía necesidad de ser profundizada.

Si, como ocurre respecto de algunas sentencias de primera instancia en el fuero federal, ellas son consideradas como definitivas por determinadas normas jurídicas y tienen, por esta razón, carácter de irrecurribles ante la Cámara respectiva, un segundo corolario de ello es su recurribilidad directa o de hecho ante la Corte Suprema en los casos en que el recurso extraordinario federal interpuesto ante el juzgado contra alguna decisión definitiva de éste sea denegado. Es verdad que las sentencias en cuestión son definitivas; pero precisamente por eso su irrecurribilidad ordinaria ante el tribunal intermedio entre el de primera instancia y la Corte, constituido por la Cámara, da lugar a la legítima potestad de la interposición del recurso de inconstitucionalidad ante el que opera como única instancia y, por eso, como ‘tribunal superior de la causa’, en cuyo caso la concesión por éste del recurso regulado esencialmente por los arts. 14, 15 y 16 de la ley 48 se resuelve en la remisión de los autos a la Corte, (arts. 257 del cód. procesal civil y comercial de la Nación), y su denegación puede dar lugar a la queja antes ésta (art. 285 del cód. cit.).

Ahora bien, según sea la cuestión planteada y su relación con la materia del litigio, la Corte puede, o bien desestimar el recurso de hecho constituido por la queja y archivar el expediente formado con sus actuaciones en su propio Archivo, o bien hacer lugar a la presentación directa y, por eso, confirmar o revocar la sentencia apelada, ordenando, en este segundo caso, el dictado de un nuevo fallo por el juzgado originario, en conformidad con lo declarado por ella en su pronunciamiento revocatorio.

Un caso ante todo, a este respecto, proporciona el criterio del procedimiento precedentemente delineado; tal es el caso ‘Estado Nacional (DGI) c. Conarco, Alambres y Soldaduras, S.A.’, en el cual la Corte consideró improcedente la intervención de la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para entender en el recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia que ordenaba continuar con una ejecución fiscal emprendida por el citado ente recaudador, y dejó sin efecto su pronunciamiento decisorio del recurso mencionado. Los autos debieron ‘volver al tribunal de origen’ para que el mismo tribunal de primera instancia que había dictado la sentencia recurrida sustanciara el recurso de inconstitucionalidad ‘de conformidad con lo establecido en el art. 257 del cód. procesal y, oportunamente’, resolviera ‘acerca de su procedencia’.

Pero antes de tratar del caso en el que la Corte ‘consolidó, como bien se ha dicho’, la tendencia claramente manifestada en el caso anteriormente recordado, que no es de escasa importancia, es conveniente hacer referencia al conocido caso en el que la sala I de la Cámara Federal de San Martín declaró la inaplicabilidad de toda ‘limitación a las reglas de la apelación contenida […] en la ley 11.683’.

El presupuesto conceptual del argumento por el que, de hecho, la referida sala operó absteniéndose de aplicar la norma legislativa limitativa de la vía recursiva extraordinaria ante la Corte era, en realidad, según bien se ha destacado, el mismo que constituía la tesis ‘tradicional’ de este último tribunal, o sea el concepto de ‘la presencia de la Alzada como necesario ingrediente intermedio o, más exactamente aún, ‘el más rico y seguro factor de equilibrio dentro del sistema horizontal del control de inconstitucionalidad por conducto del recurso extraordinario en el vértice del superior tribunal de la causa (art. 14, ley 48) que no podía ser otro que el órgano de segunda instancia’ .

Es así que la consideración de la intervención de la Cámara Federal como ‘eslabón necesario’ excluía lo dispuesto por una ley del Congreso; pero no sólo, en rigor, por una razón conceptual, sino que, además, por una razón, al parecer, vinculada con el hecho de que el aspecto en discusión no concernía a ‘la instancia extraordinaria federal’; pero aquí, puesto que el mismo tribunal habla en su fallo del mentado ‘eslabón’ como realmente ‘necesario’ para la promoción de la ‘defensora de[…] [los] derechos constitucionales’, es claro que se refiere a una cuestión no necesariamente ajena a la ‘instancia extraordinaria’. El hecho de que la ley impida la intervención de la Cámara en los casos de naturaleza fiscal como era precisamente el caso en el que ella decidió como lo hizo, otorgó a su pronunciamiento en el sentido indicado el carácter de un acto contrario a la ley y, por eso, de un contenido normativo jurisdiccional violatorio del art. 112 de la Constitución Nacional.

Se comprende que tal irregularidad no se puede justificar por una razón conceptual de dudosa lógica, esto es, fundada en la mera asignación a la intervención de la Cámara de un carácter necesario no sólo derivado de la esencia de su función cuando el caso implica una cuestión federal debidamente planteada sino contrario a la historia misma del recurso de inconstitucionalidad hasta la creación, en 1902, de las Cámaras Federales de Apelación por la ley 4055.

Se comprende, además, que la discusión de este punto plantea un problema referido al concepto de ‘tribunal superior’ en los mismos términos en que lo plantea cualquier caso en el que se haya determinado por una ley del Congreso una limitación a la potestad jurisdiccional de un tribunal superior para entender en un recurso de apelación contrario a una decisión, sea que ésta emane de un organismo administrativo, sea que haya sido dictada por un tribunal de primera instancia contemplado como ‘superior de la causa’ a los efectos de la admisibilidad de la vía recursiva extraordinaria federal.

III

Falta, por razón de claridad, reflexionar todavía un poco en tono a la distinción entre tribunal superior de justicia y tribunal superior administrativo, y desarrollar así un punto que ha aflorado en el primer apartado de este artículo, al tratar de la jurisdicción originaria de la Corte Suprema como diversa de la de igual género correspondiente no sólo a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal sino a los juzgados de primera instancia en lo Contencioso Administrativo Federal. Es interesante, a este respecto, el diverso modo de hablar de los fallos de la Corte. Mientras algunos contemplan las resoluciones administrativas como no susceptibles de dar lugar legítimamente al recurso administrativo federal otros consideran que ‘determinados organismos administrativos’ se hallan facultados para ‘dictar pronunciamientos de naturaleza jurisdiccional’.

Por eso, si no me engaño, el concepto de ‘tribunal superior de la causa’ se presta a profundizar al concepto de ‘jurisdicción originaria y exclusiva’ de nuestro máximo tribunal, que deriva prima facie del art. 117 de la Constitución. Si se aceptara la tesis de la constitucionalidad del ejercicio de actividades jurisdiccionales por parte de organismos administrativos (y ¿por qué no decirlo?, de los mismos ‘organismos administrativos’ a que genéricamente se refiere el art. 257 del cód. procesal civil y comercial de la Nación), la consecuencia debería ser la de la procedencia irrestricta del recurso de inconstitucionalidad interpuesto directamente contra sus decisiones definitivas. Si de estas decisiones no es posible obtener revisión ‘por los tribunales ordinarios de justicia’, como lo sugiere o lo da a entender la norma procesal anteriormente citada y lo reconocen no pocos fallos de la Corte dictados con anterioridad y no solamente después de que aquélla confirmara la jurisprudencia de ésta, entonces no sólo cabe contemplarlos como verdaderos tribunales de justicia sino como tribunales cuyos fallos pueden ser objeto adecuado del recurso de inconstitucionalidad en las condiciones en que éste normalmente procede.

Finalmente, puesto que su caracterización como tribunales asimilables a aquellos mencionados por el art. 108 de la Constitución y cuyos jueces deben ‘desempeñar sus obligaciones[…] administrando justicia bien y legalmente,[ …] en conformidad a lo que prescribe la Constitución’ (art. 112), deriva de la definición de su actividad como jurisdiccional, entonces corresponde hablar de ésta en términos de una nueva jurisdicción originaria, diversa no sólo de la que puede corresponder a los tribunales superiores intermedios sino de la que tradicionalmente incumbe a los tribunales de primera instancia.

Así planteada la cuestión, es obvio que no hay (no habría) ‘una extensión constitucionalmente improcedente de la competencia originaria de la Corte’, sino, todo lo contrario, existiría una más amplia jurisdicción por apelación extraordinaria de esta última.

Pero lo que urge observar aquí es que una tesis como ésta no tiene nada de constitucional; no sólo es contradictoria con la norma de la Constitución que sólo admite como ‘tribunales’ a los que ejercen el Poder Judicial de la Nación (art. 108) sino con aquella que prohíbe al ‘presidente de la Nación [… ] ejercer funciones jurisdiccionales’ (art. 109).

Esta obvia observación es el principio del cual debe partir la teoría del recurso extraordinario federal. Cuando se admite su procedencia directa contra decisiones administrativas, se pone verdaderamente la base, aunque quizá no con plena conciencia de ello, de una teoría completamente errónea de tal recurso.

El aspecto más saliente de tal error es la ya señalada ‘extensión constitucionalmente improcedente de la competencia originaria de la Corte’, que vulnera la norma del art. 117 de la Constitución al introducir no tanto una nueva apelación ante ella cuanto el concepto del ejercicio por ella de una ‘jurisdicción originaria’ que no puede ser sino también exclusiva y por eso diversa de la que expresa y taxativamente le atribuye la referida norma constitucional.

Precisamente la conversión de la vía recursiva extraordinaria federal en vía ordinaria jurisdiccional exclusiva o, en términos menos exactos, del recurso extraordinario en recurso ordinario con el que se inicia en la Corte el proceso jurisdiccional propiamente dicho, es lo que constituye el valor jurídico negativo de la jurisprudencia de este tribunal, la cual, antes o después de su confirmación legislativa procesal por el art. 257 del cód. de forma citado, se resuelve en la negación de las normas rectoras de la Constitución sobre el punto.

El tipo de decisión, del cual es más fácil comprender que excluye todo carácter jurisdiccional razonablemente asociable a su concepto, en aquel que deriva de un procedimiento no definible como actus trium personarum, o sea caracterizable como contrario al principio con arreglo al cual el juez no tanto es una parte del proceso cuanto el verdadero conductor de éste y, por eso, alguien necesariamente diverso de las partes en relación con las cuales la materia litigiosa se constituye.

Distinta es la apariencia cuando se trata, en cambio, de las ‘sanciones disciplinarias’ aplicables por el Consejo de la Magistratura a los jueces de los tribunales inferiores por alguna de las ‘faltas’ en que éstos pudieran haber incurrido (art. 14, ley 24.937 [EDLA, 1998-A-84]); aquí en efecto, parece que la Constitución hubiera autorizado al legislador a introducir una vía recursiva directa ‘por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación’ (art. 14, inc. c, párr. 1° de la misma ley anteriormente citada). Esto es lo que una lectura superficial del art. 115 de la Constitución daría lugar a pensar.

Pero tal apariencia comienza a ceder en cuanto se observa que el procedimiento que conduce al castigo no es más que un trámite administrativo difícilmente subsumible en la noción del proceso jurisdiccional como actus trium personarum; en tales casos, aun cuando el juez de que se tratara fuera citado por la Comisión Disciplinaria y éste le diera traslado de las actuaciones para su defensa, antes incluso de la intervención del Consejo para la aplicación de la sanción que pudiera corresponderle (art. 14, inc. 12, ley 24.937), este último, aunque obrara finalmente secundum legem, no lo haría como un verdadero tribunal en los términos de los arts. 108 y 112 de la Constitución.

