Rivas, Alejandra Viviana c/ Banco Río de la Plata, S.A. s/ medidas cautelares.
Mar del Plata, abril 27 de 2000. Vistos y Considerando: La resolución de fs. 47 viene a conocimiento de esta alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por el accionante a fs. 48.
En el proveído apelado el a quo desestimó la medida autosatisfactiva solicitada por interpretar que la misma implicaba el dictado de una sentencia definitiva. A su entender, debe ocurrir ‘por la vía que corresponda’.
El apelante se agravia por cuanto considera que para este tipo de medidas no es necesaria la iniciación ulterior de una demanda principal, ya que su finalidad se agota en su dictado. Precisa que en el caso de marras se encuentran cumplidos todos los recaudos de procedencia establecidos por la doctrina y la jurisprudencia. Asimismo, reseña algunos pronunciamientos judiciales en los que fue receptada para casos análogos al aquí tratado.
I. Antes de dar nuestra opinión sobre la cuestión debatida, haremos una breve referencia de los antecedentes del caso.
En su primera presentación (fs. 14/22), la Sra. Rivas había solicitado en calidad de medida innovativa que se librara un oficio a ‘Organización Veraz, S.A.’ a fin de que actualice su ficha personal, consignándose que la deuda de $ 128 respecto al Banco Río de la Plata, S.A. había sido cancelada el 13/9/99, también pedida que se la ponga en situación ‘1-normal’ respecto a lo informado por el banco mencionado.
Tal solicitud fue rechazada por el juez de grado (fs. 29), en atención a que no se precisaba cuál era la pretensión de fondo que se quería cautelar con la medida solicitada y porque además la misma no estaba dirigida a quien aparecía como sujeto demandado.
Ese pronunciamiento fue confirmado por este Tribunal de alzada a fs. 35 bis/37. Sin perjuicio de ello en aquella oportunidad precisamos obiter dictum que si se cumplían debidamente los recaudos de procedencia señalados por la doctrina y la jurisprudencia, la medida podía ser encuadrada en la figura de las ‘medidas autosatisfactivas’ o en la de ‘tutela anticipada’ según cual fuere el objeto perseguido en la demanda.
Devueltas las actuaciones a primera instancia, el letrado de la actora reformula su petición inicial, manifestando que requiere el libramiento del oficio mentado en su primer escrito, pero en calidad de ‘medida autosatisfactiva’, es decir como petición procesal que se agota en su solo dictado. A dichos fines enumera los requisitos de procedencia (que exista de un interés tutelable cierto y manifiesto; que la tutela inmediata sea imprescindible produciéndose en caso contrario su frustración; y que no sea necesaria la tramitación de un proceso de conocimiento autónomo) y explica cómo se da en el caso traído cada uno de ellos.
Como ya lo dijimos, esa petición fue rechazada en la providencia que ha dado motivo al presente recurso de apelación (fs. 47).
II. Cumplida la etapa introductoria, ahora trataremos de desentrañar qué es una ‘medida autosatisfactiva’ y para ello nos valdremos de los aportes que ha hecho la doctrina nacional en la última década, como así también en la jurisprudencia que tenuemente ha comenzado a receptar esta nueva categoría de los que se ha dado en llamar ‘procesos urgentes’ (Morello, Augusto M., ‘Las nuevas dimensiones del proceso civil espacios ganados y trayectorias’, JA, entrega del 2/11/94).
Peyrano explica que la medida autosatisfactiva es un requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota de ahí lo de ‘autosatisfactiva’ con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento (Peyrano, Jorge W., ‘Régimen de las Medidas Autosatisfactivas. Nuevas propuestas’, LL, del 16/2/1998).
