Voz: Acceso a la Justicia

“La cantidad de ‘oídos’ es escasa y las situaciones de familia atraviesan a las personas que los oyen. Nadie sale indemne luego de oír las mayores atrocidades que se les ocurran. Es imposible tomar decenas de audiencias de familia por día, para cualquier persona”. Gonzalo Gallo Quintian (Juez, Buenos Aires)

“La cantidad de ‘oídos’ es escasa y las situaciones de familia atraviesan a las personas que los oyen. Nadie sale indemne luego de oír las mayores atrocidades que se les ocurran. Es imposible tomar decenas de audiencias de familia por día, para cualquier persona”

Gonzalo Gallo Quintian (Juez, Buenos Aires)

por Cuaderno Jurídico de Familia

EDFA: Muchas gracias por su colaboración.

VOCES: CONSTITUCIÓN NACIONAL – DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES – PERSONA – JUSTICIA – DERECHOS HUMANOS – PROCESO JUDICIAL – TRATADOS INTERNACIONALES – MENORES – FAMILIA – ABOGADO – VIOLENCIA FAMILIAR – VIOLENCIA DE GÉNERO – JUECES – ACCESO A LA JUSTICIA – RESPONSABILIDAD PARENTAL – LEGITIMACIÓN PROCESAL – MEDIDAS CAUTELARES – PATRIA POTESTAD – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL – PODER JUDICIAL – TECNOLOGÍA – INFORMÁTICA

El desarrollo del Derecho Administrativo en Inglaterra

El desarrollo del Derecho Administrativo en Inglaterra(*)

Nota introductoria y traducción de José Sebastián Kurlat Aimar(**)

por Albert Venn Dicey

Nota del traductor

01. El common law se distingue nítidamente del denominado derecho común de los sistemas de derecho continental europeo, tradición en que se inscribe nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, no se trata de una síntesis de las costumbres locales sino, por el contrario, el common law representó en sus orígenes un intento por erradicar las divergencias locales. Históricamente, aquel estaba constituido por la justicia del rey. En la Edad Media, él ejercía su jurisdicción de manera limitada, puesto que los barones gozaban de una autonomía para nada desdeñable. Ocurrió que poderosos reyes ofrecieron, por intermedio de los tribunales reales, una justicia común a todo el reino que se demostraba más equitativa y respetuosa que la justicia de los barones. Con la consolidación paulatina de la justicia real, la competencia de estos tribunales se fue extendiendo hasta que los tribunales de los barones desaparecieron.

02. Antiguamente, esta “justicia del rey” era la orden del rey sitting in justice (sentado para hacer justicia). Cuando se fue desarrollando el common law, los custodios del derecho comenzaron a ser los jueces reales que viajaban por el reino dispensing justice (administrando justicia). Ellos eran depositarios de un perfecto, inmutable y eterno derecho que, poco a poco, era visualizable a través de sus sentencias. Evitando que este derecho se difundiese de manera demasiado rápida, se infirió que solo la parte resolutiva del fallo, y no el resto de la sentencia, se considerase emanación del common law. Así, lo que se suele denominar obiter dicta carece de relevancia. El juez solamente resolviendo un diferendo representaba la encarnación y la voz del derecho.

03. Evidentemente, esto trajo como consecuencia que, en la elaboración del fallo, el juez se encontrase vinculado por las sentencias anteriores que no eran otra cosa que el common law mismo. Como fuentes del derecho, estas sentencias se llaman precedents (precedentes) y son las únicas descubiertas al vulgo de este derecho perfecto, aunque imperfectamente conocido. El principio que otorga valor vinculante al precedente se denomina stare decisis. Este es, sin embargo, dejado sin efecto en caso de apelación. Las decisiones del tribunal superior son consideradas como las verdaderas emanaciones del common law cuando el asunto es apelado.

04. Una segunda fuente del derecho debe ser mencionada por su importancia: la equity (equidad). A pesar de que el common law tenía pretensiones de universalidad, ocurría en ocasiones que no tutelaba correctamente todos los intereses privados que merecían protección. Las posibilidades del particular se encontraban limitadas a una serie de writs (mandamientos u órdenes judiciales) que podían requerirse ante los magistrados. Así se fue gestando, cuando no era posible arribar a una solución justa por la vía del common law, la costumbre de solicitar justicia “en equidad”. Primeramente tal requerimiento se efectuaba ante el rey mismo y, luego, ante el Lord Chancellor. Estas sentencias en equidad, con el correr de los siglos, conformaron un segundo grupo de precedentes que vinculan a los jueces en relación con los casos cuya justa solución se sitúe por fuera del common law. El procedimiento ante el Lord Chancellor tenía la particularidad de ser escrito, dejando de lado la oralidad propia del common law y forjando así una sistematización de los principios aplicables mucho más tangible. La equidad devino un verdadero sistema con procedimientos y materias propios. El más célebre es el trust mediante el cual se crea y protege un fondo por una de las partes en beneficio de otra.

05. Ahora bien, el régimen británico se caracterizó históricamente por un rechazo del derecho administrativo y de la justicia administrativa con un fuerte énfasis en la unidad de jurisdicción. En el moderno derecho británico Dicey ejerció una influencia notable con su crítica, hacia fines del siglo XIX, dirigida al sistema del derecho administrativo francés plasmada en su obra de 1885 Introduction to the Study of the Law of the Constitution. Allí entiende que el régimen del rule of law implica que todos los sujetos de derecho están sometidos al mismo juez. El rule of law excluye, para Dicey, los privilegios de una jurisdicción especial para la materia administrativa, a diferencia del caso francés en que el Consejo de Estado formaba parte, en esa época, de la Administración.

06. Sin embargo, viéndolo en retrospectiva, podemos decir que Dicey omitió que, incluso en esos tiempos, en el derecho británico el funcionario condenado a título personal por responsabilidad civil podía solicitar a la Corona una medida de gracia para que aquella enfrente la condena. La inmunidad del soberano no sería dejada sin efecto sino en 1947 (The Crown Proceedings Act, c. 44).

07. Un punto interesante a destacar es que el derecho de este país dispuso desde antiguo ciertos procedimientos especiales para los actos de las autoridades públicas. Estos prerogatives remedies aparecieron hacia el siglo XIV imprimiendo la presencia de una suerte de precario derecho administrativo. En efecto, el primer remedio, el mandamus, constituyó un mecanismo mediante el cual se solicitaba al juez que ordenase a una autoridad pública la emisión de un acto que jurídicamente debía efectuar. El segundo remedio era el llamado prohibition, a través del cual se solicitaba al magistrado que prohíba a una autoridad pública efectuar un acto que aquella tenía intención de llevar a cabo. El tercer remedio, certiorari, era el que el justiciable utilizaba para que el juez anule un acto de las autoridades públicas. La noción de autoridad pública se diluyó bastante, a tal punto que fue necesario esperar a la Human Rights Act de 1998 para saber con precisión qué es una autoridad pública.

08. Ciertos aspectos tuvieron consecuencias indirectas en la lenta implantación de un derecho administrativo propio al Reino Unido. Justamente, la victoria del liberalismo sobre el absolutismo con la afirmación, hacia fines del siglo XVII, de la supremacía del Parlamento constituye un ejemplo de ello. Según la fórmula harto conocida, la soberanía se ejerce por “el rey o la reina en su Parlamento”. Esta concepción provocó que los jueces adquirieran una actitud de deferencia hacia las autoridades públicas erigidas como tales por ley. Dicho de otra manera, ellos manifestaban reservas de cara a los recursos dirigidos contra la Administración.

09. En el siglo XIX las erogaciones de los fondos públicos no aumentaron en el Reino Unido, contrariamente a otros países que aceleraron su industria militar próximos a la Primera Guerra Mundial. Seguidamente, durante el primer gobierno laborista, en 1928, William A. Robson escribió Justice and Administrative Law. Su tesis es que el desarrollo de un derecho administrativo británico era inevitable. Concluye que el sistema judicial vigente no era capaz de responder a todas las necesidades y que debían establecerse verdaderos tribunales administrativos con un procedimiento especial. Hasta nuestros días subsiste el debate sobre la organización jurisdiccional en Gran Bretaña. No obstante, hacia fines del siglo XIX y principios del XX se instituyeron mecanismos especiales en ciertas materias como en lo relativo a las tarifas de transportes ferroviarios en 1921 (The Railways Act, c. 55) o en lo tocante a los seguros de salud en 1924 (National Health Insurance Act 1924, c. 38). Ulteriormente, adentrado el siglo XX, la resolución de conflictos en sede administrativa no cesó de multiplicarse gracias a la creación de una variedad de órganos, que se denominaron tribunals, mediante leyes.

10. El problema del estatus de los tribunals se planteaba desde el inicio de sus actividades porque absorbían gran cantidad del contencioso en materia social. El gobierno laborista, por su parte, desconfiaba de los jueces por su conservadurismo y ello tuvo como resultado que se mostrasen favorables a la inexistencia de recurso ante el juez. En 1957 los conservadores ganaron las elecciones. Como efecto de ello, una ley constituyó un Consejo de los tribunals (Tribunals and Inquiries Act, c. 66 de 1958).

11. En lo que concierne a la organización judicial de este país, comencemos por decir que su historia sigue una continuidad desde la Edad Media, curiosamente. Debe destacarse que hasta fines del siglo XIX había varias cortes reales que, en 1875, fueron todas fusionadas en la High Court. De hecho, antes de 1875 existía una confusión entre las funciones gubernamentales y las judiciales. La reforma “Gladstone” implicó la supresión de la función judicial de la House of Lords y creó la Supreme Court con dos subdivisiones: la High Court y la Court of Appeal (Supreme Court of Judicature Act, 1875, c. 77). En el ideario liberal, la decisión de la Corte debía ser final. Sin embargo, los conservadores, al ganar la elección, reutilizaron la House of Lords judicialmente hasta su último fallo ordinario que data de 1935.

12. En el año 2005 se produjo una reforma mayor: doce miembros componen la Supreme Court manteniendo las dos jurisdicciones de la reforma “Gladstone” (Constitutional Reform Act, c 4). Este sistema se caracteriza actualmente por la presencia indudable de una jurisdicción suprema. Sin embargo, la centralización de la justicia no significa, para nada, que todos los litigios administrativos se juzguen en Londres, ni siquiera por la High Court. De hecho, existen jurisdicciones en todos los territorios. Sin ir más lejos, el noventa y nueve por ciento de los asuntos no son juzgados en la capital.

13. De esta manera, desde el punto de vista jusadministrativista, el derecho anglo presenta una evolución en todo distinta a la que estamos acostumbrados a vislumbrar en el derecho continental. La mencionada reforma judicial y constitucional llevada a cabo en 2005 testimonia ello.

14. Recapitulemos, a grandes rasgos, durante buena parte del siglo XX el recurso se encontraba abierto mediante los mecanismos heredados de la Edad Media. ¿Qué controlaba el juez británico? La autoridad administrativa competente. Comenzó, efectivamente, a controlarse tímidamente la competencia de la que emanaba el acto. No obstante, la base del reducido control se fundaba, lo hemos dicho, en el principio simple de que ninguna autoridad podía cuestionar un acto del Parlamento en tanto expresión de soberanía. El fallo iniciático en la materia es el precedente “Associated Provincial Picture Houses Ltd. v. Wednesbury Corporation” (1 KB 223) de 1948. Allí se consideró que la base del criterio fundante del carácter irrazonable de la decisión administrativa (unreasonableness) era que la autoridad había actuado sin competencia o, en sus términos, “ultra vires”. Como hemos dicho, la autoridad del precedente resultaba aplicable puesto que no existían leyes que definan el procedimiento ni el proceso administrativo. Ello favoreció, naturalmente, cierto rol creador de los magistrados cuya intención fue, progresivamente, alimentar la noción de ultra vires.

15. Un precedente de referencia lo constituye el fallo “O’Reilly v. Mackman” (UKHL, 1) de 1983. Aquí el recurso fue presentado por detenidos luego de un motín. La House of Lords señaló que se utilizaron indebidamente los ordinary remedies, indicando que se trataba de derechos individuales protegidos por el derecho público cuya exclusividad la detentaba la senda del derecho administrativo.

16. La situación fue perfeccionada en 1998 a partir del momento en que la Human Rights Act (c. 42) impuso obligaciones específicas a las autoridades públicas y el derecho del Reino Unido se vio en la obligación de indicar cuáles actos corresponden a esta categoría. No debe descuidarse que este orden jurídico es dualista, de manera que fue necesaria una norma de derecho interno –transposición– para que el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales sea invocable ante los jueces por los justiciables. Ahora bien, la generalización del recurso individual ante la Corte Europea de Derechos Humanos impuso un cambio de mentalidad introduciendo este segmento del derecho internacional en el derecho interno. El nuevo paradigma constituye una reforma muy importante porque redefine el objeto del judicial review de cara al control de la legalidad de una decisión, o de una falta de decisión, en el marco de la función pública. Es esta idea de función pública que será retomada por la sección nº 6 de este texto, según su incorporación al sistema británico interno.

17. Finalmente, la ley denominada Tribunals, Courts and Enforcement Act (c. 15) de 2007 merece algunas palabras. Ella tiene como dato preliminar la enorme cantidad de tribunals y su presencia en todo tipo de contenciosos, contando no menos de setenta organismos. Algunos de ellos con pocos asuntos y jueces y otros con demasiados. Incluso las reglas de organización variaban de un tribunal a otro. La reforma otorgó a los funcionarios que deciden el diferendo el estatus pleno de jueces con todas sus garantías inherentes. Se previó también un esquema de doble instancia con reglas uniformes de apelación: Tribunal y Upper Tribunal. Si el derecho fue correctamente interpretado, a criterio del Upper Tribunal, la apelación será rechazada incluso cuando existan vías posibles judicial review. Globalmente, en la hora actual, la Supreme Court es la garante de la unidad del common law mediante vías procesales de acceso a ella.

18. Pero volvamos, luego de este derrotero, a 1915 para situarnos ante un clásico del derecho administrativo del Reino Unido de la mano del agudo intelecto del profesor Albert Venn Dicey.

José Sebastián Kurlat Aimar

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The development of Administrative Law in England

Dicey, Albert Venn, Law Quarterly Review, 31 (2), 1915, págs. 148-153.

El desarrollo del Derecho Administrativo en Inglaterra

Los fallos “Board of Education v. Rice” (1911) A.C. 179, 80 L.J.K.B. 796 y “Local Government Board v. Arlidge” (1915) A.C. 120, 84 L.J.K.B.72, deben ser leídos simultáneamente. Cada uno merece la más cuidadosa atención de todos los estudiantes interesados en el desarrollo del sistema inglés de gobierno o en el crecimiento de la opinión legislativa que, en efecto, gobierna el régimen parlamentario. Cada uno de estos casos establece, finalmente, en lo que concierne a las Cortes de Inglaterra, un principio claro y distinto mediante el cual cualquier departamento del Gobierno, por ejemplo la Junta de Educación, debe ser vigilado en el ejercicio de las competencias atribuidas por ley. El fallo “Board of Education v. Rice” establece, o más bien ilustra en su aplicación en circunstancias particulares, el principio de que cualquier competencia conferida hacia un departamento del Gobierno por ley debe ser ejercida en estricta conformidad con los términos de la ley y que cualquier accionar de tal departamento que no sea ejercido de tal manera debe ser tratado por una Corte como inválido. Esto es todo lo que el pronunciamiento de la House of Lords decidió en realidad. Debe ser notado, en “Board of Education v. Rice” se sugiere, y en cierto sentido se plantea, una cuestión de interés más popular, a saber, si bajo la Education Act, 1902 s. 7, una autoridad educativa local está llamada a tratar todos los asuntos de la educación básica sujetos a su control con estricta igualdad o si, legalmente, puede, debida y eficientemente, manteniendo cada escuela bajo su control, otorgar ventajas a una clase y no a otra. A esta consulta, el pronunciamiento de la House of Lords no brinda respuesta.

El caso “Local Government Board v. Arlidge”, en rigor, establece el principio que abrió dudas razonables (como lo demuestra la revocación de la House of Lords al pronunciamiento en este asunto por la Corte de Apelación(1)), que cuando una ley confiere a un departamento gubernamental jurisdicción judicial o cuasijudicial –en las materias en las que el departamento se encuentra concernido– y no establece ninguna regla sobre cómo esta jurisdicción debe ser ejercida, el departamento no está obligado a seguir las reglas de procedimiento establecidas para las Cortes inglesas. Sin embargo, esta libertad cierta, y probablemente este fue el cometido del Parlamento, debe ejercerse jurisdiccionalmente de acuerdo con las reglas inherentes al departamento en la conducción de sus asuntos usuales. Tal principio puede ser formulado de una manera ligeramente diferente: un departamento del Gobierno, cuando ejerce función jurisdiccional o cuasijurisdiccional bajo una competencia legal, está obligado a actuar con justicia y equidad, pero de ninguna manera sujeto a seguir las reglas de procedimiento que prevalecen en las Cortes inglesas(2).

Los principios enunciados en estos dos pronunciamientos de la House of Lords son de altísima importancia. Indudablemente, ellos forman parte actualmente del derecho local que solo puede ser modificado por una ley del Parlamento. Ellos plantean también la pregunta general siguiente: ¿la legislación reciente, según la actual interpretación de las Cortes inglesas, ha introducido o intentado introducir en el derecho inglés un cuerpo de derecho administrativo similar en su espíritu, aunque ciertamente por diferentes medios que el droit administratif, al de Francia, conocido por centurias, y durante los últimos cien años cuidadosamente desarrollado por los juristas y legisladores franceses? Esta es una indagación que no tolera una respuesta improvisada. La respuesta correcta no está dada directamente pero se encuentra sugerida por las consideraciones siguientes.

Primero. Durante los últimos cincuenta años, y notablemente desde principios del siglo XX, la Nación, representada en el Parlamento, emprendió un gran número de tareas de las que antes de la Reform Act de 1832 ningún Gobierno inglés se había ocupado. Esta afirmación es tan obvia y verdadera que no es prácticamente necesario producir evidencia en su apoyo. Si alguna duda critica su veracidad debería estudiarse la larga lista de las Elementary Education Acts de 1870, la Old Age Pensions Acts de 1908 y 1911 y la National Insurance Acts de 1911 y 1913. Incluso un examen superficial de estas tres leyes por separado eliminará ciertamente tal escepticismo.