Por tanto, si la fórmula del juicio como actus trium personarum expresa un concepto diverso del que configura el proceso correspondiente a la actividad desplegada en todos los casos por el Consejo de la Magistratura, no debería decir de la decisión disciplinaria de éste que no emana de ningún tribunal. Esto significa que ella no es apta para dar lugar a ninguna vía recursiva ante la Corte Suprema, sino que únicamente puede ser impugnada por la vía ordinaria ante los jueces de primera instancia en lo Contencioso Administrativo Federal.

Con esto el problema no queda sin embargo, agotado. Excluida la recurribilidad ante la Corte en éste y en todos los demás casos en que se generaliza el equívoco de contemplar como ‘tribunal superior de la causa’ a lo que no es siquiera un tribunal, subsiste la cuestión relativa al juicio político. En verdad, la nueva norma de la Constitución relativa a esta especie excluye toda impugnación por esta vía del ‘fallo’ dictado por el Jurado de Enjuiciamiento contra cualquier juez ‘de los tribunales inferiores de la Nación’.

Por tanto, no está realmente claro si ese fallo es contemplado por la norma constitucional de que se trata (art. 115, párr. 2) como derivado de un tribunal definible en los términos del art. 108 de la misma Constitución. La irrecurribilidad de tal decisión implica, en otras palabras, su irrevocabilidad; así como la decisión destitutoria de los ‘miembros de la Corte Suprema’ por el Senado es irrecurrible, así también lo es (a fortiori) la concerniente a los jueces inferiores.

Sin embargo, tal apariencia está destinada a desvanecerse con un mínimo de reflexión sobre el principio nulla poena sine iudicio a que se refiere ampliamente el art. 18 de la Constitución. Reflexionando, se advierte que ninguna norma de la Constitución prohíbe a los organismos involucrados el ejercicio de ‘funciones judiciales’, como lo hace el 109 respecto del titular del Poder Ejecutivo. En otras palabras, aunque la actividad del Congreso en el juicio a todos los acusados por la Cámara de Diputados (art. 60) y la del Jurado de Enjuiciamiento en el juicio a los acusados por el Consejo de la Magistratura (art. 115) no sea asimilable a la de cualquiera de los tribunales comprendidos en la norma del art. 108 de la Constitución, tampoco es ella definible como similar a la atribuible a los que comúnmente llamamos ‘organismos administrativos’. No hay, pues, ninguna razón para no aplicar a tal actividad el concepto de una analogía de atribución intrínseca con la de los tribunales sensu stricto. En tales términos se plantea el problema del carácter legítimo de la vía recursiva extraordinaria federal como un derivado lógico de la naturaleza cuasi-jurisdiccional de la actividad del Senado y del Jurado de Enjuiciamiento.

Ahora bien, el principio que se deduce de la consideración precedente es que tal concepto no puede dar lugar a una nueva potestad originaria y exclusiva de la Corte Suprema, identificable con aquella originada en la asimilación de los ‘organismos administrativos’ de que habla el repetidamente citado precepto del art. 257 del cód. procesal civil y comercial de la Nación a los que define la norma del art. 108 de la Constitución. La solución por la Corte de la cuestión federal oportunamente planteada por el afectado en los casos de juicio político no implica otra cosa que el resultado del ejercicio por ella de ‘su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso’ (art. 117).

De este modo se reduce únicamente a los demás casos, sin excluir el relativo a las ‘sanciones disciplinarias’ del Consejo de la Magistratura, la indebida ampliación de la ‘jurisdicción originaria’ y exclusiva de la Corte Suprema que deriva del error en que se resuelve el equívoco de contemplar como jurisdiccional lo que no es sino administrativo.

Así como la jurisprudencia de la Corte y las propias leyes del Congreso han establecido progresivamente la indebida ampliación de la jurisdicción originaria y exclusiva de aquélla, así también una y otra autoridad normativa han dado lugar, en igual forma, a una jurisdicción originaria no exclusiva tanto en relación a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal como en relación a los tribunales de primera instancia del mismo fuero.

Para comprender cómo ha ocurrido lo señalado en segundo lugar, puede retornarse útilmente a los conceptos desenvueltos al referirnos ilustrativamente a los casos ‘Estado Nacional […] c. Conarco’ y ‘Fernández Linares, Ignacio’ (supra, § II).

El caso que nos interesa ahora examinar, desde la misma perspectiva en que hemos contemplado estos últimos y, por eso, precisamente a propósito de lo que podemos llamar jurisdicción originaria no exclusiva excluyente de toda recurribilidad ordinaria ante el Tribunal intermedio entre el de primera instancia y la Corte Suprema, constituido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, es el caratulado ‘Passalacua, Alberto c. Dirección General Impositiva’.

En este caso la Corte resolvió un recurso de hecho interpuesto ante ella en virtud de la denegación del de inconstitucionalidad deducido por el quejoso ante el juez federal de primera instancia de Río Cuarto (Córdoba). Y lo hizo declarando no sólo procedente la queja del recurrente sino admitiendo el recurso de inconstitucionalidad cuya inadmisión por el a quo había dado lugar a ella.

En rigor a esta doble declaración se agregó aquella por la cual se dejaba ‘sin efecto la sentencia apelada’ y se disponía la necesaria vuelta de los autos al tribunal riocuartense para que dictara ‘un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto’.

La razón por la cual la Corte, con una disidencia de los doctores Levene (h.) y Boggiano desprovista de todo fundamento, se expidió como lo hizo, no fue otra que la consideración de la sentencia apelada ‘definitiva’ y, además, como proveniente ‘del tribunal superior de la causa’.

Por lo demás, y obviamente, la Corte consideró en el caso la ‘decisión adoptada por el a quo’ como no razonadamente derivada de una verdadera ‘integración’ armonizadora de ‘los diversos elementos o, lo que es lo mismo, como un acto no jurisdiccional o inválido conforme a la doctrina de la arbitrariedad’.

La primera observación al respecto se refiere a la consideración de la ‘ley 11.683, según texto de la ley 23.905’ [EDLA, 1991-12], como rigurosamente vigente, lo cual significa, propiamente, como rigurosamente constitucional.

La Cámara Federal de San Martín, en cambio, había dado a entender en su fallo que dicha ley no tenía este último carácter; más exactamente, que implicaba una contradicción manifiesta con el significado del art. 31 de la Constitución, del que derivaba, precisamente, el carácter de la intervención de la Cámara Federal como ‘eslabón necesario’ para la discusión resolutoria del punto sobre el que versaba ‘la defensa’ de los ‘derechos constitucionales’.

En segundo lugar, lo que importa es dejar en claro que la Cámara en cuestión había entendido que, precisamente cuando el tema incumbía a un proceso destinado a ‘asegurar las garantías constitucionales’, la limitación a las reglas de la apelación contenida en el art. 78 de la ley 11.683 era inconstitucional, y que lo que la sentencia hizo en el caso ‘Passalacqua’, fue precisamente negar la validez de esta regla interpretativa afirmando el principio derivado de la norma señalada como válidamente aplicable al caso.

Es admirable y casi sorprendente, al respecto, el concepto formulado por los doctores Carlos S. Fayt, Guillermo A. F. López, Augusto Belluscio, Eduardo Moliné OConnor y Julio S. Nazareno al expresar que la razón de la procedencia de la queja estaba dada por el hecho de que, en realidad, el tribunal que había denegado el recurso de inconstitucionalidad era el ‘superior de la causa’, y por la circunstancia de fondo de configurar ‘los agravios propuestos’ una ‘cuestión federal bastante para su tratamiento por la vía intentada’.

Con esta frase negaban no sólo la necesidad de la intervención de la Cámara en el trámite del recurso de inconstitucionalidad interpuesto ante el juzgado que dictó la sentencia recurrida en primera instancia sino toda validez de cualquier acto jurisdiccional de aquélla derivado de cualquier apelación interpuesta contra los fallos de un tribunal inferior.

Se ha dicho, a propósito de los casos en que la Corte concede un recurso extraordinario deducido directamente ante ella con prescindencia de la instancia intermedia constituida por la Cámara de Apelaciones, que la apelación o, mejor, la intervención de nuestro máximo tribunal para decidir del recurso está dada por la hipótesis de un per saltum en el sentido de que en tanto es legítima tal intervención en cuanto los límites para ello están dados por la demostración, por el recurrente, de la existencia de una cuestión federal ‘de gravedad institucional’; para entenderlo reflexiónese que solamente cuando ‘el recurso extraordinario constituye el único medio eficaz para la protección del derecho federal comprometido’, podrá la Corte habilitar ‘la instancia promovida mediante aquel recurso para revisar lo decidido en sentencia apelada’. Desde este punto de vista se podrían hacer útiles consideraciones en torno a las relaciones entre este per saltum pretoriano y el per saltum legal resultante de la vigencia de normas legislativas que autorizan la recurrencia a la Corte de las sentencias de primera instancia con el resultado de deber admitir que sin ‘gravedad institucional’ debidamente demostrada no se puede dar una autorización de la Corte para la prescindencia del ‘recaudo del Tribunal Superior’. Tales reflexiones sirven para poner en duda la corrección lógica de la hipótesis propuesta por el art. 257 del cód. procesal civil y comercial de la Nación, según el cual también las resoluciones de los organismos administrativos pueden dar lugar a la interposición ante éstos del recurso de inconstitucionalidad contrario a la validez de ellas; la verdad es que si tales organismos no son jurisdiccionales, no pueden ser asimilados a los tribunales, y si ha faltado el control jurisdiccional el acto administrativo cuyo contenido es la resolución administrativa recurrida, no puede dejar de llamar la atención ese per saltum previsto por la norma procesal con prescindencia de la intervención de todo tribunal cuyas sentencias puedan contemplarse como el resultado de un acto definible en términos de un actus trium personarum. En otras palabras, la pecularidad de este per saltum legal está dada por el hecho de que no hay ninguna jurisdicción de un tribunal cuyo ejercicio hubiera dado lugar a una denegación del recurso de inconstitucionalidad presentado ante sus estrados, de manera que la deducción directa de él ante la Corte significa la inexistencia de toda jurisdicción originaria o la sola existencia de una función, por cuenta del ‘organismo administrativo’ a que se refiere el art. 257 del cód. procesal citado, sólo analogable extrínsecamente a la jurisdiccional propiamente dicha desplegada por los tribunales contemplados por el art. 108 de la Constitución como integrantes del ‘Poder Judicial de la Nación’.

La otra jurisdicción originaria no exclusiva, decíamos, es la que corresponde en los casos de recurso directo ante la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal contra las decisiones definitivas dictadas por el órgano jerárquico superior a determinados entes descentralizados.

