Voz: Agravantes de la Pena

P., D. O. s/recurso de apelación

Comentado por por Alejandro Javier Panizzi: El abuso sexual de niños y la inteligencia artificial: nuevos desafíos jurídico-penales 

Recurre la defensa oficial el rechazo a su oposición a ser llevado a juicio su pupilo en relación a delitos por hechos en infracción al artículo 128 del Código Penal, por la tenencia y la publicación y distribución de representaciones de menores de dieciocho años dedicados a actividades sexuales, agravadas por tratarse de menores de trece años, ambas figuras en concurso real, agraviándose porque según su criterio no se ha establecido fehacientemente la edad de las víctimas que no han sido identificadas, ni su verdadera existencia en el mundo real, por lo que pide se revoque la resolución de la anterior instancia y se descarte la agravante aplicada, resolviendo la Cámara de Apelaciones con voto de dos de sus integrantes no hacer lugar al recurso y confirmar la resolución adoptada. 

Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Zárate-Campana, mayo 19-2025. – P., D. O. s/recurso de apelación – Causa nº 27.969. 

Reunidos en Acuerdo quienes integramos la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Zárate-Campana, con el propósito de dictar resolución en la presente causa Nº 27.969 del registro de este Tribunal, caratulada: “P., D. O. s/ recurso de apelación”, correspondiente a la IPP 18-00-2576-22, y habiendo efectuado el sorteo correspondiente resultó que la votación se debía realizar en el orden siguiente: Dr. Mariano Magaz, Dr. Humberto Bottini, y Dra .Maria Pia Leiro.

El Sr. Juez Dr. Mariano Magaz dijo:

I. Antecedentes:

La Sra. Jueza Titular del Juzgado de Garantías Nº 1 Departamental, Dra. Graciela Cione, en fecha 18/12/2024, resolvió no hacer lugar a la oposición formulada por la Defensa Oficial respecto de D. O. P. y remitir las actuaciones a juicio en orden a los hechos calificados como publicación y distribución de representaciones de menores de dieciocho años dedicados a actividades sexuales, agravadas por tratarse de menores de trece años de edad, en concurso real con tenencia de representaciones de menores de dieciocho años de edad dedicados a actividades sexuales, art. 55 y 128 del CP, 23 inc. 5º a contrario y 337 del CPP.

No conforme con ello el Sr. Defensor Oficial, Dr. Francisco J. Morell Otamendi, interpuso recurso de apelación fundado en su contra el día 20/12/2024 el que una vez concedido por la instancia de grado dio lugar a nuestra intervención en autos.

Radicadas las actuaciones en esta sede, no se registraron objeciones respecto de su integración con lo cual quedaron en condiciones de ser resueltas.

II. Los Agravios:

El recurrente tacha de arbitraria la resolución apelada por entender que la Magistrada de grado omitió tratar adecuadamente los planteos esgrimidos en su respectiva oposición.

En ese orden expresa que la Dra. Cione no trató el elemento normativo vinculado a la edad de las víctimas del delito previsto y reprimido en el art. 128 del CP que se atribuye a P., ni el argumento centrado en la verdadera existencia en el mundo real de las personas que aparecen representadas en las imágenes que integran el plexo de cargo.

Menciona que ninguna de las “víctimas” resultó debidamente identificada, y plantea una serie de interrogantes en torno a la fecha en que se generaron las imágenes, a la existencia de metadatos que permitan determinar su autenticidad o adulteración, y si es posible establecer si corresponden a personas reales o fueron generadas digitalmente, para finalmente concluir que todo ello no tiene respuesta en el resultado de la investigación ni en el decisorio recurrido.

Añade que tampoco se ha descartado la posibilidad de que el material de “pornografía infantil” en que se basa la acusación esté integrado por imágenes ficticias, es decir, realizadas o adulteradas mediante inteligencia artificial existente al 2020, y que en la realidad no existan tales personas.

Expresa que no existe certeza de que la imágenes representen algo real o fabricado por CGI, computer generated images, y que la norma penal, en su figura agravada, pretende proteger víctimas reales, por lo que no alcanza a quién posea una representación real o ficticia de menores en situaciones sexuales impúdicas.

En virtud de lo expuesto, solicita se revoque el auto atacado por arbitrario y rectifique el marco de imputación y competencia, art. 24 CPP en base a la calificación legal que sustenta esa Defensa, es decir, descartando el agravante del último párrafo del art. 128 CP.

III. La solución propuesta:

Habiendo dado lectura a los argumentos esgrimidos por la Sra. Magistrada Garante en los considerandos de la resolución que llega apelada como así los expresados por el Sr. Defensor Oficial del encausado, anticipo que en mi opinión el recurso en trato no será de favorable recibo en orden a las consideraciones siguientes.

Para comenzar resulta necesario señalar que a contramano de lo afirmado por el recurrente, la Sra. Jueza a quo ha tratado los planteos que se denuncian omitidos y ha puesto de manifiesto, aunque escuetamente, las razones que la llevaron a decidir como lo hizo. Por tanto, a pesar del lógico disgusto que ello genere al recurrente no es arbitrario su pronunciamiento, resultando en consecuencia un acto jurisdiccionalmente válido en los términos del art. 105 y conc. del CPP.

Sentado lo anterior y abocado a tratar el fondo de la cuestión traída a mi conocimiento, entiendo que la calificación legal de los hechos atribuidos al encartado, esto es, publicación y distribución de representaciones de menores de dieciocho años dedicados a actividades sexuales, agravadas por tratarse de menores de trece años de edad, en concurso real con tenencia de representaciones de menores de dieciocho años de edad dedicados a actividades sexuales con fines inequívocos de distribución, art. 128 del CP, se ajusta al actual panorama probatorio de la IPP y al derecho aplicable al caso.

Ello así por cuanto la simple observación de los videos y fotografías efectuada por la Jueza Garante, con especial atención a las características físicas de las personas allí retratadas, permitirían concluir que se trata de niños y niñas cuya edad ronda entre los 3 y 8 años de edad, y hasta los 13 años de edad, más allá de que las mismas no se hallen identificadas.

Cabe añadir a lo dicho que tampoco alega el recurrente que las personas ilustradas en las imágenes que integran el plexo de cargo no serían de las edades consignadas o deducidas, limitándose a señalar su falta de identificación como argumento de su discrepancia.

Por otro lado, si bien el informe pericial de fecha 26/04/2023 no se explaya en cuanto a que si las imágenes halladas son representaciones de personas que no existen en la realidad, generadas o editadas mediante programas y/o toda otra herramienta informática existente a la época de los hechos investigados, nada impide que todo ello sea dilucidado en la etapa siguiente del juicio, por cuanto el idóneo informático, Sr. Goitia Orlando Berbabé Emmanuel, sostuvo que se cuenta con elementos multimedia, imágenes y videos, y sus respectivos metadatos, creación, modificación, ubicación, hashes, etc., lo que posibilitaría cualquier medida al respecto.

Lo antes relatado es suficiente para habilitar el pase de la causa a la siguiente etapa procesal.

Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde que me aboque a responder el planteo por el cual el recurrente afirma que el art. 128 del CP pretende proteger víctimas reales y no sancionar a quién posea una representación real o ficticia de menores en situaciones sexuales impúdicas.

El planteo de la Defensa, aún sin datos ciertos en la causa que respalde su postura, es un claro reflejo del contexto actual que atravesamos, caracterizado por el aumento en la generación y circulación de imágenes de contenido sexual explícito a partir del veloz desarrollo que han tenido las herramientas, aplicaciones de edición, redes de acceso limitado y programas informáticos utilizados con esa finalidad.

Recientemente la jefa del Programa Global contra el Ciberdelito de la Oficina de la ONU contra la Droga y el Delito (ONUDD), Nayelly Loya Marin, señaló en un artículo titulado “La ONU alerta sobre la avalancha de imágenes de abuso sexual a menores creadas con IA” que desde la pandemia del Covid, el material de abuso sexual infantil ha crecido de manera alarmante, contribuyendo la inteligencia artificial a generar contenido de forma sencilla. El uso de IA permite, por ejemplo, manipular imágenes de menores, desnudándolos o alterándolas para crear contenido sexualizado, lo que amplía la cantidad de este tipo de material en circulación. Para ello también se utilizan versiones gratuitas de estas herramientas, que crean un nuevo contenido manipulando fotos que originalmente no tenían connotación sexual.

Explicó la especialista que existen redes criminales que producen este contenido de manera sistemática y que suelen estar vinculadas a la trata de personas y la explotación sexual, grabando y distribuyendo material como una extensión de los delitos que ya cometen en el mundo físico. En forma concluyente aseveró que el problema se multiplica por la capacidad casi infinita de la IA para crear nuevo material a partir de imágenes ya existentes.

No ajena a esta problemática, la Europol señaló en un informe del año 2024 que ya existían en ese momento denuncias de material de abuso sexual infantil asistido y generado por la IA. El organismo con sede en La Haya advirtió que el uso de IA permite a los agresores sexuales de menores generar o alterar material de abuso sexual infantil, vaticinando que este comportamiento está destinado a proliferar aún más en un futuro próximo.

Esa misma agencia advirtió que incluso en los casos en que el contenido es totalmente artificial y no se representa a ninguna víctima real, el material de abuso sexual infantil generado por IA sigue contribuyendo a la cosificación y sexualización de los niños.

Por su parte la Unión Europea ya analiza la actualización de una normativa de protección de menores, para que se considere abuso sexual infantil cualquier fotografía y vídeo pornográfico de menores generados con IA, lo que convertirá su fabricación, posesión y distribución, de forma inexcusable, en delito dentro de la Unión.

Sin perjuicio de ello algunos países ya han ido adecuando sus legislaciones o permiten vías indirectas de actuación judicial eliminado cualquier ambigüedad por la cual puedan quedar ajenas al reproche penal este tipo de material pornográfico. Por ejemplo, el Código Penal Español ya incluye la pornografía virtual o técnica infantil, pero deja fuera los materiales que por su tosquedad revelen su condición de montaje.

protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales…”

A su vez, el apartado 5. dispone:

“El que para su propio uso adquiera o posea pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.

La misma pena se impondrá a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil o en cuya elaboración se hubieran utilizado personas con discapacidad necesitadas de especial protección, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación”.

Por supuesto que Latinoamérica no es ajena a lo que está sucediendo con la utilización de la IA, que el rápido avance de las herramientas de inteligencia artificial (IA) capaces de crear imágenes realistas ha provocado un auge de la pornografía infantil La manipulación de imágenes mediante IA, especialmente las conocidas como “deepfakes”, ha alcanzado un nivel de sofisticación que dificulta la distinción entre lo real y lo falso. Cuando estas tecnologías se utilizan para crear contenido pornográfico falso que involucra a menores, se amplifica significativamente el daño.

Hecha esta breve introducción sobre el contexto, anticipo que en mi opinión nuestro plexo normativo tiene respuesta para el planteo que trae la Defensa.

En esa dirección es conveniente tener presente que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño aprobada por ley 23.849 en su art. 34 establece que “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos”.

A su vez, el Segundo Protocolo Facultativo de la referida Convención, “Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía” del 25/05/2000, aprobado por Ley 25.763, en su art. 1 establece que “Los Estados Partes prohibirán la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil, de conformidad con lo dispuesto en el presente Protocolo; y su art. 2 que reza: A los efectos del presente Protocolo: … c) Por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”.

Asimismo, el “Convenio sobre Ciberdelito” de Budapest del año 2001, aprobado por la Ley 27.411 publicada en el Boletín Oficial el 15/12/2017, en su artículo 9 establece: “Infracciones relativas a la pornografía infantil 1. Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infracción penal, conforme a su derecho interno, las siguientes conductas cuando éstas sean cometidas dolosamente y sin autorización: a. la producción de pornografía infantil con la intención de difundirla a través de un sistema informático; b. el ofrecimiento o la puesta a disposición de pornografía infantil a través de un sistema informático; c. la difusión o la transmisión de pornografía infantil a través de un sistema informático; d. el hecho de procurars e o de procurar a otro pornografía infantil a través de un sistema informático; e. la posesión de pornografía infantil en un sistema informático o en un medio de almacenamiento de datos informáticos. 2. A los efectos del párrafo 1 arriba descrito, la “pornografía infantil” comprende cualquier material pornográfico que represente de manera visual: a. un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito; b. una persona que aparece como un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito; c. unas imágenes realistas que representen un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito. A los efectos del párrafo 2 arriba descrito, el término “menor” designa cualquier persona menor de 18 años. Las Partes podrán exigir un límite de edad inferior, que debe ser como mínimo de 16 años”.

Tales Convenios inspiraron la última reforma del art. 128 CP, Ley 27.436, B.O. 23/04/2018, con el objeto de adecuar la normativa interna a los estándares internacionales de protección de niñas, niños y adolescentes de cualquier tipo de explotación sexual, el que prevé en su parte pertinente que “Será reprimido con prisión de tres a seis años el produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales…”.

La norma emplea el vocablo “representación”, encontrándose entre las acepciones que la Real Academia Española brinda la de “f. Imagen o idea que sustituye a la realidad”, aportando un catálogo de sinónimos “símbolo, encarnación, personificación, imagen, emblema, figura, efigie, idea”.

Así las cosas, y haciendo un análisis semántico de la norma interna, art. 128 CP, ajustado a los estándares internacionales, estos es, el “Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía” del 25/05/2000, aprobado por Ley 25.763, en mi opinión es posible colegir que toda representación, entendida esta como imagen real o simulada de un menor de edad de contenido eminentemente sexual, queda abarcada por la misma, independientemente de que sean creadas o no mediante herramientas tecnológicas como la inteligencia artificial a la que hace alusión el Sr. Defensor recurrente.

No desconozco que la República Argentina hizo reserva de los artículos 9.2.b. y 9.2.c. del Convenio sobre Ciberdelito que entre los supuestos que considera pornografía infantil contempla a una persona que aparece como un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito como así imágenes realistas que representen un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito; respectivamente. Sin embargo, esta reserva contradice el Protocolo Facultativo de la referida Convención, “Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía”, aprobado por Ley 25.763; por lo que debe considerarse que no se ajusta a nuestro derecho interno ni al espíritu de Convención, y por lo tanto, no puede ser tenida en cuenta.

Ademas, esa circunstancia no deja fuera de la previsión legal del art. 128 del CP al supuesto de hecho que plantea el Dr. Morell Otamendi.

Y ello es así por cuanto el Segundo Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, “Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía” del 25/05/2000, aprobado por Ley 25.763, de carácter especial en materia de protección de las infancias, considera pornografía infantil a “toda representación”, igual que lo hace el art. 128 del CP, por cualquier medio, de un niño del dedicado a actividades sexuales explícitas. Y si bien alude que tales representaciones pueden ser “reales o simuladas”, vocablos que no se hallan presentes en la redacción de la figura típica que vengo analizando, lo cierto es que lo hace a modo meramente ejemplificativo o aclaratorio, circunstancia que surge al advertir que se halla entre comas en el texto del instrumento. Su falta de mención explicita en nuestro texto legal, al ser una mera aclaración, reitero, no excluye a ninguno de los dos supuestos.

De lo contrario la tolerancia a imágenes o representación de un menor de edad de contenido sexual, aún creada o modificada por las nuevas tecnologías, conduciría a normalizar la pedofilia y, en definitiva, pone en peligro el bien jurídico protegido por la norma, esto es, la libertad e integridad sexual de las infancias.

Siendo así, entiendo que la calificación legal del hecho cuya aplicación resiste el apelante aparece de momento ajustada a las constancias probatorias adjuntas y al derecho, al menos como para habilitar la discusión de la tesis fiscal en la próxima etapa del juicio y sin perjuicio de lo que eventualmente pudiera resultar en el transcurso del mismo.

Por todo ello, teniendo en cuenta la provisoriedad propia del estadío procesal que transita la presente, entiendo que no concurre en el caso la certeza negativa que, en principio, resulta necesaria para la revocación de la decisión que viene cuestionada en tanto, contrariamente a lo sostenido por el Defensor la conducta objeto de la presente encuadra –prima facie– en las previsiones del art. 128 CP.

En orden a los fundamentos expuestos, es que habré de proponer a mis colegas en el Acuerdo, confirmar la decisión adoptada el 18/12/2024 por la Sra. Jueza Garante, en lo que ha sido materia de agravio.

Así lo voto.

A la misma cuestión planteada el Dr. Humberto Bottini dijo:

Por compartir los fundamentos expuestos por mi colega preopinante voto en el mismo sentido.

Por las razones expuestas el Tribunal; resuelve:

I. No hacer lugar al recurso de apelación impetrado por el Sr. Defensor Oficial, Dr. Francisco Morell Otamendi, y confirmar la decisión adoptada el 20/12/2024 por la Sra. Jueza Titular del Juzgado de Garantías Nº 1 Departamental, Dra. Graciela Cione, en cuanto decidió no hacer lugar a la oposición formulada por la Defensa Oficial respecto de D. O. P. y remitir las actuaciones a juicio en orden a los hechos calificados como publicación y distribución de representaciones de menores de dieciocho años dedicados a actividades sexuales, agravadas por tratarse de menores de trece años de edad, en concurso real con tenencia de representaciones de menores de dieciocho años de edad dedicados a actividades sexuales, art. 55 y 128 del CP, 23 inc. 5º a contrario y 337 del CPP.

II. Regístrese, Notifíquese al Sr. Fiscal General Interino, Dr. José Luis Castaño, al Sr. Defensor Oficial, Dr. Francisco Morell Otamendi, y al Juzgado actuante, para su conocimiento y efectos.

III. Oportunamente, comuníquese a la instancia de grado el cese de intervención de este Cuerpo en los obrados, en la forma de estilo. – Mariano Jorge Magaz. – Humberto Bottini. – Maria Pia Elena Leiro.

D., J. P. s/encubrimiento –

Habiéndose dictado sentencia condenatoria al imputado del delito de encubrimiento por receptación dolosa agravado por ánimo de lucro, y ordenado la C.F.C.P. ante el recurso interpuesto quitar la agravante y dictar nueva sentencia modificando la calificación legal excluyéndola, se procede al nuevo dictado de sentencia condenatoria al imputado imponiéndose ahora el mínimo de la pena prevista en el Código Penal, si bien posee antecedentes condenatorios y es nuevamente declarado reincidente.

Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº ? de San Martín, abril 7-2025. – D., J. P. s/encubrimiento – Causa nº FSM 1449/2021/TO1.

San Martín, 7 de abril de 2025.

Y Vistos:

De conformidad con lo establecido en los artículos 9 inciso b) y 17 de la ley 27.307, en mi carácter de jueza de cámara integrante del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 3 de San Martín, doctora Nada Flores Vega, me constituyo como magistrada unipersonal, con la presencia de la señora Secretaria doctora Silvina Mariana Mendoza, mediante el sistema de videoconferencia, a través de la plataforma “Zoom” provista por la Dirección General de Tecnología del Consejo de la Magistratura de la Nación (Acordadas 27/2020, 31/2020 y cc. de la CSJN), para redactar los fundamentos de la pena dictada en el marco de la causa FSM 1449/2021/TO1 –Registro interno nro. 4085– seguida a: J. P. D., de nacionalidad argentina, titular del DNI nro. …, nacido el 19 de abril de 1987, hijo de R. Á. (f) y de G. A. R., domiciliado en la calle Padre Acevedo nro. … de la localidad de Beccar, Provincia de Buenos Aires.

Intervienen en el proceso el Sr. Fiscal General, doctor Eduardo Codesido; y el Sr. Defensor Público Coadyuvante, doctor Adrián Uriz, asistiendo al imputado J. P. D.

Y Considerando:

I. Que con fecha 26 de junio de 2023, resolví en mi carácter de juez unipersonal, en lo que aquí interesa, “III. Condenar a J. P. D., de las demás circunstancias personales obrantes en autos, a la pena de UN (1) AÑO Y TRES (3) MESES DE PRISIÓN, con COSTAS, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de encubrimiento por receptación dolosa, agravado por haberse cometido con ánimo de lucro, con declaración de REINCIDENCIA, (arts. 5, 29 inc. 3ero, 40, 41, 45, 50, 277 inc. 1ero, ap. “c” e inc. 3ero, ap. “b” del Código Penal, y arts. 398, 399, 530, 531 y cc. del CPPN)”.

El 10 de julio de ese mismo año se publicaron en el sistema de Gestión Judicial Lex 100 los fundamentos de la sentencia condenatoria recaída respecto del nombrado.

En lo relativo a la significación jurídica de los hechos que se tuvieron por probados –en cuanto al marco típico de la conducta descripta respecto de J. P. D.– consideré en aquella sentencia, que era constitutiva del delito de encubrimiento por receptación, agravado por ánimo de lucro, en calidad de autor (arts. 45, 277 inc. 1 ap. “c”, inc. 3 ap. “b” del CP).

En ese sentido sostuve que: “… Ha de recordarse que el artículo 277, en la parte que interesa, establece que: “1.- Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: […] c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito. […] La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando: […] b) El autor actuare con ánimo de lucro”.

En torno a la figura de encubrimiento, se ha dicho que “la configuración de este tipo penal impone la concurrencia de ciertas condiciones o presupuestos […] comisión de un delito anterior; intervención del sujeto activo con posterioridad al delito preexistente del que no participa; inexistencia de una promesa anterior” (D’ALESSIO. Código Penal: comentado y anotado. Parte especial, pág. 904. 1ra. ed., Buenos Aires. La Ley, 2004).

Este tipo penal contempla una pluralidad de hipótesis. Las acciones materiales reprimidas por este tipo son adquirir, recibir u ocultar, cosas o bienes –res furtiva– que se conocen procedentes de un delito. Se adquiere a través del derecho de dominio o de cualquier otro derecho real, ya sea a título oneroso o gratuito, en forma excluyente o en cotitularidad. Lo recibe el que lo toma, admite o acepta, de quien se lo da o se lo envía por un modo que no importe la transmisión de la propiedad. Ocultar significa guardar, esconder, disimular o destruir las cosas o bienes procedentes del delito previo, quitándolo la posibilidad del hallazgo de terceros o de las autoridades.

En el caso de autos, se probó que J. P. D. recibió el automóvil Ford Focus con nro. de motor y chasis nro. PNDA EJ 174214 y 8AFNZZFHCEJ174214 respectivamente, con las chapas patentes NYP 262 colocadas, que no se correspondían con esa numeración de chasis y motor. En efecto, el rodado no sólo fue encontrado en su poder y se presentó frente al personal policial como dueño, sino que contaba con documentación apócrifa que alguien aportó a la prevención para justificar que aquél se hallaba en legítima posesión del rodado, tal como se explicó anteriormente al tratar el uso de la documentación.

En cuanto al aspecto subjetivo, quien adquiere, recibe u oculta debe saber que el bien o la cosa proviene de un delito. Debe conocer que fue obtenido por quien se lo da o por un tercero, por medio de una acción típica –delito– y tener la voluntad de adquirir, recibir u ocultar el bien o la cosa. Al respecto, Creus y Buompadre sostienen, que “el saber no equivale a la sospecha ni a la duda; por tanto, debe tratarse de un conocimiento positivo, que elimina en la culpabilidad cualquier posibilidad de compatibilizar el delito con el dolo eventual” (CREUS, Carlos – BUOMPADRE, Jorge E. Derecho penal. Parte especial. Tomo 2, pág. 380. 7ma. Ed. Buenos Aires. Astrea, 2016).

En este punto, se acreditó el conocimiento por parte de D. del origen ilícito del automóvil que tenía en su poder. De las pruebas producidas en el debate, surge que las chapas patentes del rodado que conducía se correspondían con la numeración de chasis y motor de otro rodado –de similares características, pero sin pedido de secuestro activo–.

La defensa sostuvo que no se invocaron indicios o circunstancias objetivas de que su defendido conociera que el objeto provenía de un delito. Sino que, por el contrario, contaba con toda la documentación exigida a una persona que compra un vehículo.

De adverso a lo postulado por esa parte, se comprobó que el vehículo con chapa NYP 262 no fue sometido a verificación policial como se pretendió con el Formulario 12. Más aún, el verificador que supuestamente visó el formulario no prestaba funciones en la planta verificadora San Miguel desde el 2009 –vale recordar que, en el formulario en cuestión, se consigna como fecha de verificación el 20 de marzo de2018–. El Formulario 08 también presentaba irregularidades, puesto que su numeración correspondía a un formulario vendido en el 2021. Por su parte el titular registral del vehículo Ford Focus dominio NYP 262 desconoció las firmas insertas los Formularios 2, 08 y 12 y sostuvo que la cédula de identificación vehicular y el título de propiedad estaban en poder del amigo a quien había vendido el automóvil.

Esa sumatoria de irregularidades descarta la hipótesis defensista, toda vez que el hecho de que el imputado haya omitido adoptar los recaudos mínimos para asegurar la legitimidad de la documentación que la ley exige para la transferencia de automotores, permite afirmar que conocía el origen ilícito del automotor. Máxime teniendo en cuenta que D. conocía acerca de la materia –operatoria para la transmisión de rodados–, como se desprende del hecho de haber sido imputado dos veces en procesos penales por delitos vinculados a la materia –uno tramitado ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 1 de San Martín y otro ante el Juzgado en lo Correccional nro. 3 de San Isidro–.

En el mismo sentido, otro indicio que corrobora lo hasta aquí expuesto son las maniobras que, al advertir la presencia del móvil policial, realizó para evitarlo.

En cuanto al ánimo de lucro, se entiende que este concurre frente a la intención de obtener un disfrute patrimonial apreciable económicamente. Al reseñar la doctrina judicial Pedro Despouy Santoro, expresa que “puede traducirse en dinero o en el valor intrínseco o de cambio de la cosa en sí misma, pero también en el valor de uso de ella, siendo indiferente que dicho ánimo se concrete en la adquisición o en el simple uso de la cosa, en tanto ello le reporte al autor algún beneficio material […]” (DESPOUY SANTORO, Pedro E. El delito de encubrimiento, págs. 268/9. 1ra. Edición, Astrea. Buenos Aires, 2018).

En coincidencia, la Cámara Federal de Casación Penal, expresó que el ánimo de lucro “tiene en miras la obtención de la ventaja derivada del empleo de la cosa misma, por su valor intrínseco, siendo indiferente que consista en la adquisición de la propiedad o de la posesión estable del bien, o simplemente en su uso” (ver, Sala II de la CFCP: “Sandez, José Ramón y otro s/ recurso de casación”, causa nro. 442, reg. 485, rta. el 30/06/95; “Lerda, Ana María s/ recurso de casación”, causa nro. 528, reg. 638, rta. el 05/10/95; y “Martínez Ceccarelli, Adolfo Hugo s/ recurso de casación”, causa nro. 899, reg. 1305, rta. el 27/02/97).

En consonancia con lo señalado, se encuentra probado que el imputado se servía del vehículo y que de su empleo, disposición y disfrute obtenía un provecho lucrativo derivado del encubrimiento cometido.

De tal modo, se comprobó el conocimiento y la voluntad de J. P. D. de recibir un rodado proveniente de un delito, con ánimo de lucro. Ello descarta la subsunción legal dentro del artículo 277 inciso 2º que fue propiciada por la defensa…”.

II. Que con fecha 13 de marzo de 2024, los miembros de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal –por mayoría– resolvieron “…I. HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación impetrado por la Defensa Oficial de J. P. D., CASAR PARCIALMENTE la sentencia en lo referente al agravante –ánimo de lucro– de conformidad con los lineamientos y alcances efectuados; remitir las presentes actuaciones a su origen para que se tome nota de lo resuelto y, por intermedio de quien corresponda, previa audiencia de visu, con participación amplia de las partes, se expida sobre las penas a imponer conforme la doctrina aquí sentada. Sin costas. (470, 530 y cc del CPPN)…”.

Al analizar los cuestionamientos introducidos por la defensa de J. P. D., la señora juez Ángela Ledesma –en lo que aquí interesa–, sostuvo que: “…b. De la agravante. Corresponde analizar el agravio sostenido por la Defensa, respecto a la agravante “ánimo de lucro”.

Sobre tal aspecto, la sentencia examinada contiene un supuesto de arbitrariedad que amerita su descalificación, a partir de verificarse una ausencia de motivación que permita encuadrar la conducta en el art 277 inc 3, ap. “b” del CP.

En efecto, para la configuración del ilícito es necesario establecer, además de la procedencia ilegítima de la cosa receptada, el ánimo de lucro.

En relación a esta cuestión, se ha sostenido que “(…) el ánimo de lucro no podrá deducirse del mero uso de la cosa mal habida para su fin natural, sobre todo cuando una de las modalidades comisivas es adquirirla, es decir incorporarla al patrimonio, lo que conlleva su uso. (…) ha caducado la interpretación jurisprudencial (….) [que] tenía por configurado el ánimo de lucro reclamado por la figura, con el mero uso de la cosa proveniente de un delito” (Cevasco, Luis Jorge: Encubrimiento y lavado de dinero, Fabián J. Di Placido Editor, Buenos Aires, 2002, pp. 43/44).

En nuestro caso, el relato efectuado en la sentencia resulta insuficiente para agravar la conducta imputada a D.

Sobre tal aspecto la Magistrada sostuvo lacónicamente, que se encuentra probado que el imputadose servía del vehículo y que, de su empleo, disposición y disfrute obtenía un provecho lucrativo derivado del encubrimiento cometido.

Pero no describe acabadamente de qué manera se verificó este especial elemento del tipo subjetivo (“ánimo de lucro”), todo lo cual torna arbitrario el fallo en lo que hace a la aplicación del agravante.

En consecuencia, considero que se debe casar parcialmente el pronunciamiento examinado, a fin de modificar la calificación legal asignada a la conducta llevada a cabo por J. P. D. y excluir la agravante prevista para la figura penal (art. 277 inc. 3ro apartado “b” del C.P.).

Cabe agregar que, en atención a la solución propiciada precedentemente, deviene inoficioso que me expida sobre el resto de los agravios planteados…”.

Así, la magistrada propuso al acuerdo, en lo pertinente: “…I) Hacer lugar parcialmente al recurso de casación impetrado por la Defensa Oficial de J. P. D., casar parcialmente la sentencia –en lo referente al agravante ánimo de lucro– de conformidad con los lineamientos y alcances efectuados; remitir las presentes actuaciones a su origen para que se tome nota de lo resuelto y, por intermedio de quien corresponda, previa audiencia de visu, con participación amplia de las partes, se expida sobre las penas a imponer conforme la doctrina aquí sentada. Sin costas, (470, 530 y cc del CPPN); II) Tener presente la reserva del caso federal. (…)”.

El magistrado, doctor Alejandro W. Slokar, adhirió al voto de la Dra. Ledesma.

En cambio, el señor juez Guillermo J. Yacobucci, discrepó con la posición asumida en el voto que lideró el acuerdo.

Frente a esta decisión la defensa del encartado D., interpuso recurso extraordinario, y en fecha 28 de mayo de 2024, la Sala mencionada, resolvió declararlo inadmisible.

Por último, el día 27 de febrero del corriente año, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al tratar el recurso de hecho deducido por la defensa del antes nombrado, resolvió: “…Que el recurso extraordinario, cuya denegación motivó esta queja, no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14 de la ley 48). Por ello, se desestima la presentación directa…”.

III. Luego, el 10 de marzo de 2025, este Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 3 de San Martín, tomó razón de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, procedió a notificar a las partes de ello y visto lo resuelto por la Sala 2 de la Cámara Federal de Casación Penal, designó audiencia de visu –con presencia de las partes–, como así también en los términos del artículo 58 del Código Penal, para el día viernes 28 del corriente mes y año a las 12.00 horas.

Por tal motivo, el día antes mencionado se celebró ante estos estrados la audiencia pertinente.

En dicha oportunidad, cedida la palabra al señor Fiscal General, doctor Eduardo Codesido entendió, en primer término, que el reenvío realizado por la Sala II de la CFCP se limitó a la calificante y que se ha estabilizado lo que el tribunal afirmó sobre atenuantes y agravantes respecto a la mensuración de la pena.

Agregó que los atenuantes que el Tribunal, oportunamente, tuvo en cuenta fueron su relativa juventud, que es padre de dos niños, sus vínculos familiares estables, que ejerce el cuidado de su hijo menor, que posee un marco de contención efectiva y afectiva, su bajo nivel de instrucción, su temprano ingreso al mundo laboral, la colaboración con el mantenimiento de su madre y su numerosa familia, que es chofer que se encarga del traslado de niños con discapacidad/vulnerabilidad y buen concepto vecinal.

Por otro lado, como agravante el alto valor económico del bien.

Señaló que en el balance de agravantes y atenuantes, los atenuantes deben ponderarse en la pretensión punitiva. Observó que sobre esa base entendiendo entonces que se ha estabilizado el criterio del tribunal respecto a las circunstancias de los arts. 26 y 41 del Código Penal, la pretensión punitiva respecto al delito de encubrimiento simple, es decir art. 277, inc. 1 apartado c del Código Penal, es adecuada la pena de siete meses de prisión y costas.

Agregó que también se estabilizó la declaración de reincidencia, como lo hizo el tribunal oportunamente, y que ello corresponde, en virtud de la sentencia que ostentaba del 29/09/2016 dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 1 de San Martín, a la pena única de cinco años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas.

Luego entendió que existía la pretensión de la defensa, en relación a la unificación de la eventual condena que aquí podía dictarse, con la sentencia dictada oportunamente por el Juzgado en lo Correccional nro. 3 de San Isidro, por tratarse de hechos coetáneos y con fundamento en el artículo 58 del Código Penal. Dijo que en esa sentencia fue condenado por el delito de encubrimiento calificado, a seis meses de prisión y que la unificación es procedente por los fundamentos que dio la defensa.

Agregó que, si se dictase la eventual condena que aquí sostiene, encuentra ajustada la pena única de diez meses de prisión y costas, comprensiva esa pena de ambas sentencias.

A su turno, el señor defensor público coadyuvante, doctor Adrián Uriz, entendió necesario recordar que el Tribunal interviniente oportunamente resolvió condenar a su pupilo a la pena de un año y tres meses de prisión, por el delito de encubrimiento doloso agravado por el ánimo de lucro.

Señaló que la pena mínima, en relación a esa calificación legal, era de un año de prisión. Y que, sin embargo, recogiendo favorablemente –aunque de manera parcial– los argumentos de esa defensa, la Sala 2 de la CFCP –por mayoría– resolvió hacer lugar parcialmente al recurso de casación presentado por la defensa y casar parcialmente la sentencia en lo referente al agravante del ánimo de lucro.

Concretamente, en el voto de los doctores Ledesma y Slokar se estableció que debía excluirse la agravante prevista en el artículo 277, inc. 3ero apartado b del Código Penal.

Agregó que el pronunciamiento ha llegado a estar en la CSJN, con lo cual entendió que parte de los planteos que se han efectuado ya tienen una resolución definitiva y es que a partir de ello se procedió a fijar audiencia.