Segundo. La imposición en el Gobierno de nuevas tareas requirió necesariamente la adquisición por su parte de una autoridad más extendida. No obstante, esta extensión de autoridad casi implica, y ciertamente de hecho promovió, la transferencia hacia departamentos del Gobierno central (por ejemplo, la Junta de Educación o la Junta de Gobierno Local) de funciones judiciales o cuasijudiciales. Por supuesto, es concebible que un país como Inglaterra, en el que el estricto rule of law fue aceptado durante generaciones por el pueblo, que un gran número de cuestiones administrativas hayan quedado en el siglo XIX e incluso en el XX totalmente depuestas para su delimitación en manos de las Cortes. Algo de este tipo fue en realidad el método perseguido por la Workmen’s Compensation Act de 1906 que, en efecto, promulga que los reclamos por compensación bajo esta ley deban ser tratados mediante un arbitraje en el seno del órgano o, si alguna parte lo objeta, ante el juez del condado. Resulta suficientemente obvio que existe una gran conveniencia en dejar a un departamento gubernamental, que trata con asuntos en los que un gran número de personas se encuentran interesadas –como, por ejemplo, el pago de pensiones a personas mayores, lo relativo al seguro nacional de salud o el seguro de desempleo–, la competencia de decidir cuestiones de carácter relativamente judicial. En otras palabras, deviene casi inevitable que la jurisdicción deba ser otorgada a un departamento del Gobierno o a oficiales cercanamente conectados con tales departamentos. La objeción del otorgamiento al Gobierno de turno, o a los que sirven a la Corona, quienes detentan el control o la influencia en el Gabinete, de funciones que por su naturaleza corresponden a las Cortes, es obvia. Esta transferencia de autoridad mina las bases del rule of law que fue por generaciones un principio cardinal de la Constitución inglesa. Pero debemos recordar que, cuando el Estado se compromete en el manejo de asuntos apropiadamente, negocios que hasta ahora fueron llevados adelante por cada ciudadano individual con una visión simplista de su propio interés, el Gobierno o, en palabras del derecho inglés, los servidores de la Corona se encontraron con la necesidad de la libertad de acción ineludible que posee cada persona particular en el manejo de sus propios intereses personales. Si un hombre de negocios intentara conducir sus asuntos de acuerdo con las reglas que, bastante apropiadamente, guían a nuestros jueces en la administración de justicia, descubriría que al final del día no obtuvo réditos y que se encuentra en una situación cercana a la bancarrota. ¿Cómo podría un comercio prosperar si estuviese en las manos de un hombre imposibilitado de despedir a un empleado hasta que el empleador encuentre pruebas concluyentes de fraude o inconducta por parte del subordinado o si no se aceptara evidencia hacia un presunto delincuente a menos que hubiese lo que los abogados llaman “plena prueba”? El manejo de los negocios, en resumen, no es equivalente a la conducción de un juicio. Ambas cosas deben, en varios aspectos, ser gobernadas por reglas enteramente diferentes.

Tercero. Cuando las funciones judiciales, lo que implica jurisdicciones, son transferidas por leyes de una Corte hacia un departamento gubernamental, por ejemplo, a la Junta de Gobierno Local, es posible tener una o dos diferentes visiones opuestas a propósito de esta transferencia. La Junta de Gobierno Local, debe decirse por un lado, está llamada a ejercer función judicial o, en otras palabras, jurisdicción; así se sigue de ello que la Junta de Gobierno Local debe, cuando actúa como juez, cumplir con las reglas del procedimiento judicial. Esta fue la conclusión a la que arribó la Corte de Apelación en “Local Government Board v. Arlidge”. Pero, por otra parte, debe decirse que la transferencia de jurisdicción de una Corte hacia la Junta de Gobierno Local es en sí misma y prima facie prueba de que el Parlamento entiende que tal jurisdicción debe ejercerse de acuerdo no a las reglas que gobiernan el procedimiento judicial, sino con las reglas que gobiernan las justas transacciones de los negocios en el seno de la Junta de Gobierno Local. Esta es la conclusión a la que arribaron la King’s Bench Division y la House of Lords. Hay mucho importante que decir a favor de cada postura. Una conjetura puede ser arriesgada si sostenemos que, bajo cualquier ley del Parlamento, la cuestión decidida en “Local Government Board v. Arlidge” podría, en 1860, al haber sido presentada ante la House of Lords, ser resuelta por las señorías con la misma visión que la mantenida por la Corte de Apelación. Debe también sugerirse que la conclusión a la que arribó la House of Lords se encuentra en armonía con la opinión legislativa dominante en 1915. Un observador cuidadoso puede, sin embargo, no cerrar sus ojos ante el hecho de que la decisión de la House of Lords en “Local Government v. Arlidge” tiene consecuencias de gran alcance. Ella puede conducir al resultado de que cualquier departamento gubernamental autorizado por ley a ejercer funciones judiciales o cuasijudiciales podría, o incluso debería, ejercerlas no con el procedimiento legal de las Cortes sino mediante las reglas de justicia y conveniencia en las transacciones de los negocios en los que el departamento se encuentra oficialmente concernido.

Cuarto. Quedan pendientes dos evaluaciones sobre el abuso de las competencias judiciales o cuasijudiciales de un departamento gubernamental. En primer lugar, cada departamento en ejercicio de alguna competencia debe adecuarse al lenguaje de la ley mediante la cual la competencia es otorgada y, si algún departamento desobedece esta regla, la Corte de justicia debe tratar este accionar como nulo. Este es el efecto del fallo “Board of Education v. Rice”. En segundo lugar, un departamento gubernamental debe ejercer cualquier competencia que posea, y sobre todo cualquier competencia judicial, en el espíritu de la justicia y la equidad, incluso cuando no esté obligado a adoptar las reglas del procedimiento legal de las Cortes. Este deber de cumplimiento de las reglas del justo proceder es marcado con insistencia por la House of Lords en “Local Government Board v. Arlidge” y es probable que, de alguna u otra manera, las Cortes inglesas siempre encontrarán los medios para corregir la injusticia si esta se encuentra demostrada, en el ejercicio, por parte del departamento gubernamental, de su autoridad judicial o cuasijudicial.

El Lord Chancellor, debe observarse, cuando emitió juicio en “Local Government Board v. Arlidge” se refiere al hecho de que “el ministro en cabeza de la Junta es directamente responsable ante el Parlamento como los otros ministros” y declara que “por más que la tarea se haya efectuado judicialmente y justamente (…) la única autoridad que puede revisar lo hecho es el Parlamento ante quien el ministro competente es responsable”. Esta referencia a la así llamada responsabilidad ministerial es en cierta medida desafortunada. Prevalece la creencia de que tal responsabilidad ministerial es un balance real en el accionar de un ministro o de un Gabinete cuando están tentados de evadir o anular el derecho local. No obstante, cualquiera que observe detenida y frontalmente estos hechos verá en algún momento que la responsabilidad ministerial hacia la censura, no de hecho por parte del Parlamento, ni siquiera por la House of Commons, sino por la mayoría partidaria que mantiene al Gobierno en pie, es de hecho una garantía debilísima hacia la acción que evade la autoridad de las leyes de las Cortes. Un Gabinete se encuentra efectivamente tentado raramente de desafiar los deseos de la House of Commons a partir del momento en que es el apoyo de esa mayoría lo que lo mantiene en su sitio. Si un ministro del Gobierno se ve tentado de evadir de alguna u otra manera la autoridad de la ley, la tentación debe surgir del hecho de que su acción es deseada, o al menos de que no será censurada, por la mayoría de la House of Commons. Sería una exageración decir que la responsabilidad ministerial es un término sin sentido. Significa, sí, la necesidad de conformarse a los deseos del partido del cual se forma parte de la mayoría en la House of Commons, lo que mantiene al ministro en el poder. Sin perjuicio de ello, no hay seguridad de que un Gabinete obedecerá escrupulosamente la rule of law y debe verse forzado, como mucho, por el poder de las leyes de las Cortes.

Si alguien quiere hacer un balance de las consideraciones efectuadas anteriormente deberá ser capaz de responder, incluso con cierta dubitación, la inquietud elevada en este artículo. La moderna opinión legislativa dominante que en realidad controla la acción del Parlamento confirió indudablemente hacia el Gabinete, o hacia los servidores de la Corona que hubieren sido influenciados o guiados por el Gabinete, una cantidad considerable de autoridad judicial o cuasijudicial. Este es un paso considerable hacia la introducción, entre nosotros, de algo como el droit administratif en Francia. Sin embargo, el hecho de que las Cortes ordinarias puedan tratar cualquier incumplimiento de la ley, actual o probable, cometido por cualquier servidor de la Corona preserva esa rule of law que resulta fatal para la existencia de un verdadero droit administratif. En un período de rápido y revolucionario cambio, no obstante, en general, no acompañado de violencia, no es inútil tener en cuenta que el proceso de destitución sigue siendo parte del derecho de Inglaterra y que tal proceso destitutorio es la acción legal de la High Court del Parlamento.

(*) Dicey, Albert V., The development of administrative law in England, Law Quarterly Review, 31 (2), 1915, págs. 148-153.

(**) Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires y Paris 1 Panthéon-Sorbonne.

(1) V. (1914) 1 K.B. 160, 83 L.J.K.B. 86.

(2) V. sentencia a Lord Haldane, & c. (1915) A. C., págs. 132, 133.

VOCES: DERECHO ADMINISTRATIVO – JUSTICIA – DERECHO – ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – ESTADO EXTRANJERO – ESTADO – PERSONA – ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS – DIVISIÓN DE PODERES – DERECHO COMPARADO – DERECHO CONSTITUCIONAL – HISTORIA DEL DERECHO – FILOSOFÍA DEL DERECHO.

Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho: Los principios generales en el Derecho Administrativo, por Juan C. Cassagne, ED, 230-963; Los principios generales del Derecho Administrativo en la jurisprudencia administrativa española, por Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, EDA, 2009-369; El derecho administrativo como garante de la ética pública, por Carlos E. Delpiazzo, EDA, 2011-499; La discrecionalidad administrativa en función del contexto interno y externo, por Martín Bartra, EDA, 2012-449; Una introducción iusnaturalista al derecho administrativo, por Pedro José Jorge Coviello, EDA, 2011-553; La construcción de un derecho administrativo común interamericano. Reformulación de las fuentes del derecho administrativo con la constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos, por Ernesto Jinesta L., EDA, 2012-453; Precisiones introductorias en torno a las bases del proceso administrativo en el Estado constitucional social de derecho, por Patricio Marcelo E. Sammartino, EDA, 2015-777; La justicia social. Crecimiento y desarrollo, por Julio Chiappini, EDLA, 2016-A-765; Razonabilidad y legitimidad en el derecho administrativo, por Carlos E. Guariglia, ED, 273-853; El control judicial de la actividad administrativa: extensión y límites, por Carmen Chinchilla Marín, EDA, 2018-413; Ejercicio de facultades discrecionales por parte de la Administración Pública y su control judicial, por Estefanía Victoria Ruiu, EDA, 2018-536; La metodología de la ciencia del derecho administrativo, por Carlos E. Guariglia, EDA, 2018-437; Buena administración y solidaridad social, por Augusto Durán Martínez, EDA, 2019-539. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderechodigital.com.ar.

“No escatimo en audiencias para las partes, pero soy más cuidadosa con los niños, niñas y adolescentes”. Elisabeth Inés Kiczka (Juez, Misiones)

“No escatimo en audiencias para las partes, pero soy más cuidadosa con los niños, niñas y adolescentes”

Elisabeth Inés Kiczka (Juez, Misiones)

por Cuaderno Jurídico de Familia

EDFA: Muchas gracias por su colaboración.

VOCES: CONSTITUCIÓN NACIONAL – DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES – PERSONA – JUSTICIA – DERECHOS HUMANOS – PROCESO JUDICIAL – TRATADOS INTERNACIONALES – MENORES – FAMILIA – ABOGADO – VIOLENCIA FAMILIAR – VIOLENCIA DE GÉNERO – JUECES – ACCESO A LA JUSTICIA -RESPONSABILIDAD PARENTAL – LEGITIMACIÓN PROCESAL – MEDIDAS CAUTELARES – PATRIA POTESTAD – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL – PODER JUDICIAL – TECNOLOGÍA – INFORMÁTICA.

Agropecuaria Cerro del Águila S. A. y otro c/ Fisco de la provincia de Buenos Aires s/retardo y denegación de justicia

Buenos Aires, 10 de julio de 2025

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que Agropecuaria Cerro del Águila S.A. se presenta directamente ante esta Corte con motivo de la demora que atribuye a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en resolver los recursos interpuestos en un juicio en el que ella es parte actora; solicita a este Tribunal que ordene la resolución del asunto.

De dicha presentación y de la documentación acompañada resulta que la actora, en noviembre de 2006, promovió una acción de expropiación inversa ante la justicia en lo Contencioso Administrativo del Departamento Judicial de Azul y que, el 12 de febrero de 2015, la Cámara de Apelaciones con asiento en Mar del Plata confirmó la sentencia dictada en la instancia anterior que había rechazado la defensa de prescripción y la revocó en cuanto a la condena al pago de los intereses a calcular desde el momento de la desposesión. Contra esa decisión ambas partes interpusieron sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley, que fueron concedidos.

También se desprende de las constancias obrantes en autos que el 20 de agosto de 2015 se dispuso llamar los autos para resolver los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley que habían sido concedidos (ver cédula de notificación).

La peticionaria aduce que el superior tribunal de la provincia aún no ha resuelto los recursos incoados, pese a sus pedidos de pronto despacho.

2º) Que, requerido por disposición de esta Corte Suprema el informe pertinente, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires comunicó, sin mayores precisiones, que la causa cuya pronta resolución pretende la actora se encuentra a estudio del Tribunal a los fines del dictado de la sentencia.

3º) Que esta Corte ha reiterado en varios precedentes que la dilación injustificada de un tribunal no puede redundar en un perjuicio irreparable para los recurrentes que, como consecuencia de una conducta ajena y que no pueden modificar, se ven impedidos de obtener una sentencia definitiva en tiempo útil (argumento de Fallos: 233:213; 307:2504; 315:1940; 322:2424; 327:3510 y 340:1383).

4º) Que, asimismo, debe tenerse presente que, en supuestos de manifiesta excepcionalidad, el Tribunal ha admitido quejas por retardo de justicia con referencia a asuntos en trámite ante jurisdicciones provinciales, cuando las circunstancias del caso exigían la intervención de esta Corte; medida extrema que fue utilizada como último recurso, para evitar una efectiva privación de justicia (Fallos: 315:1940; 336:832; 340:1383 y 346:403).

5º) Que en el caso se configura uno de esos supuestos excepcionales ya que del informe recibido resulta que asiste razón a la presentante en su planteo pues desde hace casi diez (10) años el proceso se encuentra tramitando ante los estrados del tribunal superior provincial, con motivo de los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley incoados, sin que aún haya recaído resolución alguna.

Por ello, se resuelve: Hacer lugar a la queja por retardo de justicia y disponer que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires se pronuncie sin dilación alguna sobre los recursos interpuestos ante sus estrados. Notifíquese y remítanse las actuaciones al superior tribunal provincial para ser agregadas a los autos principales y proceder de conformidad con lo resuelto. Hágase saber al citado tribunal que deberá comunicar a esta Corte Suprema el dictado del pronunciamiento pertinente. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Ricardo Luis Lorenzetti.

González Tarabelli S.A. c. CNRT (Ex. 49499896/24) s/servicio público de autotransporte – ley 21844 – art 8

Buenos Aires, 18 de marzo de 2025

Vistos y Considerando:

El Sr. Juez de Cámara, Dr. Pablo Gallegos Fedriani, dijo:

I. Que por Disposición DI-2024-219-APN-GALYJ#CNRT del 25/4/24 dictada en el Expediente EX-2024-31098469-APN-DOBA#CNRT – Expediente Si.F.A.M.:392884 del Registro de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte, el Gerente de Asuntos Legales y Jurídicos de dicho organismo, aplicó a la firma González Tarabelli S.A., de conformidad con la legislación vigente y sobre la base de lo previsto en el art. 11 del decreto 253/1995, la sanción ajustada por la tarifa mínima con atributo social vigente a la fecha del labrado de las actas de infracción, consistente en una multa de un mil (1000) Boletos Mínimos, equivalente a la suma de $ 23.830, por incumplir con la portación a bordo del vehículo de la lista de pasajeros, contrato o cualquier otra documentación exigida destinada a acreditar la modalidad del servicio, en cada caso (decreto 1395/98).

II. Que contra aquel decisorio, el actor interpuso recurso de apelación en fecha 14/5/24. El 5/9/24 dictaminó el Sr. Fiscal General sobre la admisibilidad formal del recurso y respecto de la inconstitucionalidad del artículo 9 de la ley 21.844, en cuanto impone el recaudo del pago previo para la admisibilidad del recurso. Admitido el recurso, el mismo fue contestado por la CNRT el 9/12/24. El 12/12/24 se llamaron autos a sentencia.

III. Que en su recurso sostiene la actora que el pago previo de la multa resulta inconstitucional. Sobre el punto (contrariamente a lo sostenido por el Sr. Fiscal General) ya tuve oportunidad de expedirme en causas en las que se debatía una cuestión análoga a la de las presentes actuaciones, por lo que me remito a los fundamentos expresados en mi voto en disidencia en esas actuaciones (confr. expte. 48.215, “AMX Argentina S.A. c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor – Ley 24.240 – ART 45”, sentencia del 21/12/2015; expte. 55242/2018, “Electrolux Argentina S.A. c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor – Ley 24240 – Art. 45”, sentencia del 5/2/2019). En sentido análogo se ha expedido, por mayoría, la Sala I de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal en la causa nro. 7274/2020/RH1 –I–, “INC S.A. s/ recurso queja (OEX)”, resolución del 11/5/2021, en relación con el art. 22 de la Ley Nº 22.802, con la modificación incorporada por el artículo 63 de la Ley Nº 26.993, en cuanto prevé el requisito de solve et repete.

IV. Que sin perjuicio de lo antes expuesto. Cabe poner de relieve que la Ley 27.742, modificatoria de la Ley 19.549, incorporó como artículo 25 bis de esta última la siguiente norma, que recepta lo antes expuesto: “…cuando el acto administrativo recurrido hubiere impuesto una sanción pecuniaria su cumplimiento no podrá ser exigido como un requisito de admisibilidad del recurso judicial. Quedan derogadas todas las prescripciones normativas que dispongan lo contrario”.

V. Que entiende la actora que se ha vulnerado en el caso de autos, el derecho de defensa en juicio, como así también que no se consideró la prueba aportada en las actuaciones administrativas consistente en la lista de pasajeros que debía tener en su poder y que –según afirma– estaba en el vehículo que fue inspeccionado.

VI. Que el incumplimiento de las obligaciones de la actora surge de manera clara del acta firmada oportunamente por el inspector que obra en autos, toda vez que allí dejó constancia de que la infractora no había exhibido, al momento de la fiscalización, la lista de pasajeros reglamentariamente exigible. En efecto, la prueba aportada no logra desvirtuar aquella comprobación. Sobre el punto, no debe olvidarse que los expedientes administrativos, incluso de las empresas estatales, tienen valor de prueba en juicio y para apartarse de sus constancias no es suficiente un desconocimiento genérico de su contenido, siendo necesario que se especifiquen sus fallas suministrando prueba de ellas. Con mayor rigor, llegó a establecerse en algunos casos que las constancias administrativas tienen el valor probatorio de instrumentos públicos con fundamento en la presunción de validez y regularidad de los actos de los funcionarios públicos, y ello aun tratándose de las empresas estatales (conf. C. Fed en lo Cont. Adm. Sala II, in re “Dar S.A.”; sentencia del 13-7-95; Sala III, in re: “Distribuidora de Gas del Sur”, del 21-9-93; Sala IV, in re: “Romera, Marcos”, sentencia del 21-9-93; esta Sala in re: “Y.P.F. c/ Cía. de Obras y Servicios Públicos s/ Contrato de Obra Pública”, sentencia del 28-4-97; CSJN: Fallos 259:398; 281:173).