La verdad es que la actividad jurisdiccional desplegada por dicha Cámara en tales casos es definible como originaria stricto sensu y, por eso, como en modo alguno equiparable a la derivada de la interposición ante ella de algún recurso ordinario contrario a alguna decisión en una instancia jurisdiccional inferior; precisamente porque ningún tribunal sensu stricto que no sea la Cámara en cuestión tiene en estos casos jurisdicción para decidir nada, la intervención de ella, resultante de la interposición ante sus estrados del recurso directo, da lugar a su consideración en términos unívocos con la que tiene lugar en los demás casos, sean los contemplados por el art. 117, in fine, de la Constitución, sean los previstos en la legislación en cuanto a los tribunales de primera instancia.

La univocidad en la consideración de la jurisdicción tiene como nombre común a los inferiores contemplados, la jurisdicción originaria, que es exclusiva de la Corte en los supuestos comprendidos por el citado art. 117, in fine de la Constitución, y no exclusivo en las dos especies, del recurso directo ante la Cámara, con exclusión de la primera instancia, y de la exclusión de aquélla derivada de la caracterización de la sentencia de primera instancia como definitiva y del tribunal que la dictó como ‘superior de la causa’ y el nombre común predicado a todos estos inferiores concierne a ellos en sentido no enteramente diverso pero perfectamente idéntico, o sea, ‘con igualdad y sin dependencia ni orden del uno al otro’.

No hay necesidad de agregar que, puesto que lo resuelto por la Cámara como tribunal jurisdiccional originario es, en los casos del recurso directo ante ella, motivado por el agravio al recurrente de la decisión administrativa o cuasi-jurisdiccional del órgano jerárquico superior, susceptible de dar lugar a la vía recursiva conexa al planteo de la cuestión federal, es inevitable que la relación de univocidad y no de analogía de esta jurisdicción originaria con la de los juzgados de primera instancia que deben resolver sobre la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad interpuesto ante ellos en los mismos términos en que debe hacerlo la Cámara cuando este mismo recurso es deducido contra sus decisiones definitivas, se establezca respecto de un género común constituido sin reservas por la jurisdicción originaria no exclusiva. Por tanto, si, como veremos dentro de poco, y se ha insinuado ya repetidamente, la jurisdicción originaria exclusiva de la Corte es, como la no exclusiva, una especie del género de la jurisdicción originaria, poco se necesita para descubrir en todos estos términos, y en los conceptos correspondientes a ellos tanto como en la realidad que ellos representan, una relación de univocidad universal. Por tanto, el concepto de jurisdicción originaria no exclusiva correspondiente a la jurisdicción de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en los casos que nos ocupa debe entenderse en el sentido de que constituye una especie de género de la jurisdicción originaria no exclusiva que tiene otra especie y otro inferior como ella en la relación de predicación común implicada en dicho género; la otra especie o el otro inferior es la jurisdicción originaria que concierne a los juzgados de primera instancia del fuero federal cuando se trata de los casos de aplicación de limitaciones legales a las reglas de la apelación en ese fuero.

Pero la relación que existe entre la jurisdicción de la Cámara y la de los juzgados de primera instancia, por un lado, y la de una y otra especie de tribunal con la jurisdicción de la Corte Suprema, por otro lado, plantea el problema del nombre común correspondiente a estos términos, desde una perspectiva diferente, a cuyo fin sirve la consideración de la relación de jerarquía en que se halla el último de los tribunales mencionados respecto de la Cámara y de los juzgados, con la cual es posible concebir tal relación como diversa de la definible en términos unívocos.

Si el recurso de hecho deducido ante la Corte por el rechazo del de inconstitucionalidad por la Cámara o por los juzgados, según sea aquélla o alguno de éstos el ‘tribunal superior de la causa’, o el recurso de inconstitucionalidad concedido por cualquiera de estos tribunales y, por eso, remitido por el concedente a la Corte, tiene que necesariamente ser resuelto por ésta, o bien declarando su procedencia o improcedencia en el primer caso, o bien confirmando o revocando la decisión apelada del a quo en el segundo, este procedimiento supone una relación de dependencia de las decisiones de los tribunales jerárquicamente inferiores a la Corte, respecto de las decisiones de este último tribunal.

Por tanto, la relación en cuestión excluye la univocidad y afirma la analogía de atribución intrínseca, o sea aquella en que los analogados secundarios poseen la misma forma que el principal o los inferiores tienen ‘una forma que formal e intrínsecamente’ se halla en todos ellos, pero en uno principalmente, y en los otros por orden al principal’; de manera que en cuanto la jurisdicción de la Cámara y la de los juzgados de primera instancia es definible como unívoca en relación con la de la corte desde un punto de vista rigurosamente formal, con arregló al principio de la jerarquía superior de las decisiones del último de los tribunales mencionados respecto de los nombrados en primer término en cuanto éstas dependen de aquéllas, la relación que se establece entre ellas es de subordinación y, por eso, resulta definible en términos de una analogía de atribución intrínseca, o sea de la misma analogía que, según el Doctor Eximio, existe entre Dios y la criatura y entre la sustancia y el accidente.

‘Corralito’ y derecho civil y comercial. Responsabilidad de los bancos, de los legisladores y del Estado

Introducción

Lo que viene ocurriendo recientemente en la Argentina, acerca de lo económico, desde hace ya cierto tiempo pero que entra en una fase aguda y trágica a partir del viernes ‘negro’ 30 de noviembre de 2001, ha sido capaz de turbar los ánimos de quienes nos consideramos hombres de derecho. Uno hasta llega a preguntarse si el derecho todavía existe realmente, y si aún tiene sentido nuestro quehacer.

No obstante, siguiendo aquella sabia regla de prudencia que aconseja, ante hechos sorpresivos e infaustos ‘no asustarse, no enojarse, no apurarse’, la fuerza de nuestra vocación nos lleva a recuperar la calma, a reflexionar y a estudiar.

La Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales ha denunciado: ‘el país enfrenta el riesgo de su desintegración como comunidad jurídicamente organizada’; ‘se ha llevado a la violencia y al caos social’; ‘la falta de seguridad jurídica que no es nuevase agudizó y el derecho de propiedad garantizado por la Constitución ha sido vulnerado por normas que lo desconocen’; y concluye exhortando a ‘respetar el derecho como presupuesto esencial de la paz social’.

El Derecho, su necesidad, ¿o no?…

Ante una situación que sacude y descoloca, hay que afirmarse volviendo a los principios. Replanteándolos, repensándolos, aunque parezca que estemos cayendo en cosas obvias, o en excesivas simplificaciones.

El derecho es el ordenamiento social justo. Ese ordenamiento se estructura mediante normas, llámense éstas constitución, tratado, ley, decreto, resolución, disposición, comunicación, reglamento, etc.

Una norma, salvo rara excepción que confirma la regla consta de dos partes:

La primera, que manda hacer algo porque se lo estima justo, o prohíbe una acción a la que considera injusta.

La segunda, en la que se prevé una consecuencia para caso de frustración de lo indicado en la primera parte: dado el acto injusto (no haber hecho lo ordenado, o haber cometido lo prohibido) se sigue la sanción.

Ejemplo, interpretando el art. 79 del cód. penal, la primera parte de la norma prohíbe, implícita pero inequívocamente, matar a otro ser humano. La segunda, establece una pena privativa de la libertad, dentro de cierta escala de tiempos, para el homicida.

Otro ejemplo: de los arts. 496, 505 y concordantes del cód. civil surge que la primera parte de la norma ordena al deudor cumplir la prestación en favor del acreedor. Y la segunda establece las sanciones para caso de incumplimiento del deudor: cumplimiento forzado, por tercero, reparación de daños y perjuicios.

En una comunidad civilizada, la aplicación de las sanciones queda monopolizada por la autoridad del Estado. Y para que de hecho funcione ésta, debe haber dentro del Estado un Poder Judicial que interprete y aplique rectamente (derechamente) la ley. Y tal cosa ocurrirá solamente cuando el juez interviniente sea idóneo: probo, valiente, sabio, prudente y con experiencia.

Así será realidad el valor justicia (‘dar a cada uno lo suyo’), considerado el valor jurídico supremo. Es evidente, y como tal no requiere demostración, cuánto anhela el hombre el valor justicia, y cuánto tiene que ver con su felicidad, haciéndose más indiscutible todavía, si se trata de que se le dé ‘lo suyo’ propio. Y al revés ante el disvalor injusticia. ¿Acaso no se llena de amargura una persona que es víctima de un robo? ¿Y no se alegra cuando recupera lo que se le había sustraído?

Si el sistema jurídico no funciona, sea por falta de previsión de sanciones, sea porque las sanciones, aun previstas, no se aplican, o se tarda un tiempo demasiado prolongado en concretarlas, se corre el riesgo de que quien se sienta víctima de una injusticia, intente hacerse justicia por mano propia. Peor todavía si se dictan normas que, por demagogia u otros motivos, directa o indirectamente alientan o hasta ordenan los incumplimientos de las obligaciones.

La justicia por mano propia es intolerable dentro de una comunidad civilizada. Se vuelve a la primitiva ‘ley de la selva’, ya que si el acreedor decide recurrir a las armas para cobrar a su deudor, éste probablemente reaccionará de modo similar, y así recíproca y sucesivamente…Viviríamos en el caos, en la guerra de todos contra todos.

Es obvio que todo esto no es lo deseable para convivir con felicidad. Luego, el ordenamiento jurídico positivo, y su efectivo funcionamiento, no es sólo útil, sino absolutamente necesario. Así estamos contestando a la pregunta contenida en el título de este párrafo. Es demasiado ingenuo creer que basta con los principios que a cada uno dicta su conciencia moral para que se oriente debidamente la conducta de los hombres.

Pero la justicia no es el único valor jurídico. También es valor el orden, sin el cual no hay justicia posible. Debe haber una disciplina que impida a todos y cada uno hacer lo que le venga en ganas. Es insoportable el disvalor caos. Pero un exceso de orden importaría injusticia porque se limitaría la libertad individual más allá de lo necesario, asfixiándose la vida social y paralizando las iniciativas.

Otro valor jurídico es la seguridad, que significa razonable certeza en las consecuencias que van a tener los futuros comportamientos humanos, y por tanto hay previsibilidad de resultados y estabilidad de las relaciones jurídicas. La seguridad permite a la gente tomar decisiones con serenidad y coherencia. El disvalor inseguridad, por el contrario, genera miedo, perturbación angustiosa del ánimo que paraliza, y en los resultados económicos, inmoviliza la riqueza y produce recesión.

El continuo cambio de normas es causa de una de las peores situaciones de inseguridad. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su fallo del 1-2-02 in re ‘Banco de Galicia y Buenos Aires s/solicita intervención urgente en autos Smith, Carlos Antonio c. P. E. Nacional o Estado Nacional s/sumarísimo’ [en este mismo tomo, pág. 189], dijo: ‘…ha existido, en un breve período, una profusión de normas sobre el tema que, en algunos casos, más que propender a la fijación de pautas claras sobre la disponibilidad de las sumas depositadas en instituciones bancarias y financieras por los particulares ha generado un inédito y prolongado estado de incertidumbre’.

