Provincia: Buenos Aires

Unión Industrial Argentina c. Autoridad del Agua y otro/a s/pretensión anulatoria – otros juicios.

La Plata, 12 de Abril de 2016

Vistos:

Los presentes actuados, de trámite por ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 3 a mi cargo;

Resulta:

1- Que a fs. 98/146 el Sr. Adrián Edgardo Kaufmann Brea, en su calidad de presidente de la UNIÓN INDUSTRIAL ARGENTINA, se presenta con el patrocinio letrado de los doctores Julián Portela y Natalia Romina Bugge promoviendo demanda contencioso administrativa contra la Autoridad del Agua de la Provincia de Buenos Aires (en adelante A.D.A.), solicitando se anule la Resolución Nº 401/15, dictada por dicha entidad, que agota el reclamo efectuado en relación a la nulidad absoluta de las Resoluciones nº 881/14 y 257/14 del ADA y el Decreto nº 429/13 que les da sustento.

Asimismo, se solicita la suspensión in limine de los efectos y de la ejecutoriedad derivada de la Resolución nº 881/14 y del Decreto nº 429/13, que le da sustento, mediante el dictado de una medida cautelar positiva innovativa que ordene suspender la aplicación de la normativa atacada, y en consecuencia, el cobro del canon del agua, toda vez que se avizora en forma exponencial su nulidad absoluta e insanable.

Respecto del dictado de la medida cautelar, manifiesta que es claro que el cumplimiento del Decreto nº 429/13 y de los actos de la Autoridad del Agua dictados en su consecuencia (Resolución nº 257/14 y Resolución nº 881/14) generan graves riesgos y afectan no sólo a los derechos de las empresas nucleadas por la UIA (derecho de propiedad, de igualdad, razonabilidad, ejercer industria lícita, etc.) sino también a los derechos de todos los habitantes de la Provincia de Buenos Aires, por significar un grave riesgo a la calidad ambiental y a la disponibilidad de los recursos hídricos de la misma.

2- Que recibidas las actuaciones por el Juzgado a mi cargo, a fs. 147 se solicita el informe previsto en el art. 23 inc. 1º del C.C.A., presentándose a fs. 148/159 la Autoridad del Agua a fin de dar cumplimiento a dicha requisitoria, acompañando el informe solicitado.

A fs. 167/187 se presenta la Fiscalía de Estado acompañando el expediente administrativo nº 51000-12164/2015, en donde a fs. 9 obra el informe realizado por la autoridad estatal en respuesta al requerimiento formulado.

3- Conferida la vista respecto de los informes producidos por la demandada, a fs. 189 y vta. se presenta la parte actora a contestarla, y solicita se resuelva sobre la medida cautelar.

4- Que, en ese contexto, a fs. 190 pasan los autos a resolver. Y,

Considerando:

1- Que la procedencia de las medidas cautelares queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y que la medida no afecte gravemente el interés público (conf. art. 22 inc. 1º del C.C.A.).

En tal sentido, ha resuelto nuestro Máximo Tribunal provincial que, a tenor del citado art. 22 del Código Contencioso Administrativo, la procedencia de las medidas cautelares se supedita a la concurrencia de los tres requisitos consagrados en su primer inciso, y un eventual balance –en términos de exigir una mayor o menor presencia de los presupuestos legalmente establecidos– no puede llegar a justificar la total prescindencia de alguno de ellos (S.C.B.A., doct. causas B. 66.615, Res. del 15-III-06; y B. 65.043 “Trade”, Res. del 04-VIII-04; entre otras).

Asimismo, y tal como lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando la medida cautelar se intenta contra la Administración Pública, es menester que se acredite prima facie y sin que ello implique prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así, porque los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual, en principio, ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante las cuales se discute su validez, suspenden su ejecución, lo que determina, prima facie, la improcedencia de las medidas cautelares (Fallos 313:521 y 819, entre muchos otros), si bien debe tenerse presente la atenuación de dicho criterio a partir del pronunciamiento de la C.S.J.N. en “Pustelnik, Carlos A. y otros” (Fallos 293:133).

2- Que bajo ese marco, a fin de evaluar la procedencia de la medida cautelar requerida, corresponde pasar a analizar el primero de los presupuestos establecidos, es decir, la “verosimilitud del derecho” invocada por la accionante (art. 22 inc. 1º ap. a] del C.C.A.), entendiendo por tal “… la probabilidad de que el derecho exista y no… su incontestable realidad, que sólo se logrará al final del proceso…” en tanto “… las medidas cautelares ‘no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad’…” (C.S.J.N., Fallos 318:107; 326:4963; 327:305, entre otros, citados por Perrino, Pablo E. y Cassagne, Juan Carlos, “El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo en la Provincia de Buenos Aires”, LexisNexis Argentina S.A., 2006, pág. 341).

3- La parte actora, afirma que la fórmula establecida en el Decreto 429/13 no respeta los criterios previstos en el art. 43 de la ley 12.257. Por lo tanto, si bien aquí no se cuestiona el cobro de un canon por el uso del agua, se debaten los parámetros aplicados para su cálculo.

Agrega, por un lado, que de continuarse con el cobro del canon se estaría convalidando un perjuicio económico, real y actual, en los administrados, como consecuencia de un acto ilegítimo fruto del ejercicio irregular de la Administración; y que además, por otro lado, implicaría un grave riesgo ambiental para los recursos hídricos de la Provincia de Buenos Aires.

Respecto de ambas situaciones planteadas por la Unión Industrial Argentina, es menester dejar en claro que dichas cuestiones requieren mayor ahondamiento en el fondo de la controversia

Por lo tanto, considero que las argumentaciones esgrimidas por la firma actora no resultan suficientes prima facie para tener por verosímil el derecho invocado, no advirtiendo que las resoluciones impugnadas adolezcan de arbitrariedad, ilegalidad o irrazonabilidad manifiestas tales que ameriten suspender su ejecutoriedad.

Tal resulta ser la apreciación que cabe efectuar en esta instancia, siendo que las argumentaciones vertidas por la U.I.A. requieren de un examen exhaustivo de los antecedentes del caso y de las normas y principios jurídicos aplicables en la materia que excede el limitado ámbito de conocimiento propio de la medida cautelar pretendida, por ser ello propio del momento en que se dicte sentencia definitiva.

Por lo demás, el estrecho marco de conocimiento propio de esta etapa procesal y la índole de la cuestión propuesta, a la luz de los argumentos y documentación incorporados a la causa, requieren de mayor debate y prueba, que el provisorio de este proceso (conf. CCALP causa nº 8082 del 2-X-2008).

4- Que sobre la base de los lineamientos expuestos y los antecedentes del caso, verificados a la luz del estrecho marco cognoscitivo propio de la medida cautelar peticionada, y sin que lo aquí resuelto implique adelantar opinión respecto del tema de fondo que se ventila en estos actuados, no encontrándose configurado el requisito de la verosimilitud del derecho –art. 22 inc. 1º ap. a) del C.C.A.–, resulta inoficioso analizar los restantes presupuestos legales para la concesión de la tutela solicitada. Ello, a tenor de la doctrina jurisprudencial ut supra reseñada, en cuanto a la necesaria e indefectible concurrencia de los tres requisitos establecidos por el art. 22 del C.C.A. (SCBA, B. 65.043 “Trade”, Res. del 04-VIII-04; CCALP, causa “Fracchia”, Res. del 29-VII-2004).

5- Que por las consideraciones y citas legales y jurisprudenciales efectuadas, corresponde desestimar la medida precautoria solicitada, sin que lo aquí resuelto importe anticipo de jurisdicción sobre el fondo del asunto.

Conforme ello,

Resuelvo:

1º) Desestimar la medida cautelar solicitada por la UNIÓN INDUSTRIAL ARGENTINA (arts. 22 inc. 1º y 25 del C.C.A.).

2º) Regístrese y notifíquese. – Francisco J. Terrier

L., G. J. c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios

A C U E R D O En la ciudad de La Plata, a 1 de julio de 2015, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Kogan, Soria, de Lázzari, Hitters, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 117.936, “L., G. J. contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios”.

A N T E C E D E N T E S La Sala III de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata confirmó -en lo sustancial- la sentencia dictada en primera instancia, la cual había admitido la demanda resarcitoria interpuesta por el señor L., G. J. contra el Fisco provincial, mas la modificó elevando el capital de condena a la cantidad de $ 15.685.958 y estableciendo el dies a quo de los intereses que se debían adunar a la indemnización por daño emergente en el mes de septiembre del año 2002. Asimismo rechazó la consolidación de la deuda que solicitara el Estado provincial e impuso las costas a la vencida (v. fs. 781/792 vta.).

La demandada interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 801/815).

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente C U E S T I Ó N ¿Es fundado el recurso extraordinario inaplicabilidad de ley? V O T A C I Ó N A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo: I. Liminarmente encuentro conveniente efectuar una breve reseña de la hipótesis fáctica descripta en la causa: a) En su oportunidad (1989) la actora reclamó -ante jurisdicción nacional- a la Provincia de Buenos Aires el resarcimiento de los perjuicios ocasionados a su campo (ubicado en el Partido de 9 de Julio) como consecuencia del masivo anegamiento ocurrido en el año 1987. El 28 de noviembre de 1995 la Corte federal declaró que los daños reclamados eran mayormente consecuencia del obrar de la dirección de Hidráulica provincial y en menor medida, de causas naturales. Asimismo consideró que el campo damnificado progresivamente recuperaría nuevas superficies para la agricultura y la ganadería, concluyendo que el lucro cesante futuro que se había solicitado debería calcularse hasta el 30 de junio de 1997, momento a partir del cual el problema debería haber desaparecido (v. fs. 36/44).

b) El 25 de junio de 1999 el señor L., promovió la presente acción resarcitoria, en tanto el estado de anegamiento persistía en su propiedad en una superficie de más de 250 has. Remitiendo al principio de cosa juzgada y habiéndose declarado en jurisdicción nacional responsable al Estado provincial por el siniestro ocurrido, el actor centró la controversia en el mantenimiento y extensión de los perjuicios, pretendiendo obtener una reparación integral de los daños actuales y futuros. Aclaró que la construcción del canal 9 de Julio – B., lejos de haber implicado una solución al problema de inmersión que largamente padecía su predio, resultó un factor que contribuyó a la perduración de la situación dañosa. Así denunció como causa del desbordamiento de aguas tanto el mal funcionamiento de las compuertas del mencionado curso de agua como la ejecución y control de las obras realizadas por el Estado provincial. Reclamó lucro cesante y daño emergente, con más intereses y costas (v. fs. 36/44).

c) Tras efectuar una negativa genérica del relato efectuado por la contraparte, la demandada evacuó el traslado que le fuera corrido reconociendo que la sentencia dictada por la Corte nacional (causa L.369.XXII) extendería sus efectos a los presentes obrados. Advirtió, no obstante, que en el mencionado decisorio no se relevó la porcentualidad de concausas generadoras del daño como sí ocurrió en otros precedentes del máximo Tribunal y destacó que reiteradamente se ha reconocido que los daños derivados de las citadas inundaciones se debieron al obrar antrópico en un 70% y a causas naturales el restante 30%. Condicionó luego el acogimiento de la demanda a la demostración de que las aguas ocupantes no reconocieran otro origen, negó la extensión de los perjuicios invocados y cuestionó los rubros reclamados (v. fs. 65/71).

d) El 4 de agosto de 2004 el accionante invocó el acaecimiento de circunstancias sobrevinientes que empeoraron el cuadro de situación en su establecimiento, tales como desmoronamientos de los terraplenes laterales del canal República de Italia y la construcción de canales secundarios que desaguaban en el curso del principal (v. fs. 306/311).

Pues bien, de lo expuesto surge que la controversia en definitiva persigue -por un lado- la reparación de los daños ocasionados al campo del actor a partir de las inundaciones acaecidas en el año 1997 y subsiguientes y -por otro-, la modificación de la relación de causalidad establecida por el máximo Tribunal nacional en la causa “L., G. J. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ (inundaciones) daños y perjuicios” (expte. L.369.XXII, sent. del 28-XI-1995) en virtud de las nuevas obras de canalizaciones efectuadas por la Dirección de Hidráulica provincial.

e) Tras sustanciarse la causa, el juez de primera instancia admitió la demanda incoada condenando al Estado provincial a abonar al actor la suma de $ 10.876.826 en concepto de daño emergente con más $ 4.300.632 en concepto de lucro cesante para cada uno de los períodos que van del 1 de julio de 1997 hasta la fecha de la sentencia, con más intereses. Difirió el tratamiento del planteo de consolidación de la deuda formulado por la Fiscalía de Estado e impuso las costas a la vencida (v. fs. 713/725 vta.).

II. Apelado aquel pronunciamiento por el actor (v. fs. 739/743) y por la demandada (v. fs. 747/756), la Cámara confirmó -en lo principal- lo decidido por el magistrado de inferior instancia, modificando parcialmente el monto de condena, el cual elevó. Asimismo rechazó el pedido de consolidación de la deuda e impuso las costas a la perdidosa (v. fs. 781/792 vta.).

a) En relación a los agravios planteados por la Fiscalía de Estado en torno de la existencia de concausalidad pasada en autoridad de cosa juzgada, la alzada ponderó esencialmente las conclusiones arribadas en las pericias llevadas a cabo por los ingenieros C., (civil) e I., (agrónomo), las cuales -destacó- tuvieron por acreditado que los daños que aquí se reclaman obedecieron únicamente al obrar antrópico del Estado provincial (v. fs. 782/782 vta.).

b) Seguidamente aclaró el tribunal que a efectos de realizar un juicio de probabilidad que permita establecer la relación de causalidad existente entre la conducta reprochada y los daños esgrimidos, la doctrina legal vigente se basa en la teoría de la causa adecuada. Partiendo de tal premisa y en función de lo afirmado por los expertos -como en otros precedentes dictados por la misma Sala- concluyó que las obras de canalización y el manejo de las aguas provenientes del Rio V -canal Mercante, República de Italia, etc.- “… son la causa adecuada de los daños y de la responsabilidad de la Provincia en el caso” (v. fs. 784).

c) A ello adunó la remisión a lo resuelto en causas similares a la examinada, cuyos objetos eran campos que se encontraban ubicados en la misma cuenca inundada. Así sostuvo que el ingreso de aguas extraterritoriales provenientes del Rio V se constituyeron, por su magnitud, como factor desequilibrante del sistema hídrico de la zona, revistiendo las obras de canalización llevadas a cabo en los canales el rol de condición generadora del daño (v. fs. 784 vta./785 vta.).

d) Finalmente afirmó el sentenciante que los límites objetivos de la cosa juzgada esgrimida por la accionada no pueden abarcar los hechos nuevos denunciados por el actor (v. fs. 306/311) en la medida en que -acreditados por las respectivas pericias- éstos reconocen una causa nueva y sobreviniente a aquélla que juzgó en el año 1995 la Corte Suprema de la Nación (v. fs. 786).

e) Al abordar el tratamiento de los rubros reclamados, la Cámara afirmó que asistía razón al Fisco en su denuncia de infracción del principio de congruencia. Consecuentemente revocó parcialmente el pronunciamiento dictado en primera instancia, dejando sin efecto las indemnizaciones acordadas en concepto de daño emergente por árboles secos y desvalorización de los galpones, deterioros que -concluyó- no fueron oportunamente esgrimidos (v. fs. 786 vta./787).

f) En relación al pedido de pérdida de valor venal consideró que por el tiempo transcurrido desde los primeros anegamientos -más de 25 años-, no resultaba factible sostener -como pretendía la demandada- que los daños producidos en el campo del actor no eran definitivos. Señaló además que dada la ubicación de la propiedad -próxima al Canal Mercante- no resultaba previsible que la situación revirtiese, en tanto aquél provoca un transporte permanente y considerable de aguas y dado que luego de su construcción, en la zona permanecieron estabilizados grandes espejos de agua, lo que condicionaba fuertemente la posibilidad de drenaje total del campo (v. fs. 787 vta./788).

g) Consideró poco razonable exigir al propietario del campo dañado una espera sin término ni certeza para reclamar aquel valor, dado que éste había requerido oportunamente que se le compensara dicho rubro (v. fs. 788 vta.).

h) En orden a los daños provocados a la vivienda principal, la alzada entendió que más allá de lo argumentado en torno de las incumbencias de los peritos que se expidieron al respecto, los valores traídos por el ingeniero agrónomo interviniente resultaban por demás razonables (v. fs. 789).

i) Confirmó asimismo la condena por lucro cesante fijada por el juez de grado, advirtiendo que los precedentes referenciados por la Fiscalía de Estado no podían ser aplicados dogmáticamente, sino que cada caso requería de la valoración de los elementos probatorios rendidos. Partiendo de tal paradigma afirmó que el peritaje efectuado por el ingeniero agrónomo no merecía reproche alguno, en cuanto se basó en la producción del campo en las condiciones reales y existentes antes de la ejecución de la controvertida obra de canalización (v. fs. 789 vta.).

j) Postuló el magistrado que no resultaba correcto involucrar dentro de la indemnización por pérdida de valor venal la reparación del lucro cesante futuro, por entender que dichos ítems respondían a conceptos diferentes. Sostuvo que mientras el primero devenía un daño material emergente, el segundo computaba pérdidas que se generarían después de la sentencia. Ello así, modificó la condena fijando en concepto de lucro cesante futuro, para los cinco próximos períodos productivos, una indemnización de $ 522.375 (v. fs. 790 vta.).

k) Afirmó la Cámara que el punto de arranque del cómputo de los intereses reclamados (moratorios) era el acaecimiento del hecho nuevo denunciado por el actor a fs. 306/311 de autos, esto era a partir del mes de septiembre de 2002, momento de acaecimiento del daño.

l) Finalmente consignó que habiéndose establecido que la causa eficiente de los daños fueron los hechos ocurridos en el mes de septiembre de 2002, aquella fecha resultaba posterior a las de corte establecidas por las leyes de consolidación 11.192 y 12.836, deviniendo con ello inaplicable aquel régimen a los presentes.

III. Frente a dicho decisorio se alza la demandada, mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia absurdo en la conclusión de la sentencia y violación de los arts. 901, 903, 906 1067, 1068, 1069 y 1083 del Código Civil; 384 y 474 del Código Procesal Civil y Comercial; 17 y 18 de la Constitución nacional; 11, 15 y 161 inc. 3 de su par local (v. fs. 801/815).

a) Postula la accionada que la Cámara incurrió en absurdo lógico al atribuir responsabilidad absoluta al Fisco provincial en la generación de los daños denunciados por el actor, en tanto -asevera- aquellos nuevos perjuicios no implicaron que la causa por la cual se entabló la primer demanda resarcitoria hubiere desaparecido (v. fs. 808).

b) Pone de relieve que el informe pericial realizado por el Ingeniero C., habla de una inundación prolongada, agravada y/o acrecentada por la rotura de las paredes del Canal Mercante a la altura del bajo La Yesca en septiembre de 2002, a pesar de lo cual -cuestiona- el sentenciante, con desvío de las leyes de la lógica, entendió que los hechos denunciados por el señor L., constituyeron una causa nueva y distinta de la ya juzgada por la Corte federal en el año 1995 (v. fs. 808).

c) En dicho punto destaca la recurrente que el propio magistrado tuvo para sí el estado de permanencia de la inundación por más de 25 años, para luego concluir que el anegamiento ocurrido en septiembre de 2002 obedeció a una causa diversa (v. fs. 808 vta.).

d) Asimismo señala que el experto ilustró sobre la evolución en el tiempo de la superficie ocupada por las aguas y que de ello se deduce que la magnitud del fenómeno ocurrido en 2002 no difirió de los acaecidos en los años 1985 y 1987 los cuales -destaca- ya fueron motivo de juzgamiento (v. fs. 809).

e) Concluye que lo expuesto por el ingeniero revela que las causas naturales que en el primer juicio se evaluaron como concausa del evento dañoso siguen subsistiendo en los presentes y que ello fue absurdamente valorado por la alzada implicando, a más de la infracción de los arts. 374, 384 y concordantes del Código procesal, un quebrantamiento de las reglas de distribución de la responsabilidad normada por los arts. 901, 903 y 906 del Código Civil (v. fs. 811).

f) Seguidamente se agravia la impugnante del monto establecido en concepto de pérdida de valor venal y advierte que lo argumentado por la alzada en relación al ítem quebranta el principio lógico de identidad en cuanto -asevera- no puede pretender el sentenciante tener por acreditada la consolidación del daño a partir de la inundación ocurrida en 1987 y a su vez sostener que los hechos dañosos acaecidos en el año 2002 obedecieron a una nueva causa sobreviniente a la contemplada por la Corte federal en el año 1995. Sostiene que permitir dicho razonamiento implicaría otorgar al actor una indemnización en base a un hecho diverso al objeto de estos autos e infringir los arts. 1067, 1068 y 1083 del Código Civil (v. fs. 811 vta./812 vta.).

g) Luego consigna que para acoger el rubro de que se trata, devenía fundamental probar el nexo causal entre el menoscabo, las obras y la definitividad del perjuicio ocasionado por las mismas, lo cual -entiende- no se ha logrado en los presentes (v. fs. 812/812 vta.).

h) Denuncia asimismo una absurda interpretación de la pericia efectuada por el Ingeniero agrónomo y afirma que el experto al calcular los rindes promedios del campo -a efectos de establecer el lucro cesante peticionado- lo hace sin contar con los valores promedio efectivamente alcanzados por el campo del actor en los años anteriores al anegamiento (v. fs. 813/813 vta.).

i) Finalmente encuentra motivo de queja en la falta de aplicación por parte de la alzada de las leyes de consolidación esgrimidas y señala que si se consideran los razonamientos abonados por la Cámara al reconocer el resarcimiento por pérdida del valor venal del predio -sustentándose en el agravamiento de la inundación sostenida del campo desde el año 1987- entonces corresponde aplicar la normativa citada, régimen que entiende de orden público y aplicable de pleno derecho (v. fs. 814/814 vta.).

IV. El recurso no ha de prosperar.

Violación del principio de cosa juzgada.

En primer lugar encuentro que el intento recursivo se encamina esencialmente a controvertir el alcance otorgado por la Cámara a lo resuelto por el máximo Tribunal nacional respecto de la concausalidad de la responsabilidad atribuida al Fisco provincial en la generación de los daños cuya reparación se pretende.

En relación al tópico esta Corte ha afirmado que la apreciación formulada por los jueces de grado sobre la concurrencia del instituto de la cosa juzgada proviene de una labor que les compete en forma privativa y en principio no puede revisarse en la instancia extraordinaria salvo absurdo (conf. doct. C. 97.292, sent. del 29-IV-2009; C. 112.904, resol. del 10-XI-2010; C. 112.480, resol. del 2-III-2011; en similar sentido mi voto en la causa C. 93.329, sent. del 11-XI-2009), extremo que no encuentro configurado en los presentes.

En efecto, de la simple lectura del decisorio atacado surge que el sentenciante -tras remitir a las conclusiones vertidas por el perito Ingeniero C.,- concluyó que “… la causa eficiente del anegamiento permanente del campo fueron las obras realizas por la Provincia, su falta de mantenimiento, y eventualmente, errores de diseño del canal [que] fue superado en sus parámetros de diseño, modificación de cuencas arreicas lo que a su vez ha modificado la probabilidad de ocurrencia de la profundidad y duración de la inundabilidad de los campos en cuestión” (v. fs. 785 vta.).

La impugnante por su parte asevera que el informe pericial citado (v. fs. 808) refiere a una inundación prolongada, agravada y/o acrecentada por la rotura de las paredes del Canal Mercante a la altura del bajo La Yesca en septiembre de 2002.

Sustentándose en ello, atribuye a un desvío de las leyes de la lógica lo sostenido por la alzada en cuanto a que los hechos denunciados por el señor L., en el año 2004 constituyeron una causa nueva y distinta de la ya juzgada.

Analizadas las constancias incorporadas al expediente (v. fs. 365/379) se aprecia que la pericia técnica resulta más que contundente en orden a la atribución total de responsabilidad al accionar estatal en la causación de los daños esgrimidos.

En efecto el informe consigna que “… el Canal no cumplió con el objetivo para el cual estaba proyectado y construido, resultando para el caso analizado, un factor … de afectación [más] que de beneficio en su recuperación, en especial: efecto de endicamiento de aguas hacia el norte del canal en el período 1997/2002; rotura de terraplenes en el período 2002/2003 y descontrol del manejo de compuertas en todo momento, en especial desde 2003 en adelante (v. pericia ingeniero civil, punto 3 de pericia solicitado por la actora, fs. 366/366 vta.)”.

“… El origen de la alteración del funcionamiento natural del subsistema endorreico ‘Bajo La Yesca’ se inicia por la acción antrópica que actúa en la recepción de aportes hídricos foráneos a su propia cuenca lo que influyó negativamente en el equilibrio hidrológico. Los efectos causados en función del tiempo, debido a mayores descargas hídricas, fueron incrementando las áreas afectadas, motorizado este proceso por sucesivas obras aguas arriba. Canalizaciones, baterías de alcantarillados, alteos, compuertas, cortes de lomadas medanosas, interconexiones de enlagunamientos temporarios, para finalmente alcanzar el objetivo de logro concebido por la ex DPH, que todos los canales y escurrimientos hídricos superficiales se encuentren orientados y motorizados hacia el complejo lacunar Hinojo – Las Tunas y distintos sectores areales de su zona de influencia, como es el caso actualmente de la parcela de autos” (v. pericia cit. punto 2 solicitado por la demandada, fs. 372/372 vta.; el subrayado me pertenece).