Como bien lo explica Vargas, estas medidas corresponden a un proceso autónomo que no es ni ‘provisorio’ como la tutela anticipada interinal ni ‘accesorio’ como las medidas cautelares (Vargas, Abraham, ‘Estudios de Derecho Procesal’, t. 1, pág. 51, Ediciones Jurídicas Cuyo, junio 1999). En este sentido es oportuno citar la opinión de Gelsi Bidart, quien afirma: ‘…no todo lo provisorio es cautelar; ni todo lo cautelar es anticipación de una medida ulterior; ni todo lo preventivo de un daño eventual (un riesgo) es cautelar, dado que puede ser solución definitiva para que ello no acontezca…’ (citado por Vargas, ob. cit., pág. 53).
En el Congreso Nacional de Derecho Procesal llevado a cabo en Corrientes en el año 1997 se las definió como ‘…una solución urgente no cautelar, despachable in extremis que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal…’ (Libro de Conclusiones del XIX Congreso de Corrientes).
Esta misma sala, tuvo ocasión de precisar algunos de los caracteres que tipifican a las medidas autosatisfactivas al resolver la causa ‘Consorcio Maral XXI c. Alvarez s/medida urgente’. Allí sostuvimos que: ‘…el proceso tendiente a obtener el dictado de una medida autosatisfactiva, a diferencia de las cautelares, no está enderezado a resguardar la efectividad de una sentencia futura, sino que por el contrario el proceso se agosta con el dictado de la misma…’ (expte. 106.311 RSI 866/99, 21/9/99).
Con lo hasta aquí expuesto consideramos que basta para advertir (sin entrar a cotejar el cumplimiento efectivo de los requisitos de procedencia) que la primera afirmación del a quo no constituye un argumento válido para negar la tutela jurisdiccional que se le ha requerido en el caso traído (sentenció: ‘…equivaliendo lo solicitado a una sentencia definitiva, no ha lugar a la medida requerida…’ sic. fs. 47).
Así es, como vimos, existen juicios en los que la pretensión del justiciable se satisface con el dictado de la medida requerida, importando ese pronunciamiento la sentencia misma del proceso en el que se la ha ordenado. Dicho de otra manera, la resolución que acepta la ‘medida autosatisfactiva’ equivale a la sentencia de mérito de un proceso de conocimiento, por lo que no hallamos razones que justifiquen su denegación en base a que su acogimiento importa el dictado de una sentencia definitiva (ver Morello, A. M., ‘Anticipación de la tutela’, Platense, La Plata 1996, págs. 42, 43).
Luego, el tribunal de grado señaló: ‘…debiendo el peticionario ocurrir por la vía que corresponda…’ (fs. 47).
Cabe preguntarse entonces cuál es la vía procesal que corresponde para satisfacer la tutela requerida por la Sra. Rivas teniendo en cuenta que aún no ha sido regulada por la ley procesal. (Sin embargo, sí se la ha incluido en el ‘Proyecto de Reforma al Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires’ elaborado por los Dres. Morello, Kaminker, Arazi y Eisner, donde se las denomina ‘Medidas de efectividad inmediata’ ver art. 67).
Desde ya descartamos la posibilidad de negarle acogida so pretexto de ausencia de un procedimiento especial, porque ello sería poco menos que desoir el mandato constitucional que otorga a los particulares el derecho a obtener una respuesta expedita por parte del órgano jurisdiccional (art. 15 de la Constitución Provincial; art. 8° del Pacto de San José de Costa Rica; opinión de Morello en ‘Las Garantías y la efectividad de la Tutela Judicial’, pág. 977 y ss. de su obra: ‘Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas, nuevas respuestas’, t. 2, Platense, 1998. Consideramos que, aunque no se lo haya dicho expresamente, el demandante ha formulado una pretensión de habeas data, receptada expresamente en el tercer párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional ‘…Toda persona podrá interponer esta acción expedita y rápida de amparo para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registro o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos…’).
En algunos casos se las ha receptado bajo el ropaje de la ‘medida cautelar genérica’ prevista en el art. 232 del CPC, pero no nos parece conveniente utilizar dicha figura, pues, por tratarse de procedimiento cautelar, exigiría la promoción de una demanda principal que le proporcione un sustento, y ésta no ha sido la intención del peticionante.