Reiteró que la doctrina asentada en el fallo de la CFCP, es la exclusión del agravante por ánimo de lucro, lo que indefectiblemente tiene su correlato en una reducción de la pena impuesta en esa oportunidad. Sostuvo que la nueva escala penal prevista para la figura simple del encubrimiento, parte de seis meses de prisión.

Subrayó que, si bien el recurso abarcaba otros planteos vinculados –particularmente– con el modo de cumplimiento de esa penalidad, lo concreto es que esta cuestión ha quedado “stand by”.

Añadió que el superior concretamente dijo que en relación con lo resuelto, no debía avanzar sobre esa cuestión. Con lo cual, a su modo de ver, esta cuestión eventualmente, tampoco se encuentra definida y por ese motivo efectuó ciertas consideraciones.

Llegado a este punto entendió que, la pena a imponer a su pupilo D., en primer término, no puede superar el mínimo de la nueva escala penal aplicable, esto es seis meses de prisión. Ello, sostuvo, sobre la base de lo expresamente valorado en la sentencia.

Dijo que allí, se ponderó como atenuantes y como bien ha señalado el señor fiscal general diferentes circunstancias, como ser: su relativa juventud, que es padre de dos niños, uno menor, que se encuentre en pareja, que mantiene vínculos estables, su bajo nivel de instrucción, entre otros.

Adunó que todas estas circunstancias han sido analizadas en la sentencia y como bien señaló el fiscal, se encuentra esto ya estabilizado y por tanto debe sopesarse a favor de su asistido.

Refirió no concordar con la fiscalía, en que también se ha estabilizado el exclusivo agravante valorado en dicha oportunidad, esto es el valor económico del bien materia de encubrimiento, puesto que precisamente lo resuelto por la CFCP, tiene expresa vinculación con la cuestión económica.

Dijo el señor defensor que, se ha desestimado el ánimo de lucro con lo cual el agravante vinculado con la cuestión económica, también ha quedado desestimado a partir de lo decidido por el superior.

Agregó que el monto punitivo mínimo es el único que se ajusta a lo ya consolidado en el expediente.

Por otro lado, señaló que resta analizar la modalidad de cumplimiento. Cuestión que fue abarcada en el recurso de esa defensa y el superior todavía no se ha expedido.

Y que, en ese sentido, debe tenerse en consideración que su pupilo tiene un menor a su cargo de casi tres años, que según le refirió tiene un trabajo estable mediante el cual ayuda a personas con algún grado de discapacidad, que tiene una familia constituida, que reside ya hace tiempo en el mismo domicilio y que actualmente no registra ningún conflicto con la ley penal.

Entendió que el propósito resocializador que persigue la pena privativa de la libertad aparece en su caso ya alcanzado. En consecuencia la represionización del justiciable, según lo postulado por la fiscalía, no solo resultaría contraproducente y contrario a dicho objetivo resocializador, sino que representaría por lo menos a criterio de esa defensa un ejemplo modélico de los reconocidos efectos negativos de las penas de prisión institucionalizada de corta duración, entre los que consensuadamente se destacan su devastadoras consecuencias.

Y, en ese marco, entendió que es necesario explorar distintas soluciones o alternativas para evitar los efectos nocivos del encarcelamiento en los casos como el presente. Dijo que entonces la primera alternativa procedente que advierte esa defensa, es que dicha pena sea dejada en suspenso. Citó doctrina y jurisprudencia para avalar su postura.

Observó que, si bien no es ajeno a esa defensa lo recientemente resuelto por la C.SJ.N, en el precedente “Loyola”, entendió que se trata de un supuesto absolutamente distinto a lo planteado, pues no se pretende trastocar los montos punitivos, sino únicamente el modo de cumplimiento.

En subsidio, entendió que la penalidad mínima propiciada por esa defensa, esto es seis meses de prisión, habilitarían un cumplimiento mediante una prisión discontinua/semidetención y consecuentemente su conversión o sustitución por trabajos para la comunidad.

Subrayó que no escapa a esa defensa que a partir de la entrada en vigencia de la ley 27375, dicho supuesto fue suprimido o excluido del artículo 35 de la ley 24660, pero lo cierto es que el art. 50, aborda esta cuestión y ese artículo se ha mantenido, no fue derogado y prevé la posibilidad de los trabajos comunitarios en este tipo de penas.

Aclaró que no se trata aquí de postular la inconstitucionalidad de ninguna previsión legal, sino simplemente de compatibilizar la pena aplicada en el caso concreto con la normativa internacional a cuyo cumplimiento se comprometió el Estado Nacional.

Por otro lado, en cuanto a lo señalado por el fiscal general, en relación a la unificación de condenas en los términos del artículo 58 del Código Penal, entendió que al ser esa defensa la que en su oportunidad adujo un interés legítimo para que ambas condenas sean unificadas, la unificación en esta instancia no resulta procedente y esto sobre la base que oportunamente esa defensa lo introdujo en el marco del juicio oral, lo concreto es que transcurrido dos años de ese juicio, las circunstancias oportunamente ponderadas se encuentran modificadas.

Observó que según el cómputo de pena fijado en dicho proceso la pena se encuentra vencida y que, según le ha señalado su asistido, ha cumplido con la totalidad de las tareas comunitarias allí impuestas.

Dijo que en el entendimiento que la previsión del art. 58 del CP, señala que esa unificación puede ser a pedido de parte y que en el marco del juicio oral en la cual se difirió esta cuestión, la fiscalía en esa oportunidad no había señalado ningún interés en que se proceda a la unificación de ninguna condena, por estas circunstancias al día de la fecha esa unificación no puede prosperar.

En subsidio para el caso de que no prospere o el tribunal entienda que corresponde la unificación, señaló dos cuestiones. Primero que la pena única a determinar, debe anclarse en el mínimo del concurso. Según el supuesto de unificación que corresponde aplicar que esto es el supuesto de unificación de condenas y no de penas y de acuerdo a la escala penal aplicable según la regla del concurso real –art. 55 del CP–, una pena única de seis meses de prisión comprensiva de la aquí postulada por esa defensa y la impuesta por la justicia provincial de seis meses. Ello, porque la escala penal así lo habilita y además su trámite disgregado por razones ajenas al justiciable en modo alguno puede perjudicarlo.

Además dijo, porque, cuando en el marco de la pena fijada en sede provincial también se ha concluido acerca de la conveniencia de aplicar el mínimo penal aplicable.

Agregó que, corresponde que la modalidad de cumplimiento establecido en dicha sentencia, esto es prisión discontinuo/semidetención sustituida por la realización de tareas comunitarias debe sostenerse en esta instancia y en la pena única eventualmente a dictar por este tribunal.

Finalizado ello, el señor Fiscal General, doctor Eduardo Codesido hizo uso de su derecho a réplica.

Dijo, en relación a la unificación, que al estar articulada la cuestión en el marco de la audiencia, la parte también es el Ministerio Público Fiscal, y que ello es suficiente para que el tribunal tenga abierta la jurisdicción para la unificación que se examinó.

Luego, respecto a la prisión discontinua, en rigor, sostuvo que siempre ha creído que en una República no es un criterio de los ciudadanos, sino la República está bajo las leyes y las leyes deberían respetarse y la enunciación de la posibilidad de una condena condicional es contrario al ordenamiento legal.

Agregó que, deberíamos abandonar el derecho flexible, el derecho dúctil, para mayor seguridad de los ciudadanos. Entendió entonces que no corresponde, la condena condicional, porque la ley lo impide.

Por otro lado, observó que el fallo “Loyola” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, más allá de la cuestión que fue debatida, implica esta perspectiva, que las leyes deben cumplirse.

Respecto a la prisión discontinua, en primer término, señaló que la ley 24.660, en su artículo 35, que permitía la prisión discontinua, está derogada. Y dijo creer, que si la esencial derogación de este artículo pueda renacer por el dispositivo que señala la defensa, pues no tiene basamento. Si lo principal está derogado, el accesorio debe considerarse derogado.

No obstante eso, entendió que es un deber funcional plantear la cuestión relativa a la sucesión de leyes.

Subrayó que, el hecho en este juicio, ahora en las postrimerías, se fijó como que comenzó después del 2014 y antes del 2019. Lo que permitiría, a su modo de ver, la aplicación de la derogada ley, en el artículo 35.

Añadió que, en el caso de que se unifiquen las condenas del encartado D., debería examinarse cuál es la ley aplicable. Y que, a su modo de ver, la duda implicaría la ultraactividad de la ley derogada, pues no podría precisarse cuál es la efectiva consumación del verbo típico del artículo aplicable.

Luego, agregó que si se entendiese que la ley aplicable para la prisión discontinua es la anterior, antes de su reformulación, allí se menciona que es luego de la sentencia definitiva. Es decir, el juez de ejecución y luego la sentencia definitiva.

A su criterio, en una literalidad sencilla, no es el tribunal de juicio el que debe evaluar la prisión discontinua o no, sino es el juez de ejecución.

Seguidamente, el señor defensor del encausado D., doctor Adrián Uriz, señaló que en relación a la jurisdicción del tribunal a los fines de poder proceder a la unificación por la existencia de un pedido de parte, la fiscalía no ha podido rebatir el argumento de esa defensa en el sentido de que si ese pedido de parte al día de la fecha no subsiste, no podría procederse a la unificación.

Entendió que ello, es la única manera en que la cuestión aparece habilitada, para su tratamiento, puesto que no ha existido por parte de la fiscalía en la oportunidad debida a esta pretensión.

En lo que respecta a la posibilidad de que se aplique una condena de ejecución condicional, dijo concordar con la fiscalía, en el punto de que las leyes deben respetarse, pero que aquí esa defensa aclaró que no se trataba de efectuar ningún planteo que cuestione dichas leyes, en particular lo que se refiere al artículo 26 y 27 del Código Penal, sino que aquí el planteo estaba sustentado en normativa de orden o de jerarquía superior a dichas leyes.

En cuanto a la derogación del artículo 35 de la ley 24.660, esa defensa lo ha analizado y no ha sido ajena a esa cuestión, sin perjuicio de entender que la norma principal es el artículo 50, puesto que el artículo 50 específicamente establece en qué consisten estos trabajos comunitarios, y ese artículo no fue modificado ni fue derogado, con lo cual entendió que ese es el artículo principal y es el que debe primar.

Subrayó que, sí iba a coincidir con la Fiscalía, en relación a la aplicación de la ley previa a la reforma de la ley 27.375, en atención a la fecha de los hechos involucrados, con lo cual entendió que, a partir de lo señalado por la Fiscalía, y con la finalidad de garantizar el principio acusatorio, en el caso de resolverse la cuestión, la posibilidad de la prisión discontinua o semidetención sustituida por los trabajos comunitarios, viene impuesta para el Tribunal, a partir de lo dicho por la Fiscalía, y por ese motivo solicitó procederse a la aplicación de esta modalidad.

Por otro lado, y en cuanto a la oportunidad, entendió que el Tribunal de Juicio tiene la potestad de hacerlo y que la modalidad de cumplimiento de una pena debe establecerse en la pena y no en la etapa de ejecución, más allá de las articulaciones que corresponderían formular llegados a esa instancia.

IV. Previo a que el tribunal pasara a deliberar, se le dio la palabra al imputado J. P. D.

El encartado D., dijo que hace tres años se encuentra trabajando en una empresa de transporte para personas con discapacidad.

Que es padre de familia y tiene a cargo dos hijos –de diecisiete y tres años–, los que se encuentran escolarizados. Además ayuda a su madre, quien atraviesa problemas de salud, producto de haber sufrido un accidente cerebro vascular.

Agregó que se encuentra en pareja, y que su mujer actualmente esta desempleada.

En relación a su salud, manifestó que al momento de nacer, fue operado del corazón, por lo que debe tomar medicación a lo largo de su vida.

V. Que llegado el momento de adoptar un temperamento al respecto, corresponde, en cumplimiento con lo ordenado por la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, efectuar un nuevo análisis a los efectos de dictar una pena respecto del justiciable J. P. D.

Cabe recordar que el Superior consideró adecuado lo resuelto por este tribunal en cuanto al rechazo de los planteos de nulidades deducidos por la defensa, así como también, los referidos a la acreditación de la responsabilidad penal de J. P. D. en los hechos investigados.

El ámbito del renvío decidido por la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal se ciñe a la imposición de la pena respecto de J. P. D. de acuerdo con la figura de encubrimiento simple.

En esa senda, debo señalar que no hubo controversia entre las partes en la audiencia celebrada el 28 de marzo próximo pasado, en cuanto a que se encuentran estabilizadas las pautas mensurativas atenuantes previstas en la sentencia de fecha 10 de julio de 2023 dictada por este Tribunal. Por consiguiente, esas circunstancias de atenuación mantienen plena vigencia para la determinación de la pena actual.

En cambio, sí existió controversia por parte de la defensa en lo que se refiere a la agravante del hecho que se estableció en aquella sentencia relativa al alto valor pecuniario del bien materia de encubrimiento.

En este aspecto, considero que dicha circunstancia que se sustenta en la plataforma fáctica, mantiene vigencia, ya que el motivo de la anulación decidida por los doctores Ledesma y Slokar, jueces de la Cámara Federal de Casación Penal, se sustentó en una posición jurisprudencial contraria a la sostenida por la suscripta, que considera que no se puede deducir el ánimo de lucro del mero uso de la cosa mal habida para su fin natural.

Ello en nada se relaciona con el valor económico del bien, que es una de las pautas que el juez debe valorar en los términos del artículo 40 y 41 del Código Penal, pues hacen a la naturaleza de la acción y la extensión del daño.

Sin perjuicio de lo dicho, considero que al día de hoy, no puedo dejar de valorar, en beneficio del imputado, la cantidad de tiempo transcurrido en la tramitación del proceso y sus instancias recursivas.

Ello me mueve a fincar la pena en el mínimo de la escala penal del delito decidido por el superior. Sobre esa base, considero que la pena adecuada al caso es la de 6 meses de prisión y costas del proceso.

VI. Respecto de la solicitud del doctor Uriz de que se deje la pena en suspenso, considero que debe ser rechazada, pues se opone a la normativa legal vigente, ya que J. P. D. ha tenido condenas anteriores (sentencia condenatoria dictada el 29/09/2016 por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 1 de San Martín a la pena de un año de prisión y costas y en definitiva a la pena única de cinco años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas –comprensiva de la dictada por el TOF1 SM y la recaída en la causa nro. 3694 del TOC 5 de San Isidro); y la sentencia dictada por el Juzgado en lo Correccional nro. 3 de San Isidro en fecha 19/09/2022 a la pena de seis meses de prisión de efectivo cumplimiento, con costas, más declaración de reincidencia) y además ya había sido declarado reincidente en una de ellas. Declaración que se encuentra aún vigente y que debe ser reiterada en esta sentencia.

VII. En cuanto al pedido del señor defensor que en esta instancia se aplique lo dispuesto en el artículo 35 inciso E de la ley 24.660, redacción previa a la derogación de la ley 27.375, entiendo que es prematuro. Es que, como bien puntualizó el señor fiscal general en la audiencia, la norma invocada por ambas partes en los términos del artículo 2 del Código Penal –ley penal más benigna–, reza expresamente que el que decide en este aspecto es el juez de ejecución o competente a pedido o con el consentimiento del condenado, cuando la pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento (el resaltado me pertenece).

Toda vez que la decisión que aquí se fundamenta no se encuentra aún firme, habrá de ser en la etapa ejecutiva de la sentencia en la que se deberá insistir con el pedido y evaluarse la viabilidad del otorgamiento del beneficio cuya ultra actividad han propuesto ambas partes.

VIII. Finalmente respecto a la unificación de condenas entiendo que el manifestado desinterés de la defensa durante el curso de esta audiencia deja sin pedido vigente y oportuno a la unificación de la pena vencida (art. 58, primer párrafo –primer supuesto– del Código Penal).

Recordemos que en su momento la Fiscalía no requirió la unificación, sino que lo hizo la defensa, por lo que considero que resulta tardío el pedido en el marco de un reenvío que obedeció exclusivamente a la actividad recursiva exitosa de la defensa, y no cabe expedirse al respecto.

IX. J. P. D. resulta reincidente en los términos del artículo 50 del CP (versión previa a la reforma de la ley 27.785, en los términos del art. 2 del C.P.) en atención a la relación temporal existente entre la condena que registra y la fecha de comisión de los hechos corroborados.

Es que, tal como dije en la sentencia dictada el 10 de julio de 2023, el encartado registra una condena firme impuesta el 29 de septiembre de 2016 por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 1 de San Martín el 29 de septiembre de 2016, en el marco de la causa FSM 4886/2013 –registro interno 3110–.

Allí se le impuso la pena de un año de prisión y costas y a la pena única de cinco años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, comprensiva de la condena recaída en la causa 3694 del Tribunal Oral en lo Criminal nro. 5 de San Isidro y de la pena de un año de prisión impuesta ese Tribunal, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de encubrimiento por recepción de cosa proveniente de un delito y con ánimo de lucro (art. 277, inciso 1º, apartado “c” e inciso 3 ap. “b” CP).

Asimismo, conforme surge de las constancias obrantes en autos –ya analizadas en la sentencia anterior y sin controversia de las partes–, dicha sentencia adquirió firmeza y, de acuerdo al cómputo glosado a las actuaciones, su vencimiento se fijó el 17 de enero de 2020. Igualmente, el 22 de marzo de 2018 se le otorgó la libertad condicional, por lo que el nombrado cumplió detención en calidad de condenado.

En virtud de ello, al no haber transcurrido a la fecha de comisión del hecho delictivo aquí endilgado el plazo perentorio previsto por el artículo 50 del CP, corresponde la declaración de reincidencia a su respecto.

X. Finalmente, a la pena mencionada en los párrafos que anteceden, debe adunarse la imposición de las costas del proceso (artículos 29 inciso 3 del CP y 530 y 531 del CPPN).

En virtud de los fundamentos expuestos el Tribunal dictó el fallo de fecha 28 de marzo del año 2025, debiendo estarse a la fecha de lectura oportunamente fijada, de conformidad al art. 400 del ritual.

En la misma fecha se cumplió. Conste. – Nada Flores Vega (Sec.: Silvina Mariana Mendoza)

G., D. A. J. y otros s/legajo de casación

En causa seguida por el delito de contrabando agravado se dicta sentencia condenatoria absolviéndose a la esposa de uno de ellos, lo que es recurrido por la querella y el Ministerio Público Fiscal, que alega se decomisa el vehículo empleado al cometer el ilícito que se encuentra a su nombre siendo un elemento indispensable para ello, que se trata de una empresa familiar y que la absuelta colaboró para que se pudiera desplegar la maniobra delictual, sin cuyo aporte no se podría haber perpetrado, agregando la querella que las características de género no pueden hacer presumir falta de conocimiento de lo que hacía su marido y que su responsabilidad debe valorarse a la luz de la teoría de la ignorancia deliberada, lo que se rechaza.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los treinta días del mes de julio del dos mil veinticuatro, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por los señores jueces doctores Angela E. Ledesma, Guillermo J. Yacobucci y Alejandro W. Slokar, bajo la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos por la secretaria de cámara doctora Mariana Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver los recursos interpuestos en la presente causa nº FCR 4627/2018/TO1/16/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: “G., D. A. J. y otros s/ legajo de casación”. Interviene representando al Ministerio Público Fiscal el fiscal general doctor Raúl Omar Pleé, encontrándose la defensa de A. M. a cargo del defensor particular doctor Carlos Alberto Alfonzo; la defensa de D. A. J. G. a cargo del defensor particular doctor Martin L. Sarubbi y por la querella de la AFIP-DGA los doctores Rubén Armando Mirabelli, Luciana Gil y Paola Raquel Morales.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultaron designados para hacerlo en primer término el juez Alejandro W. Slokar, y en segundo y tercer lugar los jueces Angela E. Ledesma y Guillermo J. Yacobucci, respectivamente.

El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:

-I-

1º) Que el Tribunal Oral Federal de Tierra del Fuego, integrado de modo unipersonal, resolvió en lo que aquí interesa: “I.- RECHAZAR los planteos de inconstitucionalidad y nulidad efectuados por los Dres. Carlos Alfonzo y Martín Sarubbi (arts. 18 y 120 CN; 168; 169; 170; 180; 181; 188; 195 CPP y 872 CA). II.- CONDENAR a A. M. […]como autor del delito de contrabando agravado por el monto de la mercadería, en grado de tentativa, a la pena de 4 (cuatro)años y 6 (seis) meses de prisión, pe?rdida de concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas que gozare; inhabilitación especial de tres años para el ejercicio del comercio; inhabilitación absoluta por el doble del tiempo de la condena para desempeñarse como funcionario o empleado público, accesorias legales del CP y costas (arts. 12, 29 inc. 3º, 40, 41 y 45 CP; arts. 863; 864 inc. “d”; 865 inc. i); 871, 872 y 876 inc. d); e) y h) y 1026 del CA y 403, 530, 531 y 533 CPP). III.- CONDENAR a D. A. J. G. […] como partícipe necesario del delito de contrabando agravado por el monto de la mercadería, en grado de tentativa, a la pena de 4 (cuatro) años de prisión, pérdida de concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas de que gozare; inhabilitación especial de tres años para el ejercicio del comercio; inhabilitación absoluta por el doble del tiempo de la condena para desempeñarse como funcionario o empleado público, accesorias legales del CP y costas (arts. 12, 29 inc. 3º, 40, 41 y 45 CP; arts. 863; 864 inc. “d”; 865 inc. i); 871, 872 y 876 inc. d); e) y h) y 1026 del CA y 403, 530, 531 y 533 CPP)[…] V.- ABSOLVER a A. L. P. […] por el delito que fuera acusada, en función de las previsiones del art. 3 CPP, haciendo cesar todas las restricciones que pudieran pesar sobre su persona y patrimonio, con la salvedad que se explica en el considerando respectivo (art. 402 CPP). Sin costas…”.

Contra esa decisión, interpusieron recursos de casación la representante del Ministerio Público Fiscal, la querella de la AFIP-DGA, la defensa particular de A. M., y la defensa particular de D. A. J. G., los que fueron concedidos y mantenidos en esta instancia.

2º) Que la defensa particular de A. L. P. dedujo recurso de casación contra la sentencia, el cual fue denegado en lo atinente al decomiso de sus bienes.

3º) Que la defensa particular de A. M. también articuló recurso de casación e inconstitucionalidad, con apoyo en sendos incisos del art. 456 CPPN.

El escrito reiteró el planteo de nulidad por ausencia de requerimiento fiscal de instrucción, habida cuenta que sin aquella intervención se realizó el allanamiento del galpón alquilado por su defendido y se tomó declaración indagatoria a uno de los imputados.

Bajo ese entendimiento, indicó que dicha circunstancia socavó la garantía constitucional de imparcialidad del juzgador, dado que –a su modo de ver– el magistrado a cargo de la instrucción seleccionó los hechos en función de la prevención llevada a cabo por la Aduana.

Seguidamente, planteó la inconstitucionalidad del art. 195 CPPN en orden al art. 120 CN, por cuanto explicó que aquel dispositivo legal prescinde del requerimiento de instrucción fiscal en los casos en que existe una información o prevención policial.

Finalmente, solicitó la absolución de su defendido, pues afirmó que de acuerdo con los elementos de prueba obrantes en la causa no es posible alcanzar el grado de certeza requerido para determinar la responsabilidad penal del imputado.

Hizo reserva de caso federal.

4º) Que la defensa particular de D. A. J. G. presentó un recurso de casación contra la condena impuesta a su asistido. El casacionista encarriló su libelo recursivo en ambos incisos del art. 456 CPPN.

En primer lugar, se agravió por el rechazo del planteo de inconstitucionalidad del art. 872 CA, ya que esa norma equipara la pena del delito tentado a la del delito consumado.

A ello adunó que la sentencia no ha logrado demostrar que el imputado tenía conocimiento del cambio de la carga de mercadería del camión que conducía. Evocó la inversión del onus probandi para criticar que: “…el a quo ha sostenido que no se produjo prueba que acreditara los extremos invocados por el Sr. G. en su extensa declaración indagatoria”.

Por último, planteó la falta de afectación del bien jurídico, pues consideró que la mercadería hallada en el rodado era “basura”, cuestionando la valuación efectuada por la AFIP, por cuanto precisó que: “no es más que un torpe presupuesto elaborado precisamente por una de las partes acusadoras con total falta de imparcialidad”.

Hizo reserva de caso federal.

5º) Que el Ministerio Público Fiscal interpuso recurso de casación contra la absolución de A. L. P.

El escrito criticó la decisión por arbitraria, dado que –a su parecer– la misma sentencia absolutoria dispuso el decomiso del vehículo empleado al momento de cometer el ilícito, cuya titularidad corresponde a la imputada.

En esa dirección, sostuvo que el tribunal omitió ponderar que la encausada reconoció durante el debate procurar ayudar a su cónyuge, vale decir, que: “…juntos conformaban una empresa familiar, en la que con la colaboración necesaria y única de P. pudieron orquestar la empresa y la compra del camión, medio indispensable para concretar el ilícito”.

Bajo ese entendimiento, agregó que: “M. detalló que él no podía registrar el camión y la empresa a su nombre por encontrarse inhibido en el marco de otras causas judiciales. Situación que P. conocía y por ello es quien resulta ser la titular del camió[n] y del semi. Además fue la propietaria de la empresa cuyo remito fue encontrado en la cabina del camión y que le permitiría a G. transitar”.

En otro orden, indicó que el encausado, quien conducía el vehículo de referencia en fecha 24 de marzo de 2018, tenía agendado en su teléfono celular los contactos de M. y de P.

Por ello, agregó que: “Dichas cuestiones no fueron valoradas de manera conjunta por la Señora Magistrada, y resultan ser indicios determinantes que acreditan inequívocamente que A. L. P. colaboró de manera indispensable para que M. pudiera desplegar su maniobra delictual, y que sin su aporte, no podría haber cometido el ilícito”.

Hizo reserva de caso federal.

6º) Que la querella de la AFIP-DGA encarriló su libelo recursivo en el inciso 2o del art. 456 CPPN.

En primer término, alegó la arbitrariedad de la decisión por la absolución de P., habida cuenta que: “… existe una interpretación sesgada de los elementos de juicio valorados en la sentencia, contraria a los principios de la sana crítica que acarrea como consecuencia la absolución a tenor de la duda”.

Sobre ello, indicó que: “…las características de género no pueden hacer presumir la falta de conocimiento en la maniobra delictual perpetuada por su marido, máxime teniendo en cuenta que la imputada tiene estudios secundarios incompletos a diferencia su consorte de causa y esposo –Sr. M.– quién sería analfabeto y fuera condenado a 4 años y seis meses de prisión”.

En esa línea, alegó que: “P. sabía que su esposo estaba involucrado en al menos una maniobra de contrabando (y por ello tenía tanto la empresa como el camión a su nombre), y se escuda en las tareas de su hogar cuando firmó documentos, adquirió bienes, formó sociedades, etc. por su propia voluntad”.

Luego, refirió que: “…la información e indicios con los que contaba P. bastaban para que se representara, con un razonable grado de probabilidad, la ilegitimidad del negocio que integraba junto a sus consortes de causa y la posibilidad de que su intervención pudiera conllevar potencialmente a la producción de un determinado resultado con relevancia penal”.

En tal sentido, adujo que la responsabilidad de la encausada debía evaluarse a la luz de la teoría de la ignorancia deliberada, para concluir en la participación de P. en el delito de contrabando por sustitución, agravado por el número de sujetos intervinientes y el valor de la mercadería.

Hizo reserva de caso federal.

7º) Que durante el término de oficina se presentó la defensa de D. A. J. G. y se remitió a los agravios formulados en la presentación del recurso.

A su turno, la defensa de A. M. y la parte querellante (AFIP-DGA), reeditaron los planteos introducidos en ocasión de interponer sus respectivos recursos de casación.

8º) Que se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista por el art. 468 del CPPN. En esas condiciones, las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.

-II-

Que los recursos de casación son formalmente admisibles. Las presentaciones satisfacen las exigencias de interposición (art. 463 del CPPN) y de admisibilidad (art. 444), y se han invocado agravios fundados en la inobservancia de la ley procesal y sustantiva (art. 456 del rito).

Así, el examen de la sentencia debe abordarse de acuerdo con los parámetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Casal, Matías Eugenio” (Fallos: 328:3399) que impone el esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de ser revisado, o sea de agotar la revisión de lo revisable (cfr. considerando 5 del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; considerando 11 del voto del juez Fayt, y considerando 12 del voto de la jueza Argibay) y de conformidad con los estándares establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Mohamed vs. República Argentina” (sentencia del 23 de noviembre de 2012 sobre excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, párrafo 162).

-III-

Que, en primer término, por razones de orden expositivo, cabe abordar el agravio introducido por la defensa de A. M. sobre la ausencia del requerimiento fiscal de instrucción.

Así, sabido es que el inicio del proceso puede darse por dos vías, bien por intermedio del requerimiento de instrucción fiscal (art. 188 CPPN), bien por prevención o información judicial. Esta disposición responde a la letra del art. 195 del rito.

La norma dispone que en ambos supuestos, el juez debe respetar la delimitación del objeto procesal contenidos, ya sea en el requerimiento de instrucción o en la prevención.

De otra parte, si la denuncia hubiera sido formulada directamente ante el juez, éste deberá trasmitirla al fiscal para que requiera o no en los términos del art. 188 CPPN, además de poder delegar la investigación conforme el art. 196 del mismo cuerpo legal.

Por el contrario, si la denuncia fuera presentada ante el fiscal, será este magistrado quien ponga en conocimiento del juez los términos de ese anoticiamiento y continuará con el ejercicio de la acción penal hasta que, una vez producida la declaración indagatoria del imputado, el juez decida si asume la investigación o la delega en el fiscal (art. 181 CPPN).

En la especie, las actuaciones tuvieron inicio con motivo de la prevención de la Aduana de Río Grande, lo cual fue puesto en conocimiento del juez de la causa, quien adoptó las medidas de rigor que el caso exigía.

De tal suerte, resultan aplicables al caso cuestiones sentadas anteriormente en el precedente “Salinas Villasanti”, en cuanto se advirtió que: “…la asistencia técnica confunde la actuación de oficio con parcialidad sin ahondar sobre la relación causal entre dichos extremos. Por otro lado, se limita a cuestionar la disposición del art. 195 del rito en cuanto dispone la posibilidad de la actuación de oficio del juez, pasando por alto que otras normas regulan la actuación oficiosa y la dirección de la instrucción en cabeza del magistrado” (cfr. causa nº 15.360, caratulada: “Salinas Villasanti, Vicente David s/recurso de casación“, reg. nº 655/14, rta. el 29/04/2014).

A todo evento, es de destacar que el representante del Ministerio Público Fiscal requirió la elevación de la causa a juicio y promovió la acción penal en el debate, de modo que se verifica en el sub examine el pleno ejercicio de la actuación acusadora.

En estas condiciones, el trámite seguido en autos satisface las normas legales aplicables y los estándares constitucionales referidos al derecho de defensa, la intervención del Ministerio Público y la imparcialidad del juzgador.

Por ello, el agravio referido a la falta de requerimiento fiscal de instrucción debe ser rechazado.

-IV-

Que, en segundo lugar, cabe abordar los agravios de las defensas de A. M. y D. A. J. G. concernientes a la valoración probatoria efectuada por el a quo.

Así, debe partirse del sustrato fáctico que se dio por probado en la sentencia puesta en crisis, que consistió en: “…haber intentado extraer por vía terrestre del [Área Aduanera Especial] de Tierra del Fuego con destino al territorio Nacional Continental, el día 24 de marzo de 2018, mediante el reemplazo de la carga que según documentación presentada ante las autoridades aduaneras correspondía a 35 bolsas con 19.580kg de turba”, productos electrónicos, metales y controles remotos de aires acondicionados, entre otros, cuyo valor al momento del aforo arrojó la suma de $4.917.400 (cuatro millones novecientos diecisiete mil cuatrocientos pesos).

En efecto, se consignó que D. A. J. G., quien conducía el camión dominio … y semi …, llegó al paso fronterizo “San Sebastián” a las 19:45, cuando al someterse al control se observó que: “…la soga circundante de la lona se encontraba sin la tensión pertinente, advirtiéndose además que la carga se encontraba acondicionada en cajas, lo cual en principio no se condecía con la mercadería a exportar, la que debería haber sido turba embolsada”.

Seguidamente, se indicó que la requisa del rodado tuvo como resultado el hallazgo de mercadería distinta a la declarada, por lo que: “ante la presunción ‘prima facie’ de una tentativa de contrabando, según lo establecido en los arts. 863 y ssgtes del CA, se entabló comunicación con quien en ese momento era el Administrador de la Aduana […], el que se comunicó con el […] Juzgado Federal de Rio Grande a los fines de poner al Sr. Juez Federal en conocimiento de la situación”.

Las defensas atacaron la sentencia por arbitraria valoración de la prueba en cuanto a la concurrencia de sus defendidos y, por consiguiente, cuestionaron la calificación legal de las conductas en el delito de contrabando agravado tentado. Empero, a mi ver, no pueden progresar los agravios ya que lo expuesto no logra desvirtuar lo sostenido por el tribunal al respecto.

Efectivamente; se ha sustentado la participación de los encausados en numerosas pruebas, destacándose los relatos del Oficial de la División de Narcocriminalidad y Delitos Federales de la Policía de la Provincia de Tierra del Fuego C. A. D. C. De acuerdo con su testimonio sobre el recorrido del rodado conducido por G., propiedad de A. L. P., antes de acceder al paso fronterizo, surge que lo ubicó en lugares y horarios acordes con su circulación, hasta detectarlo en la zona de un galpón situado en calle Combate de Montevideo …, Río Grande.

De igual modo, aparece valorado el trabajo de la División, según la nota emitida el 27 de marzo de 2018, incorporada por lectura y reconocida por D. C., así como los videos que se presentaron en la audiencia y permitieron al testigo explicar el recorrido que reconstruyó del rodado, de donde se aprecia que después del paso por aquel galpón el camión fue conducido por G. hasta la frontera.

De otra parte, se ponderó el resultado del allanamiento, así como lo manifestado por los policías de Tierra del Fuego C. A. D. C., J. A. y el testigo de actuación M. S. R., según los cuales el galpón allanado era: “…de grandes dimensiones, con maquinaria útil para desplazar volúmenes considerables (auto elevador), y en el que se encontraron elementos compatibles con la carga declarada, 394 bolsones de turba, como también elementos coincidentes con lo que se cargó ilícitamente: cajas de electrónica, compresores de aire acondicionado”, entre otros.

Asimismo, cabe enfatizar que la judicante ha tenido por acreditado que A. M. era el locatario del inmueble sito en calle Combate de Montevideo … de Río Grande, ya que: “La presentación en el lugar del dueño, de nombre S. F. G., permitió a la prevención saber que había más gente involucrada, ya que informó que el galpón si bien era suyo, había sido alquilado a A. M., exhibiendo el contrato de locación que se encuentra incorporado como prueba documental (fs.307)”.