Viene oportuno citar a DESCARTES cuando decía que ‘la multitud de leyes sirve a menudo de excusa para los vicios, de suerte que un Estado está mejor regido cuando, teniendo pocas, se observan estrictamente’.

Otro valor jurídico a destacar es la paz, que consiste en ese estado de tranquilidad en el orden, individual y social, que la justicia implanta. Sin justicia no hay verdadera paz. La perturbación anímica que la injusticia genera (ira, odio, etc.) mueve a la protesta consiguiente, a la discordia, a la lucha entre sectores, a la violencia.

La ley en el tiempo

Muchos demasiados cambios normativos hubo desde el decreto 1570/01 [EDLA, 2001, Bol. 22-30]. Merece recordarse entonces el art. 3° del cód. civil, que contiene el ‘derecho transitorio’, las directivas acerca del alcance temporal de las nuevas leyes. Este artículo, incorporado en la reforma de 1968 (ley 17.711 [ED, 21-961]) reconoce su fuente en la recomendación al respecto del III Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en Córdoba en 1961.

La ley en principio no es retroactiva, aunque puede serlo si la ley lo indica. Pero lo que aquí interesa es un párrafo de tal art. 3°: ‘…en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales’. El párrafo es, dentro de una perspectiva de perfeccionismo técnico legislativo, inútil. Porque basta con la Constitución Nacional, que ampara los derechos fundamentales para nuestro tema el de propiedad sin necesidad de que el Código Civil lo recuerde.

No obstante, esa salvedad tiene una función docente provechosa, y fue introducida en aquel Congreso antecedente a propuesta del doctor ALFREDO ORGAZ (el mismo que había renunciado a su cargo de Ministro de la Corte Suprema Nacional invocando ‘cansancio moral’). Transcribimos la parte pertinente del dictamen del maestro cordobés: ‘No asigno, sin embargo, mucha importancia a la supresión en la ley de la conocida distinción entre ‘derechos adquiridos’ y ‘derechos en expectativa’, pues en la práctica los jueces no podrán dejar de referirse a ella para detener la retroactividad aun dispuesta por la ley en protección de los derechos constitucionales… Aunque ella no esté explícitamente en la ley, en consecuencia, continuará estándolo de modo virtual y tácito…’.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió plenamente de acuerdo con esta idea, en el caso antes referido, consid. 13: ‘…ni el legislador ni el juez podrían, en virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior ya que, en ese caso, el principio de no retroactividad deja de ser una norma infraconstitucional para confundirse con la garantía de la inviolabilidad de la propiedad reconocida por la Ley Suprema’.

El dolo en sus tres acepciones; sus consecuencias acerca de la responsabilidad civil

Todos estos cambios mueven a ir repasando aquellos temas de derecho obligacional que tienen que ver con la temática. Lo regulado en el Derecho Civil es aplicable a materia comercial (arts. I del Título Preliminar y 207, cód. de comercio). En lo obligacional sólo en poquísimas cosas se mantiene diferente el Derecho Comercial: la solidaridad pasiva (art. 480, mismo cód.) y el carácter confirmatorio de las arras (art. 475, mismo cód.). Volquémonos entonces a reexaminar el dolo.

La palabra dolo tiene tres significados en el Código Civil. En primer lugar quiere decir la intención deliberada y consciente de no cumplir la obligación. Es el ‘no pago porque no quiero’. No puede ser dispensado al contraerse la obligación (art. 507, cód. civil), porque no sería un compromiso en serio: ‘pagaré, si quiero’ (concordantemente, la condición no puede depender de la exclusiva voluntad del deudor, art. 542, mismo cód.).

Existiendo estas normas generales en el Código Civil, que no reflejan sino el más elemental sentido común, resultaba innecesaria la aplicación que hacía la ley concursal 24.522 [EDLA, 1995-B-896] (art. 43; no admitía propuesta de acuerdo preventivo consistente en prestación que dependa de la voluntad del deudor). La ley 25.563 [EDLA, 2002, Bol. 3-3], a pesar de que modifica este artículo, mantiene esa regla. Sin embargo, de todo el contexto demagógico de tal ley 25.563 surge la siguiente ‘enseñanza’: ‘señores deudores: pueden pagar, si quieren, pero si prefieren, no paguen…). Vale aclarar que nos referimos a la segunda acepción, conforme Diccionario de la Real Academia Española, de la palabra demagogia: ‘halago de la plebe para hacerla instrumento de la propia ambición política’.

El segundo sentido de la palabra ‘dolo’ significa el vicio de la voluntad consistente en un engaño. ‘Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin’ (art. 931, cód. civil). El dolo que afecta la validez del acto puede provenir de tercera persona (art. 935, mismo cód.). Por imperio de la remisión hecha en el artículo que se acaba de citar, el autor del engaño es responsable (pues ha cometido un delito civil) de los daños y perjuicios causados al engañado. Será también solidariamente responsable frente al engañado, como coautor del delito, el contratante sabedor del engaño (arts. 942, 943, 1056, 1057 y concs., cód. civil).

El dolo como ‘intención de dañar’, elemento del delito civil, es la tercera acepción del dolo.

En la temática que nos ocupa, la sanción y promulgación de la ley 25.466 [EDLA 2001, Bol. 18-13] (B.O. del 25.9.01) de intangibilidad de los depósitos bancarios, constituyó evidente y notoria acción dolosa, es decir, fue una maquinación para que la gente creyera y concretara depósitos en los bancos. Las palabras de esa ley fueron demasiado terminantes como para que el habitante común, el buen hombre de negocios del art. 59 de la ley 19.550 [ED, 42-943 y EDLA, 1984-269], el buen trabajador y el buen empleador del art. 63 de la ley 20.744 [ED, 96-875], en definitiva, la persona de buena fe, pudiera pensar que era una simple expresión de buenos deseos: ‘La intangibilidad… consiste en: el Estado Nacional en ningún caso, podrá alterar las condiciones pactadas entre el/los depositantes y la entidad financiera, esto significa la prohibición de canjearlos por títulos de la deuda pública nacional, u otro activo del Estado Nacional, ni prorrogar el pago de los mismos, ni alterar las tasas pactadas, ni la moneda de origen, ni reestructurar los vencimientos, los que operarán en las fechas establecidas entre las partes’ (art. 2°). Y el art. 3°: ‘La presente ley es de orden público, los derechos derivados para los depositantes y las depositarias …serán considerados derechos adquiridos y protegidos por el art. 17 de la Constitución Nacional’.

Este vicio de la voluntad determina la anulabilidad de esos actos jurídicos, y por ende, como resultado de la anulación, la obligación del banco de devolver igual especie y cantidad de la moneda recibida (art. 1050 y sigtes., cód. civil).

Y por otro lado la responsabilidad extracontractual de los autores del acto engañoso. Con carácter solidario son responsables como autores del acto ilícito civil. Aunque no fuera en el caso concreto a título de dolo, al menos a título de culpa o negligencia. En consecuencia, son responsables, solidariamente ante los ahorristas perjudicados, todos y cada uno de los diputados y senadores que votaron favorablemente a esta ley, el titular del Poder Ejecutivo que la promulgó, y aquellas personas que hayan sido cómplices o consejeros, por ejemplo, ministros, secretarios, asesores parlamentarios, etc (arts. 1073, 1109, 1112 y concs., cód. civil). Por supuesto que cada caso se resolverá según lo alegado y probado acerca de las circunstancias fácticas. Por ejemplo, un hipotético legislador demandado por un ahorrista perjudicado, podría exonerarse de responsabilidad demostrando que él también fue engañado (y por lo mismo, no fue engañador) mediante la acreditación de que fue igualmente atrapado con un importante depósito en el ‘corralito’.

Y por supuesto también es responsable extracontractualmente, por vía refleja y prácticamente ineludible, el Estado Nacional (art. 43, mismo cód.). Decimos prácticamente ineludible, porque:

a) aun entendiendo el caso como de ‘responsabilidad colectiva’ daño causado por uno o varios sujetos indeterminados dentro de una serie de sujetos determinados la indeterminación del sujeto resultaría irrelevante, pues siempre se trataría de un sujeto funcionario público que no cumplió sino de manera irregular sus funciones; y

b) aunque hipotéticamente el Estado demostrara la falta de reprochabilidad ni por culpa de todos y cada uno de los intervinientes en aquel acto legislativo, se mantendría evidente que objetivamente hubo ‘falta de servicio’.

A esta altura merecen volcarse, como argumento de autoridad, las certerísimas palabras textuales del maestro LLAMBÍAS:

‘Las inmunidades de que gozan ciertos funcionarios no son causas de justificación de un proceder que pudiera ser ilícito, sino franquicias inherentes al mejor desempeño de la función pública, sin trascendencia con respecto a la posible responsabilidad civil en que ellos puedan incurrir’. La admisibilidad de la acción de daños y perjuicios requiere que el presidente sea destituido mediante juicio político, o que el senador o diputado sean desaforados por su respectiva Cámara, o bien, uno y otros, cesen por cualquier causa en el cargo. En caso de fallecimiento, la responsabilidad civil se transmite a los herederos.

Sirve para apoyar esta responsabilidad, lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando en el ya nombrado fallo del 1-2-02 aludió a esta ley de intangibilidad de depósitos, expresando que esa ley 25.466 había reforzado la garantía de inalterabilidad de los depósitos, distanciando así la situación actual de la que motivara otrora el caso ‘Peralta’ [ED, 141-519]. Incluso afirmó que el actor había sido víctima de la ‘vulneración de su patrimonio’ (considerando decimocuarto).

Semejantes daños patrimoniales, y sus consecuentes daños morales, no pueden quedar sin justa reparación, dentro de un Estado de Derecho.

Conclusiones

a) el ordenamiento jurídico positivo, y su efectivo funcionamiento, no es sólo útil, sino absolutamente necesario;

b) una ley nueva que arrebata o altera un derecho patrimonial adquirido al amparo de la ley anterior vulnera la garantía de la inviolabilidad de la propiedad reconocida por la Constitución Nacional, art. 17;

c) la ley 25.466, de intangibilidad de depósitos, constituyó dolo emanado de tercero con el alcance de los arts. 931 y 935 del cód. civil. Este vicio de la voluntad determina la anulabilidad de los depósitos hechos por los ahorristas engañados, y surgiendo como resultado de la anulación, la obligación del banco de devolverle igual especie y cantidad de la moneda recibida (art. 1050 y sigtes., mismo cód.);

d) los autores del acto engañoso son solidariamente responsables como autores del acto ilícito civil, ante los ahorristas perjudicados (todos y cada uno de los diputados y senadores que votaron favorablemente la ley 25.466, el titular del Poder Ejecutivo que la promulgó, y aquellas personas que hayan sido cómplices o consejeros, por ejemplo, ministros, secretarios, asesores parlamentarios, etc. arts. 1073, 1109, 1112 y concs., cód. civil);

e) El Estado Nacional es ineludiblemente responsable por vía refleja (art. 43, cód. civil).

