Voz: Arbitrariedad

Morales, Blanca Azucena c. ANSeS s/impugnación de acto administrativo.

Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte:

I. La Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia confirmó la sentencia de grado que había hecho lugar a la demanda y ordenado a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- que le otorgase a la actora el beneficio de pensión solicitado. A su vez, revocó la imposición de costas por su orden y dispuso que, conforme lo previsto en el artículo 36 de la Ley 27.423 de Honorarios Profesionales de Abogados, Procuradores y Auxiliares de la Justicia Nacional y Federal, tanto las costas determinadas en la sentencia de primera como las de la alzada debían ser impuestas a la demandada, por haber resultado vencida. Además, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3 del decreto de necesidad y urgencia 157/2018 en cuanto había derogado el mencionado artículo 36 de la ley de honorarios (fs. 91/95).

En lo pertinente, señaló que si bien no se hallaba controvertida la imposición de las costas decidida en la anterior instancia, correspondía examinar nuevamente el punto a la luz de las modificaciones introducidas por el marco normativo sobreviniente.

Al respecto, indicó que el 22 de diciembre del 2017 había sido sancionada la ley 27.423 que, en su artículo 36, establece que en las causas de seguridad social las costas se impondrán según el principio general que contiene el artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, con excepción de aquellos procesos donde los jubilados, pensionados, afiliados o sus causahabientes resulten vencidos, en cuyo caso, se fijarán en el orden causado.

Advirtió que no contradice el criterio expuesto la derogación de esa norma que el Poder Ejecutivo Nacional llevó a cabo, a través del artículo 3 del decreto 157/2018, tras interpretar que la ley 27.423 contraría lo normado por la Ley 24.463 de Solidaridad Previsional, pues el legislador, al sancionar la nueva ley de honorarios, había manifestado expresamente su voluntad de volver a aplicar el principio general de la derrota en estos casos. Agregó que el Poder Ejecutivo nada objetó respecto del artículo 36 de la ley 27.423 en la oportunidad prevista en la Constitución Nacional para vetarla, es decir, al observar dicha norma mediante el decreto 1077/2017. Por tal razón, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3 del decreto de necesidad y urgencia 157/2018, pues consideró que no se hallaba acreditada la imposibilidad de seguir el procedimiento normal para la sanción de las leyes invocada en esa norma.

En consecuencia, se atuvo a lo dispuesto en el mencionado artículo 36 de ley 27.423 para modificar las costas de primera instancia y fijar las de la alzada.

II. Contra esa decisión, la Administración Nacional de la Seguridad Social dedujo recurso extraordinario federal (fs. 99/111), que fue concedido únicamente respecto a los agravios referidos a la imposición de costas (fs. 117/121), sin que conste la interposición de queja respecto de los extremos denegados.

En lo que atañe a los agravios concedidos, aduce que la cámara resolvió extra petita y colocó a la ANSES en peor situación que la que tenía luego del dictado de la sentencia de grado, pues revocó de oficio las costas impuestas en primera instancia sin que hubiese existido en ese punto apelación de la actora.

Con respecto a la imposición de las costas de la alzada, considera que la sentencia incurrió en arbitrariedad al efectuar una interpretación errónea de las normas que rigen el punto. Explica que en materia previsional las costas se rigen por principios distintos a los que regulan los procesos civiles.

Relata que, desde antiguo, las leyes 18.447, 19.038 y 19.490 establecieron la exención de las costas para los organismos de la seguridad social, debido a que no se los considera como parte litigante, toda vez que actúan como poder público en defensa de la legalidad de actos administrativos.

Sostiene que, en esa línea, el artículo 21 de la ley 24.463, que constituye una ley especial, federal y de orden público, reformó el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones e introdujo el principio de costas por su orden. Añade que la Corte Suprema rechazó planteas de invalidez constitucional de la mencionada norma.

A su vez, entiende que frente al artículo 36 de la ley 27.423 debe prevalecer el citado artículo 21 de la ley 24.463, pues el primero es una ley especial y el segundo es una ley general. Apunta que si bien el artículo 65 de la ley 27.423 derogó “toda otra norma que se oponga a la presente” no dejó sin efecto, en forma específica, el artículo 21 de la ley 24.463, por lo que este último se encuentra plenamente vigente.

Por último, alega que el artículo 3 del decreto 157/2018, a los efectos de zanjar el debate y aportar previsibilidad y seguridad jurídica, esclareció esta situación al derogar el artículo 36 de la ley 27.423 y disponer que en supuestos como el de autos las costas deben fijarse de conformidad con las previsiones de la ley especial 24.463.

III. En mi entender, el recurso extraordinario es formalmente admisible.

Por un lado, si bien lo atinente a las costas del procesoremite al examen de cuestiones de orden procesal que resultan extrañas a la instancia del artículo 14 de la ley 48, suscita cuestión federal y justifica su descalificación cuando, con menoscabo de garantías que cuentan con amparo constitucional, lo resuelto prescinde de dar un tratamiento adecuado a la controversia, con arreglo a las constancias de la causa y las normas aplicables (Fallos: 339:1691, “Nelson” y sus citas; en similar sentido doctr. de Fallos: 322:464, “De la Horra” y 341:762, “González”; entre otros). Ello es lo que ocurre con la modificación de oficio que la cámara efectuó sobre las costas impuestas por el juez de grado, en atención a las razones que se brindan en el siguiente acápite.

Por otra parte, respecto de las costas de la alzada, estimo que existe cuestión federal suficiente, toda vez que en el pleito se ha puesto en tela de juicio la constitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia dictado por el Poder Ejecutivo Nacional –art. 3 del decreto de necesidad y urgencia 157/2018– y la decisión apelada fue contraria a su validez (art. 1 de la ley 48; Fallos: 322:1726, “Verrocchi”; 323:1934, “Risolía de Ocampo”, entre otros).

IV. En cuanto a la revisión de oficio que efectuó la cámara sobre las costas determinadas en primera instancia, entiendo que la sentencia incurrió en una reformatio in peius ya que modificó la condena en un punto que se encontraba firme, pues no mediaba agravio alguno referido a ello (doctr. Fallos: 323:2570, “Sanguineri” 325:2774; “Alberini” y sus citas; 326:613, “Goldaracena”, por remisión al dictamen de esta Procuración General de la Nación, entre otros).

Asimismo, estimo que el juez de grado había efectuado una correcta aplicación de la norma vigente al momento de resolver, es decir, del artículo 21 de la ley 24.463, pues todavía no regían las modificaciones introducidas por el artículo 36 de la ley 27.423.

En este sentido, la Corte Suprema ha establecido, de manera reciente, que el nuevo régimen legal previsto en la ley 27.423 no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas, a los que se aplican las disposiciones normativas vigentes con anterioridad (CSJ 32/2009 [45-E)/CSI, “Establecimiento Las Marías SACIFA c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”, sentencia del 4 de septiembre de 2018, y sus citas).

Por lo tanto, cabe concluir que la cámara actuó de manera arbitraria e incurrió en un exceso de jurisdicción, por lo que la sentencia debe ser revocada en este aspecto.

V. En lo referido a las costas de la alzada, considero que, previo a dictaminar sobre la constitucionalidad del artículo 3 del decreto 157/2018, resulta menester determinar el marco legal que dirime el punto en examen. Ello es así pues, en caso de que la cuestión se rija por el artículo 21 la ley 24.463, devendría innecesaria una declaración sobre la validez constitucional del citado artículo del decreto, ya que, en lo pertinente, sólo introduce modificaciones sobre el régimen de las costas en materia de seguridad social previsto en el artículo 36 de la ley 27.423.

En particular, corresponde analizar si el aludido artículo 36 de la ley de honorarios derogó la regla sobre costas en los procesos de seguridad social prevista en el artículo 21 de la ley 24.463 o si, tal como lo sostiene la apelante, esta última norma prevalece sobre la primera por razones de especialidad. En lo sustancial, la ANSES plantea que la ley 24.463 regula de manera específica el tema de las costas en los procesos previsionales, mientras que la ley 27.423 es una norma general que versa sobre los honorarios de los abogados, procuradores y auxiliares de la justicia.

Ahora bien, la ley 24.463 fue sancionada el 8 de marzo de 1995 y, respecto de los procedimientos de impugnación judicial de los actos administrativos de la Administración Nacional de Seguridad Social, dispone, en su artículo 21, que “En todos los casos las costas serán por su orden”.

Posteriormente, el Congreso de la Nación sancionó la ley 27.423, que fue publicada en el Boletín Oficial el 22 de diciembre de 2017, cuyo artículo 36 establece que “En las causas de seguridad social los honorarios se regularán sobre el monto de las prestaciones debidas. Las costas se impondrán de acuerdo a lo normado por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en la parte general, libro I, título II, capítulo V, con excepción de aquellos casos en que los jubilados, pensionados, afiliados o sus causahabientes resultaren vencidos, en cuyo caso se impondrán las costas en el orden causado”. Cabe recordar, en cuanto aquí interesa, que el artículo 68 del código procesal –inserto en el aludido capítulo V– ordena que las costas se impondrán a la parte vencida en el juicio.

Del cotejo del texto de los artículos en debate surge claro que tanto uno como el otro regulan las costas aplicables en materia previsional, por lo que el argumento esbozado por la ANSES a los efectos de sostener la vigencia del artículo 21 de la Ley de Solidaridad Previsional no puede prosperar. Es que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador y la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (dictámenes de esta Procuración General de la Nación a los que remitió la Corte en Fallos: 324:1740, “Banco Bansud” y 326:704, “Galván” y sus citas respectivas, entre otros). Bajo ese prisma, advierto que es el propio texto del artículo 36 de la nueva ley de honorarios el que hace referencia a su aplicación en “las causas de seguridad social y prevé excepciones cuando resulten vencidos los “jubilados y pensionados”, por lo que su especialidad en materia previsional resulta evidente.

Cabe puntualizar que no se encuentra en discusión aquí que el artículo 21 de la ley 24.463 modificó la regla en materia de costas aplicables a los procesos previsionales cuando la ANSES es parte, ni tampoco se ponen en tela de juicio las razones que justificaron esa política legislativa ni la validez constitucional de esa regla. Por el contrario, lo que surge del análisis normativo es que la previa voluntad del legislador resultó a su vez modificada al sancionarse el artículo 36 de la ley 27.423 pues al abordar la misma cuestión, se estableció un nuevo criterio.

En efecto, la pauta hermenéutica sostenida por la Corte indica que no cabe presumir que el legislador actuó con inconsecuencia o imprevisión al dictar las leyes (Fallos: 341:631, “Benoist” y sus citas, entre otros). En tales condiciones, no puede colegirse que el Poder Legislativo no tuvo en cuenta que la sanción de la ley 27.423 implicaría la derogación del artículo 21 de la Ley de Solidaridad Previsional. Máxime cuando la propia legislatura ordenó de manera expresa la derogación de toda norma que se oponga a las disposiciones de la ley 27.423, mediante la inclusión del artículo 65.

En suma, considero que las normas bajo análisis regulan idéntica materia, por lo que no puede hablarse de la prevalencia de una sobre la otra en función de su especialidad, sino más bien de un mero cambio de criterio del legislador respecto del modo de distribución de las costas en los procesos previsionales, con el objeto de brindar mayor protección a los beneficiarios del sistema de seguridad social.

En tales condiciones, cabe concluir que la norma que rige las costas de la alzada en el presente caso es el artículo 36 de la ley 27.423, pues, al momento de la sentencia, el artículo 21 de la ley 24.463 se hallaba derogado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la nueva ley de honorarios.

VI. Lo expuesto en el acápite anterior conduce al tratamiento de la constitucionalidad del artículo 3 del decreto 157/2018, en cuanto derogó las modificaciones introducidas por el artículo 36 de la ley 27.423 en materia de costas de la seguridad social.

Ante todo, creo pertinente recordar que en nuestro sistema constitucional el Congreso Nacional es el único órgano titular de la función legislativa, por lo cual, la admisión de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de excesiva rigurosidad y con sujeción a exigencias formales (Fallos: 322=1726, op. cit.).

En efecto, la reforma constitucional llevada a cabo en el año 1994 enunció entre sus objetivos el de “atenuar el presidencialismo”, al mismo tiempo que consignó la necesidad de “modernizar y fortalecer el Congreso” y “fortalecer los mecanismos de control”, todo ello directamente relacionado con el fin de “perfeccionar el equilibrio de poderes”. La metodología a la que se acudió fue la de incorporar ciertas facultades excepcionales de los poderes constituidos, con el fundamento de que aquello significaba la institucionalización de los mecanismos de control a los que se los sometía (Fallos: 333:633, “Consumidores Argentinos”, considerando 5º ).

En cuanto aquí importa, los constituyentes incluyeron el artículo 99, inciso 3, a través del cual se admite en forma expresa la facultad del Poder Ejecutivo de ejercer facultades legislativas bajo la condición sustantiva de que concurran circunstancias excepcionales que hagan imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las normas.

En particular, para el ejercicio de esta facultad de excepción la Constitución Nacional –además de restringir ciertas materias y disponer la debida consideración por parte del Poder Legislativo– exige que exista un estado de necesidad y urgencia (Fallos: 338:1048, “Asociación Argentina de Compañías de Seguros”). En este contexto, el Poder Judicial deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables, en cuyo caso la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima (Fallos: 333:633, “Consumidores Argentinos”).

Específicamente, en el precedente ‘’Verrocchi” (Fallos: 322:1726) la Corte sostuvo que para que el Presidente pueda ejercer facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1- que sea imposible dictar una ley mediante el trámite previsto constitucionalmente, vale decir, que la cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor; o 2- que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que requiera ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de sanción de las leyes.

En este marco, considero que no se ha demostrado en el sub lite la existencia de una situación de tal gravedad o urgencia que impida seguir el trámite ordinario de sanción de leyes para debatir la reforma instrumentada mediante el artículo 3 del decreto 157/2018.

Es dable señalar que esa norma fue dictada como de necesidad y urgencia el día 27 de febrero de 2018, cuando había sido recientemente sancionada la ley 27.423 (30 de noviembre de 2017), luego de un amplio debate llevado a cabo en el Congreso de la Nación. Dicha ley, a su vez, había sido promulgada por el Poder Ejecutivo el 20 de diciembre de 2017, sin que en ese texto se efectuara observación alguna con respecto al artículo 36 de la nueva ley de honorarios.