En efecto, la judicante ha valorado que el imputado realizaba desde hace tiempo compras de turba a D. S. –dueño de la turbera– en la ciudad de Tolhuin que luego “descartaba” en Río Grande. Este extremo fue acreditado mediante un descargo ante la Aduana de este último, acompañado de remitos que detallan una relevante cantidad de bolsones de turba, fechados entre 2016 y febrero de 2018, y un envío de fecha 20 de marzo de 2018.

En consecuencia, el a quo tuvo por probado que M. dominó el hecho a través de la celebración del contrato de alquiler del galpón, la adquisición de la turba a D. S. y la obtención del remito de la empresa de refrigeración, el cual fue hallado el 24 de marzo de 2018, cuando se llevó a cabo la requisa del rodado conducido por G., documento que en apariencia vinculaba a su cónyuge con la titularidad de la empresa.

A más la contundencia sobre lo transcripto y revelado supra, se hizo mérito de los dichos de M. durante la declaración indagatoria. El órgano de juicio valoró que el imputado reconoció la existencia de una estructura comercial propia que puso a nombre de su cónyuge A. L. P., debido al curso de otros procesos penales en su contra.

Agregó la judicante que: “…aun cuando no se lo ha localizado en Río Grande o en la frontera de San Sebastián al tiempo del reemplazo y posterior presentación al servicio aduanero, los contactos por medio del teléfono celular de G., permiten tenerlo supervisando lo que ocurría, lo que coincide con la versión de aquél, quien dijo que recibía órdenes de parte de M.”.

Por otro andarivel, dentro de los límites de las censuras introducidas por la defensa del encausado, el tribunal ha indicado que, a pesar de no haberse producido prueba sobre los dichos del imputado respecto a la demora de aproximadamente 7 horas en la llegada al paso fronterizo, el teléfono celular del encausado muestra imágenes y conversaciones que indican una conexión con la mercadería.

En efecto, si bien el incuso afirmó que el retraso fue por orden del cuñado de M. con el propósito de cobrar un dinero a D. S., se justipreció que: “…se trata de un camionero experimentado con numerosos cruces de frontera (ver informe de migraciones de fs. 555 incorporado por lectura), como para que acepte una demora de 7 hrs desentendiéndose del vehículo y la carga”.

Contrariamente a lo esbozado por el impugnante, en la sentencia se agregó que: “No desconocía los 394 kilos de turba acumulada en Combate de Montevideo …, pues hasta ahí llevó el vehículo y el volumen que ocupaba no podía pasarle desapercibido. Y si venía trabajando con M. desde hacía tiempo, no pudo resultar ajeno a la maniobra cuando se acumulaba viaje tras viaje en Río Grande la mercadería que supuestamente sacaba al Continente”.

Sobre este punto debe destacarse que el argumento del recurrente, al alegar el desconocimiento del reemplazo de la carga de la mercadería del rodado, carece de toda entidad, ya que además de considerar las circunstancias supra mencionadas, el órgano de juicio ponderó que el documento que portaba, específicamente el remito de la empresa de refrigeración, pretendía amparar la mercadería transportada una vez superada la instancia de control aduanero, ya que: “lo que se describía no era turba, sino partes de aires acondicionados y metales”.

De otro lado se reiteró el vínculo existente entre G. y M., en el cual el segundo indicó que el primero no era un simple empleado, sino que era su socio en las maniobras. Sobre este extremo, determinó la magistrada la relevancia del informe elaborado por la División Narcocriminalidad y Delitos Federales de la Policía de la Provincia de Tierra del Fuego, obrante a fs. 211/230 e incorporado al debate por lectura, con respecto al cual declaró el Subinspector J. A. A. T., de donde se obtuvo la información de los celulares que fueran secuestrados a G.

Seguidamente, el tribunal expuso la transcripción de uno de los audios intercambiados el 17 de febrero de 2018 con el contacto “A. N.”, apodo reconocido por el propio A. M., cuyo número de teléfono estaba a nombre de su cónyuge. También se ponderó que en otro de los celulares de G. aparece nuevamente el contacto “N. G.”, y se ha destacado una conversación mantenida el día de los hechos que comienza a las 1:56 pm y concluye a las 2:24 pm., a partir de la cual G. conversa con “chun”.

En lo atingente a última comunicación, contrariamente a lo afirmado por la defensa de G., el a quo valoró que: “…el 24 de marzo a esa hora ya hacía casi 4 horas que el camión se había retirado del depósito fiscal, controlado y precintado. Por ende, la referencia a que ‘están cargando’ el camión no es sino prueba clara del conocimiento de la maniobra de reemplazo; la indicación de la cantidad de pallets que faltaba acomodar, indicativo de que lejos de desentenderse del asunto, siguió de cerca la ejecución de la actividad”.

De otra banda, tampoco podrán tener acogida favorable los planteos defensistas sobre la valuación de la mercadería, los cuales fueron reeditados en esta instancia, por cuanto sostuvo el tribunal que no existen razones para apartarse de los valores fijados por la Aduana. La judicante ha tenido en cuenta los testimonios de los funcionarios de la Aduana A. y E. quienes dijeron que se trataba de aires acondicionados, y las respuestas de las empresas propietarias originales de la mercadería, en especial INTERCLIMA, que permitió conocer que: “los materiales y conjuntos de aire acondicionado (unidades interiores y exteriores) Marca LG fueron desafectados del Proceso Productivo y entregados Recicladores dentro del Área Aduanera Especial para su desguace y disposición final” .

De otro lado se ha ponderado la Nota 1107/2018 de ANA RG (fs. 325) que señala que: “…Con las unidades marca LG se completan armados ciento sesenta (160) equipos de aire acondicionados”. También la Nota de fs. 710/713 exhibida a A. en la audiencia en la que se concluye que: “se tratan todas de unidades terminadas, algunas embaladas en cajas que rezan la leyenda MOCK UP, pero que en su interior contienen unidades que estarían listas para uso ya que presentan las características propias de un producto terminado así como las identificaciones de fábrica las interconexiones, cableado y los accesorios para su instalación , pudiéndose hermanar con las unidades exteriores Marca LG, la cantidad de 160(ciento sesenta) equipos de aire acondicionado, tipo Split”.

En consecuencia, a partir de las consideraciones expuestas, cabe concluir que el órgano de juicio contó con pruebas suficientes para pronunciar la sentencia condenatoria en orden al delito que fuera materia de acusación y que los agravios expuestos por los casacionistas resultan una mera discrepancia con lo resuelto por el a quo. Así, como es conocido, no puede soslayarse que el art. 398 del ritual establece que los jueces tienen el deber de valorar las pruebas recibidas y los actos del debate de acuerdo con las reglas de la sana crítica y, asimismo, cuentan con la obligación de reflejar esa valoración en la sentencia conforme los arts. 123 y 404, inc. 2, del mismo cuerpo legal, que constituyen una derivación de la garantía de defensa en juicio y del principio republicano (arts. 1º, 18 y 28 CN).

Es este método el que demanda que la valoración crítica de los elementos de prueba sea racional, lo que implica exigir que respete las leyes del pensamiento (lógicas) y –además– que sea completa, en la doble valencia de fundar todas y cada una de las conclusiones fácticas y de no omitir el análisis de los elementos de prueba incorporados, exigencias con las cuales se procura lograr que la decisión se baste a sí misma como explicación de las conclusiones (cfr. mi voto en la causa Nº 12.135 de esta sala, caratulada: “Bravo Mamani, Richard Wilfredo s/recurso de casación, reg. nº 20.978, rta. el 13/12/2012).

Desde esta perspectiva, los elementos probatorios no fueron considerados en la sentencia en forma aislada, sino que forman parte de un complejo entramado, donde el resultado final se construye a partir de una visión de conjunto, con una adecuada correlación de los testimonios y el resto de la prueba incorporada en forma regular.

En definitiva, y en los límites de las censuras introducidas, se impone rechazar los recursos en lo atingente a la valoración probatoria y jurídica del suceso enjuiciado.

-V-

Que, en tercer lugar, corresponde atender los agravios vinculados a la absolución de la imputada A. L. P.

En la sentencia puesta en crisis la judicante ha destacado que las acusadoras no lograron explicar cómo la encausada habría colaborado en el delito de contrabando de fecha 24 de marzo de 2018.

En ese orden, indicó que se la tenía como propietaria del camión y acoplado marca Volkswagen, responsable de una línea de celular, garante del contrato de locación y como supuesta titular de un comercio de refrigeración.

No obstante, continuó la sentencia en los siguientes términos: “Para […] sostener que esas acciones importaron aportes dolosos a la maniobra de contrabando que se trae a juicio, debo tener por probado en qué modo intervino en ese hecho y que además existió conocimiento de que con aquellas contrataciones lícitas en sí mismas, aportaría a la maniobra ardidosa en contra del debido control de la Aduana”.

En tal sentido, han ponderado las declaraciones de A. M. y de la imputada, de donde concluyo? que lo manifestado por ambos era compatible entre sí, toda vez que M. hizo referencia a la existencia de una causa por contrabando ante el mismo tribunal, por la cual habría puesto el camión en cuestión a nombre de su cónyuge; mientras que la encausada expresó que: “…luego de requerirle que no realizara ninguna acción que pudiera perjudicarla, accedió por el beneficio familiar”.

Asimismo, de la declaración de D. A. J. G. –chofer que conducía el camión el di?a de los hechos–, tampoco surgen elementos contra P., dado que señaló expresamente que las órdenes las recibía de M. y del hermano de la nombrada. En esa dirección, se destacó que: “…no hay conversaciones con L. o A., ni se puede reconocer su contacto cargado. En los días de la carga de la turba y su reemplazo, nadie hizo referencia a su presencia, no hay diálogos con ella, no da indicaciones, no hay reportes que vayan dirigidos a ella”.

Cabe enfatizar también lo apreciado por el tribunal en orden a la testimonial del entonces administrador de la Aduana de Río Grande Gustavo Adolfo Echegoyen, quien sostuvo que el vínculo comercial con D. S. –propietario de la turbera–, era llevado delante de manera exclusiva por A. M., lo cual coincide con los descargos documentales ante la Aduana.

Sumado a ello, se mencionó con respecto a su calidad de garante del contrato de locación del galpón que: “…en el contrato que ofreciera S. G. a la instrucción (fs. 307), quedó documentada la existencia de un poder en favor del hermano de P., J. E. P. (ver cláusula 21), quien habría intervenido al momento de la firma del documento, distanciando a su hermana de la operación del alquiler”.

Por último, se argumentó que el remito correspondiente a la empresa “Todo Refrigeración” no fue objeto de peritaje caligráfico y que la circunstancia de que la sede de la firma fuese el domicilio materno “no importa acciones personales o directas exclusivas de su parte, menos aun cuando se le asignara por parte del chofer, un rol protagónico a su hermano quien, como puede verse a fs. 307 (cláusula 21) tiene el mismo domicilio”.

En mérito de lo expuesto, el tribunal concluyó en la absolución de A. L. P., por el delito que fuera acusada, de conformidad a las disposiciones del art. 3 CPPN.

Empero, la Fiscal y la parte querellante (AFIP-DGA) atacaron la sentencia por arbitraria valoración de la prueba, solicitando que se haga lugar a sus recursos. De toda forma, a mi ver, no pueden progresar sus agravios, ya que lo expuesto por las recurrentes no logra desvirtuar lo sustentado por el tribunal.

Efectivamente, la judicante ha fundado la absolución de A. L. P. en elementos de la causa. Así, se concluyó que la prueba colectada en el curso del debate no ha llegado a alcanzar el grado de convicción requerido para determinar la participación de P. en la maniobra de contrabando agravado en grado de tentativa.

Así, la pretensión de la recurrente de acudir a la doctrina de la ignorancia deliberada evidencia cómo ante la falta de elementos probatorios que permitan fundar una condena con el grado de certeza requerido, se pretende invertir la carga de la prueba, mediante la presunción procesal del dolo cuando no se ha logrado acreditar el conocimiento y la voluntad en función del aspecto subjetivo exigido por el tipo activo doloso.

Sobre este último extremo, calificada doctrina enseña que el desconocimiento deliberado resulta incompatible con las bases legales del dolo. En efecto, si se fundamenta el ámbito subjetivo en el art. 42 CP, debe asumirse que las formulaciones que prescinden de la concurrencia del elemento cognoscitivo y volitivo socavan principios constitucionales (Cfr. Vitale, Gustavo, El dolo como actuar deliberado. Su distinción con la culpa, 2ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2018, pp. 83 y ss.).En similar sentido, se explica la incompatibilidad de la ignorancia deliberada para fundarse desde el art. 34 inc. 1º CP, por cuanto la ausencia de conocimiento de los elementos objetivos excluye mediante el error de tipo cualquier aspecto subjetivo doloso (Greco, Luis, “Comentario al artículo de Ramón Ragués”, en Revista Discusiones, nº 13, 2, Universidad Nacional del Sur, 2013, p. 76).

Así las cosas, las impugnantes no logran mostrar más que su mera discrepancia con la valoración que hiciera el a quo respecto de la prueba producida e incorporada durante el debate.

En consecuencia, se advierte que la sentencia no resulta arbitraria, toda vez que basa sus conclusiones en los hechos y las pruebas recogidas durante el juicio y las recurrentes no exhibe más que su disconformidad frente a la solución adversa, debidamente fundada en la valoración de los elementos probatorios.

-VI-

Que, ad finem, cabe atender el agravio vinculado a la inconstitucionalidad del art. 872 del Código Aduanero, en cuanto equipara la pena de la tentativa con la de un delito consumado.

Al respecto, dejando a salvo la postura sentada inveteradamente por el suscripto sobre la pugna con el magno texto desde la causa nº 14288, caratulada: “Ortuño Savedra, Fabiana Nair s/ recurso de casación” (reg. nº 19956, rta. el 18/05/2012), así como los lineamientos establecidos con posterioridad en ocasión de emitir pronunciamiento en la causa nº CPE 2656/2011/TO1/CFC1, caratulada: “Silva, Eduardo s/recurso de casación” (reg. nº 56/17, rta. el 21/2/2017), en razón de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Chukwudi” (Fallos: 344:3458), corresponde rechazar la pretensión con base en la doctrina de Fallos: 307:469; 312:2187, entre tantos otros, y así se postula.

En definitiva, por las razones expuestas, propongo rechazar los recursos de casación deducidos por la defensa de A. M., la defensa de D. A. J. G., y la parte querellante, con costas, y el Ministerio Público Fiscal; sin costas.

Así lo voto.

La señora juez Angela Ester Ledesma dijo:

1. Para comenzar, habré de señalar que a diferencia del criterio sostenido por el colega que lidera la votación, observo que asiste razón a la defensa en cuanto a la ausencia del acusador público a fin de instar debidamente la acción penal en la causa –conf. arts. 180 y 188 del CPPN–.

En variados precedentes de este Tribunal (in re “Espíndola, Juan Carlos s/rec. de casación”, c. nº 12245, reg. nº 320/11, de fecha 1 de abril de 2011, y “Arcondo Veningazza, Daniel Alejandro s/rec. de casación”, c. nº 12997, reg. nº 326/11, de fecha 4 de abril del mismo año –entre muchos otros de la Sala III–) tengo dicho –en esencia, y demás fundamentos a los que me remito para sintetizar–, que aceptar la posibilidad de investigar de oficio “(s)ignifica prescindir de una interpretación armónica de los preceptos del Código, coherente con el sistema y, sobre todo, con el principio acusatorio”, en tanto que “se ha eliminado una de las formas más odiosas del sistema inquisitivo, consistente en la posibilidad de avocamiento –iniciación de oficio– sin necesidad de que el juez sea requerido por otra persona u órgano” (D’Albora, Francisco J.; Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado; Tomo I, 7a. edición, Ed. Lexis Nexis- Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, con cita de la CSJN Fallos 308:1118, pág. 337).

También vengo sosteniendo que “(e)l marco regulatorio previsto a partir del art. 180 del rito y muy especialmente el art. 188 del digesto, le imponen al representante del Ministerio Público Fiscal la formulación del pertinente requerimiento de instrucción. Dentro del diseño del sistema judicial instituido por nuestro código que garantiza los principios ‘ne procedat iudex ex officio’ y ‘nemo iudex sine actore’, ante la noticia de un evento criminoso perseguible de oficio (…) deberá la fiscalía formular requerimiento con invocación de los datos individuales que posea del o de los imputados, una relación circunstanciada del hecho y la proposición de diligencias pertinentes. El incumplimiento de lo prescripto por los arts. 180, 188 y 195 del C.P.P.N. aparece afectando los principios constitucionales de inviolabilidad de la defensa en juicio y del debido proceso (art. 18 y sus correlativos de los pactos internacionales previstos en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). De la citada normativa surge el imperativo constitucional de que los jueces no pueden iniciar los procesos penales de oficio –sino que es necesaria la previa excitación por un órgano ajeno a aquellos, misión que corresponde al Ministerio Público por un mandato superior (art. 120 de la C.N.)”.

En el supuesto que nos ocupa, cuando el magistrado instructor fue puesto en conocimiento de la prevención de la Aduana de Río Grande y dispuso una serie de medidas sin correrle vista inmediatamente al acusador público, a los efectos señalados se produjo una afectación directa a las citadas normas de orden superior, que impone la invalidación de todo lo actuado, a partir de esa decisión.

Sin perjuicio de lo expuesto y dado que mis colegas adelantaran en la deliberación que no comparten el criterio esbozado pasaré, a continuación, a tratar las restantes objeciones esgrimidas por los recurrentes.

2. Así, pues, coincido con la solución propuesta por el doctor doctor Alejandro W. Slokar, en lo que atañe a la acreditación de la ocurrencia de los sucesos juzgados, la participación de los imputados y la calificación legal asignada a los hechos atribuidos, pues la sentencia en crisis contiene una adecuada fundamentación en lo que a esos aspectos atañe.

En los puntos señalados, la decisión impugnada no contiene fisuras de logicidad y las conclusiones a las que arriba –acerca de los tópicos apuntados–, constituyen la derivación necesaria y razonada de las constancias de la causa, contando con el grado de certeza necesario exigido a todo veredicto de condena (conf. causas nº 6892, “Toledo, Marcos s/ rec. de casación”, reg. nº 1128/06, de fecha 9 de octubre de 2005; y nº 6907, “Calda, Cintia Laura s/ rec. de casación”, reg. nº 1583/06, rta. el 27 de diciembre de 2006, ambas de la Sala III, entre otras).

Las críticas formuladas por las defensas de los imputados, vinculadas a la arbitraria valoración de las pruebas producidas e incorporadas al debate con el fin de tener por acreditada la materialidad de los hechos y su participación deberán ser desestimadas, pues los aspectos atacados encuentran respaldo en el análisis integral de los elementos de cargo.

El detallado tratamiento que efectuó el colega que me precede en la votación para desestimar cada una de las críticas ensayadas por las asistencias técnicas, me exime de efectuar más amplias consideraciones sobre el punto.

Por ello, en relación a este punto, los agravios no pueden prosperar.

3. En cuanto a los cuestionamientos de los acusadores respecto de la absolución de la imputada A. L. P., concuerdo con el criterio propuesto por el colega que me precede en la votación puesto que, tal como fue puntualizado por la magistrada de juicio, la evaluación global de la prueba impide válidamente sostener su responsabilidad en los hechos por la circunstancia de figurar como titular del vehículo y de un comercio de refrigeración y ser garante del contrato de locación.

En ese sentido, los elementos recabados no posibilitan sostener fundadamente cómo habría colaborado dolosamente en la maniobra delictiva. Por el contrario, se erige un cuadro incierto, dudoso, con un amplio margen de posibilidades, que no satisface el requisito de certeza apodíctica exigido a todo veredicto de condena y no logra desvirtuar el principio de inocencia (arts. 18 de la C.; 11:1 de la DUDH; 8:2, primera parte de la CADH; 14:2. del PIDCyP.; 3 del CPPN).

Por ello, las críticas esgrimidas por el Fiscal y la parte querellante sobre estas cuestiones no pueden prosperar, en tanto que la resolución sobre estos puntos cuenta con fundamentos mínimos, necesarios y suficientes, en los términos preceptuados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888, entre muchísimos otros), que impiden su descalificación como acto jurisdiccional válido.

4. Por último, en cuanto al planteo de inconstitucionalidad del art. 872 del Código Aduanero debido a la equiparación de penas entre el contrabando consumado y su tentativa, en razón de lo resuelto en el precedente “Chukwudi, Anthoni s/incidente de recurso extraordinario” (Fallos: 344:3458) por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, coincido con el rechazo propiciado por el magistrado que lidera la votación.

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

En las particulares circunstancias el caso adhiero a las conclusiones formuladas por el colega que lidera el acuerdo doctor Alejandro W. Slokar.

Tengo dicho que de conformidad a lo dispuesto por los arts. 186, 188 y 195 CPPN, el avocamiento instructorio puede ser provocado en forma directa en los casos de delitos de acción pública por la actuación del acusador público mediante el requerimiento de instrucción formulado ante el juez o la actividad prevencional o informativa de las fuerzas de seguridad. En este último caso no hace falta un requerimiento de instrucción del fiscal.

En lo que a la inconstitucionalidad de las disposiciones contenidas en el art. 872 se refiere, por razones de brevedad remito a mi opinión sentada en anteriores pronunciamientos (cfr. “Fruman, María de los Ángeles y otra s/ recurso de casación, rta. el 16/9/2008, Reg. nº 13185; FSA 4605/2016/TO1/CFC3, “Espinoza, Nelsón Raúl s/recurso de casación”, rta. el 22/6/18, Reg. nº 700/18; FMZ16385/2015/CFC2 Mairan, Juan Roberto s/recurso de casación”, rta. el 27/12/18, Reg. nº 2450; CPE 1703/2018/CFC1 “Markevicius, Vitalijus s/recurso de casación”, rta. el 20/12/19, Reg. nº 2679; todas de esta Sala II, entre otras tantas), que se encuentra en consonancia con los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. CPE 990000182/2013/TO1/6/1/1/RH3 “Chukwudi, Anthoni s/incidente de recurso extraordinario”, resuelto el 11/11/21)–, en el sentido que la equiparación de penas entre el contrabando consumado y su tentativa no vulnera ninguna de las garantías que consagra nuestra Constitución Nacional.

Asimismo, coincido con el colega que lidera el acuerdo Dr. Alejandro W. Slokar en cuanto a partir de un minucioso detalle de los elementos probatorios reunidos concluye en su correcta ponderación por parte del a quo, erigiéndose por tanto los agravios de las defensas en sentido contrario en un mero disenso con la forma en que la cuestión fuera resuelta.

Por último, también advierto que los recursos incoados por los acusadores no pueden ser de recibo. En consonancia con lo apuntado por el Dr. Slokar, entiendo que la decisión jurisdiccional se encuentra adecuadamente fundada y los recurrentes no han tenido éxito en señalar los criterios sobre los cuales asentaron la arbitrariedad invocada. No advierto ni los casacionistas aciertan en acreditar que en el fallo hayan sido ignorados aportes dolosos de la imputada a la maniobra de contrabando investigada en autos. Más bien, observo que se ha asignado a los elementos de prueba una entidad probatoria diferente a la que los recurrentes proponen, resultando en definitiva que sus agravios se limitan a criticar la forma en la que el juzgador valoró esos elementos, cuestión ésta que se encuentra reservada al arbitrio del magistrado en tanto –como en el caso– se encuentre dentro de límites de razonabilidad. Al respecto, considero significativas las versiones concordantes aportadas por los restantes imputados y los terceros vinculados al proceso a los que se aludiera en el fallo, como así también la ausencia de comunicaciones registradas con el conductor G. Desde esa perspectiva, la operatividad en el caso de las disposiciones contenidas en el art. 3 CPPN, resulta acertada.

Tal es mi voto.

Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

RECHAZAR los recursos de casación deducidos por la defensa de A. M., la defensa de D. A. J. G., y la parte querellante, con costas (arts. 470, 471, a contrario sensu, 530 y ccds. CPPN), y el Ministerio Público Fiscal; sin costas (arts. 470, 471, a contrario sensu, 530 y ccds. CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese y remítase a su origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Alejandro W. Slokar. – Guillermo J. Yacobucci (Sec.: M. Andrea Tellechea Suárez).

NOTA: se deja constancia de que la señora juez Angela E. Ledesma participó de la deliberación, emitió su voto y no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 399, in fine, del CPPN).

***

M., J. D. s/recurso de casación

Recurre la defensa el monto de la pena impuesta a su pupilo pese a lo ya ordenado por la C.F.C.P. en un recurso anterior, considerando que el alejamiento del mínimo y cercanía del máximo de la pena posible para los delitos imputados constituye una vulneración de los principios constitucionales y convencionales de resocialización y humanidad, que vedan la aplicación de una pena cruel, haciéndose lugar al planteo reduciéndose el monto de pena que deberá continuar cumpliendo el condenado. 

Buenos Aires, a los 28 días del mes de diciembre de dos mil veintitrés, se reúne la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por los señores jueces doctores Diego G. Barroetaveña –Presidente–, Daniel Antonio Petrone y Carlos A. Mahiques –Vocales–, reunidos de conformidad con lo dispuesto en las Acordadas 24/21 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) y 5/21 de esta Cámara Federal de Casación Penal (CFCP), asistidos por la secretaria de cámara Andrea G. Malzof a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en el presente legajo Nº FPA 33056208/2006/TO1/CFC14 del registro de esta Sala I, caratulado: “M., J. D. s/recurso de casación”, del que RESULTA:

I.- Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Paraná, en fecha 22 de febrero de 2023, en lo que aquí interesa, resolvió: “(I). I.- CONDENAR a J. D. M., cuyos demás datos de identidad obran precedentemente, A LA PENA DE DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN Y ACCESORIAS LEGALES, como co-autor –art. 45 C.P.– de los delitos de: asociación ilícita –art. 210 C.P.–, allanamiento ilegal de domicilio (art. 151 del C.P.) que tuvo como víctima a J. C. R. –un hecho–; privación ilegítima de la libertad, agravada por haber sido cometida sin las formalidades prescriptas por la ley y con violencia, en perjuicio de C. M. R., R. E. M., J. C. R., J. C. R. y H. E. A. (art. 144 bis inc. 1º del C.P., texto según ley 14.616, con la agravante del art. 142 inc. 1º del C.P. texto según ley 20.642) –cinco hechos–; privación ilegítima de la libertad agravada por haber sido cometida sin las formalidades prescriptas por la ley, con violencia y por haber durado más de un mes, en perjuicio de C. A. M. P., C. H. V. y J. O. F. (art. 144 bis inc.1º del C.P., texto según ley 14.616, con las agravantes del art. 142 incs. 1º y 5º del C.P., texto según ley 20.642) –tres hechos–; tormentos agravados por la condición de perseguidos políticos de las víctimas C. M. R., R. E. M., J. C. R., C. A. M. P., C. H. V., J. C. R., H. E. A. y J. O. F. (art. 144 ter, primer y segundo párrafo del C.P., texto según ley 14.616) –ocho hechos–; todos los delitos en concurso real –art. 55 C.P.–, calificados como crímenes de lesa humanidad”.

II.- Que, contra esa decisión, el abogado Guillermo Pablo Francisco Morales, a cargo de la defensa de J. D. M., interpuso el recurso de casación en estudio, el cual fue concedido por el tribunal a quo el 10 de marzo de 2023 y mantenido en esta instancia por el recurrente el 7 de abril del mismo año.

III.- La parte impugnadora encauzó su recurso en los términos previstos en los incs. 1º y 2º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación (CPPN).

Primeramente, entendió que la decisión del tribunal de mérito de negarse a reducir el monto de la pena impuesta tal como lo viene reclamando esa parte a través de los recursos a los que ha hecho lugar esta Cámara, infringe el deber que tienen todos los jueces de conformar sus decisiones a los pronunciamientos del órgano revisor cuyo acatamiento resulta indispensable para la seguridad jurídica.

Recordó que el 29 de julio de 2020 esta Sala le ordenó al sentenciador modificar su decisión en orden al monto de la pena impuesta estableciendo parámetros que el tribunal de la instancia de juicio inobservó, y cuya omisión se pretende esconder en una morigeración de 2 años de la pena original.

Añadió que con excepción de una referencia a la edad y salud del justiciable, sin incidencia alguna en la decisión del caso, y bajo el pretexto de la gravedad de los delitos cometidos, se ha mantenido el monto de la pena en 18 años de prisión, negándose así el juzgador a atender los planteos de esa defensa que la Cámara de casación entendió conducentes para una adecuada solución del caso, demostrando un manifiesto desinterés en acatar decisiones de la Alzada.

Consideró que dentro de una escala penal que va de 3 a 23 años de prisión, el alejamiento del mínimo y la cercanía al máximo así como el mantenimiento del monto de pena impuesto constituye una vulneración de los principios constitucionales y convencionales de resocialización y humanidad, los cuales vedan la aplicación de una pena cruel como la impuesta en autos.

Finalmente, solicitó que esta Cámara revoque la decisión impugnada y –por vía de casación positiva–, reduzca el monto de la pena impuesta al justiciable

Formuló reserva del caso federal.

IV.- En la oportunidad prevista en los arts. 465, cuarto párrafo y 466 del CPPN, el fiscal general Raúl O. Pleé presentó su dictamen postulando el rechazo del recurso de casación deducido por la defensa, al considerar que la pena de 18 años de prisión aplicada se encuentra debidamente fundada. En su defecto, solicitó que esta Cámara determine sin reenvío la sanción a imponer previa realización de la correspondiente audiencia de visu.

V.- Que superada la etapa prevista en los arts. 465, último párrafo, y 468 del CPPN, de la que se dejó constancia en autos –y previa realización de la audiencia de visu– quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Diego G. Barroetaveña, Carlos A. Mahiques y Daniel Antonio Petrone.

El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:

I.- Que, de manera liminar, es menester señalar que el recurso de casación interpuesto por la defensa resulta formalmente admisible, toda vez que los planteos encuadran en los motivos previstos por el art. 456 del código procesal en materia penal, la resolución recurrida es de aquellas consideradas definitivas, la parte recurrente se encuentra legitimada para impugnarla y se han cumplido los requisitos de temporalidad y fundamentación (arts. 457, 458 y 463 del CPPN).

II- Que previo a ingresar al tratamiento de los planteos formulados por la parte impugnadora, corresponde describir brevemente el trámite que precedió a la interposición del recurso de casación que convoca este acuerdo.

Así, es dable recordar, en primer término, que el Tribunal Oral Federal de Paraná, en fecha 27 de julio de 2017, resolvió condenar a J. D. M. como coautor material –art. 45 del Código Penal (C.P)–, de los delitos de: asociación ilícita, allanamiento ilegal de domicilio que tuvo como víctimas a C. M. R. y J. C. R. (arts. 210 y 151 CP) –dos hechos–; privación ilegal de la libertad agravada por haber sido cometida sin las formalidades prescriptas por la ley y con violencia en perjuicio de C. M. R., R. E. M., J. C. R., Juan Romero y H. E. A. (arts. 144 bis inc. 1º, texto según Ley 14616, con las agravantes del 142 inc. 1º del CP, texto según Ley 20642) –cinco hechos–; privación ilegal de la libertad agravada por haber sido cometida sin las formalidades prescriptas por la ley, con violencia y por haber durado más de un mes, en perjuicio de C. A. M. P., C. H. V. y J. O. F. (arts. 144 bis inc. 1º texto según Ley 14.616, con las agravantes del 142 incs. 1 y 5 del CP texto según Ley 20642) –tres hechos–, torturas agravadas por la condición de perseguidos políticos de las víctimas C. M. R., R. E. M., J. C. R., C. A. M. P., C. H. V., J. C. R., H. E. A. y J. O. F. (art. 144 ter, primer y segundo párrafo del CP, texto según Ley 14616) –ocho hechos–; todos los delitos en concurso real –art. 55, CP–, calificándolos como crímenes de Lesa Humanidad, a la pena de veinte años de prisión, accesorias legales y costas.

Que, contra esa decisión, interpuso recurso de casación el abogado Guillermo Pablo Francisco Morales por la defensa del imputado M., remedio porcesal que fue parcialmente recepcionado por esta Sala I, mediante pronunciamiento del 29 de julio de 2020 –Registro nro. 924/20–, por vía del cual se confirmó parcialmente el veredicto condenatorio, absolviéndose al procesado respecto de un hecho –el allanamiento ilegal del domicilio de C. M. R.–, y ordenando en consecuencia el reenvío de las actuaciones al tribunal de origen a fin de que se proceda a ajustar la sanción penal tomando en consideración el temperamento liberatorio adoptado respecto de uno de los hechos, y considerando como parámetro las sanciones aplicadas a los co-imputados del justiciable en el marco de la causa “Harguindeguy, Albano Eduardo y Otros s/ infracción art. 151 y otros del CP”.

El 9 de septiembre de 2020 el tribunal de juicio dictó pronunciamiento reduciendo en dos años la sanción originalmente impuesta a M., y condenándolo en definitiva a cumplir la pena de 18 años de prisión y accesorias legales. Dicha decisión fue recurrida por la defensa ante esta Sala I, que mediante resolución del 23 de agosto de 2022 –registrada bajo el nro. 979/22– hizo lugar a la impugnación deducida y devolvió las actuaciones al sentenciador a fin de que –por quien corresponda–, se dicte pronunciamiento determinando una nueva pena conforme los lineamentos establecidos en el fallo.

Finalmente, el 22 de febrero próximo pasado el tribunal a quo volvió a expedirse manteniendo la pena oportunamente establecida en su anterior intervención, decisión que la defensa cuestiona por vía del recurso de casación en examen.

III.- Reseñado así el contexto en que se inscribe esta inspección, corresponde entonces abocarse al tratamiento de los planteos introducidos por la defensa, cuyo eje radica en dilucidar si la sanción aplicada respetó los lineamientos sentados por esta Casación en su anterior intervención.

IV.- Llegado el momento de resolver, conceptuamos que el recurso deducido en favor del justiciable debe ser recepcionado favorablemente.

Ello es así pues, si bien el tribunal de mérito efectuó en el pronunciamiento recurrido un análisis de las pautas que operaban a modo de agravantes y atenuantes, consideramos que –de adverso a lo decidido en la anterior instancia–, estas últimas debieron tener una mayor incidencia al momento de dosificar la sanción aplicable, cuestión que ya se había explicitado en la anterior intervención de esta Cámara.

En este orden de ideas, en la resolución traída a inspección casatoria el sentenciador argumentó que la ausencia de antecedentes penales computables, la edad del justiciable –tanto aquella que tenía al momento de comisión de los hechos como la actual–, su estado de salud y la adecuada evolución en el proceso reflexivo y de autocrítica en relación a las consecuencias de sus conductas operaban como atenuantes de la pena a imponer la cual, no obstante, y en función de las pautas valoradas como agravantes debía mantenerse en 18 años de prisión.

Sobre el particular, coincidimos con la ponderación de las atenuantes efectuada en el pronunciamiento impugnado, sin embargo entendemos que la pena finalmente recaída no aparece estrictamente ajustada al principio de culpabilidad y de allí que la decisión adoptada no resista la tacha de arbitrariedad.