VII. Que en cuanto al desconocimiento por parte del ente regulador de la documentación acompañada por la accionante –lista de pasajeros–, lo cierto es que la actora pudo ofrecer y producir prueba en esta instancia judicial, lo que torna aplicable al caso de autos la teoría de la subsanación, referida a que aquellos defectos de procedimiento en los que se hubiera incurrido en sede administrativa pueden ser salvados por ante la instancia judicial.

VIII. Que por lo demás, resulta constante la jurisprudencia que ha reconocido la posibilidad por parte del Poder Ejecutivo de actuar como juez administrativo, siempre que contra sus resoluciones se deje expedita la instancia judicial y se dé satisfacción al derecho de defensa del infractor (Fallos 205:549). Como asimismo, que el control judicial de las resoluciones jurisdiccionales administrativas, debe ejercitarse para proscribir la irrazonabilidad y prescindencia arbitraria de la ley (Fallos 249:715, entre muchos otros, esta Sala, in re: “Giorno S.A”, sentencia del 6-3-96).

Es que no puede olvidarse que la Corte Suprema, como se destacara, solo ha reconocido la posibilidad de que la administración aplique sanciones, siempre que la ley así lo autorice y que las decisiones respectivas se encuentren sujetas a “control judicial suficiente” (Fallos 171:366; 193:408; 198:79; 201:428; 207:90 y 165; 502:524; esta Sala, in re: “Carrefour Argentina S.A. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones”, sentencia del 21-10-98).

IX. Que por lo antes expuesto y en la medida en que se advierte que los agravios de la actora no logran rebatir de manera suficiente los fundamentos desarrollados por la Comisión Nacional de Regulación del Transporte, corresponde: 1) Rechazar el recurso de la parte actora y confirmar la Disposición DI-2024-219-APN-GALYJ#CNRT del 25/4/24, dictada en el Expediente EX-2024-31098469-APN-DOBA#CNRT – Expediente Si.F.A.M.:392884 del Registro de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte, con costas a la vencida (art. 68 del CPCCN). Así voto.

El Sr. Juez de Cámara, Dr. Jorge F. Alemany, dijo:

I. Que con relación al planteo de inconstitucionalidad de la actora respecto del artículo 45 de la Ley Nº 24.240 modificado por el texto establecido en el artículo 60 de la Ley Nº 26.993 –que prevé el pago previo de la multa–, cabe señalar que el tratamiento de dicha cuestión deviene innecesario. Ello así, toda vez que, no se halla controvertido que la recurrente ya ha abonado el importe por dicho concepto (cfr. página 125 del expediente administrativo agregado a fs. 3/74 de las actuaciones digitales).

Por lo demás, en cuanto al fondo del asunto, adhiero a la solución propiciada en el voto que antecede. Así voto.

El Sr. Juez de Cámara, Dr. Guillermo F. Treacy dijo:

I. Que en cuanto al relato de los hechos me remito a lo expuesto en el voto del Dr. Gallegos Fedriani.

II. Que con respecto al fondo del asunto, adhiero al voto del Dr. Gallegos Fedriani.

III. Que en relación con el planteo de inconstitucionalidad del pago previo formulado por la parte actora, adhiero a lo expuesto en el voto del Dr. Alemany. Así voto.

En atención al resultado del Acuerdo precedente, se resuelve: 1) Rechazar el recurso de la parte actora y confirmar la Disposición DI-2024-219-APN-GALYJ#CNRT del 25/4/24, dictada en el Expediente EX-2024-31098469-APN-DOBA#CNRT Expediente Si.F.A.M.:392884 del Registro de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte. 2) Imponer las costas en esta Alzada a la vencida, por aplicación del principio general de la derrota (art. 68 del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Pablo Gallegos Fedriani.– Jorge F. Alemany.– Guillermo F. Treacy (Sec.: Ana L. Priore).

D., E. s/ determinación de la capacidad jurídica.

Pehuajó, fecha según art. 7 del Anexo Único del Ac. 3975/20.

Autos y Vistos:

Los presentes caratulados “D. E. S/ DETERMINACIÓN DE LA CAPACIDAD JURÍDICA”, que tramitan por ante el Juzgado de Familia nº 1 de Trenque Lauquen sede Pehuajó, a mi cargo, traídos a despacho a fin de resolver el pedido de determinación la capacidad jurídica, con dictamen del Asesor y,

Resulta:

1 – El 18/9/2023 se presentó S. H. C., con debida asistencia letrada, incoando la acción de determinación de la capacidad jurídica de su hijo E. D.

En tal sentido, alega que su hijo, en la actualidad y desde su nacimiento sufre la enfermedad crónica Síndrome de West y encefalopatía crónica no evolutiva. Expresa que tal síndrome, no le permite vivir solo, debiendo estar en permanente compañía de alguien, como así también se ve imposibilitado de realizar tareas laborales, viviendo actualmente junto a ella.

Resalta que desde el nacimiento de E. se ha encargado en forma exclusiva de su atención, ya que su progenitor nunca se ocupó de él.

Asimismo, manifiesta que su hijo no posee la aptitud necesaria para dirigir su persona y/o administrar bienes, aclarando que carece de bienes registrables.

Por todo ello, es que finalmente solicita, se declare la restricción a la capacidad de E. D.

Con la demanda se adjuntó el certificado de nacimiento del causante de autos, que acredita el vínculo invocado.

Asimismo, se agregó un certificado de discapacidad expedido por el Ministerio de Salud, del que surge el diagnóstico de E., determinando que padece retraso mental, no especificado, parálisis cerebral infantil y epilepsia.

También, obra adjunto un certificado médico, expedido por M. J. P., Lic. en Medicina física y rehabilitación, del que se desprende que E. tiene discapacidad intelectual y disparesia espática con dependencia de terceros para satisfacer sus necesidades básicas.

2 – El Sr. E. D. fue notificado del inicio de esta demanda y, ante la falta de presentación en autos con patrocinio letrado, con fecha 6/10/23, tomó intervención la Sra. Defensora Oficial en representación del causante.

3 – El 4/10/23 se agregó la respuesta al oficio librado al Registro de Actos de Autoprotección de la Provincia de Buenos Aires y en el Centro Nacional de Información de Registros de Actos de Última Voluntad, quienes certifican que no consta a la fecha inscripta minuta alguna de Actos de Autoprotección con el nombre de E. D., DNI. Nº xx.xxx.xxx.

4 – El informe del Registro de Juicios Universales se encuentra agregado el 18/10/23, donde consta que no existen otros juicios similares iniciados a nombre del causante.

5 – El 4/1/24 obra agregado el informe de las peritos psicóloga y trabajadora social del Juzgado del que se concluye que: “…a partir de la entrevista realizada quienes suscriben consideran que el Sr. E. padece un cuadro caracterizado por un deterioro cognitivo progresivo, con déficit en sus funciones ejecutivas y en su motricidad (Retraso mental no especificado, parálisis cerebral infantil con epilepsia). Dado su diagnóstico, su alteración es permanente, requiriendo acompañamiento y apoyo para la gran mayoría de actividades de la vida cotidiana”.

Entre ellos, las peritos mencionan la necesidad de contar con un sistema de apoyo en lo concerniente a los hábitos de cuidado personal (alimentación, higiene, controles médicos, etc.). Concluyendo que “… en lo inherente al ejercicio de su capacidad jurídica se considera necesario que su madre, la Sra. S., continúe representándolo en sus circunstancias y necesidades concretas que se le presenten”.

6 – La médica psiquiatra, Dra. C. C., de la Oficina Pericial departamental, acompañó informe el 8/8/24, indicando en relación al estado actual del causante: “Ante la evaluación realizada se arriba a la conclusión de que se trata de una persona con déficit intelectual de grado grave, codificado en CIE-10 como F72. Esta alteración tiene relación directa con su diagnóstico de parálisis infantil, es de inicio temprano (en la primera infancia) ya que se trata de un trastorno del neurodesarrollo y persistente a lo largo del tiempo. No presenta la capacidad de leer ni escribir ni la capacidad para el cálculo matemático de operaciones simples (suma y resta). Lenguaje acotado con emisión de palabras sueltas, comprensibles entre su entorno cercano. Necesidad de asistencia para su aseo personal y para vestirse. Control de esfínteres. Limitada interacción social. No presenta marcadas alteraciones conductuales. Dificultades en la adquisición de conocimientos sobre objetos, sucesos y experiencias. Requiere de ayuda y apoyo constante para actividades de la vida cotidiana como su aseo personal y para vestirse, la organización doméstica y cuidado personal o asistir a controles médicos”.

7 – Habiéndose conferido traslado a las partes y vista al Asesor de los informes presentados el 4/1/24 y 8/8/24, se presenta la Dra. M. d. l. M. E., Titular de la Unidad de Defensa Oficial Departamental nº1 con competencia en los fueros Civil, Comercial y de Familia, requiriendo que se aclare el informe acompañado por la perito psiquiatra, respecto a los puntos de pericia.

Dicha aclaración obra agregada con fecha 28/8/24, y en la misma se aclara que: “el encausado E. D., no se encuentra en condiciones de expresar su voluntad en cuestiones que atañen a contraer matrimonio o sufragar con total capacidad ponderativa”.

8 – De las testimoniales del 9/9/24, se desprende que los testigos son coincidentes en cuanto a los cuidados que brinda la Sra. S. H. C. a su hijo, con la colaboración de su hija A., quien vive junto a ellos, los que dan cuenta de la idoneidad para ejercer el cargo que pretende.

Dichas actas fueron ratificadas por los testigos en audiencia del 15/10/24.

9 – El 17/10/24, se celebró con el causante la audiencia prevista por el art. 35 del CCCN, ante el suscripto; el Dr. R. R. A. y la Dra. J. M., por la Asesoría de Incapaces; la Sra. S. H. C. –progenitora–; la Dra. M. d. l. M. E., Titular de la Unidad de Defensa Oficial Departamental Nº 1 departamental, y por el equipo técnico del Juzgado, la Lic. E. C., Trabajadora Social y la Lic. L. J., Psicóloga.

10 – El 12/11/24 a las 21:57 se acompañaron: i) las dos actas suscriptas por las hermanas del causante, E. G. y Á. A. G., ambas manifestando su conformidad para asumir el rol de apoyo; y ii) copias de DNI y partidas de nacimiento.

11 – El 26/11/24, obra dictamen del Asesor de Incapaces, estimando que se puede dictar sentencia restringiendo la capacidad de E. D., de acuerdo a lo dictaminado por los peritos en los informes de autos, designando como apoyo del mismo a S. H. C., progenitora, y a las hermanas E. G. y Á. A. G.; y aclarando que, como lo indicara en dictamen del 26/08/24, para el caso que se considere que la figura que mejor se adapta a la situación del E. D. es la establecida en el último párrafo del art. 32 del CCC, esto es la declaración de incapacidad y designación de curador, manifiesta que no existirán objeciones de parte del Ministerio al respecto.

12 – Encontrándose firme el autos para sentencia, la causa se encuentra en estado para resolver.

Considerando:

1. Cabe señalar que todos los seres humanos son personas, y tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica y dignidad intrínseca, más allá de cualidades o condiciones, como la pauta de la autonomía del sujeto, ya que la personalidad se funda en la realidad perenne de humanidad del sujeto y manifestación de su ser (Preámbulo y arts. 1, 14, 15, 33, 75 inc. 22 y 23 CN; y Preámbulo y arts. 1, 2, 4 y 6 DUDH; Andorno, Roberto, ¿Todos los seres humanos son personas? El derecho ante un debate emergente, ED 176-766).

De lo contrario, al asumir parámetros de eficacia y rendimiento, ignorando el encanto, la gratitud, lo sagrado y, especialmente, la vulnerabilidad y el sufrimiento, se puede decir que se cayó en la peor barbarie (cf. Marcel, Gabriel, El misterio del ser, en Obras Selectas, Madrid, BAC, Tomo I, 2002, pp. 194/195).

Cuestión que se reconoció desde los albores de nuestra tradición latinoamericana, con sus orígenes en la escuela del derecho natural tomista, señalando la humanidad común de todas las personas, desde fray Montesinos y su predica “¿éstos, no son hombres?” hasta su influjo benéfico en las declaraciones internacionales de derechos humanos sobre la amplitud del derecho a la vida, protección del interés familiar y derechos sociales (cf. Glendon, Mary Ann, El crisol olvidado. La influencia latinoamericana en la idea de derechos humanos universales, en la obra Un mundo nuevo, FCE, México 2011, pp. 338-355).

El denominado darwinismo social sobre las personas con discapacidad, con una valoración funcional y material de los individuos, que sólo ve ineptos para eliminar, cargas, vidas que no merecen ser vividas y obstáculos al progreso, y despierta transformaciones bestiales de eugenesia y racismo, carece de legitimidad jurídica en nuestro bloque de constitucionalidad y sus bases de justicia (cf. arts. 15, 19, 33, 43, 75 inc. 19, 22 y 23 CN; arts. 1, 2, 10, 12 y cc. CDPD; Rabinovich-Berkman, Ricardo D., La ley 26.378: Un feliz golpe a los delirios eugenésicos, LL 2008-F, 1195). Recuérdese que nuestro orden constitucional resulta personalista en el sentido de reconocer al hombre derechos anteriores al estado, de los que éste no puede privarlo (cf. CSJN, Fallos 179:113 “Quinteros”), ya que el hombre es centro y eje de todo nuestro sistema jurídico, y en tanto fin en sí mismo, más allá de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable (cf. CSJN Fallos 316:479 “Bahamondez”, voto de los Dres. Barra y Fayt).

En otros términos, “Lo más importante no es lo que hagamos, sino nacer y dejarse amar” (Chiara Corbella Petrillo, en la obra de Troisi, S. y Paccini, C., Nacemos para no morir nunca, Palabra, 5ª edición, Madrid 2021, p. 73).

Ese es el horizonte humano del caso traído a la judicatura.

2. La capacidad jurídica de ejercicio de las personas se presume, debiendo las limitaciones ser impuestas en beneficio de la misma (cf. art. 23 CCCN).

Además, las limitaciones son de carácter excepcional, se imponen siempre en beneficio de la persona, y cuando la persona se encuentre imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad, se puede declarar judicialmente su incapacidad y designar un curador para que la cuide y administre sus bienes (cf. art. 32 y 138 CCCN).

La mencionada presunción es acorde con el artículo 5 de la ley 26.657 de Salud Mental y con la garantía de igualdad que establecen los artículos 2, 8 y 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, tratado internacional de derechos humanos al que se le otorgó jerarquía constitucional (cf. art. 1 ley 27.044).

De esa manera, reitérese, que la capacidad jurídica de ejercicio de las personas solo puede ser restringida de manera excepcional y sujeta a los principios generales que establece el artículo 31 del CCCN, en los supuestos de la persona con capacidad restringida o con incapacidad.

En el primer supuesto la persona conserva su capacidad la cual se restringe solo para determinados actos, mientras que la incapacidad se da cuando la misma está absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo o formato adecuado y el sistema de apoyos resulta ineficaz (art. 32 CCCN).

En definitiva, en nuestro orden jurídico no se puede ubicar a la discapacidad como una “minusvalía de la persona” ni catalogarla a partir de su deficiencia física o reducirla a una temática de salud pública, por el contrario, se la debe tratar a partir del eje de los derechos humanos, los factores sociales involucrados y su dignidad como sujeto de derechos.

De igual modo, debe evitarse en las situaciones de vulnerabilidad vital las respuestas universales, abstractas, con sesgos discrecionales y con centralidad en la disfunción, el “no lugar” y la marginalidad, para darle prioridad a sus vínculos, la equidad del caso y el enfoque en su dignidad personal, derechos y autonomía (cf. Santagati, Claudio J., Las personas con discapacidad como sujetos políticos. De la invisibilidad del colectivo social al sujeto de derecho, ED 28/8/2013 pp. 1-6).

Es decir, en los casos como el presente, se deben analizar relaciones jurídicas para la satisfacción de los derechos involucrados, donde la naturaleza del asunto requiere de la ponderación de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de lo peticionado, no solamente a partir de las prestaciones requeridas, sino también de la defensa de la dignidad humana implicada (cf. Cayuso, Susana, Los derechos económicos, sociales y culturales y el principio de razonabilidad como garantía constitucional, EDCO 2014-336).

Además, debe tenerse en cuenta al momento de juzgar, que la vejez y la discapacidad resultan causas determinantes de vulnerabilidad, que obligan al involucrado a contar con ayudas sociales y mayores recursos para no ver comprometida su existencia, calidad de vida y el consecuente ejercicio de sus derechos fundamentales (cf. CSJN, Fallos 342:411 “García, María Isabel”).

Recuérdese que la sociedad y el Estado deben una atención especial a las personas con discapacidad en razón de su particular vulnerabilidad, para satisfacer las obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos, sin que alcance la abstención de violar los derechos, sino con la imperativa necesidad de adoptar medidas positivas, en función de las condiciones personales y situación específica en que se encuentre (cf. CIDH, caso “Ximenes Lopes c. Brasil”, del 4/7/2006).

Cabe destacar que se impone al judicante la observancia de las disposiciones contenidas en los artículos 37, 38, 39 y 43 en pos de decidir un régimen en el que se tienda a incentivar la autonomía de la persona en cuyo favor se promueve el proceso, en cuanto resulte posible. Ello así, toda vez que siguiendo las previsiones de la Ley de Salud Mental, en cuanto busca evitar generar mayores dependencias o restricciones de las que el padecimiento pueda generarle a la persona y, así, lograr mantener o incrementar la autonomía personal, si es que la tiene, incentivando su desarrollo. Es decir, que cualquier restricción excepcional al ejercicio de la capacidad debe atenerse al criterio del “beneficio de la persona”.

En ese orden de conceptos, el artículo 43 del CCCN establece que la función del apoyo es la de “promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos”. Mientras que la Observación General Nº 1 del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, del 19 de Mayo de 2014, prevé que “El apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica debe respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad y nunca debe consistir en decidir por ellas”.

Esto significa que la persona con capacidad restringida conserva su capacidad, aunque requiera de apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica.

3. El caso que nos ocupa, el análisis transitará en determinar qué medida o apoyo necesita E., en su beneficio, para que lo asistan a ejercer su capacidad jurídica respecto de determinados tipos de decisiones, es decir, se trata de configurar una red de contención a la medida de sus necesidades.

Al efecto debe analizarse la prueba obrante en autos (art. 384 del CPC), a la luz de los principios que rigen en los procesos de familia, es decir de inmediación, contacto directo y personal, y tutela judicial efectiva, cuyas normas deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia y proteger los derechos de la persona con presunta discapacidad (cf. arts. 35, 36 y 706 del CCCN; SCJBA, causa C. 109.819 “N., N.E. s/ insania”, del 17.8.11, votos del Dr. Negri y Genoud).