“… En condiciones naturales (sin la existencia del sistema de canales Jauretche – Mercante – Las Tunas y sin los cortes de loma previos) la región nunca hubiese sufrido el paso de los volúmenes excedentes […] solo se habría comportado como un sistema recuperador y recirculador de las lluvias locales dentro de un equilibrio de movimiento vertical dominante (infiltración en profundidad y evapotranspiración hacia la atmósfera)” (v. punto 8 de pericia cit. solicitado por la demandada, fs. 376; v. igualmente contundente en la conclusión punto 13 solicitado por la demandada, fs. 378).

A la luz de lo expuesto la crítica de la recurrente no pasa de ser la exposición de su personal criterio sobre los hechos de la causa, que exhibe discrepancia con lo decidido por el sentenciante, mas no configura base idónea de agravios ni demuestra un vicio que haga procedente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley bajo examen (conf. doct. Ac. 72.832, sent. del 2-III-1999; Ac. 76.150, sent. del 1-XI-2000; C. 107.621, sent. del 14-IV-2010).

Es vano, también, su intento cuando denuncia la existencia de la cosa juzgada en razón de lo resuelto en la causa “L., G. J. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ (inundaciones) daños y perjuicios” (C.S.J.N., cit.) en orden a la concausalidad de los daños reclamados.

Ello es así pues mientras en dicho proceso la Corte federal se expidió sobre la situación creada en el campo de la actora -el cual reconoció comprendido en el área anegada ubicada en el Noroeste provincial- admitiendo la responsabilidad del Fisco aunque de manera concurrente con la acción de causas naturales, aquí -reconocida por ambas partes la firmeza de lo allí decidido y el alcance de la indemnización acordada- se planteó debate en torno de la existencia de nuevos daños, generados por la mala ejecución y mantenimiento de obras realizadas por la Dirección de Hidráulica provincial con posterioridad al dictado de aquella sentencia, deficiencias que se pusieron en evidencia durante las inundaciones acaecidas en la zona a partir del año 1997 y especialmente en el año 2002 (v. demanda fs. 36/44 y denuncia de situación sobreviniente de fs. 306/311).

Luego, no advierto en la especie identidad en la causa petendi -uno de los elementos requeridos para que proceda la excepción de cosa juzgada- esto es el hecho jurídico que sustenta la pretensión resarcitoria, pues -insisto- mientras en la causa precedente se cuestionaron una serie de medidas de emergencia que adoptó el Estado provincial en el año 1987 [entre ellas, corte de médanos y llenados de bajos longitudinales v. pericia fs. 366], en ésta se controvirtió la eficacia alcanzada por el sistema de canalizaciones de escurrimiento (Canales Jauretche, Mercante, del Este y República de Italia, v. pericia cit. mismo punto, fs. 366) construidos en una época posterior.

También observo que el actor al interponer la demanda reclamó una serie de rubros sobre los que no había existido pronunciamiento en la sentencia dictada por el Máximo Tribunal nacional en el año 1995 (v. fs. 36/44) y que posteriormente (v. fs. 306/311) denunció daños generados por los mayores anegamientos ocurridos en el año 2002, alterando ello -según su posición- la atribución de responsabilidad decidida por la Corte nacional en el fallo anteriormente dictado.

A la luz de lo expuesto no puedo más que concluir que en estos actuados no existe -como pretende la recurrente- absoluta identidad de causa ni de objeto respecto del antecedente esgrimido, elementos requeridos para que se configure la infracción al principio de cosa juzgada que denuncia.

En este punto me permito adunar que mucho menos se materializa tal violación en relación a otros precedentes acompañados por la demandada, que si bien responden a situaciones fácticas análogas a las aquí examinadas, no involucraron a las mismas partes en litigio.

Vicio lógico en el reconocimiento de pérdida de valor venal de la propiedad.

En idéntico sentido adverso debo pronunciarme respecto a la queja que se eleva en torno del reconocimiento de pérdida de valor venal del campo anegado.

En efecto, el impugnante afirma que la alzada se contradijo al tener por acreditada la consolidación del daño a partir de la inundación ocurrida en 1987 y, al mismo tiempo, concluir que los hechos dañosos acaecidos en el año 2002 obedecieron a una causa sobreviniente.

Pues bien, estas alegaciones no se compadecen con lo acontecido en autos, donde se observa que tras efectuar un pormenorizado análisis de lo expuesto por el perito interviniente, el sentenciante ponderó que la permanencia y recurrencia de las aguas en el campo del actor y el aislamiento que ello conllevaba trajeron aparejadas serias consecuencias que limitaron la actividad agropecuaria, afectando ello el valor venal del establecimiento (v. fs. 787 vta./788).

En base a ello postuló la alzada que el daño reclamado era cierto y que se había consolidado (v. fs. 788 vta.).

Tales argumentos lejos están de evidenciar la autocontradicción denunciada, y muestran que la recurrente se limita a explicitar una peculiar interpretación de las circunstancias ponderadas por la alzada, pues la referencia temporal a la que recurrió el magistrado (las inundaciones de 1987) no tuvo otra finalidad más que reafirmar que las condiciones en las que se encontraba el campo del actor al momento de realizarse la pericia incorporada en estos actuados resultaba muy diversa a la existente en la época en que se dictaron los precedentes citados por el Fisco en sustento de su pretensión.

El embate -por tratarse esencialmente de una cuestión circunscripta a la valoración de la prueba pericial- no alcanza a acreditar que las conclusiones obtenidas por la alzada sean el producto de un razonamiento absurdo.

Por lo demás, tiene dicho este Tribunal que es insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que al cuestionar las conclusiones fácticas del fallo circunscribe la impugnación a la simple invocación de la opinión discrepante del apelante respecto de lo decidido en la instancia de grado y expone consideraciones fundadas tan solo en su propio criterio personal con afirmaciones meramente dogmáticas y sin demostrar que el pronunciamiento impugnado sea absurdo en su conclusión esencial (conf. doct. Ac. 81.623, sent. del 8-XI-2006; C. 99.122, sent. del 25-III-2009; C. 94.730, sent. del 31-X-2012).

Absurda interpretación de la prueba pericial al establecer el rubro lucro cesante.

Por lo demás y en relación a la crítica que eleva en orden al monto reconocido en concepto de lucro cesante, he de recordar que cuando se impugna una tarea propia de las instancias ordinarias, tal como lo es la valoración de una pericia, es imprescindible demostrar -a más de denunciar- fehacientemente que el procedimiento lógico-jurídico empleado por el juzgador ha devenido irrazonable y contradictorio con las circunstancias de la causa, lo que no ha logrado la impugnante aún cuando a lo largo del recurso reiteradamente se queja de la evaluación efectuada (conf. Ac. 73.721, sent. del 20-IX-2000; Ac. 81.243, sent. del 28-VIII-2002; Ac. 75.412, sent. del 5-III-2003; Ac. 87.194, sent. del 10-XI-2004; Ac. 88.782, sent. del 16-II-2005).

En efecto, de la simple lectura de la experticia que luce a fs. 422/515 se aprecia que el perito ingeniero agrónomo consideró los valores promedio de rinde del campo afectado, en cuanto contó con la información necesaria, en virtud de la actividad propia del establecimiento afectado, así como un sinnúmero de factores técnicos que -independientemente de su denominación- tuvieron en cuenta el cálculo por riesgo de explotación que la recurrente dice soslayado (v. asimismo explicaciones, fs. 531/533).

Dicha circunstancia culmina por sellar la suerte adversa de este fragmento de la impugnación.

Falta de aplicación de la ley de consolidación 11.192.

Tampoco logra la accionada comprobar la infracción legal que denuncia en torno de la aplicación del régimen de consolidación de deudas.

Ello es así en cuanto, en su afán revisor, la impugnante parte de un error, cual es que la Cámara sustentó su decisión en el agravamiento de la inundación sostenidas del campo desde el año 1987, para reconocer el resarcimiento por pérdida del valor venal del predio (v. fs. 814/814 vta.).

Conforme se relatara precedentemente, los argumentos vertidos por la alzada en relación al tópico se basaron esencialmente en las conclusiones arribadas por el perito ingeniero, que condujeron al sentenciante a postular que el perjuicio invocado por el actor era cierto y estaba consolidado a la época de dictado de aquel pronunciamiento (v. fs. 778/788 vta.).

Ninguna contradicción se advierte en lo concluido por la Cámara, que al establecer el inicio del cálculo de las indemnizaciones por el anegamiento lo fijó en el mes de septiembre de 2002 (por reconocer en esta fecha la causa eficiente de los daños alegados por el incoante), excluyendo así la posibilidad de aplicar en la especie las normas de consolidación esgrimidas por el Fisco provincial, en tanto aquélla resultaba posterior a las fechas de corte establecidas por las leyes 11.192 y 12.836.

Lo decidido por el tribunal de grado resulta conteste con la doctrina sentada por esta Corte en la causa “G. R., J. c/ Hospital Municipal ‘Mariano y Luciano de la Vega’ y otros s/ Daños y perjuicios” donde se expresó que siendo la fecha de la causa de la obligación posterior al año 2000, y en tanto ni la ley 13.436 ni la ley 13.929 han adherido expresamente a la prórroga de la fecha de corte establecida por el art. 58 de la ley 25.725 (31-XII-2001), teniendo en consideración el criterio que emana de la causa “Cavada” (C.S.J.N., 3-VIII-2010), no corresponde aplicar, en el caso, el régimen de consolidación de la ley 12.836 (conf. doct. C. 104.022, sent. del 24-IV-2013).

Violación de normas constitucionales.

Finalmente en los presentes devino también estéril la generalizada denuncia de infracción de preceptos constitucionales en la medida en que ésta quedó subordinada a una probada violación de normas de derecho común -que no se acreditó en la especie- (conf. doct. C. 103.982, sent. del 11-XI-2009; C. 105.970, sent. del 9-VI-2010; C. 101.003, sent. del 22-XII-2010).

V. Por lo expuesto y en tanto no se han demostrado las infracciones legales denunciadas ni el alegado absurdo (art. 279, C.P.C.C.), corresponde rechazar la impugnación intentada. Las costas de esta instancia se imponen a la vencida (arts. 68 y 289, Cód. cit.).

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo: I. He de disentir con el voto de mi colega; desde mi punto de vista el recurso debe prosperar con el alcance indicado a continuación. Veamos.

1. El señor Galo L., inicia la presente causa con el objeto de obtener la reparación por los perjuicios sufridos a partir el 1° de julio de 1997 en adelante, a raíz de la inundación sufrida en un campo de su propiedad, la que según aduce es responsabilidad de la demandada.

Como presupuesto de su requerimiento, denuncia la existencia de los autos “L., G. J. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ inundaciones” que tramitaron ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, proceso en el que se condenó a la Provincia de Buenos Aires a indemnizar los daños producidos por la inundación en aquel fundo, desde la fecha en que acaeció tal evento hasta el 30 de junio de 1997. En dicho juicio se atribuyó responsabilidad a la entidad estatal en forma parcial, consistente en el 70% del daño, y de modo concurrente con la acción de causas naturales (v. considerando 2° de dicho fallo).

La discusión del presente pleito se ha circunscripto a la cuantificación del daño (ver demanda a fs. 37 vta.). Según ha planteado la demandante, los restantes requisitos de procedencia de la condena a reparar, como -por ejemplo- el factor de atribución y alcance de la responsabilidad, ya fueron decididos en el citado pronunciamiento de la Corte nacional. En la demanda, precisamente, la actora señaló la imposibilidad de explotar aproximadamente 200 hectáreas de su predio (ver fs. 39 vta.).

De lo dicho surge evidente que los puntos relativos a la autoría, causalidad y porcentaje de atribución del daño se encontraban fuera de discusión al incoarse el proceso, ya que estaban alcanzados por la inviolabilidad de la cosa juzgada.

2. Ahora bien, a fs. 306/311 la actora denuncia como hecho nuevo el “agravamiento de la inundación” (ver punto “I” de fs. 306) provocado por el desmoronamiento de un terraplén de contención de un canal aledaño a su campo, lo que generó el ingreso de un importante caudal de agua. Según lo indica a fs. 308 vta., a partir del mes de septiembre de 2002 la superficie inundada del fundo alcanzaba una superficie de 400 hectáreas.

Entonces, el evento dañoso refiere a dos fracciones temporales nítidamente diferenciables: 1) la primera, anterior a la ruptura del terraplén, comprensiva del lapso que va desde 1997 hasta el desmoronamiento de éste en el mes de septiembre de 2002; sobre ella, que concierne a una determinada porción del campo (250 hectáreas), existe cosa juzgada respecto de la atribución y porcentaje de la responsabilidad; y 2) la segunda, a partir del mes septiembre de 2002, plenamente debatida en este proceso (ver planteo del actor a fs. 308), que afectaría una superficie de 400 hectáreas.

3. Lo expresado en los párrafos anteriores se corresponde con los elementos objetivos y la prueba producida en la causa. Veamos.

a. De la pericia obrante a fs. 365/379 se evidencia que existen dos etapas en la inundación del fundo de la actora, y consecuentemente en la producción del daño: una desde el año 1987 hasta 2002, y otra, a partir del causado en el año 2002 en adelante. La propia demandante formuló los puntos de la experticia solicitada, en esos términos, requiriendo al perito su apreciación sobre las condiciones de agravamiento de la inundación. Esto es particularmente evidente de la lectura de los puntos 1, 2, y 4 que expresan que la inundación del campo se agrava en el año 2002, como bien precisa el recurrente (fs. 808, 808 vta., 811 y 812).

b. En la contestación del pedido de explicaciones de fs. 408/416, el experto indica lo siguiente: “… para la época de la inundación, período 1997 a la actualidad, la superficie inundada antes de la rotura de los terraplenes en el bajo ‘La Yesca’ se mantenía entre 250 y 350 has.” y prosigue “… la afectación atribuible al canal tiene que ser equivalente a la diferencia de 400 has y la de 150 has de la época sin canal”. En este tramo, no existe zozobra alguna respecto que la diferencia del daño durante el período que abarca 1997 al año 2002 es de aproximadamente 150 has., lo que implica necesariamente una incidencia en la determinación del monto a reparar.

c. De los cuadros comparativos de fs. 498 vta. y 371 surge de un modo gráfico la progresión de la superficie inundada según los años. Esta información corrobora lo expresando anteriormente.

4. A partir de lo expuesto, la consecuencia lógica es que tanto el porcentaje de atribución de responsabilidad, como el monto de la reparación, aplicables al caso, deben ser también diferenciados. Esto es, desde el año 1997 al 2002, la Provincia es responsable en un porcentaje del 70% del daño provocado sobre la superficie inundada que alcanzaba a 250 hectáreas, cuestión que no puede revisarse en este pleito, el que sólo está limitado a estimar el quantum debeatur (v. objeto de la pretensión actora inserta en el escrito de demanda); mientras que desde el desmoronamiento del terraplén ocurrido en el mes de septiembre de 2002 en adelante se modifica la causa de la reparación, y merced a ello el porcentaje de atribución de responsabilidad que -conforme viene decidido en instancias anteriores- es enteramente imputable a la Provincia por el desmoronamiento del terraplén, y alcanza una superficie de 400 hectáreas.

La sentencia impugnada se desentiende de realizar este deslinde, tan necesario como objetivamente establecido en la causa. Por ello, acierta la recurrente cuando cuestiona el fallo por considerarlo incurso en el vicio de absurdo, en cuanto responsabiliza de modo íntegro a la demandada, sin hacer una debida ponderación respecto a que por el período anterior al año 2002 sólo es responsable en un 70% y por una porción inferior a la que quedara inundada luego del desmoronamiento del terraplén. Tal decisión, además, implica un pronunciamiento sobre cuestiones que estaban finiquitadas antes del inicio de este proceso.

La facultad de las instancias anteriores era plena para juzgar el hecho nuevo acontecido en septiembre de 2002; pero no les era dable ponderar de comienzo a fin cuestiones anteriores, respecto de las cuales sólo correspondía la fijación del monto del resarcimiento.

5. Cierto es que el a quo utiliza expresiones de las que parecen sujetarse a valoración sólo los hechos desencadenados a partir de septiembre de 2002 (vgr. fs. 782 vta., 784, 786, 791 vta.), mencionando como causa adecuada de los daños y de la responsabilidad de la Provincia a las obras de canalización y el manejo de aguas (fs. 784).

No obstante, cuando fija los montos de la indemnización, en particular los rubros valor venal y lucro cesante, no hace distingo alguno respecto de la señalada distinción que, se insiste, necesariamente debió efectuarse. Repárese en este aspecto en que en la sentencia se afirma que “… el tiempo transcurrido [en alusión a más de 20 años hacia atrás] ya es bastante como para considerar que el daño está consolidado y no me parece razonable exigir al propietario del campo dañado una espera sin término ni certeza alguna, cuando este ha requerido se le compense el valor del bien” (fs. 788, último párrafo).

La Cámara así valora lo que entiende es el estado de la inundación del campo desde 1987 en adelante (fs. 788), cuando en rigor debió considerar que desde septiembre de 2002 hacia atrás, el anegamiento no fue enteramente atribuible a la demandada. Era menester pues desbrozar la determinación del valor venal para que pudiese reflejar con ajuste a la verdad jurídica objetiva el porcentaje de atribución del daño que le corresponde al obrar provincial. De la mano de ello, concurre una clara inadvertencia de las dos superficies implicadas en cada tramo a discernir en autos: 250 hectáreas, en el primero, y 400 hectáreas, en el otro. Esta cuestión tampoco ha sido atendida por la Cámara.

Pues bien, el yerro o vicio lógico de absurdidad del fallo se encuentra debidamente denunciado por la recurrente a fs. 808 vta. y 812.

En relación con el lucro cesante, la condena confirma lo decidido en la instancia de grado. Allí, la jueza de origen tomó para los períodos anteriores al 2002 los montos de la pericia sin hacer distingo alguno respecto a qué porcentaje de indemnización corresponde atribuir a la condenada y por qué período (ver fs. 724 vta.).

Nuevamente se evidencia quiebre lógico en el razonamiento llevado a cabo por la Cámara, que ha sido correctamente articulado en la pieza recursiva (fs. 812), mereciendo acogida favorable.

6. Si bien esta Corte sostiene con reiteración que la determinación de la cuantía indemnizatoria o bien la del grado de responsabilidad que cada partícipe ha tenido en el acaecimiento del evento dañoso, constituyen típicas cuestiones fácticas no susceptibles de revisión en la instancia extraordinaria, ello es así en tanto no se demuestre el quebrantamiento de las reglas de la apreciación de la prueba en grado de absurdo (Ac. 92.581, sent. del 10-VIII-2005; C. 111.721, sent. del 30-IX-2014), vicio que, como se ha visto, queda configurado en el caso. A ello se suma el, también demostrado, ostensible apartamiento de la verdad jurídica objetiva, al establecerse una conclusión en abierta contradicción con las constancias de la causa (C. 104.397, “G., L. A.”, sent. del 11-V-2011), como ha sucedido en la especie.

Por ello, corresponde acoger la impugnación, revocar el fallo en cuanto ha sido recurrido y propiciar una nueva decisión del a quo de conformidad con las pautas que surgen de la presente. En atención al contenido de la decisión que se propicia, es improcedente expedirse sobre el resto de las cuestiones impugnadas.

II. Considero, en suma, que debe hacerse lugar al recurso de inaplicabilidad de ley articulado, revocar la sentencia recurrida y devolver las actuaciones a la instancia anterior para que, de conformidad con lo decidido pronuncie un nuevo fallo. Costas de esta instancia a la actora en su carácter de vencida (conf. arts. 68 y 289 C.P.C.C.).

Voto por la afirmativa.

Los señores jueces doctores de Lázzari, Hitters y Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente S E N T E N C I A Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, se revoca la sentencia impugnada y, en consecuencia, se remiten los autos al tribunal de grado para que, debidamente integrado, dicte un nuevo pronunciamiento. Las costas se imponen a la actora vencida (art. 289, C.P.C.C.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

JUAN CARLOS HITTERS HILDA KOGAN EDUARDO JULIO PETTIGIANI EDUARDO NESTOR DE LAZZARI DANIEL FERNANDO SORIA CARLOS E. CAMPS Secretario

Álvarez, Avelino y otra c/ El Trincante S.A. y otros s/ Daños y perjuicios

Dictamen del Procurador General: La Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Azul –a los fines que aquí importan destacar– revocó la sentencia recaída en la instancia originaria que había decretado la inconstitucionalidad del art. 30 del dec. ley 7543/69, y declaró entonces procedente la excepción de incompetencia territorial planteada por el Fisco de la provincia de Buenos Aires en el juicio de daños y perjuicios iniciado por Avelino Enrique Álvarez y Cristabelina Rolando (fs. 1092/1100).

Se alza contra dicha decisión la parte actora, por apoderado, a través de los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley e inconstitucionalidad de fs. 1109/1144 vta.

En el segundo, único que motiva mi intervención, se denuncia la inconstitucionalidad del art. 30 del dec. ley 7543/69, norma que –a criterio de la impugnante– se contrapone con el contenido de los arts. 9, 10, 15, 28 y 36 de la Carta local.

Explica que el desplazamiento de la competencia que establece el citado decreto ley a favor de los juzgados de la ciudad de La Plata, importan directamente en la especie, un quebranto de la garantía de efectivo acceso a la justicia plasmada en el art. 15 de la Constitución bonaerense, lesionándose de esta manera la “tutela judicial continua y efectiva” que dicho dispositivo asegura. Ello, en tanto una distancia superior a los 300 km entre el lugar de los hechos y el magistrado interviniente –a más de ser la consagración de un atentado contra la garantía constitucional de igualdad de trato para los litigantes y un privilegio irrazonable a favor del Estado– importaría un innecesario e injusto dispendio de gastos y tiempo para la actora.

Por otra parte, señala que la decisión del a quo también contraría la garantía constitucional consagrada en el art. 28 que regla el derecho de los bonaerenses a participar –de manera efectiva y concreta– en la defensa de un ambiente sano, lo que sólo puede lograrse asegurándose el pleno acceso a la jurisdicción en materia ambiental.

A mi ver, el recurso debe prosperar.

La Cámara, para resolver como lo hizo, entendió que por imperio de lo normado por el art. 161, inc. 3.a) de la Constitución provincial, habiéndose sentado sobre esta temática doctrina legal expresa in re “Quesada” (causa L 43.934, sent. del 27/10/92) que se encuentra en la actualidad vigente, no existen motivos que habiliten a los tribunales inferiores a apartarse de la interpretación que ella impone y que importa la plena validez constitucional del artículo controvertido en autos.

De acuerdo a lo expuesto por la quejosa, y destacando la precisión de los términos empleados en su alzamiento, tengo para mí que el precepto aludido en cuanto establece que “los juicios en que la Provincia es parte demandada deben tramitarse ante los jueces o tribunales letrados del Departamento Judicial La Plata, cualquiera fuere su monto y naturaleza” crea –en este caso– un irritante privilegio en favor del Fisco provincial y coloca en una notoria desigualdad ante la ley a los justiciables residentes en Tandil, lugar en el que acaecen los hechos aquí litigiosos, por la sola circunstancia de la calidad jurídica que ostenta una de las partes demandadas.

Al respecto, deviene necesario recordar que el aseguramiento del principio de igualdad (consagrado en el art. 11 de la Constitución provincial) está receptado, como un deber de los jueces, en el procedimiento que rige la presente contienda, puntualmente en el art. 34 inc. 5 c que prescribe para los magistrados la imperatividad de “mantener la igualdad de las partes en el proceso”; más allá de la cuantiosa elaboración doctrinaria y jurisprudencial que se ha conformado a lo largo de los años en torno a dicho principio.

Asimismo, el obligarlos a litigar fuera del ámbito en el que residen (Tandil) –que por otra parte y como dijera es donde se desarrolla el conflicto que motiva la promoción de este juicio– y a desplazarse a otra competencia territorial en procura del reconocimiento de sus derechos afec­taría su situación patrimonial e incrementaría los costos económicos propios de todo proceso, debido a los consecuentes gastos derivados del traslado en función de la producción de las diferentes diligencias probatorias necesarias para la correcta dilucidación de la litis (v.gr. prueba testimonial, pericial, absolución de posiciones, reconocimiento judicial, e.o.), lo que podría eventualmente colocarlos en estado de indefensión ante la imposibilidad de sufragarlos, no obstante el beneficio de litigar sin gastos acordado.

Por lo demás, opino que en la actualidad ha perdido la entidad que supo tener tiempo atrás el argumento de la demandada relacionado con la necesariedad de que los pleitos en su contra tengan epicentro en la ciudad de La Plata en aras de ejercitar más eficazmente su defensa.