Semblante no ‘semblanza’ de la sedicente ley 25.563

– 1 –

La acepción corriente y la técnica de ciertos vocablos suelen diferir, a veces, en medida importante (‘repetir’ un pago). Cuando ocurre, es imperativo mostrarla con claridad. Eso suele bastar para evitar errores o conmixtiones de sentido.

Tal es, en el caso, el significado y el alcance denotativo de la palabra ‘sanción’. Cierto que algunas sanciones contempladas por el orden jurídico coinciden con la acepción corriente del término, en cuanto a que se trata de actos aflictivos, a veces en tan alta medida como la pena de muerte; sin embargo, el término no se refiere sólo a medidas aflictivas, sino también a consecuencias favorables de actos meritorios (la remota idea de retribución, en los orígenes del pensamiento griego, implicaba premio para las buenas acciones castigo para las malas). Es así que siempre existió una ‘sanción’ consistente en un beneficio para quien realizara la conducta prevista como antecedente de esa consecuencia. Es la llamada ‘sanción premial’, como la participación que corresponde legalmente a quien descubre un tesoro, o denuncia una evasión aduanera.

De todos modos, la acepción más familiar del vocablo se refiere a la pena que las leyes tanto civiles como criminales disponen, pero de ninguna manera esos actos aflictivos son vistos a priori como un inconveniente a reparar. Por el contrario, en la mayoría de los casos son estimados como saludables para la sociedad, sea en general, sea en relación con determinados sujetos, situaciones, etc.

Todos vemos bien que se encarcele a quien atenta contra la vida de otro. O que se remate el inmueble del deudor hipotecario que no paga. O el desalojo de un inquilino incumplidor. O que se prohíba el ingreso a un club aristocrático al socio convicto de una vida escandalosa. También aplaudimos al referí que expulsa a un jugador de fútbol por haber cometido una falta grave.

– 2 –

Retomemos el más sencillo y familiar de los ejemplos de sanción inventariados arriba, esto es la expulsión de un futbolista tras cometer una falta grave (tarjeta roja), o por repetir la que antes mereció ‘sanción menor’ (tarjeta amarilla). Es una necesidad que así ocurra, al extremo de que no es pensable un partido de fútbol a nivel profesional, por supuesto si faltaran esas previsiones o restasen inaplicadas. No obstante ser tan claras y familiares, remarcamos que la sanción debe seguir de inmediato a la falta, porque los reglamentos, los usos y las valoraciones compartidas exigen que el sujeto así sancionado no puede seguir jugando.

¿Y si la expulsión por la falta cometida se aplicara a los 180 días hábiles de cometida la falta? La pregunta no necesita ser respondida, y su patencia facilita el ingreso a nuestro tema.

– 3 –

Dos de los conceptos fundamentales de un orden jurídico lo son la validez y la eficacia. Suelen correlacionarse, lo que facilita la comprensión tanto de una como de la otra. Asimismo, la eficacia es una condición o presupuesto de un orden jurídico válido, y se ve más claro si lo relacionamos con una norma, pues surge evidente de que carece de sentido preguntar si una norma de un orden que no es eficaz es o no válida. Si alguien pregunta si el art. 633 del cód. de comercio, sobre antedatación de endosos es o no es una norma válida, nadie lo tomaría en serio. Lo más que podría decirse es que aquella norma fue válidamente sancionada por ley del Congreso (y válidamente abrogada, también de modo legal).

Innecesario desarrollar lo atinente a validez. Nos basta con la trivialidad de que si una norma fue creada por la autoridad competente, respetando las formas y ateniéndose al contenido fijado por el ordenamiento, entonces, esa norma es válida. Pero ¿qué será eso de eficacia? También cabe, para nuestro manejo actual, una respuesta simple: se dice que una norma o un contrato o un tratado o una ley o un ordenamiento son eficaces si el súbdito los obedece o, en caso de desobediencia, la autoridad que fuere sanciona el incumplimiento (al margen otros usos del vocablo, por ejemplo ‘ineficacia concursal’). Quede bien claro, entonces, que se habla de eficacia de una norma o, de un orden jurídico

a) Si el súbdito la acata.

b) Si en caso de incumplimiento, los órganos del sistema imponen las medidas previstas a ese efecto.

Ni nos asomamos al tremendo problema de sociología jurídica implicado por la noción de cumplimiento de lo preceptuado por el derecho. Afortunadamente nos basta con la acepción intuitiva, vehiculizada en una formalización que ‘si no esperamos mucho de ella’ (BERTRAND RUSSELL) nos alcanza para entenderla: ‘dado A debe ser B, y dado no B debe ser C donde A es el hecho antecedente (por ejemplo un contrato de locación), B sería la conducta debida por el inquilino (o sea pagar los alquileres) y C el comportamiento del órgano en caso de incumplimiento, esto es, ordenar el desalojo (si el locador lo pide, claro).

Nuestras excusas por haber bastardeado un tema sobre el cual autores y hasta escuelas respetadísimos han disentido. Pero nos importa destacar, como algo definitivamente alcanzado, que si un ordenamiento jurídico prescribe una conducta, y en el propio ordenamiento no hace falta que sea en la misma norma se ordena la sanción que seguirá al incumplimiento, tanto la conducta acorde del súbdito, como la imposición de sanciones en caso contrario, componen la noción de eficacia. O, enfatizando a nuestros fines actuales uno de los aspectos del problema, si la sanción prevista para el caso de incumplimiento no se aplica, la norma o el régimen que fuere dejaron de ser eficaces.

– 4 –

Queda sugerida la caracterización genérica y externa de la ley 25.563 [EDLA 2002, Bol. 3-3]. Como se verá cuando la analicemos artículo por artículo, la ley traduce el inequívoco propósito de que no se obligue al incumplidor mediante las medidas sancionatorias que el sistema contempla para esos incumplimientos (ejecuciones o liquidación falencial). Es tan notoria la decisión de amparar a los deudores, que basta con una somera ojeada al texto legal para detectarlo. Ningún examen atento o lectura medianamente cuidadosa se requieren para advertir el noli me tangere con que la ley etiquetó a quienes no pagaron. Cierto que las dificultades que sobrelleva la vida empresarial en los últimos años alcanzaron el nivel de hecho notorio, agravándose en los meses inmediatos y sucesivos a la aprobación parlamentaria de la ley hasta extremos que no permiten vislumbrar una salida. De ahí que se procurase neutralizar una situación desesperada recurriendo a medidas tanto o más desesperadas que aquélla. A esa realidad apocalíptica se agregó el consabido juego de influencias y presiones que también puede considerarse público y notorio. Por si faltara algo, la estentórea voz del amo exigiendo ‘seguridad jurídica’; es decir, que no se persiga a su protegidos.

Tal el semblante de la ley 25.563 a una primera ojeada, a saber, que no se moleste a los grandes emporios endeudados. Pero como la ley no puede usar ese lenguaje, pues entonces decimos que por razones de emergencia se prorroga esto y se posterga lo otro, pero no para los grandes complejos empresariales que se valieron de un lobby incontrarrestable, sino para todos. Y como es para todos, nadie hablará de privilegios y quien sabe si no brotan aplausos por el carácter igualitario de la medida. Salvo, claro, para quienes lean o recuerden al genial y estúpidamente olvidado Anatole France (decía que ‘con mayestática igualdad, la ley prohíbe tanto al pobre como al rico pedir limosna frente a la iglesia’).

No sabemos si por ‘los sueños de la razón’ como piensan GOYA/TRUFFAT, o merced a algunas monedas gastadas en adminículos votivos según estiman los más, es innegable que los monstruos fueron engendrados.

“No escatimo en audiencias para las partes, pero soy más cuidadosa con los niños, niñas y adolescentes”. Elisabeth Inés Kiczka (Juez, Misiones)

“No escatimo en audiencias para las partes, pero soy más cuidadosa con los niños, niñas y adolescentes”

Elisabeth Inés Kiczka (Juez, Misiones)

por Cuaderno Jurídico de Familia

EDFA: ¿Cómo se implementa el principio de oralidad en su provincia? (qué audiencias y qué procesos están involucrados)

En la Provincia está prevista la audiencia de prueba art. 362 C.Proc. y cuando el juez lo considera conforme art. 36 C. Proc.

EDFA: ¿Permite cumplir con el principio de inmediación? ¿Cómo?

En lo particular señalo muchas audiencias de partes y con los niños, niñas y adolescentes involucrados. Cuando lo considero necesario, hasta varias veces en el mismo proceso y así logro cumplir con el principio. Ejemplo: hubieron dos procesos de comunicación y contacto, con muy alto grado de conflictividad y vínculos quebrados. Logre pequeños acuerdos estableciendo que era solo por el lapso de un mes, intentando revincular al hijo con alguno de los progenitores, con nueva audiencia ya fijada luego de cumplido ese mes. En la segunda audiencia de partes, se ha logrado avanzar un poco más, nuevamente por el periodo de un mes, y así, en esos expedientes. en particular, se fijaron 3 audiencias consecutivas, logrando finalmente la revinculación. No escatimo en audiencias de partes, pero soy más cuidadosa con los N,N y A para evitar la revictimización.

EDFA: ¿Quién preside las audiencias?

El Juez personalmente cuando son expedientes conflictivos en cualquier tipo de proceso. Además en las protecciones, restricciones de capacidad, siempre en la escucha de personas menores de edad. Secretarios en las demás.

En algunas ratificaciones, conciliatorias de alimentos, y en expedientes sin gran conflictividad, a veces las toma un agente. En lo particular tengo dos agentes muy preparados en conciliación.

EDFA: ¿Cómo se deja constancia de la audiencia? (modo de registro, grabación, etc.)

Se deja constancia por escrito. No grabo las audiencias.

EDFA:¿Se ofreció capacitación a los jueces para la implementación de la oralidad?

Sí.

EDFA: ¿Cómo se asegura el acceso a justicia de personas vulnerables?

Además de la teoría, principios y leyes que garantizan el acceso a justicia de personas vulnerables, en lo particular destacaría que mi juzgado tiene un celular, al que cualquier persona se puede comunicar, en las audiencias le brindamos el numero para que nos escriban si surge algún problema. Se atiende en el juzgado sin turno ni audiencia, se les explica con vocabulario sencillo, se los llama por teléfono desde secretaria, y todo lo que requiera el caso particular, por ejemplo, gestionamos el traslado al juzgado cuando amerita.

EDFA:¿Qué balance hace? Ventajas y desafíos pendientes

El problema es el número de causas, la hiperjudicializacion de cuestiones cotidianas y domésticas, que los progenitores no logran resolver, porque a pesar de todo lo que se ha logrado con la mediación, conciliación, oralidad, agilización de los procesos, etc. las causas van en aumento. Destaco además la violencia con que se manejan entre las partes, los hijos, hasta a veces los propios abogados. El desafío en familia es manejar la gran cantidad de expedientes., sin desatender ninguna de las causas, garantizando debidamente los derechos en todas. Es decir, trabajar de manera diligente, eficaz y conforme a derecho y sin desfallecer en el intento.