Leguisamón, descarta que el juicio sumarísimo como trámite procesal establecido para la acción de amparo contra actos de particulares sea una vía idónea para el fin perseguido, pues en la mayoría de los casos su tramitación demora casi o tanto como un proceso de conocimiento ordinario o sumario (cita como ejemplo lo ocurrido en la causa ‘Lascano Quintana, Guillermo c. Organización Veraz, S.A. s/hábeas data-sumarísimo’ resuelto por el Juzgado Nacional de Primera Instancia Civil N° 21 de la Capital Federal’ ver pág. 326 del libro de ponencias del Congreso Nacional de Derecho Procesal de San Martín de los Andes).
En alguna oportunidad también se dijo que el proceso monitorio podría ser el carril procesal para encauzarlas (Jornadas Bonaerenses de Derecho Procesal, Civil y Comercial de Junín 5/XI/96; ponencia de Leguisamón en ‘XX Congreso Nacional de Derecho Procesal’ San Martín de los Andes octubre de 1999, titulada: ‘El hábeas data como medida autosatisfactiva en el marco de un proceso monitorio’ págs. 318 a 335), pero este tipo de proceso tampoco está previsto por nuestro ordenamiento procesal.
Vargas comenta que los decisorios judiciales que la han aceptado lo han hecho, a veces, utilizando el poder cautelar genérico al que anteriormente hicimos referencia, y otras bajo el amparo de las ‘atribuciones jurisdiccionales implícitas’ (ob. cit., pág. 52).
Speranza de Aquino, propone que se distingan aquellos supuestos en los que se trate de una petición extracontenciosa jurisdicción voluntaria (para los que considera improcedente la sustanciación previa) de aquellos otros en los que el planteo implica la existencia de un contradictor jurisdicción contenciosa (para los que interpreta que debería acordarse la sutanciación previa a su dictado) (libro de ponencias del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, pág. 192).
Cualquiera sea el carril propuesto, lo cierto es que ninguna de las opiniones descartó que ínterin se concrete su regulación legal se acoja este tipo de planteo, aunque con los debidos recaudos para evitar que se abuse y exorbite su campo de acción (ver Morello, ob. cit., t. 2, pág. 937/41).
En el caso estimamos que, ante la posibilidad de que la situación que consta en banco de datos de la ‘Organización Veráz, S.A.’, no responda exclusivamente a la deuda correspondiente al Banco Río de la Plata, el juez de grado deberá ordenar a dicha entidad como trámite previo que informe en un plazo perentorio cuál es la calificación actual de la Sra. Alejandra Rivas, y en el caso de que se encuentre con calificación ‘3’ (riesgo potencial atraso 61/90 días), mencione cuál ha sido el motivo de la misma, indicando en su caso qué entidad bancaria comunicó la existencia de deuda. Todo ello bajo apercibimiento de aplicación de una multa (art. 397, último párr., CPC).
Cumplida esa mínima diligencia, estimamos que el juez ya contará con elementos suficientes para determinar si el actor cuenta con el interés tutelable cierto y manifiesto que la doctrina exige como recaudo de procedencia para la medida autosatisfactiva.
No consideramos que aquí sea necesaria la sustanciación con el Banco Río de la Plata, S.A., ya que pese a la opinión del solicitante de la medida, no podrá considerárselo su contradictor.
Si su petición se limita a que la ‘borren’ del Veraz, en ello no va a resultar afectado ningún derecho del Banco Río, pues la eliminación de ese banco de datos privado no implica la cancelación de ninguna deuda a su respecto. Sólo evitará que la demandante se vea excluida del sistema financiero por constar allí un dato que ha perdido vigencia.
Ahora, si la intención de la parte fuera la manifestada originariamente (promoción de un juicio de daños al Banco Río por no comunicar a ‘Organización Veraz’ la cancelación de la deuda), no podría soslayarse la sustanciación del reclamo de acuerdo a las reglas del proceso de conocimiento (art. 18, CN; art. 338 y concs., CPC). Pero ese no fue el objeto de la medida requerida en el escrito de fs. 39/46.