Ello atento los avances habidos en las comunicaciones y en el terreno de la informática, cambios que han modificado sustancialmente la tarea de los abogados del Estado provincial, y también a la creación de numerosas delegaciones fiscales en todo el territorio de la provincia con aptitud para descentralizar la labor otrora concentrada en la capital local; todo obviamente encaminado a una única finalidad cual es la de acercar las instituciones administrativas y judiciales a los habitantes de la provincia de modo de posibilitar un concreto acceso a las mismas.

Por otra parte, entiendo que el precedente de V.E. tomado por la Alzada para dirimir la cuestión, ha sido consecuencia de la recepción de otros presupuestos fácticos (distinta materia) y jurídicos (diversa normativa fondal y constitucional) que no coinciden con los que aquí se debaten.

Así es que de conformidad al texto constitucional vigente, que diera nacimiento para todos los ciudadanos bonaerenses al derecho a la tutela judicial continua y efectiva –el que se materializa en primer lugar en la salvaguarda del irrestricto y pleno acceso a la justicia– y en función de considerar lo expuesto suficiente, aconsejo se declare para este excepcional caso y a tenor de las peculiaridades del mismo, la inconstitucionalidad del art. 30 del dec. ley 7543/69 por ser violatorio de las cláusulas 15 y 28 de la Constitución bonaerense (conf. art. 303 del C.P.C.).

Así lo dictamino. La Plata, 6 de septiembre de 2006. – Juan A. de Oliveira.

En la ciudad de La Plata, a 25 de septiembre de 2013, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Kogan, Pettigiani, Negri, Soria, Genoud, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 94.669, “Álvarez, Avelino y otra contra El Trincante S.A. y otros. Daños y perjuicios”.

Antecedentes

La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Azul revocó el fallo de primera instancia y en consecuencia hizo lugar a la excepción de incompetencia opuesta por la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires, imponiendo las costas en el orden causado.

Se interpusieron, por la parte actora, recursos extraordinarios de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley.

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

1ª. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

En su caso:

2ª. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inconstitucionalidad?

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

I. La Cámara fundó su decisión en que:

a) Si el Superior Tribunal se ha expedido, en forma expresa, sobre la constitucionalidad del art. 30 del decreto ley 7543/1969, no pueden los tribunales inferiores apartarse de dicha doctrina legal, so pena de transgredir el principio constitucional sentado en el art. 161 inc. 3 “a” de la Constitución provincial. Ha hecho mérito, a esos efectos, del criterio sostenido por esta Suprema Corte en la causa “Quesada” (L. 43.934, sent. del 27-X-1992).

b) Corresponde en consecuencia acoger la excepción de incompetencia articulada por la Fiscalía de Estado, pues la doctrina legal referida a la citada norma se debe aplicar a todas las causas en que la Provincia de Buenos Aires sea parte demandada, sin que corresponda efectuar distinciones en orden a los derechos que se encuentran en juego.

II. El quejoso denuncia la infracción de los arts. 18 y 16 de la Constitución Nacional en cuanto garantizan el acceso a la justicia y la igualdad ante la ley. Añade, paralelamente, que la materia ambiental posee una competencia específica que prevalece sobre cualquier otra norma provincial que la contradiga. Refiere los principios que rigen en dicho ámbito. Explica que en materia ambiental las competencias son diferentes, desde que la Nación dicta presupuestos mínimos de protección correspondiendo a las provincias los desarrollos complementarios. Finalmente, denuncia la errónea aplicación de la doctrina legal, en la inteligencia de que el precedente “Quesada” ha recaído en supuesto de hecho ajeno a la materia en debate en los presentes autos.

Recurre asimismo de la imposición de costas por su orden aun en relación a la excepción de incompetencia opuesta por el litisconsorte “El Trincante S.A.”, denunciando la violación del principio objetivo de la derrota consagrado en el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial.

III. Considero que el recurso es procedente.

A) En materia ambiental, el art. 32, primer párrafo de la ley 25.675 establece que: “La competencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia. El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general. En cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de parte”.

La norma es concluyente, calificando al acceso como irrestricto sin condiciones, sin limitaciones, sin reservas y completo, inclusive temporalmente. Esto implica la eliminación de todos los obstáculos, cargas o exigencias que pudieren regir para otro tipo de procesos. Es decir, no pueden erigirse vallas de ningún tipo o especie que de cualquier manera restrinjan la amplitud del criterio así legislado. Estimo que en esa amplia latitud queda incluido lo concerniente a la competencia.

B) La competencia judicial es la aptitud otorgada por la ley a los jueces para conocer en las causas que corresponden a determinada materia, grado, valor o territorio. Puede definirse como la medida o alcance de la jurisdicción, es decir, el límite que la ley señala para el ejercicio de la jurisdicción a cargo de cada uno de los órganos jurisdiccionales. Naturalmente, en cualquier ordenamiento procesal las reglas que fijan la competencia tienden ante todo a facilitar el objetivo que la ley sustancial procura y a posibilitar la actuación de las partes, no a complicarla o perturbarla, y son establecidas teniendo en cuenta los ­intereses generales y también los intereses particulares, atendiendo a los matices y especificidades que las circunstancias que cada hipótesis determine. No otra cosa puede desprenderse de la enfática garantía del art. 15 de la Constitución de la Provincia en cuanto asegura la tutela judicial continua y efectiva y el acceso irrestricto a la justicia.

C) El proceso ambiental se tiñe plenamente de la relevancia que la propia materia sustantiva porta, evidenciada con elocuencia en los arts. 28 de la Constitución de Buenos Aires y 41 de la Constitución Nacional. Paralelamente, el art. 2, inc. “c” de la ley provincial 11.723 regla que “todos los habitantes tienen derecho a participar de los procesos en que esté involucrado el manejo de los recursos naturales y la protección, conservación, mejoramiento y restauración del ambiente en general, de acuerdo con lo que establezca la reglamentación de la presente”.

El acceso a la justicia en materia ambiental resulta ser una especie del género que Mauro Capelletti denominó el movimiento por el acceso a la justicia (Capelletti y Garth, “El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos”, México, Fondo de Cultura Económica, 1996, pág. 11). Para Morello, este concepto significa que dentro del proceso se deben replantear, reducir y eliminar los obstáculos de hecho que impiden a tantísimas personas el poder valerse de la jurisdicción y el derecho a ser escuchado por los jueces en igualdad de armas, concepción que en materia ambiental cobrará nuevos bríos y se concentrará en progresivas llaves de reaseguramiento del sistema todo a efectos del logro adecuado de la protección del bien jurídico. Así, surgen nuevos factores a tomar en consideración: lo inexorable del tiempo, el rol que cumplen las medidas cautelares, la desigualdad con que cada parte ingresa al proceso, la consecuente diferenciación de roles procesales y sobre todo la naturaleza del bien jurídico que se posa sobre los conflictos a ser resueltos en la materia, un bien colectivo de titularidad compartida (Augusto Mario Morello, “La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino”, Editora Platense, La Plata, 1999, pág. 105).

El acceso a la justicia ambiental presenta algunas complicaciones adicionales. Una de ellas es la extraordinaria complejidad científico-técnica de los casos ambientales. Otra es la naturaleza de los intereses en juego, que habitualmente son “intereses colectivos y difusos”, es decir, de intereses que corresponden a muchas personas, muchas de ellas indeterminadas e indeterminables. Hacer valer estos derechos exige una especial capacidad de organización de los afectados, que debe ir acompañada de la capacidad económica y técnica que se requiere para enfrentar procesos que habitualmente son costosos y complejos. En estos procesos, suele estar comprometido un interés social, lo que a su vez exige la participación de un órgano que represente ese interés.

Otras causas distintas a las anteriormente señaladas se suman a los problemas que presenta el acceso a la justicia en esta temática, entre ellas se encuentra, en primer término, la propia dificultad que trasuntan muchas veces estos procesos, acompañada de los altos costos que implica producir las pruebas necesarias e, incluso, las dificultades para demostrar los nexos causales entre las acciones realizadas y los efectos indeseables provocados.

D) Tenemos entonces una función propia del derecho procesal en relación al derecho ambiental, destacada por la doctrina en cuanto pone el acento en los llamados instrumentos de protección ambiental. Ya hemos visto que el legislador ha sido contundente al establecer que el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. Este mismo Tribunal, también en tema procesal aunque vinculado a la carga económica a tributarse en el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, ha atendido puntualmente esas directivas. En la causa B. 68.369, “Granda”, sentencia del 2-XI-2005, se sostuvo: “Bajo esta óptica, y dado que una solución contraria enervaría la funcionalidad del texto invocado, llevan razón los impugnantes cuando postulan una lectura amplia del acceso a la jurisdicción frente al posible gravamen ambiental, tal cual surge, además, de la letra del citado art. 32 de la ley 25.675. En consecuencia, ha de serles reconocido que esa accesibilidad no esté condicionada por restricciones económicas en todo su derrotero procesal, incluyendo la fase de actuación inherente a esta sede extraordinaria, puesto que la disposición referida no circunscribe su vigencia al mero ingreso ante los estrados judiciales competentes sólo en sus instancias ordinarias. La amplitud postulada tiende a dotar de la mayor efectividad posible a la tutela de los derechos e intereses comprometidos en la materia, cuyo respeto, a tenor del art. lº del mismo cuerpo legislativo, constituye uno de los pilares del sistema de preservación y protección del ordenamiento positivo. Por consiguiente, estando comprometido el acceso a la jurisdicción revisora de este Tribunal en un asunto que involucra la tutela jurisdiccional frente a un posible daño ambiental, deviene inaplicable la exigencia del depósito previsto por el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial (art. 32, ley 25.675)”.

E) Obramos en consecuencia en una materia –la ambiental– que goza de particular relevancia, reconocimiento y tratamiento desde el punto de vista constitucional (arts. 41, C.N. y 28 de la provincial). El primero de estos textos establece que corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. En ese contexto cabe analizar la operatividad de un texto provincial, el vinculado con la organización de la Fiscalía de Estado, que dispone la competencia del Departamento Judicial La Plata en las demandas promovidas contra la Provincia de Buenos Aires.

Como se ha visto, la ley nacional –que según el orden constitucional es la facultada para fijar los presupuestos mínimos de protección– ha instalado una premisa en materia de competencia judicial ambiental: ella se rige por las reglas ordinarias de la competencia. Y el art. 7 de dicha ley 25.675 establece que su aplicación es del resorte de los tribunales ordinarios según corresponda por el territorio, la materia o las personas, dejando a salvo que la competencia será federal en los casos que el acto, omisión o situación generadora provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales.

Está claro, en el caso, que no hay repercusiones interjurisdiccionales, de donde corresponde echar mano de las normas ordinarias pertinentes. Tenemos por un lado el inc. 4º del art. 5 del Código Procesal en lo Civil y Comercial, conforme al cual en las acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos, será juez competente el del lugar del hecho o del domicilio del demandado, a elección del actor. Tenemos también el art. 30 del decreto 7543/1969, que individualiza el departamento Capital en razón de la persona demandada (Estado provincial).

He de optar por la primera de las alternativas, entendiendo inaplicable al sub lite la segunda, fundado en la naturaleza misma de la pretensión. La demanda, sin perjuicio de reclamar los daños y perjuicios personales que dicen haber padecido los actores, incorpora bajo el acápite “responsabilidad por daños colectivos” el reclamo de cese del daño ambiental perpetrado al ecosistema serrano y la recomposición del mismo (fs. 221 vta./222).

La primera regla que surge de los ordenamientos procesales en materia de competencia es que ella se determina por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda (conf. Enrique M. Falcón, “Tratado de Derecho Procesal Civil”, t. I, P. 116). La que nos ocupa es una pretensión propia del derecho ambiental, con una especificidad, como hemos visto, que le otorga singulares caracteres. No se trata simplemente de una acción personal derivada de delitos o cuasidelitos, en los términos del recordado inc. 4º del art. 5 del Código procesal. Es eso, pero es también mucho más, al constituir el ejercicio del derecho de acción en una porción del ordenamiento jurídico dotada de enorme trascendencia, por lo que ha recibido especial regulación. Entre otras particularidades, el art. 32, primer párrafo, de la Ley General del Ambiente, ha consagrado un acceso a la jurisdicción que no admite restricciones de ningún tipo o especie.

Se cae en la cuenta, así, que la excepción a los principios generales de competencia dispuesta por el art. 30 del decreto 7543/1969 podrá regir en corrientes o rutinarias acciones personales derivadas de delitos o cuasidelitos en los que esté demandada la Provincia de Buenos Aires (dicho esto desde la perspectiva formal de la vigencia de la norma que privilegia al Estado y sin ingresar para nada en la cuestión de su constitucionalidad). Mas deja de tener aplicación en las pretensiones ambientales porque en ellas, conforme lo establece la ley nacional –habilitada por la Constitución–, el acceso a la jurisdicción no admite restricción de ninguna índole.

F) Se sigue de lo expuesto, la inaplicabilidad al caso de la doctrina legal de este Tribunal, recaída lejanamente en el caso “Quesada”, al constituir dicho precedente un supuesto fáctico sustancialmente distinto al que se controvierte en la presente causa.

G) Cuanto preconizo torna ocioso pronunciarse sobre la compatibilidad constitucional del art. 30 enjuiciado, desde que la declaración de inconstitucionalidad es la ultima ratio del orden jurídico, sin que se deba acudir a ella cuando existe otra posibilidad de solucionar adecuadamente la cuestión litigiosa.

IV. En lo atinente al agravio vinculado a la imposición de las costas originadas en la excepción de incompetencia planteada por “El Trincante S.A.”, que fuera rechazada en primera y en segunda instancias con base en la falta de legitimación de esta parte, considero que también le asiste razón al recurrente.

En efecto, el planteo de incompetencia –en relación a dicha colegitimada– fue rechazado por carecer el excepcionante de la mencionada calidad. No resulta extensible a dicha parte, en consecuencia, el sustento del decisorio sobre la base de la opinabilidad que presenta la cuestión en debate en el plano jurídico (v. fs. 1099). El principio objetivo de la derrota mantiene su vigencia en plenitud, por lo que las costas de la incidencia de incompetencia opuesta por “El Trincante S.A.” correspondientes a las instancias ordinarias se imponen a su cargo (art. 69, Código Procesal Civil y Comercial).

V. En función de cuanto queda expuesto, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en todas sus partes, con costas (art. 289, Cód. citado).

Voto por la afirmativa.

La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votó la primera cuestión también por la afirmativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

I. Adhiero a la solución propuesta por el doctor de Lázzari.

En efecto, atento a la expresa disposición contenida en el art. 32 de la ley 25.675, que consagra el acceso irrestricto a la justicia ordinaria frente a cuestiones ambientales, no es posible admitir restricciones jurisdiccionales de ningún tipo o especie. Dicha garantía de efectiva accesibilidad resulta razonable por la naturaleza difusa de la pretensión que encierra esta clase de reclamos que benefician a toda la comunidad. Los específicos contenidos de esta materia imponen la particular flexibilización de las reglas de competencia jurisdiccional de modo que la tutela judicial resulte verdaderamente efectiva (arts. 1, 18, 41, 75 inc. 22 y 23, y ccdtes. Const. Nacional; 1, 11, 15, 28 y ccdtes., Const. provincial; en el mismo sentido mi voto en Ac. 93.412, sent. del 2-XI-2005).

Aun en un estado iniciático del derecho ambiental, la participación ciudadana, el acceso a la información y el efectivo acceso a la justicia constituyen serios principios rectores que se patentizan allí donde nace la problemática del medio ambiente y su pretendida tutela (conf. Esain, José Alberto, “Competencias ambientales”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, pág. 700). De modo que no compete solo a la autoridad estatal la protección del medio ambiente mediante el impulso de las correspondientes acciones dirigidas a su resguardo y preservación, sino que la ciudadanía posee semejante legitimación, la que no podría resultar de ningún modo atenuada a través de mecanismos obstructivos para su acceso a la jurisdicción, máxime teniendo en cuenta la patente desigualdad de armas que se verifica inicialmente en el conflicto ambiental instado por particulares (arg. arts. 1, 16, 18 y ccdtes. Const. Nacional; 1, 10, 11, 15 y ccdtes., Const. provincial).

Situación que se confirma cuando se percibe que en nuestro territorio, con el dictado de la ley provincial 11.723 –del Medio Ambiente–, se evidencia la voluntad del legislador de reivindicar para la autoridad local la competencia en materia ambiental, en tanto la preservación del medio ambiente se encuentra a cargo de la Provincia (C. 93.412, sent. del 24-IX-2008), habiéndose fijado la posibilidad de que en los casos en que el daño o la ­situación de peligro sea consecuencia de acciones u omisiones de particulares, el afectado, el defensor del pueblo y/o las asociaciones que propendan a la protección del ambiente pueden acudir directamente ante los tribunales ordinarios competentes ejercitando la acción de protección a los fines de la prevención de los efectos degradantes que pudieran producirse (incluyendo el cese del daño ambiental perpetrado) y la acción de reparación tendiente a restaurar o recomponer el ambiente y/o los recursos naturales ubicados en territorio provincial, que hubieren sufrido daños como consecuencia de la intervención del hombre (conf. arts. 2, 36 y ccdtes., ley 11.723).

Pues bien, la aplicación de la norma contemplada por el art. 30 del decreto 7543/1969 (texto según decreto ley 8650/1976) al caso (cuando la autoridad pública imputada como causante o cocausante del daño ambiental, por acción u omisión, es la Provincia de Buenos Aires), conduciría a reconocer que los citados legitimados activos sólo hubieran podido instar la correspondiente acción ante los tribunales competentes del Departamento Judicial de La Plata, importando –atento a la fecha en que se iniciara la presente– una restricción a la alternativa prevista por la norma ordinaria sobre competencia territorial aplicable (art. 5, inc. 4, C.P.C.C.), por reducir la canalización del presente litigio en materia ambiental sólo ante la jurisdicción ordinaria del lugar del domicilio del demandado (más allá de la temática vinculada a la materia, conf. B. 68.566, resol. del 3-V-2006).

Sin embargo, no es posible sostener que la ratio legis de la norma pueda hoy justificar su mantenimiento frente a la materia ambiental comprometida, en tanto de la tramitación de la causa por ante la jurisdicción judicial de Azul, en adicional tutela del principio de inmediación jurisdiccional con el daño ambiental constatado –cuando la competencia es local–, no es dable observar que la Provincia o la comunidad pueda ver afectada la mejor defensa de sus derechos y/o intereses patrimoniales, atento la existencia de una delegación de la Fiscalía de Estado justamente en la Ciudad de Azul, cabecera del departamento judicial homónimo (conf. arts. 3, 10, 43 y ccdtes., decreto 7543/1969; L. 43.934, sent. del 27-X-1992, voto en minoría del doctor Rodríguez Villar).

En el caso, donde el factor generador del daño ambiental denunciado, sus efectos inmediatos y los domicilios de todos los accionantes se encuentran ubicados en la distante jurisdicción judicial de Azul, la centralización territorial de las competencias jurisdiccionales locales contemplada por el art. 30 del decreto 7543/1969 se evidencia irrazonable, en tanto afecta la proximidad que debe observar el proceso con el lugar donde se denuncia ocurrido el daño ambiental (arts. 1, 18, 28, 31 y ccdtes., Const. Nacional), a la par que constituye una verdadera afrenta al irrestricto acceso a la jurisdicción a que tienen derecho los afectados, contrariando los citados preceptos legales y constitucionales, tanto locales como nacionales (arts. 1, 18, 41, 75 inc. 22 y 23, y ccdtes., Const. Nacional; 7, 32, ley 25.675; 1, 11, 15, 28 y ccdtes., Const. provincial; 2, 36 y ccdtes., ley 11.723).

Luego, dado que toda ley, decreto u orden contrarios a la Constitución provincial, o que impongan al ejercicio de libertades y derechos reconocidos en ella otras restricciones que las que los mismos artículos permiten, o priven a los ciudadanos de garantías que aseguran, resultan inconstitucionales y no pueden ser aplicadas por los jueces, corresponde –atento el carácter local de la normativa en cuestión– declarar su inconstitucionalidad e inaplicabilidad para el presente caso (arg. art. 57 y ccdtes., Const. provincial).

II. Por demás, en lo concerniente al agravio vinculado a la imposición de las costas originadas en la excepción de incompetencia planteada por “El Trincante S.A.”, por sus fundamentos, adhiero al voto del doctor de Lázzari.

III. Por lo expuesto y adhesión formulada, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario traído, revocar el decisorio recurrido y rechazar la excepción de incompetencia opuesta por el Estado provincial, con costas (art. 289, C.P.C.C.).

Voto por la afirmativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

Principio por recordar que en el precedente “Quesada”, aplicado ahora en el fallo impugnado, me expedí de manera disidente a quienes conformaron la mayoría.

En aquella oportunidad, la Cámara había declarado la inconstitucionalidad del art. 30 del decreto 7543/1969 a lo que propuse su confirmación al caso, por resultar, considerando la naturaleza y el carácter tuitivo de lo allí debatido, violatorio de las cláusulas 16 y 18 de la Constitución Nacional.

Por ello y los fundamentos expuestos por el doctor Pettigiani, adhiero a su voto y doy el mío por la afirmativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I. Adhiero a la solución propuesta por el doctor de Lázzari.

En efecto, tal como lo destaca el colega que abre la votación, el art. 32 de la ley 25.675 garantiza en cuestiones ambientales el acceso pleno a la justicia sin limitaciones de ninguna índole. La sensible naturaleza de este tipo de cuestiones, justifica pues la superación de cualquier valladar que pudiera existir entre el justiciable y el órgano ju­dicial. Siendo ello así, y con particular énfasis en la na­turaleza de la cuestión, la citada normativa prevalece por sobre el art. 30 del decreto ley 7543/1969, por dos cuestiones medulares.

a. De un lado, la norma local constituye una limitación al acceso a la jurisdicción de los hoy actores (conf. art. 15, Constitución provincial), en cuanto el acogimiento favorable de la excepción opuesta importaría el traslado del litigio ambiental a esta Capital, lo cual configura un condicionamiento a su desarrollo, solución incongruente con la letra de la norma nacional en cuanto dispone que “El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie”.

Cabe hacer hincapié en que la norma utiliza la expresión sin restricciones “de ningún tipo o especie”, lo que tornaría estéril cualquier discusión respecto a si tales limitaciones pudiesen o no ser sorteadas por el litigante. Por ello, resulta intrascendente establecer si los actores se encuentran en condiciones de soportar la carga que les impondría el eventual acogimiento de la excepción.

La ley 25.675 es concluyente, y desnuda la voluntad del legislador de evitar que un proceso ambiental quede enredado en cuestiones procesales o de cualquier otra naturaleza que importen una traba innecesaria del proceso, o impidan arribar a una solución eficaz en salvaguarda del bien jurídico que se intenta proteger.

Este ha sido el criterio adoptado por este Tribunal en el precedente “Granda”, conforme lo expresa el doctor de Lázzari en el voto que abre el presente acuerdo.

b. De otro lado, en los casos ambientales la inmediatez que debe tener el juez de la causa con el núcleo de la cuestión controvertida justifica holgadamente la primacía de la ley 25.675. El proceso ambiental, suele requerir la realización de diligencias técnicas in situ, en este ámbito el órgano jurisdiccional debe efectuar una dirección diligente y eficiente del trámite, para lo cual la inmediación se encuentra fuertemente incardinada al principio de acceso irrestricto a la justicia que la norma intenta proteger.

II. En relación al agravio vinculado con la imposición de costas, adhiero a los fundamentos expresados en su voto por el doctor de Lázzari, debiendo imponerse a la vencida “El Trincante S.A.” por el rechazo de la excepción de incompetencia en ambas instancias.

Voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votó la primera cuestión también por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

Visto como se resuelve la primera cuestión, considero innecesario adentrarme en la presente.

Así lo voto.

Los señores jueces doctores Kogan, Pettigiani, Negri, Soria y Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron la segunda cuestión en el mismo sentido.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, por mayoría de fundamentos, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley planteado, se revoca el decisorio recurrido y se rechaza la excepción de incompetencia opuesta por el Estado provincial; con costas (art. 289, C.P.C.C.).

Notifíquese y devuélvase. – Eduardo N. de Lázzari. – Hilda Kogan. – Eduardo J. Pettigiani. – Héctor Negri. – Daniel F. Soria. – Luis E. Genoud (Sec.: Carlos E. Camps).

MUNICIPALIDAD DE GENERAL PUEYRREDON c/ A., E. A. S.A. s/ APREMIO

En la ciudad de Mar del Plata, a los 18 del mes de septiembre de 2012, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: “MUNICIPALIDAD DE GENERAL PUEYRREDON C/ A., E. A. S.A. S/ APREMIO” -EXPTE.N°152.050 habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Rubén D. Gérez y Nélida Isabel Zampini.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes CUESTIONES

1°) ¿Es justa la sentencia obrante a fs. 238/44? 2°) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ DR. RUBEN D. GEREZ DIJO:

I. Antecedentes:

A fs. 238/44 dictó sentencia definitiva el Sr. Juez de Primera Instancia rechazando el pedido de nulidad, de inconstitucionalidad y la excepción de inhabilidad de título formulada por A., E. A. S.A.; desestimando el pedido de sanción de temeridad y malicia para la ejecutante; y mandó llevar adelante la ejecución hasta tanto la ejecutada haga a la actora íntegro pago de la suma de $ 38.417,60, con más los intereses desde el vencimiento de cada periodo y conforme la tasa establecida en la ordenanza municipal vigente y, finalmente, difirió la regulación de honorarios para su oportunidad.