EDFA: Muchas gracias por su colaboración.

VOCES: CONSTITUCIÓN NACIONAL – DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES – PERSONA – JUSTICIA – DERECHOS HUMANOS – PROCESO JUDICIAL – TRATADOS INTERNACIONALES – MENORES – FAMILIA – ABOGADO – VIOLENCIA FAMILIAR – VIOLENCIA DE GÉNERO – JUECES – ACCESO A LA JUSTICIA -RESPONSABILIDAD PARENTAL – LEGITIMACIÓN PROCESAL – MEDIDAS CAUTELARES – PATRIA POTESTAD – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL – PODER JUDICIAL – TECNOLOGÍA – INFORMÁTICA.

“La cantidad de ‘oídos’ es escasa y las situaciones de familia atraviesan a las personas que los oyen. Nadie sale indemne luego de oír las mayores atrocidades que se les ocurran. Es imposible tomar decenas de audiencias de familia por día, para cualquier persona”. Gonzalo Gallo Quintian (Juez, Buenos Aires)

“La cantidad de ‘oídos’ es escasa y las situaciones de familia atraviesan a las personas que los oyen. Nadie sale indemne luego de oír las mayores atrocidades que se les ocurran. Es imposible tomar decenas de audiencias de familia por día, para cualquier persona”

Gonzalo Gallo Quintian (Juez, Buenos Aires)

por Cuaderno Jurídico de Familia

EDFA: ¿Cómo se implementa el principio de oralidad en su provincia? (qué audiencias y qué procesos están involucrados)

Los procesos troncales son todos orales. Tienen dos grandes audiencias: una audiencia preliminar similar a la del artículo 360 de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y una audiencia de vista de causa, donde se produce la prueba. Además, previo a todo eso, está la etapa previa, de mediación, ante la consejera de familia. Mínimo hay 4 audiencias. En violencia, la ley prevé audiencias dentro de las 48 horas.

EDFA: ¿Permite cumplir con el principio de inmediación? ¿Cómo?

Si. Existe claramente la inmediación, que en familia es esencial.

EDFA: ¿Quién preside las audiencias?

El juez preside las audiencias en la etapa contenciosa y el consejero/a en la etapa previa. En violencia, pueden por acordada de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, ante la inmensidad de audiencias, delegarse en un funcionario.

EDFA: ¿Cómo se deja constancia de la audiencia? (modo de registro, grabación, etc)

Como regla, se deja constancia de la audiencia mediante un acta con las cuestiones esenciales. En pandemia se graban las audiencias que se realizan por el programa oficial. Igualmente, por el principio de reserva, se evalúa qué se coloca y qué no en las actas, máxime cuando hay menores. Pero las cuestiones esenciales siempre figuran.

EDFA: ¿Se ofreció capacitación a los jueces para la implementación de la oralidad?

No se ofreció capacitación.

EDFA: ¿Cómo se asegura el acceso a justicia de personas vulnerables?

El acceso a justicia de personas vulnerables se asegura con mucha “garra” por parte, principalmente, de los empleados de mesa de entradas, que son quienes reciben a la gente que se acerca al juzgado, a la deriva, con el “papel” con la dirección que le dieron en receptoría o en la comisaría. Ellos les dan una primera orientación y derivación al lugar adecuado donde pueden asesorarlos, patrocinarlos o ayudarlos. En caso de violencia y de gravedad, se los hace pasar para ser entrevistados directamente por el equipo técnico y así resolver.

EDFA: ¿Qué balance hace? Ventajas y desafíos pendientes

La oralidad en familia es esencial, pero no todo puede ser oral y a cargo del juez. La cantidad de “oídos” es escasa y las situaciones de familia atraviesan a las personas que los oyen. Nadie sale indemne luego de oír las mayores atrocidades que se les ocurran. Es imposible tomar decenas de audiencias de familia por día, para cualquier persona. No es lo mismo una audiencia de un caso de daños y perjuicios de un choque, que cualquier situación de familia, que requiere más que oír. Y claramente, lo que se oye, afecta y cuesta más seguir y recuperarse para poder continuar con la tarea.

EDFA: Muchas gracias por su colaboración.

VOCES: CONSTITUCIÓN NACIONAL – DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES – PERSONA – JUSTICIA – DERECHOS HUMANOS – PROCESO JUDICIAL – TRATADOS INTERNACIONALES – MENORES – FAMILIA – ABOGADO – VIOLENCIA FAMILIAR – VIOLENCIA DE GÉNERO – JUECES – ACCESO A LA JUSTICIA – RESPONSABILIDAD PARENTAL – LEGITIMACIÓN PROCESAL – MEDIDAS CAUTELARES – PATRIA POTESTAD – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL – PODER JUDICIAL – TECNOLOGÍA – INFORMÁTICA

El desarrollo del Derecho Administrativo en Inglaterra

El desarrollo del Derecho Administrativo en Inglaterra(*)

Nota introductoria y traducción de José Sebastián Kurlat Aimar(**)

por Albert Venn Dicey

Nota del traductor

01. El common law se distingue nítidamente del denominado derecho común de los sistemas de derecho continental europeo, tradición en que se inscribe nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, no se trata de una síntesis de las costumbres locales sino, por el contrario, el common law representó en sus orígenes un intento por erradicar las divergencias locales. Históricamente, aquel estaba constituido por la justicia del rey. En la Edad Media, él ejercía su jurisdicción de manera limitada, puesto que los barones gozaban de una autonomía para nada desdeñable. Ocurrió que poderosos reyes ofrecieron, por intermedio de los tribunales reales, una justicia común a todo el reino que se demostraba más equitativa y respetuosa que la justicia de los barones. Con la consolidación paulatina de la justicia real, la competencia de estos tribunales se fue extendiendo hasta que los tribunales de los barones desaparecieron.

02. Antiguamente, esta “justicia del rey” era la orden del rey sitting in justice (sentado para hacer justicia). Cuando se fue desarrollando el common law, los custodios del derecho comenzaron a ser los jueces reales que viajaban por el reino dispensing justice (administrando justicia). Ellos eran depositarios de un perfecto, inmutable y eterno derecho que, poco a poco, era visualizable a través de sus sentencias. Evitando que este derecho se difundiese de manera demasiado rápida, se infirió que solo la parte resolutiva del fallo, y no el resto de la sentencia, se considerase emanación del common law. Así, lo que se suele denominar obiter dicta carece de relevancia. El juez solamente resolviendo un diferendo representaba la encarnación y la voz del derecho.

03. Evidentemente, esto trajo como consecuencia que, en la elaboración del fallo, el juez se encontrase vinculado por las sentencias anteriores que no eran otra cosa que el common law mismo. Como fuentes del derecho, estas sentencias se llaman precedents (precedentes) y son las únicas descubiertas al vulgo de este derecho perfecto, aunque imperfectamente conocido. El principio que otorga valor vinculante al precedente se denomina stare decisis. Este es, sin embargo, dejado sin efecto en caso de apelación. Las decisiones del tribunal superior son consideradas como las verdaderas emanaciones del common law cuando el asunto es apelado.

04. Una segunda fuente del derecho debe ser mencionada por su importancia: la equity (equidad). A pesar de que el common law tenía pretensiones de universalidad, ocurría en ocasiones que no tutelaba correctamente todos los intereses privados que merecían protección. Las posibilidades del particular se encontraban limitadas a una serie de writs (mandamientos u órdenes judiciales) que podían requerirse ante los magistrados. Así se fue gestando, cuando no era posible arribar a una solución justa por la vía del common law, la costumbre de solicitar justicia “en equidad”. Primeramente tal requerimiento se efectuaba ante el rey mismo y, luego, ante el Lord Chancellor. Estas sentencias en equidad, con el correr de los siglos, conformaron un segundo grupo de precedentes que vinculan a los jueces en relación con los casos cuya justa solución se sitúe por fuera del common law. El procedimiento ante el Lord Chancellor tenía la particularidad de ser escrito, dejando de lado la oralidad propia del common law y forjando así una sistematización de los principios aplicables mucho más tangible. La equidad devino un verdadero sistema con procedimientos y materias propios. El más célebre es el trust mediante el cual se crea y protege un fondo por una de las partes en beneficio de otra.

05. Ahora bien, el régimen británico se caracterizó históricamente por un rechazo del derecho administrativo y de la justicia administrativa con un fuerte énfasis en la unidad de jurisdicción. En el moderno derecho británico Dicey ejerció una influencia notable con su crítica, hacia fines del siglo XIX, dirigida al sistema del derecho administrativo francés plasmada en su obra de 1885 Introduction to the Study of the Law of the Constitution. Allí entiende que el régimen del rule of law implica que todos los sujetos de derecho están sometidos al mismo juez. El rule of law excluye, para Dicey, los privilegios de una jurisdicción especial para la materia administrativa, a diferencia del caso francés en que el Consejo de Estado formaba parte, en esa época, de la Administración.

06. Sin embargo, viéndolo en retrospectiva, podemos decir que Dicey omitió que, incluso en esos tiempos, en el derecho británico el funcionario condenado a título personal por responsabilidad civil podía solicitar a la Corona una medida de gracia para que aquella enfrente la condena. La inmunidad del soberano no sería dejada sin efecto sino en 1947 (The Crown Proceedings Act, c. 44).

07. Un punto interesante a destacar es que el derecho de este país dispuso desde antiguo ciertos procedimientos especiales para los actos de las autoridades públicas. Estos prerogatives remedies aparecieron hacia el siglo XIV imprimiendo la presencia de una suerte de precario derecho administrativo. En efecto, el primer remedio, el mandamus, constituyó un mecanismo mediante el cual se solicitaba al juez que ordenase a una autoridad pública la emisión de un acto que jurídicamente debía efectuar. El segundo remedio era el llamado prohibition, a través del cual se solicitaba al magistrado que prohíba a una autoridad pública efectuar un acto que aquella tenía intención de llevar a cabo. El tercer remedio, certiorari, era el que el justiciable utilizaba para que el juez anule un acto de las autoridades públicas. La noción de autoridad pública se diluyó bastante, a tal punto que fue necesario esperar a la Human Rights Act de 1998 para saber con precisión qué es una autoridad pública.

08. Ciertos aspectos tuvieron consecuencias indirectas en la lenta implantación de un derecho administrativo propio al Reino Unido. Justamente, la victoria del liberalismo sobre el absolutismo con la afirmación, hacia fines del siglo XVII, de la supremacía del Parlamento constituye un ejemplo de ello. Según la fórmula harto conocida, la soberanía se ejerce por “el rey o la reina en su Parlamento”. Esta concepción provocó que los jueces adquirieran una actitud de deferencia hacia las autoridades públicas erigidas como tales por ley. Dicho de otra manera, ellos manifestaban reservas de cara a los recursos dirigidos contra la Administración.