Además, en lo que atañe a las reformas en materia de costas de la seguridad social introducidas en el aludido artículo 36, los considerandos del decreto 157/2018 fundaron la derogación efectuada en su artículo 3 textualmente en que: “sin perjuicio de que el artículo 36 de la referida Ley de Honorarios regula la generalidad de los asuntos de seguridad social, mientras que el artículo 21 de la Ley Nº 24.463 y sus modificatorias, atañe a un procedimiento específico, cabe advertir la posibilidad que se genere un conflicto interpretativo sobre el ámbito de aplicación de dos normas que se encuentran vigentes”.

Sobre esta base, resulta claro que las razones invocadas por el Poder Ejecutivo respecto del punto en debate no alcanzan para habilitar el ejercicio de las potestades normativas excepcionales que prevé la Constitución, puesto que la mera invocación de un eventual “conflicto interpretativo” como único fundamento del artículo 3 del decreto no resulta suficiente para demostrar que el cambio legislativo allí establecido no podía ser implementado por los cauces ordinarios previstos constitucionalmente. Máxime teniendo en cuenta que el Ejecutivo nada objetó sobre el artículo 36 de la ley 27.423 en la oportunidad que la Constitución le asignaba para vetar la ley (cf. art. 83, CN), facultad que ejerció al dictar el decreto 1077/2017 respecto de otros artículos de la misma norma (ver arts. 1 a 7 del dto., donde fueron observados los arts. 5, párrafo segundo; 11, párrafo segundo; ciertas tablas del 19; 25, inciso e] 47; 63 y 64 de la ley 27.423).

A su vez, cabe descartar de plano los criterios de mera convemencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son, pues el texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto (Fallos: 333:633 y 338:1048, op. cit.).

Por lo tanto, si se deseaba modificar la solución adoptada por el Congreso en el artículo 36 de la ley de honorarios, debió inevitablemente ponerse en marcha el procedimiento ordinario que la Constitución establece para la sanción de una ley.

En suma, en virtud de las razones hasta aquí vertidas, considero que debe declararse la inconstitucionalidad del artículo 3 del decreto de necesidad y urgencia 157/2018 por no verificarse la existencia de circunstancias excepcionales exigida por el artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional para su validez, y, por ende, reafirmarse la plena vigencia del artículo 36 de la ley 27.423.

VII. Por lo expuesto, opino que corresponde declarar procedente el recurso extraordinario, revocar parcialmente la sentencia apelada con el alcance indicado en el acápite IV, y confirmarla en lo atinente a las cuestiones examinadas en los acápites V y VI.

Buenos Aires, 1º de octubre de 2019. – Víctor Abramovich.

Buenos Aires, 22 de junio de 2023

Vistos los autos: “Morales, Blanca Azucena c/ ANSeS s/ impugnación de acto administrativo”.

Considerando:

Que los agravios de la apelante encuentran adecuada respuesta en los fundamentos del dictamen del señor Procurador Fiscal, que esta Corte comparte –con excepción del segundo y tercer párrafo del acápite IV y del segundo y tercer párrafo del acápite VI– y a los que se remite por razón de brevedad.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia respecto de lo resuelto sobre las costas de la primera instancia y se la confirma en lo referente a las costas de la alzada y a la declaración de inconstitucionalidad del art. 3 del decreto de necesidad y urgencia 157/2018. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti. – Juan C. Maqueda.

Macri, Mariano c. O’Donnell, Santiago s/diligencias preliminares

Buenos Aires, 22 de junio de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Macri, Mariano c/ O’Donnell, Santiago s/ diligencias preliminares”.

Considerando:

1º) Que el actor solicitó –como medida preliminar en los términos de los arts. 323, 325, 327 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación– que se ordenara al periodista demandado la entrega de una copia íntegra de las grabaciones de los encuentros que habrían mantenido entre enero y agosto de 2020, a partir de las cuales este último redactó el libro “Hermano La Confesión de Mariano Macri sobre la trama de poder, política, negocios y familia detrás de su hermano Mauricio” publicado –no obstante la oposición del accionante– y puesto a la venta por la Editorial Sudamericana.

Puntualizó que el objetivo de la medida era contar con todos los elementos necesarios para plantear “en la forma más precisa y eficaz posible” una eventual demanda de daños y perjuicios contra el citado demandado y la editorial por presunto incumplimiento contractual, en tanto estimaba que dichas grabaciones configuraban una diligencia preparatoria esencial e indispensable para el logro de dicha tarea. Sostuvo que el periodista demandado habría obrado de modo antijurídico al no respetar lo acordado oportunamente sobre el modo, alcance y consentimiento dado respecto al contenido del mencionado libro, en el que se le atribuyen al actor frases descontextualizadas y distorsionadas; acuerdo que, como el propio demandado admitió, surgía de las conversaciones grabadas cuya copia requería.

Por último, adujo que agotadas las vías extrajudiciales intentadas para obtener las citadas grabaciones, la intervención judicial constituía la única alternativa posible. Agregó que por encontrarse las grabaciones en soporte digital podrían perderse o destruirse –voluntariamente o no– por el trascurso del tiempo, lo que también justificaba la medida con un fin preventivo.

2º) Que la jueza de primera instancia hizo lugar al pedido e intimó al demandado para que, en el plazo de cinco días y con apercibimiento de lo dispuesto en el art. 329 del Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación, entregara copia íntegra de las referidas grabaciones a fin de posibilitar el correcto planteamiento de una eventual litis, decisión que reafirmó y reforzó con otros argumentos que la integran al rechazar tanto el planteo de inconstitucionalidad del art. 327, párrafo tercero, del citado código, como el recurso de revocatoria con apelación en subsidio deducido.

Para decidir de ese modo, después de recordar el objeto y la finalidad de las diligencias preliminares, la jueza puntualizó que la tarea de reunir los antecedentes necesarios para la formalización de una demanda estaba a cargo de los propios interesados, por lo que las medidas preparatorias del proceso con intervención del tribunal debían ser utilizadas sólo en tanto fuera “estrictamente necesario” acudir al órgano jurisdiccional para procurar una información que los particulares no pudieran proveerse por sí solos. Entendió que ello acontecía en el caso pues el demandado rechazó el pedido extrajudicial formulado por el actor para que le entregara las grabaciones en cuestión.

Asimismo, añadió que el pedido se asemejaba a una medida de prueba anticipada; que su admisión no lesionaba el derecho a la información ni el secreto profesional habida cuenta de que la fuente que se decía secreta no era de un tercero ajeno a las partes sino del propio peticionario de la medida, de modo que no se afectaba la invocada noción de “reserva de la fuente periodística”. En ese sentido precisó que no se trataba en el caso de “proteger la identidad de las fuentes periodísticas” desde que esa identidad era pública e involucraba a las partes intervinientes en la causa.

Por otra parte, enfatizó que tanto el expediente como las constancias que se obtuvieran eran de carácter reservado y que el libro ya había sido publicado e, incluso, divulgado por el periodista, por lo que no se advertía una lesión al invocado derecho a la libertad de expresión. En esa línea de razonamiento sostuvo que el propio demandado había hecho público parte de los audios que eran objeto de la medida, actitud que echaba por tierra todos los argumentos en que sustentaba su defensa, al tiempo que recordó que podía cuestionarse el fallo final que se adoptara con fundamento en la valoración de las constancias que se incorporaran al proceso.

3º) Que el demandado dedujo recurso extraordinario federal que, denegado, dio origen a la queja en examen.

En apretada síntesis sostiene que la decisión es definitiva pues la entrega del material periodístico le ocasiona un perjuicio de imposible reparación ulterior a los derechos constitucionales a la libertad de expresión y de propiedad.

Alega que la sentencia efectúa un erróneo análisis del planteo de inconstitucionalidad del mencionado art. 327, párrafo 3º, del código procesal. Añade que en el caso se configura un supuesto de gravedad institucional pues la cuestión excede el interés particular de las partes habida cuenta las graves consecuencias de índole jurídica e institucional que en materia de libertad de expresión implica la sentencia para la sociedad en su conjunto.

Con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, señala que la sentencia no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a los elementos de la causa desde que se concedió una medida excepcional sin fundamento válido y se omitió considerar su planteo sobre la ausencia del requisito de necesidad exigible para la admisión de la medida preliminar dictada. Expresa que el pronunciamiento vulnera los derechos constitucionales de defensa en juicio y debido proceso.

4º) Que este Tribunal, mediante la resolución del 17 de febrero de 2022 declaró, con apoyo en el examen preliminar allí señalado, formalmente procedente el recurso de queja, dispuso la suspensión del procedimiento de ejecución y requirió la remisión de las actuaciones principales.

En tales condiciones, habiendo quedado firme la decisión de la cámara que rechazó el recurso de queja y el planteo de inconstitucionalidad del referido art. 327, párrafo tercero, deducido por el demandado ante dicha instancia, corresponde examinar las restantes cuestiones que se formulan en el recurso extraordinario. Si bien algunas de dichas cuestiones tienen naturaleza federal, se deben tratar en primer lugar los agravios que atañen a la arbitrariedad, dado que de existir ésta no habría, en rigor, sentencia propiamente dicha (Fallos: 312:1034; 321:407; 337:88; 339:1520; 340:411, entre muchos otros).

5º) Que esta Corte ha sostenido que resultan descalificables, en los términos de la citada doctrina de la arbitrariedad, las decisiones que carecen de una fundamentación adecuada que las sustente como acto jurisdiccional válido en razón de omitir el tratamiento de planteos conducentes y de apoyarse en la afirmación dogmática de una solución jurídica desprovista de un examen razonado de las circunstancias del caso y de los términos en que se formuló la cuestión debatida en el juicio (Fallos: 305:72; 312:1150; 314:740; 345:175, entre muchos otros), lo que redunda en menoscabo de los derechos de defensa en juicio y debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional).

6º) Que tal escenario se aprecia en el sub examine, pues la decisión de admitir la medida preliminar solicitada –que tiene naturaleza excepcional por escapar al orden regular del trámite del proceso–, se apoya en una fundamentación aparente desde que carece de un análisis pormenorizado y razonado de las circunstancias concretas del caso y, en particular, de los requisitos exigibles para la procedencia de la referida medida.

La sola afirmación de dar por cierto que se presenta en autos

una situación que amerita “acudir al órgano jurisdiccional para procurar una información que los particulares no podrían proveerse por sí solos”, sin un mayor desarrollo argumental respecto de la totalidad de los presupuestos de admisibilidad de la diligencia preliminar, en particular del requisito de la necesidad, no constituye un pronunciamiento que respete la exigencia de fundamentación mencionada.

Ello es así pues al haberse descartado el argumento que motivó la negativa del demandado al pedido de las grabaciones formulado por el actor de manera extrajudicial, el examen de los recaudos que hacen a la viabilidad de este tipo de medidas –y su debida acreditación– devenía una cuestión inexcusable a tal fin. Las diligencias preliminares reguladas en el Libro Segundo, Título I, Capitulo II, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, tienen por finalidad asegurar a quien ha de ser parte en un futuro juicio de conocimiento, hechos o informaciones que resultan indispensables para que el proceso a iniciarse quede, desde el comienzo, regularmente constituido con datos que no podrían ser obtenidos sin la intervención de la jurisdicción. Por tratarse de una herramienta procesal de suma excepción solo deben admitirse si se comprueba que son imprescindibles y esenciales para poder llevar adelante eficazmente la acción o la defensa intentada.

Desde tal perspectiva, resulta primordial que quien solicita la diligencia preliminar exprese y acredite con claridad y precisión los motivos y fundamentos que sustentan la necesidad de obtener tal medida con relación al juicio futuro y, en contrapartida, los jueces, dada la naturaleza excepcional que la caracteriza, deben obrar con suma prudencia a la hora de juzgar sobre su procedencia y, en su caso, fundar la decisión con argumentos que se presenten como el resultado de un estudio minucioso de los recaudos que la autorizan en el caso concreto y que descartan la posibilidad de que el objeto de la medida pueda obtenerse en las etapas propias del proceso judicial.

7º) Que no se advierte que la admisión de la medida cuestionada hubiera estado precedida de un razonamiento como el precisado en el considerando anterior. En efecto, no obstante haberse destacado que las diligencias preliminares “deben ser utilizadas sólo en tanto sea estrictamente necesario”, se admitió de manera dogmática la postura del actor que, aunque se refería genéricamente a las causas que, a su entender, tornaban necesario obtener las grabaciones en esta etapa preliminar, no había logrado demostrar –ni formar una convicción categórica– que fueran indispensables para deducir una futura demanda de daños y perjuicios “de manera efectiva, precisa y eficaz” –según sus propios dichos– contra el autor del libro y la editorial por el obrar antijurídico que les atribuye, o que, en su caso, dicha medida constituyera la única vía procesal posible para incorporar ese elemento de prueba al juicio (v. gr. arts. 328, 333 y 388 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En síntesis, la jueza no sólo dictó la medida preliminar sin dar fundamentos serios y contundentes respecto de la totalidad de los requisitos que hacen a su admisibilidad sino que al rechazar la revocatoria, en la que se había hecho expresamente hincapié en la ausencia del requisito de necesidad, no dio una respuesta concreta y motivada sobre dicho punto y mantuvo la medida con argumentos que, de algún modo, exigían un examen previo de la referida cuestión.

Por otra parte, la necesidad invocada perdería la entidad que se le atribuye ante el material probatorio acompañado y ofrecido como prueba por el propio solicitante que deja traslucir –prima facie– el compromiso asumido por ambas partes y la conducta adoptada en su consecuencia con amplitud bastante para poder deducir y fundar razonablemente una futura demanda. Ello, sin perjuicio de las peticiones que al mismo efecto pudiesen requerirse durante el curso del proceso lo que, en su caso y de corresponder, deberá ser evaluado por los jueces de la causa.

8º) Que, por último, aun cuando lo expresado bastaría para descalificar el pronunciamiento apelado, resulta pertinente destacar que no cabría mantener la decisión apelada aun cuando se entendiera que la pretensión se enmarca en el supuesto contemplado en el art. 326 del ordenamiento procesal, lo que ha sido planteado por el actor en su escrito de inicio. Más allá de que dicho pedido fue formulado en términos genéricos e imprecisos, no han sido invocados ni se advierten motivos serios para temer que la producción de la prueba, cuya obtención anticipada se pretende, pudiera resultar imposible o muy dificultosa en la etapa procesal pertinente del futuro proceso de conocimiento que, según el peticionario de la medida, se promoverá.