Para así hacerlo, y en lo que aquí interesa vistas las parcelas del recurso que abre esta instancia revisora, comenzó su análisis destacando que la inconstitucionalidad de un norma es un acto de una gravedad institucional que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico, debiéndose demostrar de que forma aquella está contraria a la Constitución Nacional.

Bajo tales premisas resaltó que la Municipalidad actora tiene dentro de las facultades otorgadas por la Constitución Provincial la facultad de dictar su ordenanza fiscal y, dentro de esta, establecer como base imponible la publicidad o propaganda escrita, oral o gráfica, hecha en la vía pública, visible o audible desde esta, con fines lucrativos o comerciales. Por ello, sentenció, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad.

En torno a la excepción de inhabilidad de título, resaltó que se encuentra referida al título, esto es el documento base de la ejecución, y que toda defensa que no ataque directamente de inhábil al instrumento que prueba al derecho no puede detener el curso del trámite judicial.

Indicó que el art. 9 de la ley 13.406 prevé la posibilidad de plantear la inhabilidad del título, que solo podrá fundarse sobre las formas extrínsecas, no admitiendo que puedan plantearse controversias sobre el origen del crédito ejecutado o legitimidad de la causa. Así las cosas, encontrándose dirigida la presentación efectuada por la ejecutada a la causa de la obligación, concluyó el a-quo que debía desestimarse la excepción.

II. Apelación de la ejecutada A., E. A. S.A.:

A fs. 247/56 interpone y funda la ejecutada recurso de apelación contra el referido pronunciamiento, el cual es concedido en relación a fs. 257 y contestado por la actora a fs. 258/9. Dos son los agravios que el recurrente esgrime contra la sentencia atacada.

En primer lugar, indica que el a-quo ha hecho uso de la doctrina del exceso ritual manifiesto, desconociendo claros precedentes de la CSJN al sostener que las cuestiones traídas importaban indagar sobre la causa de la obligación. Así, ha desconocido el magistrado la verdad objetiva desde que se pretende en autos percibir una deuda manifiestamente inexistente. Considera que la defensa de inexistencia de la deuda reclamada en el juicio de apremio no solamente constituye una excepción válida, sino que además es obligatorio para el juez sustanciar su tratamiento. Cita antecedentes jurisprudenciales que entiende sustenta su planteo recursivo.

En segundo lugar, cuestiona el rechazo del planteo de inconstitucionalidad. Considera que el control de constitucionalidad es un deber permanente y fundamental a cargo de los jueces y no puede negarse la ilegitimidad de los actos administrativos efectivamente impugnados por esta para, y cuya inconstitucionalidad ha sido demostrada oportunamente. Insiste en que la pretensión del municipio constituye un claro exceso en el ejercicio de sus potestades tributarias desde que frente a A., la tasa reclamada se convierte en un impuesto, aplicado en clara violación de las potestades tributarias y en patente violación al régimen de coparticipación federal de impuestos y las garantías constitucionales que conforman el “estatuto del contribuyente”. Transcribe un precedente de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo que, según su parecer, contiene esenciales presupuestos que debieron ser aplicados por el a-quo.

Hace reserva del caso federal y solicita que se revoque la sentencia apelada y se rechace la demanda con costas.

III. Contestación de la Municipalidad actora:

A fs. 258/9 contesta la ejecutante la fundamentación de la parte demandada. Entiende que no se presenta en autos el presupuesto esencial que el recurrente destaca: la inexistencia manifiesta de la deuda reclamada. Atento que para demostrar la defensa alega se debería desplegar un amplio plexo probatorio que excede notablemente el marco del apremio, se no se cumple con el requisito de ser aquella inequívoca y palmaria.

En segundo término, destaca que la recurrente se limita a transcribir íntegramente un fallo, correspondiendo que se rechace el mismo por falta de fundamentación. Finaliza diciendo que si la demandada no ocurrió oportunamente a la vía pertinente en el fuero correspondiente, no puede pretender desnaturalizar el presente juicio para lograr objetivos ajenos a él.

IV. Tratamiento de los agravios: a) Primer agravio: Inhabilidad de título. Inexistencia de la deuda:

Adelanto que, en mi opinión, el recurso no ha de prosperar. Para explicar por qué, primero debo adentrarme en el análisis de la procedencia formal de la excepción opuesta.

Y en tal camino entiendo que desde que irrumpiera en nuestro medio jurídico la doctrina del exceso ritual manifiesto que acuñara nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación desde el

dictado de su fallo en la causa “Colalillo”, la renuncia conciente a la verdad resulta incompatible con el servicio de justicia (Fallos 238:550). En autos, la ejecutada alega que la deuda esgrimida por la Municipalidad actora se revela como “inexistente” toda vez que la colocación de obleas identificatorias de la tarjeta de crédito en los locales comerciales adheridos al sistema no constituye la “publicidad” gravada con la tasa municipal en base a la cual se expidió el título para la presente ejecución de apremio.

Entiendo que una declaración en el sentido pretendido podría resultar viable, aún en el acotado marco cognoscitivo del procedimiento de apremio de nuestra Provincia, en tanto los presupuestos para considerar inhábil al título no requieran un amplio debate y prueba que exceda la órbita de este tipo de procesos. Esto significa es que si la inexistencia de la deuda resulta manifiesta o puede justificarse con una simple actividad probatoria, no debería postergarse su discusión para un ordinario posterior (arts.9, 10, 11, 12, 13 y cdtes.del CPC; 18 de la CN y 15 de la CPBA).

Fue también el Máximo Tribunal de la Nación quien, siguiendo sus propios precedentes, dejó sin efecto el pronunciamiento de nuestra Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y reiteró que “.tratándose de juicios de apremio, esta Corte ha admitido en forma excepcional, la procedencia de la vía extraordinaria, cuando resultaba manifiesta la inexistencia de la deuda exigible pues lo contrario importaba privilegiar un excesivo rigor formal con grave menoscabo de garantías constitucionales (Fallos 278:346, 298:626, 302:861, entre otros)”. Y como directiva agregó: “Que, conforme a ello, los tribunales inferiores también se encuentran obligados a tratar y resolver adecuadamente en tales pleitos, las defensas fundadas en la inexistencia de la deuda, siempre y cuando ello no presuponga el examen de otras cuestiones cuya acreditación exceda el limitado ámbito de estos procesos (Fallos 312:178)” (cfr. “Municipalidad de Daireaux c/ Pequeña Obra de la Divina Providencia s/ apremio” del 06/06/1995).

Tales condiciones se presentan en autos e imponen desocultar la verdad objetiva, dándole primacía sobre la aplicación mecánica del rito; más allá del resultado que, como veremos, propondré al acuerdo. Al oponer la excepción de inhabilidad de título, ofreció la ejecutada prueba documental en poder de la contraria, la que fue ordenada producir a fs. 128, agregándose el expediente administrativo 4038/3208/2004 alc.83.

De las mentadas actuaciones administrativas surge claramente que el crédito que la municipalidad pretende ejecutar encuentra su fundamento normativo en los derechos de publicidad y propaganda previstos en el art.226 inc.8 de la Ley Orgánica de las Municipalidades y su Ordenanza Impositiva, y como consecuencia de haber constatado los inspectores municipales la colocación de calcos identificatorios de la tarjeta de crédito que otorga la ejecutada en los comercios que allí se detallan. Basta lo relatado para extraer la similitud del análisis del derecho de fondo del caso de autos con el que fuera motivo de decisión por la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo en los autos caratulados “Nueva Card S.A. c/ Municipalidad de Benito Juárez s/ Pretensión Anulatoria” – Causa C-2437-AZ1, dictado el 13 de diciembre del 2011, que cita el recurrente.

En ellos, y luego de un detenido análisis de la obligación de tributar por la publicidad o propaganda con fines lucrativos y comerciales, el distinguido colega que llevara la voz del primer voto, Dr.

Riccitelli, concluyó que debía diferenciarse la información al consumidor de la publicidad como divulgación para atraer posibles compradores o adquirentes de bienes o servicios. Así las cosas, concluyó el magistrado, que el cumplimiento del mandato constitucional de proporcionar al consumidor información veraz y adecuada, mal puede constituir una manifestación publicitaria en los términos de la Ordenanza Fiscal del municipio actor (art. 42 primera parte de la CN y 38 de la CPBA).

Repárese que de las actuaciones administrativas agregadas a la causa, y de las cuales -como ya expresé -no puede prescindirse so pena de amparar rigorismos formales, surge que el hecho imponible se configuraría por la colocación de adhesivos instalados en las puertas de acceso a los locales comerciales adheridos al sistema de tarjeta de crédito que administra la ejecutada; pudiéndose encuadrarse tal proceder como una de las tantas formas de dar cumplimiento con el deber impuesto por la normativa específica. En efecto, el art.32 de la ley 25.065 que regula el deber de información, establece que el emisor de las tarjetas de crédito debe suministrar a los proveedores, sin cargo alguno, de todos los materiales e instrumentos de identificación y publicaciones informativas sobre los usuarios del sistema. De tal forma, por mandato legal se encuentran obligados los operadores del complejo sistema de tarjeta de crédito (emisor-proveedor o comercio adherido, art. 2 de la ley 25.065) a brindar la información necesaria para satisfacer con suficiencia el proceso cognitivo del sujeto al que se dirige (art. 4 de la ley 24.240 y sus modif.).

Concretamente, entre las “publicaciones informativas” exigidas por la ley no puede excluirse la de exhibir al público en general los medios de financiación de los que puede valerse el consumidor, haciendo ello a la protección de su interés económico constitucionalmente garantizado (argto. art. 42 de la Constitución de la Nación; doctrina: Perez Bustamante Laura, Derecho Social de Consumo, ed. La ley, 2004, pág.351).Siendo así, es indudable que la colocación de obleas que identifican las tarjetas de crédito con las que opera el comercio “informa” al consumidor acerca de los medios de financiación con los que cuenta y, por lo tanto, responde al cumplimiento del deber legal aludido.

Pero ello -y esto resulta trascendental para el caso y se aparta de las conclusiones del fallo dictado por la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo -no quiere decir que la mentada exhibición en cumplimiento del mandato constitucional de informar al consumidor de manera clara y veraz, no pueda revestir también el carácter publicitario con fines lucrativos o comerciales que exige la ordenanza municipal para que se configure el hecho imponible. Dicho con otras palabras, no considero que el cumplimiento del deber legal de informar excluya el fin publicitario y de posicionamiento de mercado que el mismo acto genera; más bien reviste ambas naturalezas.

En este sentido, la Corte Suprema de la Nación ha expresado reiteradamente que en la medida en que exista “mandato del legislador que determine los medios de satisfacer el interés nacional y fije el ámbito de protección, el reconocimiento del poder impositivo local no violenta clausula constitucional alguna, pues aquel instrumento de regulación de la economía no es juzgado inconveniente para el logro de ese objetivo” (Fallos 151:359; 243:98; 298:341; 306:1883; y especialmente T.375.XXXI,”Telefónica de Argentina c/ Municipalidad de Chascomús s/ Acción meramente declarativa” del18/04/1997;http://www.csjn.gov.ar/cfal/fallos/cfal3/toc_fallos.jsp).

Asimismo, y conforme doctrina legal vigente de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, cabe reconocer que la exhibición pública de la marca puede, mediante un calco como el constatado por los agentes municipales, generar el efecto publicitario que resulta alcanzado por la normativa fiscal municipal (cfr. causas B. 49.984, “Isaura S.A.”, sent. del 24-XI-1987; B. 50.348, “ESSO Sociedad Anónima Petrolera Argentina”, sent. del 7-XI-1989; B.51.518, “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”, sent. del 15-II-1994; B. 52.054, “Instituto Movilizador de Fondos Cooperativos S.C.L.B.”, sent. del 4-IV-1995 y 51.394, “Favacard S.A.C.I. y F.”, sent. del 14-VI-1996).

El mentado Tribunal sostuvo reiteradamente que “la obligación de pagar determinadas sumas en concepto de publicidad y propaganda – de acuerdo a lo prescripto por una Ordenanza o Decreto Municipal – como consecuencia de la exhibición de logotipos identificatorios de una empresa en locales que comercializan sus productos, se justifica en razón de que la divulgación efectuada en ellos mismos se realiza con el fin de atraer clientes que, por ese medio son inducidos a contratar con la firma o a obtener sus productos” (SCBA, I 68.328 del 12/07/2006).

La naturaleza publicitaria o propagandística que indiqué precedentemente aparece resaltada en el portal digital de la propia ejecutada cuando al referirse al material de señalización menciona: “El 88% de nuestros Socios verifican que el Establecimiento esté señalizado antes de realizar sus compras. Conozca el Material de Señalización sin cargo.” y bajo el titulo: “Atraiga más clientes a su negocio” indica: “A., E. pone a su disposición, sin costo, material de señalización Interior y Exterior para su Establecimiento, para que todos los Socios de A., E. sepan que son bienvenidos antes de ingresar a su Establecimiento. Obtenga el material de señalización de A., E. sin costo y comience a disfrutar de los mejores clientes. El material de señalización de A., E. es un símbolo universal de servicio y prestigio y logra atraer a su negocio a los clientes más selectos. El 58% de los Socios decide abonar sus compras con A., E., antes de ingresar al Establecimiento y que el 60% de los Socios verifica que esté la señalización de A., E., antes de ingresar y realizar una compra en un Establecimiento.”(cfr.http://www.americanexpress.com/ar/conent/establecimientos/material-de-senalizacion.html).

Es evidente que la “atracción de clientes” denota la finalidad comercial de la colocación de los calcos y digo esto no solo con apoyo en la interpretación que los tribunales superiores han hecho de tal metodología, sino también por las propias recomendaciones dadas por “A., E.” a los locales adheridos, redundando, indirectamente, en su propio beneficio en tanto se desempeña como administradora del sistema de tarjeta de crédito (argto. art.8 del Código de Comercio).

Frente a todo lo expuesto, y no considerando excluyentes las mentadas naturalezas (esto es: deber legal de informar y publicitaria), propongo desestimar el primer agravio de la recurrente.

b) Segundo agravio: Inconstitucionalidad. Falta de crítica concreta y razonada:

Vista y analizada la fundamentación del agravio, entiendo que la misma incumple con la carga procesal establecida en el art. 260 del CPC y me llevan proponer la declaración de deserción de esta parcela del recurso.

Es que las alegaciones expuestas resultan insuficientes para satisfacer la carga procesal que impone el art. 260 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia, que exige la “critica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas” (art. 260 C.P.C.C). Sobre el particular, enseña Hitters que la expresión de agravios “.debe contener un mínimo de técnica recursiva por debajo de la cual las consideraciones o quejas carecen de entidad jurídica como agravios, resultando insuficiente la mera disconformidad con lo decidido por el Juez, sin hacerse cargo de los fundamentos de la resolución apelada.” (Hitters, Juan Carlos; Técnica de los recursos ordinarios. Librería Editorial Platense SRL, La Plata, 1985, p g. 442; conc. Roberto G.Loutayf Ranea; El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 262).

Desde esta perspectiva, ha sostenido esta Alzada que”. La expresión de agravios debe estar directamente dirigida a la sentencia, debiendo ser una crítica objetiva y razonada de la misma; requiriéndose una articulación seria, fundada, concreta, orientada a demostrar la injusticia del fallo atacado. No pudiendo ser la exposición de una mera disconformidad o historia de lo acontecido hasta entonces o repetición de lo que ya se ha dicho en escritos anteriores.” (esta Sala, causas N° 88.376, RSD-387-93, del 23/11/93; 95.833, RSI-93795 del 21/11/95; 95.524, RSI-14-96 del 02/02/96; 88.356, RSD-182-97 del 26/06/97; 104.007, RSI-1194-97 del 14/10/97; entre otras).

En el caso de autos, entendió el a-quo que la Municipalidad actora – en ejercicio de la habilitación normativa que prevén los arts. 226, 227 y 228 de la Ley Orgánica de las Municipalidades -, incluyó dentro de sus recursos fiscales el derecho de publicidad y propaganda, gozando las normas que así lo hicieron de presunción de legitimidad, y resultando susceptibles de ser cuestionadas en su constitucionalidad cuando resultan manifiestamente irrazonables o consagran una inequidad ostensible.

Y no advirtiendo la concurrencia de tales requisitos, desestimó el planteo efectuado por la recurrente. Como claramente puede apreciarse, el sentenciante consideró, con base en la jurisprudencia que citó, que las normas fiscales municipales no resultaban manifiestamente irrazonables, habiendo convalidado la SCBA la percepción de los derechos de publicidad y propaganda en caso similares al ventilado en autos. Y sobre tales pilares el recurrente no dedicó párrafo alguno en su expresión de agravios, limitándose a decir que la inconstitucionalidad había sido demostrada oportunamente, sin precisar cuáles eran los medios probatorios de los que surgiría el cumplimiento de los presupuestos necesarios para declarar la inconstitucionalidad.

De lo expuesto se desprende que la carga procesal dispuesta por el art.260 del CPC no ha sido cumplida, toda vez que la técnica recursiva utilizada por la accionada para refutar la resolución del Juez de grado carece de rigor técnico, resultando, así, insuficientes las manifestaciones vertidas en su expresión de agravios, pues no advierto en ninguna de ellas un razonamiento jurídico suficiente dirigido a resaltar los supuestos errores en que hubiera incurrido el juzgador.

De conformidad con todo lo expuesto, no habiendo cumplido el apelante con la carga de “critica concreta y razonada” dispuesta en el art. 260 del C.P.C, mal puede atenderse al agravio bajo análisis.

Por todo lo expuesto, VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A la misma cuestión la Sra. Juez Dra. Nélida Isabel Zampini votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ DR. RUBEN D. GEREZ DIJO:

Corresponde: 1°) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada a fs. 247/56 y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada a fs. 238/44; 2°) Imponer las costas de Alzada a la recurrente vencida (art. 68 del CPC); 3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art.31 de la ley 8904).

ASI LO VOTO.

A la misma cuestión la Sra. Juez Dra. Nélida Isabel Zampini votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

S E N T E N C IA:

Por los fundamentos brindados en el presente acuerdo: 1°) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada a fs. 247/56 y, en consecuencia, se confirma la sentencia dictada a fs. 238/44; 2°) Se imponen las costas de Alzada a la recurrente vencida (art. 68 del CPC); 3°) Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904). REGISTRESE. NOTIFIQUESE PERSONALMENTE O POR CEDULA (art. 135 inc.12 del CPC).

RUBEN DANIEL GEREZ

NELIDA ISABEL ZAMPINI

PABLO DANIEL ANTONINI. Secretario

s/infracción art. 292, CP s/

En La Plata, 16 de noviembre de 2010. R.S. I T. 71 fº348

Y Vistos: Para resolver en esta causa registrada bajo el nro. 5429/I, caratulada: “s/ Infracción Art. 292, C.P.”, procedente del Juzgado Federal de Junín; y

Considerando: Que, llega la causa a este Tribunal de Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto (…) por la Defensora Pública Oficial (…), contra la resolución (…) que resuelve procesar a N. R. G. por considerarlo autor penalmente responsable de la comisión del delito de uso de documento falso destinado a acreditar la titularidad del dominio automotor, previsto y reprimido por el art. 296 en función del art. 292 del C.P.; recurso que se encuentra informado (…), sin contar con la adhesión del Fiscal General ante esta Cámara (…).

Que, mediante los agravios expuestos, la defensa persigue la revocación de la resolución apelada y el posterior sobreseimiento de su defendido, con basamento en que “…No ha sido demostrado (…) que mi defendido conocía el origen espurio de la documental, falta ese presupuesto doloso sin el cual el delito no existe…”. Por otra parte, en oportunidad de presentar el informe del art. 454, manifiesta que la conducta de su defendido deviene atípica ya que la adulteración de la cédula de identidad automotor es absolutamente burda sumado a lo expresado “…por el único testigo del hecho, D. A. E., quien ‘…al observar la tarjeta verde personal, manifiesta que dicha tarjeta es apócrifa…’”.

Que, ingresando al tratamiento de la cuestión, puede adelantarse la revocatoria del resolutorio impugnado por los motivos que de seguido se expondrán.

En efecto, basta para ello acudir a jurisprudencia de esta Sala según la cual no corresponde reprochar la conducta bajo examen, si como en el caso, se está ante la falta de idoneidad de la documentación secuestrada para afectar el bien jurídico tutelado por la figura contemplada en el art. 292 del Código Penal (causa 1926/I “B., S. A. s/ Inf. art. 292 del Código Penal”[1], del 25/8/03).

Tal criterio se sustentó, en que los documentos “…a primera vista resultaron apócrifos para el personal preventor…”, lo que coincidía con el resultado de la pericia practicada, de lo cual se infirió que “…surge manifiesta la falta de tipicidad en función de lo burdo de la pretendida maniobra ilícita, ya que sin mayores esfuerzos, el personal policial con la simple observación de la documentación exhibida dedujo su carácter de apócrifa. Así entonces la falta de idoneidad de la documentación secuestrada para afectar el bien jurídico tutelado por la figura específica (…) aparece nítidamente…”. También se consideró que “…tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en la necesidad de que el documento falso resulte apto para engañar y producir el consiguiente perjuicio que el tipo prevé como elemento objetivo para su concreción (ver Baigún, David y Torzini, Carlos, ‘La falsedad documental en la jurisprudencia’, ed. Depalma, Bs. As., 1992, pág. 255 y sigts.; Creus, Carlos, ‘Falsificación de documento en general’, ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, págs. 68/79; Soler, Sebastián, ‘Derecho Penal Argentino’, ed. TEA, Buenos Aires, 1970, págs. 360/363)…” y que “…En el mismo sentido obran como antecedentes de esta Cámara, in re G. C. R., expte. 13.765, donde también se dijo: ‘…que resulta inidóneo el medio empleado para tener por probada la figura de la falsificación, dado que el defecto que adolece no puede inducir a errores a terceros, el acto posterior del uso carece de eficacia a efectos de la imputación penal, pues en todo caso se trató de la exhibición ante la prevención de un título inhábil como documento público para acreditar la titularidad sobre el automotor’. Como natural derivación de esta exigencia, resulta la ausencia de tipicidad en los casos en que por lo burdo de la falsificación es imposible la producción de perjuicio. Al respecto dice Rivarola, citado por Carlos Creus, que ‘una falsedad no puede causar perjuicio sino en tanto presente alguna vestidura que le dé apariencia de verdad. Cuando fuere absolutamente imposible por el grado remoto de imitación que alguien pudiere tomar por verdadero el documento falsificado, parece que la posibilidad de dañar desaparece…’ (Carlos Creus, ‘Falsificación de documentos en general’, ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, págs. 79/80).

En el caso en estudio la ineptitud de la documentación secuestrada para inducir a engaño, obsta la producción de cualquier perjuicio, tanto a la fe pública como a cualquier otro bien jurídico tutelado por la ley penal…” (en sentido concordante, causa nº 1800/I “R., J. C. s/ Defraudación e inf. arts. 282 y 286 del C.P.”, del 25/8/03), todo lo cual, llevó a que se absolviera a los imputados de los delitos que se les endilgaba.

Que, como se adelantara, ello resulta aplicable al caso bajo examen, en tanto según surge de la lectura del acta procedimental (…), oportunidad en que el personal policial deja constancia que: “…la tarjeta verde exhibida por G. N. R. (…) presuntamente resultaría ser apócrifa…”, corroborado asimismo por el informe pericial caligráfico (…).

Que entonces, resultando aplicable al caso el criterio precedentemente expuesto, solo cabe revocar la resolución bajo examen, dictándose una medida definitiva en favor del encausado.

Por ello es que se resuelve: Revocar la resolución (…), sobreseyéndose a N. R. G. del delito por el que fuera procesado (art. 336, inc. 3º del CPPN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Julio V. Reboredo. – Carlos R. Compaired (Sec.: Alicia M. Di Donato).

Alcaraz, Jorge Alberto c/ Cachia, Graciela s/ simulación

En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 30 días del mes de Septiembre de dos mil diez, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la Sala Primera de la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, del Departamento Judicial La Matanza, Doctores Ramón Domingo Posca, Eduardo Angel Roberto Alonso y José Nicolás Taraborrelli, bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para dictar pronunciamiento en los autos caratulados: “Alcaraz Jorge Alberto c/ Cachia Graciela s/ Simulación”, causa Nº 1864/1, habiéndose practicado el sorteo pertinente –art. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires–, resultó que debía ser observado el siguiente orden de votación Posca, Taraborrelli, Alonso; resolviéndose plantear y votar las siguientes cuestiones:

1º ¿Es justa la sentencia apelada?