El fundamento por el cual este punto de contacto tiene una relevancia importante es que, debe buscarse proteger a la persona que se encuentra en estado de vulnerabilidad, invocando para ello el principio de inmediación. El contacto directo con el juez es una garantía que debe ser provista sea cual fuere el órgano competente, y la inmediación es un deber del Juez que debe resolver el conflicto.

De la audiencia celebrada en los términos del artículo 35 del CCCN, con la presencia del Asesor interviniente y la Titular de la Unidad de Defensa Oficial Departamental nº1 departamental, surgió con nitidez: i) la posibilidad de expresarse sobre sus intereses, datos familiares y amigos con la ayuda de su progenitora; ii) la necesidad de contar con representación frente a actos de disposición; iii) la posibilidad de expresar sus gustos en relación a la música; iv) la posibilidad de expresarse sobre sus derechos personalísimos, como respecto al derecho a la salud, sus intereses, datos familiares y amigos, con el apoyo de su progenitora.

Asimismo, en el marco de dicha audiencia, la progenitora refiere que se encuentra de acuerdo con que sus hijas puedan también cumplir con la figura de apoyos para su hijo. Asimismo, E. manifiesta que E. y A. pueden ser sus apoyos. A lo que adhiere la Asesoría de Incapaces.

Además, se han realizado los informes a través de las profesionales peritos trabajadora social y psicóloga del Juzgado, y perito psiquiatra perteneciente a la Asesoría pericial, respecto del titular de autos. Así del informe realizado por las peritos Trabajadora Social y Psicóloga de este Juzgado de Familia del 4/1/24, se desprende que i) no alcanzó la lectoescritura, aunque conoce ciertos números y algunas letras; ii) no conoce ni comprende el valor nominal del dinero, por lo que no maneja plata; iii) en cuanto al lenguaje; logra pedir aquello que quiere cuando esta calmo. Tiende a copiar y repetir acciones de los otros; iv) en lo que refiere a su comprensión, la Sra. S. explica que entiende órdenes simples no encadenadas (…) No realiza trámites administrativos (…), No posee conocimiento de su diagnóstico, ni de la medicación que requiere; v) su interés principal es la música; vi) en cuanto a la socialización, el causante socializa en el ámbito familiar, con su madre y sus hermanas, con quienes mantiene una muy buena relación. Suele levantarse e ir a visitar a una de ellas que vive atrás de su casa con su andador. Sus abuelos y tíos maternos viven en la localidad de Carlos Casares por lo que, si bien poseen vínculo, no se visitan a diario. No tiene contacto con pares ni con otras personas por fuera de ese entorno. Con su progenitor, mantuvo trato hasta los 7/8 años; vii) logra manejarse relativamente bien en su domicilio, con mediana autonomía. A los 14 años de vida dejo de usar pañales, pide para ir al baño, teniéndolo que ayudar y luego asistirlo en el limpiado. Se procura alimentos básicos, debiendo su madre realizar el cortado de los mismos. No se baña ni se viste solo, requiere ayuda aunque es activo y colaborador en el proceso ix) requiere de un sistema de apoyo en lo concerniente a los hábitos de cuidado personal (alimentación, higiene, controles médicos, etc.), por lo que en lo inherente al ejercicio de su capacidad jurídica se considera necesario que su madre, continúe representándolo en sus circunstancias y necesidades concretas que se le presenten.

Por otro lado, en fecha 8/8/24 y 28/8/24, obra informe de la Dra. C. C., médica psiquiatra, quien arriba a la siguiente conclusión respecto del causante: “… se trata de una persona con déficit intelectual de grado grave, codificado en CIE-10 como F72. Esta alteración tiene relación directa con su diagnóstico de parálisis infantil, es de inicio temprano (en la primera infancia) ya que se trata de un trastorno del neurodesarrollo y persistente a lo largo del tiempo. No presenta la capacidad de leer ni escribir ni la capacidad para el cálculo matemático de operaciones simples (suma y resta). Lenguaje acotado con emisión de palabras sueltas, comprensibles entre su entorno cercano. Necesidad de asistencia para su aseo personal y para vestirse. Control de esfínteres. Limitada interacción social. No presenta marcadas alteraciones conductuales. Dificultades en la adquisición de conocimientos sobre objetos, sucesos y experiencias. Requiere de ayuda y apoyo constante para actividades de la vida cotidiana como su aseo personal y para vestirse, la organización doméstica y cuidado personal o asistir a controles médicos”. Asimismo, aclara en el informe del 28/8/24 que “el encausado E. D., no se encuentra en condiciones de expresar su voluntad en cuestiones que atañen a contraer matrimonio o sufragar con total capacidad ponderativa”.

Finalmente, de las actas testimoniales y posterior ratificación de las mismas (v. tramite del 9/9/24 y 15/10/24), se desprende que los testigos han sido coincidentes en cuanto a que es la progenitora S. y su hermana A. quienes se ocupan de los cuidados y asistencia de E., a quienes consideran idóneas para ocuparse de la asistencia del causante.

4. Del análisis de la prueba obrante en autos surge entonces que, tal como se dijo supra, se acreditó que el titular de autos presenta retraso mental no especificado, parálisis cerebral infantil, epilepsia, Dx de síndrome de West con secuela neurológica con discapacidad intelectual diparesia espástica, déficit.

Conforme la prueba aportada, E. requiere de apoyos para realizar actos de la vida diaria que le permitan dirigir su persona y/o administrar sus bienes, ya que necesita de asistencia de terceros para su cuidado personal y aseo, no comprende el valor nominal del dinero, y cuenta con limitada interacción social. Asimismo, del informe de la perito psiquiatra se desprende que no se encuentra en condiciones de expresar su voluntad en cuestiones que atañen a contraer matrimonio o sufragar con total capacidad ponderativa.

En el caso de marras, teniendo en cuenta las consideraciones antes expuestas y constancias de autos, me lleva a decidir restringir la capacidad de ejercicio del causante para disponer de sus bienes por actos entre vivos, realizar trámites y gestiones administrativas; intervención en los procesos judiciales y/o administrativos en los que sea parte; celebración de contratos sin la representación de su progenitora y/o hermanas, de conformidad con el dictamen del Asesor de Incapaces, atento sus circunstancias personales de vulnerabilidad presentadas, lo cual motiva nombrarle un apoyo que actúe como representante de su persona y su actuación en los actos anteriormente mencionados; entendiendo que la designación de curadores queda limitada únicamente a los casos excepcionales de incapacidad previstos en el último párrafo del art. 32 del CCCN y solo cuando se demuestra la ineficacia de los apoyos (cf. art. 101 inc c) CCCN; SCBA, LP C 122930 S, 08/05/2019, “C. ,M. E. A. s/ Determinación de la capacidad jurídica”).

Por otro lado, los apoyos designados deberán brindar el asesoramiento y asistencia que consideren más beneficioso integrando su voluntad, previo o en forma concomitante, a fin de favorecer la comprensión de E., para derechos y actos personalísimos, como ser actos ordinarios de la vida común de alimentación cuidado e higiene, como su aseo personal, para vestirse, la organización doméstica y cuidado personal, o todo lo relacionado a actos médicos, tratamientos clínicos, directivas anticipadas, tratamientos no invasivos o invasivos, asistencia al establecimiento escolar o, en su caso, participar de centros de día, elección de actividades o talleres a desarrollar en el marco de la promoción de su capacidad; contraer matrimonio y ejercer su derecho al voto (cf. art. 51 CCCN; CNCiv., sala J, causa “G., N. T. y C., A. E.”, del 12/5/11, voto de las Dras. Mattera y Verón, ED 244-204).

Los derechos fundamentales se encuentran especialmente protegidos en la legislación supranacional.

A modo ejemplo, podemos citar a la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuando dice que considera esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión.

En el mismo sentido, el Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 1 declara que “Todos los estados partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a todas las personas”.

De ahí la importancia y el límite establecido para declarar la incapacidad o restringir la capacidad jurídica de las personas, la que únicamente queda habilitada para aquellas situaciones de excepción, previéndose la representación como forma de sustitución de la voluntad pero, en forma también excepcional y, a la par, un sistema amplio y general de asistencia, que debe ser adaptado con los apoyos que para el caso determine el juez (cf. CCC Sala II, Mar del Plata, Buenos Aires; 26/05/2022; Rubinzal Online; RC J,3303/22).

Obsérvese que en este último caso la principal función del apoyo, es la de “promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos” (art. 43 CCCN), propiciando la autonomía en la ejecución de sus actividades principales y regulares, debiendo ser proporcionales a la extensión de la limitación a la capacidad.

Sin embargo, en determinados casos, la normativa actual habilita al juez la designación de la figura de apoyo para realizar actos de representación, resultando esta circunstancia totalmente excepcional y determinada para actos específicos en beneficio del causante, como son en el presente, los actos de administración y disposición de bienes (ver acta de audiencia ante el suscripto y los informes periciales de autos).

Siguiendo esta línea rectora, serán la progenitora y las hermanas del causante, quienes se constituyan como figura de apoyo, previa aceptación del cargo, mediante presentación electrónica, quienes estarán facultadas para representar y asistir de manera indistinta a E. conforme lo dispuesto supra, de manera conjunta o separada.

5. Sin perjuicio de todo lo analizado precedentemente, se debe procurar la revisión de la presente sentencia, en un plazo no mayor de tres años, de acuerdo a la oportunidad prevista en el artículo 40 CCCN (cf. ley 26.657), para lo cual se debe instar al Ministerio Público a fiscalizar su efectivo cumplimiento, lo que no resulta óbice para que se revea en cualquier momento, a instancias de la propia interesada.

Ergo, habiéndose dado cumplimiento a las disposiciones procesales pertinentes, atento lo peticionado, teniendo en cuenta el dictamen favorable de la Asesoría interviniente y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1, 3, 4, 5, 12, 26, 33 y cc. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; art. 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 1 Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 1, 2, 22, 23, 24 inc “c”, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 39, 40, 100 inc. “c” y ccs. del Código Civil y Comercial de la Nación y 618, 626, 627, 814 y cc. del CPCC, conforme lo dispuesto por Ley 26.657 y dec. reglamentario;

Resuelvo:

1. Hacer lugar a la acción de determinación de la capacidad promovida respecto de E. D., D.N.I. Nº (…), quien padece Retraso mental no especificado, Parálisis cerebral infantil, Epilepsia, Dx de síndrome de West con secuela neurológica con discapacidad intelectual diparesia espástica, encontrándose comprendido en la situación prevista por el articulo 32 primer párrafo del Código Civil y Comercial de la Nación.

2. Restringir la capacidad de ejercicio de E. D., D.N.I Nº (…), para realizar actos de disposición de bienes inmuebles o muebles registrales, bajo cualquier causa o título, como así también para suscribir contratos de alquiler o de administración de sus bienes y/o para contraer obligaciones cambiarias o del tipo o naturaleza que fueren y que comprometan su patrimonio, para asumir y celebrar actos que se vinculen con la toma de decisiones para administrar sus bienes, incluido el uso y administración del dinero, así como para celebrar actor jurídicos en general (art. 32 último párrafo y cc. CCCN).

3. Consecuentemente designar como apoyo a S. H. C., D.N.I. Nº (…) –progenitora del causante– y/o a E. G. DNI Nº (…) y Á. A. G. DNI Nº (…) –hermanas del causante–, quienes podrán actuar de manera conjunta o separada, y quienes previa aceptación mediante presentación electrónica en autos y discernimiento del cargo deberá ajustar su ejercicio conforme la normativa vigente (art. 32 y 43 CCCN).

En el marco de la presente resolución se desplegará el siguiente sistema de ajustes en beneficio del causante:

a. La Sra. S. H. C. –progenitora del causante–, E. G. y Á. A. G. –hermanas del causante–, deberán en forma indistinta y de manera conjunta o separada, representar a E. D., en cuestiones atinentes a los actos jurídicos de disposición de bienes inmuebles o muebles registrales, bajo cualquier causa o título, como así también para suscribir contratos de alquiler o de administración de sus bienes y/o para contraer obligaciones cambiarias o del tipo o naturaleza que fueren y que comprometan su patrimonio, para asumir y celebrar actos que se vinculen con la toma de decisiones para administrar sus bienes, incluido el uso y administración del dinero, así como para celebrar actor jurídicos en general.

b. Representar al titular de autos para la tramitación y administración de cualquier beneficio social y/o asistencial que le pudiere corresponder, ante las autoridades administrativas y/o sociales que correspondan, quedando autorizadas a ello una vez firme la presente y aceptado y discernido dicho cargo.

c. Asistirlo, brindando el asesoramiento que consideren más beneficioso e integrando su voluntad, previo o de manera concomitante, a fin de favorecer su comprensión en relación a sus derechos y actos personalísimos, como ser actos ordinarios de la vida común de alimentación cuidado e higiene, como su aseo personal, para vestirse, la organización doméstica y cuidado personal, o todo lo relacionado a actos médicos, tratamientos clínicos, directivas anticipadas, tratamientos no invasivos o invasivos, asistencia al establecimiento escolar o, en su caso, participar de centros de día, elección de actividades o talleres a desarrollar en el marco de la promoción de su capacidad; contraer matrimonio y ejercer su derecho al voto.

d. Los actos realizados por el titular de autos que no contaran con la asistencia o representación de los apoyos designados serán considerados nulos (art. 38 del CCCN).

4. A modo de salvaguarda, ordeno la revisión de la sentencia dentro de un plazo máximo de tres años (cf. art. 12 CDPD, art. 40 del CCCN), donde se deberá evaluar nuevamente al titular de autos, en orden al ejercicio de su capacidad jurídica, para lo cual se insta a la Asesoría de Incapaces interviniente a fiscalizar su efectivo cumplimiento y, en su caso, peticionar el pronunciamiento pertinente, sin perjuicio de quedar expedita la vía, en cualquier momento, a instancias de parte interesada.

5. Hágase saber a los apoyos que deberán dar cumplimiento con la pertinente rendición de cuentas documentada dispuesta oportunamente, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 130 y 138 del CCCN, bajo apercibimiento de remoción de su cargo (cf. arts.32, 101, 130 y 138 CCCN).

6. Imponer las costas del proceso al causante, en beneficio de quien se instó el presente juicio (art. 628 y cc. CPCC).

7. Teniendo en cuenta la labor desarrollada por el letrado interviniente, regular los honorarios al Dr. M. R. P., abogado, Tº xx Fº xxx CATL, en xx JUS, con más los aportes de Ley (Arts.1, 9.I.1 inc. “n”, 10, 16, 22, 24, 54 y 57 de la ley 14.967), e IVA pertinente, en caso de corresponder conforme la situación tributaria del letrado.

8. Consentida o ejecutoriada la presente, comuníquese, mediante oficio al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a los diferentes Registros de la Propiedad y Cámara Nacional Electoral, a fin que tomen razón de la interdicción dispuesta (art. 627 del C.P.C.C.), y expídase testimonio.

9. Comuníquese al Registro Público de Juicios Universales, Internaciones y sobre la Capacidad de las Personas (art. 95 y concs. Ac.2212/87 SCBA); al Ministerios Público y a la Defensora Oficial, quedando la confección y diligenciamiento de las cédulas a cargo de la parte interesada.

Regístrese. Notifíquese al causante por cédula (art. 135 CPCC) y a los apoyos y Asesor en los términos de la Ac. 4039/21 SCBA. – Ezequiel Caride.

C. P. s/tutela

Neuquén, febrero 05 de 2025.

Y Vistos:

En acuerdo estos autos caratulados “C. P. S/ TUTELA” (JNQFA6 EXP 154915/2024) venidos en apelación a esta Sala III integrada por los vocales Patricia Clerici y Jorge Pascuarelli en legal subrogancia (conf. Ac. 12/2024), con la presencia de la secretaria actuante Dania Fuentes y,

Considerando:

I. La Sra. Jueza de Primera Instancia desestima in limine la acción promovida.

Para así hacerlo, considera que “siendo que se encuentra tramitando en Haití el proceso de adopción de P., habiéndose –en oportunidad de iniciar el mismo– otorgado la guarda con fines de adopción y la autorización de permanencia en Argentina los cuales al día de la fecha se encuentran vencidos, y en virtud de las disposiciones relativas al derecho internacional privado receptadas por el Código Civil y Comercial de la Nación –en consonancia con el Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y los tratados internacionales de Derechos Humanos–, entendiendo que la adopción otorgada en el extranjero será, luego, objeto de reconocimiento en nuestro país, y no debiendo dos jueces intervenir en procesos que hayan tenido la misma causa y objeto (litispendencia), consideró que no se encuentran dados los supuestos necesarios a fin declarar la admisibilidad de la presente acción, debiendo la parte instar el otorgamiento de la tutela provisoria –o la prórroga de la guarda pre adoptiva oportunamente otorgada en los tribunales de Haití– ante el Juez que ya se encuentra interviniendo”.

Asegura que “existiría la posibilidad de que surjan decisiones contradictorias al no tener contacto directo con el proceso de adopción y siendo que conforme nuestra normativa es el juez que declara la situación de adoptabilidad de los NNA quien debe discernir y resolver inmediatamente la guarda con fines de adopción –o, por analogía, disponer la tutela provisoria hasta tanto se dicte la sentencia de adopción u otro instituto que resulte aplicable a la situación del NNA–, momento en el cual se evalúa el vínculo afectivo y la relación que se genera entre los NNA y los pretensos adoptantes”.

Por ello, rechaza in limine la demanda interpuesta, y hace saber a la accionante que deberá instar las peticiones correspondientes ante el Juez que se encuentra interviniendo en el proceso de adopción.

II. Contra este pronunciamiento la peticionante interpone recurso de revocatoria y apelación en subsidio y plantea la nulidad de todo lo actuado.

Indica que no se ha sopesado el interés superior del niño y los derechos humanos involucrados.

Expone que la jueza yerra por cuanto interpreta que al fallar incurriría en litispendencia, cuando su parte no desconoce que el proceso de adopción debe continuar ante el juez del país de origen del niño.

Se agravia por el hecho de que la misma no evalúe el contexto y situación del país de origen, lo que provoca la falta de respuesta judicial que deja al niño en estado de extrema vulnerabilidad, por no autorizar su permanencia en nuestro país y sus facultades para continuar cuidándolo, brindándole protección legal, resguardando sus derechos, transitoriamente hasta contar con la sentencia definitiva en el país de origen.

Agrega que no se trata de una doble intervención sino subsanar la omisión del país de origen, brindando al niño la seguridad jurídica que necesita en nuestro país para continuar su vida. Relata que promovió la adopción del niño en Haití ya que contaba con una guarda y una autorización de permanencia en nuestro país vencidas, pero no tiene respuestas sobre el trámite y ello coloca a P. en una situación de riesgo por la denegación de justicia, sabiendo que Haití se mantiene en guerra y que dicha situación se agravó por la condición de extrema precariedad y vulnerabilidad de los ciudadanos de dicho país.

Refiere que si estas cuestiones no se tienen en cuenta se afectan los derechos del niño y que resulta imprescindible dar intervención a la Defensora de los derechos del niño, ya que se omitió su participación, constituyendo una nulidad de todo lo actuado.