En el mismo tiempo, el demandante deberá acompañar prueba que ponga en evidencia que si la medida no se adopta, se frustrarán las posibilidades de obtener la autorización para poner un ‘locutorio’ de la empresa ‘Telecom Argentina’ (este segundo recaudo, en el proyecto de reforma se enuncia en los siguientes términos: ‘…su tutela inmediata sea imprescindible, produciéndose en caso contrario su frustración…’ art. 67).
Por último, el tercer requisito (‘que no sea necesaria la tramitación de un proceso de conocimiento autónomo’ art. 67, inc. 3°, CPC), ya debe considerarse cumplido, pues del propio escrito de fs. 39/46 surge que la petición se agota en la modificación de los datos que de acuerdo a lo afirmado ya no se encuentran vigentes.
Por ello, se revoca el auto de fs. 47, debiendo darse trámite a la petición formulada a fs. 39/46 en los términos indicados precedentemente. Transcurrido el plazo del art. 267 del CPC, devuélvase. Arts. 47/8 de la ley 5827.
Rafael F. Oteriño Nélida I. Zampini.
Domínguez, Juan R. y otro c/ Acindar Industria Argentina de Acero, S.A. s/
El doctor Salas dijo:
«3º El recurso, en mi opinión, debe prosperar parcialmente.
1. Invocando la participación de los actores en la medida de fuerza que el personal de su planta fabril —sita en La Tablada— llevaba a cabo a comienzos del año 1990, la sociedad demandada Acindar dispuso sus cesantías, mediante telegramas cursados los días 5, 8 y 10 de enero de dicho año (dirigidos a Domínguez, Aquino y Barrios, respectivamente).
Como corolario de la negociación luego abierta en el marco de la conciliación obligatoria dispuesta por la autoridad administrativa del trabajo —período durante el cual los accionantes fueron eximidos de prestar tareas, y a la vez percibieron sumas equivalentes a su remuneración habitual— el 31-I-90 convinieron ambas partes —la parte obrera, integrada por la Seccional Matanza de la U.O.M.R.A. juntamente con la Comisión Interna del establecimiento— la solución del conflicto sobre la base de la reincorporación de algunos despedidos y el pago de indemnizaciones como si las cesantías fueran sin causa para aquellos excluidos de tal medida, a quienes el empleador, individualmente, les comunicó la ratificación de los distractos antes dispuestos.
Comprendidos en este segundo grupo, con fecha 3-II-90 Domínguez y Aquino se anoticiaron de esa decisión, y Barrios tres días después, y se le pagaron a todos ellos los rubros indemnizatorios correspondientes calculados en base a la remuneración que percibieron en el mes de diciembre de 1989.
2. El primero de los agravios articulados no puede acogerse, por cuanto el funcionario administrativo de la autoridad del trabajo que impuso el trámite obligatorio de conciliación intimó a la patronal para que suspenda durante su duración los despidos producidos a partir del 5-I-90 y dicha suspensión —término sobre cuya interpretación no se justifica discrepancia alguna entre las partes— indefectiblemente debía culminar con la reincorporación de los trabajadores sancionados —como lo fue, mediante acuerdo de partes— o su definitiva cesantía.
Cabe puntualizar en relación a ello, que dicha medida no sólo respondió a las previsiones de la ley 14.786 (art. 10), sino que no mereció en su oportunidad oposición alguna de la representación obrera, según se infiere del acta celebrada el 11-I-90, ni tampoco con posterioridad a ella.
Y en torno al invocado incumplimiento del deber de ocupación, el planteo que temporáneamente se formuló en el expediente administrativo fue desestimado mediante resolución —firme— de fecha 24-I-90 razón por la cual no corresponde volver sobre la cuestión.