En tales condiciones, a fin de evitar el dispendio jurisdiccional que importaría un nuevo reenvío, y encontrándose a resguardo la garantía de la doble instancia en función de las sucesivas dosificaciones practicadas por el juzgador –todas ellas recurridas por la defensa–, consideramos que, de conformidad con lo solicitado por esa parte y por el representante del Ministerio Público Fiscal en su petición subsidiaria compete a esta Ca?mara determinar, en definitiva, la pena a imponer, máxime si se toma en cuenta que ello traerá certeza sobre la posibilidad o no de aplicar en el futuro otros institutos.

En esta dirección, estimamos que, en función de las mismas pautas valoradas por el tribunal a quo a modo de atenuantes, en especial el favorable resultado del tratamiento penitenciario que viene cursando el condenado, ya reseñado en el pronunciamiento recurrido, a lo cual cabe añadir la impresión que nos causó el justiciable en la audiencia de visu celebrada en esta sede, la que fue abonada por los datos objetivos que fueron relevados, resulta adecuado imponer a J. D. M. la pena de dieciseis años de prisión y accesorias legales, por los hechos y grado de participación por los que fue condenado oportunamente por el tribunal a quo.

Es nuestro voto.

El señor juez Carlos A Mahiques dijo:

Conforme he sostenido en numerosos precedentes, es principio recibido que la graduación de las sanciones dentro de los límites ofrecidos por las leyes respectivas, constituye el ejercicio de una facultad propia de los jueces de la causa (conf. C.S.J.N., Fallos 237:190 y 423; 255:253; 305:494; 306:1669; 315:807 y 1699; S.330.XXXV, “San Martín, Rafael Santiago”, entre otros). Sólo resulta deslegitimado el monto de la sanción impuesta con exclusivo sustento en la cantidad de pena fijada, cuando se revele manifiestamente desproporcionada con el grado de injusto y con la culpabilidad del sujeto, deviniendo de tal modo arbitraria.

Es así que al momento de individualizar la pena aplicable, el principio de culpabilidad exige que la sanción sea proporcionada al hecho cometido (CSJN, Fallos 314:441 y 318:207), debiendo el juez, a tal fin, tomar fundamentalmente en cuenta los estándares o datos contemplados por los artículos 40 y 41 del Código Penal. Y especialmente –por resultar criterios que engloban a los restantes– a la gravedad del hecho cometido, en términos de ofensividad objetiva, y el grado de culpabilidad del autor, en términos de ofensividad subjetiva.

Desde esta perspectiva, mientras en la imputación del injusto culpable el análisis es básicamente retrospectivo, pues reconduce a lo ya acontecido afirmando con el dictado de la sentencia que un sujeto cometió un hecho de manera culpable, la determinación de la pena apunta a una consideración de futuro, de prospección, razón por la cual la consecuencia punitiva y su ajuste al caso concreto debe incluir, centralmente, aspectos preventivo especiales.

Con base en dichas balizas interpretativas se observa que la pena de 18 años fijada por el tribunal no resulta ajustada a los mentados parámetros, correspondiendo su reducción proporcional. Pues además de la ponderación de la ausencia de antecedentes penales computables, la edad del justiciable –tanto aquella que tenía al momento de comisión de los hechos como la actual–, su estado de salud y la adecuada evolución en el proceso reflexivo y de autocrítica, debe tomarse en consideración que conforme los informes del Consejo Correccional, el condenado ha transitado de manera adecuada su tratamiento penitenciario, logrando un buen desempeño de hábitos laborales, educacionales y el cumplimiento de normas sociales, lo que ha implicado que en términos de estímulo educativo se le compute un adelantamiento de 13 meses en el Régimen Progresivo de la Pena.

En razón de lo expuesto, coincido con el colega Barroetaveña en que por vía de las referidas pautas valoradas por el tribunal a quo a modo de agravantes y atenuantes, y en especial el favorable resultado del tratamiento penitenciario que viene cursando el condenado, a lo cual cabe añadir la impresión que causó el justiciable en la audiencia de visu, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la defensa, casar la resolución recurrida sólo respecto al monto de la sanción impuesta, e imponer a J. D. M. la pena de 16 años de prisión y accesorias legales, por los hechos y grado de participación por los que fue condenado oportunamente por el tribunal a quo.

Por ello, con el voto concurrente de los suscriptos (art. 30 bis, último párrafo del CPPN), el Tribunal RESUELVE:

I. HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa de J. D. M., CASAR la resolución recurrida sólo respecto al monto de la sanción impuesta, e IMPONER a J. D. M. la pena de 16 años de prisión y accesorias legales, por los hechos y grado de participación por los que fue condenado oportunamente por el tribunal a quo, sin costas (arts. 40 y 41, CP; 456, 470, 530 y ccds del CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la CSJN) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Diego G. Barroetaveña. – Carlos A. Mahiques (Sec.: Andrea G. Malzof).

***

S., D. M. y otros s/averiguación de delito

En procedimiento de juicio abreviado se dicta sentencia condenatoria a funcionarios del Banco de la Nación Argentina que en el desempeño de sus funciones efectuaron maniobras ilícitas constituyendo el ilícito de peculado tipificado en el artículo 261 del Código Penal.

San Martín, 18 de octubre de 2023

AUTOS Y VISTOS:

Para dictar sentencia de acuerdo con las previsiones del art. 431 bis del CPPN. y arts. 9, inc. b) y 17 de la ley 27.307, Dra. Silvina Mayorga, en mi carácter de Jueza de Cámara de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 5 de San Martín, y en presencia de la Secretaria ad hoc, Dra. Florencia Natalia Leguiza, en la causa FSM 779/2019/TO1 (reg. int. 4089), respecto de D. M. S. –DNI …, argentino, nacido el 8 de diciembre de 1982 en la localidad de Campana, provincia de Buenos Aires, hijo de J. y de P. M. y con último domicilio en la calle Chiclana …, de la localidad de Campana, provincia de Buenos Aires–, A. A. G. –DNI. …, argentino, nacido el 9 de agosto de 1975 en la localidad de Campana, provincia de Buenos Aires, hijo de C. A. y A. C. D. y con último domicilio en la calle Alberdi … de la localidad de Campana, provincia de Buenos Aires– y M. Á. P. –DNI …, argentino, nacido el día 9 de agosto de 1975 en la localidad de Campana, Provincia de Buenos Aires, hijo M. Á. y de E. A. P. y con domicilio en la calle San Martín … de Campana, provincia de Buenos Aires–.

Intervienen en el presente el fiscal general, doctor Carlos Cearras y el abogado Daniel Mentasti, defensor particular de todos los imputados.

Y CONSIDERANDO:

I. Del requerimiento de elevación a juicio

Que el 28 de febrero de 2020, el fiscal federal subrogante de Campana, doctor Fabián Marcelo Matilla, formuló requerimiento de elevación a juicio respecto de A. A. G., D. M. S. y M. Á. P. En la ocasión les imputó a los nombrados haber incumplido, “en su carácter de empleados de la sucursal Campana del Banco de la Nación Argentina, los deberes a su cargo al no ejecutar las normativas cuyo cumplimiento les incumbía en sus calidades de funcionarios públicos, habiendo cometido irregularidades en operaciones de compra-venta de moneda extranjera y realizado movimientos de fondo no registrados en el sistema operativo de esa institución, sustrayendo de ese modo, caudales cuya administración, percepción o custodia le fueran confiados en razón de sus cargos.”

En esa pieza acusatoria, el Sr. Agente Fiscal concretamente, determinó que:

“[…] A. A. G. participó en las siguientes operaciones:

1) El día 15 de agosto de 2018 efectuó la compra de ocho mil dólares estadounidense (U$S 8.000) a L. R. A., titular del DNI…, a pedido del cliente, abonándole a cambio la suma de doscientos treinta y dos mil ochocientos pesos ($232.800), omitiendo ingresar la operación en el sistema operativo respectivo; ello, en oportunidad de atender a dicho cliente con su número de usuario N32423, en la Caja nº 2 a su cargo.

Tal como explicó A. en sus distintos testimonios prestados tanto en el sumario administrativo con en sede judicial, al vencimiento de plazo fijo nº 13308 que operó ese mismo día por un importe de veinticuatro mil ochocientos dos dólares estadounidense (U$S 24.802), procedió a renovar a plazo fijo la suma de dieciséis mil ochocientos dos dólares estadounidense (U$S 16.802), retirando en pesos argentinos el remanente de ocho mil dólares estadounidense (U$S 8.000), esto es, la suma de doscientos treinta y dos mil ochocientos pesos ($232.800) que G. obtuvo del puesto de caja del tesorero D. ($200.000) y de su propia caja ($32.800).

Ese mismo día, siendo aproximadamente las 11:36 horas, G. recibió de parte del agente D. M. S. la suma de siete mil dólares estadounidense (U$S 7.000) que éste había tomado del puesto de caja del Responsable del Servicio de Cajas L. H. D., en su ausencia, sin que constaran en su journal diario operaciones de registro de transacción alguna a la que hubiera luego aplicado dicha suma de dinero, como tampoco el numerario de mil dólares (U$S 1.000) que había recibido en concepto de compra de moneda extranjera a las 13:04 horas de la fecha en cuestión por parte del cliente C. A. A., habiendo cerrado su caja sin saldo en dólares estadounidenses, y sin que haya registro de egreso de fondos en esa monda efectuados con su usuario N32423. De tal manera, dichas sumas dinerarias habrían sido luego desviadas en perjuicio de la entidad bancaria.

2) El día 16 de agosto de 2018, aproximadamente a las 11:39 horas., recibió en la Caja Nº 2 a su cargo, la suma de dos mil dólares estadounidense (U$S 2.000) por parte del cliente G. F. B. …, derivado por el cajero D. M. S., como parte de un depósito de doscientos noventa mil pesos ($290.000) que el cliente realizó en la Caja de Ahorros Nº … a nombre de su madre, A. D. N., no existiendo registro alguno de dicha operación de compra-venta de dólares en el sistema operativo o el journal del agente, aunque si figura el depósito en moneda nacional; procediendo luego G. a colocar la suma en dólares recibida de B. en un sobre, que luego hizo entrega al agente D. M. S.

De tal manera, dichas sumas dinerarias habrían sido luego desviadas en perjuicio de la entidad bancaria.

3) El día 13 de julio de 2018, siendo aproximadamente las 11:05 horas, recibió en su puesto de caja Nº 2 de la Sucursal Campana del Banco de la Nación Argentina, de parte de A. I. B. y M. L. M., la suma de siete mil quinientos dólares estadounidenses (U$S 7.500), omitiendo ingresar al sistema transactor la operación de compra de los dólares mencionados y sin que conste en su journal diario de operaciones de la fecha señalada transacción alguna a la cual haya aplicado los dólares en trato.

Por otra parte, ese mismo día omitió ingresar al sistema transactor la compra de la suma de catorce mil quinientos dólares estadounidenses (U$S 14.500) que A. I. B. hizo extraer de la Caja de Ahorros Nº … a su nombre.

Conforme lo aquí expuesto, el imputado efectuó un depósito por la suma quinientos ochenta y nueve mil seiscientos pesos ($589.600) en la Caja de Ahorros Nº …, a nombre de A. I. B. –según consta en su journal diario de operaciones–, sin que el cliente referido le haya entregado dicha suma de dinero y sin que conste en su journal diario de operaciones de esa fecha, operación alguna de compra de dólares estadounidenses efectuado al mismo. De tal manera, las sumas dinerarias en dólares estadounidense habrían sido luego desviadas en perjuicio de la entidad bancaria.

Por su parte, M. Á. P., el día 25 de julio de 2018, en el puesto de Caja Nº 1, a su cargo, efectuó la compra de veintitrés mil quinientos dólares estadounidenses (U$S 23.500) al cliente N. R. P., omitiendo ingresar esta operación cambiaria en el aplicativo transactor, efectuando luego un depósito de seiscientos veintidós mil cuatrocientos cincuenta pesos ($622.450) en la Caja de Ahorro Nº … a nombre del cliente aludido, sin que éste le haya entregado dicha suma de dinero.

Así las cosas, según los registros fílmicos de la fecha,… P. procedió luego a colocar en un sobre el numerario en moneda extranjera referenciado que entregó al imputado D. M. S., a cambio de dinero que este último sacó de su puesto de caja.

De tal manera, dichas sumas dinerarias en dólares estadounidense habrían sido luego desviadas en perjuicio de la entidad bancaria.

Finalmente, D. M. S. participó de las siguientes operaciones:

1) El día 15 de agosto de 2018, siendo aproximadamente las 11:36 horas, tomó siete mil dólares estadounidenses (U$S 7000) del puesto de caja del Responsable del Servicio de Cajas L. H. D., en su ausencia, procediendo luego a hacer entrega de dichas sumas de dinero al agente A. A. G., sin que constara en el journal de este último, registro de transacción alguna a la que hubiera luego aplicado dicha suma de dinero.

De tal manera, las sumas dinerarias en dólares estadounidenses habrían sido luego desviadas en perjuicio de la entidad bancaria.

2) Asimismo, se verificó que el día 16 de agosto de 2018, siendo aproximadamente las 11:39 horas, derivó a la Caja Nº 2 a cargo del agente G., al cliente G. F. B.,…., a quien el compareciente estaba atendiendo en su caja, para que G. le recibiera la suma de dos mil dólares (US$ 2.000) como parte de un depósito de doscientos noventa mil pesos ($290.000) que el cliente realizó en la Caja de Ahorros Nº … a nombre su madre, A. D. N., no existiendo registro alguno de dicha operación de compra-venta de dólares en el sistema operativo o el journal del agente, aunque sí figura el depósito en moneda nacional, procediendo luego G. a colocar la suma en dólares estadounidenses en un sobre que entregó S.

De tal manera, las sumas dinerarias en dólares estadounidenses habrían sido luego desviadas en perjuicio de la entidad bancaria;

3) El día 25 de julio de 2018, no ingresó en el sistema transactor una operación cambiaria relativa a la compra de veintitrés mil quinientos dólares estadounidenses (U$S 23.500) que el imputado M. Á. P. recibiera de parte de un cliente y se los entregara a S. Conforme la investigación desplegada, S. procedió luego a tomar numerario de su puesto de caja que dividió en tres partes, haciendo entrega de uno al citado P. y guardando los restantes entre sus pertenencias, sin haber registrado en su journal diario de operaciones de la fecha aludida transacción alguna que justifique este proceder.

De tal manera, las sumas dinerarias en dólares estadounidenses habrían sido luego desviadas en perjuicio de la entidad bancaria.”

El MPF calificó el accionar de G., P. y S. como constitutivo del delito de peculado, previsto y reprimido por el art. 261 del CP, que les atribuyó en calidad de coautores (art. 45 CP).

II. Del acuerdo de juicio abreviado

a) Que el día 20 de septiembre ppdo. el fiscal general presentó en la bandeja de entradas virtual de este Tribunal una propuesta de juicio abreviado, de la que según hizo saber ya se encontraba en conocimiento de la defensa particular y los imputados (conf. fs. 102/04 del expediente digital). Al día siguiente, la defensa particular presentó un escrito en el cual dejó asentada la voluntad de esa parte y los imputados de arribar a la solución abreviada del presente proceso (conf. fs. 105 digital).

En su presentación el Sr. Fiscal General sostuvo que, con las pruebas reunidas, se encuentra acreditada la ocurrencia de los hechos objeto de la imputación efectuada por su colega de la etapa anterior y adhirió a la calificación escogida en la requisitoria de juicio.

Sobre el quantum punitivo, explicó que valoró los elementos de mensura de los arts. 40 y 41 del código de fondo. Concretamente, como atenuantes, la voluntad de los encausados de someterse al instituto del juicio abreviado y la carencia de antecedentes penales.

Con todo, el Fiscal General solicitó que se condene a D. M. S., A. A. G. y M. Á. P. a las penas de dos (2) años de prisión de ejecución condicional, inhabilitación absoluta perpetua para ejercer empleos o cargos públicos y el pago de las costas, por considerarlos penalmente responsables del delito de peculado a título de coautores (arts. 26, 45 y 261 CP.). Pidió también que se imponga a los nombrados, por el término de dos (2) años las reglas establecidas en el artículo 27 bis del CP.

b) Que el 2 de octubre ppdo., celebré de manera remota y virtual con S., P. y G. y la defensa, la audiencia prevista en el art. 431 bis tercer párrafo del CPPN. Les expliqué que la ratificación por este medio del acuerdo (cuyas partes pertinentes se leyeron, con anuencia de las partes) equivale a la suscripción de documento y que ello implica el reconocimiento de los hechos, sus participaciones responsables y la aceptación de la calificación y sanciones postuladas y acordadas, además de la renuncia a la celebración del juicio oral. La defensa manifestó que el documento refleja lo acordado entre las partes y S., P. y G. indicaron que comprendían los alcances del instituto y que estaban conformes con lo plasmado en el convenio, el que ratificaron.

De tal manera, habiendo tomado conocimiento de visu de los imputados y podido verificar que los términos del acuerdo de juicio abreviado fueron consentidos sin vicios que afectaran la libre voluntad de los nombrados y con un acabado conocimiento de las consecuencias legales, resolví hacer lugar al trámite de juicio abreviado y llamar a autos para dictar sentencia, quedando así el proceso en condiciones de ser resuelto.

Así, habiéndose examinado detalladamente los elementos objetivos que surgen de las presentes actuaciones, comparto la forma en que fueron descriptos los hechos, con el expreso consenso de la fiscalía, de la defensa y de los justiciables, como también la calificación legal propiciada, el grado de participación y la responsabilidad que les cupieron a cada uno, todo lo cual emerge palmariamente del universo de elementos probatorios obrantes en la causa. El caso no requiere un mejor o más profundo conocimiento de los hechos.

III. Los hechos probados

Tengo por probado, a la luz de la prueba reunida en la presente y valorada conforme las reglas de la sana crítica racional que A. A. G., D. M. S. y M. Á. P., en su carácter de empleados de la sucursal Campana del Banco de la Nación Argentina, e incumpliendo los deberes a su cargo, cometieron irregularidades en operaciones de compra-venta de moneda extranjera y realizaron movimientos de fondos no registrados en el sistema operativo de esa institución, sustrayendo de ese modo, caudales cuya administración, percepción o custodia le habían sido confiados en razón de sus cargos. De tal manera, los tres imputados incumplieron los deberes que sus calidades de funcionarios públicos les incumbía.

Concretamente tengo por acreditado que:

1) A. A. G. participó en las siguientes operaciones:

a) El 15 de agosto de 2018 efectuó la compra de ocho mil dólares estadounidenses (U$S 8.000) a L. R. A., a pedido del cliente, abonándole a cambio la suma de doscientos treinta y dos mil ochocientos pesos ($ 232.800) y omitiendo ingresar la operación en el sistema operativo respectivo; ello, en oportunidad de atender a dicho cliente con su número de usuario N32423, en la caja nro. 2 a su cargo.

En efecto, al vencimiento del plazo fijo nro. 13308 que operó ese mismo día por un importe de veinticuatro mil ochocientos dos dólares estadounidenses (U$S 24.802), se procedió a renovar a plazo fijo la suma de dieciséis mil ochocientos dos dólares estadounidenses (U$S 16.802), retirando en pesos argentinos el remanente de ocho mil dólares estadounidenses (U$S 8.000), esto es, la suma de doscientos treinta y dos mil ochocientos pesos ($ 232.800) que G. obtuvo tanto del puesto de caja del tesorero D. ($ 200.000) como de su propia caja ($ 32.800).

Quedó probado que ese mismo día, alrededor de las 11:36 horas, G. recibió del agente D. M. S. la suma de siete mil dólares estadounidenses (U$S 7.000) que éste había tomado del puesto de caja del Responsable del Servicio de Cajas L. H. D., en su ausencia, sin que constaran en su journal diario operaciones de registro de transacción alguna a la que hubiera luego aplicado dicha suma de dinero, como tampoco el numerario de mil dólares (U$S 1.000) que había recibido en concepto de compra de moneda extranjera a las 13:04 horas de la fecha en cuestión por parte del cliente C. A. A., habiendo cerrado su caja sin saldo en dólares estadounidenses, y sin que haya registro de egreso de fondos en esa moneda efectuados con su usuario N32423.

b) El 16 de agosto de 2018, aproximadamente a las 11:39 horas, G. recibió en la caja nro. 2 a su cargo, la suma de dos mil dólares estadounidenses (U$S 2.000) por parte del cliente G. F. B., DNI …, derivado por el cajero D. M. S., como parte de un depósito de doscientos noventa mil pesos ($290.000) que el cliente realizó en la Caja de Ahorros Nº … a nombre de su madre, A. D. N., no existiendo registro alguno de dicha operación de compra-venta de dólares en el sistema operativo o el journal del agente, aunque sí figura el depósito en moneda nacional; procediendo luego G. a colocar la suma en dólares recibida de B. en un sobre, que luego hizo entrega al agente D. M. S.

c) Por último, que el 13 de julio de 2018, siendo aproximadamente las 11:05 horas, recibió en su puesto de caja nro. 2 de la Sucursal Campana del Banco de la Nación Argentina, de parte de A. I. B. y M. L. M., la suma de siete mil quinientos dólares estadounidenses (U$S 7.500), omitiendo ingresar al sistema transactor la operación de compra de los dólares mencionados y sin que conste en su journal diario de operaciones de la fecha señalada transacción alguna a la cual haya aplicado los dólares en trato. Por otra parte, ese mismo día omitió ingresar al sistema transactor la compra de la suma de catorce mil quinientos dólares estadounidenses (U$S 14.500) que A. I. B. hizo extraer de la Caja de Ahorros Nº … a su nombre.

Conforme lo aquí expuesto, G. efectuó un depósito por la suma de quinientos ochenta y nueve mil seiscientos pesos ($ 589.600) en la Caja de Ahorros Nº …, a nombre de A. I. B., sin que éste le haya entregado dicha suma de dinero y sin que conste en su journal diario de operaciones de esa fecha operación alguna de compra de dólares estadounidenses efectuado al mismo.

2) Que M. Á. P. el día 25 de julio de 2018, en el puesto de caja nro. 1, a su cargo, efectuó la compra de veintitrés mil quinientos dólares estadounidenses (U$S 23.500) al cliente N. R. P., omitiendo ingresar esta operación cambiaria en el aplicativo transactor, efectuando luego un depósito de seiscientos veintidós mil cuatrocientos cincuenta pesos ($ 622.450) en la Caja de Ahorro Nº 08140909949 a nombre del referido cliente, sin que éste le haya entregado dicha suma de dinero.

Luego, alrededor de las 11:43 horas, P. colocó en un sobre el numerario en moneda extranjera referenciado que entregó a su coencausado D. M. S., a cambio de dinero que este último sacó de su puesto de caja.

3) Que D. M. S. participó de las siguientes operaciones:

a) El 15 de agosto de 2018, alrededor de las 11:36 horas, tomó siete mil dólares estadounidenses (U$S 7.000) del puesto de caja del Responsable del Servicio de Cajas L. H. D., en su ausencia, y entregó esa suma de dinero al agente A. A. G., sin que constara en el journal de este último, registro de transacción alguna a la que hubiera luego aplicado dicha suma de dinero.

b) El 16 de agosto de 2018, alrededor de las 11:39 horas, derivó a la caja nro. 2 a cargo de G., al cliente G. F. B., a quien él estaba atendiendo en su caja, para que G. le recibiera la suma de dos mil dólares (U$S 2.000) como parte de un depósito de doscientos noventa mil pesos ($290.000) que el cliente realizó en la Caja de Ahorros Nº … a nombre de su madre, A. D. N., no existiendo registro alguno de dicha operación de compra-venta de dólares en el sistema operativo o el journal del agente, aunque sí figura el depósito en moneda nacional, procediendo luego G. a colocar la suma en dólares estadounidenses en un sobre que entregó a S.

c) Que el 25 de julio de 2018, S. no ingresó en el sistema transactor una operación cambiaria relativa a la compra de veintitrés mil quinientos dólares estadounidenses (U$S 23.500) que su consorte de causa M. Á. P. recibió por parte de un cliente y que éste le había entregado.

S. procedió luego a tomar numerario de su puesto de caja que dividió en tres partes e hizo entrega de uno a P. y guardó las dos restantes entre sus pertenencias, sin haber registrado en su journal diario de operaciones de la fecha aludida transacción alguna que justifique este proceder.

En la totalidad de los casos imputados a S., P. y G., las sumas dinerarias en dólares estadounidenses fueron desviadas en perjuicio de la entidad bancaria.

IV. La materialidad de los hechos y la autoría responsable – Valoración de la prueba

Los hechos descriptos en el punto anterior que tengo por probados y las participaciones responsables de S., P. y G., además de encontrar sustento en el pacto celebrado por las partes, se acreditan con los elementos convictivos arrimados al expediente durante la instrucción, todo lo cual valoro conforme las reglas de la sana crítica racional.

Se verá, a partir del detalle que iré efectuando, como la prueba se va concatenando una con otra, logrando recrear perfectamente las maniobras espurias que se imputan a los tres acusados. Veamos.

Inicialmente tengo en cuenta las denuncias obrantes a fs. 2/4 y 35/7 formuladas por los apoderados del Banco Nación, Gustavo Armelino y Osvaldo Adolfo García, ocasiones en las cuales se acompañó a las mismas los expedientes administrativos nros. 4371/18 y 4388/18, respectivamente.

La primera denuncia –cuya ratificación judicial obra a fs. 17– versa sobre los hechos que datan del 15 y 16 de agosto de 2018 y la segunda –ratificada judicialmente a fs. 39– de aquellos que tuvieron lugar el 13 y 25 de julio de ese mismo año. Además, la compulsa de tales expedientes da cuenta de las varias declaraciones testimoniales recibidas a clientes y empleados del Banco Nación, de la compulsa y cantidad de información conseguida de los registros fílmicos obtenidos y de las constataciones que pudieron extraerse de los cuadernos de operaciones diarias –“journal”– de los imputados.

En la oportunidad citada, Armelino puso en conocimiento que C. V. V. y L. H. D., tesorera y gerente de la sucursal Campana de esa entidad bancaria habían sospechado que los cajeros D. M. S. y A. A. G. estaban cometiendo irregularidades en operaciones de compra venta de moneda extranjera y realizado movimientos de fondos que no quedaban registrados en el sistema operativo del banco; conductas que podían observarse de las filmaciones internas del banco correspondientes al sector de las cajas.

La segunda denuncia refiere a los sucesos de fechas 13 y 25 de julio de 2018. El denunciante manifestó que, una vez más, se había constatado que S., G. y ahora M. Á. P. habrían cometido otras irregularidades similares a las ya denunciadas (pero como se ve, anteriores en el tiempo) también vinculadas con operaciones de compra-venta de moneda extranjera y movimientos de fondos no registrados en el sistema operativo del banco.

Sospechas que, como veremos, el resto de la prueba vino a confirmar.

Veamos el detalle de la misma:

Acerca de los hechos que datan del 15 y 16 de agosto de 2018.

a) Las declaraciones testimoniales prestadas por L. H. D. y C. V. V. en el sumario administrativo interno nº 4371/2018 de fs. 11/4 y 41/7, luego ratificada judicialmente a fs. 25/6 en el caso de V. Los nombrados, tal como había adelantado Armelino, dieron cuenta en detalle de las irregularidades constatadas, maniobras fraudulentas que iban describiendo a medida que se les exhibía las filmaciones obtenidas del banco.

El tesorero D. relató cómo comenzó a sospechar que G. y S. estaban realizando operaciones de compra y venta de dólares sin registro. Así contó que estaba convencido que ambos compraban esa moneda extranjera fraudulentamente, la que luego vendían a los ocasionales clientes que se presentaban en sus puestos de caja.

Concretamente, en esa línea indicó que ya con anterioridad al 16/08/2018 venía observando algunas conductas y movimientos en las cajas donde S. y G. atendían al público que llamaron su atención pues (i) éstos atendían a clientes que se acercaban hasta allí sin ser llamados a través de lo que se conoce como el “turnero”, se los veía a ambos imputados recontar dinero de estos clientes, pero la consulta en el sistema a través de la función interna “F3” no daba cuenta de ningún impacto en sus journals y (ii) al mismo tiempo realizaban una impresión de la cotización del dólar que entregaban doblada a esos clientes.

Así, D. contó que este patrón de conducta lo observó el 15.08.2018 con la Sra. S. C. quien cuando se anunció –sin llamado previo– en las cajas fue atendida por G., y que pese a no haber visto pago alguno o entrega por parte de éste de algún comprobante a aquella, sí notó que el imputado le entregó un sobre, siendo que ante la sospecha de algo raro pudo corroborar en el sistema que no había quedado ningún registro de alguna operación en el journal del nombrado en ese horario de atención. Al testigo se le exhibieron las filmaciones del sector de las cajas correspondientes a ese 15 de agosto y explicó lo que allí se podía observar: cómo cuenta dinero y cómo le entrega a ésta un sobre, al tiempo que gira su cabeza para mirar si estaba siendo observado por alguien. Incluso refirió que entiende que la clienta tiene un plazo fijo y que presume que le da dólares a G. quien ingresa al sistema el plazo fijo, pero no la operación de compra y venta de los dólares. Agregó que lo llamativo era que estos clientes siempre eran atendidos indistintamente por S. y G.

Hay un tramo de la declaración de D. sumamente ilustrativa y esa claridad es la que entiendo justifica su extensa transcripción. Se trata de lo que declaró cuando se le exhibió la filmación del 16/08/18: “…a las 11:33 se observa que se acerca a la caja de A. G. un cliente cuya identidad desconozco. Se ve que le entrega billetes presumiblemente dólares para el cambio, él los cuenta y los guarda en el primer cajón…a las 11:35,…retirado este cliente, G. le hace una seña con su mano…a S. como indicando el importe que acababan de comprar. Previamente, a las 11:29 se acercan dos personas a la caja de S., que está a la izquierda de la imagen. Se ve que quieren realizar una transferencia o depósito, y en un momento, a las 11:39, S. le dice a uno de ellos que pase a la caja de G., quien recibe presumiblemente dólares, los cuenta y los pone en su cajón de abajo…pero esta vez no le entregó dinero al cliente, sino que aparentemente le dijo a S. cuánto dinero sería supongo que para agregar ese importe a la transferencia. Luego el cliente vuelve a la caja de S., y G., a las 11:42 se ve que saca los billetes y los pone dentro de un sobre. Para mí en la imagen se ve que son dólares. Finalmente, a las 13:33 se ve como S. le hace señas con su mano…de que le pase el sobre; en ese momento G. toma ese sobre, en el cual había puesto previamente los dólares de la operación detallada, y se los pone en la parte trasera del cajón a S. En ese instante aparece la Sra. C., quien le entrega dinero a S. y recibe el sobre que él le entrega…”.

La gerenta V., por su parte y como había contado D., refirió que éste había observado en varias ocasiones a los cajeros S. y G. realizar operaciones que no ingresaban al sistema, afirmación que sostenía pues cuando ello sucedía no se escuchaba el sonido de la ticketera. Agregó que los clientes que eran atendidos por ellos dos no recibían los tickets de compra-venta de moneda extranjera sino únicamente una constancia de la cotización del día del dólar; que ambos retenían los dólares en un cajón, los que luego vendían a terceros por fuera del sistema bancario tras ser ofrecidos por ellos telefónicamente e incluso a través de sus celulares personales; que el uso de los celulares por parte de S. y G. fue informado al tesorero D., quien llegó a llamarles la atención; y que la compulsa de las filmaciones obtenidas en el banco permitieron corroborar la concurrencia de al menos dos personas a las cajas que manejaban ellos para retirar los dólares no ingresados al sistema, sin respaldo alguno. Sobre esto último, precisó que de las constancias en el sistema surge que los clientes depositaban pesos y no dólares, lo que quienes finalmente se llevaban la moneda extranjera lo hacían sin registro alguno.

Como dato relevante, manifestó que los arqueos de las cajas arrojaban faltantes y que ni S. ni G. necesitaban autorización de un superior para operar con dólares, encontrándose facultados para tener esa moneda en sus cajas.

b) Las declaraciones testimoniales de los clientes atendidos por G., S. y P., quienes relataron las operaciones que hicieron con los nombrados en la sucursal Campana del Banco Nación.

L. R. A., depuso a fs. 18/20 del expediente administrativo y a fs. 67/8 de la causa. Relató que el 15 de agosto de 2018 efectivamente concurrió a la sucursal citada junto con su mujer R. I. C. a renovar dos plazos fijos y retirar dinero de uno de ellos en dólares, ocasión en la que el cajero que lo atendió, ante un pedido suyo le cambió el equivalente de ocho mil dólares estadounidenses (U$S 8.000) a pesos y terminó por retirar $ 232.800. Indicó que según la leyenda del sello que el cajero estampo en el plazo fijo, éste se trataba de A. G.

A. agregó que le llamó la atención que mientras el cajero lo atendía hablaba por celular, recordando ese detalle porque se “asustó por las cosas que pasan, por la inseguridad”.

R. I. C., quien a fs. 66 de la causa dijo recordar que en el mes de agosto de 2018 acompañó a su marido L. A. A. a la sucursal Campana del Banco Nación donde son titulares de una cuenta en plazo fijo en dólares y pesos. Que habían ido hasta allí para renovar el plazo fijo de su cuenta en dólares y a retirar de esa cuenta una suma de dinero en pesos. Memoró también que tras esa operación la gerenta de esa sucursal realizó averiguaciones acerca del comprobante que en la ocasión habían recibido, comprobante que no es otro que el que su marido aportó al expediente y obra a fs. 254.

A. U. R., lo hizo a fs. 24/5 del expediente administrativo y 69 de la causa. El nombrado manifestó que, en razón de haber vendido un automóvil a G. F. B., ambos se apersonaron ese 16/08/18 en la sucursal Campana del banco que nos ocupa para depositar en la cuenta de su madre –A. E. D. N.– el monto de la operación. Explicó que B. tenía parte del dinero en dólares estadounidenses que ese día cambió a pesos, no pudiendo precisar la cifra exacta de dólares que llevaba. Agregó que según el sello que se estampó en el ticket de depósito, ese día fue atendido por D. S., siendo a él a quien B. le dijo que tenía dólares para vender.

Finalmente, G. F. B. declaró a fs. 28/29 del expediente administrativo y 79 de la causa y lo hizo en el mismo sentido que R., aunque claro está, brindó más detalles de la operación que los involucraba. Señaló que ese día efectivamente concurrieron juntos a la sucursal Campana del Banco Nación para depositar el dinero por una operación de compra-venta de una camioneta que habían hecho; que como no tenía consigo la totalidad del monto de la operación en moneda nacional –que ascendía a $290.000–, llevó consigo la suma de U$S 2.000 para cambiar; que fue atendido por D. S., quien una vez que le informó que quería cambiar los dólares a pesos lo derivó a la caja de al lado donde se materializó el cambio. Añadió que una vez que este cajero contó dólares le refirió al cajero de al lado S. que eran “tantos pesos”; que el cajero que le recibió los dólares no le entregó comprobante alguno siendo que cuando volvió a la primera caja únicamente recibió de S. un ticket que selló y donde constaba el importe en pesos que en definitiva depositó.