09. En el siglo XIX las erogaciones de los fondos públicos no aumentaron en el Reino Unido, contrariamente a otros países que aceleraron su industria militar próximos a la Primera Guerra Mundial. Seguidamente, durante el primer gobierno laborista, en 1928, William A. Robson escribió Justice and Administrative Law. Su tesis es que el desarrollo de un derecho administrativo británico era inevitable. Concluye que el sistema judicial vigente no era capaz de responder a todas las necesidades y que debían establecerse verdaderos tribunales administrativos con un procedimiento especial. Hasta nuestros días subsiste el debate sobre la organización jurisdiccional en Gran Bretaña. No obstante, hacia fines del siglo XIX y principios del XX se instituyeron mecanismos especiales en ciertas materias como en lo relativo a las tarifas de transportes ferroviarios en 1921 (The Railways Act, c. 55) o en lo tocante a los seguros de salud en 1924 (National Health Insurance Act 1924, c. 38). Ulteriormente, adentrado el siglo XX, la resolución de conflictos en sede administrativa no cesó de multiplicarse gracias a la creación de una variedad de órganos, que se denominaron tribunals, mediante leyes.

10. El problema del estatus de los tribunals se planteaba desde el inicio de sus actividades porque absorbían gran cantidad del contencioso en materia social. El gobierno laborista, por su parte, desconfiaba de los jueces por su conservadurismo y ello tuvo como resultado que se mostrasen favorables a la inexistencia de recurso ante el juez. En 1957 los conservadores ganaron las elecciones. Como efecto de ello, una ley constituyó un Consejo de los tribunals (Tribunals and Inquiries Act, c. 66 de 1958).

11. En lo que concierne a la organización judicial de este país, comencemos por decir que su historia sigue una continuidad desde la Edad Media, curiosamente. Debe destacarse que hasta fines del siglo XIX había varias cortes reales que, en 1875, fueron todas fusionadas en la High Court. De hecho, antes de 1875 existía una confusión entre las funciones gubernamentales y las judiciales. La reforma “Gladstone” implicó la supresión de la función judicial de la House of Lords y creó la Supreme Court con dos subdivisiones: la High Court y la Court of Appeal (Supreme Court of Judicature Act, 1875, c. 77). En el ideario liberal, la decisión de la Corte debía ser final. Sin embargo, los conservadores, al ganar la elección, reutilizaron la House of Lords judicialmente hasta su último fallo ordinario que data de 1935.

12. En el año 2005 se produjo una reforma mayor: doce miembros componen la Supreme Court manteniendo las dos jurisdicciones de la reforma “Gladstone” (Constitutional Reform Act, c 4). Este sistema se caracteriza actualmente por la presencia indudable de una jurisdicción suprema. Sin embargo, la centralización de la justicia no significa, para nada, que todos los litigios administrativos se juzguen en Londres, ni siquiera por la High Court. De hecho, existen jurisdicciones en todos los territorios. Sin ir más lejos, el noventa y nueve por ciento de los asuntos no son juzgados en la capital.

13. De esta manera, desde el punto de vista jusadministrativista, el derecho anglo presenta una evolución en todo distinta a la que estamos acostumbrados a vislumbrar en el derecho continental. La mencionada reforma judicial y constitucional llevada a cabo en 2005 testimonia ello.

14. Recapitulemos, a grandes rasgos, durante buena parte del siglo XX el recurso se encontraba abierto mediante los mecanismos heredados de la Edad Media. ¿Qué controlaba el juez británico? La autoridad administrativa competente. Comenzó, efectivamente, a controlarse tímidamente la competencia de la que emanaba el acto. No obstante, la base del reducido control se fundaba, lo hemos dicho, en el principio simple de que ninguna autoridad podía cuestionar un acto del Parlamento en tanto expresión de soberanía. El fallo iniciático en la materia es el precedente “Associated Provincial Picture Houses Ltd. v. Wednesbury Corporation” (1 KB 223) de 1948. Allí se consideró que la base del criterio fundante del carácter irrazonable de la decisión administrativa (unreasonableness) era que la autoridad había actuado sin competencia o, en sus términos, “ultra vires”. Como hemos dicho, la autoridad del precedente resultaba aplicable puesto que no existían leyes que definan el procedimiento ni el proceso administrativo. Ello favoreció, naturalmente, cierto rol creador de los magistrados cuya intención fue, progresivamente, alimentar la noción de ultra vires.

15. Un precedente de referencia lo constituye el fallo “O’Reilly v. Mackman” (UKHL, 1) de 1983. Aquí el recurso fue presentado por detenidos luego de un motín. La House of Lords señaló que se utilizaron indebidamente los ordinary remedies, indicando que se trataba de derechos individuales protegidos por el derecho público cuya exclusividad la detentaba la senda del derecho administrativo.

16. La situación fue perfeccionada en 1998 a partir del momento en que la Human Rights Act (c. 42) impuso obligaciones específicas a las autoridades públicas y el derecho del Reino Unido se vio en la obligación de indicar cuáles actos corresponden a esta categoría. No debe descuidarse que este orden jurídico es dualista, de manera que fue necesaria una norma de derecho interno –transposición– para que el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales sea invocable ante los jueces por los justiciables. Ahora bien, la generalización del recurso individual ante la Corte Europea de Derechos Humanos impuso un cambio de mentalidad introduciendo este segmento del derecho internacional en el derecho interno. El nuevo paradigma constituye una reforma muy importante porque redefine el objeto del judicial review de cara al control de la legalidad de una decisión, o de una falta de decisión, en el marco de la función pública. Es esta idea de función pública que será retomada por la sección nº 6 de este texto, según su incorporación al sistema británico interno.

17. Finalmente, la ley denominada Tribunals, Courts and Enforcement Act (c. 15) de 2007 merece algunas palabras. Ella tiene como dato preliminar la enorme cantidad de tribunals y su presencia en todo tipo de contenciosos, contando no menos de setenta organismos. Algunos de ellos con pocos asuntos y jueces y otros con demasiados. Incluso las reglas de organización variaban de un tribunal a otro. La reforma otorgó a los funcionarios que deciden el diferendo el estatus pleno de jueces con todas sus garantías inherentes. Se previó también un esquema de doble instancia con reglas uniformes de apelación: Tribunal y Upper Tribunal. Si el derecho fue correctamente interpretado, a criterio del Upper Tribunal, la apelación será rechazada incluso cuando existan vías posibles judicial review. Globalmente, en la hora actual, la Supreme Court es la garante de la unidad del common law mediante vías procesales de acceso a ella.

18. Pero volvamos, luego de este derrotero, a 1915 para situarnos ante un clásico del derecho administrativo del Reino Unido de la mano del agudo intelecto del profesor Albert Venn Dicey.

José Sebastián Kurlat Aimar

***

The development of Administrative Law in England

Dicey, Albert Venn, Law Quarterly Review, 31 (2), 1915, págs. 148-153.

El desarrollo del Derecho Administrativo en Inglaterra

Los fallos “Board of Education v. Rice” (1911) A.C. 179, 80 L.J.K.B. 796 y “Local Government Board v. Arlidge” (1915) A.C. 120, 84 L.J.K.B.72, deben ser leídos simultáneamente. Cada uno merece la más cuidadosa atención de todos los estudiantes interesados en el desarrollo del sistema inglés de gobierno o en el crecimiento de la opinión legislativa que, en efecto, gobierna el régimen parlamentario. Cada uno de estos casos establece, finalmente, en lo que concierne a las Cortes de Inglaterra, un principio claro y distinto mediante el cual cualquier departamento del Gobierno, por ejemplo la Junta de Educación, debe ser vigilado en el ejercicio de las competencias atribuidas por ley. El fallo “Board of Education v. Rice” establece, o más bien ilustra en su aplicación en circunstancias particulares, el principio de que cualquier competencia conferida hacia un departamento del Gobierno por ley debe ser ejercida en estricta conformidad con los términos de la ley y que cualquier accionar de tal departamento que no sea ejercido de tal manera debe ser tratado por una Corte como inválido. Esto es todo lo que el pronunciamiento de la House of Lords decidió en realidad. Debe ser notado, en “Board of Education v. Rice” se sugiere, y en cierto sentido se plantea, una cuestión de interés más popular, a saber, si bajo la Education Act, 1902 s. 7, una autoridad educativa local está llamada a tratar todos los asuntos de la educación básica sujetos a su control con estricta igualdad o si, legalmente, puede, debida y eficientemente, manteniendo cada escuela bajo su control, otorgar ventajas a una clase y no a otra. A esta consulta, el pronunciamiento de la House of Lords no brinda respuesta.

El caso “Local Government Board v. Arlidge”, en rigor, establece el principio que abrió dudas razonables (como lo demuestra la revocación de la House of Lords al pronunciamiento en este asunto por la Corte de Apelación(1)), que cuando una ley confiere a un departamento gubernamental jurisdicción judicial o cuasijudicial –en las materias en las que el departamento se encuentra concernido– y no establece ninguna regla sobre cómo esta jurisdicción debe ser ejercida, el departamento no está obligado a seguir las reglas de procedimiento establecidas para las Cortes inglesas. Sin embargo, esta libertad cierta, y probablemente este fue el cometido del Parlamento, debe ejercerse jurisdiccionalmente de acuerdo con las reglas inherentes al departamento en la conducción de sus asuntos usuales. Tal principio puede ser formulado de una manera ligeramente diferente: un departamento del Gobierno, cuando ejerce función jurisdiccional o cuasijurisdiccional bajo una competencia legal, está obligado a actuar con justicia y equidad, pero de ninguna manera sujeto a seguir las reglas de procedimiento que prevalecen en las Cortes inglesas(2).

Los principios enunciados en estos dos pronunciamientos de la House of Lords son de altísima importancia. Indudablemente, ellos forman parte actualmente del derecho local que solo puede ser modificado por una ley del Parlamento. Ellos plantean también la pregunta general siguiente: ¿la legislación reciente, según la actual interpretación de las Cortes inglesas, ha introducido o intentado introducir en el derecho inglés un cuerpo de derecho administrativo similar en su espíritu, aunque ciertamente por diferentes medios que el droit administratif, al de Francia, conocido por centurias, y durante los últimos cien años cuidadosamente desarrollado por los juristas y legisladores franceses? Esta es una indagación que no tolera una respuesta improvisada. La respuesta correcta no está dada directamente pero se encuentra sugerida por las consideraciones siguientes.

Primero. Durante los últimos cincuenta años, y notablemente desde principios del siglo XX, la Nación, representada en el Parlamento, emprendió un gran número de tareas de las que antes de la Reform Act de 1832 ningún Gobierno inglés se había ocupado. Esta afirmación es tan obvia y verdadera que no es prácticamente necesario producir evidencia en su apoyo. Si alguna duda critica su veracidad debería estudiarse la larga lista de las Elementary Education Acts de 1870, la Old Age Pensions Acts de 1908 y 1911 y la National Insurance Acts de 1911 y 1913. Incluso un examen superficial de estas tres leyes por separado eliminará ciertamente tal escepticismo.