Tampoco puede válidamente el apelante cuestionar las fechas en las que deben considerarse como disueltos los contratos de trabajo ya que, como lo resolviera el tribunal de grado, aquéllas son las correspondientes a la notificación de los despidos previo al dictado de la conciliación obligatoria (como quedó dicho, en los días 5, 8 y 10 de enero de 1990) ordenada con arreglo a lo normado por la ley 14.786, las que cobraron plena eficacia como actos rescisorios con las ya aludidas ratificaciones que la empresa demandada cursó a los actores una vez concluido el trámite conciliatorio (cfr. causa L. 50.079, sent. del 27-X-92).
3. El renovado debate que trae la parte actora a esta instancia acerca de la interpretación del art. 245 de la L.C.T., argumentando que la expresión “percibida” debe considerarse como referida a la mejor remuneración total “devengada” también fracasa, desde que la decisión atacada —que computó para tal fin los haberes que los actores cobraron en el mes anterior a los despidos; ello es, diciembre de 1989 —se ajusta al criterio sustentado por esta Suprema Corte (cfr. causas L. 41.989, sent. del 27-VI-89; L. 50.032, sent. del 28-XII-93) en cuanto a que la retribución base para calcular la indemnización por antigüedad debe ser la mejor mensual y habitual percibida con anterioridad a la fecha del despido, no correspondiendo adoptar la del mismo mes de la cesantía que no fue trabajado en su totalidad.
Y no se vincula con esta cuestión —cabe señalar— la doctrina legal que el recurrente cita como infringida, ya que como claramente surge de su enunciado, la misma se refiere al cálculo en moneda constante de la mejor remuneración adoptada.
4. Distinta es la suerte que corre el recurso en orden a la indemnización sustitutiva del preaviso, cuyo importe debe efectivamente ser equivalente a los haberes que normalmente hubieran percibido los trabajadores durante los períodos pertinentes (arts. 231 y 232, L.C.T.; cfr. causas L. 44.574, sent. del 6-XI-90; L. 47.713, sent. del 23-VI-92; L. 50.032, sent. del 28-XII-93).
Debe revocarse de tal modo el fallo de grado —donde se convalidó el criterio conque Acindar S.A. abonó dicho rubro, ello es, adoptando los salarios vigentes al momento del distracto— resultando en consecuencia los tres actores acreedores a la diferencia que surja de calcular la indemnización sustitutiva del preaviso considerando la remuneración que les hubiere correspondido cobrar durante los meses de febrero y marzo del año 1990».
6. Por todo lo expuesto, debe acogerse parcialmente el recurso deducido con arreglo a lo resuelto en el presente capítulo, apart. 4º, a cuyo efecto deberán remitirse los autos al tribunal de origen para que, nuevamente integrado con otros jueces, renueve los actos procesales necesarios y determine las diferencias por indemnizaciones sustitutivas del preaviso que correspondan.
Con costas de la instancia ordinaria a la parte demandada por el rubro que prospera y a la actora por los desestimados (arts. 71, C.P.C.C. y 19, dec.-ley 7718/71). Las de esta instancia por su orden (art. 289, C.P.C.C.).
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.
Los doctores Rodríguez Villar, Negri, Pisano y Vivanco, por los fundamentos expuestos por el doctor Salas, votaron también por la afirmativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar parcialmente al recurso extraordinario traído conforme lo establecido en el punto 3º, ap. 6 de la votación precedente. — Rodríguez Villar. — Vivanco. — Salas. — Pisano. — Negri.
Mareso, Haydée E. c/ S.E.O.C.A. Filial Oeste s/
La doctora San Martín, dijo:
Diferencias salariales. Reclama la actora diferencias de salarios habidas desde mayo/89, con fundamento en que la demandada rebajó injustificadamente su remuneración al absorber una gratificación que percibía con habitualidad, pasando desde ese mes a abonarle sólo el básico de convenio.