2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera de las cuestiónes planteadas el señor juez doctor Ramón Domingo Posca, dijo:

I. La sentencia de primera instancia

La señora juez de primera instancia dicta sentencia a fs. 347/356, haciendo lugar parcialmente a la demanda por simulación promovida por Jorge Alberto Alcaraz (erróneamente se menciona Jorge Luis Alcaraz) contra Graciela Mabel Cachia y en consecuencia ordena la rectificación de la escritura nro. 182 del 12 de septiembre de 1997 de acuerdo a los términos del contradocumento de fs. 9/10, en el sentido de que lo trasmitido ha sido la mitad indivisa del bien. Dispone la correspondiente anotación registral y la nota marginal en la escritura matriz. Impone las costas a la parte demanda [sic] (Punto 5º) y difiere las regulaciones de honorarios para su oportunidad.

II. Los agravios

Postula la apelante su disconformidad con el criterio que sustenta el fallo respecto de la falta de prueba –a cargo de la accionada– del momento a partir del cual comenzó a correr la prescripción invocada. Añade que la prescripción fue opuesta al contestar demanda. Reivindica el plazo de prescripción de dos años establecido en el artículo 4030 del Código Civil. Afirma que el 12 de septiembre de 1997 le adquirió al señor Alcaraz el inmueble sito en la calle Juan Manuel de Rosas … de Gregorio de Laferrere, Partido La Matanza, conforme surge de la escritura traslativa de dominio Nº 182 agregada al expediente. Dice que con la escritura se transfirió la propiedad del inmueble y se abonó el precio de venta, oportunidad en que reconoció la hipoteca y los embargos que gravaban al inmueble.

Afirma que el 27 de diciembre de 1999 se firmó un compromiso de pago que obra agregado al expediente, del que se evidencia que junto al actor se obligó a abonar al Sr. Sendrowicz la suma de $ 3700 a los efectos del levantamiento del embargo que gravaba al inmueble.

Afirma, que del convenio aludido, surge con claridad su carácter de propietaria del 100% del inmueble, sin que el actor formulara reparo alguno al respecto, al firmar en reconocimiento de tal circunstancia.

En base a ello sostiene que a partir del 27 de diciembre de 1999, comienza a correr el plazo de prescripción invocada puesto que el actor desconociendo el acto jurídico simulado firmó sin objeción alguna, reconociendo la titularidad del inmueble a su favor. Afirma que al suscribir el referido compromiso de pago, el actor tuvo conocimiento efectivo, pleno y cabal del acto simulado, y exteriorizó con ello su propósito y voluntad de continuar desconociendo la convención oculta y, consecuentemente, hacer prevalecer el acto aparente respecto de las partes y de terceros.

III. La solución

III.1. Cuestión previa.

Como primera medida, se advierte que la sentencia apelada padece de un mero error material, a mi criterio subsanable en cualquier etapa del proceso, al referirse la Sra. Juez de grado a la parte actora como “Jorge Luis Alcaraz” cuando en realidad corresponde mencionar “Jorge Alberto Alcaraz”. Ello parece compatible con lo que se desprende del escrito de demanda, donde el actor se presenta como Jorge Alberto Alcaraz (ver fs. 36/42 vta.) y así se lo tiene por presentado a fs. 43 lo que coincide con el formulario de Receptoría de Expedientes de fs. 1; escrito de fs. 118/119 vta.; Poder otorgado glosado a fs. 123/125 vta.; acta de audiencia de fs. 135 y entre otros, el escrito de fs. 140; Informe del Actuario de fs. 207, entre otras actuaciones y diligencias.

En consecuencia, y no excediendo el marco del recurso, por razones de economía procesal y por tratarse de un mero error material, corresponde entender que donde dice Jorge Luis Alcaraz (ver parte resolutiva de la sentencia a fs. 356) debe leerse “Jorge Alberto Alcaraz” (arts. 36, inc. 3º, 163, 164 y 166 del CPCC).

III.2. La simulación de los actos jurídicos.

Correctamente ha definido la señora juez de grado el principio de la carga probatoria en materia de simulación. Al respecto ha señalado la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires: “A quien demanda por simulación le corresponde probar la existencia del vicio, y a quien opone la prescripción que el término de ella ha corrido” (SCBA, Ac 53.320 S 19-12-1995, Juez Pisano: “Seel, Juan Francisco c/ Rodríguez, Ireneo s/Acción por simulación”, AyS 1995 IV, 674 B23602 JUBA).

Ferrara –citado por Llambías– da la definición de simulación que resulta adecuada a los contornos del caso, “La declaración de un contenido de voluntad no real, emitido concientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo” (Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil Parte General –Tomo II–, Perrot, Buenos Aires 1984, pág. 516 y ss.). El autor convocado con la cita al desgranar la definición de Ferrara, particulariza los requisitos del acto simulado que surgen de su concepto, 1º) Una declaración de voluntad disconforme con la intención efectiva del sujeto; 2º) concertada de acuerdo entre las partes; 3º) con el propósito de engañar a terceros. Este último requisito –aclara Llambías– no necesariamente debe representar un supuesto de perjuicio a terceros, bastando para su configuración que sólo provoque un engaño inocente (apariencia engañosa), tal como se da cuando la simulación es lícita (op. cit., pág. 517).

Dispone el artículo 955 del Código Civil: “La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten”.

La enumeración de la norma no es taxativa o limitativa, sino meramente enunciativa. El acto simulado se caracteriza por padecer las falacias que cada caso concreto podrá ocultar o eventualmente revelar, en este último caso y por tratarse de simulación entre partes (simulación lícita) que no afecta a terceros, lo que resulta necesario para extinguir la fantasía es el alzamiento de cualquiera de las partes, partidarias ahora de la destrucción de tal apariencia.

Caracterizado el acto simulado y del acuerdo simulatorio (oculto y contenedor de la verdadera voluntad de las partes), lo cierto es que esta discordancia entre la voluntad interna y su manifestación alguna vez podrá eclosionar. Si las partes de común acuerdo formulan una apariencia negocial y simultáneamente mediante un acuerdo simulatorio (contradocumento) advierten sobre la verdadera intención del negocio, es porque se procura resguardar mediante la integración de ambos, la verdadera naturaleza del concierto formado.

El contrato de compraventa en el caso constituye el acto simulado y la donación es el acto disimulado. El contradocumento que expresa un acuerdo entre donante y donatario para encubrir la donación bajo la apariencia de compraventa constituye el acuerdo simulatorio.

La simulación en el caso no perjudica a terceros, su carácter lícito es ostensible. (Doct. Art. 957, Código Civil). El poder dispositivo de la voluntad de las partes, sin afectación a terceros (Art. 1197, Código Civil) no altera el concepto de ilicitud (Arts. 501 y 953, Código Civil). La eficacia del negocio simulado tiene sus límites en la voluntad de volver en su contra por parte de cualquiera de las partes.

Este Tribunal ha decidido las cuestiones indóciles de la prescripción en la simulación y la carga de la prueba de tal aserto. Mi distinguido colega Dr. Alonso, al inaugurar el acuerdo en “Penin”, expresó sólidos fundamentos sobre las aristas de la simulación que se relacionan con la fecha en que pudo el sujeto interesado disconformarse contra el acto simulado y la carga probatoria del caso. (“Penin, Alfredo c/ Aguilar, Mario Antonio s/ Simulación”, Causa Nº 861/1, R.S.D. Nº 20/05, del 15 de noviembre de 2005).

Veremos que en la presente causa, tal como muy bien lo precisa la distinguida jueza de grado, los hechos que esgrime la apelante no han hecho otra cosa que consolidar la simulación, de modo –entiendo– que no cabe considerar la conducta de la parte demandada como rebeldía frente al acto simulado. La aplicación del artículo 4030 in fine –texto según Decreto Ley 17.711/68–, cimiento de la doctrina legal de la Suprema Corte en esta cuestión, expresa que “Prescribe a los dos años la acción para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulación absoluta o relativa. El plazo se computará desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulación”.

La apelante sostiene que en ocasión de la adquisición del inmueble reconoció la hipoteca y los embargos que constituían un gravamen y que con fecha 27 de diciembre de 1999 el actor y la demandada firmaron un convenio de pago, obligándose ambos a abonar al señor Ariel Sendrowicz la suma de $ 3700 a los efectos del levantamiento de la medida cautelar. Entiende que ese hecho –y aquí se observa su errónea interpretación sobre el artículo 4030 in fine–, constituye un alzamiento del actor al acto simulado cuando como muy bien lo ha precisado la distinguida colega de grado, el actor “sólo ha expresado la decisión de mantener la apariencia del acto respecto de terceros” (Sentencia apelada, fs. 350 vta.). Digo ello porque al expresar agravios la parte demanda se limitó a insistir en su argumento primigenio expresado al contestar demanda, de modo que la reedición de sustentos ya establecidos no constituyen la crítica concreta y razonada del fallo que exige la disposición procesal (Arts. 260/261, CPCC). En efecto, ha sostenido la apelante que “Es allí, a partir del 27 de diciembre del año 1999, en donde comienza a correr la prescripción invocada, pues el actor desconociendo el acto jurídico simulado, firmó sin objeción alguna, reconocimiento la titularidad del inmueble a esta parte”.

“Al suscribir el mencionado compromiso de pago el actor tuvo con ello conocimiento efectivo, pleno y cabal del acto simulado. Exterioriza su propósito y voluntad de continuar desconociendo la convención oculta y, consecuentemente, hace prevalecer el acto aparente respecto de las partes y de terceros” (textual).

En realidad es al revés, la ley no exige entre partes la fecha de ratificación del acto simulado, que se entiende tácitamente ratificado con el silencio mismo del sujeto o expresamente cuando el interesado (el que oculta un acto vinculado a un patrimonio propio) celebra actos jurídicos como los relevados en la expresión de agravios, para dar comienzo al plazo de prescripción. Por otra parte el actor al suscribir el convenio de fecha 27 de diciembre de 1999 no tuvo “conocimiento efectivo, pleno y cabal del acto simulado”, simplemente fortaleció su simulación que naturalmente ya conocía desde la celebración de la compraventa, por ser precisamente un coautor del acto ficticio. Al respecto son sólidos los argumentos del fallo recurrido, intocables por la frágil pincelada del agravio.

Como señaló la señora juez de grado, “la accionada tenía la carga probatoria de acreditar que el plazo se encontraba cumplido” (sentencia, fs. 350). El compromiso no se cumple revelando hechos notorios tales como los alegados en la expresión de agravios. La ficción producto del mutuo consentimiento mientras no se diluya por la revelación unilateral de cualquiera de sus autores que traduzca seriamente la denuncia de la verdad oculta, no da lugar a que aquellos actos o conductas relacionados con el sostenimiento del acto simulado se interprete como el comienzo del plazo de prescripción establecido en el segundo párrafo del artículo 4030. De allí que la demandada como se expresa en la sentencia apelada, no ha “acreditó el momento a partir del cual comenzó a correr la prescripción invocada”, es decir la prueba del anoticiamiento a la otra parte del desconocimiento del acto simulado.

Entiendo que ninguna las partes ha pretendido desconocer el acto simulado con la participación en las diligencias, convenios y liberación del acreedor embargante, que dan cuenta los hechos expuestos en la demanda y reiterados en la expresión de agravios. La siguiente parcela del fallo no fue suficientemente rebatida: “Tampoco puede atribuirse tal significado al acuerdo de pago del 27 de diciembre de 1999 firmado por las partes de este proceso con el acreedor Ariel Sendrowicz (fs. 70 y fs. 86 vta.)”.

“Ciertamente en ese convenio, la señora Cachia dejó sentado que asumía la obligación como propia ya que había adquirido el inmueble embargado con reconocimiento del gravamen (cláusula primera, fs. n. 70)”.

“Pero, adviértase que, dicha declaración de voluntad que resultaba ajustada al acuerdo de la simulación, sólo ha expresado la decisión de mantener la apariencia del acto respecto de terceros” (Sentencia, fs. 350 vta.).

Ceñir el comienzo del plazo de prescripción cuando la simulación es lícita a una fecha relacionada con actos que en todo caso no hacen más que afirmar a una ficción, contradice la naturaleza de la simulación lícita que permite a las partes deducir acción para la declaración de inexistencia del acto simulado, en la medida que el derecho no haya prescripto. El cristal para advertir el hecho inaugural del curso de prescripción (prueba que estaba a cargo la accionada) estriba en establecer el momento en que una de las partes ha resuelto desconocer la convención oculta.

Entiendo que no está cumplida la premisa del artículo 3240 del Código Civil al advertirse que el aparente titular del derecho no ha concretado un desconocimiento cierto y tangible de la situación que enrostra en las sombras la simulación. A mi entender se requiere de un acto autónomo de aquel que fue simulado (por ejemplo mediante compraventa) que deje bien claro que el aparente titular ha comenzado a rebelarse como dueño, reafirmando su voluntad de propietario.

No encuentro que el levantamiento del embargo y el pago de una deuda a un acreedor con actuación conjunta del actor y la demandada constituyan el acto autónomo de aquel que ha sido encubierto, resultando claro que solo lo han complementado para concluir la actividad necesaria que consolide al acto simulado. Era necesaria la liberación del acreedor sin que ello signifique que la actora por tal circunstancia, a los ojos del actor, haya evidenciado un desconocimiento del acto simulado y comenzado a fortalecer su carácter de dueña.

Por otra parte, resulta indudable que ninguna de las partes ha pretendido –al menos durante la convivencia afectiva– desandar el camino de la simulación, presunción que imponen las propias circunstancias del caso. Lo entiendo de ese modo al advertir la finalidad que tuvo el acto simulado, proveer seguridad a la actual demandada, por entonces persona ligada sentimentalmente al actor y con quien se mantuvo una convivencia por más de 11 años, naciendo de dicha unión un hijo. El ámbito familiar comprendió a ambas partes del concierto simulatorio, es decir no es el caso donde el acto oculto se refugia en el interés de dos sujetos que no guardan entre si ningún lazo afectivo, pudiéndose decir que cada uno de ellos es un extraño, de allí que llegado el caso un acto realizado por el aparente titular, de acuerdo a su vitalidad, podría inaugurar el curso de la prescripción.

No puedo obviar a esta altura del debate los términos del mentado acuerdo de fecha 27 de noviembre de 1999, convenio de pagos para liberar un embargo trabado por un acreedor a la época del acto simulado y que ha contado con la intervención de ambas partes. En síntesis no opera ningún inicio del cómputo de prescripción aquella actividad que ha sido generada en común por ambas partes del acto simulado, especialmente cuando tiende a complementar la simulación, esto es sanear los gravámenes que afectaban al inmueble con un acuerdo conciliatorio celebrado por ambos con un acreedor, con la finalidad de levantar el embargo que afectaba al inmueble. No hay ningún acto de disposición o de trascendencia que haga suponer que la aparente titular del derecho revelara su alzamiento contra el acto simulado y comenzara a comportarse como dueña real del inmueble.

Si la demandada hubiera cedido sus derechos, permutado o enajenado, seguramente cabría una interpretación diferente. Lo cierto es que la simulación se ha dado en un ámbito familiar y con propósitos de asegurar a la demandada, por entonces en unión de hecho con el actor, su subsistencia económica y en consideración a los esfuerzos que ésta tributara al hogar, al participar ambos en un emprendimiento comercial que giraba sobre el inmueble de referencia (ver fs. 159/171). Las partes han destacado la unión sentimental y el hijo en común. En este contexto, tal como lo ha dicho la jurisprudencia, lo más probable es que el plazo de prescripción comience a desarrollarse una vez que la pareja ha disuelto su unión (C.N.Civ., Sala C, 6-5-82 –F., M. c. D., M. V.– ED 100-215).

No veo que las partes al acordar con un acreedor hayan descubierto la verdad oculta, por el contrario tal como lo ha sostenido la señora juez de grado, con ello han ratificado la simulación.

La vieja jurisprudencia, anterior a la reforma introducida por el Decreto Ley 17.711 al artículo 4030 del Código Civil, advertía cuando la simulación fue efectuada lícitamente, que el término de prescripción no corre entre las partes mientras respeten y mantengan el acto oculto (CNCiv., Sala C, marzo 2 de 1955 – Ratti, César J. c. Rati, Emilio (Suc.)”, La Ley 78-579).

Lo que advierto es que cuando el titular aparente participa de un acto con el titular real, tal actividad no constituye un desconocimiento de la simulación. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha expresado en un antiguo precedente, firme ante los vaivenes del tiempo, que “Cuando el acto de quien adquirió simuladamente un bien, del cual resultaría que se ha comportado como verdadero dueño, se realizó de acuerdo con el titular real, no importa un desconocimiento de la convención secreta, por lo que no puede servir de punto de partida para el cómputo de la prescripción” (SCBA, “Dell’ Acqua, Juan Bautista c/ Villegas, Juan Celestino”, 31 de marzo de 1959, Jurisprudencia Argentina 1959-IV-248).

Indudablemente el acuerdo que rescata la apelante no revela la inflexión de la titular aparente en dueña y como correlato no puede decirse que con ello el titular real (simulado vendedor) haya visto amenazado su derecho. Hasta entonces perduraban las razones que habían motivado la simulación.

Por cierto –vuelvo a decir–, los actos que destaca la apelante son complementarios de la simulación celebrada, circunstancia que impide considerar que reflejan un desconocimiento de la simulación y por derivación de ello no pueden habilitar el punto de partida del cómputo de la prescripción (La jurisprudencia si bien es lejana mantiene su vigencia: C.Civ. 2ª, 22/9/39, Gaceta del Foro 153-55, citada por Salas – Trigo Represas, Código Civil y Leyes Complementarias, anotación al artículo 4030 del Código Civil).

Al decidirse tampoco pueden obviarse las circunstancias en que se ha impulsado el acto simulado, la intención de dar cobijo económico a la compañera sentimental, con quien se formó una familia, de cuya unión de hecho nació un hijo. Este contexto familiar se mantenía al momento que ambas partes celebraran un acuerdo de pago con un acreedor, con el objeto de liberar al inmueble de un embargo. Nótese la participación de ambas partes en dicho evento, circunstancia que justifica el criterio de la señora juez de grado en restar mérito a dicha circunstancia. La natural confianza que se prodigaba la pareja convocada por un proyecto común que comprendía la unión familiar y el cuidado de un hijo y al unísono la mutua ayuda en el sostenimiento de un patrimonio compartido, especialmente la explotación de un comercio situado en el inmueble objeto de simulación, no concede espacios para comportamientos autónomos que abriguen lecturas de exclusividad por parte de la aparente titular del inmueble. No advierto –vuelvo a decir– ninguna desconexión con el acto simulado. El concierto simulado tenía una finalidad concreta de modo que excepto una alteración del statu quo existente (a mi entender sobrevino con la interrupción de la vida en común de las partes y que a renglón seguido motivó este pleito ver exposición civil de fs. 11, de fecha 6 de enero de 2004, hechos relatados en la demanda –fs. 36 vta./37– hecho no negado expresamente y que está corroborado en la contestación de demanda, ver fs. 81 vta.), bien corresponde razonar que cualquier actividad posterior al acto simulado y guiado por ambas partes –con mayor razón cuando no implica un acto de disposición–, no tiene relevancia para dar andamiento al curso de la prescripción. El propio afecto recíproco que se dispensaban las partes no libera asime­trías para dar sustento a un alzamiento de la titular aparente contra la ficción del acto.

La ficción mantuvo su vigencia en el mentado acuerdo de fs. 70, bastando para ello señalar que ambas partes al participar en el acto lo han hecho reconociendo el carácter de deudores del señor Sendrowicz, circunstancia que muy bien se relaciona con el texto del contradocumento en cuanto revela que “Primera: Que en el día de la fecha y mediante Escritura Nº 182 pasada por ante el Registro de la Escribana María Magdalena Bernard, la Sra. Cachia aparece como comprando al Sr. Alcaraz el inmueble ubicado en el Partido de Matanza, designado catastralmente como: Circunscripción V; Sección J; Manzana 45; Parcela 12. Segunda: Que en realidad las partes reconocen que dicho bien les corresponde a cada uno de ellos en un 50%”. (Ver fs. 9). Afirmo ello porque el inmueble a que se hace referencia en el contradocumento y que se corresponde con una venta simulada a favor de la demandada, se encontraba afectado con un embargo que precisamente liberaba el acuerdo que reivindica la apelante como demostrativo de su rebeldía frente al acto simulado. Al contrario –insisto– tal acuerdo no es más que acto complementario de la simulación y no representa –al ser obra conjunta de las partes involucradas en el litigo– una conducta de dueña por parte de la accionada. Digo ello también porque del acuerdo de fs. 70 se advierte que ambas partes reconocen la deuda derivada de un cheque sin pago que dio lugar a una acción ejecutiva con embargo trabado sobre un inmueble del Sr. Alcaraz. La ficción incólume frente a terceros, a punto tal que se añade en el texto “La Sra. Cacchia Graciela Mabel, asume también la obligación como propia, ya que adquirió el inmueble embargado con reconocimiento del gravamen, y ambos ofrecen cancelar la deuda mencionada en 4 cuotas”.

Por otra parte al limitar la apelante sus agravios al rechazo de la excepción de prescripción, deviene firme a esta Alzada todo lo relacionado con los fundamentos del fallo en cuanto a la admisión de la demanda siguiendo los términos del contradocumento. Además al limitarse los agravios a rescatar la incidencia del acuerdo de pago sin insistir en otras cuestiones que se han introducido al oponer la excepción (Ver fs. 80/vta.) y que la señora juez de grado también –con correctos fundamentos– ha considerado carentes de relevancia para dar curso al computo de la prescripción, devienen también firme a esta Alzada las conclusiones del fallo en cuanto a que carece de valor que “la excepcionante haya reconocido la hipoteca y los embargos que pesaban sobre el inmueble” (ver sentencia fs. 350 vta.) y que también “La simple mención de quien figura como titular en las boletas de rentas correspondiente al inmueble, objeto del acto simulado nada aporta con relación a la defensa planteada” (sentencia fs. 350 vta.): (Doct. Arts. 260, 261, CPCC).

Sostengo que cuando las partes del acto simulado, a posteriori, y en cumplimiento de obligaciones pendientes al momento de la simulación, participan juntos para liberar un embargo que sometía al bien controvertido, generan una actividad complementaria y conservatoria, sin connotaciones para hacer prevalecer una mutación genética del acto originario. Ese acompañamiento mutuo –en un contexto cuya naturaleza no puede prescindirse–, impide considerar conductas individuales que pueda traducir una incompatibilidad con la voluntad del otro sujeto de la relación ficticia.

Distinto sería que la aparente titular del derecho mediante actos más rutilantes que los aquí controvertidos, llevara a cabo actos de disposición o que excedan los meramente conservatorios o complementarios e inclusive con el conocimiento e indiferencia del otro sujeto, reveladores de una alzamiento contra la simulación, con pretensión de titular real desconociéndola “…o dando fuerza de verdadero al contrato simulado” (Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos simulados y fraudulentos, Tomo I –Contratos Simulados– Rubinzal-Culzoni, Editores, Santa Fe 2001, págs. 269/270 con cita de C.N. Civ., Sala C, E.D. 14-717; CN Paz, Sala II, J.A. 1959-VI-620). Repito, lo concreto es que la aparente titular se evidencie como propietaria del inmueble mediante actos autónomos y que además expresen la falta de interés del otro sujeto en ejercer la eventual acción de simulación.

En consecuencia, propongo a mis distinguidos colegas se desestime el recurso interpuesto por la parte demandada y se confirme la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravios.

IV. Costas de Alzada.             

De conformidad a la propuesta de resolución que formulo a mis distinguidos colegas de Sala, y de acuerdo a las constancias de autos, propongo que las costas de Alzada sean impuestas a la parte accionada vencida, conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

En consecuencia, por todos los fundamentos esgrimidos precedentemente, a la primera cuestión planteada voto por la afirmativa.

A la misma cuestión planteada, los Dres. Taraborrelli y Alonso, por iguales consideraciones e idénticos fundamentos, adhieren al criterio del Señor Juez preopinante, votando por la afirmativa.

A la segunda cuestión propuesta el Dr. Ramón Domingo Posca, dijo:

Conforme todo lo precedentemente tratado en la primera cuestión, considero que: 1) Se adecue la parte resolutiva del fallo apelado respecto del nombre correcto de la parte actora en los términos del pto. III.1. 2) Se desestimen los agravios de la parte apelante y en consecuencia se confirme la sentencia apelada en cuanto hace lugar parcialmente a la demanda por simulación promovida por Jorge Alberto Alcaraz contra Graciela Mabel Cachia. 3) Se impongan las costas de Alzada a la parte accionada vencida, conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC). 4) Se difiera la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31, dec.-ley 8904/77).

Así lo voto.

A la misma cuestión planteada, los Dres. Taraborrelli y Alonso, por iguales consideraciones e idénticos fundamentos, adhieren al criterio del Señor Juez preopinante, votando en igual sentido.