Tanto a R. como a B. les fueron exhibidas las filmaciones obtenidas ese día y ambos indicaron que allí se observa la operación de las que hablaron.

El primero indicó que allí puede verse cómo ambos llegan a la caja; cómo B. le entrega el dinero a quien los había atendido, recordando que éste tenía dólares para vender; cómo S. le da a B. los dólares que había llevado para que los cambiase en el cajero de al lado; y cómo B., tras la transacción de cambio, vuelve a la caja de S. (registros 11:29 h, 11.39 h y 11.41 h, respectivamente).

El segundo, esto es B., también se reconoció yendo a la caja de al lado de la de S. (registro 11:39 h) con los dólares estadounidenses para que se los cambiaran. En este caso agregó que en el registro a las 11:40 h puede observarse cómo el segundo cajero que lo atendió guarda los U$S 2.000 en un cajón, se va y vuelve con un papel que abrochó un ticket y espera que pase a la caja donde lo habían atendido inicialmente, siendo que también “se ve cómo ese papel lo puso al costado de la impresora del cajero S., pero a mí no me dieron ningún ticket por la venta” de esos dólares sino únicamente por el depósito de los $ 200.000.

c) En definitiva, otra fuente probatoria viene dada por esas filmaciones de la que se hizo referencia en el punto anterior. Me refiero a las identificadas como “Registros fílmicos de CC.TV del sector cajas/puestos de caja 2 y 3,” obrantes a fs. 123 y 125 del expediente administrativo 4371/18 y “Registros fílmicos de CC.TV del sector cajas/puestos 4 y 5” obrantes a fs. 275 y 276 del mismo expediente (que exhiben el suceso del 15/08/18 que involucra a S. y G. –cliente A. y C. y operación relacionada con A.–); “Registros fílmicos de CC.TV del sector cajas/puestos 2 y 3”, obrantes a fs. 127 y 129 de ese mismo expediente (que exhiben el suceso del 16/08/18 que también involucra a S. y G. –cliente B.–).

Resultan ilustrativas en tanto no solo se condicen en un todo con el relato de los clientes, sino que exhiben la manera en que se desenvolvían los acusados, el manejo que de manera conjunta y a su exclusivo arbitrio tenían de las operaciones cambiarias que realizaban por fuera de los canales legalmente establecidos, todo lo cual les permitía sustraer el dinero que les era confiado en razón de los cargos que los tres ostentaban. Basta citar, a modo de ejemplo lo registrado a las 10.57 h por la cámaras de los puestos de caja 2 y 3: (i) a G. observar el plazo fijo de A. y luego su monitor; (ii) a G. mostrarle algo a S.; (iii) a S. manipular en varias ocasiones su celular; (iv) a G. tomar dos millares de billetes que entrega a A. junto con otro dinero que toma de sus cajones; (v) a A. retirarse; (vi) la llegada de la Sra. S. C. a la caja de G. a quien le entrega una suma de dinero y recibiendo de éste algo que la nombrada guarda entre sus pertenencias.

También puedo explayarme acerca de la filmación del día 16/08/18 que exhibe la secuencia que involucra a S., G. relativa a la operación de B. y R. donde, una vez más y claramente dando cuenta del modus operandi referido por parte de los imputados, se observa a G. manipular su celular en reiteradas oportunidades, a S. gesticulando con G., a S. guardando dinero que sacó de los cajones del puesto de cajas en sus pertenencias.

d) La declaración testimonial del sumariante C. A. V. de fs. 27/8, quien hizo un racconto de lo declarado en sede administrativa por el testigo A., y explicó que la compulsa de los cuadernos de registro de operaciones diarias conocidos como journal de G. no figuraba el asiento de la operación que declaró haber realizado A., siendo que el comprobante que éste acercó se trataba de una simple consulta de cotización. Incluso declaró que de la filmación del caso puede observarse a G. dirigirse al puesto del tesorero D., tomar $ 200.000 que luego transfiere como cargo al sistema; desarmar los dos millares y entregárselos a A. junto a un tercer millar que extrajo de su cajón.

El testigo también depuso acerca de lo que se observó en la filmación correspondiente al día 16/08/18 que se relaciona con el cliente B., precisando que se ve con claridad cuando el nombrado pasa de una caja (de la de S.) a la otra (la de G.), estimado que hizo esto porque la caja de S. se ubica al lado de la de D. y con ello se aseguraba que éste no se percatara de la maniobra. En este caso V. también confirmó que no surgía de los journal de ninguno de los dos cajeros imputados la operación que había efectuado B.

V. también se refirió que en las filmaciones se puede observan a S. y G., tras la operación de B., utilizar sus teléfonos celulares y, de seguido, la llegada de la Sra. C., a quien S. le entregó varios fajos de billetes y que gestualmente le pidió a G. que le entregase algo, tomando éste un sobre que contendría los dólares que vendiera B., para colocarlos en un cajón abierto de S., quien lo tomó y se lo entregó a C. (de quien recuérdese que manifestó que no poseía los abonados telefónicos de los cajeros, cuando éstos manifestaron que sí los tenía).

Agregó que también se observa como S. extrajo dinero de su cajón, le dio una parte a G., quien lo guardó en su bolsillo, y la parte restante la guardó S. entre sus efectos personales, sin dejar registro alguno de tal operatoria. Señaló que todo indicaba que G. y S. compraron dólares estadounidenses a un precio, lo vendieron a otro y se habrían repartido las ganancias obtenidas.

f) Las constancias documentales colectadas en el sumario administrativo nro. 4371/2018 obrantes a fs. 248, 250 y 252 del Anexo II relativos al plazo fijo de A.; a fs. 147/90 del Anexo que ilustra el journal diario de operaciones de G. y fs. 259 del journal por criterio/operaciones de compra-venta perteneciente también a G. que no exhibe registro alguno de la transacción de compra-venta de dólares que hiciera A.; a fs. 254 del Anexo II que informa acerca de la consulta de la cotización de dólar correspondiente a ese 15 de agosto de 2018 en el que se lee (8000*29.10=232.800); a fs. 3/58 del Anexo y fs. 192/245 del Anexo relativas a los journals diarios de operaciones de G. y S. donde no existe registro de la compra-venta de dólares de B. sino únicamente un depósito de $ 290.000 a nombre de D. N., recordemos la madre de B.

g) El informe final obrante en el expediente administrativo nº 4371/18, glosado a fs. 175/196 donde se hace un relato acabado y preciso de la manera en que se sucedieron los hechos ocurridos ese 15 y 16 de agosto de 2018. Relato que se construyó a partir de la prueba testimonial, instrumental y documental señalada antes de ahora y que narra en detalle las operaciones que hicieron A. y su mujer, B. y R., C. y A. siempre con la intervención indistinta de S. y G. quienes en ningún momento asientan las operaciones de compra-venta de dólares estadounidenses que realizan con clientes que se acerca a venderlos y terceros a comprarlos.

Acerca de los hechos que datan del 13 de julio de 2018 y 25 de julio de 2018

a) Como dije al comienzo de este apartado tengo para mí la denuncia glosada a fs. 35/7 que hizo el apoderado Osvaldo Adolfo García. En este caso, el denunciante hizo saber que conforme había arrojado la investigación interna realizada por su poderdante en el marco del sumario administrativo nº 4388/2018 se pudo determinar que el sistema denominado “Vigia” (que monitorea la actividad de los clientes/cuentas generando alertas y reportes en base a montos, tipo de operaciones e inusualidades detectadas) reportó operaciones sospechosas los días 13 y 25 de julio de 2019.

La relativa al 13 de julio ese año se trata de una operación procesada por el cajero G. referida a una extracción de U$S 14.500, por parte del cliente A. I. B. y de otra por la suma de U$S 7.500, por la cliente M. L. M. Las alertas correspondientes al 25 de julio de 2018 se trata de una operación procesada por los agentes P. y S. al cliente N. R. P., quien habría vendido a la entidad bancaria la suma de U$S 23.500.

b) El sumario administrativo Nº 4388/18 que el denunciante García acompañó a su denuncia resulta otra clara fuente probatoria en el que obran los registros fílmicos, las declaraciones testimoniales y la documental del caso que avalan las operaciones realizadas y de las que G., P. y S. omitieron registrar, incumpliendo, de esta forma, los deberes a su cargo y sustrayendo caudales cuya administración, percepción o custodia le habían sido confiados en razón de sus cargos.

La compulsa del referido expediente da cuenta que B., M. y P. en las ocasiones indicadas efectuaron operaciones de compra-venta de dólares que no fueron debidamente ingresados al sistema contable transactor y consecuentemente no registran constancias en los journals que llevan los imputados relativos a esas fechas.

Valoro especialmente:

* La nota de fs. 6 de fecha 12 de octubre de 2018, rubricada por los clientes de la sucursal campana del Banco de la Nación Argentina, M. L. M. y A. I. B., mediante la cual al ser consultados por la gerente de la entidad C. V. por la operación que efectuaron en dicha sucursal el día 13 de julio de 2018 relativa a una extracción de U$S 14.500 de la caja de ahorros y posterior depósito también en caja de ahorros de $ 589.600, señalaron no haber llevado al banco ese dinero en pesos, sino únicamente la suma en dólares consignada, cuya venta la efectuaron en la caja que atendía el imputado A. G.

Además, B. y M. añadieron que ese mismo día habían cambiado la suma de U$S 7.500 que vendieron en la ventanilla mencionada y que el dinero obtenido por esas ventas de moneda extranjera –cuya suma ascendía a $603.225, había sido transferido a la firma Toyota Argentina SA. para abonar la compra de un automóvil.

* Las declaraciones testimoniales recibida a fs. 33/35 del sumario administrativo y 70 de la causa a A. I. B., quien ratificó el contenido de esa nota. Indicó que efectivamente ese 13 de julio de 2018 concurrió con su esposa a la sucursal en ciernes munido de la suma de U$S 7.500, que sumados a los U$S 14.500 que tenía en la caja de ahorros en dólares, le indicó al cajero que querían venderlos para transferir la suma de $ 603.225 a una cuenta de Toyota en concepto de pago por la compra de un automóvil.

El testigo negó haber recibido por parte del cajero los dólares que extrajera de su caja de ahorros, sino que, con la venta de éstos, más los dólares que llevó se hizo el depósito en la caja de ahorros en pesos para después transferir a la cuenta de Toyota. Reiteró que como comprobante de toda la transacción únicamente recibió un papel con el detalle de la cotización del dólar de ese día: $ 26,82. Con todo, por los U$S 22.000 recibió un total $ 589.600 que depositó en su caja de ahorro.

* Vinculado con esto traigo a colación la constancia glosada a fs. 287 que se trata de la consulta de cotización del dólar de fecha 13.07.18, que en su margen superior izquierdo tiene abrochado un ticket con la operación aritmética 22.000 * 26.80 = 589.600. Como vemos, claramente no se trata de un comprobante de operación de compra-venta de moneda extranjera.

* Las filmaciones correspondientes a ese 13 de julio donde se observa a B. con su esposa en la ventanilla de G., quien recibe de manos de ésta los U$S 7.500 y un papel con la identificación de CBU de la cuenta de Toyota a la cual transferirían el dinero; al cajero contar los dólares manualmente y luego hacerlo e la máquina correspondiente y finalmente entregarles un comprobante con la cotización del dólar.

* La declaración testimonial de la gerente de la sucursal Campana del Banco Nación C. V. V. glosada a fs. 41/7 quien señaló que a partir de lo relatado por B. y M. se procedió a cotejar el journal y legajo del cajero G., no surgiendo ningún registro de alguna operación del compra-venta de dólares realizada por aquellos ese 13 de julio y que del análisis de las imágenes, se pudo observar que los clientes no le dan a G. un gran volumen de dinero ni tampoco se los ve retirarse con US$ 14.500.

* La nota obrante a fs. 14 nota rubricada por el cliente N. P., por medio de la cual negó haber concurrido el 25 de julio de 2018 a la sucursal campaña de esa entidad bancaria munido de la suma de $ 622.450, sino que lo hizo con la cantidad de U$S 23.500, que procedió a vender en la caja atendida por M. Á. P., siendo que ese monto en pesos correspondía al producto de la venta de esos dólares que transfirió a la firma Honda Argentina S.A. para abonar la compra de un vehículo automotor.

* Las declaraciones testimoniales de N. P. glosada a fs. 30/32 de ese expediente administrativo y a fs. 72 de la causa, en las que ratificó el contenido de esa nota y agregó que por la operación de venta de dólares y posterior transferencia de los pesos obtenidos a la cuenta de la empresa Honda Argentina P. únicamente le entregó una constancia donde figuraba la cotización del dólar de ese día.

Otra vez, como sucedió con el caso de B., a fs. 289 del Anexo obra un comprobante similar al que en la ocasión P. le entregó a P.; otra vez se trataba de un papel que ilustra acerca de una consulta de cotización del dólar de fecha 25.07.18, que en su margen superior izquierdo tiene abrochado un ticket con la operación aritmética 23.500 * 26.9 = 632.150.

* Las filmaciones obtenidas de la entidad bancaria que ilustran acerca de la presencia de P. en el banco ese 25 de julio de 2018, como entrega a P. los dólares, cómo éste los cuenta primero manualmente y luego con la máquina de contar billetes.

* Nuevamente, la declaración testimonial de la gerente V. quien sobre las filmaciones obtenidas del banco relativas a ese día manifestó que allí se puede observar la llegada de P. (y luego su esposa) al puesto de caja nº 1 atendido por P.; a P. entregarle un sobre a P. que no tiene gran volumen y atraviesa perfectamente la ranura de la ventanilla del puesto de caja; a P. contar manual y mecánicamente el dinero; a P. imprimir algo; acomodar el dinero en el fondo de su cajón superior, colocando un objeto sobre ese dinero, como cubriéndolo; salir un instante y retornar para tomar y poner ambas manos hacia abajo. Fue clara en referir que “…en el sobre que entregaba el Sr. P. al cajero P. no puede haber $ 622.450…”.

* Finalmente, en ambos casos tengo en cuenta las consideraciones realizadas en el informe final del expediente administrativo donde se concluyó que a partir de las investigaciones realizadas por la gerenta V. se relativas a las operaciones realizadas por B. y M. por un lado y P. por el otro, se determinó que el día 13 de julio de 2018 B. efectuó una extracción de su caja de ahorros en dólares nro. … por US$ 14.500 y un depósito de $589.600 en su caja de ahorros nº …, constatándose luego una transferencia interbancaria realizada desde esa caja de ahorros en pesos por la suma de $ 603.225; y que el cajero que procesó esas operaciones fue el agente A. A. G.

Allí se indica que se constató la inexistencia de asiento alguno en el journal diario de operaciones de G. (fs. 133/5) en la fecha indicada relativa a la operación de dólares realizada por B. y/o M. Esto mismo sucedió cuando se constataron los asientos en el journal diario de operaciones de P. (fs. 144/86, 188 y fs. 191 del Anexo) ya que no se observó el registro de ninguna operación de compra de dólares realizada por P.

* Como dato relevante tengo en cuenta la tira de sumas del agente S. del día 25.07.2018, que ese mismo día el tesorero D. entregara a V. con la aclaración que había tomado esa tira de sumas porque tenía sospechas de que se estaban realizando operaciones de compra de dólares sin registrarlas en el sistema, aunque no tenía elementos de prueba contundentes para demostrarlo. Lo indico porque en esas tiras no se advierte que exista una compra de dólares efectuada por dicho agente al cliente P. y porque allí figura en dos ocasiones la operación consistente en la multiplicación –23.500 x 26.9 = 632.150– que refleja sin duda la operación que realizó P. en tanto se corresponde con la cuenta que ilustra el ticket que tenía en su poder este último

* La resolución del Banco de la Nación Argentina de fecha 25/06/2020, que dispuso el despido del ayudante de firma “A” por Tesorero de la sucursal Campana, M. Á. P., por los hechos sustanciados en el expediente 4388/18 y ordenó tomar nota en los legajos de los exagentes S. y G. –desvinculados del banco por resolución del 28/03/2019 por los sucesos relativos al expediente 4371/18–, quienes en caso de haber seguido perteneciendo a dicha institución, se hubiesen hecho pasible del despido por causa justa por su intervención en el expte 4388/18 (conf. incorporación al Lex100 de fecha 22/02/2022).

Con todo, el profuso cuadro probatorio que como vimos reconoce distintas fuentes, permitió reconstruir los sucesos que datan de los días 15 y 16 de agosto de 2018 y 15 y 25 de julio anteriores por los que han venido acusados S., P. y G. He corroborado un engranaje de pruebas perfecto en los que las sospechas iniciales que abrigaron funcionarios de la sucursal Campana del Banco Nación se vieron corroboradas no solo por prueba testimonial, sino con otra instrumental y documental que vinieron a refrendar y respaldar de manera contundente cada detalle brindado.

Estoy convencida de que ese plexo probatorio de entidad supina permite concluir que en las ocasiones citadas los imputados D. M. S., A. A. G. y M. Á. P. valiéndose de los cargos que ostentaban en la sucursal Campana del Banco de la Nación Argentina, incumplieron los deberes que esas posiciones les imponía al haber realizado operaciones de compra-venta de moneda extranjera y realizado movimientos de fondos que omitieron registrar en el sistema operativo de esa entidad bancaria, lo que les permitió sustraer de ese modo los caudales cuya administración, percepción o custodia les fueron confiados. Quedó debidamente demostrado que los acusados de manera mancomunada con sus conductas intervinieron en la transacción de compra-venta de dólares que no asentaban en los registros de la institución; dólares que luego vendían a terceros por fuera del sistema cambiario en provecho propio y en perjuicio de la entidad bancaria. Conductas que reconocían en todos los casos un mecanismo en común y que como vimos reiteraron en el tiempo. El mecanismo estaba aceitado.

Por lo demás, cuando fueron indagados S., G. y P. negaron los hechos imputados y, en términos generales, se refirieron al caudal de operaciones que manejaban, se agraviaron de la mala calidad de las imágenes obtenidas en las filmaciones, e indicaron –en el caso de G.– que el sumario administrativo se instruyó en el marco de una política general de persecución.

La contundencia y cantidad de prueba cargosa colectada valorada de manera conjunta echa por tierra los intentos por parte de los nombrados de mostrarse ajenos a los hechos. Además, no puedo soslayar que esas negativas han quedado neutralizadas a partir de la suscripción del acuerdo de juicio abreviado que, como les expliqué personalmente a S., G. y P., importó el reconocimiento de los hechos y sus participaciones responsables en los mismos.

V. Calificación legal

Sobre este punto, concuerdo con las partes en que las conductas descriptas y probadas en el punto anterior deben ser subsumidas de la manera en que fue propuesta en el acuerdo de juicio abreviado.

Así, D. M. S., A. A. G. y M. Á. P. deben responder como coautores penalmente responsables del delito de peculado (arts. 45 y 261 del Código Penal).

No caben dudas de la condición de funcionario público de los nombrados en los términos del art. 77 del CP, como así también que, en los sucesos atribuidos, obraron en pleno ejercicio de sus funciones específicas, labor que resultó contraria a los deberes a su cargo.

El aspecto subjetivo se ve corroborado a partir de la prueba producida. Por lo demás, no advierto la existencia de circunstancias al momento de ocurrido los hechos que indiquen la existencia de causas de justificación sobre sus conductas, como tampoco ninguna causal de inimputabilidad. Además, tampoco fueron alegadas por las partes.

VI. Individualización de la pena

Con relación a la pena a imponer, tengo claro que el límite máximo para el tribunal es el acordado por las partes. De modo que sólo resta analizar si la pena propuesta resulta justa para el caso o bien debe reducirse.

Se ha dicho que “…la individualización de la pena debe partir del hecho y se impone que la pena se adecue a la personalidad del autor, en la medida en que continúe reflejando la gravedad del ilícito concreto en virtud de la vigencia de los principios del hecho y de proporcionalidad”(1).

Bajo estas claras premisas, considero –de consuno con lo expresado por el fiscal general en su escrito–, que resultan atenuantes, la admisión del hecho por parte de los imputados y la voluntad de los acusados de someterse al instituto del juicio abreviado. Pondero, asimismo, la correcta impresión que me causaron los imputados en la audiencia de visu desarrollada el pasado 2 de octubre.

No tuve en cuenta agravantes ya que la condición de funcionarios públicos está incita en la calificación de peculado.

A partir de todos estos datos objetivos, de acuerdo con las pautas mensurativas enunciadas por los arts. 40 y 41 del código de fondo, la pena pactada luce razonable y ajustada en la medida que se adecúa a la entidad de los hechos y la culpabilidad.

Es por ello que habré de imponer a D. M. S., A. A. G. y M. Á. P. la pena de dos (2) años de prisión a cada uno, inhabilitación absoluta perpetua para ejercer cargos públicos y costas del proceso. Esta última pena indivisible se encuentra expresamente prevista en el art. 261 del C.P. por el que los exfuncionarios públicos resultan condenados y además ha sido expresamente requerida por el fiscal general y consentida por las partes.

En cuanto al modo de cumplimiento de la pena, de acuerdo con las condiciones personales antes detalladas, entiendo que debe ser ejecución condicional –tal como acordaron las partes y como autoriza el art. 27 CP.–, dado especialmente que todos los acusados resultan primarios en el delito (conf. informes suministrados por el RNR, incorporados al sistema con fecha 28/09/2023).

Finalmente, dado que las penas a imponer serán dejadas en suspenso corresponde imponerles a todos, en los términos del art. 27 bis del CP la imposición de las reglas de conducta establecidas en los incisos 1º y 3º por el plazo mínimo de dos años.

VII. Otras consideraciones

Corresponde la devolución de los expedientes administrativos 4371/18 y 4388/18, como también los registros fílmicos incorporadas a aquellas actuaciones, al Banco de la Nación Argentina.

La regulación de los honorarios del Dr. Carlos Mentasti será diferida hasta tanto aclare su situación fiscal en lo que aquí interesa (arts. 530 y 531 CPPN.)

Por todo ello, en función de cuanto llevo dicho;

RESUELVO:

I. CONDENAR a D. M. S., de las demás condiciones personales obrantes en autos, a las penas de DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN DE EJECUCIÓN CONDICIONAL, INHABILITACIÓN ABSOLUTA PERPETUA y COSTAS del proceso, por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de peculado (arts. 29 inc. 3º, 45 y 261 del CP. y 399, 403, 431 bis, 530 y 531 del CPPN.).

II. IMPONER a D. M. S. por el término de DOS (2) AÑOS, las reglas de conducta establecidas en los incs. 1º y 3º del art. 27 bis del CP., esto es, fijar residencia y someterse al cuidado del patronato de liberados y abstenerse de usar estupefacientes o abusar de bebidas alcohólicas.

III. CONDENAR a A. A. G., de las demás condiciones personales obrantes en autos, a las penas de DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN DE EJECUCIÓN CONDICIONAL, INHABILITACIÓN ABSOLUTA PERPETUA y COSTAS del proceso, por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de peculado (arts. 29º inc. 3º, 45 y 261 del CP. y 399, 403, 431 bis, 530, 531 y del CPPN.).

IV. IMPONER a A. A. G. por el término de DOS (2) AÑOS, las reglas de conducta establecidas en los incs. 1º y 3º del art. 27 bis del CP., esto es, fijar residencia y someterse al cuidado del patronato de liberados y abstenerse de usar estupefacientes o abusar de bebidas alcohólicas.

V. CONDENAR a M. Á. P., de las demás condiciones personales obrantes en autos, a las penas de DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN DE EJECUCIÓN CONDICIONAL, INHABILITACIÓN ABSOLUTA PERPETUA y COSTAS del proceso, por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de peculado (arts. 29 inc. 3º, 45 y 261 del CP. y 399, 403, 431 bis, 530 y 531 del CPPN.).

VI. IMPONER a A. A. G. por el término de DOS (2) AÑOS, las reglas de conducta establecidas en los incs. 1º y 3º del art. 27 bis del C.P., esto es, fijar residencia y someterse al cuidado del patronato de liberados y abstenerse de usar estupefacientes o abusar de bebidas alcohólicas.

VII. DEVOLVER al Banco de la Nación Argentina los sumarios administrativos 4371/18 y 4388/18, como también los registros fílmicos, incorporados a aquellas actuaciones.

VIII. DIFERIR la regulación de los honorarios profesionales del letrado Mentasti hasta tanto aclare su situación fiscal en lo que aquí interesa.

IX. HACER SABER a las partes que la suscripta intervendrá en la siguiente etapa como Jueza de Ejecución.

Regístrese, notifíquese, publíquese y firme que quede la presente practíquense las comunicaciones de rigor y hágase saber al Banco de la Nación Argentina. – Silvina Mayorga (Sec.: Florencia Leguiza).

(1) Conf. Patricia S. Ziffer en “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", dirección: David Baigun y Eugenio Raúl Zaffaroni –comentario a los arts. 40 y 41– Ed. Hammurabi, Buenos Aires, año 2002, página 62).

D. V., F. s/infracción Ley nº 22.415

El requerido por tentativa de contrabando de estupefacientes, que intentó introducir al país 152 semillas de cannabis sativa –marihuana– por vía postal, poseyendo el ilícito un mínimo de pena superior a los tres años de prisión y encontrándose alcanzado el delito por las previsiones de la Ley nº 26.735 que lo prohíben, solicita se le conceda la suspensión del juicio a prueba, que con anuencia del Ministerio Público Fiscal en el caso se concede.

Buenos Aires, 9 de octubre de 2023.

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver en CPE 822/2022/TO1/2 la solicitud de suspensión de juicio a prueba formulada en CPE 822/2022/TO1 “D. V., F. S/ INF. LEY 22.415” del registro de este Tribunal Oral en lo Penal Económico Nro. 1, por F. D. V.: argentino, D.N.I. Nro. …, casado; con estudios universitarios completos en la carrera Licenciatura en Políticas Públicas de la Universidad de Tres de Febrero, nacido el 16 de julio de 1982 en la C.A.B.A., hijo de C. A. D. V. y de G. M. G., con domicilio real en la calle M. … piso 6º “A” de esta ciudad. Interviene en representación del Ministerio Público Fiscal, la Dra. Melina SINGEREISKY, Auxiliar Fiscal por la Fiscalía General de Juicio Nº 3 ante los Tribunales Orales en lo Penal Económico, a cargo del Dr. Marcelo AGÜERO VERA.

RESULTANDO:

I.- Que conforme surge del requerimiento de elevación a juicio de fecha 1/2/23 se imputa a F. D. V. el intento de importación de 152 semillas de cannabis Marihuana, a través de un envío postal proveniente del Reino de España identificado con el número de Track & Trace RD 85193908 5 AR destino final la Ciudad de Buenos Aires. En el envío se indicaron los siguientes datos: “REMITENT: María Elvira FERRAZ RODRIGUEZ –CONSTITUCIÓN N6 6 L53 -38760 LLANOS DE ARIADNE (LOS) –STA. CRUZ DE TENERIFE –ESPAÑA/SPAIN – DESTINATARIO F. D. V. – MUÑIZ PISO 6 DPTO A – 1212 CABA ARGENTINA –ARGENTINA (AR) – TF/ 115707112 – COMMENTS: LIBRO USADO – PESOS 335 –FECHA DE ADMISIÓN 17/9/2020” con declaración de aduana que rezaba “CANTIDAD y DESCRIPCIÓN DETALLADA DEL CONTENIDO: REGALO – LIBRO – PESO: 5€ – FECHA Y FIRMA DEL EXPEDIDOR: ILEGIBLE”.

Tal conducta fue calificada de distintas maneras durante el proceso, por el juez de instrucción como constitutiva del delito previsto y reprimido en los artículos 863 y 864 inciso d), 866 primer párrafo, 871 y 872 del Código Aduanero mientras que el representante del Ministerio Público Fiscal, en similares términos, pero ubicándola en el 2do. párrafo del art. 866 del CA.

II.- Que con fecha 18/9/23, la defensa de F. D. V. solicitó se declare la inconstitucionalidad del art. 19 de la ley 26735 por violatorio del principio de igualdad consagrado en la Constitución Nacional y requirió al Tribunal la suspensión del juicio a prueba en favor de su asistido de conformidad con lo normado en el art. 76 bis del C.P.

Asimismo, en oportunidad de la audiencia celebrada en los términos del art. 293 del C.P.P.N. el pasado 06/10, reiteró la solicitud de suspensión del juicio a prueba y destacó que si bien por la calificación legal del requerimiento de elevación a juicio del Ministerio Público Fiscal prima facie no se podría suspender el juicio a prueba en función de las penas previstas para el tipo penal en cuestión, como ya se sostuvo en cuantiosos expedientes del fuero, debían analizarse las circunstancias particulares del caso y de la persona a efectos de evaluar si las penas son adecuadas al caso concreto y entendió que en este caso en particular la escasa complejidad de los hechos, la escasa trascendencia pública, las condiciones personales de su asistido, sumado a la carencia de antecedentes penales, daban a entender que aun en el supuesto de ir a un debate D. V. afrontaría eventualmente, de recaer condena, una pena que podría ser dejada en suspenso en función de no violentar los principios de proporcionalidad, racionalidad y humanidad de las penas, tal como lo prevé la C.N. por lo que entendió que correspondía la declaración de inconstitucionalidad del mínimo legal previsto. En ese orden, se remitió a las consideraciones del fallo “GUERRA, Jorge” del TOPE 2 de fecha 11/5/22 e indicó que también resultaba aplicable el precedente “ACOSTA” de la CSJN por entender que siempre debía estarse a las soluciones que más derechos otorgaran a los imputados y a fin de encontrar una solución razonada para el caso. Continuó diciendo que en relación a la multa, la misma no resultaba procedente en función de las consideraciones del fallo “TORTORIELLO DE BOERO” de la C.S.J.N. por entender que era una pena accesoria y por tal no podía ser aplicada por fuera de una condena. Respecto de los requisitos previstos por el art. 76 bis del C.P. dejó constancia de que su defendido ofrecía abonar la suma de $200000 a pagar en 5 cuotas mensuales, iguales y consecutivas de $40000, realizar tareas comunitarias en la parroquia “Inmaculada de Tigre” ubicada en Liniers 1560, Tigre, pcia. de Buenos Aires, cuyo teléfono de contacto se comprometió a aportar. También dijo que ofrecía la posibilidad de hacer cursos dictados por la SEDRONAR, bajo la modalidad virtual, a lo que prestó consentimiento y prestó consentimiento para el abandono de la mercadería secuestrada y sujeta a decomiso.

A su vez, ofreció someterse a las inhabilitaciones que como penalidades accesorias prevé el Código Aduanero, solicitando se contemple la actividad laboral del nombrado, solicitando se lo exima de la inhabilitación para desempeñarse como funcionario o empleado público y para ejercer el comercio, dado que es su único sustento de vida y en virtud del carácter alimentario de la misma.

Por su parte, F. D. V. manifestó ser argentino, D.N.I. Nro. …, casado; estudios universitarios completos en la carrera Licenciatura en Políticas Públicas de la Universidad de Tres de Febrero, nacido el 16 de julio de 1982 en esta ciudad, que trabajaba en la defensoría del pueblo de la ciudad donde tenía su cargo efectivo pero que estaba actualmente adscripto en la legislatura de la ciudad y que su horario de trabajo era de 9 a 15/16hs. de lunes a viernes y agregó que tenía un emprendimiento en el Delta de alquiler de cabañas, del que percibe ingresos en los meses de enero y febrero.

Asimismo, prestó consentimiento para que el dinero ofrecido en concepto de reparación sea donado a una entidad de bien público ante la oposición de la A.F.I.P.

III. Que en oportunidad de la audiencia prevista por el art. 293 del C.P.P.N. –ver acta de fecha 6/10/23– la representante del Ministerio Público Fiscal, la Dra. Melina SINGEREISKY, manifestó que se expedía en los términos del art. 51 de la ley orgánica del MPF y en función de las expresas instrucciones del Dr. Marcelo AGÜERO VERA, actualmente a cargo de la Fiscalía General Nro. 3 del fuero.

Al respecto sostuvo que compartía el planteo efectuado por la defensa en la medida en que los dos obstáculos que se presentaban por el hecho por el cual D. V. estaba traído al juicio, vinculados con la pena prevista y la prohibición establecida por el art. 76 bis último párrafo, resultaban inaplicables al caso.

Sobre la pena prevista, dijo que la Fiscalía tenía dicho que, un principio cardinal en materia de las escalas penales aplicables a los delitos, era el principio de proporcionalidad de la sanción con relación al hecho cometido y cuyo límite es la culpabilidad del sujeto. Que, en este caso, teniendo en consideración las características del hecho que se le imputa, la escasa complejidad, la escasa lesividad y también las condiciones personales, su historia de vida y el tipo de estupefaciente, el principio de proporcionalidad permitía indicar qué tipo de sanción sería claramente irracional y desproporcionada y en este caso entendió que la frontera venía dada por el límite del art. 26 del C.P. que establece los 3 años, por lo que una pena mayor en este caso sería contraria a los principios de proporcional, humanidad y racionalidad de las penas ya sentados por la CSJN y agregó que no cumpliría ningún fin resocializador en el caso imponer una pena de efectivo cumplimiento. Por todo lo expuesto, entendió que en el caso correspondía perforar el mínimo legal por ser inconstitucional en el caso concreto y enroló el caso en el cuarto párrafo del art. 76 bis.

A su vez, expresó, en cuanto al segundo de los obstáculos que tenía que ver con la prohibición establecida por la ley 26.735, que consideraba que la norma no resultaba inconstitucional porque no afectaba el principio de igualdad sino de lo que se trataba era de evitar que fueran pasibles de una solución alternativa hechos de trascendencia social, de grave afectación a las arcas del erario público y agregó que si bien la discusión parlamentaria se basó en delitos tributarios, aplicando esos argumentos a los delitos aduaneros, entendía que el hecho por el que fue elevado a juicio de D. V. no revestía la gravedad aludida ni afectó las arcas del estado, por lo que ir en contra de tales fines iría en contra de lo querido por el legislador y resultaría irrazonable. Concluyó que de esa manera la norma se volvia constitucional.

Luego, con relación a los requisitos exigidos por el art. 76 bis del C.P. dijo que la reparación propuesta lucía razonable a la luz de sus condiciones personales y en relación al hecho, como un intento de superar el conflicto y abastecía el fin de la norma. Agregó que a raíz de que la aduana manifestó su oposición y contando con el consentimiento del imputado, entendía que el requisito del art. 76 bis se encontraría satisfecho si esa suma era entregada en concepto de donación a una institución de bien público.

En cuanto a la multa dijo coincidir con el letrado defensor en función de las consideraciones del fallo de la CSJN “TORTORIELLO DE BOERO”, pues no se trataba de una sanción conjunta o alternativa.