La demandada asevera que nada adeuda, dado que, ante la situación económica desquiciada por la que atravesaba, se vio precisada a absorber los aumentos que había otorgado voluntariamente, aplicando la cláusula de absorción contenida en los acuerdos salariales celebrados entre las Cámaras Empresariales y la Confederación General de Empleados de Comercio homologados por el Ministerio de Trabajo.
Se tuvo por probado en el Veredicto que: a) habiendo ingresado a laborar en junio/74, a partir de abril/78 la actora comenzó a percibir salarios superiores a los básicos de convenio para su categoría de “administrativa C” en porcentajes variables que en el último año superaron el 100 %; b) no se acreditó que tal incremento coincidiera con la asignación de tareas de mayor responsabilidad; c) no se acreditó que los salarios estuvieran representados por un porcentaje fijo superior a los de convenio colectivo, ni que se hubieran previsto pautas de actualización ni de garantía a su respecto; d) en la sección de la actora trabajaban durante el período del reclamo dos personas más, y a todas ellas se les abonaban sumas superiores a los básicos de convenio, también en porcentajes variables; e) en el mes de mayo/90, el porcentaje cobrado por encima del básico —que en abril había sido del 122,62 %— descendió a un 54,45 % y en junio fue absorbido completamente; f) lo mismo ocurrió con los haberes de las dos compañeras de sección de la actora a las que en junio/90 se les abonó el básico de convenio para su categoría; g) desde noviembre/88 representantes de las Cámaras Empresarias y de la Confederación General de Empleados de Comercio firmaron actas de recomposición salarial, homologadas por la autoridad de aplicación, acordándose el importe de las remuneraciones. Todas ellas contienen una cláusula de absorción similar a “… Los montos de las escalas básicas conformadas entre las partes en la fecha, absorberán hasta su concurrencia los aumentos salariales otorgados voluntariamente por las empresas y/o por acuerdos y/o por disposiciones legales vigentes, cualquiera sea el título por el cual se hubieran otorgado”. Tales acuerdos hacen mérito de “circunstancias de emergencia nacional”, mencionan “empresas que hayan sufrido saqueos y/o desmantelamiento de las instalaciones y/o mercaderías”. El de fs. 35, luego de fijar los salarios de octubre/89 a marzo/90 e incluir la cláusula de absorción manifiesta que han procedido conforme con la “política salarial sugerida por las autoridades nacionales a fin de asegurar la estabilidad económica, reconstruir el salario y tratar de no comprometer la subsistencia de las empresas”.
Así planteadas las posturas contradictorias y los hechos tenidos por probados en el veredicto, para resolver el tema en litigio conviene señalar en primer lugar, que no nos hallamos frente a una gratificación suprimida como asevera la actora.
Se trata de un salario que en determinado momento y por acuerdo de partes o decisión unilateral del empleador, ascendió a cifras superiores a los básicos de convenio y que, pasado el tiempo fue llevado a dicho básico por aplicación de la cláusula de absorción contenida en el acuerdo de recomposición salarial celebrado en el seno de las comisiones negociadoras de la ley 23.546 y dentro del marco de la ley 14.250 modificada.
Despejado el tema de la discriminación respecto de las otras compañeras y de que el salario superior obedeciera a razones de tareas de mayor responsabilidad, el tema se circunscribe a determinar si pudo el empleador válidamente aplicar la cláusula de absorción contenida en los acuerdos salariales. Adelanto mi opinión afirmativa.
En primer lugar es de destacar el activo accionar de las comisiones negociadoras reunidas casi mensualmente en su tarea de mantener actualizados los salarios en momentos por ellas calificados como de “emergencia nacional” y su intención de colaborar con la política salarial de las autoridades nacionales para “asegurar la estabilidad económica, reconstruir el salario y tratar de no comprometer la subsistencia de las empresas”.