Autos y Vistos: Considerando: Conforme el resultado obtenido en la votación de que instruye el Acuerdo que antecede, este Tribunal resuelve: 1) Adecuar la parte resolutiva del fallo apelado respecto del nombre correcto de la parte actora en los términos del pto. III.1. 2) Desestimar los agravios de la parte apelante y en consecuencia confirmar la sentencia apelada en cuanto hace lugar parcialmente a la demanda por simulación promovida por Jorge Alberto Alcaraz contra Graciela Mabel Cachia. 3) Imponer las costas de Alzada a la parte accionada vencida, conforme el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC). 4) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31, dec.-ley 8904/77). Regístrese. Notifíquese. – Ramón D. Posca. – José N. Taraborrelli. – Eduardo Á. R. Alonso.

Osellame Adriana M. c/ EDEN (Emp. Dist. de Energía Norte S.A. Sucursal Mercedes) s/ Daños y perjuicios

En la ciudad de Mercedes, a los 15 días del mes de junio del año dos mil diez, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Provincia de Buenos Aires, Dres. Tomás Martín Etchegaray y Roberto Angel Bagattín, con la presencia de la Secretario actuante, se trajo al despacho para dictar sentencia el expediente número 26.798 caratulado “Osellame Adriana M. c/EDEN (Emp. Dist. de Energía Norte S.A. Sucursal Mercedes) s/Daños y perjuicios”.

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código de Procedimientos:

1ª) ¿Es nula la sentencia de fs. 130/135, como pretende el demandado?

2ª) En su caso, ¿se ajusta a derecho?

3ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Tomás Martín Etchegaray y Roberto Angel Bagattín.

V O T A C I Ó N

Al la primera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Etchegaray dijo:

I)- Contra la sentencia de fs. 130/135 dictada el 4 de diciembre de 2009, que hizo lugar a la demanda, con costas, apelaron las ambas partes, la actora a fs. 138, y la demandada a fs. 140. Los recursos se concedieron libremente. Llamados a expresar agravios (fs. 144), lo hicieron mediante los libelos de fs. 147/154 la actora, y fs. 155/160 la demandada. Ninguno mereció réplica de su contendiente. Llamados “autos para sentencia” (fs. 162), consentido, y practicado el pertinente sorteo (fojas 164), quedó la causa en condiciones para ser votada (CPC 34 inc. 3º – c, y 263).

II)- La parte demandada cuestionó en su primer agravio la responsabilidad que se le endilgara, pero en el segundo (fs. 156) dice que el “a-quo” omitió tratar una cuestión esencial, cuando se desentendió de su argumento de defensa, como lo era la invocación de la culpa de un tercero como causal de eximisión de responsabilidad, con lo que se afectó el principio de congruencia y se incurrió en arbitrariedad. Dice que ello amerita la nulidad de la sentencia y así lo deja planteado, con cita del art. 253 y 163 del CPC (fs. 156 y 157). En el “corolario” (fs. 159vta./160) insistió en calificar de “nula” a la sentencia. Si bien en el petitorio (fs. 160) ya no mencionó el tema y se limitó a requerir la revocación de la sentencia en virtud del recurso de apelación, entiendo que la cuestión de la nulidad está planteada y de ahí que la haya propuesto en ésta primera cuestión.

Me adelanto a señalar que la pretensión nulificadora no puede tener éxito, en la medida que el recurso de nulidad, que no tiene autonomía y va “comprendido” dentro del de apelación, solo procede cuando se cuestionan los defectos de forma de la sentencia, más no los errores “in judicando”, pues éstos últimos son materia del remedio principal, el recurso de apelación. En efecto, el art. 253 del CPC dice que “el recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia”, y se ha entendido por tal los defectos de forma o los vicios extrínsecos de la sentencia, o la infracción cometida respecto de las solemnidades prescriptas para dictarla (arts. 160, 161, 162, 163 y concs. CPC), es decir las violaciones de las formalidades que se refieren a la fecha, al medio de expresión y a la firma del juez, o defectos de lugar, de tiempo o de forma (ésta Sala, causas nº 21.597 y 21.598), o cuando se trata de falta de fundamento legal, o la violación del principio de congruencia, o desentenderse de una expresa prohibición legal para pronunciarse (vg., en el caso del CC 1101). Pero cuando se trata de la omisión de tratamiento de algún argumento que no hace a la estructura del proceso, o no comporta una cuestión esencial, como ocurre en la especie, o cuando –como aquí también sucede- se le imputa al juez cierto laconismo o un desarrollo por demás escueto de las circunstancias fácticas y jurídicas computables para el arribo a la decisión de mérito, es decir que se atribuyen errores in judicando, como esas omisiones son subsanables (CPC 273: “…el tribunal podrá decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia…”), a fortiori no pueden esas cuestiones ser materia del recurso ordinario de nulidad.

Por lo demás, los principios de trascendencia y conservación que consagran los arts.169 y 172 del CPC descartan la declaración de nulidad cuando las irregularidades pueden ser remediadas.

Por tales razones, a ésta primera cuestión la voto por la negativa.

A la misma primera cuestión, el Sr. Juez Dr. Bagattín aduciendo análogas razones, dio su voto en el mismo sentido.

A la segunda cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Etchegaray dijo:

I)- Como ya lo señalé, la parte demandada se agravió por la adjudicación de responsabilidad por incumplimiento contractual. El tema merece tratamiento prioritario, dado que su implicancia es total sobre el resultado del pleito.

Dijo que su parte no es responsable porque obró ajustando su conducta a los términos del marco regulatorio vigente para su actividad derivada del contrato de concesión de un servicio público cuando cortó el suministro de energía eléctrica a la actora, porque ejerció su derecho a hacerlo ante la falta de acreditación del pago de la factura. Concluye que como el ejercicio de un derecho no hace incurrir en ilicitud, no es justo que se lo considere responsable. Añade que si bien es cierto que luego se acreditó el pago de esa factura por parte de la entidad bancaria que lo había percibido, no lo es menos que cuando su parte procedió a tomar esa medida (el corte) el pago no estaba acreditado. Por lo que sostiene que el corte del suministro se debió a la culpa del tercero, la entidad bancaria. Y que esa defensa fue rechazada por el “a-quo” bajo el único argumento que a su parte lo rige la obligación de suministro como prestadora del servicio, y se desentendió de las circunstancias exculpatorias alegadas.

En la expresión de agravios se dice que el retardo incurrido por la entidad bancaria recaudadora para comunicarle el pago de la factura del actor importa un caso fortuito, por lo que, por esa razón, tampoco procedería la declaración de responsabilidad.

No estoy de acuerdo con el apelante, más allá de lo novedoso (en éste juicio, y por ende inabordable en ésta instancia: CPC 272) del último argumento.

En el tema de la responsabilidad, al acreedor que reclama indemnización por daño causado por un incumplimiento contractual, le cabe la prueba de la existencia del contrato, de su propio cumplimiento, y también de que el incumplimiento le causó el detrimento (patrimonial o extrapatrimonial) por cuya reparación pide. No necesita probar la culpa del deudor incumplidor. Sino que será éste último, si pretende no ser responsable por el incumplimiento, quien deberá acreditar que la omisión de entrega o realización de su prestación se debió a caso un fortuito (513 y 514; circunstancias imprevisibles o inevitables), salvo convención en contrario, ya que es lícito el acuerdo por el que uno de los contratantes asuma el “casus”.

Atribuir el carácter de “caso fortuito” a la conducta de un tercero que está vinculado con el deudor en la cadena contractual de las prestaciones (elegido por él precisamente para recibir la del co-contratante) no procede, ya que es como pretender excusarse invocando la propia torpeza, o en el caso de una persona jurídica (el presente) aduciendo la culpa de alguno de sus dependientes.

En el contrato de suministro de energía eléctrica, el prestador del servicio (servicio público) es un monoplio (entiendo que no solo técnicamente es así, sino que tampoco podría ser de otro modo, al menos por ahora), y el prestatario (cliente o usuario) queda sujeto a condiciones que no puede discutir, entre ellas las de las formas y modos del pago de sus consumos, más allá de las especificaciones que el Estado estableció al otorgar la concesión. En éste caso, la demandada Eden SA es quien eligió y contrató (en suma, quien tiene la vinculación jurídica trascendente con) al Banco de la Provincia de Buenos Aires como uno de los canales habilitados para recibir el pago de las facturas, por lo que cualquier deficiencia en las rendiciones de esos pagos no puede pesar sobre el usuario. Una vez que el cliente paga su factura, o está “al día” con el pago del suministro, tiene derecho, como deudor cumplidor (CC 505 segundo párrafo) a no ser molestado por razón de esa obligación.

Sin perjuicio de dejar sentado que esto es así por la aplicación de la legislación general, es de señalar que el art. 30 de la ley 24.240 establece la presunción (legal y relativa) de que es por causa imputable a la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, toda interrupción del suministro.

Y más allá de ésta cuestión sustantiva, el demandado no probó la circunstancia de la “rendición atrasada” del pago de la factura de la actora. En efecto, del único medio que surgiría es de los dichos del testigo Altavista (fs. 78), quien pese a que no fue preguntado por las generales de la ley, del contexto de sus respuestas surge claro que se trata de una persona que está en relación de dependencia (empleado) con la parte demandada, por lo que es lícito dudar de su libertad para exponer hechos que perjudiquen a su principal, y por ende es razonable y ajustado a las reglas de la sana crítica dudar de la sinceridad de sus aserciones en ese aspecto (CPC 439 inc. 5º y 456). Este único testimonio, prueba fallida no por su singularidad sino por su ya comentada falta de peso, no fue acompañado por una imprescindible pericia contable, o por la citación del tercero de quien se predicaba culpa. De allí que afirme que este trecho fáctico no aparece probado.

La sentencia es justa en cuanto declara la responsabilidad de la demandada por el denunciado corte del suministro de energía eléctrica a la actora, que resultó a la postre injustificado.

II)- En punto a la indemnización por daño moral, se agravian los sendos recurrentes con sentido opuesto. La actora se queja por la exigüidad de la suma acordada (fs. 147). La demandada, por su reconocimiento (fs. 157vta.).

Eden SA (fs. 157vta.) dice, para solicitar se revoque la sentencia en cuanto lo admite, que es improcedente otorgar indemnización por daño moral, rubro previsto para reparar injuria a valores de relevante importancia, por un corte de energía que duró unas pocas horas; que además el daño moral que es originado por responsabilidad contractual no se presume y debe ser apreciado con estrictez y ponderado con rigor; que no lo son las simples molestias o perturbaciones provocadas por acontecimientos menores, insatisfacciones, o meras incomodidades; y que la actora no probó un severo detrimento espiritual. Finalmente, se queja porque la sentencia no explicitó los motivos tenidos en cuenta para la fijación del monto, lo que afecta su derecho de defensa.

La actora, para propiciar la ampliación del monto, memoró la pérdida de tiempo sufrida y empleada en trámites y llamadas telefónicas para solucionar un problema causado por la demandada, la humillación sufrida ante los empleados de su vecino que le trajeron la noticia del corte por falta de pago, la padecida al tener que pedirle a ese vecino que le facilite energía, el maltrato telefónico recibido de los empleados de la demandada, la convicción que tiene de que los $ 1.000 acordados luego de 7 años de pleito significa otorgarle a la empresa demandada licencia para manejarse con total discrecionalidad; y recuerda finalmente que la Constitución Nacional acuerda a los consumidores derecho a un trato digno y equitativo, esto es que se preserve el honor, el respeto y consideración que merece como persona.

Daño moral “es la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos” (Arturo Acuña Anzorena, “Estudios sobre responsabilidad civil”, pág. 64).

Tiene dicho nuestro cimero tribunal provincial que en materia contractual -donde resulta de aplicación el artículo 522 del Código Civil- el resarcimiento del daño moral debe ser interpretado con criterio restrictivo para no atender reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva o que carezcan de significativa trascendencia jurídica, quedando a cargo de quien lo invoca la acreditación precisa del perjuicio que alega haber sufrido. En tal sentido se requiere la demostración de la existencia de una lesión de sentimientos, de afecciones o de tranquilidad anímica que no pueden ni deben confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos o de los negocios (SCBA, Ac. 39.185 del 27 XII 88, AyS., 1988-IV-631; Ac. 40.197 del 21 II 89, AyS. 1989-I-149; Ac. 46.042 del 23-IV-92, AyS. 1992-I-769; Ac. 57.527 del 20 XI 96, inédito; Ac. 58.441 del 30 IX 97, inédito; Ac. 73.965 del 21 III 01, inédito). Es decir que mientras el daño moral como capítulo del resarcimiento en el daño aquiliano se presume, en materia contractual debe ser probado por quien lo invoca.

Ésta Sala ha dicho que el daño moral en el incumplimiento contractual no está regido por el CC 1078, sino por el CC 522. Que no habla de “daño” moral, sino de “agravio” moral, lo que implica no una diferencia de género, sino de grado al exigir un mayor poder lesivo de la acción a los valores extrapatrimoniales y precipuos de la personalidad. Y que tratándose de responsabilidad contractual, la admisión del daño moral es meramente facultativa para el juez, aunque no se lo puede desechar arbitrariamente; pero a diferencia del originado por el hecho ilícito, debe ser probado (CC 522) (causas nº 25.795 y 25.954).

Sin embargo, a diferencia de lo que sucede con otros rubros indemnizatorios, la acreditación del daño moral no requiere, necesariamente, de elementos que objetiven la existencia de un perjuicio ya físico o ya psíquico, mediante pericias. Además, debe probarse también su cuantía, o cuanto menos establecer pautas de valoración que permitan su determinación judicial de conformidad con lo que establecen los arts. 522 CC y CPC 165, para evitar que la indemnización que se fije configure una confiscación o un enriquecimiento sin causa del reclamante.

Por ello nada impide que en éstos casos se acuda a (¿la prueba de?) presunciones, computando al efecto si el hecho, por sus características, pudo provocar en la persona del actor un estado de frustración de expectativas, con su carga de decepción, incluso zozobra, lo cual merece resarcimiento, en la medida que ello signifique una severa alteración de la paz espiritual.

Es también cierto lo que dice la actora sobre el derecho al trato digno que consagra la Constitución para los consumidores.

Por lo que el tema de la procedencia lo aprecio positivamente en el caso, ya que por el cúmulo de frustraciones, humillaciones y el peregrinar a que sin duda fue sometida la actora por el hecho, hirió sus legítimas susceptibilidades, pudiendo presumirse que le provocaron alteraciones espirituales en grado indemnizable.

En cuanto al monto fijado por el “a-quo”, atacado con sentido opuesto por los ambos litigantes, entiendo que debe ser mantenido.

La cuantificación del daño moral es un asunto actualmente librado a la personal apreciación y decisión del Magistrado, sin más guía que su intuición al efecto de esclarecer la equidad de la suma indemnizatoria (Matilde Zabala de González, “Resarcimiento de Daños”, II, pág. 611)

Desde la óptica de la víctima es un rubro de la reparación del daño, y tiene función resarcitoria. Ponderando el tema desde la óptica del deudor, es razonable que entienda que ésta reparación es una sanción, una pena. La reparación del daño sería es desde ésta perspectiva la pena o conducta coactiva ínsita en la norma civil primaria, que de tal modo manda no causarlos, según terminología kelseniana. Por lo que para su cálculo no se debe perder de vista la intención con que obró, para que el rubro cumpla función educativa (si se concibe al derecho como una técnica social motivadora de conductas) que su naturaleza impone. Quiero dejar claro que cuando aludo a la naturaleza ya resarcitoria o ya punitiva del rubro no pretendo meter baza en la conocida polémica sobre la naturaleza jurídica del instituto, sino simplemente lo hago como un modo de discriminar entre las pautas a tener en cuenta. Así como también entiendo, en lo que sigo a un conocido autor, que se debe ponderar que la indemnización por daño o agravio moral no debe ser una suma simbólica; tampoco debe producir un enriquecimiento injusto; debe atender a la gravedad del daño; debe ser una suma que le permita a la víctima compensar los padecimientos sufridos con un placer a disfrutar; y debe tener la razonabilidad de ser pagable por el ofensor dentro del contexto económico del país y el general estándar de vida (Mosset Iturraspe, “Diez reglas…”, L.L., 1994-A-728).

Por estas razones entiendo que la dosificación del “a-quo” es razonable y debe ser confirmada.

III)- La actora se agravia también por la desestimación del daño material (fs. 149). Su queja apunta a que el “a-quo” dijo hacerlo por no haber demostrado la pérdida de alimentos en heladera y freezer, sin tener en cuenta pruebas realmente producidas, y lo hizo sin fundamentos en lo que se refiere a la devolución de la suma que se le cobró indebidamente a su criterio, en las facturas siguientes, por intereses, gastos administrativos, y tasa de rehabilitación del servicio.

Del tema de los alimentos perdidos por el corte del fluido eléctrico, dice el apelante que si bien es cierto que es dificultosa su prueba, en casos como el presente la jurisprudencia se muestra flexible y se vale preponderantemente de presunciones, tomando en cuenta como indicios circunstancias tales como la entidad de los consumos corrientes de electricidad, la posición socio-económica de los moradores, el que la casa tuviera instalado un servicio de vigilancia privada indica que en ella se encuentran elementos de valor, y que la cercanía de las fiestas admite la presunción de que en la heladera y en el freezer había algo más que lo de siempre. Y además, que se debe ponderar que la testigo de fs. 77 dijo que la actora perdió toda la comida que tenía guardada.

En cuanto a las devoluciones de lo pagado de más, dice que la prueba está en la factura de fs. 23. Que no obstante estar negada por la demandada, fue ésta la que no proveyó del material necesario y que estaba en su poder para la realización de la pericia scopométrica ofrecida al respecto, por lo que por aplicación del CPC 386 solicitó que se tuviera por cierta tal documentación.

Veamos en primer término la cuestión de los alimentos perdidos.

El argumento de la testigo de fs. 77 (Traverso) no tiene entidad. Se trata de una persona que no dio razón de sus dichos (CPC 443), y su afirmación de que “perdió toda la comida” es de una latitud y vaguedad supinas que no permiten ya mensurar el daño, sino realmente acreditar su real existencia. Además, ésta testigo resulta sospechosa de estar vinculada con la actora, desde que ésta la autorizó a la compulsa del expediente, hacer desgloses, y otros trámites en éste juicio (fs. 83vta., punto 5), y ella cumplió la manda (ver fs. 94, al pie), lo que permite dudar de su sinceridad (CPC 456). No estuvo mal el “a-quo” al no tomar en cuenta su testimonio.

En cuanto a las presunciones, ¿prueba? indirecta, son en realidad razonamientos o ideas de que se vale el juez, partiendo de hechos conocidos, para inferir y deducir otros, desconocidos o de los cuales no se tiene prueba directa. Para que lleguen a conformar una presunción, los hechos puntuales o indicios deben ser plurales o múltiples, unívocos, precisos y coincidentes o concordantes. Pero esencial e inicialmente, debe tratarse de hechos conocidos, es decir, entera e indiscutiblemente probados (art. 163 inc. 5º CPC).

Si bien alguno de los hechos invocados están probados, no se puede decir que todos sean unívocos. La actora trajo una serie de facturas del suministro eléctrico de la vivienda de calle 150 nº 922 de Mercedes (fs. 9, 11, y 15) con montos que promediaban los $ 100 por el 3ª bimestre del año 2002, el 6ª de 2002, y el 1ª de 2003. Tratase, según sus dichos, de una casa de fin de semana o que no tiene ocupación permanente. Por el monto de esas facturas se puede inferir que quienes la habitan tienen un buen nivel de gastos.

Del informe de fs. 95, que prueba la afiliación de la actora a un sistema de alarmas por monitoreo (seguridad privada), se puede también hacer la misma inferencia.

Pero de ahí a concluir que porque se acercaban las fiestas (navidad y año nuevo) la heladera y el freezer de esa familia con algún grado de desahogo económico debían estar tan bien provistos al extremo de justificar un reclamo por la suma de $ 3.000 en alimentos, hay un trecho que los indicios, a mi ver, no cubren para producir convicción según reglas de sana crítica. Ya que éste no es indicio unívoco en ese sentido, ni se ha probado que la actora hubiera programado pasar esas festividades en este lugar, ni que hubiere organizado allí ágapes de cierta entidad, etc.

Sí admito que el rubro debe progresar, pero por el reintegro de las sumas que se le cobraron por la reinstalación del servicio, ya que su suspensión, como se dijo, estuvo injustificada, fue ilegítima.

Se trata de la suma de $ 5,87 que en la factura de fs. 15 se le cobra por “tasa de rehabilitación”, de la de $ 3,79 de “ajuste por mora”, y de $ 3 por “gastos administrativos”, que por estar incorporados en la factura por el periodo inmediatamente posterior al hecho del corte, permite presumir o inferir que están referidos al hecho por el que se reclama, ya que en las demás que se trajeron esos rubros no figuran.

Para ello hago jugar que las facturas de mención debo admitirlas como auténticas por ser algo que surge de su pública notoriedad entre los vecinos de éste medio, por su conformación externa con la utilización del membrete de la empresa demandada, y además por la presunción en contra que surge de su negativa a proporcionarle al perito calígrafo elementos que indudablemente estaban en su poder, necesarios para confrontar los documentos (CPC 386, por analogía).

Por lo que el agravio prospera en tanto corresponde reintegrar la suma que se le cobró a la actora por la reinstalación del servicio, $ 12,66.

La suma devengará intereses a tasa pasiva desde la fecha del pago comprobado hasta la de la efectiva restitución.

IV)- Finalmente, en su expresión de agravios la parte actora reclama de éste Tribunal que aplique indemnización por daño punitivo o multa civil conforme establecen los arts. 31 in fine, y 52 bis de la ley 24.240. Dice que el juez de la instancia anterior nada dijo de la fundamentación de la demanda en el texto de esta ley de defensa del consumidor.

Esta pretensión no puede prosperar. Si bien es cierto que a fs. 30vta. la actora mencionó a la ley de defensa del consumidor, en momento alguno planteó formal pedido de aplicación del llamado “daño punitivo”.

La competencia del tribunal de alzada se limita a los agravios que se le formulen a la sentencia de primera instancia, y si bien puede completar, a pedido expreso del apelante, las omisiones en que aquel hubiere incurrido (CPC 273), le está vedado pronunciarse sobre capítulos que no se le hubieran propuesto al juez de la instancia anterior (CPC 272).

Además, el texto del art. 52bis que crea el “daño punitivo” fue incorporado a la ley de defensa del consumidor por la ley 26.361, que entró en vigencia con mucha posterioridad a la fecha del hecho que es causa de éste proceso, y aun también a la de la incoación del mismo, por lo que lo pedido en ésta instancia atenta contra el principio de irretroactividad de las leyes (art. 3 del código civil). Todo lo cual conduce a la total desestimación del acápite.

V)- Como de prosperar el criterio que sustento, la actora logró en alguna pequeña medida modificar en su favor uno de los rubros, y la parte demandada no lo obtuvo, aunque sin lograr ninguna de ellas que se modifique en lo esencial la sentencia, propongo que las costas de la primera instancia se mantengan para el demandado que resultó vencido, y que las de ésta Alzada corran por su orden (CPC 68 y 274).

Con el preciso y reducido alcance que surge de las consideraciones que preceden, a ésta segunda cuestión la voto por la negativa.

A la misma segunda cuestión, el Sr. Juez Dr. Bagattín aduciendo análogas razones, dio su voto en el mismo sentido.

A la tercera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Etchegaray dijo:

Atento los términos en que se ha producido acuerdo, la resolución que corresponde adoptar es la siguiente: 1º)- Declarar que no es nula la sentencia apelada. 2º)- Que la sentencia debe modificarse en tanto y cuanto rechazó el reclamo por daño material, al que se lo admite hasta la suma de pesos doce con sesenta y seis centavos ($ 12,66), con más intereses a tasa pasiva desde la fecha del pago de la factura siguiente hasta la de la restitución, suma que deberá abonarse en el plazo de diez (10) días de quedar firme o ejecutoriada la presente, debiéndosela confirmar en todo lo demás que fuera materia de recurso y agravio. Con costas al demandado en primera instancia, y por su orden las de Alzada.

Tal es mi voto.

El Sr. Juez Dr. Bagattín, por iguales fundamentos y consideraciones, emitió su voto a ésta misma tercera cuestión en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA

Mercedes, 15 de junio de 2010.

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Que en el acuerdo que precede hemos concluido que la sentencia apelada de fs. 130/135 no es nula; que debe modificársela solamente en cuanto desestimó la devolución de las sumas cobradas por el demandado en concepto de reinstalación del servicio, y confirmarla en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio (CN 18, CPC 34 inc. 4º y 163 inc. 6º). Y que en cuanto a las costas se deben mantener las de primera instancia al demandado, en tanto que las de ésta se distribuirán por su orden (CPC 68).

Por ello y demás fundamentos consignados, se

RESUELVE:

1º)- Declarar que no es nula la sentencia apelada de fs. 130/135.

2º)- Que la sentencia debe modificarse en tanto y cuanto rechazó el reclamo por daño material, al que se lo admite hasta la suma de pesos doce con sesenta y seis centavos ($ 12,66), con más intereses a tasa pasiva desde la fecha del pago de la factura siguiente hasta la de la restitución, suma que deberá abonarse en el plazo de diez (10) días de quedar firme o ejecutoriada la presente, debiéndosela confirmar en todo lo demás que fuera materia de recurso y agravio. Con costas al demandado en primera instancia, y por su orden las de Alzada.