9º) Que en tales condiciones, la sentencia apelada no constituye una derivación razonada del derecho aplicable a la luz de las constancias de la causa, por lo que las garantías constitucionales que se dicen vulneradas guardan nexo directo e inmediato con lo resuelto (art. 15 de la ley 48); en consecuencia, corresponde su descalificación como acto jurisdiccional válido en los términos de la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias (arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional).

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el fallo apelado. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y remítase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

S., G. A. s/recurso de casación

Recurrida la sentencia condenatoria por la defensa técnica del imputado que endilga la existencia de arbitrariedad en la resolución dictada que se funda en dichos de una única testigo que a su criterio prácticamente no presenció casi el hecho tratándose de un testigo de oídas y en la valoración de distintos hechos acaecidos anteriormente que no fueron objeto de juzgamiento, se analiza al inicio el alcance probatorio de la prueba reunida y se rechaza el recurso interpuesto.

En la ciudad de Buenos Aires, en la fecha que surge de la constancia de firma electrónica inserta al pie, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, integrada por los jueces Horacio L. Días, Eugenio C. Sarrabayrouse y Daniel Morin, asistidos por la secretaria actuante, Paula Gorsd, resuelve el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica de G. A. S. en esta causa nº CCC 7.480/2020/TO1/CNC1, caratulada “S., G, A, s/ recurso de casación”, de la que RESULTA:

I. El 1 de septiembre de 2021, el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 8 de esta ciudad brindó los fundamentos por los cuales resolvió: “I.­ CONDENAR a G. A. S., de las demás condiciones personales obrantes en autos, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, accesorias legales y el pago de las costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de privación ilegal de la libertad, doblemente agravado por haber sido cometido con violencia y porque se cometió contra una persona a la que se le debe un respeto particular, en concurso ideal con el delito de amenazas simples (arts. 12, 29, inc. 3º, 45, 54, 142, inc. 1º y 2º, y 149bis, del Código Penal; 403, 530, 531 y concordantes del Código Procesal Penal).

II.­ CONDENAR al mismo G. A. S. a la PENA ÚNICA de CINCO AN?OS DE PRISIÓN, accesorias legales y el pago de las costas, comprensiva de la aplicada en el punto I y de la pena de tres años de prisión, de ejecución condicional y el pago de las costas, que le aplicó por sentencia firme del 14 de marzo de 2018 el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 4, en su causa nº 5751 (causa nº 9.354/2018 LEX100), al considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de lesiones leves, agravadas por haber mantenido una relación de pareja y por mediar violencia de género, en concurso ideal con amenazas simples, en concurso ideal con privación ilegal de la libertad agravado por la vinculación con el sujeto pasivo, en concurso ideal con amenazas simples con armas, CUYA CONDICIONALIDAD AHORA SE REVOCA (arts. 27, 1º párr., y 58 del C.P.)”.

II. Contra dicha resolución interpuso recurso de casación la defensa de S., en cabeza del letrado Fabián Alejandro Duro, pieza impugnativa que fue concedida por los jueces del a quo y mantenida ante esta instancia.

III. La Sala de Turno de esta Cámara asignó al recurso el trámite previsto en el art. 465, CPPN.

IV. Ya sorteada esta Sala II, en el término de oficina establecido en los arts. 465, cuarto párrafo, y 466, CPPN, no se realizaron presentaciones.

V. El 11 de mayo de 2023 se concedió a las partes un plazo para la presentación de un memorial o para solicitar la realización de la audiencia de trámite ordinario establecida en el art. 465, CPPN. En aquella oportunidad se presentó la defensa del encausado y reeditó las líneas argumentativas desplegadas en su recurso de casación.

VI. Superada la etapa prevista por el art. 468, CPPN, tuvo lugar la deliberación, tras lo cual las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.

Y CONSIDERANDO:

El juez Horacio L. Días dijo:

I. Inicialmente corresponde señalar que el recurso de casación interpuesto es formalmente admisible, toda vez que la sentencia recurrida es definitiva; los planteos esgrimidos encuadran dentro de los motivos establecidos por el art. 456, CPPN (de conformidad con la sentencia “Casal” – Fallos 328:3399) y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y fundamentación requeridos por el art. 463 del citado código ritual.

II. Previo a ingresar al tratamiento de los agravios traídos a estudio por la parte impugnante, es preciso recordar que el tribunal oral tuvo por probado el siguiente hecho delictivo:

“(…) el 17 de noviembre de 2019, a las 21.26 horas aproximadamente, en el interior de la finca sita en Av. Independencia 3794, piso 1º e de esta ciudad, oportunidad en la cual [G. A. S.] privó ilegítimamente de su libertad, amenazó, y lesionó a su pareja M. D.

En dicha oportunidad, al salir D. del baño, fue increpada por S. quien le había revisado el teléfono celular, y manipulado su red social ‘Instagram’.

Ello generó una discusión en la que el imputado se ofuscó, por lo que empujó a la damnificada en reiteradas ocasiones. Al intentar D. egresar de la vivienda, S. se lo impidió colocándose delante de la puerta, y en un descuido de éste, aquélla logró salir al pasillo, momento en que S. la tomó de los cabellos, y mientras intentaba ingresarla nuevamente al departamento, aquélla comenzó a gritar para que los vecinos llamaran a la policía.

Una vez en el interior de la finca, S. comenzó a arrojar las sillas al suelo, y a empujar los muebles, mientras le refería a D. ‘…ya vas a ver, ya vas a ver, ahora me las vas a pagar, vas a ver lo que te pasa…’. Al intentar calmarlo, aquél la empujó, por lo que la damnificada cayó de rodillas, y al pararse, el imputado le aplicó golpes de puño en la cabeza, la tomó fuertemente de los brazos, y la arrojó sobre la cama, tomando de entre sus ropas, el celular de aquélla, y diciéndole ‘te lo voy a hacer mierda’; siendo que, al intentar calmarlo, el incuso se enojaba cada vez más, comenzando a forcejear nuevamente.

Seguidamente, sonó el timbre, y al atender D. escuchó que era personal policial, por lo que respondió como si fuera el portero. Que convenció a S. para ir a avisarle a éste que estaba bien, y al salir del departamento se encontró con los preventores ­cuyo acceso había sido franqueado por la vecina L. S., quien los había llamado al escuchar los gritos de la víctima y observar la situación por la mirilla de su puerta­ por lo que, luego de interiorizarse de lo ocurrido, éstos procedieron a la detención del acusado. Finalmente, a través de los uniformados, D. recuperó su teléfono celular y su monedero ­que el imputado tenía en su poder­; y momentos después se presentó una ambulancia cuya médica a cargo la examinó, sin disponer su traslado, diagnosticándole ‘control clínico’. Luego, precisó que había resultado lesionada con ‘un rasguño en la muñeca de la mano izquierda, y también tenía colorado el antebrazo de la misma mano’”.

III. Dicho ello, estimo oportuno recordar aquí que mi intervención en esta instancia se encuentra limitada por el principio dispositivo, en razón de los cuales mi labor revisora no puede ir –salvo supuestos excepcionales– más allá de lo expresamente requerido por la parte recurrente, ni tampoco puede brindarse una solución más gravosa cuando sólo el imputado ha impugnado la resolución judicial. Con esos alcances, pasaré a abordar los agravios presentados por la defensa del imputado.

1. Los agravios de la defensa técnica del imputado.

I. La recurrente predicó la arbitrariedad de la sentencia, basándose para ello, en primer lugar, en que el hecho atribuido a su asistido se tuvo por acreditado a partir de otros sucesos que no fueron materia de juzgamiento en el debate.

Luego, tildó de débil la hipótesis acusatoria, esgrimiendo que no existieron lesiones, que la privación ilegítima de la libertad no se configuró en tanto la presunta damnificada “bajó a abrir la puerta” del edificio en el que se encontraban, y que las amenazas “no tenían los elementos constitutivos necesarios”. Para esto último se apoyó en que la expresión “vas a ver qué te va a pasar” no dejaría de ser un “dicho común” en el marco de una discusión de pareja.

Desde otra perspectiva, desmereció la importancia que en el razonamiento probatorio se le adjudicó a la declaración de L. S., testigo que según lo expuesto por la defensa tan sólo vio “fracciones de segundos de una acción” y estaba asustada por los gritos que escuchaba, razón por la que dio aviso a las fuerzas policiales mientras su hija, menor de edad, le comentaba lo que estaba sucediendo. En definitiva, precisó que se trata de una “testigo de oídas” cuyos dichos no se corresponden con la inexistencia de lesiones constatadas en D.

Reiteró su crítica al juez de grado por haber meritado sucesos sobre los que S. no pudo defenderse y aventuró que esa decisión obedeció a la falta de elementos que le den sustento a la acusación, sumando en ese análisis que muchas de las acciones que D. expuso que habría llevado a cabo el nombrado en otras oportunidades no fueron denunciadas.

La impugnante trajo jurisprudencia vinculada con la valoración probatoria y los alcances del art. 3, CPPN y estimó que los elementos rendidos en el debate no permiten construir el grado de certeza necesario como para sostener la sentencia condenatoria que pesa sobre su pupilo procesal.

Ya en el petitorio, solicitó que en esta instancia se dicte la absolución de S.

II. En la pieza impugnativa referida también se hallan críticas a la sanción penal impuesta a S.

De acuerdo a lo sostenido por la parte recurrente, la pena impuesta fue excesiva teniendo en consideración la naturaleza de los delitos; su desarrollo; “el comportamiento de los nombrados durante la comisión de los mismos”; y la colaboración de S. al momento de ser detenido y en el esclarecimiento de los hechos investigados.

2. Respuesta al recurso de casación.

I. A los efectos de dar respuesta al primero de los agravios incoados por la parte impugnante, conviene exponer los aspectos más importantes del razonamiento probatorio en el que se basó la decisión condenatoria que viene recurrida.

Como marco general para esa labor, debo indicar que tal como sostuve en el precedente “Rolón, Miguel Ángel s/ abuso sexual” (Reg. Nº 996/2016 de esta Cámara), la ley no impone normas generales para comprobar algunos ilícitos, ni fija en abstracto el valor de cada prueba, sino que deja al sentenciante en libertad de admitir la que tenga por útil y conducente a los fines del proceso, asignándole, dentro de los límites fijados por la razonabilidad, el valor que asumen para la determinación de los hechos.

La hermenéutica de nuestro Código Procesal Penal de la Nación se rige, en efecto, por la libertad de apreciación de la prueba y las reglas de la sana crítica (arts. 206 y 398, segundo párrafo, CPPN), lo cual significa que no hay regla alguna que imponga un modo determinado de probar los hechos de la acusación, ni un número mínimo de elementos de prueba.

Sin un sistema de prueba tasada, la pluralidad de testigos deja de ser un requisito esencial e intrínseco de la prueba testifical, y la convicción judicial, como resultado del acto de producción y valoración de la prueba, no depende necesariamente de la existencia de un mayor o menor número de elementos de prueba, por caso, de un número plural de testigos, sino de la adecuación y fuerza de convicción de la prueba practicada, por lo que puede bastar el valor convictivo de un testigo único, incluso de la propia víctima (confr. desde la perspectiva comparada para el procedimiento español, Miranda Estrampes, M., La mínima actividad probatoria en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 1997, p. 184).

II. El juez Sañudo dio comienzo a su análisis indicando la existencia de ciertos puntos fuera de toda controversia entre las partes.

Entre ellos, la relación sentimental que unía a S. con D.; algunas características “tormentosas” de ese vínculo, en tanto el defensor letrado cuestionó que la damnificada no accionara el botón antipánico con el que contaba tras haber denunciado algunos actos de violencia previos al hecho aquí investigado; que el día 17/11/2019 se encontraban en el departamento “D” de la Av. Independencia 3794; y que en ese contexto ocurrió un “incidente”.

Fue materia de dilucidación, por lo tanto, los alcances de aquel hecho y qué significación jurídica correspondía otorgarle.

En efecto, todo se redujo a determinar si tal como señaló S. en su descargo lo ocurrido obedeció a una discusión habitual de pareja, o más bien a un episodio en el que impidió por la fuerza que su novia saliera del departamento, reteniéndola por aproximadamente una hora, mientras la amenazaba con que le pagaría “por lo que le había hecho”. Esta última hipótesis, de acuerdo con el relato de D. y al alegato del acusador público.

Para inclinarse por la versión incriminatoria, el juez del a quo comenzó analizando el relato “detallado” y “sincero” de la damnificada.

Los extremos más salientes de aquella declaración muestran el comienzo de la relación que la unía con S. en el año 2018, y el tránsito por distintos episodios de violencia a los que era sometida por aquél a partir de los primeros dos o tres meses de noviazgo.

En muchos de esos actos de agresividad, la testigo llegó a requerir auxilio profesional, el acompañamiento de la Oficina de Violencia Doméstica, y la entrega de un botón antipánico, pese a que nunca instó la acción penal y retomó la relación de pareja, siempre sintiendo temor ante los cambios de ánimo de S., sus celos, y los reiterados esfuerzos por tranquilizarlo cuando lo embargaba la violencia. El fin del vínculo, de acuerdo a D., llegó cuando acudió a acompañamiento psicológico.

Con relación a los hechos materia de debate, refirió que aquel domingo, alrededor de las 20hs., comenzó a bañarse y a cambiarse para salir a cenar con S. y el padre de éste, cuando el imputado accedió a su teléfono celular para comentarle todas las fotos de su perfil en la red social Instagram, dado que la testigo lo había bloqueado.

Al salir y advertir esto, el imputado vio su cara de temor, motivada por la seguridad de que podría acceder a todas sus conversaciones, y dio inicio a una “escalada de violencia”, que incluyó insultos, empujones, golpes de muebles y tras los intentos sin éxito por calmarlo, D. buscó salir del departamento, siendo aquello impedido por S., que se interpuso entre ella y la puerta.

Continuó la testigo indicando que frente a un descuido del encausado, logró abrir la puerta y salir al pasillo del edificio, pero su pareja salió tras ella, la alcanzó y la arrastró hacia el interior del departamento tomándola de los pelos, mientras la víctima gritaba para que alguien diera aviso a las fuerzas policiales dado que “sabía lo que se venía”.