Segundo. La imposición en el Gobierno de nuevas tareas requirió necesariamente la adquisición por su parte de una autoridad más extendida. No obstante, esta extensión de autoridad casi implica, y ciertamente de hecho promovió, la transferencia hacia departamentos del Gobierno central (por ejemplo, la Junta de Educación o la Junta de Gobierno Local) de funciones judiciales o cuasijudiciales. Por supuesto, es concebible que un país como Inglaterra, en el que el estricto rule of law fue aceptado durante generaciones por el pueblo, que un gran número de cuestiones administrativas hayan quedado en el siglo XIX e incluso en el XX totalmente depuestas para su delimitación en manos de las Cortes. Algo de este tipo fue en realidad el método perseguido por la Workmen’s Compensation Act de 1906 que, en efecto, promulga que los reclamos por compensación bajo esta ley deban ser tratados mediante un arbitraje en el seno del órgano o, si alguna parte lo objeta, ante el juez del condado. Resulta suficientemente obvio que existe una gran conveniencia en dejar a un departamento gubernamental, que trata con asuntos en los que un gran número de personas se encuentran interesadas –como, por ejemplo, el pago de pensiones a personas mayores, lo relativo al seguro nacional de salud o el seguro de desempleo–, la competencia de decidir cuestiones de carácter relativamente judicial. En otras palabras, deviene casi inevitable que la jurisdicción deba ser otorgada a un departamento del Gobierno o a oficiales cercanamente conectados con tales departamentos. La objeción del otorgamiento al Gobierno de turno, o a los que sirven a la Corona, quienes detentan el control o la influencia en el Gabinete, de funciones que por su naturaleza corresponden a las Cortes, es obvia. Esta transferencia de autoridad mina las bases del rule of law que fue por generaciones un principio cardinal de la Constitución inglesa. Pero debemos recordar que, cuando el Estado se compromete en el manejo de asuntos apropiadamente, negocios que hasta ahora fueron llevados adelante por cada ciudadano individual con una visión simplista de su propio interés, el Gobierno o, en palabras del derecho inglés, los servidores de la Corona se encontraron con la necesidad de la libertad de acción ineludible que posee cada persona particular en el manejo de sus propios intereses personales. Si un hombre de negocios intentara conducir sus asuntos de acuerdo con las reglas que, bastante apropiadamente, guían a nuestros jueces en la administración de justicia, descubriría que al final del día no obtuvo réditos y que se encuentra en una situación cercana a la bancarrota. ¿Cómo podría un comercio prosperar si estuviese en las manos de un hombre imposibilitado de despedir a un empleado hasta que el empleador encuentre pruebas concluyentes de fraude o inconducta por parte del subordinado o si no se aceptara evidencia hacia un presunto delincuente a menos que hubiese lo que los abogados llaman “plena prueba”? El manejo de los negocios, en resumen, no es equivalente a la conducción de un juicio. Ambas cosas deben, en varios aspectos, ser gobernadas por reglas enteramente diferentes.

Tercero. Cuando las funciones judiciales, lo que implica jurisdicciones, son transferidas por leyes de una Corte hacia un departamento gubernamental, por ejemplo, a la Junta de Gobierno Local, es posible tener una o dos diferentes visiones opuestas a propósito de esta transferencia. La Junta de Gobierno Local, debe decirse por un lado, está llamada a ejercer función judicial o, en otras palabras, jurisdicción; así se sigue de ello que la Junta de Gobierno Local debe, cuando actúa como juez, cumplir con las reglas del procedimiento judicial. Esta fue la conclusión a la que arribó la Corte de Apelación en “Local Government Board v. Arlidge”. Pero, por otra parte, debe decirse que la transferencia de jurisdicción de una Corte hacia la Junta de Gobierno Local es en sí misma y prima facie prueba de que el Parlamento entiende que tal jurisdicción debe ejercerse de acuerdo no a las reglas que gobiernan el procedimiento judicial, sino con las reglas que gobiernan las justas transacciones de los negocios en el seno de la Junta de Gobierno Local. Esta es la conclusión a la que arribaron la King’s Bench Division y la House of Lords. Hay mucho importante que decir a favor de cada postura. Una conjetura puede ser arriesgada si sostenemos que, bajo cualquier ley del Parlamento, la cuestión decidida en “Local Government Board v. Arlidge” podría, en 1860, al haber sido presentada ante la House of Lords, ser resuelta por las señorías con la misma visión que la mantenida por la Corte de Apelación. Debe también sugerirse que la conclusión a la que arribó la House of Lords se encuentra en armonía con la opinión legislativa dominante en 1915. Un observador cuidadoso puede, sin embargo, no cerrar sus ojos ante el hecho de que la decisión de la House of Lords en “Local Government v. Arlidge” tiene consecuencias de gran alcance. Ella puede conducir al resultado de que cualquier departamento gubernamental autorizado por ley a ejercer funciones judiciales o cuasijudiciales podría, o incluso debería, ejercerlas no con el procedimiento legal de las Cortes sino mediante las reglas de justicia y conveniencia en las transacciones de los negocios en los que el departamento se encuentra oficialmente concernido.

Cuarto. Quedan pendientes dos evaluaciones sobre el abuso de las competencias judiciales o cuasijudiciales de un departamento gubernamental. En primer lugar, cada departamento en ejercicio de alguna competencia debe adecuarse al lenguaje de la ley mediante la cual la competencia es otorgada y, si algún departamento desobedece esta regla, la Corte de justicia debe tratar este accionar como nulo. Este es el efecto del fallo “Board of Education v. Rice”. En segundo lugar, un departamento gubernamental debe ejercer cualquier competencia que posea, y sobre todo cualquier competencia judicial, en el espíritu de la justicia y la equidad, incluso cuando no esté obligado a adoptar las reglas del procedimiento legal de las Cortes. Este deber de cumplimiento de las reglas del justo proceder es marcado con insistencia por la House of Lords en “Local Government Board v. Arlidge” y es probable que, de alguna u otra manera, las Cortes inglesas siempre encontrarán los medios para corregir la injusticia si esta se encuentra demostrada, en el ejercicio, por parte del departamento gubernamental, de su autoridad judicial o cuasijudicial.

El Lord Chancellor, debe observarse, cuando emitió juicio en “Local Government Board v. Arlidge” se refiere al hecho de que “el ministro en cabeza de la Junta es directamente responsable ante el Parlamento como los otros ministros” y declara que “por más que la tarea se haya efectuado judicialmente y justamente (…) la única autoridad que puede revisar lo hecho es el Parlamento ante quien el ministro competente es responsable”. Esta referencia a la así llamada responsabilidad ministerial es en cierta medida desafortunada. Prevalece la creencia de que tal responsabilidad ministerial es un balance real en el accionar de un ministro o de un Gabinete cuando están tentados de evadir o anular el derecho local. No obstante, cualquiera que observe detenida y frontalmente estos hechos verá en algún momento que la responsabilidad ministerial hacia la censura, no de hecho por parte del Parlamento, ni siquiera por la House of Commons, sino por la mayoría partidaria que mantiene al Gobierno en pie, es de hecho una garantía debilísima hacia la acción que evade la autoridad de las leyes de las Cortes. Un Gabinete se encuentra efectivamente tentado raramente de desafiar los deseos de la House of Commons a partir del momento en que es el apoyo de esa mayoría lo que lo mantiene en su sitio. Si un ministro del Gobierno se ve tentado de evadir de alguna u otra manera la autoridad de la ley, la tentación debe surgir del hecho de que su acción es deseada, o al menos de que no será censurada, por la mayoría de la House of Commons. Sería una exageración decir que la responsabilidad ministerial es un término sin sentido. Significa, sí, la necesidad de conformarse a los deseos del partido del cual se forma parte de la mayoría en la House of Commons, lo que mantiene al ministro en el poder. Sin perjuicio de ello, no hay seguridad de que un Gabinete obedecerá escrupulosamente la rule of law y debe verse forzado, como mucho, por el poder de las leyes de las Cortes.

Si alguien quiere hacer un balance de las consideraciones efectuadas anteriormente deberá ser capaz de responder, incluso con cierta dubitación, la inquietud elevada en este artículo. La moderna opinión legislativa dominante que en realidad controla la acción del Parlamento confirió indudablemente hacia el Gabinete, o hacia los servidores de la Corona que hubieren sido influenciados o guiados por el Gabinete, una cantidad considerable de autoridad judicial o cuasijudicial. Este es un paso considerable hacia la introducción, entre nosotros, de algo como el droit administratif en Francia. Sin embargo, el hecho de que las Cortes ordinarias puedan tratar cualquier incumplimiento de la ley, actual o probable, cometido por cualquier servidor de la Corona preserva esa rule of law que resulta fatal para la existencia de un verdadero droit administratif. En un período de rápido y revolucionario cambio, no obstante, en general, no acompañado de violencia, no es inútil tener en cuenta que el proceso de destitución sigue siendo parte del derecho de Inglaterra y que tal proceso destitutorio es la acción legal de la High Court del Parlamento.

(*) Dicey, Albert V., The development of administrative law in England, Law Quarterly Review, 31 (2), 1915, págs. 148-153.

(**) Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires y Paris 1 Panthéon-Sorbonne.

(1) V. (1914) 1 K.B. 160, 83 L.J.K.B. 86.

(2) V. sentencia a Lord Haldane, & c. (1915) A. C., págs. 132, 133.

VOCES: DERECHO ADMINISTRATIVO – JUSTICIA – DERECHO – ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – ESTADO EXTRANJERO – ESTADO – PERSONA – ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS – DIVISIÓN DE PODERES – DERECHO COMPARADO – DERECHO CONSTITUCIONAL – HISTORIA DEL DERECHO – FILOSOFÍA DEL DERECHO.

Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: Los principios generales en el Derecho Administrativo, por Juan C. Cassagne, ED, 230-963; Los principios generales del Derecho Administrativo en la jurisprudencia administrativa española, por Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, EDA, 2009-369; El derecho administrativo como garante de la ética pública, por Carlos E. Delpiazzo, EDA, 2011-499; La discrecionalidad administrativa en función del contexto interno y externo, por Martín Bartra, EDA, 2012-449; Una introducción iusnaturalista al derecho administrativo, por Pedro José Jorge Coviello, EDA, 2011-553; La construcción de un derecho administrativo común interamericano. Reformulación de las fuentes del derecho administrativo con la constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos, por Ernesto Jinesta L., EDA, 2012-453; Precisiones introductorias en torno a las bases del proceso administrativo en el Estado constitucional social de derecho, por Patricio Marcelo E. Sammartino, EDA, 2015-777; La justicia social. Crecimiento y desarrollo, por Julio Chiappini, EDLA, 2016-A-765; Razonabilidad y legitimidad en el derecho administrativo, por Carlos E. Guariglia, ED, 273-853; El control judicial de la actividad administrativa: extensión y límites, por Carmen Chinchilla Marín, EDA, 2018-413; Ejercicio de facultades discrecionales por parte de la Administración Pública y su control judicial, por Estefanía Victoria Ruiu, EDA, 2018-536; La metodología de la ciencia del derecho administrativo, por Carlos E. Guariglia, EDA, 2018-437; Buena administración y solidaridad social, por Augusto Durán Martínez, EDA, 2019-539. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderechodigital.com.ar.

País: Argentina