Notifíquese. Regístrese. Devuélvase.

I., M. C. s/ presunta inf. Ley penal tributaria

Plata, marzo 18 de 2010. R.S. 3 T.70 f* 118

Visto: Este expediente nro. 5553/III, caratulado “I., M. C. s/presunta inf. Ley penal tributaria”, proveniente del Juzgado Federal n 1 de Lomas de Zamora.

Y Considerando que:

El doctor Pacilio dijo:

I) Llegan las presentes actuaciones a esta Sala a partir del recurso de apelación deducido por la defensa de M. C. I., contra el punto II) de la resolución de fs. 1025/1026 vta. que rechazó la solicitud de declaración de inconstitucionalidad del art. 336 in fine del Código Procesal Penal de la Nación en cuanto limita la mención expresa respecto de la no afectación del buen nombre y honor a los supuestos contemplados en los incs. 2, 3, 4 y 5 del dicha norma.

II) La apelante transcribe, a modo de agravio, una cita jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Mendoza (del año 1994) luego de lo cual se refiere a la protección que ampara el art. 33 de la Constitución Nacional otorgando especial significación al derecho a la vida, a la dignidad y al honor.

En su escrito memorial reitera los argumentos opuestos al deducir el recurso, y agrega que “…la norma en crisis repugna a la Constitución Nacional (CN:14,17,18 y 33) y a la Constitución de la Provincia de Buenos Aires…” tanto como a la de la Provincia de Mendoza (fs. 1053/1057).

III) Aún cuando con un criterio amplio en la materia de admisibilidad recursiva pudieran darse por cumplimentados los requisitos del art. 450 del C.P.P.N. se anticipa que la apelación deducida no tendrá acogida favorable.

En tal sentido, de principio cabe memorar que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es dictadas de acuerdo a los mecanismos previstos en la Ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Cfr. CSJN 14/5/91 “Pupelis Mario C. y otros” JA 1991-III-392, entre otros), supuestos estos que no se configuran en el sub examine, debiéndose agregar que la declaración de inconstitucionalidad requiere no solo aseveración de que la norma causa agravio constitucional –como lo intenta el recurrente- sino que además es necesario que ello se haya probado en el caso, lo que mal puede darse por cumplimentado por la mera cita jurisprudencial que se formula.

Sin perjuicio que lo anterior resulta de suyo suficiente para desestimar el recurso, a todo evento se impone señalar que esta Sala comparte el criterio sentado por la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (Cfr. causa 1605 “Queja articulada por el Dr. J.M.R.J.F.” del 13/11/09) en punto a que: “La prescripción de la acción penal ha sido calificada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como un instituto de orden público, declarable de oficio, de pleno derecho (Fallos 186:289; 207:86;(…)313:1224, entre muchos otros), que debe ser resuelto en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo del asunto (Fallos 322:300)”…”Por lo demás, también se expresó que “En cuanto a que tal situación deviene en un perjuicio de rango constitucional en contra del imputado, conviene recordar que el estado de inocencia sólo se pierde por el efecto de una sentencia condenatoria y que, consecuentemente, el agraviado goza de ese estado aún cuando el fin del proceso adviene porque operó la prescripción de la acción ejercida en su contra. Es justamente a raíz de esa circunstancia que la declaración que impone la última parte del artículo 336 del C.P.P.N. respecto de los incisos de esa norma distintos del primero, no constituye el estado de inocencia de quien resulta sobreseído, sino que sólo lo declara. Sin embargo, al estar a lo dicho precedentemente, resulta una declaración sobreabundante, ya que no viene a imponer al sobreseído en un nuevo estado del que antes carecía”.

Lo expuesto permite convenir en que la circunstancia de que no se hubiera declarado que el proceso no afecta el buen nombre y honor de que hubiera gozado el imputado no genera un agravio de imposible reparación ulterior, pues, ante la ausencia de sentencia condenatoria, no ha perdido su estado de inocencia.

Por ello corresponde confirmar la decisión apelada (punto II, fa. 1025/1026 vta.)

El doctor Nogueira dijo:

Que adhería al voto precedente.

El doctor Vallefín dijo:

I. La resolución recurrida y los agravios.

1. A fs. 1025/1026 vta. el juzgador de primera instancia resolvió declarar “extinguida por prescripción de la acción penal derivada de la presunta evasión del impuesto a las ganancias correspondiente a M. C. I. relativa al ejercicio fiscal 1998 y en consecuencia sobreseer a la nombrada”. Asimismo, en el punto II del resolutorio, rechazó la solicitud de declaración de inconstitucionalidad del art. 336 in fine del Código Procesal Penal de la Nación en cuanto limita la mención expresa respecto de la no afectación del buen nombre y honor a los supuestos contemplados en los incisos 2,3,4 y 5 de dicha norma.

2. La defensora de M. I. interpuso recurso de apelación limitando sus agravios al rechazo de la inconstitucionalidad alegada (fs. 1034/1037). En su memorial, expresó que “los jueces deben, en opinión del dicente, antes de aplicar una norma legal ‘pasarla por el filtro de constitucionalidad’”, y planteó centralmente, que el art. 336 in fine es inconstitucional pues establece que debe declararse “que el proceso no afecta el buen nombre y honor del que hubiere gozado el imputado” sólo en los casos de los incisos 2°,3°,4° y 5°, excluyendo arbitrariamente el caso de sobreseimiento por prescripción de la acción penal (inc. 1°). Argumentó que esta exclusión de la declaración para su caso, implica una protección diferencial de su derecho a la vida, a la dignidad, al honor, y del principio de inocencia.

II. Consideración de los agravios.

1. Planteada así la cuestión, el interrogante central que plantea el caso consiste en determinar si la distinción del art. 336 in fine entre los supuestos de procedencia del sobreseimiento para excluir de la declaración de salvaguarda “del buen nombre y honor” del imputado al caso del inciso 1°, implica un trato diferencial no permitido por la Constitución Nacional que provoca a I. -en este caso concreto- un perjuicio en lo que respecta al goce de los derechos a la dignidad, al honor, y a la protección del principio de inocencia que invoca.

2. Liminarmente, corresponde recordar el estándar establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para evaluar la constitucionalidad de las distinciones efectuadas por el legislador. Así, el Máximo Tribunal aclaró en repetidas oportunidades que la Constitución Nacional no impide la existencia de toda diferenciación a la hora de reglamentar derechos, sino sólo de aquellas que “establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros” (conf. “Fallos” 153:63, entre otros), aquellas que se funden en criterios de distinción arbitrarios o respondan a hostilidades hacia algún grupo o categoría de personas (conf. “Fallos” 229:428), o que impliquen “tratar desigualmente a personas que están en circunstancias de hecho esencialmente equivalentes” (conf. “Fallos” 229:765, entre muchos otros). En suma, las distinciones constitucionalmente válidas deben ser uniforme y genéricamente establecidas, y deben basarse en un criterio de distinción que guarde relación razonable con el propósito que persigue la norma.

3. La norma que se cuestiona en autos distingue entre los distintos motivos en los cuales procede el cierre del proceso por sobreseimiento para establecer que la declaración de “que el proceso no afecta el buen nombre y honor de que hubiere gozado el imputado” sólo corresponde efectuarla cuando éste se funda en “que el hecho investigado no se cometió” (inc. 2°), “no encuadra en una figura legal” (inc. 3°), “no fue cometido por el imputado” (inc. 4°); o cuando “media una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria” (inc. 5°).

4. En este marco, no se advierte que la distinción que excluye al supuesto de sobreseimiento por extinción de la acción penal de la declaración en cuestión, resulte prima facie arbitraria o vulnere derechos constitucionales.

En efecto, resulta razonable la distinción a los efectos de regular las formalidades del auto de sobreseimiento –como es el caso de la declaración que se discute en autos- en función de los supuestos en los que éste resulta procedente. Ello pues, siguiendo el estándar establecido por la Corte Suprema de la Nación, en primer lugar, la distinción se estableció de manera homogénea, uniforme y genérica a todos aquellos que se encuentren en las distintas circunstancias que prevé el art. 336 en sus cinco incisos. En segundo lugar, el motivo o la causa del sobreseimiento utilizado como criterio de distinción guarda una relación razonable y estrecha con la necesidad o no de efectuar la declaración aclaratoria que previó el legislador.

Por otro lado, resta considerar si la aplicación de la distinción legislativa al caso concreto de I., genera un agravio constitucional. En este punto, la recurrente no alega, ni especifica, ni aún prueba el tipo de perjuicio concreto que le causa la distinción legislativa. No existe tampoco, en el caso, una distinción fundada en prejuicios de ningún tipo, ni perjuicio alguno vinculado a los derechos y garantías constitucionales del imputado pues, la declaración en cuestión no constituye el estado de inocencia ni tampoco mejora el honor o la reputación del imputado.

5. Por las razones expuestas, estimo que debe rechazarse el planteo de inconstitucionalidad planteado por la defensa de M. C. I., y en consecuencia corresponde confirmar la resolución apelada de fs. 1025/1026 en todo lo que fue materia de agravio.

Así lo voto.

Por tanto y en mérito a lo que resulta del Acuerdo que antecede el TRIBUNAL RESUELVE: Confirmar la decisión apelada (punto II, fs. 1025/1026 vta.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.Firmado Jueces Sala III Carlos Alberto Nogueira.Antonio Pacilio. Carlos Alberto Vallefín.

Ante mí: Dra.María Alejandra Martín.Secretaria.

ALDECOA, CLAUDIO JAVIER c/ NUEVAS RUTAS S.A. Y OTS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los Diecinueve días del mes de Octubre de dos mil siete, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. ROBERTO PEDRO SANCHEZ Y EMILIO ARMANDO IBARLUCIA, con la presencia del Secretario interino actuante, para dictar sentencia en el Expte Nº 111.373, en los autos: “ALDECOA, CLAUDIO JAVIER C/ NUEVAS RUTAS S.A. Y OTS. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”.-

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-

1ª.) ¿Es suficiente e idónea la expresión de agravios de fs. 335/45?

2ª.) ¿Es justa la sentencia apelada?

3ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Ibarlucía y Sanchez.-

VOTACION

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo:

I.- La sentencia de fs. 320/27, que rechaza la demanda, es apelada por la parte actora, que expresa agravios a fs. 335/45, los que son contestados por los demandados Carlos Larrondo y por Nuevas Rutas S.A. a fs. 347/50 y 351/55 respectivamente.

II.- El sr. Claudio Javier Aldecoa promovió demanda contra Nuevas Rutas S.A. y Carlos Larrondo por indemnización de los daños y perjuicios sufridos con motivo del accidente de tránsito ocurrido el día 29/11/00, a eso de las 23.30 hs. en el km. 107 de la ruta nacional n° 5. Dijo que circulaba con su automóvil Fiat Duna por dicha ruta en dirección Mercedes-Suipacha cuando imprevistamente salió de atrás de un camión ubicado en el préstamo de la ruta, un vacuno a toda carrera, el que colisionó contra la parte delantera derecha del automóvil, lo que le hizo perder el control y colisionar contra un acoplado de un camión que se hallaba estacionado en la playa de estacionamiento de la estación de servicio ubicada en el lugar, motivo por el cual sufrió lesiones y el rodado diversos daños.

Fundó la demanda contra Nuevas Rutas S.A. en su carácter de concesionaria de la ruta, por lo cual entendió que mediaba una relación de consumo con los usuarios de la ruta. Respecto de Larrondo, lo sustentó en su condición de dueño del animal. (art. 1124 C.C.).

Nuevas Rutas S.A. contestó la demanda negando los hechos invocados, y argumentó que en el contrato de concesión existían dos partes (el Estado y el concesionario), del que no era parte el usuario, siendo que el peaje que se pagaba era sólo un mecanismo de financiación de la obra. Dijo que el lugar de ocurrencia del hecho era de “ruta abierta” con múltiples accesos. En otro orden expresó que del mismo relato de la demanda se desprendía que el vacuno no estaba sobre la ruta, sino que había salido imprevistamente de atrás de un camión, por lo cual fue un acontecimiento imprevisible.

Sostuvo que no se trataba de un contrato de servicio público, sino de obra pública, en el que el Reglamento de Explotación del Camino excluía la responsabilidad del concesionario por animales sueltos, y que, si se admitiera que el pliego obligaba a resguardar ese tipo de seguridad en la ruta, el hecho había constituido un caso fortuito. Citó en su apoyo el fallo “Colavita” de la C.S.J.N..

Larrondo contestó la acción negando la ocurrencia del hecho y que fuera el propietario del animal que habría ocasionado el accidente.

Producida la prueba, se dictó sentencia rechazándose la demanda contra Larrondo por no haberse probado que fuera el dueño del animal, y contra Nuevas Rutas S.A., básicamente por no haberse acreditado que se hubiera denunciado que había animales sueltos en la ruta. En otro orden, dijo que había mediado culpa de la víctima.

En sus agravios la actora dice en primer lugar que es a la demandada a la que le corresponde acreditar la culpa de la víctima, cosa que no ha hecho. Sostiene que la accionada admitió la existencia de una zona de riesgo, que los testigos son contestes en cuanto a la presencia de vacunos sueltos el día del hecho. Finalmente invoca en su favor la doctrina del fallo “Bianchi” de la Corte Suprema Nacional.

Larrondo contesta los agravios solicitando en primer término que se los declare desiertos por no constituir una crítica concreta y razonada de la sentencia, y en segundo lugar sostiene que no se ha probado que el animal que habría ocasionado el hecho fuera de su propiedad.

Nuevas Rutas S.A. responde insistiendo en el carácter de obra pública del contrato de concesión y en lo estipulado en el art. 23 del Reglamento de Explotación. Sostiene que se trata de una ruta abierta y que la concesión abarca cerca de 600 km. y que prever anticipadamente la presencia de animales sueltos, que aparecen imprevistamente, sería imponerle una obligación imposible y por ende nula (art. 953 C.C.). En otro orden dice que surge de los propios dichos del actor que careció del adecuado dominio del vehículo.

IV.- Corresponde en primer lugar abordar el cuestionamiento a la idoneidad de la expresión de agravios planteado por el codemandado Larrondo.

Considero que le asiste razón en cuanto a que no se advierte una crítica concreta y razonada a los argumentos del fallo relativos a que no se ha acreditado que el animal que habría ocasionado el accidente fuera de su propiedad. Ciertamente cuestiona el apelante el argumento del juez respecto de que los animales deben identificarse por su marca conforme a la ley 23.939 (fs. 325vta./26), diciendo que tal obligación está en cabeza del propietario, pero no critica concretamente la afirmación del sentenciante de que el “onus probandi” acerca de que el vacuno pertenecía a Larrondo estaba en cabeza del actor, cosa que no logró acreditar. El apelante referencia dichos de los testigos en cuanto a que el animal pertenecería a Larrondo, pero no dice por qué, a contrario de lo sostenido por el juez, estaría acreditado. Su crítica se centra en la exoneración de responsabilidad de la empresa concesionaria de la ruta, descuidando lo relativo a la endilgada responsabilidad del otro codemandado.

Por consiguiente, propugno que se declare desierto el recurso en cuanto al rechazo de la demanda contra Carlos Larrondo (arts. 260 y 261 C.P.C.C.).

En consecuencia, con ese alcance VOTO POR LA NEGATIVA.

El señor juez Dr. Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante emite su voto en el mismo sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo:

I.- De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, la litis ha quedado circunscripta a la responsabilidad del concesionario de la ruta nacional n° 5 en el tramo donde ocurrió el accidente denunciado.

Comienzo por señalar que, si bien la codemandada Nuevas Rutas S.A. al contestar la demanda negó la ocurrencia del hecho, al contestar los agravios no insiste en tal negativa. En efecto, el juez da por sentado que el hecho – embestida del automóvil del actor contra un vacuno – existió, y la codemandada también (ver fs. 351vta., p. 1.4, y 352, p. 2.6), centrando su defensa en otras consideraciones acerca de los motivos de exoneración de su responsabilidad.

No controvertido, entonces, en esta instancia que el automotor embistió a un animal que se cruzó en la ruta y que ello ocasionó que colisionara con un camión estacionado en la banquina contraria, la cuestión a decidir pasa por determinar si existen razones jurídicas, aplicadas a las circunstancias fácticas probadas en la causa, como para responsabilizar a la concesionaria de la ruta por los daños sufridos por el accidente.

El tema ha merecido un arduo debate en la doctrina y la jurisprudencia, con pronunciamientos contradictorios, basados en la diferente naturaleza jurídica que se atribuye a la relación entre el usuario de una ruta y el concesionario con motivo de un accidente ocurrido en la misma.

Mientras algunos sostienen que es extracontractual, ya que el vínculo contractual es sólo entre el Estado concedente y la empresa concesionaria, otros afirman que es contractual, dado que independientemente del contrato de derecho administrativo que liga al Estado con el concesionaria, existe un vinculo contractual entre éste y el usuario, basada en que el peaje que se paga es el precio de un servicio. Para la primera postura, en cambio, el peaje es de naturaleza tributaria; es decir, es un tributo que se paga para financiar la ejecución de una obra pública. Se habla también de un tercer criterio, que encuadra la cuestión en la “relación de consumo”, ya que entiende que deben interpretarse los contratos de concesión de corredores viales conforme a la ley 24.240 (conf. fallo de C.N.Com., sala B, 25/08/03, L.L. 2004-B, 1013, citado por el apelante).

La Corte Suprema de Justicia en un principio se enroló en la tesis de la relación extracontractual, que, en relación a la naturaleza del peaje, algunos llaman “tributarista”. En efecto, en el caso “Colavita c/ Provincia de Buenos Aires” del 7/03/00 (Fallos: 323:318, y L.L. 2000-E, 492, con comentario de Jorge M. Galdós) – fallo dictado en instancia originaria – rechazó la demanda contra la concesionaria de una ruta sobre la base de que no surgía del contrato de concesión que la misma hubiese asumido obligaciones vinculadas con el hecho que motivaba la acción – presencia de un animal -, y cuyo incumplimiento pudiese generar su consiguiente responsabilidad (conf. art. 21 del Reglamento de Explotación). En efecto – dijo – que si bien la concesionaria se encontraba obligada en términos genéricos “a facilitar la circulación por el camino en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios del camino” (conf. Pliego de Condiciones Particulares para la Concesión de Obras Viales y de Precalificación y Reglamento de Explotación), dicha estipulación debía ser interpretada en el contexto de las obligaciones propias del ente concesionario en orden a la remodelación, conservación y explotación del corredor vial conferido (Título III del pliego), enderezadas al mantenimiento y señalización de calzadas y banquinas, y a la oferta de servicios auxiliares al usuario. De este modo – sostuvo – no resultaba admisible extender la responsabilidad del concesionario mas allá de tales obligaciones -inherentes al estado de la ruta misma-, ni exigirle el control de los alambrados linderos a la traza (faltantes en el lugar del hecho), ya que el Reglamento de Explotación imponía a los propietarios de los fundos aledaños el deber de adoptar las medidas tendientes a impedir la presencia de animales sueltos en la zona del camino, y los erigía en “responsables de todos los gastos que ocasione su retiro y de los daños que pudieran causar”.

Esta doctrina se reiteró en los autos “Greco, Gabriel c/ Camino del Atlántico S.S.” del 16/10/02, y en “Expreso Hada S.R.L. c. Prov. de San Luis” del 28/05/02 (Fallos: 325:1265).

Posteriormente, al pronunciarse en una causa que llegó por vía de recurso extraordinario federal (“Ferreyra c. VICOV S.A. del 21/03/06, L.L. R.C. y S. 2006-VI, 50), aparecieron algunas grietas en la doctrina de la Corte. La sentencia apelada había condenada a la concesionaria sobre la base de la tesis contractualista y la obligación de seguridad por ella asumida. Dos votos (Dres. Maqueda y Argibay) se pronunciaron por la inadmisibilidad del recurso sobre la base del art. 280 del C.Proc.; la Dra. Highton a favor de la inadmisibilidad pero por entender que el pronunciamiento aplicaba una de la exégesis posible de las normas, que no era arbitraria; y los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni avanzaron en el fondo de la cuestión, considerando el primero que el vínculo era una relación de consumo que generaba un deber de seguridad de fuente constitucional (art. 42) y legal (ley 24.242), y el segundo, además de ello, que existía un vínculo contractual que implicaba una obligación de seguridad de resultado, consistente en que el usuario debía llegar sano y salvo al final del recorrido.

Finalmente, el 29/11/06, el alto tribunal federal se pronunció sobre el tema en instancia originaria en la causa “Bianchi c. Prov. de Buenos Aires y ot.” (L.L. D.J. 29/11/06, 950; con comentario de Jorge M. Galdós en L.L. 2007-B, 282), en la que sólo dos jueces votando en disidencia parcial (Dres. Petracchi y Argibay) mantuvieron el criterio del fallo “Colavita”. La mayoría hizo lugar a la demanda contra la concesionaria con similares argumentos, aunque con matices diferenciales.

Todos los votos de mayoría coinciden en que, que de acuerdo al derecho vigente actual la cuestión encuadra en la relación de consumo contemplada por la ley 24.240, aunque no la consideran aplicable en el caso por haber ocurrido el hecho antes de su promulgación. También en que, de todos modos, el vínculo es contractual regulado por el Código Civil, ya que la relación entre el concesionario y el usuario es diversa de la de éste con el Estado, y el usuario paga un cánon por servicios que el concesionario se obliga a prestar.

Llegado a este punto, los Dres. Fayt, Maqueda y Lorenzetti entienden que del contrato deriva una “obligación nuclear” – el mantenimiento de la ruta – y “deberes colaterales” con fundamento en la buena fe (art. 1198 C.C.), entre ellos, el deber de seguridad, como la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles. El Dr. Zaffaroni ahonda en el vínculo contractual, sosteniendo que al pagar el peaje – que considera que es un precio, ya que a su entender incluye el IVA – se establece un vínculo entre usuario y concesionario independiente de los pliegos y del reglamento de explotación, y que, en la medida que el segundo realiza la explotación del corredor vial por su propia cuenta y riesgo, cabe atribuirle la responsabilidad directa y personal por las consecuencias derivadas del contrato celebrado con el usuario, lo que implica asegurarle al usuario una circulación normal, libre de peligros y obstáculos. Argumenta también que es relevante el principio de la buena fe, que genera expectativas en el usuario de que debe conducirse en la ruta en correspondencia con el uso normal y previsible, sin riesgo alguno. Desde ese punto de vista, entiende que la responsabilidad del concesionario es objetiva, que implica una obligación de seguridad por el resultado. Todos los votos – incluidos los de los ministros que votaron en disidencia parcial – coincidieron en que, en el caso, la concesionaria no había incumplido el deber de seguridad en la medida que no había colocado un cartel indicador de la presencia de animales sueltos, como estaba previsto en los planos.

Como dijera la Dra. Highton en su voto en la causa “Ferreyra c. VICON S.A” que he citado, las sentencias de la Corte Suprema dictados en instancia originaria (art. 117 C.N.) no generan obligatoriedad de seguimiento por los tribunales inferiores (nacionales o provinciales), dado que no se pronuncian en materia federal (motivo por el cual en el mencionado fallo se desestimó la tacha de arbitrariedad de la sentencia recurrida por apartarse de la doctrina de “Colavita”). He sostenido tal criterio en artículos de doctrina, que básicamente se sustenta en que, en los casos de competencia originaria, no median las razones que justifican el seguimiento cuando se trata de fallos dictados por la vía del art. 14 de la ley 48 (en los que la Corte debe hacer una “declaratoria sobre el punto disputado”, art. 16 ley 48), o por apelación ordinaria en la jurisdicción federal (“Sobre el seguimiento de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, E.D. CO., t. 2006, p. 215, y “Efectos de la descalificación por arbitrariedad de la doctrina de un fallo plenario por la Corte Suprema”, L.L. del 20/09/07).

Por consiguiente, no considero que esta Sala esté obligada a seguir el precedente del fallo “Bianchi”, máxime cuando no puede considerarse, por ahora, doctrina consolidada del máximo tribunal, ni siquiera en instancia originaria.

Entiendo, como lo sostienen hasta ahora los ministros Petracchi y Argibay, que no puede prescindirse de partir del análisis del pliego de bases y condiciones de la licitación y del consiguiente contrato de concesión, para visualizar a qué se obligó el concesionario. No puede perderse de vista que las condiciones del pliego tuvieron, obviamente, fundamental relevancia para decidir la oferta que presentó a la licitación, y que en el contrato se cristalizaron las obligaciones consiguientes asumidas. Así entonces la base tarifaria y el importe del canon que debe abonar al Estado concedente tienen estrecha relación con las obligaciones asumidas en el contrato (obrante a fs. 145/71, cláusulas 11 y 16), que, como alega la codemandada, es de “concesión de obra pública”.