Respecto de las inhabilitaciones del art. 876 del C.A. expresó que esa Fiscalía las entendía como reglas de conducta en los términos del art. 27 bis del CP y, en el caso, el empleo público que desempeñaba y colateralmente la explotación de las cabañas constituían el sustento de su familia y el propio, por lo que imponer la restricción para el desempeño de aquéllas tareas por el tiempo que durara la suspensión del proceso a prueba iría en contra del fin propuesto por el instituto y sería equiparable a la propia sanción que propende a evitar, por ello entendió que en función del principio de intrascendencia de la pena correspondía exceptuarlo de las autoinhabilitaciones que tienen que ver con el ejercicio del empleo público y del comercio.

Se refirió al abandono de la mercadería en favor del estado ofrecido por D. V. y en cuanto a las tareas, indicó que teniendo en cuenta los horarios de trabajo del imputado, a su juicio, un tiempo de 4 horas semanales lucía razonable y abastecía los fines de la ley.

En cuanto al tiempo por el cual debiera suspenderse el proceso a prueba, teniendo en cuenta la escasa gravedad del hecho, expresó que consideraba adecuado mantener el mínimo del 76 bis, que es de UN AÑO.

Finalmente, agregó que sumaría la realización de un curso en la SEDRONAR de manera virtual sobre la temática de consumo problemático de estupefacientes dado el consentimiento prestado por el imputado para su realización.

Concluyó que el Ministerio Público presta consentimiento para la concesión de la suspensión del juicio a prueba a favor del imputado D. V., de acuerdo con lo prescripto en los arts. 76 bis y 76 ter del C.P. por el término de un año, con la carga horaria mensual propuesta y solicitó que se impongan las reglas de conducta establecidas en el art. 27 del CP.

IV. Que, asimismo, se deja constancia que la presunta damnificada A.F.I.P/D.G.A. no concurrió al referido acto procesal, del cual fuera notificada según constancia vía DEOX el 4 del octubre del corriente año. No obstante, la División Secretaría Nº5 del Departamento Procedimientos Legales Aduaneros efectuó una presentación, vía correo electrónico el día 25/09/2023 oponiéndose a la concesión de la suspensión de juicio a prueba en el caso con fundamento en lo dispuesto en el último párrafo del art. 76 bis del CP. Asimismo, para el caso en que se resolviera la concesión del beneficio, solicitó se determine la obligatoriedad del pago mínimo de la multa, así como el abandono a favor del Estado de la mercadería secuestrada en autos.

Y Considerando:

V. Que, oídas las partes, y prestado el consentimiento para la aplicación del instituto de suspensión del juicio a prueba en autos por parte del Ministerio Público Fiscal, corresponde a esta magistratura comprobar que se encuentren reunidas las condiciones legales de admisibilidad de lo solicitado, ello partiendo de que el art. 76 bis del C.P. y el art. 5 del C.P.P.N. establecen que el consentimiento fiscal obliga al control jurisdiccional de logicidad y fundamentación (art. 69 del C.P.P.N.), en base a las facultades que posee en su carácter de titular del ejercicio de la acción pública y al resultar éste un derivado del principio de oportunidad.

Así, tratándose el proceso de una instancia de resolución de conflictos, en la que debe buscarse siempre una mejor y más rápida forma de administración de justicia, se debe verificar que el medio empleado para tal o cual fin sea razonable, proporcionado y conducente para alcanzarlo

VI. Que, ahora bien, con relación a los planteos de inconstitucionalidad promovidos, respecto del art. 19 de la ley 26.735 y del mínimo de pena según calificación de los hechos en el requerimiento a juicio del Ministerio Público Fiscal, cabe señalar que el máximo Tribunal ha sostenido en reiteradas oportunidades que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, por resultar que las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos por la ley fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, lo cual obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia; y sólo en los casos en que la repugnancia entre la norma y una cláusula constitucional sea manifiesto, claro e indudable, debe hacerse lugar a la declaración de inconstitucionalidad. De lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que está fundado en que cada uno actúe con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley (C.S.J.N. Fallos 226 :688; 242:73; 285:369; 300: 241,1087; 314:424).

Como consecuencia de ello, a los Tribunales, en principio, les está vedado analizar el acierto o el error de la conveniencia de las medidas adoptadas por el Poder Legislativo en el ejercicio propio de sus atribuciones (confr. C.S.J.N. Fallos 250:410 y 251:21) cuando éstas son ejercidas con respeto a la regla de la razonabilidad (art. 28 de la Constitución Nacional, convenios y pactos internacionales sobre Derechos Humanos).

VII. Que, en ese orden, corresponde indicar que el art. 19 de la ley 26.735 introdujo el último párrafo del art. 76 bis del C.P. por el cual se impide la aplicación de la suspensión del juicio a prueba para los ilícitos reprimidos por las leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones; que en oportunidad del debate parlamentario desarrollado para tratar el proyecto de ley de reforma de la ley penal tributaria, en el cual se insertó la referida cláusula, se destacó que el objetivo de aquellas modificaciones era buscar evitar que en los Tribunales se promuevan causas por montos irrisorios, concentrando los esfuerzos en la persecución penal de aquellas grandes evasiones o infracciones a nuestra legislación tributaria y limitando el universo de casos que podían ser alcanzados por las conductas típicas sobre las cuales operaba la misma a aquéllos de mayor entidad, destinando los esfuerzos y recursos del Poder Judicial de la Nación a descubrir aquellas maniobras que con complejas aristas provocaran posibles ruinosas consecuencias para los bienes jurídicos que se buscan resguardar mediante las sanciones dispuestas en ellas, (según versión taquigráfica reunión nº 13 – 1era. Sesión Extraordinaria –Especial– de la HCDN., celebrada el 15/12 /2011 y versión taquigráfica 16º reunión – 2da. Sesión extraordinaria de la H.C.S.N., celebrada el 21 y 22 de diciembre de 2011, disponible en sitio web de la H.C.S.N. – [ambas disponibles en el sitio web de cada Cámara]). De aquello es posible inferir que la limitación establecida que plantea la necesidad de culminar el procedimiento criminal mediante el desarrollo del juicio (Libro Tercero, Título 1 del Código Procesal Penal de la Nación) para los delitos tributarios y de contrabando lo es para aquellos asuntos complejos de mayor trascendencia, lo que no se advierte en el caso por tratarse de un solo hecho consistente en un único intento de ingreso de semillas de marihuana –cannabis– (según acta de procedimiento y vistas fotográficas obrantes a fs. 2/5 y 6/9 y pericia realizada por la División Cuantificación de estupefacientes del Departamento Drogas de abuso de la Dirección Criminalística y Estudios Forenses de la GNA Fs. 80/85) no avizorándose la necesidad de la realización del debate oral y público a efectos de un mejor conocimiento en pleno y que éste pudiera modificar su grado de trascendencia.

A su vez, es dable señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los precedentes “ACOSTA” –Fallo 331:858– y “NORVERTO” –326 XLI– receptó la denominada tesis amplia en relación al instituto que nos ocupa, fijándose que la suspensión de juicio a prueba resulta aplicable a todos los casos en los cuales udiese corresponder una condena de ejecución condicional, ratificando con ello –apartado 7º del fallo “Acosta”–, el carácter legal del derecho del imputado por un delito de acción pública de acceder a tal posibilidad, en aquellos casos en que “… previendo la ley penal un máximo de pena superior a los tres años de privación de libertad, permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso de acuerdo al art. 26 del Código Penal…”, mandando, además, a interpretar con amplitud el texto legal en la materia, privilegiando aquélla “…que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal…”.

Lo aludido para la aplicación del instituto, obliga a que en cada caso a resolverse deba verificarse que la pena que puede resultar de condena no exceda los tres años de prisión, la cual sólo puede estimarse tomando en cuenta la expectativa según la calificación que recibiera el hecho (la de mayor pena aquella prevista por el art. 866, 2do párrafo del C.A.), el reproche que pudiese corresponder al aquí imputado por sus circunstancias de realización, grado de afectación al bien jurídico protegido por la norma sancionatoria, modalidad de agresión, todo sin perder de vista las circunstancias personales de aquél y sus conductas posteriores.

VIII. Que en la presente, se encuentra la particularidad que la representante del Ministerio Público Fiscal, en su rol como titular de la acción pública, ha prestado el consentimiento para la concesión del beneficio esgrimiendo sus fundamentos luego de analizar el hecho en trato junto con las condiciones particulares del imputado, todo en función de la solución que considera adecuada y dejando afirmado que de las constancias reunidas la pena que podría solicitarse sería una que podría ser dejada en suspenso.

Que, la posición asumida por la representante Fiscal y la falta de acusador particular permiten inferir que de llegarse a tal instancia se mantendrá la posición adelantada. Cabe considerar que lo dictaminado encuentra fundamento en la carencia de antecedentes penales que fuera informada por el Registro Nacional de Reincidencia el 20/9/23, las circunstancias particulares que hacen al hecho denunciado y el posible daño que podría determinarse en orden al bien jurídico en trato. Cabe tener en consideración que la presunta damnificada –Dirección General de Aduanas– conocido el resultado del control de la encomienda, no se presentó en el proceso como parte querellante, lo que denotaría el escaso interés del suceso para el titular del bien jurídico presuntamente afectado.

Por lo demás, conforme los informes ambientales que fueran producidos y cuanto surge de la audiencia desarrollada en los términos del art. 293 del C.P.P.N., el imputado se trata de una persona adulta, que vive con su núcleo familiar, al cual describe, se ha desarrollado profesionalmente, explicando particularidades que guardan relación al hecho traído a juicio.

IX. Que todo lo señalado lleva a compartir en el caso la posición del Ministerio Público Fiscal en cuanto a que no resulta necesaria la realización del debate para reconstruir la maniobra imputada, toda vez que con los elementos reunidos al momento resulta posible tomar dimensión de la trascendencia del hecho y estimar que, de dictarse condena, la misma podría ser dejada en suspenso, tornando razonable en este proceso la procedencia del pedido de suspensión del proceso a prueba para el cual el titular de la acción prestara consentimiento luego de un análisis bajo parámetros de objetividad y con motivación suficiente, el cual, en función de su trascendencia y pena en expectativa que fuera estimada, puede articularse jurisdiccionalmente sin necesidad de declaración de inconstitucionalidad total o parcial de norma penal alguna.

X. Que sentado ello, la solicitud de suspensión de juicio a prueba formulada por F. D. V. resulta procedente, adelantando que el tiempo de la misma, en función de la entidad del hecho objeto de la presente y el trámite procesal que tuviera, será fijada por el término de UN (1) AÑO.

XI. Que, en otro orden, cabe analizar el ofrecimiento económico efectuado por el peticionante en los términos del tercer párrafo del art. 76 bis. del C.P.

En tal aspecto, el nombrado D. V. ofreció en concepto de reparación del daño la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000) a abonarse en 5 cuotas mensuales, iguales y consecutivas de pesos cuarenta mil ($40.000) en concepto de reparación del daño; lo que en el caso, en función de lo informado acerca de sus medios de vida, ingresos, bienes registrables y relaciones de familia se tiene por razonable.

Por lo demás, atento la posición asumida por la damnificada A.F.I.P./D.G.A., quedando abierta a su respecto la vía civil correspondiente, conf. art. 76 bis tercer párrafo del C.P., y dada la conformidad prestada por el peticionante se dispondrá como regla de conducta la de donar alimentos o los bienes que sean indicados, por un valor equivalente a la suma ofrecida, también en 5 entregas mensuales, iguales y consecutivas– a la parroquia en la que deben cumplirse las tareas comunitarios.

XII. Que, respecto a las tareas comunitarias que el instituto establece, dada las particulares condiciones del aquí imputado por su actividad laboral y estudiantil, resulta adecuado que las mismas sean efectuadas en el lugar cercano a su domicilio que fuera propuesto, a saber la parroquia “Inmaculada de Tigre” ubicada en Liniers 1560, Tigre, pcia. de Buenos Aires, en una carga que le permita desarrollar la totalidad de sus obligaciones, debiendo cumplir un total durante el año de suspensión de ciento noventa y dos (192) horas, en lo posible en la cantidad de cuatro (4) horas semanales, en los horarios y días a convenir con el representante de aquella institución.

XIII. Que sobre el pago del mínimo de la multa que surge del art. 76 bis, 5to. párrafo, del C.P., en orden a la calificación del hecho, debe estarse a que ello es requisito cuando la pena pecuniaria se encuentre prevista en forma conjunta o alternativa, lo que no ocurre en materia de contrabando al resultar la sanción judicial independiente de la decisión del órgano administrativo (art. 876 ap. I y 1026 del CA), tratándose de una pena accesoria que requiere para su aplicación el dictado de una condena del imputado mediante sentencia firme, lo cual no se condice con el instituto en trato (Fallos 323:635, considerando 5º y CSJ 3526/2015/CS1 “TORTORIELLO DE BOERO, Mónica Alejandra s/contrabando art. 863 del CA” del 28/6/2018).

XIV. Que, a su vez, el art. 76 bis del C.P. dispone que “el Tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones del art. 27 bis”, las cuales deberán ser dispuestas según resulten convenientes en el caso.

Consecuentemente, durante el término antes señalado habrá de imponerse a F. D. V., la obligación de notificar al Tribunal de cualquier modificación de su domicilio, someterse al control de la Secretaría de Ejecución Penal de este Tribunal, efectuar la donación para la cual presto? conformidad y cumplir con la realización de tareas comunitarias en el lugar y condiciones antes indicadas. Conforme de la audiencia celebrada no resulta necesario tratamiento por consumo conflictivo y se tendrá por abandonada la mercadería secuestrada.

Asimismo, en función del ofrecimiento de auto inhabilitación efectuado por el imputado a los fines de la concesión del instituto y de la calificación legal que recibiera el hecho en el requerimiento de elevación a juicio, se impondrá como reglas de conducta la de abstenerse de realizar las actividades que surgen del art. 876 apart. I incs. “f” y “g” del C.A. y se habrá de eximir de aquéllas previstas por el art. 876 apart. I incs. “e” y “h”, toda vez que la misma constituye la actividad principal y exclusiva del nombrado y de la cual derivan los ingresos para la subsistencia propia y de su grupo familiar.

XV. Que, verificados los extremos exigidos por el art. 76 bis del Código Penal, se dispondrá de manera favorable respecto del pedido de suspensión del juicio a prueba solicitado por F. D. V., el cual se fijará por el término de UN (1) AÑO (arts. 76 bis y 76 ter del C.P.) y durante la cual el nombrado deberá dar cumplimiento a las reglas de conducta que, siguiendo el art. 27 bis del CP, se le imponen por el presente.

Por lo expuesto, el Tribunal;

RESUELVE:

I.- HACER LUGAR en esta causa CPE Nro. 822/2022/TO1 a LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA solicitada por F. D. V., de las demás condiciones personales obrantes en autos, por el término de UN (1) AÑO (arts. 76 bis y 76 ter del CP).

II.- IMPONER al nombrado las siguientes pautas a cumplir durante el término mencionado en el punto precedente (art. 27 bis del CP):

a) someterse al control de la Secretaría de Ejecución Penal de este Tribunal; notificando al Tribunal de cualquier modificación del domicilio;

b) abstenerse de desempeñarse como funcionario o empleado aduanero o miembro de las fuerzas de seguridad;

c) abstenerse de realizar actividades de importación o exportación;

d) DONAR alimentos o bienes por una suma equivalente a doscientos mil pesos ($200.000) en cinco (5) entregas mensuales, iguales y consecutivas, de un valor de $ 40.000, a la parroquia “Inmaculada de Tigre”, la primera dentro de los diez días de adquirir firmeza la presente, con la obligación de aportar las debidas constancias a la Secretaría de Ejecución del Tribunal. mediante correo electrónico a la dirección topenalec1@pjn.gov.ar, o personalmente a través de su defensa.

f) REALIZAR tareas comunitarias en la parroquia “Inmaculada de Tigre” ubicada en Liniers 1560, Tigre, pcia. de Buenos Aires, por el término de UN (1) AÑO debiendo cumplir con un total de ciento noventa y dos (192) horas, en lo posible en la cantidad de cuatro (4) horas semanales, en los horarios y días a convenir con el representante de aquella institución; cuyas constancias de tareas deberán presentadas vía correo electrónico o personalmente, a través de su defensa, ante este Tribunal.

III.- DECLARAR razonable la suma ofrecida en concepto de reparación del daño por F. D. V.

IV.- TENER por abandonada la mercadería secuestrada que resulta objeto de este proceso.

V.- HACER SABER al imputado que a partir de que la presente resolución quede firme, deberá ponerse a disposición de la Secretaría de Ejecución Penal del Tribunal para cumplir con lo impuesto, bajo apercibimiento de revocar en caso de incumplimiento el beneficio concedido e inmediatamente llevar a cabo el juicio respectivo (art. 76 ter del CP).

VI.- COMUNICAR lo aquí resuelto al Registro Nacional de Reincidencia, a la Dirección General de Aduana, a la Secretaría de Actuación Nro. 5 y al Registro de Infractores.

VII.- SIN COSTAS (art. 76 bis y 530 del CPPN).

Regístrese y notifíquese mediante cédulas electrónicas. Firme, comuníquese. – Jorge Alejandro Zabala (Sec.: M. Agustina Rodríguez Pacilly).

G., G. E. s/abuso sexual agravado por la convivencia y el parentesco

Anula el tribunal superior provincial la sentencia condenatoria dictada por abuso sexual agravado considerando existen en su elaboración vicios en la votación de los jueces que impiden considerarla un acto jurisdiccional válido, recurriendo la querella agraviándose por la arbitrariedad y lesión al interés superior del niño, ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, conforme lo dictaminado por el Procurador General de la Nación interino, hace lugar al planteo dejando sin efecto la sentencia apelada ordenando se dicte un nuevo pronunciamiento conforme lo ahora expuesto.

Procuración General de la Nación

Suprema Corte :

I

La Sala en lo Civil y Penal de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán declaró la nulidad de la sentencia dictada por la Sala I de la Cámara Penal Conclusional del Centro Judicial Capital, que había condenado a G. E. G. a la pena de diez años de prisión por el delito de abuso sexual del menor B.W.G. agravado por el vínculo y por la relación de convivencia preexistente, y remitió las actuaciones para que, previo debate, otro tribunal dicte un nuevo pronunciamiento.

Contra esa decisión el querellante, padre de la víctima, interpuso recurso extraordinario que fue declarado inadmisible por no dirigirse contra una sentencia definitiva o equiparable a tal, ni verificarse circunstancias especiales que hubieran menoscabado el servicio de justicia, lo que dio origen a la presente queja.

II

En la resolución impugnada por la vía federal el a quo consideró que la sentencia condenatoria exhibe un vicio grave e insubsanable que la descalifica como acto jurisdiccional válido, al inobservar una formalidad esencial de su estructura, relativa a la correcta conformación del acuerdo y la votación de sus integrantes en todas las cuestiones. En ese orden señaló que dos de los jueces del tribunal se pronunciaron sobre la totalidad de las cuestiones planteadas –1º: existencia material del hecho y autoría; 2º fijación del hecho que el tribunal tiene por acreditado; 3º calificación legal; 4º fijación de la pena; 5º pedido de revinculación del niño víctima con la madre; 6º: honorarios–, mientras que el tercero omitió expedirse sobre los puntos 3º y 4º.

Respecto de las dos primeras cuestiones expuso que la vocal preopinante consideró probadas la existencia del hecho y la autoría del imputado y afirmó que en días no identificados, alrededor de la fecha de la denuncia, G. E. G. abusó de su nieto B.W.G. con tocamientos deshonestos de índole sexual y provocó un despertar de la sexualidad prematura e incompatible con su edad. El acusado se valió de su autoridad de abuelo, impuesta por su superioridad física, de maltratos (“correctivos”) y de la convivencia con el niño. La segunda vocal adhirió al voto precedente. El tercer juez consideró que a pesar de la cantidad de pruebas producidas era difícil encontrar en ellas la calidad y contundencia que pudiera suministrar certeza acerca de la entidad y ocurrencia histo?rica de los hechos juzgados “imponiéndose de esta manera la duda".

En relación con la tercera cuestión el a quo refirió que la mayoría calificó el hecho como abuso sexual simple, doblemente agravado por el vínculo (ascendiente) y por la situación de convivencia, mientras que el magistrado de la minoría consideró que el hecho resulta típico si se ajusta a la descripción de la conducta prohibida por una norma y “al no haberse comprobado la existencia del hecho, menos aún su tipicidad". Respecto del punto 4º (pena) luego de referirse a la presunción de inocencia y la certeza requerida para la condena, ante la ausencia de prueba en ese sentido el juez disidente entendió que debía “aplicar en la especie la consecuencia prevista en el art. 2º.2 del nuevo Código de Procedimientos en lo Penal (Estado de Inocencia. Duda)”.

Señaló el superior tribunal local que, pese a que la decisión de la mayoría lo obligaba a pronunciarse sobre la totalidad de los temas propuestos, dicho magistrado omitio? expedirse sobre la calificación legal y el monto de la pena; en consecuencia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 415, párrafos 1º y 2º, 417, inciso 2º, del código procesal y 18 de la Constitución Nacional, el acto jurisdiccional era nulo.

En ese orden consideró que el acuerdo resulta una exigencia fundamental, porque las sentencias de los tribunales colegiados no pueden concebirse como una colección o sumatoria de opiniones individuales y aisladas de sus integrantes, sino producto de un intercambio racional de ideas entre ellos, en cuyo marco se establecen las cuestiones a resolver y el orden individual de la votación. Expuso que, si el tribunal está integrado por tres miembros, no basta la coincidencia de dos si falta el pronunciamiento del tercero sobre alguna de las cuestiones propuestas toda vez que la decisión debe ser fruto de la deliberación entre los jueces. Añadió que en el acuerdo se produce la comunicación entre los vocales acerca de su modo de ver el asunto y la opinión legal que les merece, de modo que tengan la posibilidad de mejorar, modificar o rectificar su apreciación y si uno no se pronuncia sobre una cuestión no existe al respecto deliberación, quebrantándose el sentido de la colegialidad y la propia constitución del tribunal, con afectación del servicio de justicia.

A ese respecto, refirió que en el precedente "Magín Suárez" (Fallos: 310:2845) V.E. expresó que el voto de la mayoría en una decisión previa, obliga a la minoría en todo tribunal colegiado, siendo improcedente que éste se niegue a intervenir, dejándolo desintegrado. Consideró el a quo que “el voto de la mayoría en una decisión previa, obliga a la minoría, pues aquella es la que decide sobre cada punto objeto de las cuestiones, de modo tal que el vocal disidente queda vinculado a lo resuelto por la mayoría en cuanto a la discusión y decisión de las cuestiones siguientes. En consecuencia, deberá dar por cierto o exacto lo que la mayoría opinó y decidió, sin tener en cuenta el sentido de su voto minoritario anterior ni los fundamentos que lo determinaron en la votación puntual agotada (doctrina art. 415, 2º párrafo, del CPPT).” Entendió que en el sub judice se ha violentado el procedimiento de deliberación y decisión que “para la correcta conformación del acuerdo exige se consideren y resuelvan una a una las cuestiones planteadas: el voto de la mayoría sobre una obliga a decidir a la minoría (art. 417, inc. 2º, del CPPT)”.

Concluyó que los artículos 186 y 187 del código procesal local imponen la declaración de nulidad de la sentencia por inobservancia de formas esenciales del proceso ante la incorrecta conformación del acuerdo por vicio en la votación, que implica un déficit en la constitución del tribunal; ordenó que otro, con distinta integración y previo debate dicte nuevo pronunciamiento y exhortó a los jueces a realizar juicio de manera urgente y sin dilaciones indebidas y evitar cualquier medida revictimizante que pueda poner en riesgo la salud psico-física y emocional del menor víctima.

III

En su apelación extraordinaria el querellante planteó que, al anular la condena la decisión del a quo incurrió en arbitrariedad con lesión del superior interés del niño consagrado en el artículo 3º, de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Sostuvo que, si bien las resoluciones que deciden nulidades de carácter procesal no constituyen sentencia definitiva, resultan equiparables cuando por su índole y consecuencias pueden llegar a frustrar el derecho federal invocado, acarreando perjuicios de imposible o tardía reparación ulterior. En ese sentido afirmó que el gravamen provocado a su hijo resulta palmario en tanto la decisión que anuló la sentencia condenatoria y ordenó un nuevo debate oral, pese a que habían sido cumplidas las formas esenciales del procedimiento, modifica y perjudica gravemente su situación de hecho y de derecho, causándole ansiedad y un estado permanente de zozobra.

Adujo que el a quo invocó un vicio inexistente, la supuesta omisión del juez de la minoría de pronunciarse sobre dos de las cuestiones sometidas al acuerdo, cuando de la simple lectura de la sentencia surge que el tribunal las resolvió por mayoría, votando los tres jueces sobre cada una de ellas.

Puso de relieve que el a quo omitió considerar la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 3º, incisos a) y b), de la ley 26.061 e hizo prevalecer la ley provincial (art. 415 y 417 del código procesal local).

Asimismo, se agravió por las revictimizaciones a las que fue sometido su hijo durante el proceso. Refirió que impulsado por el hartazgo solicitó su propia “abogada del niño” y pidió a los jueces que lo recibieran para explicarles, una vez más, “qué le había ocurrido cuando era pequeño y por qué no quería ir a tribunales” pero al sentirse burlado por los funcionarios, comenzó a negarse al contacto con ellos. Destacó que, en una nueva convocatoria, la secretaria del a quo consignó en un informe que “el menor preguntó por qué tenía que venir de nuevo, si él ya explicó por escrito cuál es su situación, que desde que tiene cuatro años que escribe y manda cartas. Me pidió que les dijera a mis jefes que lean todo lo que él escribió desde los cuatro hasta los once años que tiene. Que él ya no quiere conocer más jueces, ni ir a tribunales, que no entiende por qué lo vuelven a llamar, que a él le hace mal, que ya lo dijo muchas veces”. Añadió que el día previo a la anulación de la condena, volvió a ser citado, sumando cuarenta y una (41) convocatorias a los estrados judiciales.

Sostuvo que, por responsabilidad exclusiva del Estado, la víctima y su familia, deberían revivir todo lo ya sufrido en el debate donde se ventilaron los abusos que sufrió B.W.G. en el seno de su hogar materno.

Alegó que sin que ninguna de las partes haya expresado agravios al respecto se invalida un juicio oral desarrollado en condiciones de absoluta legalidad y con todas las garantías y una sentencia que exterioriza con claridad la deliberación y la decisión condenatoria, y rechazó que los artículos 186 y 187 del código procesal invocados sustenten la nulidad declarada.

Puso de realce que el a quo, en exceso de los agravios planteados por la defensa en su recurso de casación, se apartó de las constancias de la causa, y con grave perjuicio al interés superior de su hijo, anuló la condena soslayando que el representante del Ministerio Público Fiscal estimó que estaba fundada “sin que se adviertan vicios que impidan considerar a la sentencia recurrida como acto jurisdiccionalmente válido”. Agregó que al hacerlo también transgredió la doctrina de los actos propios pues al examinar la misma sentencia en ocasión del recurso de la defensa contra el dictado de la prisión preventiva la consideró válida.

Observó, además, que la resolución del a quo exhibe irregularidades que la invalidan en tanto se transgredió el orden de votación, ninguno de los tres vocales se expidió sobre las cuestiones propuestas y el magistrado que emitió el primer voto se “adhiere” al emitido con posterioridad por el “vocal preopinante”. Añadió que omitió pronunciarse sobre cuestiones conducentes para la solución del caso oportunamente propuestas por las partes y dictó la resolución cuestionada a pesar de que las actuaciones estaban incompletas pues no fueron incorporadas al expediente digital pruebas introducidas en el debate (informe médico legal, dibujos del menor y una carta que envió al tribunal donde expresaba que “Me enoja bastante que me sigan llamando a tribunales después de que ya me hayan llamado miles de veces, y cada vez que voy ni siquiera me escuchan o no les importa mi opinión. Yo ya dije miles de veces lo que me hizo mi ex abuelo. Ya no quiero ir a tribunales y punto”).

Asimismo, afirmó que el exceso ritual en que incurrió el a quo afecta a la tutela judicial efectiva y los derechos de la víctima reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y en las leyes 26.061 y 27.372 (arts. 4º, inc. c, 6º y 8º).

Consideró que, de haber existido el vicio en cuestión, no habría agravio para las partes pues no afecta lo resuelto en la sentencia de condena.

Sostuvo, con citas de precedentes del Tribunal, que los jueces, a quienes la Convención sobre los Derechos del Niño dirige una petición expresa de atender el interés superior del niño, no pueden dejar de ponderar en cada caso cuándo la prevención del daño es preferible a la reparación ulterior y que la consideración del interés mencionado debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que involucran a menores, incluida la Corte, proporcionando un parámetro objetivo, debiendo atenderse primordialmente a aquella solución que les resulte de mayor beneficio.

Advirtió sobre la eventual responsabilidad internacional del Estado por la falta de debida diligencia en la investigación y sanción del responsable y por las consecuencias de los hechos del caso en la víctima, lo cual configura gravedad institucional y adujo que corresponde la intervención de V.E. en virtud de su nacionalidad y la de su hijo por adopción (norteamericana) y lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Nacional.

Por todo ello requirió que se revoque la decisión y reestablezca la vigencia de la condena.

IV

V.E. ha sostenido que las decisiones que resuelven nulidades no resultan, por regla, revisables en la instancia extraordinaria en la medida en que no constituyen sentencia definitiva; no obstante, corresponde hacer excepción cuando la resolución impugnada, por sus efectos, es susceptible de generar un perjuicio de imposible o tardía reparación ulterior, por lo que se requiere su tutela inmediata (Fallos: 343:2243); y que si bien lo atinente a la nulidad de los actos procesales es cuestión propia de los jueces de la causa y ajena a la vía del extraordinario, cabe admitirlo cuando media un claro apartamiento de las constancias de la causa y la decisión evidencia un excesivo ritualismo que causa un agravio de imposible reparación ulterior (Fallos: 329:3478).

También, ha considerado como definitivas –aunque sin serlo en estricto sentido procesal– las resoluciones anteriores a la sentencia que, por su índole y consecuencias pueden llegar a frustrar el derecho federal invocado, acarreando perjuicios de insuficiente, imposible o tardía reparación ulterior (Fallos: 306:1705, considerando 2º y sus citas; Fallos: 310:2214, voto de los jueces Fayt y Bacqué; Fallos: 316:2063).

En ese orden estimó presente ese requisito cuando la evidente incidencia que la decisión tiene en la vida actual y futura del niño determina la configuración de un agravio de insuficiente, imposible o dificultosa reparación ulterior, circunstancia que habilita la admisibilidad del recurso extraordinario (Fallos: 344:2471), o con sustento en el daño psicológico que podría sufrir la víctima y la consiguiente lesión de los derechos que le asisten en tal carácter (voto de la doctora Highton de Nolasco en Fallos: 334:725).

Por lo demás, también tiene dicho V.E. que si bien la apreciación de la tacha de arbitrariedad es particularmente restringida respecto de pronunciamientos de superiores tribunales provinciales, cabe hacer excepción a dicho principio cuando median graves defectos de fundamentación que descalifican el fallo como acto jurisdiccional válido (Fallos: 330:3092) o cuando se demuestra una lesión clara a un derecho de raigambre federal (Fallos: 345:884).

Ésa es la situación que, a mi entender, se presenta en el sub examine, toda vez que se plantea la falta de apreciación del caso bajo el principio del interés superior del niño y de las disposiciones de la ley 26.061, en cuanto recepta las directrices adoptadas por la Convención sobre los Derechos del Niño.

Bajo esas pautas, en mi opinión, la queja resulta procedente.

V

Cabe recordar que el a quo anuló la sentencia condenatoria por inobservancia del procedimiento de deliberación y decisión previsto en los artículos 415, 1º y 2º párrafos, y 417, inciso 2º, del código procesal provincial. Consideró que al estar integrado el tribunal por tres jueces no basta la coincidencia de dos si falta el pronunciamiento del tercero sobre alguna de las cuestiones propuestas en tanto la decisión debe ser fruto de la deliberación entre ellos, la cual no existe si uno omite expedirse sobre algún punto. Con cita del precedente "Magín Suárez" (Fallos: 310:2845) afirmó que el voto de la mayoría en una decisión previa obliga a la minoría pues decide sobre cada punto objeto de las cuestiones, de modo que el vocal disidente queda vinculado a lo resuelto por aquélla en cuanto a la discusión y decisión de las siguientes y por ello deberá dar por cierto o exacto lo que opinó y decidió, sin tener en cuenta el sentido ni los fundamentos de su voto minoritario anterior. Entendió que los artículos 186 y 187 del código ritual imponen la declaración de nulidad de la sentencia por inobservancia de formas esenciales del proceso ante la incorrecta conformación del acuerdo por vicio en la votación, que implica un déficit en la constitución del tribunal.

Si bien el planteo traído a la instancia por el querellante remite al examen de cuestiones de hecho y a la interpretación y aplicación de normas de carácter procesal provincial, privativas de la justicia local y ajenas como regla y por su naturaleza a la instancia federal, cabe hacer excepción pues se configura arbitrariedad (Fallos: 304:1314; 310:405) pues la decisión impugnada no es derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las constancias efectivamente comprobadas en la causa (Fallos: 322:702; 326:364; 327:1688; 344:3585) y revela la existencia de un excesivo rigor formal, con menoscabo de las garantías de la defensa en juicio y debido proceso y de derechos constitucionales y legales del menor víctima del delito investigado.

En ese sentido observo que la decisión se aparta de las constancias de la causa pues surge de la sentencia anulada que hubo deliberación entre los jueces. En efecto, se dejó constancia que “luego de realizado el debate y deliberado en sesión secreta, con la sola asistencia de la Actuaria (art. 414, CPPT), se fijaron las cuestiones a resolver, que se irán enunciando en la medida de su tratamiento, y se sorteó el orden de votación”. Ese proceder se ajusta a la norma citada, que dispone que “inmediatamente después de terminado el debate, bajo pena de nulidad, los jueces que intervengan pasarán a deliberar en sesión secreta, a la que sólo podrá asistir el secretario”. Asimismo, comparto con la querella que el juez de la disidencia se expidió sobre cada una de las cuestiones propuestas y lo hizo con exposición de los motivos en que se basó su voto (cf. sentencia voto del magistrado en los puntos IV y V, calificación legal y fijación de la pena, respectivamente).

En consecuencia, según mi parecer, media arbitrariedad en la decisión por traducir la solución dada al caso sólo la voluntad de los jueces apartada de las constancias comprobadas de la causa (Fallos: 325:2262).

Sin perjuicio de lo anterior resulta pertinente señalar que el código procesal provincial establece, en lo que aquí interesa, que el tribunal resolverá todas las cuestiones que hayan sido objeto del juicio –existencia del hecho, participación del imputado, calificación legal y sanción aplicable, entre otras– en forma sucesiva y por mayoría de votos y que los jueces votarán sobre cada una de ellas, cualquiera que sea el sentido de sus votos anteriores (art. 415), con exposición concisa de los motivos de hecho y de derecho en que se basen, sin perjuicio que adhieran a las consideraciones y conclusiones formuladas (417 inc. 2º) y la sentencia será nula si faltase o fuese contradictoria la fundamentación de la mayoría del tribunal (422, inc. 4º).