Cita el fallo “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Li, Qingyu c/ EN – M Interior – DNM s/ recurso directo DNM” (Fallos: 346:84) de fecha 28 de Febrero de 2023, en el cual se analiza la cuestión migrante “De conformidad con lo establecido por las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad, a las que adhirió la Corte mediante la acordada /2009, los migrantes son considerados personas en condición de vulnerabilidad”.

Cita publicaciones de Unicef y de Acnur (Agencia de la Onu para los refugiados) donde se brinda información de la situación de los niños en Haití y las recomendaciones de Acnur de no retornar al país y la sugerencia a los Estados de suspender los retornos forzados.

A continuación, plantea la nulidad de todo lo actuado por falta de intervención de la Defensoría del Niño, teniendo en cuenta la gravedad de la situación y la necesidad de brindar protección especial a P. Cita jurisprudencia de esta Cámara.

Solicita se declare la nulidad absoluta de todo lo actuado y se dicte medida cautelar genérica, concretamente se disponga una prórroga para la permanencia del niño facultándola a gestionar en su favor hasta tanto se dicte resolución definitiva de adopción en el país de origen. Agrega que la solicitud de prórroga de permanencia se sustenta en razones humanitarias en el contexto del conflicto armado en Haití.

Ofrece prueba y solicita exhorto a la autoridad interviniente IBESR a fin de que brinde información sobre el trámite y el estado de las instituciones en Haití. Pide se le dé estado de refugiado.

A fs. 66 la juez de grado rechaza el recurso de revocatoria y concede la apelación, ordenando que se funde dentro de los cinco días.

A fs. 67 obra nueva expresión de agravios donde la peticionante reitera los argumentos, solicita escucha del niño.

A fs. 78 obra dictamen de la defensora del Niño. Analiza las constancias, sostiene que en el caso se presentan múltiples causas de vulnerabilidad que exigen una mayor protección y que la falta de intervención oportuna de dicho ministerio público ha causado la violación de los derechos y garantías de raigambre constitucional del niño. Por ello solicita la declaración de nulidad de lo actuado y se reconduzca la presente admitiendo la medida cautelar solicitada para el resguardo y protección de P.

III. Efectuada esta reseña, entendemos que corresponde abordar inicialmente el planteo de nulidad deducido por la peticionante y dictaminado en forma favorable por la Sra. Defensora del Niño, anticipando que el mismo resulta procedente.

Asiste razón a la recurrente respecto de que se omitió, en la instancia de grado, otorgarle la participación prevista en el art. 103 del Código Civil y Comercial, debiendo llamarse la atención al juzgado de origen sobre la necesidad de cumplir cuidadosamente la manda legal que determina la intervención necesaria del Ministerio Público en todos los procesos que involucran o afectan a personas menores de edad, máxime, en forma previa a realizar un rechazo in limine de la acción.

Así, el art. 103 del C.C. y C. señala que la actuación del Ministerio Público respecto de las personas menores de edad es complementaria en todos los procesos en que se encuentran involucrados sus intereses y su falta de intervención causa la nulidad relativa.

A partir de lo expuesto, se ha sostenido que: “La intervención del Ministerio Público es representativa, de orden legal, de carácter necesario, es de control en el ámbito judicial para el ejercicio de la responsabilidad parental, y en el caso de los supuestos contemplados en el inciso a, resulta complementaria a la actuaciones de los representantes legales individuales”.

“En los casos en que la actuación del Ministerio Público es complementaria, la representación legal de las personas menores de edad, las personas declaradas incapaces y aquellas con capacidad restringida y apoyos para el ejercicio de su capacidad con representación, se integra y complementa con la otra que ejerce el Ministerio Público en todos aquellos actos, gestiones, juicios en los que se encuentren involucrados los intereses de los representados, bajo sanción de nulidad de los actos que se hubieren realizado sin su intervención, de carácter relativo y que puede ser confirmada”.

“Por tanto su representación es complementaria a la de los padres, tutores, guardadores o curadores o apoyos de las personas con capacidad restringida con facultades representativas” (Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación, T. I, pág. 456, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014).

“Si, por el contrario, el Ministerio Público toma conocimiento de la causa y surge la realización de actos del proceso que resultan perjudiciales para los intereses de su representado, en virtud de la doble representación que les cabe a las personas menores de edad, a las personas incapaces, a las personas con capacidad restringida y a las personas que para el ejercicio de su capacidad requieran del sistema de apoyos, el Ministerio Público debe plantear la nulidad y obtener el efecto deseado en tanto caigan los actos perjudiciales para el/los representados y se retrotraiga el proceso al momento previo a la consumación de dichos actos nocivos a los intereses del/de los representados” (Ob. Cit. Pág. 453), (“P.N.E. C/ M.N. S/FILIACION”, EXP Nº 55948/2012).

En el presente, la solicitante expresó y acreditó mediante la adjunción de documental que se encuentra al cuidado del niño P. desde que tenía seis meses y que viven en la Argentina desde el año 2018. Agregó que P. se encuentra escolarizado, tiene obra social y está incorporado a la realidad y dinámica familiar.

Relató que debido a las graves circunstancias que atraviesa el Estado de Haití, los conflictos bélicos y falta de respuesta de las instituciones, no ha podido avanzar ni obtener información respecto del estado de la adopción.

A su vez, destacó la necesidad de contar con una resolución judicial que le otorgue facultades de gestión y representación del niño y se autorice su permanencia hasta tanto se dicte sentencia en el trámite de adopción.

Ingresando al estudio del caso, surge que en fecha 5 de febrero de 2018 el IBESR (autoridad de aplicación en temas de niños y adolescentes y seguridad social interviniente en Haití) –ante el fallecimiento de la madre biológica–, otorgó la custodia provisoria de P. a la señora A. por un año, previo consentimiento del progenitor del niño para que lo cuide y viaje al exterior (cf. fs. 17/18).

Desde el ingreso de P. a nuestro país se inició el proceso de evaluación de idoneidad de la Sra. A. como adoptante en el RUA de Neuquén.

Se realizaron informes psicosociales en fecha 15/11/18 y 04/12/18 (fs. 39/45) de los que surge que el niño se encontraba plenamente integrado al grupo familiar de la cuidadora y que tanto ella como el niño se identifican como “hijo” y “mamá”, lo que da cuenta de la existencia de un vínculo de tipo parental.

Este trámite concluyó en forma favorable conforme surge de fs. 47 con el dictado de resolución suscripta por la Directora del Rua, disponiendo la inscripción definitiva de la Sra. L. N. A. y su declaración de idoneidad como adoptante del niño P. C. (11/12/18).

A fs. 52 se encuentra acompañado el certificado de discapacidad del niño P. C. otorgado por la Junta Evaluadora de discapacidad de la Junta Central de Neuquén con vencimiento en fecha 04/09/2022 donde se especificó como diagnóstico el trastorno específico del desarrollo del lenguaje y actividades escolares y perturbación de la actividad y la atención.

Así también surge de la copia digitalizada del legajo 86057/2020 tramitado en la Dirección Nacional de Migraciones que le han ido renovando periódicamente el certificado de residencia precaria al niño, el último, obrante en la presentación web nº 806593 con vencimiento en fecha 08/12/24 y en el ítem motivos se insertó: razones humanitarias (el destacado nos pertenece).

Luego de esta síntesis, se infiere que P. se encuentra en una situación donde confluyen varias causas de vulnerabilidad: edad, migrante, pertenencia a minorías por nacionalidad o étnicas, y originario de un país que se encuentra en una situación de altísimo conflicto interno.

Desde el lado de la cuidadora, viene asistida con el patrocinio de la Defensoría Oficial, por lo que se infiere que no cuenta con recursos económicos holgados que le permitan realizar grandes erogaciones en pasajes o en trámites administrativos, constituyendo un obstáculo adicional en la agilización de su situación personal y familiar.

Todo ello ha derivado en que la situación jurídica del niño P. se encuentre indefinida, ya que no cuentan al día de hoy, con ningún instrumento que le brinde un marco de seguridad jurídica respecto de su representación legal.

Dicho esto, es necesario que el análisis no se desentienda de esta interseccionalidad de múltiples factores, lo que conduce a reconocer categóricamente al niño como perteneciente a un grupo vulnerable de nuestra sociedad, de preferente tutela jurisdiccional.

Nos encontramos frente a un claro supuesto de lo que Kimberlé Crenshaw ha llamado interseccionalidad, entendida como la superposición de diferentes factores sociales o “categorías sospechosas”.

Por interseccionalidad se entiende que tanto las desventajas como los privilegios que tiene una persona en un momento y lugar determinados no pueden entenderse examinando de forma aislada los diversos elementos de su identidad. Por el contrario, se debe prestar atención al conjunto de relaciones de poder que la afectan, incluidas aquellas fuerzas a nivel macro, como el género y la pobreza, y las fuerzas a nivel micro, entre ellas el estado de salud de una persona y la estructura de su familia o comunidad.

En función de ello, la presente situación entendida en clave interseccional (como herramienta analítica), impone necesariamente una tutela diferenciada aún mayor que aquellas que exige la protección de personas pertenecientes a una sola categoría sospechosa, pues el nivel de vulnerabilidad se encuentra potenciado. Así exige la Convención de los Derechos del Niño, todas ellas de jerarquía superior a las leyes (art. 75 inc. 22 C.N.) y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CPD).

Esta necesidad de una protección ampliada para garantizar sus derechos esenciales y su interés superior, genera que: 1) la falta de intervención oportuna de la Defensora de los Derechos del Niño y, 2) la omisión de analizar los argumentos aportados en la demanda (la situación de emergencia en Haití, falta de respuesta del organismo interviniente IBESR e imposibilidad de impulsar el trámite de adopción); provoquen una violación de derechos y garantías de raigambre constitucional que nulifica el acto dictado por la jueza de grado sin posibilidad de ser saneada por actuación posterior.

Se reenvía a peticionar una medida cautelar al juez que tramita la adopción cuando la demandante expresó que las instituciones en Haití no se encuentran funcionando con normalidad y ese argumento no se consideró.

Por otra parte, al rechazar la acción invoca soslayadamente la falta de competencia, omitiendo en tal caso, la vista previa al Ministerio Público Fiscal.

Mención aparte merece la naturaleza del acto que se declara nulo, esto es, el rechazo in limine de una acción.

Claro está, que es una decisión que debe ser tomada con criterio restrictivo ya que deniega el acceso a la justicia, pilar fundamental de la garantía de los derechos humanos (Reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad).

A propósito del acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, ellos son derechos que deben ser garantizados por el Estado ya que surgen de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional:

La Convención de los Derechos del Niño en su art. 4 dispone: Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.

El art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos lo contempla: “… Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales…”.

El art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dice: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley.

Siguiendo esa línea “… si bien el rechazo de oficio de la demanda, sin sustanciación, puede fundarse tanto en aspectos formales como sustanciales, respecto de éstos últimos el juez debe ser muy cauto pues podrá implicar una negativa del derecho de jurisdicción” (Fassi, Santiago C. Maurino, Alberto L., Código Procesal Civil y Comercial, t. 3, p. 176/177 y sus citas).

Conforme se ha expedido esta Alzada en este sentido en autos: “CAJAL NORMA GUILLERMINA C/ NIGRO GRACIELA RITA S/ACCION DE NULIDAD”, EXP Nº 520205/2017: “…reconozco que tengo dudas razonables respecto de la procedencia del rechazo in limine, por lo que entiendo que la resolución recurrida debe ser revocada. […] Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Contencioso administrativa (autos “Ferreyra c/ Provincia de Córdoba”, 16/6/2010, LL 70063733) ha dicho que la facultad de repulsa liminar de la demanda debe ejercer con debida prudencia, ha de primar el criterio restrictivo, el juez sólo debe actuar así en casos muy excepcionales en los que resulta harto evidente la inadmisibilidad de la demanda, sea porque ello surja de sus propios términos o de la documentación acompañada. Y agrega el Dr. Domingo J. Sesín (vocal preopinante): “El derecho a la tutela judicial efectiva, dentro del cual se inserta el de defensa, constituyen valores superiores que proscriben una interpretación jurídica de las normas adjetivas que conduzca a la exigencia a ultranza de condicionamientos que denieguen el acceso a la jurisdicción, y, con él, a la verdad jurídico-objetiva…Corresponde ponderar los principios en juego, sobre todo el pro actione, sin perder de vista el espíritu de prudencia…”. “Por los motivos indicados, y sobre todo, reitero, porque encuentro una duda razonable en orden a la procedencia del rechazo in limine de la demanda en el caso de autos, es que entiendo que, por aplicación de la garantía de la tutela judicial efectiva, y del principio pro actione, corresponde revocar el decisorio apelado y, disponer que en la instancia de grado se dé trámite a la demanda”.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido en variados precedentes la función sustancial del Ministerio Público en protección de los derechos de las personas menores de edad. Así, en reiteradas ocasiones la Corte Federal ha anulado las sentencias de instancias inferiores que omitieron la participación del Ministerio de Incapaces, sosteniendo: “tratándose de un proceso que resolvía sobre materia previsional, es decir, de naturaleza estrictamente alimentaria, la Corte concluyó: “Que dicha deficiencia resulta imperdonable y no ha quedado saneada con la intervención posterior del fiscal de Cámara y del defensor oficial ante esta Corte, pues la índole alimentaria de los derechos en juego y el carácter de la actuación asignada al Ministerio Público de la Seguridad Social por las normas aplicables, suponen la posibilidad cierta de ejercer ‘acciones y recursos’ en defensa de la persona y bienes de los menores antes del dictado del fallo, extremo que no se ha podido cumplir en el caso pues el representante de la incapaz sólo tuvo oportunidad de acceder al expediente después del dictado de la sentencia definitiva de la alzada” (consid. 6º) (Corte Sup., 7/1/1997, “Quintana, Elsa c. Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Civiles”).

Consideramos que la omisión de dar intervención a la Defensoría del Niño en forma previa a rechazar in limine la acción es un acto de gravedad que se encuentra viciado de nulidad y no es susceptible de ser saneado.

Por estos fundamentos, procede declarar la nulidad de la resolución de hojas 57 dictada en fecha 12/09/2024 conforme lo peticiona la Sra. A. y de conformidad con lo solicitado por la Sra. Defensora del Niño en su dictamen.

IV. Corresponde ahora entrar a resolveren esta instancia y sin más dilación la pretensión cautelar original recomponiendo la Litis, puesto que lo contrario perjudicaría, en definitiva, el interés superior de P.

Es que como se ha sostenido “la naturaleza del tema y razones de economía procesal aconsejan, salvo mejor criterio del tribunal, dejar de lado ese óbice formal y expedirse sobre el conflicto” (doctrina de Fallos 326:3541; 329:1348; entre muchos)…” (Dictamen del Procurador en autos FSR S/guarda de personas, 16/09/14, que la CSJN hace suyo, Publicado en: DJ 01/04/2015, 34 Cita online: AR/JUR/71191/2014).

Es así por cuanto en los presentes, encontrándose comprometido el interés superior de un niño en miras de garantizar su derecho a la tutela judicial efectiva, una interpretación contraria y de neto carácter formalista, no podría ser admitida.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación “ha puntualizado en reiteradas oportunidades que queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales en temas de familia si estos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley manda valorar (Fallos: 331:147; 331:2047, entre otros). Del mismo modo, ha destacado que a la hora de definir una controversia, los jueces no deben omitir atender a las consecuencias que se derivan de ellas a fin de evitar que, so pena de un apego excesivo a las normas, se termine incurriendo en mayores daños que aquellos que se procuran evitar, minimizar o reparar (confr. doctrina Fallos: 326:3593; 328:4818 y 331:1262), conclusiones que –valga remarcar– adquieren ribetes especiales cuando se trata de niños, niñas y adolescentes…” (CSJ 1156/2020/RH1 V., S. A. c/ M., I. I. s/ recurso de queja, 2/11/2023).

La pretensión inserta en la demanda es de carácter netamente cautelar, ya que se dirige a obtener una tutela provisoria que garantice la estabilidad de P. y brinde seguridad jurídica en el lugar donde reside hace más de cinco años en forma ininterrumpida y hasta tanto se defina el proceso de adopción en el país de origen.

Esta petición urgente y de protección de personas, habilita la intervención del juez local de conformidad con lo normado por las disposiciones de Derecho Internacional Privado del Código Civil y Comercial.

El artículo 2603 CCyCN dispone: “Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos son competentes para disponer medidas provisionales y cautelares: a) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las personas no se encuentren en la República; b) a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o las personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal; c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada en la Argentina. El cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no implica el compromiso de reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio principal”.

En la norma se establecen diversas directivas para determinar en qué circunstancias los jueces argentinos pueden dictar medidas cautelares en casos que cuenten con aristas de internacionalidad.

En su inc. b) se prevé el caso de solicitud de dictado de medidas cautelares sobre bienes o personas que se encuentran o puedan encontrarse en nuestro país, aunque carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal. Es decir, que la jurisdicción para decretar tales medidas se abre tanto si lo solicita el juez competente extranjero como si se tratara de un caso de urgencia aunque el juez local no fuera competente para entender en el fondo del asunto. Todo ello siempre que los bienes o personas se encuentren o pudieran encontrarse en el país. (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Dir. Herrera, Marisa – Caramelo Gustavo – Picasso Sebastián, T VI, art. 2641, pág. 334/335, Infojus, Buenos Aires, 2015).

Por otra parte, el art. 2641 establece: “Medidas urgentes de protección. La autoridad competente debe aplicar su derecho interno para adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las personas menores de edad o mayores Incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de protección internacional de refugiado”.

El artículo determina la competencia de las autoridades judiciales del país cuando las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida se encuentren en el territorio. También comprende aquellos supuestos en que los bienes de los sujetos alcanzados se encuentren en nuestro país; en coherencia con la norma del art. 2603 CCyC que determina la competencia de los jueces argentinos para decretar estas medidas en general y de la que deberá inferirse quiénes pueden solicitarlas.

Respecto a la determinación del derecho aplicable para las medidas urgentes de protección se indica que se aplicará la lex fori. La remisión que efectúa el legislador al derecho interno del juez que entienda en el asunto evita cualquier tipo de razonamiento en relación a un eventual reenvío obteniéndose una solución más próxima y efectiva en atención a la urgencia que caracteriza a estos casos. Las medidas propiamente dichas deberán ser fijadas artesanalmente por el juez –entre ellas podría decretarse la retención de pasaportes, prohibiciones de salida del país, comparecencia regular ante autoridades judiciales o administrativas, protección del patrimonio– (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Dir. Herrera, Marisa – Caramelo Gustavo – Picasso Sebastián, T VI, art. 2641, pág. 403/404, Infojus, Buenos Aires, 2015).

La normativa analizada habilita la jurisdicción local para dictar medidas urgentes respecto de niños y adolescentes o personas con discapacidad mientras se encuentren en el territorio aplicando la ley interna, por lo que, más allá de lo que se resuelva en los procesos de fondo, corresponde examinar la procedencia de la pretensión cautelar intentada.