El contrato se integra con el “Reglamento de Explotación” aprobado por Resol. S.S.O.yS.P. n° 41/91 (agregado a fs. 156/71, aportado por el Organismo de Control de Concesiones Viales a fs. 172), que en el art. 11 de este reglamento prohíbe expresamente la circulación por el camino de peatones, animales sueltos, en tropa o en cabalgadura, y vehículos que constituyan un riesgo potencial, prohibición que debe entenderse no sólo dirigida a los usuarios sino también al concesionario en el sentido de que está obligado a velar por su cumplimiento, dado que el reglamento regula el uso y explotación de los corredores viales (fs. 157). Ahora bien, el mismo reglamento contiene un capítulo titulado “Daños y perjuicios” (fs. 164), en el que luego de establecer, como regla general que el concesionario será responsable de los ocasionado al concedente o a los usuarios “cuando le sea imputable” (art. 21), establece que los usuarios y terceros serán responsables de todo daño que pudieran ocasionar a otros usuarios y a terceros. “Esta responsabilidad – dice el art. 22 – no podrá ser trasladada al Ente Concesionario”. A continuación reza el art. 23: “Responsabilidad de los propietarios de los fundos aledaños: En la zona de camino no podrán existir animales sueltos. Los propietarios de los fundos aledaños deberán adoptar las medidas tendientes a impedirlo y son responsables de todos los gastos que ocasionen su retiro y de los daños que pudieran causar.”

El art. 24 dispone la obligación del ente concesionario de conservar la ruta en condiciones de utilización de acuerdo con el Pliego de Condiciones Particulares, debiendo suprimir las causas que ocasionen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios. Entiendo que debe leerse en correlación con las normas arriba citadas. Es decir que no implica la responsabilidad del concesionario por daños que se ocasionen con motivo de animales sueltos a la vera de la ruta, sino en la medida que, habiendo advertido su presencia, no adoptare las medidas adecuadas para retirarlos del lugar.

Se deriva de ello que las normas aplicables no establecen una responsabilidad objetiva del concesionario por cualquier daño sufrido por un automovilista en la ruta que no sea causado por las deficiencias propias de la misma (mal estado del pavimento, falta de señalización, etc.). La responsabilidad objetiva debe surgir de la ley o del contrato pertinente. En el caso, del contrato de concesión no se desprende tal tipo de responsabilidad por los daños ocasionados por animales sueltos. Antes bien, expresamente se dice que la responsabilidad es de los dueños respectivos. Y aún cuando se entendiera que, independientemente del vínculo Estado-concesionario, existe otro de derecho privado conformado por la relación entre el concesionario y el usuario, en virtud de considerar al peaje como “precio” y no tributo, no visualizo de dónde surgiría que de tal contrato (prácticamente no escrito, dado que el único elemento sería un ticket de peaje) se desprendería la obligación de resultado de la concesionaria de proteger a todo usuario de la ruta de cualquier contingencia que pudiera tener lugar durante el trayecto que recorra, incluidas aquellas ajenas a las propias del mantenimiento en buen estado y de la correcta señalización. No puede, a mi juicio, extraerse del principio de la buena fe contractual (art. 1198 C.C.), consecuencias tan difusas como “deberes colaterales” sin precisión alguna.

Extremando el argumento de la obligación de resultado y de la responsabilidad objetiva se puede llegar al absurdo de que una concesionaria de una ruta deba responder por cualquier accidente que ocurra en la misma, con lo cual no habría recaudación de peaje alguno que pudiera alcanzar para cubrir de las demandas resarcitorias que pudieran generarse (ni, obviamente, tampoco pólizas de seguro dispuestas a cubrirlas). Si una concesionaria debiera responder por el daño provocado por cualquier animal que se cruzara imprevistamente en una ruta, tendría que contratar vigilantes motorizados o a caballo para espantarlos o arrearlos, apostados cada 2 o 3 kms., o, en su defecto, colocar alambrados impenetrables a ambos lados del largo de la ruta, en permanente reparación, además de cerrar los caminos laterales que accedieran a la misma. Obviamente, tal tipo de obligaciones tendría que preverse en los pliegos de licitación, por los consiguientes costos que implicarían sobre la rentabilidad de los oferentes interesados.

Una de las guías de la interpretación de la ley es aquella que no se desentiende de las consecuencias que se derivan de ella. Es lo que se ha dado en llamar interpretación previsora, consagrada por la Corte Suprema de la Nación en los casos “Seguir y Dib” (Fallos: 302:1284) y “Baliarda” (Fallos: 303:917), y en numerosos fallos posteriores. Como enseña Sagüés (“Control judicial de constitucionalidad: legalidad y previsiblidad”, E.D. 118-909), mientras la legalidad es un valor propio del juez, la previsibilidad lo es del legislador, dado que es éste el que, al evaluar las distintas alternativas disponibles antes de tomar una decisión, tiene en cuenta las consecuencias (o verificación de resultados) que se derivan de ellas. Sin embargo, el juez no es totalmente ajeno a tal valoración. Frecuentemente, sobre todo cuando las normas aplicables no ofrecen una solución unívoca, hace actuar a la interpretación previsora como instrumento de selección de opciones exegéticas. Si la norma permite seguir dos o más caminos – dice el distinguido constitucionalista -, nada mejor que hacer jugar al valor previsibilidad para elegir la solución más aconsejable, desde el ángulo de dicho valor.

Como dice Juan Cianciardo (“Los fundamentos de la exigencia de razonabilidad”, en AA.VV. coordinado por el mismo autor, “La interpretación en la era del neoconstitucionalismo”, Abaco, Bs. As., 1998), la Corte Suprema suele analizar las consecuencias de cada interpretación con vistas a establecer si es o no razonable. Así, ha dicho: “No debe prescindirse de las consecuencias de cada criterio que utilice y prefiere la labor interpretativa; pues ellas (las consecuencias) constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma” (“Sigra S.R.L.”, L.L. 1998-A, p. 336).

En este orden de razonamiento, es de destacar que recientemente, en el importante fallo acerca de la franquicia del seguro del transporte público y su oponibilidad a las víctimas de accidente de tránsito, en su voto el Dr. Lorenzetti recurrió a la evaluación de las consecuencias de la interpretación para arribar a la solución de caso (“Cuello c. Lucena”, 7/08/07, L.L. del 22/08/07).

Tal exigencia de razonabilidad es la que me lleva a considerar que no es posible extremar las consecuencias de la interpretación de la relación concesionario-usuario – aún cuando se entendiera que es contractual –, al punto de hacer derivar de la misma una responsabilidad objetiva cuando notoriamente no puede encuadrarse en el art. 1113 del C.C., y no puede extraerse como cláusula implícita de tal peculiar contrato. Tampoco puede derivarse ello de la aplicación al caso de la ley 24.240 para el caso de entenderse que el contrato implica la prestación de un servicio. El art. 40, en consonancia con el art. 5, de esta ley establece que el proveedor del servicio responde del daño sufrido por el consumidor si el mismo resulta de la prestación del servicio, pero ello, obviamente, dentro de lo que se entiende comprendido en éste, y, reitero, no hay motivos para considerar que abarca cualquier contingencia que pueda presentarse en el trayecto de una ruta.

Ahora bien, hechas estas consideraciones, es de destacar que todos los votos (inclusive los de disidencia parcial) del fallo “Bianchi” coinciden en que en el caso concreto la concesionaria debía responder porque, de acuerdo a las actuaciones administrativas, estaba previsto la colocación de un cartel advirtiendo la presencia de animales sueltos del lado de la ruta en que ocurrió el siniestro (contemplado expresamente en los planos de la obra), lo que no se había cumplido. Es decir, la Corte, pese a argumentar a favor de la tesis contractualista y en algún caso (Dr. Zaffaroni) en pro de la responsabilidad objetiva, en la práctica justificó la responsabilidad de la concesionario en la omisión de un deber que surgía de la ejecución del contrato administrativo.

Algunos de los votos que conforman la mayoría (Dres. Fayt, Maqueda y Lorenzetti) se preocupan por poner de resalto que en muchos casos puede establecerse un deber de previsión en atención al art. 902 del C.C., pero que no puede ser exigido en otros Así por ejemplo – señalan – “no es lo mismo una autopista urbana que una interurbana, ni la concesión de una carretera rural que la del concesionario de una ruta en zona desértica… Incumbe al juez hacer las discriminaciones correspondientes para evitar fallos que resulten de formulaciones abstractas y genéricas”.

Pues bien llevando estas directivas – es decir, teniendo en cuenta el precedente de “Bianchi” pese a los reparos que me merece – al caso de autos no se puede dejar de tener en cuenta que, de acuerdo a lo informado por el Organismo de Control de Concesiones Viales (OCCOVI) a fs. 172, el tramo de la ruta 5 concesionada a Nuevas Rutas S.A. comprende 539,66 kilómetros (desde el km. 66,76 al 606,42); asimismo, se trata de una ruta abierta, en donde confluyen rutas nacionales y provinciales.

Es decir, se trata de una carretera rural, que atraviesa diversos establecimientos agropecuarios, con distintas entradas a los mismos, y caminos transversales (de tierra y pavimentados), lo que se visualiza claramente en el plano de fs. 101 (correspondiente a la zona en que ocurrió el accidente). La sola longitud del tramo concesionado marca una diferencia con el caso “Bianchi”, que versó sobre un accidente ocurrido en la ruta nacional 11 (conocida como “interbalnearia”), de extensión mucho menor.

Siendo ello así no puede pretenderse razonablemente que la empresa concesionaria pueda evitar en tiempo oportuno la circulación de cualquier animal suelto a la vera de la ruta. Por supuesto, como he señalado, la previsión del pliego de que no pueden circular animales (art. 11 del reglamento) va dirigida también a la concesionaria, que debe evitarlo o removerlos en su caso. Pero ello siempre presupone que tome conocimiento de que los animales están, porque no puede lógicamente pretenderse que los agentes de la empresa estén simultáneamente en distintos puntos de una carretera rural de 540 kms..

Veamos entonces qué prueba se ha producido acerca de que la empresa tuviera conocimiento de que poco antes del siniestro había animales sueltos en el lugar. El testigo Ramallo dijo – contestando una pregunta inductiva, art. 441 C.Proc. -, que volviendo de Suipacha manejando, vio dos animales entre los días 29 y 30 de noviembre de 2000 a la altura del km. 107, pero que no dio aviso a la concesionaria vial, ni a la policía. Luego aclaró que los vio el mismo día 29 a 200 m. de la estación de servicio sobre la mano derecha de la mano de circulación Suipacha-Mercedes (fs. 274/5). El testigo Palacios, empleado de la estación de servicio, dijo que durante el día vio animales sueltos del lado de la estación, y que al otro día (el siguiente al accidente) vio que Nuevas Rutas se llevaba una vaca arriada con un vehículo, y que el capataz de Larrondo le preguntó si había visto una vaca. Agregó que los animales se cruzaban a cada rato, y que en otras oportunidades vio animales sueltos, y que siempre avisaban a la policía (fs. 276/77). Finalmente el testigo Russo, vecino de la zona, declaró que al ir a su casa vio un animal suelto, y más tarde también a eso de las 22 o 23 hs. (fs. 295/97).

Se desprende de estos testimonios que el día del hecho se vieron algunos vacunos sueltos, pero ninguno de los testigos dice que se haya avisado a la empresa concesionaria o a la policía. El testimonio de Palacios brinda la impresión de que era habitual que hubiera animales sueltos en el lugar, pero no surge ello de las declaraciones de los otros testigos. En tales condiciones, no encuentro motivos suficientes para responsabilizar a la concesionaria por el accidente acaecido (arts. 384 y 456 C.Proc.). No se puede razonablemente pretender que una concesionaria vial esté mágicamente informada de todo lo que ocurre a los costados de una ruta de 540 km. de largo y que, además, llegue a tiempo para evitar accidentes, que, como en el caso de los ocasionados por animales sueltos, ocurren repentinamente.

Por consiguiente, propongo que se confirme la sentencia recurrida.

II.- En cuanto a las costas, existiendo jurisprudencia y doctrina contradictoria en la materia, entiendo que el actor pudo considerarse con derecho a accionar y a apelar. Por lo tanto, propicio que se impongan en ambas instancias por su orden (art. 68 2do. párr. C.P.C.C.).

VOTO POR LA AFIRMATIVA.

El señor juez Dr. Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante emite su voto en el mismo sentido.

A LA TERCERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo:

De acuerdo a la forma en que han quedado votadas las cuestiones anteriores, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1°.- Declarar desierto el recurso en relación al rechazo de la demanda contra el codemandado Carlos Larrondo.

2°.- Confirmar la demanda en cuanto rechaza la demanda.

3°.- Imponer las costas de ambas instancias por su orden.

ASI LO VOTO.-

El señor juez Dr. Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante emite su voto en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser confirmada.

POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:

1°.- DECLARAR desierto el recurso en relación al rechazo de la demanda contra el codemandado Carlos Larrondo.

2°.- CONFIRMAR la demanda en cuanto rechaza la demanda.

3°.- IMPONER las costas de ambas instancias por su orden.

Firman: Dr. Roberto P. Sanchez – Dr. Emilio A. Ibarlucía

Ante mi, Ramiro J. Tabossi.

Cortina, Carlos c/ Power Tools S.A. y otros s/ salarios (L. 85.741)

Referencias: Brignole, Horacio y Maddaloni, Osvaldo, La teoría de la inoponibilidad de la persona jurídica y una primera visión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, TySS, ’02-577. Foglia, Ricardo A., La extensión de la condena a los socios, administradores y cedentes de acciones de sociedades comerciales con dependientes “en negro”, TySS, ’99-631. — La responsabilidad de los socios y controlantes por las deudas laborales de la sociedad frente a los trabajadores “en negro”, TySS, ’01-916. — Comentarios a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la responsabilidad solidaria de los administradores y socios de sociedades comerciales por deudas laborales, TySS, ’03-492. — Responsabilidad del presidente del directorio de una S.A. por deudas laborales de la sociedad con un trabajador, TySS, ’07-450. Gnecco, Lorenzo P., Descentralización productiva y grupos económicos, TySS, ’05-925. Maddaloni, Osvaldo, Aspectos laborales en la extensión de responsabilidad a los socios controlantes y directivos de sociedades comerciales, TySS, ’02-897. Martorelli, Ernesto E., Control contractual de empresas y solidaridad laboral, TySS, ’91-776. Rolón, Enrique A. M., Reflexiones en torno de la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales en materia laboral, TySS, ’02-920. San Millán, Carlos, Responsabilidad personal de los socios por deudas laborales, TySS, ’99-1028. Vázquez Vialard, Antonio, La aplicación de la teoría de la desestimación de la forma de la persona jurídica en el derecho del trabajo, TySS, ’73/74-346. (CS, octubre 31-2002. — Carballo, Atilano c. Kanmar S.A. y otros), TySS, ’02-934. (CS, marzo 5-2002. — Cingiale, María C. y otro c. Polledo Agropecuaria S.A. y otros), TySS, ’02-507. (CS, abril 3-2003. — Palomeque, Aldo R. c. Benemeth S.A. y otro), TySS, ’03-492. (CS, julio 4-2003. — Tazzoli, Jorge A. c. Fibracentro S.A. y otros), TySS, ’04-16. (SC Buenos Aires, agosto 31-2005. — Avila, Carlos A. c. Benjamín Gurfein S.A. y otros s. despido [L. 81.550]), TySS, ’05-737. Fallos de segunda instancia: TySS, ’02-507; 1174 y 1175; TySS, ’03-513; 641; 653; 665; TySS, ’04-1207 a 1209; TySS, ’06-337; TySS, ’07-450. El doctor Hitters dijo: 1º En lo que interesa destacar a los fines del recurso interpuesto, el tribunal interviniente desestimó el reclamo indemnizatorio fundado en el art. 15 de la ley nacional de empleo y la solicitud de extensión de la condena contra el presidente y vicepresidente de la sociedad demandada. 2º La actora, circunscribiendo su crítica a estas dos conclusiones que le resultaron adversas, dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denuncia la violación de los arts. 11 y 15 de la ley 24.013, 44 inc. “d” de la ley 11.653; 7, 12, 13, 14 y 63 de la L.C.T.; 54, 59 y 274 de la ley 19.550 y de doctrina legal que cita. 3º El recurso debe prosperar parcialmente. 1. Con relación al primer cuestionamiento, he de señalar que llega firme a esta sede extraordinaria la conclusión del fallo que consideró legítimo el autodespido dispuesto por Cortina mediante carta documento de fecha 29 de abril de 1999 por cuanto la negativa de la existencia de la relación laboral invocada por la accionada implicó grave injuria en los términos del art. 242 de la L.C.T. Asimismo, si bien los jueces de grado admitieron la indemnización fundada en el art. 8 de la ley 24.013, desestimaron, en cambio, el reclamo de la duplicación pecuniaria contemplada en el art. 15 de la mencionada normativa, por cuanto entendieron que el despido indirecto en que se colocó el trabajador no tuvo relación con las hipótesis contempladas en los arts. 8, 9 y 10 de la ley nacional de empleo, tal como lo exige el segundo párrafo del art. 15 de ese mismo cuerpo normativo. 2. En el caso, el impugnante puntualiza con acierto el error sentencial, pues si para el a quo la negativa patronal fundada en la inexistencia de la relación laboral constituyó una de las injurias justificativas del distracto (conclusión que permanece firme), y si uno de sus reclamos concretos consistió en la registración del vínculo laboral, resulta de toda evidencia que en la especie concurre el presupuesto fáctico requerido en el último párrafo del art. 15 de la ley nacional de empleo; ello es, la relación de justa causa invocada con la prevista en el art. 8 de dicho ordenamiento legal. 3. Por tal razón y teniendo en cuenta que el objetivo específico de la ley nacional de empleo es promover la regularización de las relaciones laborales, debe hacerse lugar al pago de la indemnización reforzada que contempla en su art. 15 la ley 24.013 cuando el trabajador ha cursado a su principal de modo justificado, y vigente la relación laboral, un requerimiento para que se regularice su situación, en el caso, teniendo en cuenta la no registración laboral de la relación. Más aún cuando el empleador no acreditó en autos de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto inducir al dependiente a colocarse en situación de despido (art. 15 in fine, ley 24.013; conf. causas L. 68.957, sent. del 1-XII-1999; L. 78.628, cit.). 4. De suyo entonces, y con sujeción a las consideraciones expuestas, soy de la opinión que debe revocarse el fallo en este aspecto haciéndose lugar al reclamo del demandante en cuanto persigue el cobro de la indemnización prevista por el art. 15 de la ley 24.013. 5. No merece la misma suerte, el restante cuestionamiento. El accionante pretendió en autos la condena solidaria del presidente y vicepresidente de la sociedad demandada, por cuanto en su opinión, la circunstancia de no haber registrado la relación de trabajo constituyó un típico fraude a la ley laboral y previsional, en violación a los arts. 54 y 274 de la ley 19.550 y 7, 12, 13, 14 y 63 de la L.C.T. El tribunal del trabajo decidió no extender la condena a los codemandados e integrantes de la sociedad demandada, al entender que no se había acreditado en autos los presupuestos que el demandante pretendía para hacer extensiva aquella responsabilidad solidaria, y sin que la sola circunstancia de la existencia de un contrato, que la accionada denominó de representación general, permita inferir la configuración de un fraude a la ley laboral. 6. Como paso previo a la consideración de este cuestionamiento, entiendo necesario formular una distinción, de modo de encuadrar debidamente el debate. Como he adelantado, el actor sostuvo en su escrito de inicio que se declare la solidaridad del presidente y vicepresidente de la sociedad demandada, por cuanto la no registración de la relación laboral constituyó un típico caso de fraude a la ley laboral y previsional, citando en su apoyo diversas normas de la ley de sociedades y de la ley laboral de fondo. Importa por ende resaltar, pese al esfuerzo desplegado por el quejoso, que de las normas citadas, sólo la violación del art. 54 de la ley de sociedades (en concordancia con el art. 14 de la L.C.T.) puede ser objeto de tratamiento en esta instancia. Ello así, dado que no hubo postulación orientada a la aplicación del instituto de la responsabilidad solidaria de los directores de la sociedad anónima (art. 274, L.S.) sino directamente al “corrimiento del velo societario” (art. 54, cuerpo citado) La dicotomía no es menor, atento a que la aplicación del disregard en los términos del art. 54, último párrafo, de la ley de sociedades tiene requisitos y alcances diversos a los de la responsabilidad de los directores contemplada en el art. 274 de dicho cuerpo normativo, aspectos que no deben ser confundidos (conf. Richard, Hugo E., Personalidad jurídica. Inoponibilidad, en Nissen-Pardini-Víttolo (coord.), Responsabilidad y abuso en la actuación societaria, Ad Hoc, Bs. As., 2002, p. 299; Vázquez Vialard, Visión desde el derecho del trabajo de la teoría de la desestimación de la persona jurídica y de la responsabilidad de los administradores del ente social, en Revista de Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, v. 2001-1, p. 205 y ss.). Por lo tanto, de acuerdo al pedimento inicial del accionante, orientado al corrimiento del velo societario (declaración de inoponibilidad de la personalidad de la entidad), sólo podría derivarse en esta instancia a la discusión acerca de si la ilegítima modalidad del trabajo informal constituye o no un caso que pueda ser subsumido en el art. 54, último párrafo de la ley de sociedades. En otras palabras, la cuestión sometida a consideración de esta Corte entonces, se circunscribe a determinar si el trabajo no registrado importa la realización de maniobras, fraude o abuso de la personalidad jurídica de la sociedad que habilite el corrimiento del velo societario. 7. Al respecto, he tenido oportunidad de expedirme en la causa L. 81.550, “Avila” (sent. del 31-VIII-2005) en donde siguiendo los criterios expuestos por el Máximo Tribunal de la Nación en las causas P. 1013.XXXVI, sent. del 3-IV-2003, in re “Palomeque c. Benemeth S.A. y otro” y T. 458. XXXVIII, “Tazzoli”, sent. del 4-VII-2003, he establecido que se inhibe la aplicación indiscriminada de la desestimación de la personalidad jurídica del ente societario, en aquellos casos en que sólo se comprueba la irregular registración de los datos relativos al empleo. Ello así, porque la inoponibilidad de la personalidad jurídica societaria es una especie de “sanción” prevista para el caso de que la sociedad se constituya en un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o para la frustración de derechos de terceros (art. 54, L.S.), pero no en situaciones como la de autos, en que nos hallamos ante una entidad que se encuentra regularmente constituida, y que en función de su actividad social comete actos ilegales sancionados expresamente por la ley laboral, como es el caso del empleo no registrado, es decir, en definitiva, cuando no se utiliza a la sociedad misma como un instrumento para la comisión de dichas irregularidades. Téngase en cuenta que numerosas normas han sido dictadas para desalentar o contrarrestar la evasión y el fraude laboral habitualmente denominado trabajo “en negro” (leyes 24.013; 24.769; 24.073; 24.557; 25.212; 25.323; 25.345). Todas ellas imponen consecuencias disvaliosas para sus ejecutantes. En particular, las leyes 24.013, 25.323 y 25.345 instrumentan medidas de agravamiento indemnizatorio en beneficio del trabajador afectado, con denuncia a la A.F.I.P. en lo atinente al perjuicio que la infracción genera a las arcas públicas. En síntesis, el ordenamiento laboral ha fijado genuinos instrumentos para combatir y contrarrestar las inadecuadas prácticas empresariales a que me he referido. Pero claro está debe elegirse el adecuado. 8. Por lo tanto, considero que no corresponde —so pretexto de apontocar la protección contra este flagelo— desbordar la gama de los legitimados pasivos de las pretensiones indemnizatorias mediante una hermenéutica que desconozca los alcances del texto legal. Ello obviamente no importa negar la posibilidad de imputar diversas actividades de la sociedad a los socios o controlantes (art. 54, L.S.) o extender la responsabilidad a los directores de la entidad (art. 274, cuerpo cit.), cuando en el caso sean alegados y demostrados sus presupuestos de aplicación; lo que, insisto, no ha sucedido en autos. 9. De manera entonces, concluyo que se inhibe la aplicación indiscriminada de la desestimación de la personalidad jurídica del ente societario, en aquellos casos en que sólo se comprueba la falta o irregular registración de los datos relativos al empleo. 4º Por todo lo expuesto corresponde hacer lugar parcialmente al recurso deducido, revocar la sentencia impugnada y hacer lugar a la acción interpuesta en concepto de indemnización contemplada en el art. 15 de la ley 24.013, con costas a cargo de la parte demandada (art. 19, ley 11.653). Las de esta instancia se imponen por su orden, en atención al progreso sólo parcial del recurso examinado (arts. 68 y 289, C.P.C.C.). La causa deberá volver a la instancia ordinaria para que el tribunal de grado proceda a practicar la liquidación respectiva de conformidad a las constancias de autos y lo que aquí se decide. Voto por la afirmativa. Los doctores de Lázzari, Soria, Pettigiani y Genoud, por los mismos fundamentos del doctor Hitters, votaron también por la afirmativa. Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído, y se revoca la sentencia impugnada en cuanto rechazó el reclamo indemnizatorio fundado en la norma del art. 15 de la ley 24.013, cuya procedencia se declara; con costas de la instancia ordinaria a cargo de la demandada. — Hitters. — de Lázzari. — Soria. — Pettigiani. — Genoud.