Una vez regresada al departamento por la fuerza, S. la arrojó sobre la cama, la golpeó y le quitó el dispositivo móvil al tiempo en que le manifestaba que iba a pagar por lo que le había hecho.

Detalló que la diferencia física entre ambos tornaba imposible cualquier resistencia, y precisó que el episodio de violencia se extendió por alrededor de cuarenta minutos, culminando cuando personal policial tocó timbre y al atender simuló que se trataba del encargado del inmueble, todo ello a los efectos de persuadir a S. de que la dejara bajar para mostrarle a su presunto interlocutor que se encontraba en buenas condiciones.

Habiéndolo convencido, expuso la testigo, se dirigió hacia el pasillo y ya en esa zona del edificio se encontraban efectivos policiales a los que una vecina (luego se sabrá que fue S.) le había franqueado el acceso.

En el análisis de este testimonio, el magistrado de la instancia anterior ponderó la inexistencia de muestras de voluntad dirigida a perjudicar al imputado, pues luego de este hecho existieron varios intentos de retomar la relación. Agregó que al igual que en episodios anteriores, tampoco aquí formuló por sí denuncia penal contra el acusado: la génesis de este proceso responde a la intervención policial motivada por el llamado de una vecina ajena al conflicto y, de hecho, decidió no instar la acción penal en lo que se atañe a las lesiones ocasionadas.

Por otro lado, valoró el correlato entre sus dichos y los de L. S., vecina del edificio.

Con relación a esta testigo, inició señalando que ofreció una versión que contribuye a superar la dificultad probatoria en este tipo de hechos, y que se encuentra desprovista “de cualquier tipo de subjetividad”.

S. había declarado que aquel domingo por la noche se encontraba con su familia en el departamento 1 “B” de Av. Independencia … cuando comenzó a escuchar gritos y golpes de puerta, lo que la llevó a observar por la mirilla de la puerta de acceso a su unidad.

Así vio en el pasillo a un hombre arriba de una mujer, a la que golpeaba, la tomaba de los pelos y la arrastraba hacia el departamento que se encontraba frente al suyo.

Explicó que la mujer –a quien no conocía y sobre la que luego se enteraría que se había mudado hacía poco tiempo– gritaba y que al observar esa secuencia dio aviso al servicio de emergencias del 911.

Por esa razón bajó hacia la entrada y les dio acceso a los efectivos que se presentaron en el lugar, quienes antes tocaron timbre y fueron atendidos por la víctima.

Dio cuenta del estado de shock en que se encontraba la mujer y pudo escuchar cuando les refería a los efectivos que su pareja no la dejaba salir del departamento.

Ante preguntas de las partes, se explayó indicando que al ver por la mirilla creyó que el hombre iba a matar a la mujer, fundamentalmente porque “era una persona grandota que estaba arriba de una mujer pegándole”.

El magistrado de grado tuvo en cuenta que su relato en el juicio oral y público se condijo con lo que quedó registrado de su llamado al servicio de emergencias, en concreto, las características del hecho transmitidas a la persona que ofició de operadora, y su compromiso de bajar a abrir la puerta del edificio al arribo del personal policial.

De esta forma, consideró que lejos de tratarse de una discusión, “por un lapso de tiempo prolongado” el imputado insultó y ejerció violencia física contra D. para impedirle salir del departamento, siendo aquella finalidad inequívoca desde el momento en que la víctima se dirigió hacia el pasillo y aquél la arrastró de los pelos devolviéndola a la unidad funcional, donde redobló los actos de violencia y la amenazó con que iba a pagar por lo que le hizo.

Teniendo a la vista una filmación aportada por la defensa del encausado, el juez Sañudo remarcó la diferencia física entre S. y D., dato con el que explicó el miedo exteriorizado por S. en su llamada al servicio de emergencia (“dale, le están pegando mucho, por favor” esgrimió en esa comunicación telefónica). Luego, concluyó el sentenciante que de no haber sido porque el ataque y el encierro culminaron ante la intervención policial, las consecuencias habrían sido más graves.

El elenco probatorio reseñado por el juez Sañudo culminó con la valoración de la declaración del inspector Parra, quien recordó algunos extremos de este hecho.

En concreto, evocó el llamado de una vecina que luego les permitió el acceso al edificio, el estado de nervios en que se encontraba D. y el relato de los hechos que ésta le efectuó.

A partir de la reproducción que el agente policial practicó de la versión brindada por la víctima, apreció el juez de la instancia anterior que aquella exposicio?n respetó los puntos centrales de todo lo que pudo ver S. por la mirilla.

III. Culminada la valoración de los elementos probatorios rendidos en el debate, lo siguiente que se advierte de la sentencia es la contestación a los argumentos presentados por la defensa del imputado al momento de alegar y que son, en rigor de la verdad, los que en este trámite recursivo reedita.

a) Como primera medida, y en lo que aquí interesa, expuso el juez del a quo que las constancias que dan cuenta de episodios que no integraron esta pesquisa tan sólo dan cuenta del contexto de violencia que caracterizó casi desde el principio a la relación entre S. y D., a la vez que permiten comprender la razón del temor que suscitaron las amenazas proferidas por el imputado (“que iba a pagar por lo que le había hecho”), lo que la llevó a pedir ayuda a los gritos y a esperar que algún vecino diera aviso a la policía.

b) Luego, estipuló que aunque es cierto que D. bajó al encuentro de la policía, también debe tenerse en cuenta que “ello fue permitido recién cuando le tocaron el timbre”: “antes de su llegada (…) la mantuvo por la fuerza dentro de su departamento, y cuando D. en un descuido logró escapar, el imputado la corrió por un pasillo, la alcanzó antes de que llegara a la escalera que le permitiría acceder a la planta baja, la tomó de los pelos desde atrás y la llevó a la rastra de nuevo adentro del inmueble”.

c) Y en último lugar, que pese a la observación defensista en torno a una falta de constatación de las lesiones que necesariamente debería haber evidenciado la víctima, lo que se aprecia es que D. declaró sobre el dolor que le produjo el golpe que recibió al caer de rodillas al piso, que esa dolencia la puso en conocimiento del policía que arribó a su auxilio y que S. pudo observar directamente la caída y el modo en que S. la arrastró de los pelos, siendo todas esas circunstancias las que motivaron al preventor a convocar a una ambulancia del SAME, cuya médica consignó la necesidad de un “control clínico”.

IV. Podrá apreciarse a partir de este repaso que todos los cuestionamientos que en su pieza recursiva introduce la defensa técnica de S. han tenido ya una respuesta criteriosa y ajustada a una valoración del elenco probatorio que respetó los principios de la sana crítica racional.

Tan sólo destacaré que el repaso de los distintos hechos de violencia previos, pero fundamentalmente el que nos convoca, que incluyó golpes, insultos, la imposibilidad de salir del departamento, entre otras formas de agresividad, tornan absolutamente idónea la amenaza con la que S. le refirió a su pareja que le iba a pagar “por lo que le había hecho”: como explica Donna(1), alcanza con que importe el anuncio de un mal futuro, de entidad suficiente, guiado por la intención de infundir miedo o atemorizar al sujeto pasivo.

De más está decir, como respuesta al letrado defensor, que esos dichos no se condicen con los de una discusión habitual en el marco de un noviazgo; antes bien, constituyen una expresión de violencia de género que no debe ser normalizada y a cuyo respecto nuestro país ha asumido el compromiso internacional de prevenirlas, sancionarlas y erradicarlas.

Desde otra perspectiva, que S. finalmente hubiese accedido al pedido de D. de salir del departamento no modifica en nada la calificación legal impuesta por el tribunal.

Y ello es así, porque por un lado tenemos que durante un período de aproximadamente cuarenta minutos no le permitió a la víctima salir de la vivienda: primero, ubicándose entre ella y la puerta; luego, persiguiéndola hasta el pasillo del primer piso donde la regresó haciendo que se caiga al piso y arrastrándola de los pelos.

Y en segundo lugar, dado que el pedido únicamente fue autorizado a través de un ardid de D., por el que simuló –tal como consta de su declaración– que su interlocutor policial en realidad se trataba del encargado del edificio, y bajo el pretexto de que éste quería que saliera para constatar que estuviera bien y sólo de ese modo no llamaría a la policía, S. no tuvo más remedio que proceder en tal sentido.

Se advierte de esta forma la finalidad inequívoca de S. de prolongar el encierro, al que tan sólo puso fin cuando no encontró más remedio.

Recordemos a este respecto que el tipo penal previsto en el art. 141, CP (agravado en este caso según los términos del art. 142 del citado texto legal) prevé la acción “de encerrar a una persona”, es decir, “la imposibilidad de la persona de moverse de acuerdo a su potencial voluntad”(2). Y esto es precisamente lo que tuvo lugar en el suceso ventilado en el caso.

Hechas estas precisiones, lo que se observa es un plexo probatorio cuya centralidad ocupa la declaración de D., totalmente desprovista de animosidad (a tal punto que, conforme fuera revelado por el juez Sañudo, decidió no instar la acción penal en infinidad de otros hechos, e incluso por las lesiones ocasionadas en éste), que se termina de integrar con las declaraciones del inspector Parra y de S., quienes reprodujeron el estado de shock en que encontraron a la víctima y, en lo que concierne a la última de las testigos, pudo observar la fracción del suceso que se trasladó al pasillo del edificio. En ese tramo se incluyó parte de la violencia física desplegada y fundamentalmente la maniobra con la que S. prolongó la privación ilegítima de la libertad de D..

Estos apuntes demuestran que S. lejos ha estado de ser una testigo de oídas, tal como predica la defensa, y se constituye como una prueba de cargo que robustece seriamente la hipótesis acusatoria.

Sobre los alcances del postulado cuya voz latina reza in dubio pro reo llevo dicho desde el ya citado precedente “Rolón” que se debe recordar a partir de Larry Laudan que “los filósofos y juristas de la Ilustración comprendieron que en las cuestiones humanas (como contraposición, digamos, a las matemáticas o la lógica) no podía encontrarse una certeza total. La mejor alternativa, según filósofos como John Locke y John Wilkins, era lo que ellos denominaban «certeza moral». Apodaron a este tipo de certeza como «moral» no porque tuviera algo que ver con la ética y la moral sino para marcar el contraste con la certeza «matemática» tradicionalmente asociada a una demostración rigurosa. Las creencias moralmente certeras no podrían ser probadas más allá de toda duda pero, no obstante, eran verdades firmes y asentadas, apoyadas por múltiples líneas de evidencia y testimonio. […] Lo que caracterizaba a las creencias «moralmente» certeras era que, a pesar de estar expuestas, en teoría, a la duda de los escépticos, no había fundamentos reales o racionales para dudar de ellas en la práctica. […] El juez Shaw, presidente de la Suprema Corte Judicial de Massachusetts, resumió muy bien la ecuación entre certeza moral y prueba más allá de una duda razonable en un famoso caso de 1850 [se refiere al precedente «Commonwealth v. Webster», 59 Mass. 320 (1850)]… «Pues, ¿qué es la duda razonable? Es un término que se utiliza con frecuencia, que probablemente se entiende muy bien, pero que no puede definirse fácilmente. No es una mera duda posible; porque todo lo relativo a cuestiones humanas y que depende de la evidencia moral está expuesto a alguna duda posible o imaginaria. Es aquel estado del proceso que, luego de la comparación y la consideración completas de toda evidencia, deja las mentes… en tal condición que no pueden decir que sienten una convicción perdurable, con certeza moral, acerca de la verdad de la imputación. La carga de la prueba pesa sobre el fiscal. Todas las presunciones de la ley que no dependen de la prueba están previstas a favor de la inocencia; y toda persona se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad. Si todavía hay una duda razonable sobre tal prueba, el acusado tiene derecho a beneficiarse de ella mediante la absolución. Pues no es suficiente establecer una probabilidad –por más que sea una probabilidad fuerte que surge de la teoría de las posibilidades– acerca de que hay más chances que el hecho imputado sea verdadero que no lo sea; pero la evidencia debe establecer la verdad del hecho con una certeza razonable y moral, una certeza que convenza y dirija el entendimiento, y que satisfaga la razón y el juicio, de aquellos que tienen que actuar concienzudamente sobre la base de esa evidencia. Esto es lo que entendemos por prueba más allá de una duda razonable… ” (LAUDAN, Larry, El estándar de prueba y las garantías en el proceso penal, Hammurabi, 1º edición, Buenos Aires, 2011, ps. 124 a 126).

Asimismo, el citado epistemólogo nos aclara también que “la culpa de un sujeto ha sido establecida más allá de una duda razonable cuando no existe alguna explicación alternativa plausible de los datos, que no implique la culpa del acusado. Una explicación es plausible si es internamente consistente, consistente con los hechos conocidos, no altamente inverosímil, y debe representar una posibilidad real, no una mera posibilidad lógica. Una posibilidad real no supone violación alguna de las reglas de la naturaleza, ni tampoco supone algún comportamiento que sea completamente único y que no tenga precedentes, ni supone alguna cadena improbable de coincidencias. Aparentemente la idea es que una condena está justificada sólo si la teoría del caso ofrecida por el fiscal es plausible y no existe alguna teoría alternativa plausible que sea compatible con la inocencia del acusado” (ÍDEM, ps. 105 y 106).

En esa senda, señalé en el precedente “Echalecú” (causa nº 66054/2003/TO1, resuelta por esta Sala el 01/09/2021, bajo nº de registro 1218/2021) que para superar el estado de duda que permite dictar legítimamente una condena contra el acusado deben haberse producido pruebas de cargo, de manera válida y en el marco de una actividad desarrollada de acuerdo con las garantías constitucionales aplicables a esta materia y ajustada a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad entre las partes, referidas a todos y cada uno de los aspectos que hacen a la conducta delictiva a él endilgada, con suficiente consistencia como para derribar la presunción de inocencia que le asiste; de modo tal que se llegue a una convicción probatoria motivada, sustentada en pruebas suficientes y en virtud de un razonamiento lógico, racional y concluyente que explicite los argumentos que justificaron el dictado de la condena.

En particular, destaqué que es tarea del tribunal revisor “…controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. […] En definitiva… la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, [debe ser] lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena” (Tribunal Supremo español, Sala Segunda de lo Penal, Sentencia 515/2019, 29/10/2019, Rec. 1614/2018, Ponente: Magro Servet, Vicente; LA LEY 149086/2019).