El ordenamiento ritual establece que los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad (art. 185) y que se entenderá siempre prescripta bajo esa sanción la inobservancia de las disposiciones concernientes al nombramiento, capacidad y constitución del tribunal (art. 186, inc. 1º). El tribunal que compruebe una causa de nulidad tratará de eliminarla inmediatamente; si no lo hiciese, podrá declararla a petición de parte, excepto las previstas en los incisos 1 a 3 del artículo anterior que impliquen la violación de normas constitucionales o cuando así se establezca en forma expresa, que deberán ser declaradas de oficio en cualquier estado y grado del proceso (art. 187). De lo contrario sólo podrán instar la nulidad, en las oportunidades establecidas bajo pena de caducidad, el Ministerio Público y las partes que no hayan concurrido a causarla y que tengan interés en la observancia de las disposiciones legales respectivas (arts. 188 y 189). Las nulidades quedarán subsanadas, salvo las que deban ser declaradas de oficio, cuando las partes no las opongan oportunamente; cuando hayan aceptado los efectos del acto o si no obstante su irregularidad, el acto hubiera conseguido su fin con respecto a todos los interesados (art. 190).

Sin desconocer que –como se expuso– en principio corresponde a los tribunales locales la interpretación de las normas procesales, se configura, según mi parecer un supuesto de arbitrariedad que habilita la intervención de la Corte. En ese sentido, corresponde poner de relieve que la presunta inobservancia de la norma no está sancionada con pena de nulidad. Por el contrario, la ley procesal establece que la sentencia será nula si falta o es contradictoria la fundamentación de la mayoría, supuestos que no se verifican en el sub lite. Así, la interpretación del a quo desatiende la pauta de hermenéutica fijada por el Tribunal, que establece que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de ella, pues la exégesis de la norma debe practicarse sin violencia de su texto o de su espíritu (Fallos: 345:1086; 346:25) y cuando ella no exige esfuerzo en su hermenéutica debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma. (Fallos: 329:3470).

La presunta irregularidad, que si existiera no afectaría a la constitución del tribunal sino eventualmente a la sentencia en relación con la forma de emitir los votos, no sólo no está prevista bajo pena de nulidad, tampoco el a quo fundamenta, ni se advierte, cuál sería la garantía constitucional afectada. Además, quienes habrían podido oponerla no lo hicieron oportunamente, aceptaron sus efectos o a pesar de la irregularidad la sentencia consiguió su fin pues –como lo indicó el recurrente– al interponer el recurso de casación la defensa no cuestionó la conformación de la mayoría, sino que impugnó sus fundamentos.

Es pertinente recordar que es doctrina del Tribunal que el modo de emitir el voto de los tribunales colegiados y lo atinente a las formalidades de las sentencias son cuestiones de naturaleza procesal y ajenas, en principio, a la apelación del artículo 14 de la ley 48 (Fallos: 265:300; 273:289; 281:306; 304:154; 338:1335; 342:1155), excepto cuando el vicio procedimental afecta la certeza jurídica de las sentencias, entendida como expresión final del derecho a la jurisdicción, así como el amparo del debido proceso legal y del derecho de defensa en juicio, consagrados en el artículo 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 308:2188; 316:609; 326:1885; 332:943; 338:1335; 343:506; 343:2135), cuando no ha existido una mayoría real de sus integrantes que sustente las conclusiones del pronunciamiento (Fallos: 313:475; 326:1885; 332:826; 338:1335; 342:1155; 343:2135).

En ese orden V.E. ha señalado que en los sistemas judiciales de magistratura profesional, la adecuada prestación del servicio de justicia supone que el justiciable pueda conocer de manera acabada, explícita y sencilla las razones por las cuales se decidió el caso que lo involucra, máxime cuando la sentencia contraría su pretensión (Fallos: 343:506; 344:3585); en el caso de los tribunales pluripersonales, ese deber general importa la necesidad de asegurar una clara y explícita mayoría sustancial de fundamentos en sus decisiones (Fallos: 343:506). Ello es así, pues las sentencias de los tribunales colegiados no pueden concebirse como una colección o sumatoria de opiniones individuales aisladas de sus integrantes, sino como el producto de un intercambio racional de ideas entre ellos (Fallos: 308:2188; 312:1500; 326:1885; 329:4078; 332:826; 334:490; 338:693; 344:3585). De tal modo, la ausencia de coincidencia sustancial de fundamentos por la mayoría absoluta de las opiniones vacía al decisorio de toda fundamentación, (Fallos: 312:1058; 326:1885; 343:506; 344:3585).

Es por ello que los magistrados que conforman los tribunales colegiados deben asegurar que su deliberación arribe –cuanto menos– a un acuerdo mayoritario sobre un mínimo de razones comunes que constituyan el fundamento lógico y jurídico del fallo; sobre esa comunidad sustancial de razones se erige la sentencia, que representa la voluntad del tribunal como órgano colectivo, la cual debe identificarse con la voluntad de la mayoría de sus miembros, en ausencia de unanimidad (Fallos: 343:506).

Ese requisito esencial ha sido observado en el sub lite pues se alcanzó la mayoría sustancial de fundamentos en la decisión que exige la adecuada prestación del servicio de justicia y el imputado pudo conocer de manera acabada, explícita y sencilla las razones de su condena, preservándose así las garantías del debido proceso y defensa en juicio que lo amparan. Cabe remarcar que al recurrir en casación la defensa no se agravió por la falta de mayoría, sino que controvirtió las razones en las que ésta fundó su condena y el a quo, sin fundamento legal ni constitucional anuló la sentencia, incurriendo en arbitrariedad.

En esas condiciones observo que el a quo construyó una nulidad en contradicción a la doctrina de V.E. en la materia conforme la cual debe primar un criterio de interpretación restrictiva y sólo cabe pronunciarse por la anulación de las actuaciones cuando exista un derecho o interés legítimo lesionado, de modo que cause un perjuicio irreparable (Fallos: 323:929; 339:480) porque cuando se adopta en el solo interés del formal cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia (Fallos: 311:2337). La nulidad por vicios formales carece de existencia autónoma dado el carácter accesorio e instrumental del derecho procesal; exige, como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la garantía de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho (Fallos: 325:1404; 331:994).

La anulación de la sentencia válida en términos formales implica, a su vez, la afectación de los principios de preclusión y progresividad, que impiden que el juicio criminal se retrotraiga a etapas ya superadas, pues los actos procesales precluyen cuando han sido cumplidos observando las formas legales con fundamento en razones de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitando que los procesos se prolonguen indefinidamente (Fallos: 321:3396; 326:1149; 338:875).

Salvo mejor interpretación de V.E. considero que el precedente "Magín Suárez" (Fallos: 310:2845) no es aplicable al sub judice. En las actuaciones mencionadas, en una anterior intervención la Corte había hecho lugar, por mayoría, a la queja y declarado la admisibilidad del recurso y el juez que entonces votó en disidencia lo hizo en virtud del carácter político de la decisión impugnada. Resuelta la procedencia del recurso dicho magistrado consideró ineludible pronunciarse sobre el fondo del asunto habida cuenta de que “con anterioridad el Tribunal resolvió, por mayoría su competencia en el sub examine al considerar justiciable el caso” y señaló que “En tales condiciones, el voto de la mayoría sobre un tema previo obliga a la minoría, pues aquélla es la que decide sobre cada punto objeto de las cuestiones; y no resulta admisible que en contra de la mayoría, un juez se pronuncie por la incompetencia del Tribunal, y que luego lo deje desintegrado al negarse a votar la siguiente cuestión”. En el considerando 21 se concluyó que “la circunstancia de que uno de los jueces que integran la mayoría del Tribunal en esta decisión se haya expedido anteriormente por la inexistencia, en el caso, de cuestión justiciable, no impide que se expida ahora en el sentido en que lo hace, pues la procedencia del recurso extraordinario ya quedó decidida por la mayoría del Tribunal… En tales condiciones, el voto de la mayoría en una decisión previa obliga a la minoría en todo tribunal colegiado, lo que hace improcedente que ésta se niegue a intervenir, dejando desintegrada la Corte”. Es oportuno señalar que la cuestión de fondo fue resuelta por mayoría y que la disidencia advirtió una contradicción en el voto de quien antes había considerado no justiciable el caso, pero trató el fondo e integró la mayoría.

Las circunstancias del precedente difieren de las que se presentan en el sub lite pues allí se trató de una cuestión previa relativa a la competencia o a la admisibilidad de la queja, y resuelta por mayoría, todos los jueces se expidieron sobre el fondo. Ello impide trasladar el criterio allí sostenido (Fallos: 343:334) y hace aplicable lo resuelto en Fallos: 315:1370, donde V.E. sostuvo que carece de fundamentación suficiente la sentencia que se fundó en un precedente de la Corte, sin advertir que las circunstancias fácticas de una y otra causa resultaban disímiles.

Como déficit adicional de fundamentación, en atención a la víctima de autos, advierto que la decisión impugnada exhibe una evaluación del sub lite alejada de las directrices constitucionales y legales que deben guiar el caso en tanto establecen que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen los tribunales debe atenderse al superior interés del niño y le reconocen el derecho a expresar su opinión y ser escuchado en todos los asuntos que los afecten (arts. 3º y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño), que esa opinión sea tomada primordialmente en cuenta al arribar a una decisión y que cuando exista conflicto entre su derechos e intereses y otros igualmente legítimos, prevalecerán los primeros (arts. 3º y 27 de la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes nº 26.061).

A ese respecto, es doctrina de V.E. que los conflictos que atañen a los niños, en tanto sujetos de tutela preferente, deben ser resueltos a la luz del principio del interés superior del niño consagrado en los artículos 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño y 3º de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes (Fallos: Fallos: 344:2647; 344:2669; 344:2901; 346:265) y que dicho principio debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que los involucran en todas las instancias, incluida la Corte (Fallos: 345:905; 346:287. Fallos: 341:1733; 339:1534; 334:913; 328:2870; 324:122). Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que "para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere ‘cuidados especiales’, y el artículo' 19 de la Convención Americana señala que debe recibir ‘medidas especiales de protección’” (Opinión Consultiva Oc-17/2002, ‘Condición jurídica y derechos humanos del niño’, del 28 de agosto de 2002, parágrafos 60 y 61).

Noto que esta pauta ha sido desconocida por el a quo pues si bien luego de anular la sentencia y el debate exhortó a los jueces a realizar el nuevo juicio de manera urgente y sin dilaciones indebidas, evitando llevar a cabo cualquier medida revictimizante que pueda poner en riesgo la salud psico-física y emocional del menor víctima, olvidó que como todo tribunal del país también estaba obligado a aplicar el principio del interés superior del niño, el cual no ha sido objeto de consideración alguna en su decisión.

También ha dicho V.E. que el derecho de todos los niños a ser escuchados constituye uno de los valores fundamentales de la Convención sobre los Derechos del Niño, a punto tal que no es posible una aplicación correcta del artículo 3º si no se respetan los componentes del 12 (conf. Comité de los Derechos del Niño, Observación General nº 12, puntos 2 y 74) (Fallos: 344:2669).

Ese derecho fue ignorado en el sub lite pues el escrito del menor y el informe labrado por la secretaría del superior tribunal mencionados por la querella donde manifiesta su opinión (art. 2º, ley 26.601), no fueron tenidos en cuenta antes de dictar la decisión que lo afecta.

Por cierto, el a quo también ha soslayado el criterio establecido por V.E. según el cual cuando se trata de resguardar el interés superior del niño atañe a los jueces evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional (Fallos: 335:1838), estudiar sistemáticamente cómo sus derechos e intereses se ven afectados por las decisiones y las medidas que adopten (Fallos: 331:2047), examinar las particularidades del asunto y privilegiar, frente a las alternativas posibles de solución, aquella que contemple –en su máxima extensión– la situación real del infante (Fallos: 344:2647; 344:2901), ponderar aquellos supuestos en los que la prevención del daño se impone como única protección judicial efectiva (Fallos: 324:975), y atender primordialmente a aquella solución que les resulte de mayor beneficio (Fallos: 342:459).

En particular cabe poner de relieve el deber de los jueces de adoptar las medidas que resulten adecuadas para moderar los efectos negativos del delito y procurar que el daño sufrido por la víctima no se vea incrementado como consecuencia del contacto con el sistema de justicia, asegurando que en todas las fases del procedimiento penal se proteja su integridad física y psicológica (voto de la doctora Highton de Nolasco en Fallos: 334:725 y Fallos: 344:1828)).

En esas condiciones, la decisión impugnada no constituye un acto jurisdiccional válido de acuerdo a la doctrina de la arbitrariedad de sentencias que exige que sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 311:2547; 312:2507; 314:346 y 833; 315:495; 321:3423).

VI

Por lo expuesto opino que debe hacerse lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, dejar sin efecto la decisión recurrida y ordenar que se dicte una nueva conforme a derecho.

Buenos Aires, 11 de agosto de 2023. – Eduardo Ezequiel Casal.

Buenos Aires, 29 de agosto de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la querella en la causa G., G. E. s/ abuso sexual agravado por la convivencia y el parentesco causa nº 19837/14”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos, en lo pertinente, los fundamentos y conclusiones expresados por el señor Procurador General de la Nación interino, cuyos términos se dan por reproducidos en razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo expresado y habiendo intervenido el señor Defensor General Adjunto de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Agréguese al principal, notifíquese y vuelvan los autos al tribunal de origen, para que, por quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.

Q., E. D. y otros s/robo en despoblado y en banda

Recurre la defensa el procesamiento de su pupilo considerado coautor junto a otros sujetos del robo agravado previsto por el artículo 166 inciso 2º del Código Penal, en despoblado y en banda al ser cinco, quienes fueron habidos cortando rieles de tren llevando acopiados ya cuarenta y seis de ellos de una longitud de aproximadamente diez metros cada uno, considerando aquél que sólo fue contratado con su tractor para llevar adelante un traslado de unos hierros siendo ésta una actividad lícita y que no existió desapoderamiento al ser el accionar frustrado por la intervención policial, siendo confirmado el procesamiento modificándose la calificación quedando en grado de conato.

Corrientes, veintinueve de junio de dos mil veintitrés.

Visto: los autos caratulados “Q., E. D. y Otros S/ Robo en Despoblado y en Banda” Expte. Nº FCT 844/2022/CA1 del registro de esta Cámara, proveniente del Juzgado Federal Nº 1 de Corrientes.

Y Considerando:

I. Que, ingresan las presentes actuaciones a esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensa Particular que representa al imputado E. J. E., contra la resolución Nº 1020 de fecha 04 de agosto de 2022, en virtud de la cual el juez a quo dictó auto de procesamiento –sin prisión preventiva­– contra el nombrado y otras cuatro personas, por hallarlos “prima facie” coautores responsables del delito previsto por el art. 166 agravado por el inc. 2º del Código Penal, y trabó embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de $100.000.

Para así decidir, tuvo en consideración que, del análisis efectuado a las conductas desplegadas por los Sres. F. A. V., E. J. E., E. A. B., E. D. Q., y N. M., y los elementos incorporados a estos obrados, quedó acreditada la responsabilidad penal de aquellos, que a “prima facie” reúnen todos los requisitos del tipo penal previsto y reprimido por el Art. 166, el que establece que se aplicará reclusión o prisión de cinco a quince años, con la agravante del inc. 2, si el robo se cometiera con armas o en despoblado y en banda.

En el caso puntual, refirió que los imputados extrajeron rieles de las vías del tren, llevaban acopiados cuarenta y seis rieles de 10 metros de largo aproximadamente, cuando fueron sorprendidos por la fuerza de seguridad, y utilizaron medios aptos para ejercer fuerza sobre ellas, como fue la utilización de un tractor y herramientas (maquinas amoladoras, gato hidráulico y grupo electrógeno, entre otras).

Sostuvo que, en esta etapa de la instrucción corresponde el dictado del auto de procesamiento en contra de los nombrados, habida cuenta de la existencia de elementos incriminantes que son superiores en cantidad y calidad que a los de descargo que pudieran surgir, lo que torna suficiente para afirmar presuntivamente la responsabilidad de los nombrados en los hechos investigados.

Afirmó que, el agravante resulta de aplicación dado que ha sido comprobado el simultáneo accionar de cinco personas, con el objeto de vencer las defensas instaladas en salvaguarda de los bienes. Así, la realización de actos inequívocamente encaminados a la materialización de la conducta descripta por el verbo típico, confiere a quienes los realizan el carácter de coautores, circunstancia que justifica la concurrencia de la agravante prevista por el art. 166, inc. 2º, del Código Penal, dado que todos ellos participaron activamente del ilícito y cada uno cumplió actos de ejecución necesarios para la realización, pues ejercieron fuerza sobre las vías del tren, y utilizaron para cortar los rieles un disco de corte para amoladora, marca “Hamilton” y dos amoladoras eléctricas marca GAMMA y FOX PRO, para levantarlos un gato hidráulico sin marca visible; y un camión para moverlos.

Sostuvo que, a pesar de la calificación legal asignada, la conducta de los imputados, y las constancias de autos, el procesamiento debe ser sin prisión preventiva, continuando los nombrados en libertad ­concedida bajo caución real y demás condiciones­ en los incidentes de excarcelación respectivos, los que se encuentran firmes al día de la fecha.

Finalmente, con el objeto de determinar el monto de la medida de índole real contemplada en el art. 518 del CPPN, se debe atender a las pautas de determinación establecidas en la mencionada disposición, así como también lo previsto por el art. 533 de dicha norma, teniendo en cuenta que, una de las finalidades de la medida cautelar que se adoptará consiste en asegurar, al menos en esta clase de investigaciones, la posibilidad de una futura responsabilidad pecuniaria y las costas del proceso, consistiendo estas últimas en el pago de la tasa de justicia, los honorarios devengados por los letrados particulares, y demás gastos que se hubieren originado por la tramitación de la causa, por lo que, conforme a ello y atento a la naturaleza del delito imputado, estimó que debía fijarse el monto de embargo sobre los bienes y/o dinero de los imputados, hasta cubrir la suma de pesos cien mil ($100.000) respectivamente.

II. Ante tal decisión, la defensa expuso los siguientes agravios:

En primer lugar, se agravió por la errónea apreciación de los hechos, afirmando que su defendido es un hombre de campo que se gana la vida realizando trabajos con su tractor.

En virtud de ello, refirió que el día 02 de marzo de 2022, un vecino del Sr. E., llamado J. M. (hermano del Sr. N. M. imputado de autos), se comunicó con aquel vía Whatsapp, para requerirle sus servicios para poder mover unos hierros en un campo cercano del pueblo.

Afirmó que, tal comunicación se encuentra registrada en el teléfono celular que le fue secuestrado a su asistido, cuya pericia no fue realizada, de donde surge que éste aceptó el trabajo sin tener referencia del lugar, cantidad y número de personas que intervendrían, por ello fue guiado por N. M.

Resaltó que, cuando su defendido arribó al lugar advirtió que los hierros que debía trasladar eran rieles de ferrocarril cortados, y que al instante se hizo presente la Policía dando inicio al procedimiento.

Se agravió porque, se secuestró el teléfono celular a su defendido pero no se practicó la pericia correspondiente, debiendo extraerse las conversaciones de Whatsapp existentes entre las líneas +… y +….

Por otra parte, planteó que la conducta de su asistido no puede ser considerada antijurídica, ya que actuó en todo momento en rol de ciudadano a derecho, toda vez que, concurrió al lugar del hecho para realizar un trabajo.

En relación a ello, sostuvo que como eximente de responsabilidad, siguiendo la teoría de la prohibición de regreso, debe constatarse si la acción de su defendido ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, y si ese riesgo se materializó en el resultado.

Se agravió por la errónea calificación legal asignada, pues se omitió determinar cómo los involucrados hubiesen podido trasladar los hierros, dado su pesaje de aproximadamente 500 kg. cada uno, ya que no existía en el lugar un medio adecuado para efectuar el transporte de éstos.

Alegó que, como resultado de la intervención policial el hecho en sí no fue consumado, por lo que, fue erróneo el procesamiento del Sr. E. por el delito previsto en el art. 166 inc. 2 del CP.

Al respecto, afirmó que la figura del robo responde típicamente a la estructura básica del hurto, a lo que se debe agregar las modalidades comisivas, como la fuerza en las cosas y la violencia física en las personas, por lo que, no puede existir robo si no concurren todos y cada uno de los elementos, conforme la teoría de la disponibilidad, que requiere que el autor haya tenido la posibilidad de disponer de la cosa.

Señaló que, en el caso de autos no existió apoderamiento de la cosa, dado que la intervención policial permitió el inmediato recupero de la “res furtiva”, por lo cual, no se pudo consolidar el poder sobre ella, ni la posibilidad real de disponer de los rieles sustraídos.

En virtud de ello, entendió que la conducta del caso podría encuadrarse en el tipo penal previsto por el art. 162 CP, en grado de tentativa.

III. Al contestar la vista oportunamente conferida, el Fiscal General Subrogante ante esta Alzada no adhirió al recurso interpuesto por la defensa. Sostuvo que, la resolución puesta en crisis, cumple con los requisitos establecidos en los arts. 306, 308 y 123 del CPPN, y de la misma, surge claramente detallada la fecha, hora, lugar y demás circunstancias del hecho endilgado. Realizó una reseña del hecho, y compartió la calificación legal asignada por el juez a quo.

IV. Que, la audiencia oral (art. 454 CPPN), fue celebrada el día 16 de junio de 2023, en modalidad virtual mediante el Sistema “Zoom” del Poder Judicial de la Nación.

En primer lugar, la defensa que representa al Sr. E. refirió que, los requisitos del art. 123 CPPN no se hallan reunidos en la resolución impugnada, dado que el juez realizó una valoración parcial de la actividad policial, no determinó la actividad que realizaron cada uno de los imputados, no hay prueba de que hayan sido ellos quienes extrajeran los rieles de la vía del tren.

Alegó que, tampoco se valoraron las condiciones personales de su defendido, quien es conocido en el pueblo por los trabajos que realiza con su tractor. Al respecto refirió que, el Sr. J. M. se comunicó con su defendido para realizar un trabajo de changa con su tractor, desconociendo su asistido el lugar y lo que debía realizar.

Se agravió porque, no pudo aportar como prueba las capturas de pantallas de los chats entre su defendido y el Sr. M., porque se encontraban en el teléfono celular secuestrado en autos.

Afirmó que, si bien se incorporó el registro de llamadas, no se realizó la pericia telefónica donde se comprobaría que su defendido concurría al lugar del hecho para efectuar un trabajo, por lo que, a su modo de ver, no se lo puede procesar por llevar a cabo un labor licito, que consistía en trasladar hierros de un lugar a otro, sin que existiese solución de continuidad entre su actividad y la llegada de la policía.

Refirió que, tampoco se consideró la imposibilidad de disposición de los bienes es decir 46 rieles, que cada uno pesa 500 kilos, lo cual físicamente es imposible, es decir, que a su criterio, el delito no se cometió porque no hubo disposición del bien, pues para mover más de 500 toneladas se requiere equipamiento de avanzada, y por ende no existió el desapoderamiento requerido por el tipo penal, dado que el accionar fue frustrado por la policía, entendiendo que como mucho se podría tratar de un hurto en grado de tentativa.

Sostuvo que, al no existir el tipo penal, tampoco los agravantes, ya que para que exista robo en banda debió explicarse el rol y actividad de cada uno de los miembros que integran la supuesta banda, lo que no se hizo en el auto de procesamiento, por lo que, en caso de existir algún tipo de participación de su asistido en el hecho, no constituye delito.

Finalmente, señaló que el Sr. E. es un hombre de campo que se dedica a realizar trabajos de changas, no posee antecedentes penales, se gana su vida trabajando, y ni siquiera el resto del equipamiento que se halló en el lugar le pertenecen a su defendido.

A su vez, la defensa que representa a los imputados Q., V., M., y B., si bien no apeló el auto de procesamiento, adhirió a los fundamentos expuestos por el defensor preopinante.

A su turno, la representante del Ministerio Público Fiscal, no adhirió al recurso de apelación interpuesto por la defensa. Solicitó que, se confirme el auto de procesamiento dado que se han cumplido los requisitos de los arts. 306 y 308 del CPPN, ya que se encuentra motivado en los términos del art. 123 CPPN, siendo un auto provisorio que en caso de que se incorporen nuevos elementos, podría modificarse e incluso cambiarse la calificación legal.

Realizó una reseña del hecho y los elementos secuestrados, entre ellos moladoras, dieciséis discos de corte utilizados, otros diez sin usar, anteojos de protección, etc.

Refirió que, se dieron los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de robo agravado por ser cometido en banda y despoblado.

Afirmó que, la circunstancia de que el imputado fuera conocido por su labor con su tractor agrava la situación, dado que dicho tractor poseía una pala hidráulica con la que trasladarían los rieles, por lo que, a su modo de ver, se encuentra acreditado el actuar y participación de los imputados en autos.

Concluyó en que, el auto de procesamiento fue dictado sin prisión preventiva, y el embargo dispuesto fue establecido conforme las pautas que regula el art. 518 CPPN.

V. Que, el recurso ha sido interpuesto tempestivamente, con expresa indicación de los motivos de agravio, y la resolución apelada (auto) es objetivamente impugnable por vía de apelación, por lo que, deben admitirse para su tratamiento (art. 444 del CPPN).

En primer lugar, con relación al agravio referido a la falta de realización de la pericia telefónica, debe señalarse que la misma fue efectuada en fecha 02 de junio de 2022, y se encuentra agregada en autos a fs. 123/128, cuyas conclusiones daban cuenta de la imposibilidad de extraer información de los teléfonos celulares que fueron objeto de análisis, ya que se encontraban bloqueados por patrón de clave de seguridad.

Por otra parte, respecto al agravio referido a la calificación legal asignada, precisamente en punto a la consumación del tipo penal de robo agravado por ser cometido en despoblado y en banda (art. 166 agravado por el inc. 2º del Código Penal), cabe señalar previamente, el hecho que tuvo lugar el día 02 de marzo del 2022, siendo las 21:00 horas, en la ex Ruta Nacional 12, km 913, departamento de Saladas en cercanías de la localidad de San Roque (Corrientes), oportunidad en que la prevención advirtió a cinco ciudadanos de sexo masculino que, con la utilización de un tractor y herramientas (maquinas amoladoras, gato hidráulico y grupo electrógeno) se encontraban extrayendo rieles de la vía del tren, llevando acopiados cuarenta y seis de ellos, con una longitud de diez metros de largo aproximadamente, listos para ser transportados.

Que, de la configuración el hecho se observa que los imputados habrían comenzado el principio de ejecución, pues ya habían extraído de la vía de ferrocarril cuarenta y seis rieles que se hallaban listos para ser trasladados, pero no lo consumaron por cuestiones ajenas a su voluntad (art. 42 CP), al ser descubiertos por la prevención.

Ello es así, dado que conforme la teoría de la disponibilidad, actualmente aceptada por gran parte de la doctrina y jurisprudencia, no sólo se requiere que el autor concrete el desapoderamiento de la cosa respecto de la víctima, sino que además debe lograr su apoderamiento, pudiendo ejercer el poder de disposición sobre la misma, pues “…lo decisivo es el criterio de la disponibilidad de la cosa aunque sea por un muy breve lapso, es decir, que el sujeto haya tenido la posibilidad física de disponer del objeto y consecuentemente la víctima deje de tener tal opción… debe advertirse que el delito entonces no se habrá consumado cuando la víctima, tras la remoción de la cosa persigue sin solución de continuidad a su asaltante, intentando mantenerla bajo su poder de disposición, pues en tal caso la cosa no ha salido aún de su ámbito de custodia y por ende, no ha desaparecido su posibilidad de ejercer actos posesorios sobre la misma. (Tazza Alejandro, Código Penal de la Nación Argentina Comentado – Parte Especial Tomo II, 2ª ed. Santa Fe. Ed. Rubinzal Culzoni Editores, págs. 161­-162).

De esta manera, se advierte que en el caso de autos, si bien ya habían sido separados y apilados numerosos rieles de la vía del ferrocarril, haciendo que ésta perdiera su naturaleza como tal, lo cierto es que, dichos rieles se encontraban a pocos metros de donde fueron extraídos, es decir, prácticamente en el mismo lugar, momento en que se hizo presente personal del PRIAR de la Policía de la provincia de Corrientes, interrumpiendo tal accionar, por lo que, se observa del contexto de autos, que los imputados no pudieron ejercer el poder de disponibilidad de la cosa, pues ésta aún se encontraba en el ámbito de custodia del Estado Nacional, a quien pertenece en este caso el elemento material del robo.

Por ello, entendemos que sobre este punto asiste razón a la defensa, respecto a que el delito no habría logrado su estado de consumación, debiendo en consecuencia aplicarse la tentativa del delito de robo (art. 42 CP).

Por otra parte, desde el punto de vista subjetivo del tipo penal en cuestión, se advierte que los imputados al llevar a cabo de manera in fraganti el hecho de sustraer rieles de la vía del ferrocarril, se observa implícitamente que tenían el pleno conocimiento de la ilegalidad de su accionar que se encontraban desplegando, por lo cual, es posible afirmar el obrar doloso.

Respecto al planteo referido a que la conducta del Sr. E. no puede ser considerada antijurídica, ya que actuó en su rol de ciudadano a derecho, cabe destacar que, dada la calidad de coautores en que fueron imputados los nombrados, no es necesario que cada uno de ellos hayan desplegado la totalidad de los elementos exigidos por el tipo, bastando con que hayan realizado la parte que les correspondía en la división del trabajo.

Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la defensa del Sr. E. J. E., y en consecuencia modificar la calificación legal atribuida, por la de robo agravado por ser cometido en despoblado y en banda (art. 166 agravado por el inc. 2º del Código Penal) en grado de tentativa (art. 42 CP), en favor del imputado de autos, confirmándose en lo demás el auto de procesamiento de fecha 04 de agosto de 2022, en todo lo que fuera materia de agravio.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, por mayoría, SE RESUELVE: Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la defensa del Sr. E. J. E., y en consecuencia modificar la calificación legal atribuida, por la de robo agravado por ser cometido en despoblado y en banda (art. 166 agravado por el inc. 2º del Código Penal) en grado de tentativa (art. 42 CP), en favor del imputado de autos, confirmándose en lo demás el auto de procesamiento de fecha 04 de agosto de 2022, en todo lo que fuera materia de agravio.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Secretaria de Comunicación y Gobierno Abierto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Cf. Acordada 05/19 de ese Tribunal), cúmplase con la carga en el sistema informático Lex 100 y devuélvanse las actuaciones a origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Nota: El Acuerdo que antecede fue suscripto por las Sras. Juezas que constituyen mayoría absoluta del Tribunal (art. 109 R.J.N.), por encontrarse en uso de licencia el Dr. Ramón Luis González. Secretaría de Cámara, 29 de junio de 2023. – Mirta Gladis Sotelo. – Selva Angélica Spessot (Sec.: Nadya Aymara Moor).

Espósito Valenti, Magdalena y Páez, Abigail s/homicidio calificado

C., F. D. J. y otros s/infracción Ley nº 23.592 (art. 3)

Habiendo sido requerida la elevación a juicio de los imputados por su presunta comisión de distintos delitos, agravado uno de ellos conforme el artículo 2º de la Ley nº 23.592 por su perpetración por persecución u odio a la nacionalidad/religión judía, en acuerdo de juicio abreviado que es aceptado por el Tribunal Federal Oral proponen los Ministerios Públicos Fiscal y de la Defensa una nueva valoración quitando la agravante por motivos raciales, al no existir elementos que acreditaran que los delitos fueron cometidos por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, ni con el objeto de destruir a determinado grupo por motivos raciales de discriminación.

Comodoro Rivadavia, 12 de diciembre de 2022

AUTOS Y VISTA:

La constitución de este Tribunal Oral Federal en lo Criminal del Chubut, a cargo de la Dra. Ana María D’Alessio, con la Secretaría del Dr. Raúl Alberto Totaro, para dictar sentencia de juicio abreviado, en esta causa FCR 105/2015 caratulada “C., F. D. J. y otros s/ Infracción Ley 23.592 (Art.3)” del registro de este Tribunal, seguida sobre F. D. J. C., nacido el 1º de marzo de 1975 en El Bolsón, Río Negro, hijo de E. (F) y de M. M. B., soltero, nivel de estudios secundario, ayudante de cocina en el Hospital de Esquel, con domicilio en Darwin Nº …, de Esquel, Chubut, DNI …; J. A. P., nacido el 3 de agosto de 1990 en Lago Puelo, Chubut, hijo de P. F. P., soltero, nivel de estudios primario, trabaja en construcción, con domicilio en Parcela 8 ex Frac 53, sec 2 s/n Paraje Isla Sur, Lago Puelo, Chubut, DNI …; F. F. M., nacido el 18 de enero de 1990 en El Bolsón, Río Negro, hijo de D. A. y M. R. P., soltero, nivel de estudios primario, trabaja madera y leña, con domicilio en lote 48, manzana 5 s/n Paraje Isla Sur, Lago Puelo, Chubut, DNI … y A. G. C., nacido el 29 de diciembre de 1988 en Lago Puelo, Chubut, hijo de A. A. y de S. M. C., soltero, estudios primarios incompleto, con domicilio en Isla Sur, Lote 7 s/n, al lado de la cancha de carreras de caballos, Lago Puelo, Chubut, DNI …, de cuyas constancias,

RESULTA:

I.- Que llegan estas actuaciones a conocimiento del Tribunal, mediante el requerimiento de elevación a juicio obrante a fs. 491/513vta., en el cual la Fiscal Subrogante Silvina Ávila asignó a los enjuiciados P., C. y M. ser responsables de los delitos de lesiones, daños, robo y resistencia a la autoridad, todo ello agravado por ser cometido por persecución u odio a la nacionalidad/religión judía (arts. 89, 183,164, 167 inc. 2º, 239 del CP y art. 2º de la Ley 23.592) con relación al hecho ocurrido el 19 de enero de 2015, a partir de la 1:45 a.m., en el hostel “Onda Azul”, sito en Lago Puelo, donde atacaron con golpes de puño, piedras, palos y objetos, al lugar, sus dueños (S. E. P., Y. P. y A. P.), turistas allí alojados (K. Y. y A. S.) y personal policial (J. E. P., A. C. R. y R. A. S.), provocando daños a personas y cosas; asimismo, sustrajeron elementos ejerciendo violencia, siendo hallado un handy en el domicilio de C., requiriendo a este último a juicio, por encubrimiento, al recibir u ocultar cosas provenientes de un delito (arts. 277 inc. “c” del CP).

II.- Radicado el proceso en esta sede el 12 de mayo de 2017, con fecha 4 de noviembre del corriente, las partes presentaron el acuerdo de juicio abreviado suscripto en los términos del art. 431 bis del CPPN, que luce a fs. 744/8vta.