V. Procedencia de la medida cautelar

En cuanto a la verosimilitud del derecho nos remitimos al análisis de las constancias de autos efectuado en el considerando III de la presente, a lo que se debe adicionar que la situación del Estado de Haití es de público conocimiento.

Entre otras declaraciones se encuentra el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) donde realiza un relevamiento de la situación de derechos humanos en Haití y formula recomendaciones sobre solidaridad y cooperación internacional en materia de movilidad humana “…contemplando mecanismos de reconocimiento de la persona refugiada, la protección complementaria, mecanismos por razones humanitarias, o mecanismos de acceso a la regularización migratoria en los principales países de destino…” (OEa/Ser.L/V/II. Doc. 358 30 de agosto de 2022) (2022_Informe_Haiti_ES.pdf), también la Resolución Nro. 2/21 Protección de las Personas Haitianas en movilidad Humana: Solidaridad Interamericana (Adoptada por la CIDH el 24 de octubre de 2021) Resolucion-2-21-es.pdf

Desde el sitio oficial de la U.S. Citizenship and and Inmigration Services de los Estados Unidos, contiene el siguiente aviso: “… En abril de 2024, el Departamento de Estado informó a los posibles padres adoptivos reconsiderar adopciones internacionales desde Haití. USCIS y el Departamento de Estado recomiendan encarecidamente que los posibles padres adoptivos reconsideren adoptar internacionalmente desde Haití. Las oficinas gubernamentales y los tribunales haitianos que procesan adopciones actualmente están cerrados u operan con capacidad limitada. Es posible que no puedan emitir documentos requeridos ni proporcionar servicios esenciales que permitirían proceder con las adopciones bajo la ley estadounidense y haitiana, y de acuerdo con todos órdenes judiciales del Convenio de La Haya…” (https://www.uscis.gov/es/adopciones/procesamiento-de-uscis-especifico-por-pais/procesamiento-de-uscis-especifico-por-pais).

La situación por la que atraviesa el país de origen es cierta y notoria, por lo que no puede soslayarse.

Otro elemento de importancia se encuentra agregado a fs. 74, es el informe expedido por la Dirección Nacional de Migraciones de fecha 10/06/24 respecto de que no surge del registro Nacional de aptitud migratoria, ningún pedido de paradero respecto de P. C., por lo que nadie estaría reclamando por su persona.

Encontrándose acreditada la verosimilitud del derecho, mediante la situación de gravedad en Haití, la dificultad de lograr la sentencia de adopción dentro de un plazo razonable, el tiempo trascurrido desde que el niño se encuentra residiendo en Neuquén con renovaciones periódicas e ininterrumpidas de Visa de extranjero, se vuelve urgente y necesario el dictado de una medida cautelar que brinde seguridad jurídica a la situación de P. mientras persistan estas circunstancias.

El estado de incertidumbre jurídica es nocivo para cualquier persona y más aún cuando se trata de un niño.

P. necesita que su cuidadora tenga facultades de gestión de trámites relativos a su persona y representación legal para el desarrollo normal de su vida, desde el aspecto migratorio, así como en las áreas de educación y salud.

Sería por demás lesivo dejar al niño en la situación inicial, piénsese a modo de ejemplo, si tuviera la necesidad de intervención médica que requiriese un consentimiento informado de su representante. Un trámite judicial para suplir su voluntad generaría demoras que pueden poner en riesgo su salud.

Finalmente y como corolario del peligro en la demora, se encuentra el reciente vencimiento del certificado de residencia precaria del niño, (cfr. presentación web nº 806593) acaecido el 08/12/24.

Entendemos que hay motivos suficientes para hacer lugar al dictado de una medida cautelar como la solicitada mientras perduren las circunstancias tenidas en cuenta en la presente.

La tutela, como institución del derecho de familia, es de naturaleza tuitiva y está destinada a otorgar protección a la persona y a los bienes de un niño/a adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil y no tenga persona/s que ejerzan la responsabilidad parental (art. 104 CCYCN).

Más allá de eso, hay situaciones en las que el juez puede otorgar una tutela especial, cuando medie un conflicto de intereses entre los representantes y representados o ante una situación específica o de urgencia que requiera la intervención de un tercero (109 inc. g CCyCN).

En el presente, P. nació en fecha 13 de mayo de 2016, su madre biológica falleció y luego de ello, surge de la resolución dictada en fecha 5 de febrero de 2018 por el Instituto de Bienestar Social y de Investigaciones, Dirección Servicio Social (IBESR) que el progenitor Sr. S. P. C. confió al niño a la Sra. A. para que se ocupe de su cuidado.

La Sra. A. se ocupa del cuidado integral de P. en forma permanente e ininterrumpida desde el 2018 –situación iniciada en un marco de legalidad, consentimiento paterno y guarda otorgada por el órgano de aplicación del país de origen–, y si bien el progenitor continúa siendo titular de la responsabilidad parental, por aplicación del principio de realidad, deviene necesario y urgente regularizar su situación.

Se ha dicho al respecto que: “…en cualquier situación de urgencia, el juez puede designar a un tutor especial mientras se realiza el trámite de designación del tutor que corresponda. En el marco de esta previsión, resultan comprendidos aquellos niños, niñas y adolescentes cuyo representante legal falleció, se tornó incapaz o fue removido por mal ejercicio en sus funciones. Como todo asunto judicial, su tramitación lleva cierto tiempo, mientras, el niño debe poder contar con un tutor especial con el objeto de que lo represente en aquellas cuestiones o asuntos que no resisten demoras”. Elías Jorge E.: Asuntos procesales relacionados con la nominación del tutor en el Código Civil y Comercial de la Nación; MJ-DOC-12011-AR | MJD12011.

La designación de un tutor especial solo procederá cuando exista una indiscutida conveniencia para la atención de sus intereses y en virtud de lo analizado, las constancias de las presentes y lo dictaminado por la Defensora de los Derechos del Niño y el Adolescente, la admisión cautelar solicitada por la peticionante es lo más conveniente y respetuoso de los derechos del niño P., pues el carácter precautorio de la petición no obsta en modo alguno su ulterior revisión o modificación, si así correspondiera.

En base a ello, habremos de otorgar a la Sra. L. N. A. la tutela especial del niño P. C. mientras duren las circunstancias tenidas en cuenta en el dictado de la presente.

Por todo ello, esta Sala III resuelve:

1. Declarar la nulidad de la resolución dictada por la jueza de grado en fecha 12 de septiembre de 2024.

2. Hacer lugar a la medida cautelar y en su mérito otorgar a la Sra. L. N. A., DNI …, la tutela especial del niño P. C. MG … nacido en fecha 13 de marzo de 2016 en la Comuna de Kenscoff, República de Haití, mientras duren las circunstancias tenidas en cuenta en la presente.

3. Ordenar exhorto a la autoridad interviniente IBESR a fin de que brinde información sobre el trámite de adopción y el estado de las instituciones en Haití.

4. Sin costas de Alzada por tratarse de una cuestión suscitada con el Tribunal.

5. Regístrese, notifíquese electrónicamente y oportunamente vuelvan a origen. – Patricia Clerici. – Jorge Pascuarelli (Sec.: Dania Fuentes).

G., L. E. y otro c. E., A. A. y otros s/ escrituración

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 30 días del mes de diciembre de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “G., L. E. y otro c/ E., A. A. y otros s/ escrituración”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida i) rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por A. A. E., con costas; ii) admitió la demanda interpuesta por L. E. G. y P. A. R., con costas a la vencida. En consecuencia: condenó a A. A. E., M. F. –hoy sus sucesores–, A. A. M. –hoy sus sucesores– y “Terracasa S.A.” a otorgar a su favor la escritura traslativa de dominio del bien sito en la localidad de Bernal, Partido de Quilmes, Provincia de Buenos Aires con la nomenclatura catastral: Circunscripción: II, Sección: I, Fracción: 1, Parcela 2bw y lo que debe leerse como UF 2 – polígono 00-02, bajo apercibimiento de proceder en la forma establecida por el artículo 512 del Código Procesal, siempre que resulte posible; iii) desestimó el pedido de multa penal; iv) difirió el tratamiento de los rubros solicitados en concepto de daño psicológico y/o moral y daño emergente para una vez cumplida con la obligación contenida en el punto II.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata la parte accionante, que compraron el bien sito en Av. Caseros … UF 2 de la localidad de Bernal, partido de Quilmes a los demandados a través del boleto de compraventa suscripto el día 27 de diciembre del año 2000. Que, “el precio de la unidad fue abonado en 69 cuotas, cuyos comprobantes se acompañan” y que “al momento de realizar la compra del inmueble, el mismo no contaba con plano de subdivisión, ni reglamento de copropiedad, ni siquiera se encontraba edificado”.

Destacan, que la vendedora se comprometía a entregar la escritura traslativa de dominio una vez abonada la cuota nro. 9 y finalizados los trámites de subdivisión del lote. Que, a poco de la posesión y una vez llegada la cuota nueve comenzaron a reclamar la escrituración de la unidad. Que, siempre les respondían con evasivas de terminar la subdivisión y obtener la escrituración. Que, en el año 2001, luego de haber concurrido en varias oportunidades a la inmobiliaria demandada, se les informó que debían abonar los gastos de escrituración, los que fueron abonados. Que, al ver que el tiempo pasaba y no eran citados a escriturar concurrieron nuevamente a la inmobiliaria donde les informaron que debíamos abonar los servicios del agrimensor a fin de terminar los trámites previos, pago que se realizó en ese mismo año, a pesar de lo cual, nunca fueron citados a escriturar.

Señalan, que se produjo un intercambio de correspondencia referente tanto a los daños como a la intimación a los fines de escriturar y como no tuvo resultado alguno se inició el trámite de mediación previo que se cerró sin acuerdo el 22/04/2014, por no haber concurrido los requeridos. Que, luego de esta instancia el demandado Elejalde les envió una carta documento tratando de justificar su inasistencia y reclamando una supuesta deuda que no es tal, como causal para no escriturar”.

Aclaran, que el inmueble fue adquirido con la intervención de la inmobiliaria “E. Propiedades”, habiendo firmado el boleto el representante legal de la titular de dominio “TERRACASA S.A.”.

A fs. 90/97 se presentaron S., H. y G. F. y R. B., en su carácter de herederos de M. F., efectuaron una pormenorizada negativa de los hechos invocados en la demanda, brindaron una versión alternativa de los mismos e hicieron algunas consideraciones del caso.

Manifiestan, que “M. F. les dijo que la totalidad de bienes y derechos relacionados con los negocios de este “Barrio de Bernal” en el cual participó la sociedad “Terracasa S.A.”, habían sido cedidos al señor A. A. E.

Señalan, que por su parte y en lo que respecta al reclamo por escrituración del 10% del cual M. F. era titular no oponen ninguna objeción a escriturar dicha porción del bien a quien en derecho corresponda y en el momento en que quienes resulten compradores (en el caso, los actores) hayan cumplimentado con todas sus obligaciones previas a la escrituración.

Sostienen, que en ningún momento hasta la fecha de notificación de la demanda fueron anoticiados, ni intimados, ni notificados de la existencia de esa situación. Que, ninguno de los reclamos les puede ser extendidos, ni aplicados a los pues no sabían de la existencia de esta obligación de escriturar y no tenían ninguna idea del supuesto interés y necesidad de los actores de proceder a la escrituración. Que, los accionantes debieron presentarse en la sucesión para hacer el reclamo o al menos intimarlos fehacientemente.

A fs. 101/109 se presenta A. A. E. a oponer excepción de falta de legitimación pasiva pues fue demandado como “titular de E. Propiedades” porque las operaciones de venta de referencia habrían sido realizadas con “la intervención de la inmobiliaria demandada” y que el incumplimiento fue efectuado por parte de la titular de dominio, “Terracasa S.A.”, por lo que la obligación de escriturar no pesa ni sobre la mencionada inmobiliaria, ni sobre él.

Dijo, que en diciembre del año 2000 los accionantes se relacionaron con la Arq. M. E. E. y le manifestaron su interés en adquirir un lote de terreno. Que, luego de evaluar las diferentes alternativas que les fueron ofrecidas le hicieron saber que únicamente podían hacerlo en cuotas. Así las cosas, como surge de la lectura del documento la “entrega de u$s 420 como mera reserva de los derechos” que “en su nombre y en representación de…” equivocadamente imputó a la operación de venta de los derechos de propiedad “sobre un lote de terreno… Circunscripción II, Sección, Fracción I, Parcela 2bw, UF 1, polígono 00-01” cuando la pretensión de compra –tal como lo reclaman los coactores– fue manifestada con relación a la unidad funcional N° 2. Que, ellos también se equivocaron al atribuirle –solo por el título– el valor de un boleto de compraventa omitiendo que aludía a un inmueble diferente al que pretendieron reservar ya que les fue entregada la posesión de la UF 2 y, de conformidad, realizaron los pagos a cuenta de mayor cantidad por esa misma unidad. Que, también se equivocaron porque en la página suscripta el único compromiso asumido ha sido el de otorgar el Reglamento con el pago del derecho de construcción hasta 32 mts.2 y en forma simultánea la escritura traslativa de dominio de un inmueble diferente al que los accionados aceptaron recibir y continúan ejerciendo la posesión.

Advierte, en función de estos errores, que “les entregaron a los actores los recibos… que no acreditan el pago del precio de compra, ya que no habiéndose firmado el boleto de compraventa, jamás quedó fijado y aceptado por ambas partes el precio de la misma, como así tampoco fue correctamente identificada la UF”.

Indica, que “de esos recibos tampoco surge verificada la realización del pago de los intereses que –en caso de haberse suscripto el boleto– hubieran sido convenidos en la suma de u$s7.370 que, por las firmas por ellos puestas en los documentos por ellos mismos traídos a estos obrados, habrían asumido el compromiso de abonar”. Que, “los accionantes jamás concurrieron a suscribir el boleto de compraventa que les hubiera permitido justificar el supuesto incumplimiento de la obligación que le atribuyen a mi parte, y en relación a la cual debo poner de resalto que han sido ellos los únicos que mantienen incumplidas las obligaciones que se encuentran a su cargo, a saber: abonar el precio, abonar los derechos de lo construido por encima los 32 mts. , abonar los impuestos desde la fecha que también reconocer haber recibido la posesión, realizar el estado parcelario, y abonar el resto de los gastos a su cargo”.

A fs. 78 se notificó del traslado de demanda al accionado “Terracasa S.A.”, quien no se presentó en autos a contestarlo.

A fs. 77 se notificó del traslado de demanda al accionado A. J. M. quien no se presentó en autos a contestarlo. Que, habiendo acaecido su fallecimiento, el 22/08/2022 se ordenó la citación de sus herederos M. D., A. E., I. e I. M., quienes se presentaron el 26/04/2023.

II. La decisión recurrida

Para decidir del modo en que lo hizo mi distinguido colega valoró el informe de dominio presentado y el boleto de compraventa suscripto con fecha 27 de diciembre del 2000. Aclaró, en lo atinente a la individualización del bien objeto de autos que en el boleto de compraventa se consignó que la unidad funcional que se vendía era la N° 1 pero de las constancias de este expediente como del conexo “C., F. H. y otros c/ Herederos y/o sucesores de F., M. s/ daños y perjuicios” (N° 81331/2014) resulta con claridad que, si bien originariamente existió una confusión en relación a ello, la unidad funcional respecto a la que aquí se pretende la escritura es la N° 2 (conf. aclaración que insertó al pie de dicho instrumento). Desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Elejalde ya que de los términos del boleto de compraventa y las cartas documento de fs. 30, resulta claro que éste no había limitado su participación en el negocio al papel de intermediario entre la oferta y la demanda, en negocios inmobiliarios ajenos, de administración o disposición, sino que intervino también como copropietario de la unidad funcional objeto del contrato. Que, de esa manera resulta alcanzado por las mismas obligaciones que los restantes condóminos enajenantes frente al eventual incumplimiento del contrato de compraventa. Consideró, que en orden al cumplimiento de la obligación no fue formalmente resistida por lo que tuvo por reconocido los vínculos contractuales plasmados en el boleto de compraventa. Que, de la letra del instrumento resulta expresamente que el acto de escrituración se formalizaría de forma simultánea con la entrega de la posesión y una vez abonada la cuota N° 9 lo cual no surge como cumplido. Que, además se exigía que se encuentren finalizados los trámites de subdivisión del lote y lo cierto es que el demandado ni siquiera ha acreditado el estado de los trámites tendientes a obtener la aprobación de los planos. Que, casi veinte años después de la firma del contrato no se encuentra acreditado que el inmueble posea el plano de subdivisión en propiedad horizontal ni que se haya denunciado datos de escribano alguno. Tocante a la cláusula penal que pretenden los actores, advirtieron la mala fe de los vendedores e inmobiliaria al no prever su propio incumplimiento de ahí que al no estar convenida la desestimó.

III. Los recursos

A. A. E. presenta sus agravios el día 29/7/2024. Se alza contra el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva, porque la misma no ha sido fundada en un “entendimiento”, como equivocadamente sostuvo el Sr. Juez de la instancia inferior, sino en los propios dichos del actor, quien lo demandó como “…titular de E. Propiedades…” por las operaciones de venta realizadas con “…la intervención de la inmobiliaria demandada…” y respecto de la imposición de costas. Se queja de haber sido condenado a escriturar la unidad funcional N° 2, omitiendo pronunciarse respecto del reclamo escriturario efectuado por la actora con relación a la unidad funcional N° 1. Se queja de los incumplimientos atribuidos pues tanto la designación del escribano como su notificación a la parte actora surge con palmaria claridad de la declaración testimonial del Notario C.; y la subdivisión del inmueble ha sido fehacientemente acreditada mediante el diligenciamiento del oficio dirigido a la Dirección de Catastro de la Pcia. de Bs. As. Que, si bien permanece pendiente de cumplimiento la obligación de escriturar, esta –sabido es– pesa por igual sobre ambas partes – comprador y vendedor. Se queja por el diferimiento de los daños reclamados. El traslado fue contestado por Rolón el día 6/8/2024.

El actor expresa agravios el 29/7/2024. Se queja del rechazo de la aplicación de la multa pedida cuando en el expediente “C.” sí fue admitida. Que, su parte intimó a la escrituración por medio de notificación fehaciente en la que se pactó el pago de multa por cada día de retardo además de los daños y perjuicios por la falta de escrituración. Corrido el pertinente traslado, fue contestado por los herederos de M. F. (8/8/2024) por A. A. E. (12/8/2024) y por la heredera de M. (10/8/2024).

Los herederos de M. F. expresan agravios el 29/7/2024. Se quejan por haberse considerado que los vendedores no cumplimentaron con sus obligaciones pues hicieron lo que tenían a su cargo y, por ello, en el 2001 ya tenían aprobado el plano especial de subdivisión del lote “a construir”; y, en 2008 otorgaron el Reglamento de Copropiedad y Administración. Alegan, que son los actores los que nunca han estado en condiciones de escriturar y, por ello, la misma no ha podido otorgarse hasta la fecha. Solicitan, que la escrituración deberá llevarse a cabo (por intermedio del magistrado interviniente en esta litis) recién una vez que los actores acrediten el cumplimiento en el expediente de todos los instrumentos y trámites necesarios para poder otorgar la escrituración pertinente. Se quejan del diferimiento del reclamo por daños y de la imposición de costas. El traslado fue contestado por R. el día 6/8/2024.