En la medida en que la defensa no logra entrañar una duda razonable ni demostrar la alegada arbitrariedad en el razonamiento probatorio de acuerdo a los parámetros expuestos, corresponde rechazar sin más el motivo de impugnación estudiado.

V. Para arribar a la pena de 3 (tres) años y 6 (seis) meses de prisión por este hecho delictivo, el magistrado de grado valoró las siguientes pautas.

A modo de agravantes: que el ataque se dirigió contra una mujer que por su contextura física no tuvo oportunidad de oponer resistencia; el altísimo nivel de violencia desplegado por S., que además del encierro y las amenazas incluyó gritos, golpes y la forma en que arrastró a su pareja por el pasillo del edificio; que la agresión se concretó en el domicilio de la damnificada, tratándose de un ámbito de privacidad del que se espera seguridad y contención; que facilitó la consumación del suceso delictivo impidiendo que su novia accediera a algún tipo de ayuda para dejar atrás el vínculo violento; las consecuencias en la psiquis de D., que informó el temor que sintió en ese momento y su necesidad de afrontar un tratamiento psicológico para finalizar la relación sentimental; que el imputado es una persona adulta, de buena posición socio­económica; y que registra una condena anterior por hechos de características similares perpatrados contra otra mujer con la que mantuvo una relación de pareja caracterizada por el contexto de violencia de género, circunstancia que debió haber operado como un llamado a la reflexión en torno a su comportamiento y la necesidad de adecuar su conducta a pautas de respeto y convivencia y, como contrapartida, evidenció desprecio a tales normas y a la oportunidad que la condena de cumplimiento en suspenso le confirió.

Como atenuantes, tuvo en cuenta que es padre de una joven de 23 años de edad, y que ésta será su primera pena de cumplimiento efectivo.

VI. Llevo dicho desde “Coniglio/Ausqui”(3) que es un principio rector para el derecho penal propio de un estado moderno y de derecho, el que no sea válida una pena sin culpa, de manera tal que la medida de la culpabilidad por el hecho injusto, ha de ser justamente la medida de la desaprobación jurídica de un ilícito culpable que la pena estatal implica.

Esto viene a demostrar que es errado pensar en que pueda existir un punto de ingreso a la escala penal aplicable, sea el mínimo legal, la mitad, o el máximo, que prescinda de las circunstancias que agravan el injusto y la culpabilidad por el hecho, pretendiéndolas justipreciar después, en un segundo momento de desplazamiento dentro del marco legal. Por el contrario, tengo claro que a mayor gravedad del injusto típico, mayor culpabilidad por el hecho; y a mayor culpabilidad, mayor pena. La anchura de la culpabilidad ha de verse reflejada, dentro del marco legal aplicable, en una anchura determinada de pena. Podrá ser el mínimo de la figura en trato como no serlo, y ello dependerá de la gravedad del ilícito culpable. Esta es la función que cumple el principio de proporcionalidad en la medición judicial de la pena.

También allí, siguiendo lo sostenido por Ziffer, señalé que afirmar que un hecho es más o menos grave, consiste en una tarea que implica necesariamente una comparación –es más o menos grave “que”–. Mencione? que, para ello, el mayor avance en la dogmática de la determinación de la pena ha sido recurrir al auxilio de una figura: el denominado “caso regular”, que es aquél que puede ser configurado a partir de la denominada “criminalidad cotidiana”, que presenta una gravedad proporcionalmente escasa y que es ubicada generalmente en el tercio inferior del marco legal(4). El mencionado “caso regular”, aspira a evolucionar desde una noción eminentemente práctica a una construcción más bien normativa.

Siguiendo estos parámetros, se observa en primer término que el tribunal oral se ha apartado por tan sólo dos meses del tercio inferior de la escala penal aplicable al hecho cometido por S.

Los fundamentos dados al respecto, que en el caso operan como pautas agravantes de la sanción penal, resultan razonables y se encuentran exentos de una crítica suficientemente fundada por parte de la defensa técnica del acusado.

Es que en un acápite sumamente breve, por el que se pretende discutir la pena impuesta a partir de un párrafo con alusiones genéricas a “la naturaleza de los delitos [y] el desarrollo de los mismos”, lo que realmente se exhibe es una argumentación vacua que intenta erigir como un elemento atenuante del reproche jurídico­penal aquello que a todas luces demuestra su especial gravedad, en la medida en que el hecho delictivo significó la privación ilegítima de la libertad de una mujer, en su propio domicilio, con diversas e intensas formas de violencia.

Tampoco se explica suficientemente cuál fue la colaboración mostrada por S. en el esclarecimiento de los hechos si, tal como se aprecia en la sentencia, la reconstrucción fáctica se apartó de su defensa material. Ni por qué, llegado el caso, aquella conducta sería merecedora de una disminución del monto punitivo cuando no está expresamente prevista en las directrices de los arts. 40 y 41, CP.

En definitiva, el agravio articulado no pasa de ser una mera discrepancia con la sanción dispuesta por el juez de grado. En esas condiciones, no puede ser receptado favorablemente.

3. Sobre esta base, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la asistencia técnica de S.; con costas en la instancia, atento al resultado (arts. 456, 463, 465, 468, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531, CPPN).

El juez Sarrabayrouse dijo:

Con independencia de la cuestión de la admisibilidad del recurso (que considero innecesario tratar, en virtud del precedente “Casal”(5) de la Corte Suprema y la necesidad de garantizar una revisión amplia de la sentencia de condena), adhiero al voto del juez Días.

En particular, comparto el análisis de los agravios vinculados con la valoración de la prueba en la sentencia que condujo a afirmar la responsabilidad de S. en el hecho tenido por acreditado. Me remito para eso al desarrollo efectuado en los precedentes “Taborda”(6), “Marchetti”(7), “Castañeda Chávez”(8), “Guapi”(9), “Fernández y otros”(10), “Díaz”(11), “Sheriff”(12), “González”(13) y “Trelles de Armas”(14) (entre muchísimos otros), en los cuales me expedí sobre el alcance de la duda en el proceso penal y la aplicación del principio in dubio pro reo; y a lo explicado en causas como “La Giglia”(15), “Roumieh”(16), “Mejía Mendoza”(17), “Florentín”(18), “Gurevich”(19), “Domínguez”(20), “Agreda González”(21), “Gurnik”(22), “Torrez Herbas”(23), “Castro”(24), “Cermesoni”(25), “Campos”(26) y “Conde Apaza”(27) sobre las particularidades de esta clase de hechos.

Asimismo, con respecto a la calificación legal escogida por el tribunal de mérito, la defensa introdujo como agravio la “arbitrariedad que se plantea en el encuadramiento de los delitos”. En ese sentido, y más allá de la vaguedad del planteo me remito a lo que sostuve en el precedente “Cabrera, Eufemio”(28) en punto a que “La figura en cuestión protege la libertad corporal. Se ha dicho al respecto que “(…) no es indispensable una privación absoluta de la libertad ambulatoria, bastando que ésta se vea restringida o condicionada en los límites queridos por la voluntad del sujeto activo”(29). Del mismo modo, “…no es preciso que la víctima esté atada, amarrada o encerrada. Oderigo sostiene que el derecho a la autodeterminación se ve afectado aún cuando exista la posibilidad de autoliberación, con tal de que la víctima no pueda vencer fácilmente el obstáculo impuesto por el sujeto activo o que necesite hacer lo que éste último le impone”(30), circunstancias que se desprenden del hecho que se tuvo por acreditado y de las pruebas que confirmaron esa hipótesis.

Finalmente, concuerdo con la propuesta del juez Días en lo referente a la medición de la pena, pues aquí también más allá de la vaguedad y generalidad de los cuestionamientos de la defensa en el punto, lo cierto es que la pluralidad de circunstancias agravantes y atenuantes del caso coinciden en líneas generales con los parámetros desarrollados en precedentes como “Medina”(31), “Ceballos”(32) y “Verde Alva”(33) (entre muchos otros) y su consideración conjunta no habilita la modificación de la pena determinada.

En virtud del acuerdo que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal RESUELVE:

RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la asistencia técnica de S. y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia recurrida en todo cuanto fuera materia de agravios; con costas en la instancia (arts. 456, 463, 465, 468, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531, CPPN).

Se deja constancia de que, conforme surgió de la deliberación y en razón de los votos coincidentes de los jueces Horacio Días y Eugenio Sarrabayrouse, el juez Daniel Morin no emite su voto por aplicación de lo que establece el art. 23, último párrafo, CPPN (texto según Ley 27.384).

Regístrese, comuníquese mediante medios electrónicos al tribunal de la instancia –el cual deberá notificar personalmente al imputado lo aquí resuelto–, notifíquese (Acordada 15/13, CSJN; Lex 100) y remítase la causa oportunamente.

Sirva la presente de atenta nota de estilo. – Horacio Leonardo Días. – Eugenio C. Sarrabayrouse (Sec.: Paula Norma Gorsd).

(1) DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II­A, Rubinzal­Culzoni Editores, Santa Fe 2011, p. 336 y sgtes.

(2) Íbidem, p. 135.

(3) Coniglio Ausiqui s/robo agravado” (causa nº 2236/2359, resuelta con fecha 16 de abril de 2007, del Tribunal Oral en lo Criminal nº 21)

(4) Cfr. Ziffer, P., "Lineamientos de la determinación judicial de la pena", Editorial Ad Hoc, Bs. As., p. 103.

(5) Fallos 328:3399.

(6) Sentencia del 2.9.15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 400/15.

(7) Sentencia del 2.9.15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 396/15.

(8) Sentencia del 18.11.15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 670/15.

(9) Sentencia del 24.11.16, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Niño, registro nº 947/16.

(10) Sentencia del 10.11.17, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Niño, registro nº 1136/17.

(11) Sentencia del 27.2.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro nº 132/18.

(12) Sentencia del 11.3.20, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro no 339/20.

(13) Sentencia del 26.8.20, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro nº 2583/20

(14) Sentencia del 18.3.21, Sala II, jueces Morin, Días y Sarrabayrouse, registro nº 331/21.

(15) Sentencia del 14.8.17, Sala II, jueces Morin, Niño y Sarrabayrouse, registro nº 686/17.

(16) Sentencia del 19.9.17, Sala II, jueces Morin, Niño y Sarrabayrouse, registro nº 873/17.

(17) Sentencia del 12.3.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro no 184/18.

(18) Sentencia del 6.8.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro no 911/18.

(19) Sentencia del 21.2.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro nº 113/18.

(20) Sentencia del 6.11.18, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro nº 1413/18.

(21) Sentencia del 12.2.19, Sala II, jueces Días, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 75/19.

(22) Sentencia del 14.2.19, Sala II, jueces Días, Morin y Sarrabayrouse, registro nº 85/19.

(23) Sentencia del 29.11.19, Sala II, jueces Morin, Días y Sarrabayrouse, registro nº 1811/19.

(24) Sentencia del 30.6.21, Sala II, jueces Sarrabayrouse y Bruzzone, registro no 930/21.

(25) Sentencia del 20.10.21, Sala II, jueces Morin, Días y Sarrabayrouse, registro nº 1547/21.

(26) Sentencia del 10.11.21, Sala II, jueces Días, Morin y Sarrabayrouse, registro no 1706/21.

(27) Sentencia del 23.2.22, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Días, registro nº 142/22.

(28) Sentencia del 12.09.17, Sala II, jueces Sarrabayrouse, Morin y Niño, registro no 835/17.

(29) Andrés José D’ALESSIO–Director­ y Mauro DIVITO –Coordinador­, “Código Penal­ Comentado y Anotado”, T. II, Parte Especial, 2ª edición actualizada y ampliada, Editorial La Ley, Buenos Aires, pag. 353, con cita de CNPenal, 1964/07/21 (DJ, 1964/09/07).

(30) Andrés José D’ALESSIO–Director­ y Mauro DIVITO –Coordinador­, Op. cit., pag. 354, con cita de Alfredo MOLINARIO, “Los delitos” –actualizado por Eduardo AGUIRRE OBARRIO­, Tomo I, Ed. TEA, Bs. As., 1996, y Mario ODERIGO A., “Código Penal Anotado”, 2a edición “puesta al día”, Ed. Ideas, Bs. As., 1946.

(31) Sentencia del 3.9.15, Sala II, jueces Bruzzone, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 406/15.

(32) Sentencia del 3.9.15, Sala I, jueces García, Días y Sarrabayrouse, registro nº 407/15.

(33) Sentencia del 22.5.17, Sala II, jueces Niño, Sarrabayrouse y Morin, registro nº 399/17.

R., M. G. de G. s/homicidio culposo

Contra la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Misiones que confirmó la condena dictada en la instancia anterior por homicidio culposo, en causa seguida a una médica que asistió un parto produciéndose el deceso del recién nacido, se recurre en queja ante la C.S.J.N. por denegación del recurso extraordinario, argumentando la defensa la violación del principio in dubio pro reo y tachándola de arbitrariedad en violación al artículo 18 de la C.N. al no existir autopsia que establezca la causa de muerte, haciendo lugar y dejando sin efecto el Superior Tribunal la sentencia apelada, remitiendo el legajo al tribunal de origen para que se dicte un nuevo pronunciamiento.

Dictamen de la Procuración General de la Nación

Suprema Corte :

I

El Tribunal Superior de Justicia de Misiones rechazó el recurso de casación de la defensa y confirmó la condena a un año de prisión y cinco de inhabilitación especial para el ejercicio de la medicina, impuesta a M G de G R por considerársela autora de homicidio culposo (cf. fs. 648/659 vta. de los autos principales, según su copia digitalizada).

En el juicio se tuvo por probado que la nombrada, quien se desempeñaba como médica de guardia en el hospital de área de Jardín América, Departamento de San Ignacio, Misiones, estuvo a cargo de la atención de R A C desde el día siguiente al de su internación en ese nosocomio –el 28 de septiembre de 2012– por presentar un cuadro de infección urinaria mientras cursaba un embarazo de cuarenta y dos semanas. R revisó a la paciente a las 8 horas del 29 de septiembre, y luego volvió a hacerlo a las 5 de la mañana posterior, ya que C manifestaba sentir fuertes dolores abdominales. La condenada dispuso que la paciente permaneciera en sala de internación a la espera de una mayor dilatación para el nacimiento de su bebé, hasta que a las 6.30 ordenó que se la trasladara a la sala de partos, ya que aquellos dolores se habían intensificado. A las 7.05 nació J P A , quien padeció síndrome de aspiración de líquido amniótico meconial, lo que le provocó la muerte media hora después. El sentenciante sostuvo que R no realizo? las prácticas debidas para evitar que el niño aspirara el líquido aludido, ni adoptó otras medidas necesarias para prevenir su muerte, por lo que le atribuyó este resultado (cf. fs. 650 y vta.).