Ya en la causa Nº 9429 este Tribunal destacó la importancia decisiva de la convención colectiva en el dinamismo del derecho del trabajo al ser un método de heteroregulación del régimen contractual laboral que se ajusta en cada instante a la coyuntura económica y social con rapidez, flexibilidad y eficacia. En esa misma causa se señaló que una concepción restrictiva de los límites de la negociación colectiva más allá de la infraestructura impuesta por las normas protectorias afectaría el propio régimen de la concertación colectiva para que ésta pueda cumplir finalidades más trascendentales de regulación de condiciones laborales en función del bien común.
Por otro lado, y yendo a los antecedentes jurisprudenciales, desde hace bastante tiempo, los tribunales han admitido la compensación de las mejoras voluntarias con las obligatorias posteriores fijadas por convención colectiva (DT, 1955-423; 1958-68; 1960-413; LT, XIV-691), doctrina a la que debe atribuirse la inserción de cláusulas en ciertos convenios sentando normas opuestas (cfr. Gallo, Gustavo, La remuneración entregada a cuenta, en TySS, 1992-795). No obstante ello, el art. 133 de la L.C.T. (t.o. ley 20.744) preceptuó que si al renovarse los convenios colectivos se modificaban los salarios profesionales, los trabajadores que venían percibiendo remuneraciones superiores, serían acreedores a un incremento proporcional al acuerdo respecto a los salarios profesionales.
Sin embargo, la absorción salarial fue acogida legislativamente adoptándose el criterio que distinguidos publicistas recomendaran (cfr. Carcavallo, Hugo, La remuneración del trabajador en la Ley de Contrato de Trabajo, TySS, 1975-744) a poco de la sanción de la ley 20.744, al derogarse el mencionado art. 133 por la ley 21.297.
En el mismo orden de ideas, creo que con la absorción instrumentada no se ha violado norma alguna de orden público. En efecto, cuando de derechos del trabajador se habla, forzoso es distinguir entre aquellos conferidos directamente por la ley o el convenio colectivo y los mayores beneficios que puedan haberse logrado de común acuerdo o por voluntad del empleador durante el curso de la relación laboral. A los primeros se refieren los arts. 12; 15 y cc. de la L.C.T., que tienen en vista los derechos mínimos e inderogables por las partes, las cuales pueden, en cambio, disponer de los segundos.
En la mencionada causa 9429, el Tribunal destacó que en una situación de crisis producida entre otras causas por los vertiginosos cambios tecnológicos, una actitud inmovilista basada en el derecho adquirido y en el principio de la condición más beneficiosa, puede constituir un factor de retracción para el otorgamiento de otras ventajas, al saber que cualquier beneficio que se otorgue, aunque sea transitorio, debe convertirse en inmodificable.
No creo tampoco que pueda interpretarse en contra de la empleadora que no haya utilizado la primera fórmula de absorción contenida en el acuerdo de noviembre/88 y haya tratado de mantener los salarios por encima del básico el mayor tiempo posible y utilizar igual posibilidad contenida en los de fs. 36 y 37.
En suma, estimo, que: a) los salarios no estaban representados por un porcentaje fijo superior a los del convenio colectivo, ni se previeron pautas de actualización ni de garantía a su respecto; b) no se ha afectado en autos el mínimo inderogable dado en el supuesto en examen por los básicos de convenio; c) la absorción por convención colectiva de los aumentos otorgados voluntariamente por el empleador tiene consagración legislativa a partir de la derogación del art. 133 de la ley 20.744; d) por vía del acuerdo salarial homologado —cuya validez jamás fue cuestionada—, las partes acordaron parámetros que debían ser respetados en el negocio individual al ser fijados en función del bien común.
Por todo lo expuesto, juzgo que la demandada pudo válidamente absorber los aumentos voluntarios otorgados a sus trabajadores por la cláusula de absorción acordada en negociación colectiva y homologada por el Ministerio de Trabajo. Por ello, y careciendo de causa fuente jurídica, se rechaza este aspecto de la demanda (art. 499, Cód. Civil).
Despido. Reclama la actora las indemnizaciones por despido incausado, con fundamento en que la demandada habría ejercido abusivamente el ius variandi.