III. La solución

a) Encuadre legal

El Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley.

Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su artículo 7 sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Los hechos ilícitos y los actos jurídicos unilaterales o bilaterales, considerados como “causa fuente” (arts. 726 y 727 del Código Civil y Comercial) productora de derecho u obligaciones en las relaciones jurídicas que unen a los sujetos activo y pasivo (acreedor y deudor), se hallan regidos por la ley vigente al momento de producirse el hecho lícito o ilícito, o en el momento de celebrarse el acto jurídico (el contrato), no pudiendo ser alterados o interpretados por leyes posteriores (conf. TARABORRELLI, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, Rev. La Ley del 3/9/15).

Por ello, corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley resultando, luego, aquélla la aplicable.

No obstante y de conformidad con la doctrina jurisprudencial entada por nuestro más Alto Tribunal (in re “Ontiveros, Stella Maris c/ Prevención ART”, del 10/8/2017, Fallos 240:1038) al aplicar el Código de Vélez por razones de “derecho transitorio” (art. 7° del CCyCom.) la interpretación de las normas del referido Código Civil debe realizarse con una armonía plena y total con el régimen del CCyCom., y es en esta inteligencia que corresponde analizar y resolver lo propuesto a este tribunal de Alzada.

Es que, como razona agudamente Ramón Pizarro, lo apuntado resulta plausible al existir una clara continuidad entre las soluciones que permitía el código anterior –interpretadas dinámicamente a la luz de la doctrina y jurisprudencia más reciente– y las que ahora consagra, en algunos casos de manera más explícita y receptiva de ese proceso evolutivo, el nuevo CCyCom. (“El derecho a la reparación integral desde la perspectiva constitucional”, L.L. 23/8/2017) (esta Sala, voto de la Dra. Verón in re “Cardenas, Franco c/ Cavaco Brazao, Ariel David y otro s/ daños y perjuicios (acc. trán. con/les. o muerte), del 8/2021).

Ocurre que el nuevo Código Civil y Comercial es aplicable a las relaciones y situaciones jurídicas futuras; a las existentes a la fecha de su entrada en vigencia, tomándolas en el estado en que se encuentren, y también a las consecuencias no agotadas de las relaciones y situaciones jurídicas constituidas bajo el amparo de la antigua ley. Al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (cfr. artículos 1716 y 1737 del Código Civil y Comercial y 1067 del anterior Código Civil), aquellos que dieron origen a este proceso constituyeron, en el mismo instante en que se produjeron, la obligación jurídica de repararlos. Es por ello que, más allá de considerar que en lo atinente a la aplicación temporal del nuevo Código Civil y Comercial ha de seguirse una hermenéutica que no limite su efectiva vigencia, pues como recordaba Vélez en su nota al viejo artículo 4044 –luego derogado por la ley 17.711–, “el interés general de la sociedad exige que las leyes nuevas, que necesariamente se presumen mejores, reemplacen cuanto antes a las antiguas, cuyos defectos van a corregir”, en este caso puntual, debe atenderse a aquella limitación por aplicación del principio consagrado en el artículo 7 del nuevo ordenamiento legal (cfr. CNCiv., Sala B, Fecha de firma: 15/08/2019 voto del Dr. Parrilli, en autos “Martínez, José Eduardo c/ Varela, Osvaldo, Héctor y otros s/daños y perjuicios”, 6/8/2015).

Siguiendo esa línea de ideas, coincido con quienes afirman que, con Código viejo o nuevo, la interpretación que guíe las decisiones judiciales no puede desconocer la supremacía de la Constitución Nacional, ni los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte, no ya porque lo consagre el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en sus artículos 1 y 2, sino porque así lo manda la Constitución Nacional en sus artículos 31 y 75 inciso 22. Tampoco pueden ignorarse los valores que inspiran nuestro ordenamiento jurídico porque estos se sintetizan en el mandato de “afianzar la justicia” contenido en el Preámbulo de nuestra Constitución, que no es letra vana (ver voto del Dr. Parrilli en los autos ya citados) (conf. CNCiv. Sala L, expte. n° 93.983/2008 “A, J A c/ D J E y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. sin lesiones)” del 15/9/2019).

b) Adelanto que seguiré al recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

Principiaré por señalar que la expresión de agravios supone la existencia de dos elementos: el perjuicio que se infiere a la parte quejosa, aspecto endógeno con sus consecuencias, y que dicho perjuicio, para llegar al ámbito conceptual de agravio, provenga de errores de la sentencia, los que deben ser indicados claramente.

Reiteradamente hemos sostenido que el recurso de apelación no implica una pretensión distinta o autónoma con respecto a la pretensión originaria, sino una eventual derivación de ésta que constituye el objeto, la que ya no se puede modificar en sus elementos. Se ha declarado que únicamente es fundado cuando en razón de su contenido sustancial es apropiado para la obtención de una resolución que reforme, modifique, amplíe o anule el pronunciamiento impugnado. Caso contrario, debe declararse desierto el recurso (C.N.Civ., esta Sala, 1/10/09, expte. Nº 2.575/2004 “Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N.A. s/ cancelación de hipoteca”. Ídem., 23/6/2010, expte. Nº 59.366/2004 “Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios” Ídem id, 18/3/2021 Expte N° 67164/2008 “Curaba, Luis Francisco c/ Producto San Luis S.A. –ex Produment San Luis S.A. s/ daños y perjuicios”).

Este Tribunal ha sostenido también que es imprescindible a los efectos de abrir la posibilidad revisora de la Alzada, que el apelante exponga claramente las razones que tornan injusta la solución adoptada por el magistrado de la instancia anterior, para lo cual debe aportar consistentes razonamientos contrapuestos a los invocados en la sentencia, que demuestren argumentalmente el error de juzgamiento que se le atribuye. La expresión de agravios fija el ámbito funcional de la Alzada, ya que esta no está facultada constitucionalmente para suplir el déficit argumental o las quejas que no dedujo (Conf. CNCiv., esta Sala, 24/9/09, Expte. Nº 89.532/2006, “M. R. E c/ F, R A”; Ídem, 18/2/2010 expte. Nº 100.658/2000 “Coronel, Juan Carlos y otros c/ Cerzosimo, Claudio Fabián y otros s/ daños y perjuicios” Ídem. Id, 15/7/2010, expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios” Id; id, 18/3/2021 Expte. 63642/2017 “Necchi, Laura Beatriz c/ Cuviello; Elida Nora y otros s/ Desalojo: intrusos entre muchos otros).

La expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, t. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988).

En la especie podría considerarse que no se configuran estos recaudos toda vez que no se rebate certeramente las razones fundadas por el sentenciante de grado para admitir la demanda entablada. Puntualmente, reconocido el boleto de compraventa celebrado entre “…A. A. E., en su nombre y en representación de M. f., A. M. y TERRACASA SA…por una parte, en adelante “la parte vendedora”…y por la otra: P. A. R. …y L. E. G. …en adelante “la parte compradora”…”; debe decirse que el pueril argumento en que sostiene el codemandado Elejalde su excepción de falta de legitimación pasiva que defiende hasta el hartazgo sin sustento menos para refutar las conclusiones de mi distinguido colega basado además en el informe de dominio que tampoco cuestiona. Menos aún puede considerarse criticada la sentenciante en lo que hace a la individualización de la unidad adquirida cuando es el propio E. quien admite la intervención de la inmobiliaria que lleva su nombre y, por lo tanto, mal puede desentenderse –en razón de su deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (arg.art.902 CC)– de las errores incurridos que bien pudieron llevar a equivocaciones en punto a la designación de las unidades –idéntico planteo se introduce en el expediente “C.”– cuando en el boleto se indica que se compromete la venta de los derechos sobre el lote designado en el Plano de Subdivisión como Unidad Funcional 1, cuando en el Acta de Posesión nuevamente Elejale “…en su nombre y en representación de M. F., A. M. y TERRACASA SA…” procede a “…entregar la POSESIÓN del inmueble prometido en venta…” refiriendo que el acuerdo que se procede a instrumentar reconoce como antecedente la operación de compraventa de “UN LOTE DE TERRENO” sito en la Provincia de Buenos Aires partido de Quilmes con frente a la calle CASEROS y “…designado en el respectivo Plano de Subdivisión con el número 2bw -Unidad Funcional 2-…”. En cambio sí, ante la ausencia de contradictorio, las costas deberán de imponerse en el orden causado.

Debe recordarse que la autocontradicción o intercadencia ha sido definida como la versatilidad, inconstancia en la conducta o en los afectos. Se da en el derecho procesal, cuando una de las partes litigantes no es constante en el tenor de sus dichos (conf. Peyrano, J orge W. y Chiappini O., El proceso atípico, t. II., pág. 77).

Es oportuno señalar que la buena fe implica un deber de coherencia del comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro, la conducta que los actos anteriores hacían prever (Diez Picazo Ponce de León Luis: “La doctrina de los propios actos”, Barcelona 1963, pág. 245; CSJN, Fallos 305: 1402, in re “California S.E.C.P.A c/ Instituto Nacional de Vitivinicultura” y “Zubdesa S.A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, consid. 5°, en ED 118-362 del 27.2.86 en donde se cita la sentencia del 5.9.85 in re S.164.XX “Szilaguyi de Maquelo Elena A. y otros c/ Sanatorio e Instituto Buenos Aires S.A. y otros s/ cobro de pesos”, consid. 8° y sus citas).

En esta clase de procesos el órgano judicial se halla vinculado por las declaraciones de voluntad de las partes (Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Depalma, 3era. edición póstuma, 1993, págs. 185 y ss.; Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, 2da.ed. 6ra.reimpresión, T I, págs. 253 y ss.), y advierto que la argumentación del apelante contradice sus propios reconocimientos, lo que importa una transgresión a los principios de buena fe y lealtad procesal (CSJN, Fallos: 255:283; 258-299; 298:220; entre muchos otros). No es posible aceptar en forma pasiva las diferentes versiones del hecho señaladas por el accionante.

Por ello, considero que resulta contradictorio con la postura previamente asumida en autos. Desde tal perspectiva, la actual postura de la parte demandada resulta inadmisible conforme la doctrina de los actos propios. Y es que, “las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, como asimismo que devienen inadmisibles las pretensiones que ponen las partes en contradicción con sus propios comportamientos anteriores jurídicamente relevantes” (Alejandro Borda “La Teoría de los Actos Propios”, pag. 56) (cfr. CNCiv. Sala J “R., D. A. c/ O., P. G. s/Alimentos” Exp. nº 21540/2018 del 20/4/2021). En efecto, es inadmisible la intención de la recurrente de revisar su propia actuación anterior, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, sin afectar la llamada teoría de los propios actos, fundada en el principio cardinal de la buena fe, que impide ponerse en contradicción con dichos actos propios o cambiar a discreción la postura exteriorizada (conf. CSJN, “Francisco Cacik e Hijos S.A v. DNV”, 5/5/92; Id., “Astilleros Costagura S.A v. Estado Nacional Poder Ejecutivo Nacional”, 12/5/1992; Id., “Zambrano, Luis M. v. Saravia, José M. y otros”, 16/2/93). En consecuencia, no puede válidamente ahora la recurrente sustraerse de los efectos de su propia conducta (conf. Picone, Javier B., “Honorarios”, LL, RDLSS 2013- 19, 2032, La Ley Online, AR/DOC/6383/2013) (cfr. Sala J “M., M. C. c/ D. D. L., E. I s/ Escrituración” Exp. nº 81002/2018 del 3/6/2021; íd. H., D. c/ C., C. M. s/liquidación de régimen de comunidad de bienes”, del 30/12/2021).

Así, la teoría de los actos propios importa una limitación o restricción dentro del proceso judicial a la pretensión de quien intenta oponerse en contradicción con su anterior conducta, deliberadamente manifiesta, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (cf. CSJN, 29.03.1990, JA 1990III, 6. Idem, Sala K, 14.11.1990, JA 1991-II, 187), y su observancia requiere que, en la relación jurídica, la parte exhiba un comportamiento leal y adecuado a la creencia y confianza despertada en la otra (cf. CSJN, 12.05.1992, JA 1993-III, síntesis), que entiendo es lo que ocurre en el caso de autos.

Sentado ello, se coindice con las partes recurrentes en que la obligación de escriturar pesa sobre ambas partes, comprador y vendedor, dado el carácter sinalagmático del contrato, de modo que ambas están obligadas a aportar su concurso personal para concretar en la escritura el compromiso asumido en el boleto, y ambas están facultadas y gravadas a la vez con la carga de instar al escribano el cumplimiento de su cometido (Belluscio-Zannoni, Código Civil Tomo 5, Ed. Astrea 1998 p. 857).

Así se ha dicho que la obligación de escriturar, por las particularidades que le son naturales, no es subsumible en la regla del art. 509, primer párrafo del C. Civil, pues para la formalización del acto se necesita la confluencia de las diligencias de ambas partes y del escribano, quien debe designar el día y la hora correspondientes (Conf. CNCiv, Sala C, 7-5-84, ED 112-590; id. Sala F, 27-10-87, LL 1989-A-513; id. Sala G, 23-8-84, ED 112-239).

Asimismo, se ha expresado que como las partes se deben recíprocamente lealtad en el cumplimiento de la obligación de escriturar, tienen que cumplir con todas las diligencias previas que sean necesarias para la realización del acto, su omisión permite considerar al responsable en mora, si ello se presenta como un obstáculo para la preparación de la escritura y la fijación de la fecha por el escribano (CNCiv, Sala F, 27-9-79, LL 1979-D407; id. Sala B, 3-8-77, LL 1979-D-611; id. Sala F, 29-3-85, LL 1986-A-252; id. Sala C, 3-12-87, LL 1988-C-290).

Desde ese piso de marcha, atendiendo al objeto del reclamo que propende la instrumentación del contrato de compraventa perfeccionado y no, en cambio, cuestión alguna relativa al cese de sus efectos no cabe otra solución más que proponer al Acuerdo su deserción. Ello, a poco que se repara en las defensas de los herederos de F. quienes aluden a la imposibilidad de llevar adelante la escritura por incumplimientos atribuibles a la parte actora, cuestiones que exceden el marco de este pleito ante el otorgamiento del acto jurídico –compraventa– pendiente del instrumento cuyo cumplimiento se convino y ahora se reclama y sin perjuicio de los recaudos que deban llevarse a cabo y las consecuencias que su inobservancia pueda, eventualmente, acarrear. Más aun, si como bien reconocen era resorte de la parte vendedora designar escribano –acto previo a ser “convocados” como alegan– una vez abonada la cuota 9 (nueve) y finalizados los trámites de subdivisión del lote (v. cláusula 3.1).

Misma suerte habrá de correr la queja de los accionantes respecto del rechazo de la multa que pretenden, pues no censuran que el instituto no ha sido convenido en el contrato; más aún en su libelo inaugural admiten que se trató de un “olvido” estimando que resultaría ajustada la multa desde la convocatoria a mediación. Sin embargo, debemos señalar que el instituto de la cláusula penal supone un derecho excepcional que obliga a una interpretación restrictiva, y no puede extenderse a otros supuestos que los estrictamente previstos, máxime cuando fácilmente se la pudo redactar involucrando cualquier incumplimiento de las partes y no solo el que se alega (conf. HERRERA, CARAMELO, PICASSO, “Código Civil y Comercial Comentado” to.3. Infojus).

La cláusula penal tiene una función ambivalente, según lo destaca la mayoría de la doctrina, considerando que tiene tanta importancia la función compulsiva –se estipula para asegurar el cumplimiento de la obligación principal, compeliendo al deudor al cumplimiento de la palabra empeñada–, como resarcitoria desde que cumple una función indemnizatoria, que consiste en una valuación o liquidación convencional anticipada de los daños que el incumplimiento de la obligación provoque al acreedor, ya que conforme a su naturaleza compleja, no puede explicarse sino por la acumulación de ambas que hacen a la plenitud de la institución (conf. Ameal – López Cabana Zannoni, “Código Civil comentado, anotado y concordado”, Belluscio Zannoni, T. 3, pág. 202, año 1981).

Por lo tanto la ausencia de estipulación impide admitir el reclamo y la queja consecuente.

En orden al agravio concerniente al diferimiento de los reclamos vinculados con los daños alegados por la parte actora, cabe recordar que todo régimen impugnatorio presupone un vicio (error o defecto), un agravio y el recurso. Asimismo, la estructura de todo proceso de dicho tipo comprende dos elementos básicos: por un lado, el menoscabo, la afectación de un interés, por el otro, la legitimación de quien lo invoca. En efecto, la resolución, para ser apelable, debe provocar, a quien lo interpone, un agravio o perjuicio personal, el cual debe ser concreto, cierto y resultante de la decisión adoptada. Debe configurar la insatisfacción, total o parcial, de cualquiera de las pretensiones (principales o accesorias), oposiciones o simples peticiones formuladas en el proceso (conf. Highton, Elena I.-Areán, Beatriz A., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, T° 4, págs. 761/762, Ed. Hammurabi).

Es que la necesidad de agravio o perjuicio deriva del principio general según el cual sin interés no hay acción con derecho. De ahí que uno de los presupuestos de los medios de impugnación –sino el principal– de las resoluciones judiciales es el “gravamen”, que además debe ser irreparable en forma posterior para quien apela la decisión (conf. Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, cuarta reimpresión, T° V., págs. 13 y ss., Ed. Abeledo Perrot).

En la especie, la decisión cuestionada en tanto difiere su conocimiento para su oportunidad no ocasiona a los derechos que la apelante invoca gravamen irreparable actual y concreto, insusceptible de ser enmendado o subsanado, en los términos del art. 242, inc. 3°, del CPCC.

En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. Se modifique la sentencia en lo atinente a las costas por el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva, las que se distribuyen en el orden causado.

II. Se confirme la sentencia recurrida en lo demás que decide y ha sido motivo de apelación.

III. Costas de Alzada a la vencida atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

Así mi voto.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

I. Modificar la sentencia en lo atinente a las costas por el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva, las que se distribuyen en el orden causado.

II. Confirmar la sentencia recurrida en lo demás que decide y ha sido motivo de apelación.

III. Costas de Alzada a la vencida atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

IV. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean determinados en la instancia de grado.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase.

La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Paula A. Seoane).

Usuarios y Consumidores Unidos c. DG Medios y Espectáculos S.A. s/sumarísimo

Comentado por Nicolás J. Negri: Gratuidad plena en la tutela colectiva de los derechos del consumidor.

Buenos Aires, 27 de diciembre de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido la Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en la causa Usuarios y Consumidores Unidos c/ DG Medios y Espectáculos S.A. s/ sumarísimo”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la asociación de consumidores Unión de Usuarios y Consumidores Unidos promovió la presente acción de incidencia colectiva contra “DG Medios y Espectáculos S.A.”. Reclaman el reintegro del 50 % del valor de la entrada que abonaron para el recital del grupo musical “Depeche Mode” que se llevó a cabo en el Estadio Único de la Ciudad de La Plata el 24 de marzo de 2018, por incumplimiento contractual y la aplicación de una multa civil en los términos del art. 52 de la ley de defensa del consumidor de $5.000.000.