Contra la decisión del a quo, la defensa interpuso extraordinario. Como primer motivo de agravio, señaló que no se cumplió con la revisión amplia de la condena, de acuerdo con el derecho previsto en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por lo que la decisión impugnada debe ser revocada. Al respecto, afirmó que no se ha dado respuesta a los argumentos planteados en su recurso de casación, según los cuales el fundamento de la condena es aparente por carecer de base probatoria suficiente para tener por demostrado tanto que la imputada actuó de manera negligente, como que la muerte del niño es, desde el punto de vista jurídico penal, resultado de su conducta. Por esta misma razón, invocó también la transgresión del principio in dubio pro reo y sostuvo la nulidad del fallo por arbitrariedad, al entender que presenta defectos de argumentación que impiden considerarlo como un acto jurisdiccional válido en los términos del artículo 18 de la Constitución (cf. fs. 705 vta./712 vta. y 716/720 vta.).

En segundo lugar, adujo que también se ha violado el derecho de la acusada a ser juzgada por un tribunal imparcial, ya que el magistrado que dictó la condena estuvo a cargo de una parte de la instrucción, al haber sido el subrogante del titular del juzgado por ante el cual se desarrolló esa etapa del proceso. Si bien la recurrente reconoce que este agravio recién fue introducido en su impugnación federal, arguye que la nulidad de todo lo actuado durante la segunda etapa del proceso debió ser declarada de oficio, y que el planteo tardío de la cuestión tampoco obsta a un pronunciamiento de la Corte, porque al tratarse de un vicio que lesiona una garantía constitucional, con base en el derecho internacional de los derechos humanos, no podría ser convalidado. Cita en su apoyo las sentencias publicadas en Fallos: 328:1491 y 329:3034 (cf. fs. 713/716).

El a quo declaró inadmisible ese recurso extraordinario (fs. 728/731 vta.), lo que motivó la queja de la cual V.E. corre vista a esta Procuración General.

II

Corresponde que me expida, en primer lugar, sobre la invocada violación a la garantía de la imparcialidad, dado que, como lo señala la defensa, ese defecto del proceso provocaría la nulidad absoluta de todo lo actuado por el magistrado a cargo del debate, de modo tal que un pronunciamiento sobre los otros agravios resultaría inoficioso.

Al respecto, entiendo que V.E. ha establecido que no cualquier actuación previa de los jueces en la causa donde se debieran pronunciar como integrantes de un tribunal de juicio o de alzada, da lugar a la sospecha objetiva de parcialidad que requiera su apartamiento, sino sólo aquella que pudiera generar dudas razonables acerca de su neutralidad frente al caso (cf. Fallos: 328:1491, considerandos 20 y 22; y 330:1457; M. 2331, XLII, “Melman, Edith s/administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública –causa nº 304–”, sentencia del 4 de diciembre de 2007; R. 30, XLIII, “Rinaldi Trillo, Nicolás Pedro s/homicidio calificado en grado de partícipe necesario –causa nº 969/03–”, sentencia del 2 de septiembre de 2008; S. 824, XLVII, “Suárez Mason, Carlos y otros s/causa nº 14928”, sentencia del 18 de junio de 2013).

Por ello, la Corte también ha afirmado que quien invoca esas dudas debe señalar el contenido específico de las intervenciones llevadas a cabo por el juez cuestionado, que hayan sido capaces de viciar su imparcialidad (cf. Fallos: 328:1491; “Melman, Edith”, ya citada; M. 939, XLIII, “Muñoz, Alberto Ramón s/ homicidio en estado de emoción violenta etc.”, sentencia del 30 de noviembre de 2010; M. 88, XLV, “Martínez, Walter L. y otros s/ falsedad ideológica de instrumento público destinado a acreditar la identidad de las personas”, sentencia del 12 de abril de 2011; y P. 410, XLVII, “Pla, Carlos Esteban y otros s/ causa nº 11.076”, sentencia del 20 de noviembre de 2012).

En su recurso federal (cf. fs. 712 vta.), así como en la queja (cf. págs. 7/8 de su copia digitalizada) la defensa señala cuáles son las intervenciones durante la instrucción del magistrado a cargo del juicio que, desde un punto de vista objetivo, habrían afectado su imparcialidad. En efecto, recuerda que, como subrogante del titular del juzgado por ante el cual se desarrolló la primera etapa del proceso, (a) ordenó que se pusieran los autos a disposición de la agente fiscal, tal como ésta lo había requerido (cf. fs. 45); (b) tuvo a la abogada Elizabeth Auras como defensora de la imputada (cf. fs. 60); (c) dispuso la recepción de cuatro declaraciones testimoniales y le ordenó a un comisario que obtuviera y remitiera fotocopias del libro de guardia del hospital donde fue atendida la madre de la víctima y de su historia clínica (cf. fs. 63); (d) resolvió no hacer lugar al pedido de la defensa para que se le recibiera declaración indagatoria a la imputada, ya que todavía estaba pendiente la producción de aquellas medidas (cf. fs. 66); (e) concedió el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto de elevación a juicio dictado por el titular del juzgado (cf. fs. 268 y vta.); (f) decretó que se cumpliera con la remisión a juicio, luego de que la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal y de Menores provincial confirmara el auto que la dispuso (fs. 297); (g) antes de cumplirse con tal remisión, ordenó que se practicara un examen médico de rigor a la imputada, de acuerdo con la normativa aplicable, y que se reiterara el pedido de informe de sus antecedentes (fs. 301); (h) por último, tuvo por constituido el nuevo domicilio procesal de la defensa (fs. 318).

En conclusión, considero que la actuación durante la instrucción del magistrado cuestionado no pudo generar el invocado temor de parcialidad, pues la reseña de sus intervenciones permite afirmar que no “exhibió signos objetivos y contundentes de formación de juicio sobre la hipótesis fáctica, la participación de [la imputada] en el mismo, [ni] una presunción de culpabilidad, aunque sea en mínimo grado” (cf. Fallos: 328:1491, considerando 20), sino que, en rigor, sus decisiones o bien fueron de mero trámite, o bien no tuvieron ninguna implicancia negativa para los intereses de la defensa.

Por todo ello, opino que el recurso carece de la fundamentación autónoma que se exige en el artículo 15 de la ley 48, en tanto la parte no ha logrado demostrar –ni tampoco se advierte– por qué la tramitación de la instrucción, en las condiciones descriptas, podría configurar la violación de la garantía constitucional que se invoca. En consecuencia, el agravio que sobre esa base se dirige contra la validez de la sentencia dictada resulta improcedente.

III

La conclusión anterior impone ingresar al análisis de los demás planteos de la defensa.

Como surge de lo expuesto (cf. supra, punto I), ellos remiten al examen de cuestiones de hecho y prueba, por regla ajenas a la instancia extraordinaria (Fallos: 319:103; 323:2166 y 327:5857, entre otros). Sin embargo, dado que la recurrente afirma que el a quo habría omitido pronunciarse sobre aquéllas, corresponde evaluar si le asiste razón en su reclamo, pues cabe hacer excepción a la regla citada cuando la decisión impugnada se funda en una consideración parcial y aislada de la prueba, cuyo análisis integral resulta indispensable para salvaguardar el derecho que la parte entiende conculcado (cf. Fallos: 344:2977, en particular punto II del dictamen emitido en el caso allí considerado, al que la Corte se remitió en lo pertinente, y sus citas).

En consecuencia, y al solo efecto de discernir si los argumentos introducidos van más allá de una mera discrepancia en la valoración de las constancias del proceso y alcanzan a demostrar la existencia de vicios que afecten la validez de lo resuelto como acto jurisdiccional, aprecio que es necesario verificar las razones que motivaron la decisión del a quo de no hacer lugar al recurso de casación contra la condena.

El a quo sostiene que la sentencia se basó en la prueba según la cual la imputada no habría atendido debidamente a C antes del parto ni durante su desarrollo, así como tampoco al niño en el momento de su nacimiento ni durante el breve tiempo que permaneció con vida. En particular, afirma que el juez de primera instancia tuvo en cuenta que la madre del menor, al llegar al hospital donde fue internada, cursaba la semana cuadragésimo segunda de gestación y manifestaba sentir fuertes dolores, por lo que la acusada, como médica de guardia a cargo de su cuidado, debió “adoptar métodos de diagnosis” y “revisar a la paciente en el momento oportuno”. La omisión de esas prácticas habría derivado “en el desenlace fatal que fue imputado objetivamente” a la doctora R (cf. fs. 657 vta.).

En la sentencia impugnada se añade que, según el mismo magistrado, a la conducta anterior al parto de la médica se debe agregar que “no realizó la recepción del bebé como hubiera correspondido hacerlo, es decir, aspirando las vías aéreas de manera previa a que el niño saliera por completo, o finalmente solicitando la presencia del doctor V para proceder a la intubación traqueal”, ya que –cabe aclarar– ese médico era uno de los pocos capacitados para ello en el nosocomio, de acuerdo con lo que él mismo declaró en el debate (cf. fs. 657 vta. y 654 vta.).

En relación con la conducta de la imputada tras el nacimiento de la víctima, el a quo destaca que del informe elaborado por la directora del Instituto Médico Forense del Superior Tribunal de Justicia del Chaco, surge que si un recién nacido, tal como habría ocurrido en el sub examine, presenta una dificultad respiratoria persistente, y la respuesta a las maniobras de reanimación inicial no fuera completamente satisfactoria, debe intentarse la entubación y/o ventilación con presión positiva, y si tales medidas no estuvieran al alcance del médico responsable, se debe derivar al paciente a otro establecimiento de mayor complejidad. Sin embargo –concluye el a quo– la imputada no habría hecho nada de ello (cf. fs. 655/656).

Como se ha dicho, tanto el tribunal superior de Misiones cuanto el juez de primera instancia entendieron que no quedaban dudas acerca del nexo causal entre el proceder de la imputada y el resultado de muerte de la víctima. En particular, en la sentencia se afirma que se demostró que la causa del fallecimiento fue el síndrome de aspiración de líquido fetal meconial, es decir, que el paro cardiorespiratorio que terminó con la vida del niño se debió a que éste aspiró meconio, su propia materia fecal, lo que surgiría de las declaraciones de la imputada y de las enfermeras que la asistieron en el parto, del certificado de defunción del menor y de las historias clínicas. La causa de muerte aludida, de acuerdo con el a quo, quedó indudablemente probada a pesar de que no existe una autopsia que la certifique, en tanto esa medida nunca fue realizada (cf. fs. 650 vta./651 vta.).

Ya se ha dicho que la defensa se agravia de que el a quo no habría dado respuesta adecuada a los planteos introducidos en su recurso de casación, y que, además, su decisión, así como la sentencia de condena, carece de fundamentación suficiente, por lo que no podría considerárselas actos jurisdiccionales válidos. En particular, la parte entiende que hay arbitrariedad en los argumentos utilizados para afirmar tanto que la imputada actuó de manera negligente, como que el fallecimiento es el resultado de esa conducta.

En cuanto a lo primero, también se ha dicho que el juez del debate consideró que la doctora R actuó de manera negligente antes, durante y después del parto, lo cual fue observado por la defensa en su recurso de casación.

Respecto de los momentos previos al nacimiento del niño, la parte aduce que el sentenciante no brinda ningún argumento científico para aseverar que la señora C mereciera una atención que excediera de lo normal, al tener en cuenta el estado de salud que presentaba cuando la imputada asumió su cuidado. Incluso recuerda que el magistrado se limitó a afirmar que “todos, aun sin ser médicos, sabemos que la semana 42 de gestación ya es de riesgo para el bebé a nacer, y tan sólo la experiencia nos indica que es tiempo de cesárea” (cf. fs. 591 y 567).

En contra de esa afirmación del magistrado, la defensa destaca que tanto el doctor A J V quien dispuso la internación de la madre del niño un día antes de que la imputada asumiera su cuidado, como la obstetra N E M dijeron, al declarar como testigos, que C presentaba un embarazo a término sin complicaciones (cf. págs. 473 vta. y 468/469), lo que se corresponde con el informe técnico ya citado, elaborado por la directora del Instituto Médico Forense del Chaco. En efecto, allí se señala que se trataba de la tercera gestación de la paciente, que había sido controlada y estaba en término, y que el feto tenía latidos cardíacos presentes y movimientos activos (cf. fs. 161 vta.).

A ello la recurrente añade que ninguno de los profesionales de la salud que declararon en la causa afirmó que C estuviera cursando un embarazo fuera de término por exceso, y en cambio manifestaron que “la placenta no estaba envejecida, tenía suficiente líquido amniótico y el niño no presentaba signos de ‘posmadurez’” (cf. fs. 599).

La circunstancia de que C no cursaba un embarazo de riesgo fue afirmada sin ambages por el doctor V incluso al admitir que la paciente tenía una infección urinaria al ingresar al hospital, porque, en todo caso –según aclaró– esa patología es frecuente en embarazadas de las características de aquélla, y le prescribió medicación “más que nada por el dolor” (cf. fs. 474). En el mismo sentido declaró la obstetra M quien dijo recordar que C uvo un buen embarazo (cf. fs. 469).

En suma, la defensa plantea que cuando el magistrado de primera instancia sostuvo que C presentaba un embarazo de riesgo que aconsejaba la realización de una cesárea, se basó exclusivamente en el invocado sentido común o la experiencia, apartándose de manera manifiesta de las constancias de la causa según las cuales, en rigor, el riesgo aludido no existía de acuerdo con la opinión de los profesionales de la medicina.

A ello creo oportuno agregar que no se advierte que en la condena, ni en la decisión que la confirmó, se haya señalado precisamente qué omitió hacer en concreto la imputada y las razones por las que ello habría tenido incidencia en la evitación de la muerte del menor. Nótese que, según el sentenciante, R “no trató a la embarazada con el cuidado que requerían sus 42 semanas de gestación”, lo cual habría sido “la causa eficiente, principal y directa del resultado”. Sin embargo, al referirse al tiempo anterior al parto, se limitó a afirmar que la nombrada “no revisó o exploró a la parturienta en los distintos momentos de evolución”, ni la visitó de manera oportuna (cf. fs. 565), sin explicar cuál es el fundamento para efectuar esa afirmación, ni cuántas o qué tipo de revisaciones habrían sido necesarias para que el resultado no se produjera.