Se tuvo por probado en veredicto que: a) habiendo contestado la accionada la demanda de la actora por diferencias salariales en febrero/90, el 4-3-90 la accionante es notificada por vía telegráfica que, ante la apertura de la oficina en Marcos Paz, había sido trasladada a la ruta 200 km. 45,500 manteniéndose las condiciones laborales y asumiendo el perjuicio económico; b) ese mismo día la actora envía carta documento en la que afirma que mal pueden mantenerse las condiciones de trabajo si no existía tal oficina sino que se trataba sólo de una habitación en el campo deportivo con una mesa y una banqueta; c) el 21-3-90 la demandada rechazó telegráficamente lo afirmado por la actora, aseverando que de ella dependía solicitar elementos y muebles; d) el 27-3 la actora intimó por igual vía el reintegro a su lugar de trabajo habitual, aseverando que era la única empleada y no se le había encomendado tarea de contabilidad y control de convenios acorde a su categoría; e) el 2-4 la demandada rechazó telegráficamente la pretensión de la actora, aduciendo que las tareas eran acordes a su categoría, capacidad y desarrollo personal; f) el 3-4-90 atento la respuesta recibida y afirmando que hasta esa fecha no había recibido aún asignación de tareas, la actora se colocó en situación de despido indirecto; g) el lugar donde se pretendió trasladar a la actora en Marcos Paz es un campo recreativo, donde —al momento del cambio— no existía oficina alguna, salvo una salita de primero auxilios; h) no había otros empleados más que los cuidadores; i) la actora, que vivía en Morón y que durante 16 años laboró para la demandada en la misma ciudad de Morón, debía viajar alrededor de una hora para llegar a su nuevo lugar de tareas.
El art. 66, L.C.T. establece las condiciones y límites a que se subordina el ejercicio del ius variandi, a saber: a) razonabilidad; b) no alteración esencial del contrato; c) indemnidad (ausencia de perjuicio material y moral).
En primer lugar el cambio debe ser razonable, lo que excluiría el uso no funcional (arbitrario) del ius variandi, como sucedería con aquellas decisiones que fueran violatorias del principio de buena fe o que configurasen abusos del derecho, buscando molestar al trabajador para lograr su retiro.
El traslado del lugar de trabajo, está condicionado —además de la ya expuesta necesidad funcional de la empresa— a la situación personal del trabajador que es trasladado.
Creo que en el supuesto en análisis no se respetó el principio de indemnidad. En efecto, pese a que se ofreció compensar los perjuicios económicos, el cambio implicaba un sacrificio desmedido a la trabajadora y una alteración importante en su sistema de vida.
Después de 16 años de vivir y trabajar en la ciudad de Morón, en una filial donde sólo en la sección de la actora laboraban tres personas, la demandada pretendió cambiarla a un lugar donde estaba sola, no existía oficina alguna y estaba a una hora de colectivo de su domicilio.
Por lo expuesto, entiendo que hubo por parte de la demandada ejercicio ilegítimo del ius variandi que autorizó a la trabajadora a darse por despedida por inobservancia injuriosa del contrato que, por su gravedad, no consentía la prosecución de la relación.
Por ello, resulta acreedora a las indemnizaciones que por despido incausado prevé la L.C.T.
…………………………………………
Asi lo voto.
Los doctores Sisco y Baños, adhirieron al voto precedente, por compartir los fundamentos.
Por ello, el Tribunal del Trabajo Nº 3 de Morón resuelve: 1) Hacer lugar a la demanda interpuesta por Haydée E. Mareso contra el Centro de Empleados y Obreros del Comercio y Afines Zona Oeste y condenar a ésta última a abonar a la primera la suma de …… en concepto de indemnizaciones por despido incausado. 2) Costas a la demandada que resultó perdidosa (art. 19, ley 7718). 3) Rechazar la demandada entre las mismas partes en cuanto persigue el cobro de diferencias salariales. — Mónica San Martín. — Eduardo Sisco. — José M. Baños.