En dicho marco, la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial –al confirmar parcialmente el pronunciamiento de la instancia anterior– limitó el alcance del beneficio de justicia gratuito previsto en el artículo 55 de la ley 24.240 al pago de la tasa de justicia e impuso a la actora la carga de afrontar provisionalmente el pago de la publicidad edictal.

Para así decidir, el tribunal a quo entendió que el beneficio de justicia gratuito se refería al acceso a la justicia, que no debía ser conculcado por imposiciones económicas, pero que una vez franqueado dicho acceso, el litigante quedaba sometido a los avatares del proceso, incluidas las costas.

Por lo demás, indicó que en Fallos: 336:1236 se precisó la necesidad de arbitrar un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, en tanto mediante ella se les aseguraba tanto la alternativa de quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte. Y también en que en dicho precedente se destacó la importancia de implementar medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicidad o superposición de procesos colectivos con idéntico objeto.

En tales circunstancias, estimó adecuada la publicidad ordenada por el juez de primera instancia relativa a la publicación de edictos por tres días en el diario Clarín.

Por último, puntualizó que la obligación de solventar provisionalmente los gastos por los avisos pesaba sobre quien instó la acción en tanto se trataba de una exigencia propia e indispensable para el avance del proceso donde se ventila su pretensión.

2º) Que contra dicho pronunciamiento, la Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial interpuso recurso extraordinario que al ser denegado originó la presente queja.

La recurrente se agravia de la interpretación que realizó el a quo sobre el alcance del beneficio de justicia gratuito previsto por el art. 55 de la ley 24.240.

Señala que el pronunciamiento impugnado les provoca un agravio de tal magnitud que implica desvirtuar la actuación de la asociación de actora, obstaculizando e impidiendo las facultades que les otorga el art. 43 de la Constitución Nacional y la ley 24.240.

Agrega que la sentencia viola la garantía del debido proceso prevista por el art. 18 C.N. y la garantía que otorga a los usuarios y consumidores el art. 42 C.N., impidiéndoles el acceso a la justicia de los consumidores representados en la presente acción colectiva y sometiéndolos al riesgo de tener que asumir costas y costos del proceso, cuando la ley que reglamenta el citado art. 42 les otorga el beneficio de justicia gratuito.

Expresa que la sentencia apelada impuso una forma de publicidad contraria a lo dispuesto por el art. 55 de la ley de defensa del consumidor y, que adolece de arbitrariedad porque no constituye una derivación razonada del derecho vigente.

Afirma que la gratuidad en el acceso a justicia es condición sine qua non para el efectivo funcionamiento del sistema jurídico diseñado a partir del art. 42 de la Constitución Nacional.

Dice que la sentencia impugnada impide el acceso a la justicia al imponer gastos irrazonables que la asociación se ve impedida de afrontar.

Sostiene que la sentencia apelada es arbitraria y reviste gravedad institucional.

3º) Que aun cuando la resolución impugnada no reviste el carácter de sentencia definitiva en los términos que exige el art. 14 de la ley 48, tal regla admite excepción en los supuestos como el sub examine en que lo resuelto –al sellar el alcance del art. 55 de la ley 24.240 en un sentido que obstruye el acceso a justicia al someter al recurrente al riesgo de asumir las costas del proceso– ocasiona un agravio de imposible reparación ulterior.

4º) Que con respecto al agravio relativo al alcance del beneficio de justicia gratuito previsto por el art. 55 de la ley 24.240, las cuestiones planteadas en el sub lite, resultan sustancialmente análogas a las tratadas y resueltas por esta Corte en la causa “ADDUC y otros” (Fallos: 344:2835), a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir en razón de brevedad.

5º) Que por lo demás, este Corte ha sostenido que la efectiva vigencia del mandato constitucional del art. 42, requiere que dicha protección no quede limitada sólo al reconocimiento de ciertos derechos y garantías, sino que, además, asegure a los consumidores la posibilidad de obtener su eficaz defensa en las instancias judiciales. Y que la gratuidad del proceso judicial encuentra su razón de ser en la condición de debilidad estructural en la que se encuentra el consumidor/usuario en el marco de la relación de consumo con el objeto de facilitar su defensa y de evitar que obstáculos de índole económica puedan comprometer su acceso a la justicia y, en consecuencia, privarlos de la efectiva tutela de los derechos consagrados en el texto constitucional (Fallos: 338:1344).

6º) Que, asimismo, este Tribunal remarcó la importancia de la adecuada notificación de los procesos colectivos de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio y de la necesidad de implementar medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con idéntico objeto en Fallos: 332:111 “Halabi”, considerando 20 (voto de la mayoría) y Fallos: 336:1236 “PADEC” considerando 16 (voto de la mayoría).

7º) Que, por ello, y a fin de garantizar la efectiva vigencia del mandato constitucional del art. 42, en la determinación de los mecanismos a través de los cuales se instrumenta la publicidad de los procesos colectivos se debe balancear, por un lado, el carácter esencial que reviste la adecuada notificación de los usuarios que puedan tener un interés en el resultado del litigio y, por el otro, la gratuidad de los procesos en los que se reclama la tutela de los derechos vinculados a una relación de consumo.

Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y, se deja sin efecto la sentencia. Vuelvan los autos principales al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Remítase la queja. Notifíquese y cúmplase. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Disidencia del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación originó esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, habiendo dictaminado el Señor Procurador Fiscal se desestima esta presentación directa. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívese. – Carlos F. Rosenkrantz.

M. s/autorización

Comentado por Lourdes Alonso de Santiago: El acceso a la justicia: un derecho que no admite restricciones.

Necochea, …

Vistos Y Considerando:

I. El recurso de apelación deducido el día 5/8/24 por la Asesora de Incapaces interviniente contra la resolución del 1/8/24 que tiene al causante “por presentado con nuevo patrocinio letrado, constituido el domicilio legal y electrónico y por contestado el traslado conferido”.

Previamente, el día 29/7/24 el Sr. M., que se encuentra restringido en su capacidad conforme sentencia dictada el 26/3/24, se presenta por derecho propio, con patrocinio letrado del Dr. Marraro contestando las observaciones realizadas por la Sra. Asesora a la presentación de la persona designada en carácter de Apoyo y a solicitar se le autorice a testar por acto público.

Agravia a la Sra. funcionaria la citada providencia, en cuanto a su criterio contrariando la sentencia dictada, se “habilita al Sr. M. a realizar presentaciones y peticionar por si, en este caso no cualquier petición, sino una de trascendencia como es contestar un traslado, dar cuenta de cuestiones patrimoniales, cuando la misma sentencia, replicando al informe del Equipo Técnico, ha resuelto que el causante no puede comprender lo referido a actos de disposición y administración patrimonial”.

Aduce que “no alcanza con que su apoyo, Sr. G., adhiera a lo que M. con abogado particular ha dicho. Se yerra en el uso de la herramienta procesal, pues es G. quien debe contestar el traslado. G. con patrocinio letrado como ya resolvió VS (ver despacho de fecha 22.5.2024)”.

Considera finalmente y así peticiona que lo estime esta Alzada, que se declare la nulidad de la presentación del causante, “no solo por ser M. quien se presenta por sí, cuando tiene limitado ese ejercicio, sino también y principalmente, por el contenido de la presentación que refiere a cuestiones de disposición patrimonial, siendo lo que se persigue últimamente en autos”.

II. Conforme surge de las actuaciones, el día 26/3/24 se dictó sentencia haciendo lugar al proceso promovido determinando que A. A. M. se encuentra restringido en su capacidad en los términos del art. 32 del CCC y ley 27.044 que incorpora la Convención de los Derechos de las personas con discapacidad con jerarquía Constitucional.

En tales términos, se designó para los actos de administración y disposición de bienes como así también para todo lo relacionado con la atención de la salud, asistencia social y acompañamiento, como apoyo, al Sr. H. G. Agregándose, que el informe interdisciplinario de autos forma parte integrante del resolutivo a los fines de establecer el alcance de las obligaciones del apoyo designado.

Oportunamente, en el informe citado agregado en autos el día 6/3/24 especificó que el causante no se encuentra en condiciones de:

– Vivir solo.

– Prestar consentimiento informado para el suministro de medicación y/o realización de tratamiento psiquiátrico, dada la falta de conciencia de enfermedad y consecuente tendencia al abandono del tratamiento.

– Cumplir con las indicaciones médicas que se le efectúan.

– Satisfacer sus necesidades básicas de cuidado.

– Manejar dinero y/o tarjetas de débito y crédito, atento a que se infiere tendencia a no tener una buena administración de su dinero.

– Desempeñar actividad social remunerada en el mercado laboral formal.

– Realizar trámites complejos o tomar decisiones patrimoniales que excedan la administración mensual y que puedan afectar su patrimonio, como por ejemplo contraer créditos.

– Realizar gestiones administrativas relacionadas a su persona.

– Iniciar o intervenir por sí en procesos judiciales y/o administrativos en los que sea parte.

– Tomar decisiones respecto de sus bienes y su vida personal, por lo que se entiende que no puede realizar actos de disposición entre vivos de su patrimonio.

– Realizar testamento.

Posteriormente se presenta el causante con el patrocinio letrado del Dr. Cufré solicitando que se lo autorice testar por acto público, para lo cual peticiona audiencia con la presencia de su apoyo, las peritos intervinientes y la Sra. Magistrada de la causa (v. presentación del 8/5/24).

En la providencia del día 13/5/24 la Sra. Magistrada fija audiencia para el día 18/6/24 con la presencia del causante, su letrado, el apoyo y la Asesoría interviniente.

El día 22/5/24 y a raíz de lo peticionado por la Sra. Asesora, la Magistrada actuante cita a la persona designada como apoyo a primera audiencia para aceptar el cargo. Además, hace saber al apoyo que deberá asistir con patrocinio letrado y acompañar informe sobre bienes del causante.

Seguidamente, el 17/6/24 el Sr. G. con su letrado presentan un informa detallando los bienes del causante.

El 18/6/24 según el primer acta obrante en el trámite, el Sr. G. acepta el cargo ante funcionario público. Seguidamente y según acta suscripta el mismo día, se celebra audiencia con la presencia del apoyo, su letrado y el Secretario de la Asesoría de Incapaces quien expone los alcances de las obligaciones conforme la sentencia dictada en autos y el Sr. G. manifiesta comprender los alcances de la misma.

Con fecha 25/6/24 contesta la Sra. Asesora la presentación del Sr. G. identificando los bienes a administrar, realizando observaciones y solicitando diversas medidas.

El día 29/7/24 se presenta el causante con nuevo patrocinio letrado, contesta las observaciones manifestadas por la Sra. Asesora e insiste en su pretensión de testar por testamento público, solicitando nueva audiencia, en tanto habiendo comparecido a la fijada el día 18/6/24 con su apoyo, no se le entrevistó a dichos fines.

En el auto apelado del día 1/8/24 la Sra. Magistrada tiene por presentado al causante con nuevo patrocinio letrado y designa audiencia para el día 13/8/24 en relación a la temática planteada con intervención del equipo interdisciplinario.

En dicha audiencia, el causante con su patrocinante ratifica su voluntad expresada en presentaciones judiciales efectuadas en relación a la intención de otorgar testamento por acto público. Y los profesionales del equipo técnico actualizan su informe el 16/8/24, expresando que “al momento no se advierten indicadores que pudieran exponer al causante a situaciones que la coloquen en condiciones de vulnerabilidad y desprotección”, pero no se refieren específicamente a la pretensión del causante de testar.

III. A criterio de este Tribunal la cuestión planteada debe resolverse a la luz de los artículos 12 y 13 de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas (CDPD), art. 30 de la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores –CIPDPM– L. 27.360 (aprobación) y los arts. 31 inc. e), 36, 707 y concordantes del CC. y C.

Como se sabe, el Código Civil y Comercial de la Nación introdujo el régimen de apoyos en la sección sobre la capacidad civil de las personas, armonizando la legislación interna con el artículo 12 de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas (en adelante CDPD), de jerarquía constitucional.

Ello implicó, el abandono del “sistema de sustitución de la voluntad” –también llamado “de representación o curatela”– previsto en el código civil derogado, para dar lugar al modelo de salvaguardas o apoyo en la toma de decisiones en actos específicos.

La consideración primordial del nuevo sistema es que la capacidad de ejercicio es la regla y cualquier limitación debe ser entendida como excepcional, siempre con un fin protectorio y fundada exclusivamente en razón de la vulnerabilidad de la persona y la debida protección de su persona y patrimonio (arts. 22, 23, 24, inc. c), 31 incs. b) y c) y concs. CC. y C.; arts. 3 y 5 26.657 de Salud Mental; este trib. expte. 14098, reg. RS-302024 del día 18/3/2024).

Conforme dicho principio, la normativa citada solo prevé la representación como forma de sustitución de la voluntad en forma excepcional y como último recurso para casos especiales de discapacidad cognitiva o psicosocial. A la par, establece un sistema amplio y general de asistencia, mediante la designación de personas en carácter de apoyos que para cada caso determine el juez, especificando sus funciones y los actos que necesitan de la intervención del apoyo para su validez, con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona.

Se erradica así, la “solución” uniforme y homogeneizante prevista por el Cód. Civil derogado, lo que ha dado lugar a un proceso donde la persona tiene un rol protagónico, que garantiza el contacto directo con el juez, su participación en forma personal y con defensa técnica, su derecho a ser oída y a que su opinión sea tenida en cuenta y valorada (arts. 35, 36, 707 del Cód. Civil y Com.; conf. “Repensando la restricción a la capacidad y su novedad en el Código Civil y Comercial de la Nación” Liberman, Dulio I. Publ. en Revista Académica Discapacidad y Derechos – Número 7 – Mayo 2019 del 27-05-2019 Cita: IJ-DCCXL-780).

Reconociéndose entonces que la persona con discapacidad, como titular de derechos fundamentales, tiene derecho a ejercerlos por sí en la mayor medida posible o, si es necesario, con el auxilio de los apoyos que requiera cada situación en especial. Ésta es la interpretación que cuadra asignar a los arts. 12 y 13, CIDPD, según la cual la persona con discapacidad tiene derecho a gozar de su capacidad jurídica “en igualdad de condiciones con los demás y sin discriminación por motivos de discapacidad, lo que incluye no solamente la capacidad de tener derechos, sino de obrar”.

Y ello además, entendiendo como lo explica Aída Kemelmajer de Carlucci, que la solución legal no es rígida, sino flexible, siendo dicha ductilidad la nota esencial o característica del Código Civil y Comercial, que descarta reglas intransigentes; por el contrario, se nutre de un espíritu de permeabilidad, con espacio suficiente para todos los proyectos y diseños de vida, en el aspecto personal, familiar y social de la persona, basado en un “paradigma no discriminatorio”, y procurando soluciones adecuadas a la identidad personal y a la mismidad de la persona humana (conf. Kemelmajer de Carlucci, A.; Fernández, S. y Herrera, M. “Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo código”, Publicado en: LA LEY 18/08/2015, 1, LA LEY 2015-D, 1073, Cita Online: AR/DOC/2518/2015 hasta 02/10/2017A).

IV. En base a tales parámetros, se adelanta que los agravios han de desestimarse.

En principio, en tanto el art. 31, inc. “e” y el 36 del CCyCN establecen que la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso de determinación de capacidad es “parte” en el proceso y sujeto de tutela procesal preferente, lo cual implica por un lado, la obligación judicial de asegurar la participación efectiva de las personas con capacidad restringida que estén en condiciones de formar un juicio propio, a fin de peticionar e intervenir en la toma de decisiones sobre cuestiones que hacen a su interés y que pueden afectarle. Y por otro lado, la obligación de escuchar su opinión y tenerla en cuenta.

En la presente causa la persona a quien se le ha restringido su capacidad ha decidido ejercer por sí y con patrocinio letrado su derecho al acceso a la justicia, solicitando autorización para testar y exponiendo algunas consideraciones y preferencias sobre la administración de su patrimonio, en relación a lo informado por su apoyo respecto de sus bienes y las observaciones realizadas por la Asesora, obrando presentación del apoyo de fecha 22/8/2024 en ratificación a lo expuesto y peticionado por el Sr. M.

En ese marco, limitar el ejercicio de su capacidad jurídica pretendiendo que su voz y opinión sea exclusivamente canalizada por su apoyo, –cuando lo peticionado es un acto personalísimo– sin exponer circunstancia alguna que acredite una situación de riesgo, resulta contrario a los postulados antes citados y vulnera el principio de no discriminación imperante en la materia, pues la objeción no tiene otro basamento que la discapacidad misma (conf. “Reglas de Brasilia para el Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad”, aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana que tuvo lugar en Brasilia, de marzo de 2008; El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación general Nº 1, aps. b), e), f), h), i)).

El apoyo integra la voluntad, no la sustituye. Tiene como función promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de la voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos (art. 43 del CCyC).

Ello en modo alguno puede ser condicionado por formas rígidas durante la sustanciación del proceso, atento a que los ajustes razonables reconocen también un cauce procesal, mediante herramientas e interpretaciones que deben ampliar, facilitar y garantizar el acceso a la justicia de las personas con discapacidad (arts. 32, 35, y cc. del CCyC, art. 13 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; punto III. VI. sobre “Ajustes de procedimiento y prácticas” de la Guía de la SCBA para el Acceso a la Justicia de las Personas con Discapacidad).

De lo contrario, todo un sistema normativo cuya génesis es la promoción de la autonomía y el favorecimiento de las decisiones de las personas con discapacidad se vería obstaculizado por el accionar de los operadores en un proceso que precisamente fue instaurado en pos de la protección de aquellas. La posibilidad de escucha ante los estrados judiciales, poniendo de manifiesto las decisiones y voluntades, con los debidos mecanismos procesales de resguardo, constituye el acceso a la justicia y hace al respeto de la dignidad en el proyecto de vida de toda persona (arts. 1 CDPD, 51 del CCyC).

Y ello, más allá de lo que se resuelva en definitiva sobre las cuestiones planteadas, las que sustanciadas debidamente con todos los interesados, serán asumidas y resueltas por la Juzgadora interviniente con base en el debido proceso y las garantías de protección que la particular situación de la persona con discapacidad requiere.

POR ELLO: se confirma la resolución del día 1/8/24 en cuanto ha sido materia de recurso (arts. 242, 270 y concs. CPC). Sin costas, atento el carácter voluntario del presente proceso. Devuélvase (Arts. 47/8 Ley 5827).

Notifíquese mediante el depósito del presente en el domicilio electrónico constituido por las partes (art. 10 Ac. 4013 t. o. Ac. 4039 del 14/10/2021 SCBA): ASESORIA1.NE@MPBA.GOV.AR; 20251364282@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR; 20202549692@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR; CTAMBUSSI@MPBA.GOV.AR. – Ana C. Issin. – Laura A. Bulesevich (Sec.: Daniela M. Pierresteguy).