A ese respecto, cabe recordar también que, como surge de la descripción del hecho (cf. supra, punto I), está fuera de discusión que R revisó a la paciente a las 8 horas del 29 de septiembre de 2012, y luego volvió a hacerlo a las 5 de la mañana posterior. A lo que la defensa añadió que, en ausencia de la médica de guardia, la paciente quedaba bajo el cuidado de las enfermeras (cf. 587 y vta.). Sin embargo, ni el sentenciante ni el a quo especifican por qué esas revisaciones y cuidados no fueron suficientes, al tener en cuenta el cuadro clínico que presentaba C

Por otro lado, en cuanto a la actuación de la acusada durante el nacimiento del niño, la defensa objetó que en la causa quedó probado que la doctora R limpió las vías aéreas del bebé al coronar éste su cabeza y antes de su expulsión total. La imputada lo dijo durante el juicio (cf. fs. 476 vta.), y ello encontró correlato, segu?n se afirma en el recurso de casación, en las declaraciones de las enfermeras que la asistieron en el parto, M C M y M B K (cf. fs. 587 vta.). Cabe añadir que en el citado informe médico se señala que “la falta de registro de la frecuencia cardíaca fetal durante el trabajo de parto –ya fuera por imposibilidad de obtenerla u omisión de asentarla– no permite inferir desde cuándo [la hipoxia fetal] habría afectado al bebé por nacer, obstaculizando la opinión con fundamentos científicos acerca de la suficiencia de las medidas terapéuticas que se adoptaron hasta el momento del nacimiento” (cf. fs. 162). También se afirma que “conforme las declaraciones de la Licenciada en Obstetricia M y el médico Dr. V las posibilidades de monitorear los latidos cardio-fetales era muy limitada en el hospital” (fs. 161 vta.).

La defensa sostuvo entonces ante el a quo que la condena se aparta de las constancias de la causa al afirmar que la imputada no procedió de la manera mencionada, por lo que tal decisión debería descalificarse como acto jurisdiccional válido (cf. fs. 587 vta.).

El superior tribunal local, empero, no se hizo cargo de responder esa objeción, sino que se limitó a señalar que las declaraciones testimoniales fueron debidamente valoradas en la sentencia impugnada (cf. fs. 655), sin advertir que lo sostenido en ésta acerca de la actuación de la acusada durante el parto carece de sustento en los resultados del informe médico elaborado al respecto.

En tercer lugar, en relación con su conducta después del nacimiento del niño, en el recurso de casación se había esgrimido que R hizo todo lo que estaba a su alcance para salvar la vida del menor, por lo que no se le puede atribuir el resultado (cf. fs. 586/589 vta.).

No obstante el temperamento que adoptó, el a quo reconoce que en el citado informe médico se afirma que la acusada tomó “las medidas recomendadas por gran parte de la literatura específica”, aunque luego agrega que también se indica allí que si el recién nacido presentara una dificultad respiratoria persistente y la respuesta a la reanimación inicial no fuera completamente satisfactoria, tal como ocurrió en el sub examine, se debería intentar la entubación y/o ventilación con presión positiva, y si estas medidas no estuvieran al alcance del médico responsable, éste debería derivar al paciente a otro establecimiento de mayor complejidad. Según juzgó en su pronunciamiento, estas medidas son las que R omitió y ello determina su actuar negligente, de acuerdo con lo que se había señalado en la condena (cf. fs. 656 y 657 vta.).

Sin embargo, respecto del invocado intento de entubación, cabe recordar que no fue discutido en la causa que en el momento del parto no había ningún profesional capacitado y autorizado para proceder a esa práctica. Como se ha señalado previamente, el doctor V era uno de ellos, por lo que el reproche que se le dirige a la acusada es, en concreto, no haberse comunicado con ese médico para que acudiera al hospital a asistir al recién nacido (cf. fs. 654 vta. y 657 vta.).

La defensa tildó de arbitrario tal reproche al señalar que el médico mencionado se encontraba en su domicilio, que no existen constancias de la distancia entre ese lugar y el hospital, que entre la reanimación del niño y el óbito pasaron escasos quince minutos y, sobre todo, que tampoco existen pruebas para sostener que el resultado no se habría producido en el caso de que la acusada hubiera llamado a V (cf. fs. 588). El a quo, sin embargo, pasó totalmente por alto tales observaciones, a pesar de que resultan claramente conducentes para la adecuada solución del caso.

Lo mismo pienso respecto de la invocada omisión de derivar al niño a un centro de salud de mayor complejidad. El superior tribunal de justicia provincial simplemente aludió a esa cuestión al señalar que el testigo V declaró que “ya estaba creada la red de traslado”, y que el procedimiento consistía, en caso de emergencia, en remitir a la embarazada y al niño al Hospital Madariaga (cf. fs. 654 vta.). Sin embargo, este nosocomio se encuentra en Posadas, tal como lo afirmó el mismo testigo en su declaración, y un traslado desde el hospital de área Jardín América, donde había nacido el menor, hasta aquel otro en la capital provincial habría insumido aproximadamente una hora (cf. fs. 475 y vta.).

Al tener en cuenta lo dicho por tal testigo, adquieren mayor relevancia las objeciones de la defensa referidas a las supuestas medidas de salvamento del menor que habría omitido R En efecto, si el embarazo de C como se ha dicho, no era de riesgo, sino que estaba en término y dentro de los parámetros de la normalidad cuando la acusada asumió su cuidado; si para ésta, como se afirma en el informe médico ya citado, “la detección de meconio en el líquido amniótico fue el evento disparador de la alarma” (fs. 161 vta.); y si, finalmente, la muerte se produjo media hora después del nacimiento (cf. fs. 161 vta./162), no parece razonable sostener –máxime para fundar la certeza que exige una condena– que hubiera habido tiempo suficiente para que la imputada se comunicara con su colega V, que éste llegara al hospital para entubar al niño antes de que muriera y/o que se dispusiera también el traslado mencionado, más allá de que, como ya se ha dicho, tampoco hay certeza acerca de que estas medidas hubieran conseguido el resultado buscado.

No puedo pasar por alto las condiciones en las que debió desempeñarse la acusada en ese momento. La defensa afirmó en su recurso de casación que la doctora R era la única médica de guardia el día del hecho, y que ella tuvo que hacerse cargo no sólo del cuidado del niño recién nacido, sino también de la madre (cf. fs. 586 vta.). Así la imputada: (a) atendió a C durante el parto; (b) realizó luego la primera atención del recién nacido a las 7.05 horas, al practicarle las medidas de estimulación, aspiración y masaje, y lo derivó a neonatología bajo el cuidado de una enfermera, la que lo colocó en una incubadora a las 7.15; (c) volvió a la sala de partos para asegurarse de que el alumbramiento de la madre no presentara ninguna dificultad; y, finalmente, (d) regresó a neonatología al ser advertida de que el niño había sufrido un paro cardiorespiratorio, donde le realizó masajes y le puso un respirador, pero no logró evitar su muerte producida a las 7.35. Estas circunstancias no fueron objeto de discusión entre las partes, como surge del acta de audiencia en la que se dejó constancia de los alegatos (cf. fs. 480/487).

Tampoco fue controvertido que, como declaró la imputada, el niño nació “fláccido con líquido meconial” en su cuerpo, por lo que inmediatamente le realizó “maniobras de reanimación con aspiración, oxigenoterapia”, y cuando adquirió un color rosáceo, indicó que se lo pasara a incubadora para estabilizarlo y disponer luego su derivación al advertir un caso de “sufrimiento fetal agudo”. Sin embargo, tras asegurarse de que el alumbramiento de C transcurriera con normalidad, volvió a neonatología para reanimar al menor, el que murió pocos minutos después, sin que hubiera habido tiempo suficiente para disponer aquel traslado o alguna otra medida (cf. fs. 117 y vta. y 476 vta./478).

Considero importante recordar también la declaración de la obstetra M , al explicar durante el debate las razones por las cuales no realizaba partos en el hospital donde ocurrió el hecho. Ante la pregunta del fiscal acerca del equipamiento del nosocomio, respondió “no hay nada. Hay un aspirador que estaba a medio andar y nada más. Es por eso que no atiendo”. A lo que agregó que en un parto debe haber un pediatra, pero que en tal hospital no lo había. Tampoco se contaba con un centro materno, ni con un especialista. Terminó diciendo que había un cirujano, pero que no se lo podía molestar en cualquier momento (cf. fs. 469).

También el doctor V se refirió a la situación del hospital en ese entonces. Dijo, como ya se ha mencionado, que no todo el personal estaba capacitado para entubar, a lo que añadió que un médico de guardia, como la imputada al momento del hecho, “atiende todo tipo de tarea”, entre ellas hacer todo lo que debe hacer un obstetra “desde que entra la embarazada hasta que sale e inclusive atender al chico”. Al preguntársele cuántos médicos se necesitan para hacer un parto, respondió “residente médico de planta, concurrente, médico general, oncólogo (sic) y pediatra”. También señaló que en los últimos años el hospital tenía el doble de población y menos médicos (cf. fs. 474 vta.). Frente a esa específica descripción, no puede pasarse por alto que la acusada tuvo que atender el parto de C con la mera asistencia de tres enfermeras.

En suma, a pesar del argumento de la recurrente según el cual R hizo lo que estaba a su alcance para proteger la vida del niño y la de su madre, el a quo omitió por completo la ponderación de esas relevantes circunstancias que surgen de las actuaciones.

Por todo lo expuesto, considero que acierta la parte al tachar de arbitraria la decisión que confirmó la condena de R en relación con su supuesta actuación negligente, en la medida en que ha omitido analizar agravios y elementos de prueba conducentes para la correcta resolución del asunto (Fallos: 303:386; 306:1395; 307:1875; 311:512; 326:3734 y 330:4983, entre muchos otros), lo que implicó, en definitiva, que no se cumpliera con la revisión integral y exhaustiva del fallo condenatorio en los términos establecidos en el precedente publicado en Fallos: 328:3399, que también tiene vigencia en el ámbito local (cf. voto de los doctores Petracchi, Maqueda, Lorenzetti y Zaffaroni, considerando 29; y M. 586, XL, “Merlo, Luis Benito s/P.S.A. homicidio –causa Nº 8/20–, del 20 de diciembre de 2005, considerandos 5º del voto del juez Lorenzetti y 7º a 11 del voto del juez Zaffaroni).

IV

Por otro lado, aun cuando no se compartiera lo expuesto en el punto anterior, entiendo que existe otra razón determinante para dejar sin efecto la decisión impugnada mediante recurso federal.

Como se ha dicho, la recurrente tachó de arbitraria la conclusión según la cual la conducta omisiva endilgada a la acusada generó un riesgo que se concretó en el resultado de muerte del menor. Para sostener esa crítica, se basó, principalmente, en la inexistencia de una autopsia que certifique la causa del deceso, y recordó que incluso el fiscal reconoció en su alegato que es posible que tal causa no fuera la que se tuvo por probada en la condena. En síntesis, la defensa aduce que la sentencia es arbitraria porque si no hay certeza acerca de la causa de la muerte, tampoco puede haberla para afirmar que ese resultado es la concreción del riesgo generado por la supuesta actuación negligente de R (cf. fs. 576 vta./584).

Tal planteo de la recurrente encuentra apoyo en el ya citado informe aportado por el Instituto Médico Forense del Chaco. En efecto, allí se señala que, de acuerdo con las circunstancias del caso, puede tenerse por establecida la vinculación entre la presencia de meconio en el líquido amniótico de la parturienta y el fallecimiento del menor, pero esa vinculación pudo haberse producido de “dos maneras principales, con sus posibles variaciones y mixturas: una hipoxia fetal de base y no detectada que produjo expulsión de meconio y se complicó con la posterior aspiración de ese meconio, o la expulsión no patológica inicial de meconio que, al ser aspirado durante el parto, produjo la hipoxia fetal por distress (sic) respiratorio”. En conclusión, “la causa de la hipoxia fetal no surge de los elementos reunidos en el expediente”. Además, se aclaró que “todavía no se dispone de una tecnología o metodología óptima que no sólo informe de la situación anómala [antes del parto] sino de las repercusiones que ocasionará en el feto”, y que la falta en el caso de registro de la frecuencia cardíaca del niño por nacer impedía inferir con certeza desde cuándo fue afectado por la hipoxia (cf. fs. 161/162).

Se comprende entonces por qué el fiscal, tal como lo indicó la defensa, dijo en su alegato que la historia clínica obtenida adolece de datos que hubiesen sido de gran interés, que la instrucción de la causa omitió “muchas circunstancias que cabe resaltar” como, por ejemplo, la realización de una autopsia, y que esta medida podría haber aclarado “si no había una enfermedad congénita” (cf. fs. 481 vta.).

En el mismo sentido, en la sentencia de condena se afirma que la determinación de la muerte del menor no fue fácil “dada la defectuosa instrucción policial y judicial que no practicó autopsia, como así también las vergonzosas historias clínicas que fueran remitidas en fotocopias al juzgado por orden judicial, como aquellas secuestradas durante el transcurso del juicio” (cf. fs. 549 vta.).

Esos defectos no le impidieron al juez tener por demostrada la causa del fallecimiento investigado. Como lo señala el a quo, valoró para ello las declaraciones de la imputada y de las enfermeras que la asistieron en el parto, los certificados de nacimiento y defunción y las demás constancias de la historia clínica en original. En síntesis, según el superior tribunal de justicia provincial, la falta de autopsia no es suficiente para desacreditar la conclusión del sentenciante en cuanto a la causa de muerte, pues “en Derecho Penal rige el sistema de amplitud probatoria” (cf. fs. 651).

Sin embargo, lo que no se explica en la decisión impugnada mediante recurso federal es cuáles son los datos que surgen de la prueba señalada que permiten descartar, con la certeza requerida para dictar una condena, que el hijo de la señora C no murió por una hipoxia fetal de base, no provocada por la aspiración de líquido amniótico meconial, tal como se considera posible que haya ocurrido en el informe médico citado.