En él, ambas partes, el representante del Ministerio Público Fiscal y el Defensor particular, propusieron una nueva valoración de los elementos de prueba, a la luz de los estándares de convicción propios de esta instancia donde la certeza resulta necesaria, y ante el eventual escenario que podría plantearse en oportunidad de celebrarse la audiencia de debate, arribando a un cambio de calificación, quitando la agravante por motivos raciales, del art. 2º de la Ley 23.592.

Ello, porque -según sostuvieron-, no existieron elementos que acreditaran, que los delitos fueron cometidos por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, ni con el objeto de destruir a determinado grupo por motivos raciales de discriminación.

Así, con los hechos admitidos y asumida la responsabilidad que cupo por cada uno de los imputados, calificaron los actos cometidos por F. D. J. C. y J. A. P., como coautores de los delitos de daños y lesiones en concurso ideal; daños, lesiones y robo en poblado y en banda en concurso ideal, daños, lesiones y resistencia a la autoridad en concurso ideal, los cuales concurren entre sí de forma real (arts. 54, 55, 89, 164, 167 inc. 2º, 183 y 239 del CP). Al respecto de F. F. M., su calificación se meritó como coautor responsable de los delitos de daños, lesiones y robo en poblado y en banda todo ello en concurso ideal (arts. 54, 89, 164, 167 inc. 2º y 183 del CP).

La pena por cada uno de ellos, fue pactada en TRES (3) años de prisión en suspenso, el pago de las costas del proceso, y el cumplimiento, por el mismo tiempo de la condena, de la regla de conducta contemplada por el inciso 1o del art. 27 bis del C.P.

En cuanto a A. G. C. calificaron sus actos en orden al delito de encubrimiento por recibir y ocultar un objeto proveniente de dichos delitos ejecutados por los nombrados (arts. 277 inc “c” del CP), pactando como equitativa la pena de NUEVE (9) meses de prisión en suspenso con costas, con la misma regla de conducta anterior.

III.- En ocasión de celebrarse la audiencia prevista por el art. 431 bis CPPN, el 15/11/2022, cada uno de los imputados y su asistencia técnica, ratificó el acuerdo suscripto, oportunidad en que se repasaron sus implicancias y términos. En dicho acto se tomó conocimiento de las condiciones personales, familiares y condiciones de vida de cada uno.

IV.- Con fecha 24 de noviembre pasado, el Tribunal se expidió sobre la admisibilidad del acuerdo y llamó autos para dictar sentencia.

Y CONSIDERANDO:

Que el contradictorio ha quedado definido por las partes en virtud del acuerdo formulado en los términos del art. 431 bis CPPN y los elementos probatorios reunidos durante el desarrollo de la instrucción, así permiten tener por probados los hechos bajo Juzgamiento.

Materialidad del hecho y grado de responsabilidad:

Del análisis de las constancias de la causa tengo por probado, que el día 19 de enero de 2015, a partir de la 1:45 a.m., en el hostel “Onda Azul”, sito en Lago Puelo, Chubut, un grupo de personas compuesto por P., C. y M. atacó con golpes de puño, piedras, palos y objetos, al lugar, a sus dueños (S. E. P., Y. P. y A. P.), a turistas allí alojados (K. Y. y A. S.) y a personal policial (J. E. P., A. C. R. y R. A. S.), provocando daños a personas y cosas; sustrajeron elementos ejerciendo violencia, intimidaron al personal policial para que no intervenga y a su vez expresaron insultos; en oportunidad de los allanamientos se obtuvo del domicilio de C. la radio sustraída durante el episodio.

Así, el Acta de intervención policial de fs. 43/4 y croquis de fs. 45 dan cuenta de los sucesos acontecidos en aquella fecha, y los daños ocasionados. Describe que a la 1:45 hs. la guardia de la Comisaría de Lago Puelo recibió un llamado solicitando presencia policial en el hostel. Se asignó el móvil RI 613, a cargo del Cabo M. I., junto a otros tres agentes, quien en el lugar, entrevistó a P., C. y M., quienes le refirieron que “estaban cansados de los ruidos molestos de los turistas del complejo”. El agente se dirigió al hostel y pidió a una mujer que bajaran el volumen de la música. No obstante, se dejó constancia de que en ese momento no se escuchaba música alta. A los pocos minutos P., C. y M. llamaron a I. desde el alambrado, se alteraron y comenzaron a tirar piedras; el preventor se retiró en busca de refuerzos. Siendo las 2:30 hs. regresa el móvil RI 613 junto al móvil RI 612 proveniente de El Hoyo, se entrevistan con S. P., quien dijo que en el camping se encontraban hospedados entre 150 y 200 turistas israelíes, según le informaron, ya que ni él ni sus hijos se encontraban en el lugar; agregó P. que habían ingresado tres sujetos al hostel, quienes arrojaron piedras contra los vidrios, provocaron daños y sustrajeron bebidas, dañaron dos autos de alquiler que se encontraban en el predio del complejo y sustrajeron una mochila. Mientras inspeccionaban el hostel, C. y P., le gritaban a S. P. –“no te odio pero sos judío”, “que estaban cansados de los ruidos molestos”, y tiraban piedras al hostel, a los dueños y a la policía; C. rompió un vidrio con el puño, P. golpeaba con un palo de madera, con las piedras provocaron daños a los dueños y a tres agentes policiales. Se procedió a trasladar a los empleados lesionados, P. perdió el conocimiento por un piedrazo en la cabeza. Dejan constancia que se encuentran rotos los vidrios de dos dormis, la luminaria artificial de ingreso al camping, en el interior del hostel el vidrio de una heladera exhibidora, la pantalla de un tv “32 lcd, 6 vidrios de la parte de abajo y 3 de arriba, el parabrisas de un Chevrolet dominio …, el parabrisas y la luneta del Fiat uno … y la luneta del Chevrolet …, y que la cerradura de la habitación 14 se encuentra dañada.

Seguidamente, a fs. 46/vta. luce la denuncia penal realizada por J. A. P., el 19 de enero de 2015, en la Comisaría de Lago Puelo, a las 3:40 hs. a.m., en la que afirmó que: “a las 2:00 hs. me encontraba en mi casa comiendo un asado, cuando los israelitas comenzaron a apiedrarme la casa. – Tenían la música alta. Respondimos a los piedrazos. Después llegó la policía, comenzamos a pelear y me dispararon con la escopeta, yo me encontraba adentro en “Onda Azul”. Comenzamos a forcejear. Agregó que “el problema con los israelíes es que siempre tienen la música alta y comenzaron a tirarnos piedras”; “tengo una lesión en el abdomen”. Acompañó el certificado médico del Hospital a fs. 47/8, del Dr. Pablo A. Gabetta, que refiere lesiones, heridas contusas, de arma de fuego, de 2 x 2 en tórax y abdomen y hematoma inguinal izquierdo.

Por su parte, el agente policial A. C. R. realizó la denuncia penal de fs. 51/vta., ese 19 de enero a las 5:55 hs., en la que dijo que “me encontraba al costado del móvil RI 613, adentro del predio de “Onda Azul”, cuando se acercó J. P., me pegó dos piñas en la cara, en la boca y cerca del ojo izquierdo, traté de protegerme con el escudo y además me tiró un piedrazo en el tobillo izquierdo. Esta persona estaba muy alterada, arrojaba piedras de grandes dimensiones para todos lados, estaba muy agresivo y violento, largaba piedras contra el hospedaje y contra las personas que estábamos en el lugar”. También acompañó certificado médico a fs. 52, del Dr. Gabetta el que dice “fue atendido dolor en tobillo izquierdo; se constata hematoma lesión visible”.

En su denuncia penal de fs. 53/vta., S. P. dijo que ese 19 de enero “…comenzaron a tirar piedras, yo me encontraba durmiendo en mi casa, ninguno de la familia estaba presente en el primer ataque, solo estaban los turistas israelíes que eran entre ciento cincuenta y doscientos y tres o cuatro argentinos. Ingresan al predio entre tres o cuatro personas, que arrojan piedras a los vidrios de las ventanas y a tres autos, también entrar al hostel y romper una pantalla de un lcd 32’’, un vidrio de una heladera exhibidora, sustrajeron dos Handy de remisería, también se llevaron helados de Jauja, varias cervezas Schneider, latitas de Redbull y gaseosas. …después fue un sujeto a la habitación 14 le pegó a una chica israelí A. S. y se llevó la mochila negra con ropa de hombre, pasaporte de N. E…. todo encontrado luego tirado por el alambrado… que la chica A. reconoció que P. fue quien se llevó la mochila…” y sigue describiendo los daños a los tres vehículos y que lo agredieron a él y a sus dos hijos frente a los policías”. Ellos todo el tiempo se quejan de los ruidos molestos, pero nunca hay ruidos molestos, si los hay tienen que venir y decirnos de buena manera. En un momento C. decía son judíos, judíos de mierda. También atacaron y agredieron a los policías” “Dejo mi remera con manchas hemáticas las cuales pueden ser de alguno de los dos que entraron la segunda vez, puede ser de C. o de P., porque los dos sangraban bastante”. Acompañó certificado médico de fs. 55, que certifica que fue revisado el 19/1/15 a las 9:10 hs constatándose un “fuerte golpe en ojo derecho con hematoma y en labio herida de 1 – 2 cm”.

A fs. 56 /vta, obra agregada la denuncia penal de Y. P. realizada ese 19 de enero a las 11:05 hs., en la que expuso que se encontraba durmiendo cuando llamó un vecino para ver si estaba todo bien, se levantó y cuando llegó al hostel había daños y habían sustraído algunas cosas, llegó la policía con refuerzos y vuelven a ingresar J. P. y D. C., muy alterados arrojando piedras, C. le dijo judío de mierda, trató de calmarlo y P. desde el costado le pegó en la cabeza con una piedra bocha y le dio una piña, se agarra con su padre, trata de ayudarlo y le pegó otro piedrazo. Acompañó el certificado médico de fs. 57, el que da cuenta de que el 19/1/15 a las 9:15 fue revisado presentando “un hematoma en ojo derecho y hematoma en cuello con escoriaciones”.

A fs. 58/vta., K. Y., denunció que se encontraba en el complejo, que había hombres arrojando piedras desde la calle, a quienes no los conoce ni pudo verlos bien. Agregó que una piedra impactó en su pierna derecha. Acompaña el certificado médico de fs. 59, emitido el 19/1/15 a las 9:20 hs constatando hematoma en muslo derecho por golpe con objeto romo.

La denuncia penal de A. S. luce a fs. 60; dice que se encontraba durmiendo en la habitación 14, cuando entra P. violentando la puerta y se lleva una mochila grande; vuelve con una piedra y una lata de redbull, le tira la piedra en el hombro y la lata en las costillas y se lleva una mochila chica. Lo vió rompiendo vidrios del hostel, describió a la persona y le dijeron que era J. P., andaba con bermuda, torso desnudo y pelo largo atado; agrega certificado médico a fs. 61 del 19/1/15 a las 9:20 hs. dice presenta un hematoma por golpe con un objeto romo y golpe en brazo derecho sin lesiones.

Por último, también formuló la denuncia penal D. C., quien señaló que ese 19 de enero a las 5:00 hs. estaba cenando con unos amigos frente a su casa; que repetidas veces va “al camping de israelitas” a pedir que bajen la música, que algunas veces le escucharon y otras no. Fue a decir que ya basta con la música y le tiraron piedras a su casa, se puso nervioso, respondió con piedrazos y entró al predio a los piedrazos, gritó a los dueños en la cara, le gritó a la policía. En un momento rompió un vidrio con la mano, recibió impactos de balas de salva policial en su pierna derecha. Pidió a los dueños que controlen a sus inquilinos, que es un camping en zona urbana irregular; que hace tres días le preguntaron a su hijastro de 19 años por marihuana. Que antes de eso ya había hablado con el dueño, S. P., pidiendo el control de esta gente y que respeten el barrio. En este episodio tenía a su hijo de cuatro años durmiendo en su casa, también su señora y se despertaron con los piedrazos. Repetidas veces pidió ayuda a la policía para que vayan al lugar; acompaña el certificado a fs. 63 del 19/1/15 a las 3:20 hs que refiere heridas cortantes y contusas con arma de fuego, herida contante muñeca derecha de 7 cm, herida cortante en mano derecha de 4 cm y 5 heridas redondeadas región posterior de la pierna derecha.

También realizó denuncia A. P. a fs. 69 y presentó certificado médico de fs. 70 del 20/1/15 a las 16:45 hs, el que dice que presenta una lesión corto punzante leve de 1 – 2 mm.

El Informe técnico de fs. 191 presentado por el Gabinete Criminalístico de la Comarca Andina de la Policía del Chubut, adjuntando un disco compacto con secuencias fotográficas que ilustran los daños causados en las instalaciones del complejo, los vehículos particulares y los móviles policiales, así como también las lesiones provocadas a algunos de los damnificados.

El contenido de las filmaciones obtenidas de las cámaras de seguridad del complejo, reservadas en Secretaría y que fueran acompañadas a fs. 90 por S. E. P.

El Acta de fs. 160/3 que da cuenta del allanamiento realizado en la vivienda de A. G. C., donde fue incautado un equipo de comunicaciones marca “Motorola”, amarillo y negro, con visor frontal, nro. FCC ID:K7GMHBCJ, con tira color roja tipo llavero.

La declaración testimonial de S. P. de fs. 187 a través de la cual se constató que el equipo de comunicaciones secuestrado en la vivienda de C. fue sustraído del hostel.

Las declaraciones testimoniales de S. E. P., Y. P. y A. P. quienes relataron las circunstancias en que se produjeron los hechos (fs. 125/33 y 187; 134/6 y 148/9 respectivamente) de manera coincidente entre ellos y ratificando las versiones de las denuncias.

Obra a fs. 125 y siguientes algunos antecedentes del conflicto entre los pobladores y los ocupantes del sitio vacacional; entre ellas las copias de la denuncia penal realizada por S. P. por el incendio intencional en su complejo el día 3 de octubre de 2014, con una bomba molotov, se incendió un lateral del predio y una pared de una cabaña hasta que arribaron los bomberos, sigue a fs. 126 el informe operacional realizado por la Asociación Bomberos Voluntarios Lago Puelo. También agrega a fs. 128 copia de la exposición policial que realizó respecto de la rotura de luces, cámaras de seguridad y vidrios de cabañas provocadas el 22 de diciembre de 2014, y que le confirmaron que la autoría habría sido de C., C. y P.

Las declaraciones testimoniales de J. E. P., A. C. R., R. A. S., V. V. S., M. S. I., L. B. y L. M. M. –personal policial– que acudieron ante el llamado de los dueños del complejo y relataron lo observado en el lugar del hecho (fs. 183/4, 185/6, 152/3, 139, 140, 141/2 y 150/1).

Declaraciones testimoniales de K. Y., I. M. y O. G. (fs. 277, 278 y 279), alojados en el establecimiento el día de los hechos. Debido a que los testigos regresarían próximamente al país donde residen, sus testimonios fueron recibidos con la asistencia de traductora oficial y quedaron registrados en grabaciones audiovisuales reservadas, por aplicación de la regla 5º de la Ac. 1/12 de la Cámara Federal de Casación Penal.

Obra agregado a fs. 143/4, el listado de las personas alojadas en el “Hostel Onda Azul” el que arroja los datos completos de 79 personas todos de nacionalidad israelí, salvo dos argentinos.

Las tareas de investigación realizadas por personal de la Policía de Chubut que identifica a los imputados C. y M. a fs. 158/9, y lo informado a fs. 165, acerca de que el equipo de radio sustraído en el hostel se corresponde con el entregado por C. en el momento del allanamiento.

Fue receptado en autos el 30 de enero 2015, a fs. 180/1vta. el Informe y anexo documental realizado por la “División Unidad de Investigación de Conductas Discriminatorias de la Policía Federal Argentina”, que concluye: “…sobre las personas sindicadas como autores de dichos hechos… C…., P…. y C….; que hasta el momento no se pudo establecer algún tipo de vínculo de las personas mencionadas como integrantes que pertenezcan o que hayan pertenecido a alguna organización que realice propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma.” Informe que también fuere remitido a fs. 238/51, desde el INADI (“Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo” del Ministerio de Justicia y DDHH) y por el cual se archivaron las actuaciones sumariales sindicadas.

Las exposiciones policiales a fs. 268/71, realizadas por D. C. los días 2 y 19 de enero de 2015, y por K. A. P. el día 12 de enero de 2015, denunciando que los turistas alojados en el complejo “Onda Azul” causan ruido en exceso, consumen grandes cantidades de bebida, orinan en la vía pública, preguntan a los vecinos dónde pueden adquirir estupefacientes y les arrojan piedras a sus casas y vehículos.

A fs. 457 obra el Informe remitido por el Juez de Paz de Lago Puelo oficiado en autos, detalla: que el 29/12/14 asesoró a C. y a C. acerca de que ese tipo de conflictos entre vecinos es de competencia del Juzgado de Faltas Municipal y se inicia con denuncia en la comisaría; no obstante lo anterior, cita y entrevista al Sr. S. E. P., quien le manifestó -que estaba al tanto de las molestias, que había recomendado a los turistas que moderen su conducta y omitían sus recomendaciones, que mucho más de eso no podía hacer, tampoco podía prohibir el ingreso de bebidas alcohólicas al predio y se comprometió verbalmente a poner una media sombra de color en el alambrado.

A fs. 458/67 luce copia del Expte. Nº 1981/2015 del Juzgado Municipal de Faltas de la Municipalidad de Lago Puelo, iniciado por la denuncia contravencional del 2 de enero 2015 en la Cria. de Lago Puelo de fs. 459/60, firmada y realizada por C. junto a M. C., titulada “ruidos molestos – exhibicionismo – agresión verbal”, que: el 27/12/14 a las 2:00 hs. en el “Camping Onda Azul”, que es un complejo de israelitas, se encontraban con la música muy alta y hacían desmanes; vimos a varios sujetos que sacaban sus miembros viriles por la calle y orinaban en el lugar; todo ello visto por nuestras esposas e hijos.. es indignante, da bronca…. C. se cruzó a decirles que bajen la música, pero como no hablan castellano no se entiende. Después le tiraron piedras a su casa y a su auto. Siempre están con la música alta, estamos cansados de decirle a P. que solucione esto pero no hace caso…”. Seguidamente a fs. 462/3 luce en copia la habilitación comercial del “Complejo Turístico Onda Azul”, resolución Nº 135/11 del 17/11/11; a fs. 464 se proveyó la recepción de la denuncia el 14/1/2015, citando a C. y a P. a audiencia conciliatoria para el 28 de enero de 2015; a fs. 465 luce copia de una nota periodística de enero de 2015 titulada “Fernández desmintió ataque antisemita y repudió hechos de violencia en la localidad” brindada por el Intendente de Lago Puelo explicando que se trató de un conflicto puntual entre vecinos; suspendiéndose a fs. 466 el trámite del expte. hasta tanto se resuelva en sede penal.

A fs. 468/72 copia del Expte. 2065/2014 del Juzgado Municipal de Faltas de la Municipalidad de Lago Puelo, K. P. denuncia el 12/1/2015 en Cría. por ruidos molestos y quejas al dueño. Sin resolución.

Las declaraciones de M. E. E., a fs. 365/6, conteste con el resto de los relatos acerca de los hechos, y las tomadas en audiencia de instrucción suplementaria de S. E. P., Y. P., A. N., M. E. E. y M. D. C., a fs. 690/2.

Consignadas las pruebas, el hecho imputado y que he tenido por probado, ha mantenido su congruencia durante el proceso. Todos los elementos de convicción señalados, valorados de conformidad con los principios de la sana crítica racional, confluyen para tener por probado el conflicto entre los habitantes de Lago Puelo y los turistas que ocupaban en un número de más de cien el predio del “Hostel Onda Azul”. La convivencia se tornó difícil a raíz de los ruidos molestos y conductas impropias para la comunidad desde un tiempo antes al episodio que hoy juzgamos. Así lo muestran las intervenciones del Juez de Paz, de la justicia contravencional de la Municipalidad y las declaraciones de los involucrados. Los imputados, tras no haber obtenido una solución real de las autoridades, ni haber modificado su conducta los ocupantes del Complejo, hicieron uso de la fuerza para hacer visible su descontento. La conducta, por cierto inadmisible, de los enjuiciados, tuvo su origen en aquel fracaso de las vías oficiales y tuvieron como antecedentes y previas presentaciones y denuncias de fecha 19 de enero de 2015. Y digo inadmisible puesto que ninguna excepción o autorización en términos que descarte la antijuridicidad puede ser admitida ni ha sido invocada.

Las imágenes son elocuentes y corroboran las versiones de los testimonios en cuanto al nivel de violencia que alcanzó el descontento con la situación que estaban debiendo tolerar por un tiempo prolongado los enjuiciados.

Finalmente, la presentación del acuerdo supone el reconocimiento de responsabilidad sobre el hecho atribuido.

Lo mismo ocurre con la prueba del encubrimiento, donde se han recibido testimonios que hablan de la preexistencia del bien, de las circunstancias de la sustracción por parte de P. y finalmente, el acta que documentó el hallazgo en el domicilio de Á. C.

Todos los imputados han sido autores, de manera compartida o individual, según la descripción de los hechos de la acusación, ya que han dominado de manera personal el desarrollo de los hechos que, además, han realizado de propia mano (art. 45 CP).

Quisiera referirme a la existencia de tres momentos en el desarrollo del suceso que se han repetido por parte de la acusación a lo largo del proceso, y que de alguna manera ordena la secuencia de los sucesos y explicará la forma en que se ha calificado la acusación lo que a cada imputado le adjudicó.

Permite entender el porqué de la diferente sanción que en definitiva se requiere y la forma concursal expuesta en el requerimiento de elevación a juicio y en el acuerdo de juicio abreviado.

Es que las tres fases en que se dividió el suceso han sido una primera que habría iniciado con un disparo de perdigones de plomo contra la cabaña 17, y la aparición de C. y P. arrojando piedras, con las lesiones sufridas por L. O.

Una segunda fase que habría iniciado con la primera aparición del personal policial. En esa ocasión P., C. y M. volvieron a arrojar piedras contra el establecimiento y lesionaron a Y. Provocaron daños en las instalaciones y vehículos del hostel, robaron objetos del restaurante. En el caso de P. robó la mochila de la cabaña 14 y lesionó a A. S.

La última etapa se produjo en ocasión en que la policía inspeccionaba el sitio y entrevistaba a los damnificados. P. y C. ingresaron otra vez al Complejo arrojando piedras. C. empujó a Y. P. y P. lo lesionó a golpes de puño y dos piedrazos. C. golpeó a S. P. y P. lo golpeó rompiendo sus lentes. A. P. fue también lesionado por un golpe de puño y piedrazos arrojados por P. Ambos imputados continuaron dañando las instalaciones. P. lesionó a A. R., J. P. y R. S. con golpes de puño y piedrazos.

Este desarrollo de los hechos coincide con la prueba testimonial; en particular con lo relatado por el dueño del predio y sus familiares y por los preventores que intervinieron en las distintas instancias, por lo que con el reconocimiento de los imputados lo tendré por así ocurrido.

En cuanto al detalle de las afectaciones a cada bien jurídico también tendré por probado el detalle de la Fiscalía, coincidente con la prueba a la que he hecho referencia y al reconocimiento de los enjuiciados.

Así, las lesiones en el cuerpo fueron provocadas a J. E. P.; a A. C. R., a S. E. P., a Y. P., K. Y., A. S., R. A. S. y A. P. En cuanto a los daños, se vieron afectados los siguientes bienes: anteojos de S. P.; la destrucción de la luminaria de ingreso al Complejo, vidrios de ambas plantas del edificio principal del complejo y de uno de los dormis. Además, la destrucción de la heladera exhibidora y televisor que estaban en el interior del edificio; rotura de la cerradura de la habitación 14; parabrisas del vehículo dominio …; parabrisas y luneta del vehículo dominio … y de la luneta trasera del vehículo dominio …, estacionados en el complejo. Por último, un móvil policial con daños de chapa en diversos sectores. Finalmente tengo por probado el apoderamiento de bebidas de la heladera exhibidora, un Handy del equipo de comunicación y una mochila conteniendo $ 7000 y un pasaporte de Israel, una tarjeta de crédito y una cedula de identidad a nombre de N. E.

Calificación jurídica de los hechos:

La adecuación típica ha variado, de aquella agravada –por aplicación del art. 2 de la Ley 23.592– sostenida durante la instrucción, tanto en el procesamiento como en el requerimiento de elevación a juicio; a la considerada por Defensa y Fiscalía ante esta instancia, en cuanto a la no configuración del agravio referido a un móvil discriminatorio.

La divergencia sobre el punto, se explica desde los diferentes estándares de convicción que rigen a los mismos elementos probatorios, en las diferentes instancias en que éstos deben valorarse. Fueron coincidentes los expuestos por la Sra. Fiscal Subrogante al requerir y por el Magistrado de instrucción, quien al rechazar la excepción de incompetencia consideró “…entiendo que un ataque como el que se describió en aquel decisorio, cometido a través de actos de elevada violencia, generalizados y persistentes durante varias horas, de ningún modo puede ser reducido a un impulso provocado por la reiteración de ruidos molestos; menos aun cuando la alusión a la religión y a la nacionalidad de las personas fue realizada desde el primer instante en que comenzaron las agresiones y se repitió en todo momento hasta que finalizó el hecho” (Inc. 105/2015/TO1/2 fs. 16/8)

Vale traer a colación el artículo 2 de la Ley 23.592 contra actos discriminatorios, que contempla dos supuestos: “Art. 2.- Elevase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate”.

Así, en el acuerdo arribado, el cambio de calificación legal del hecho, se encuentra suficientemente motivado por el representante del Ministerio Público Fiscal cumpliendo los estándares exigidos por el art. 69 del C.P.P.N. Su evaluación sobre la fuerza de convicción de los elementos probatorios resulta razonable al modo en que se suscitaron los hechos, escenario que pudiera plantearse en oportunidad de una audiencia de debate y juicio. En tal sentido, afirma que no existió un fin genocida, como requiere el tipo en su segundo supuesto, y, en cuanto al primer caso, tampoco los delitos cometidos se motivaron en persecución u odio étnico religioso, a pesar de los insultos vociferados hacia israelíes o judíos.

Para ello, cita las pruebas donde tanto imputados como testigos refirieron al hecho como un episodio de violencia motivado en ruidos molestos, música alta y denuncias previas, vecinos cansados de los ruidos, los gritos de C. en el ataque “no nos dejan dormir”, todos fueron coincidentes en cuanto a la causa del hecho, cita el acta policial de fs. 43/4vta., las denuncias penales de P. a fs. 45, de C. a fs. 62 y de C. a fs. 71, las declaraciones testimoniales de P. a fs. 183, R. a fs. 185, G. a fs. 279, C. a fs. 374/5, O. a fs.404/vta., donde se refirió: “música alta y denuncias previas”, “vecinos cansados de ruidos molestos”, “unos días antes de año nuevo Yoni se enojó porque había ruido y tiró una piedra contra la ventana de su habitación”, “los ruidos molestos vienen desde hace 8 años, ya tuvieron varias conversaciones y nunca se resolvió nada”.

De manera coincidente, del informe de la Municipalidad de Lago Puelo agregado a fs. 176 surge que los hechos responden a problemas vecinales, ruidos molestos y tales situaciones constan en la Comisaría de Lago Puelo, Juzgado de Paz y Juzgado de Faltas Municipal, donde la falta de respuesta ante la cantidad de denuncias de los vecinos dio lugar al reciente hecho de violencia”.

El Informe de la Unidad de Investigación de Conductas Discriminatorias de la PFA a fs. 180/1vta. que dice que no pertenecen los imputados a ningún grupo discriminatorio antisemita, también remitido ese informe desde el INADI a fs. 344 y archivadas las actuaciones sumariales.

El Informe del Juez de Paz de Lago Puelo de fs. 457/vta., que relata su intervención e intentos por acercar a las partes y encarrilar pacíficamente los reclamos.

Lo mismo reflejan los Expedientes Nº 1981/2015 y 2065/2014, a fs. 458/67 y fs. 468/72, iniciados por denuncias por ruidos molestos ante la Comisaría de Lago Puelo.

Por todo ello la Fiscalía consideró que las conductas no se motivaron en cuestiones discriminatorias ni tenían por objeto destruir algún grupo étnico, por lo que no corresponde agravar la escala la de sanción criminal prevista para los delitos básicos. Invocó el art. 3 del CPP.

Por otro lado, he de agregar para la valoración arribada, el dato de las pruebas enumeradas, que no puede pasar desapercibido, manifestado por el propietario del hostel al realizar la denuncia penal, acerca de que había unos ciento cincuenta o doscientos israelíes acampando en el predio; adicionado a ello el listado de pasajeros hospedados de nacionalidad israelí, lo cual es un dato objetivo; más los precedentes por ruidos molestos y considerando una cantidad desmedida de personas acampando en un predio dentro de una zona urbana, es prueba suficiente para valorar que el motivo de los delitos fue el conflicto vecinal.

De este modo, considero razonablemente fundada la calificación legal y que la acusadora adecuara quitando el agravante discriminatorio, acordando la coautoría de F. D. J. C. y J. A. P., por a) daños y lesiones en concurso ideal; b) daños, lesiones y robo en poblado y en banda en concurso ideal, c) daños, lesiones y resistencia a la autoridad en concurso ideal, los cuales concurren entre sí de forma real (arts. 54, 55, 89, 164, 167 inc. 2º, 183 y 239 del CP); la autoría de F. F. M., respecto de los delitos de daños, lesiones y robo en poblado y en banda todo ello en concurso ideal (arts. 54, 89, 164, 167 inc. 2º, 183 y 239 del CP) y por último en cuanto a A. G. C. su responsabilidad por el Handy sustraído hallado en su domicilio, en el carácter de encubrimiento (art. 277 inc “c” del CP); por lo que he de homologarla, considerando que es admisible la consideración de la acusación de que cada uno de esos momentos configuró un hecho que concursará realmente con los otros (art. 55 CP) y que los diversos delitos de cada una de las fases lo hacen de manera ideal por responder a una única voluntad y acción con afectación diversa de bienes jurídicos (art. 54 CP). Ello en el marco de los principios de imparcialidad y acusatorio.

Determinación de la pena:

En cuanto al monto de la pena, en los juicios abreviados por disposición legal, su análisis queda restringido a los límites que impone el quinto párrafo del art. 431 bis del CPPN, no pudiendo superar aquella requerida.

La Fiscalía tras analizar las pautas de mensuración de pena de los arts. 40 y 41 CP requirió para C., P. y M., la de tres años de cumplimiento condicional, y el cumplimiento de la pauta de conducta prevista por el inciso 1 del art. 27 bis del Código Penal por igual tiempo que el de la condena.

Así las penas requeridas resultan proporcionales a la atribución concreta que resultó acreditada, y la ausencia de condenas anteriores habilitan la aplicación de una condena de ejecución condicional. El tiempo de sometimiento a la regla de conducta del inc. 1 del art. 27 bis del Código Penal resulta acorde a la pena fijada y a las condiciones personales de los enjuiciados, por lo que las sanciones acordadas serán homologadas.

Asimismo, el resultado del proceso importará la imposición de las costas (art. 29 inc. 3 del CP, arts. 530, 531 y 533 CPPN).

Finalmente, adquirida la firmeza del fallo, deberá realizarse cómputo de pena y fijar fecha de vencimiento (art. 493 del C.P.P.N).

Vigencia de la acción con relación a A. G. C.:

La presentación del acuerdo de juicio abreviado y su aceptación, así como la reconstrucción de los hechos efectuada en esta sentencia, han permitido arribar con certeza a la determinación del reproche que pesa con relación al nombrado.

En esas condiciones y siendo un requisito para la actuación del derecho penal y de la capacidad punitiva del estado, la vigencia de la acción, cabe analizar bajo las disposiciones del Código Penal en materia de prescripción si esto es así o no. Tomo en cuenta la escala prevista para el delito por el que la Fiscalía fijó en definitiva la acusación, tratándose de la figura de encubrimiento por receptación dolosa de la cosa y su ocultamiento (art. 277, 1, inc. “c” del CP). La pena máxima es de tres años. Si bien puede advertirse alguna forma agravada de encubrimiento entre las previstas en el citado artículo, lo cierto es que sus requisitos típicos no han sido incluidos en la descripción de la materialidad contenida en el acuerdo; y la pena solicitada de 9 meses, hubiera sido menor al mínimo de 1 año que prevén las formas agravadas, lo que convence que la parte acusadora se mantuvo en la forma básica.

Siendo por otra parte, que el acuerdo de juicio abreviado limita las posibilidades del Tribunal, superar la pretensión de la acusadora iría contra las previsiones del art. 431 bis del CPP y también, y principalmente, contra el diseño constitucional del art. 120 CN.

Así las cosas, frente a una escala a considerar y siendo que la citación a juicio del art. 354 CPP ocurrió el 12 de mayo de 2017 y resulta ser el último acto con capacidad interruptiva, habrían transcurrido los tiempos para considerar prescripta la acción, lo que corresponde declarar (rigen los art. 62, inc. 2 y 67, último párrafo, apartados d y e del CP).

Sentado ello, corresponde sobreseer al imputado C. y hacer cesar las restricciones a su respecto que pudieran estar vigentes (art. 336 inc. 1 CPP).

Por los motivos expuestos y las normas legales citadas, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Chubut;

FALLA:

I.- CONDENAR a F. D. J. C., DNI … y a J. A. P., DNI …, como coautores de los delitos de a) daños y lesiones en concurso ideal; b) daños, lesiones y robo en poblado y en banda en concurso ideal, c) daños, lesiones y resistencia a la autoridad en concurso ideal, los cuales concurren entre sí de forma real, a la pena de TRES (3) años de prisión en suspenso y por cada uno las costas (arts. 54, 55, 89, 164, 167 inc. 2º, 183 y 239 del CP y arts. 403, 530, 531 y 533 del CPPN).

II.- CONDENAR a F. F. M., DNI … como autor responsable de los delitos de daños, lesiones y robo en poblado y en banda todo ello en concurso ideal, a la pena de TRES (3) años de prisión en suspenso y costas (arts. 54, 89, 164, 167 inc. 2º, 183 y 239 del CP y arts. 403, 530, 531 y 533 del CPPN).

III.- IMPONER a F. D. J. C., J. A. P. y F. F. M., cada uno individualmente, por igual término al de su propia condena a las siguientes pautas de conducta: Fijar residencia y mantenerla vigente, someterse al órgano de control de ejecución penal correspondiente (arts. 27 bis inc. 1º de CP).

IV.- SOBRESEER POR PRESCRIPCION a A. G. C., DNI 33.774.401, haciendo cesar las restricciones que pudieran pesar sobre su persona o patrimonio con relación a esta causa (art. 62; 67 y 277, 1. c) CP y 336 inc. 1 y 338 CPP).

Regístrese, notifíquese, publíquese, comuníquese y firme, pasen las actuaciones a la Secretaría de Ejecución a fin de la formación del legajo respectivo. – Ana María D’Alessio (Sec.: Raúl Alberto Totaro).