Nótese que el a quo recuerda, incluso, que en el certificado de defunción del menor consta que el fallecimiento tuvo como causa una insuficiencia fetal aguda (cf. fs. 651 y 4), lo cual no excluye aquella posibilidad, sino que resulta perfectamente compatible con ella.

Las enfermeras M y K no dijeron nada acerca de la causa de la muerte del niño, por lo que sus declaraciones no resultan de valor para sostener ni para contradecir la hipótesis de la acusación. Ellas declararon, en rigor, que al momento del nacimiento observaron que el líquido amniótico tenía un color amarillento o verdoso y su olor era fétido. K especificó incluso que el cuerpo del bebé tenía meconio (cf. fs. 469/473). Sin embargo, como surge de lo dicho, aquellas circunstancias no son suficientes para descartar que la muerte ocurrió por una causa distinta a la que se tuvo por probada.

Tampoco las declaraciones de la imputada permiten concluir que la hipoxia que causó el fallecimiento del niño haya sido provocada por la aspiración de meconio. Ella dijo que el deceso de un recién nacido puede producirse por varios factores diferentes, como “falta de líquido, sufrimiento fetal agudo porque se produce micoxia, muerte súbita y malformaciones congénitas”, pero que en este caso la causa fue el síndrome de aspiración de líquido amniótico meconial, ya que en el momento en el que se produjo la rotura de la bolsa advirtió ese líquido (cf. fs. 114/121 vta. y 477 vta./478 vta.).

Nada distinto a la opinión de la imputada, basada en el síntoma mencionado, surge del resto de la prueba obtenida, de acuerdo con los argumentos desarrollados en la sentencia (cf. fs. 549, 554 vta./555 y 557 y vta.).

En conclusión, la decisión que confirmó la condena en cuanto a la cuestión bajo análisis luce dogmática y carente de fundamento, pues no puede considerarse una respuesta suficiente al argumento de la defensa según el cual no existe ninguna prueba que acredite fehacientemente la causa del fallecimiento del niño, lo que impide imputarle objetivamente a la acusada ese resultado, al no ser factible establecer si fue la concreción del riesgo generado por su supuesto comportamiento negligente.

Desde el punto de vista científico, de acuerdo con la prueba ya mencionada, cabía la posibilidad de que la hipoxia fetal que produjo la muerte haya sido una patología de base que generó la expulsión de meconio, o bien que el niño no haya tenido esa patología inicial y que la aspiración de meconio haya determinado aquella hipoxia. Cuando la imputada declaró, entonces, que advirtió meconio durante el parto, y con base en ello afirmó que la muerte se debió a la segunda causa mencionada, sólo expresó una opinión no corroborada con los métodos médicos correspondientes al no haberse ordenado su realización durante la instrucción.

El a quo no podía dejar de ponderar esa circunstancia sin incurrir en arbitrariedad, dado que resulta determinante para la adecuada solución del caso. En rigor, como surge de lo expuesto, se limitó a reiterar lo dicho por el sentenciante y a afirmar, genéricamente, que en derecho penal rige el sistema de amplitud probatoria.

Por ello, considero que la decisión impugnada mediante recurso extraordinario debe ser descalificada como acto jurisdiccional válido también en lo referido al punto aquí analizado. La Corte ha señalado, al respecto, que no basta con que la sentencia se base en suposiciones posibles, pues para fundar la certeza positiva que exige una condena penal no pueden suplir el valor procesal de elementos probatorios contundentes acerca de la presencia de los hechos que denoten la realización de una conducta concreta que se encuentre penada por nuestro ordenamiento legal (Fallos: 343:2280, considerando 7º).

En síntesis, entiendo que el a quo no podía dejar de explicar por qué esa doctrina no resultaría aplicable al sub examine, ya que la presunción de inocencia es el principio clave de todo el sistema penal y debe funcionar como una garantía contra la aceptación como verdaderas de hipótesis acusatorias inciertas y como principio orientador del juicio para preservar la imparcialidad del juzgador (Fallos: 343:2280, considerando 8º).

V

Por todo lo expuesto, opino que V.E. debe declarar procedente la queja, hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto sólo en lo que se refiere a los agravios analizados en las secciones III y IV de este dictamen y, con ese alcance, revocar la sentencia apelada.

Buenos Aires, 14 de marzo de 2023. – Eduardo Ezequiel Casal.

Buenos Aires, 23 de Mayo de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa en la causa R., M. G. de G. s/ homicidio culposo”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que el agravio relativo a la violación del principio de imparcialidad del juzgador resulta inadmisible (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Que, en lo restante, esta Corte comparte y hace suyos, en lo pertinente, los fundamentos y conclusiones expresados en los apartados I, III y IV –con exclusión de sus últimos dos párrafos– del dictamen del señor Procurador General de la Nación interino, a cuyos términos cabe remitir en razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado, se hace lugar a la queja, se declara parcialmente procedente el recurso extraordinario, y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado. Remítase al tribunal de origen para que, por intermedio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y cúmplase.

DISIDENCIA DEL SEÑOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación motivó esta queja, resulta inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General de la Nación interino, se desestima la presentación directa. Intímese a la parte recurrente a que, dentro del quinto día de notificada, efectúe el depósito que dispone el art. 286 del código citado, a disposición del Tribunal, bajo apercibimiento de ejecución. Notifíquese y, oportunamente, archívese. – Horacio Daniel Rosatti. – Juan Carlos Maqueda. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Ricardo Luis Lorenzetti.

H., E. M. c. CPCAF s/ ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art 47

Buenos Aires, 5 de mayo de 2023

Y Vistos; Considerando:

I. Que el defensor designado de oficio interpuso recurso en los términos del artículo 47 de la ley 23.187 contra la sentencia nº 78, del 29 de junio de 2022, dictada por la Sala I del Tribunal de Disciplina (TD) del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF) que impuso a la abogada E. M. H. una sanción de llamado de atención por haber infringido los artículos 3, inciso ‘b’, apartado 1, y 53 de la ley 23.187 y el artículo 11 del Código de Ética (presentación del 11 de octubre de 2022, cuyo traslado fue contestado el 14 de diciembre).

II. Que cabe efectuar una reseña de los antecedentes más relevantes.

1. La causa fue iniciada con la denuncia presentada el 5 de septiembre de 2019 ante el CPACF por la señora C. C. M. contra la Dra. H., debido a que había asumido su representación letrada “en todas las cuestiones relacionadas con temas de familia en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 106 […] encontrándose inhabilitada para hacerlo” ya que tenía su matrícula suspendida por falta de pago.

2. Mediante el dictamen nº 147 del 16 de noviembre de 2020, la Unidad de Instrucción del TD del CPACF consideró que “de las copias extraídas [de los expedientes involucrados] solo en el escrito de ‘CONTESTA TRASLADO…’ [del 3 de junio de 2019], se puede inferir que efectivamente actuó estando suspendida, tomando en consideración el lapso de suspensión fue del 01.05.19 al 19.02.2020”, en consecuencia, entendió que su actuación profesional transgredió lo dispuesto en el artículo 3º, inciso ‘b’, apartado 1), de la ley 23187 y dispuso prosecución de la causa.

3. Por medio de la resolución del 26 de mayo de 2021, la Sala I del TD del CPACF resolvió proseguir la causa y ordenó correr traslado de la denuncia a la abogada H. por encontrarse “prima facie” vulnerados “los artículos 3, inciso b), ap., 1; 6, inc. e), y 44, inc. e) de la referida ley y artículos 6, 10 inc. a); 11; 19 incs. a) y f) y 22 incs. a) del Código de Ética, atento lo dispuesto por el art. 7º inc. d) del Reglamento de Procedimiento para el Tribunal de Disciplina”.

4. La defensora de oficio de la letrada H. planteó sus defensas mediante la presentación realizada el 9 de febrero de 2022.

5. El 3 de mayo presentó su alegato.

III. Que para decidir como lo hizo, el TD sostuvo que:

1. De las constancias de las causas “M. C. c/ C., J. s/ Denuncia por violencia familiar” y “Incidente Nº 1 – Actor: M. C. Cynthia. Demandado: C., J. R. s/Art. 250 C.P.P. –incidente familia” se comprobó que la letrada H. “actuó profesionalmente a pesar de estar suspendida para hacerlo” por falta de pago de su matrícula.

2. La “ley de Colegiación establece en su artículo 51° como se integrarán los fondos del Colegio, e incorpora en su inciso a) la cuota anual que deben abonar todos los abogados inscriptos en la matrícula” y el artículo 53 “faculta al Colegio de Abogados a suspender al matriculado que incumpliera en el pago de las anualidades establecidas”.

3. El requisito de notificación y publicidad se encuentra cumplido, ya que la suspensión de la matricula profesional de la letrada denunciada fue publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina el 27 de junio de 2019.

IV. Que el defensor de oficio planteó, en el recurso, las siguientes críticas:

1. “[L]a matriculada no se encontraba notificada de la suspensión por lo que no puede atribuírsele violación de norma ética alguna.

Efectivamente, mi defendida al momento de presentar el escrito del 3 de junio de 2019 no sabía que se encontraba suspendida”.

2. La notificación de la suspensión de la matrícula “fue notificada mediante la publicación en el Boletín Oficial” cuando debió efectuarse “en forma personal”.

3. “[S]i como sostiene la Sala I en su sentencia que la notificación fehaciente se encuentra cumplimentada con la publicación en el Boletín Oficial el 27 de junio de 2019, no hay violación de lo establecido por la ley de ejercicio profesional y del Código de Ética del CPACF puesto que mi defendida no tenía impedimento para ejercer, pues al momento de presentar el escrito no sabía que estaba suspendida, no estaba notificada de la suspensión en la matricula”.

4. El TD del CPACF no respetó los principios fundamentales de Derecho que surgen de su reglamento, especialmente el principio de inocencia, “in dubio pro matriculado” y el “de interpretación más favorable”.

V. Que la responsabilidad primaria del juicio de la conducta ética de quienes ejercen la abogacía corresponde a quienes son pares, en tanto cumplen los mismos menesteres y conocen –por tanto– los alcances de la responsabilidad profesional que les corresponde y la compleja serie de comportamientos inspirados en los usos profesionales, en la tradición y en las reglas de costumbre.

El Tribunal de Disciplina del CPACF está compuesto por personas profesionales del derecho, expertas en la valoración de las conductas.

Los tribunales judiciales deben atenerse a ese juicio, salvo que se configure una arbitrariedad que provoque la reversión de la validez de las decisiones que el Tribunal de Disciplina haya tomado en cumplimiento de la potestad específica de la valoración profesional (esta sala, causa n° 18.676/2021 “Jalife, Alan Ariel c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ ejercicio de la abogacía – ley 23187 – art. 47”, pronunciamiento del 21 de junio de 2022, y sus citas de las causas “Pastor”, “Guevara”, “Méndez”, “Delega”, “Delucchi”, “Gandini”, “ Shvarztein” y “Hernández Olmos”, pronunciamientos del 13 de diciembre de 2011, del 30 de agosto de 2012, del 12 de marzo y 2 de julio de 2015, del 16 de febrero de 2017, del 2 de mayo de 2019, del 27 de agosto de 2020 y del 2 de noviembre de 2021, respectivamente).

VI. Que en ejercicio de esas atribuciones propias, la Sala I del TD del CPACF ponderó las constancias existentes en la causa disciplinaria y tuvo por acreditada las infracciones éticas que se imputaron a la abogada H.

VII. Que los agravios no resultan relevantes para modificar la decisión recurrida.

En efecto, la letrada H.:

1. Como abogada inscripta en la matrícula y en ejercicio de la profesión se encuentra alcanzada por las previsiones de la ley 23.187.

El artículo 53, último párrafo, de esa ley dispone que “La falta de tres pagos anuales se interpretará como abandono del ejercicio profesional y dará lugar a que el Colegio lo suspenda en la matrícula hasta que el matriculado regularice esta situación…”.

Bajo esa regla, no podía desconocer su obligación de abonar por períodos anuales su matrícula y los efectos que traía aparejado el incumplimiento en el pago de tres cuotas anuales.

2. No cumplió con el pago anual de la matrícula desde mayo del 2016 (ver informes del CPACF del 6/09/2019 y de la Unidad de Instrucción del CPACF del 19/09/2019) hasta que regularizó su situación el 19 de febrero de 2020 (ver dictamen nº 147/2020).

Dicho incumplimiento fue plasmado en la resolución dictada el 30 de mayo de 2019 por el Consejo Directivo del CPACF que alcanzó a la abogada. Allí se dispuso “Suspéndanse todas las matrículas que se encuentren en mora en el pago de, al menos, las cuotas anuales correspondientes a los periodos 2016/2017, 2017/2018 y 2018/2019 (o anteriores)”.

3. Por último, no puede alegar que cuando actuó como abogada en el mes de junio de 2019 no tenía conocimiento de la suspensión de su matrícula, ya que a esa altura ya había transcurrido un tiempo suficiente (tres vencimientos anuales), en los términos de la norma aplicable, sin pagar su matrícula (ver, asimismo, Sala II, causa 16808/2018, “Feuerman Claros, Ramiro Fernando c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Ejercicio de la abogacia- Ley 23.187 – Art. 53”, pronunciamiento del 29 de mayo de 2018, y Sala V causa 7622/2022 “Cossio Mercado Hebe Ariel c/ CPACF (EX 31331/19 s/ Ejercicio de la Abogacía-Ley 23.187, art. 47”, pronunciamiento del 13 de septiembre de 2022).

VIII. Que, en suma, corresponde confirmar sentencia nº 78 del 29 de junio de 2022 dictada por la Sala I del TD del CPACF, con costas (artículo 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

IX. Que en función de la naturaleza del proceso, de la sanción impuesta, de la etapa cumplida, del mérito, de la calidad y de la extensión de la labor profesional desarrollada a la luz del resultado obtenido, corresponde FIJAR en 2 UMA –equivalentes a la suma de $ 29.866, de conformidad con los valores establecidos en la acordada nº 9/2023 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación– los honorarios a favor de la Dra. N. G. B. por la dirección letrada y representación procesal de la parte demandada en la sustanciación del recurso directo (artículos 16, 20, 21 y demás concordantes de la ley 27.423).

En mérito de las razones expuestas, el tribunal resuelve: 1. Confirmar la sentencia nº 78, del 29 de junio de 2022, por la Sala I del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, con costas. 2. Regular los honorarios en los términos del considerando IX.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Rodolfo Facio. – Clara M. Do Pico. – Liliana M. Heiland (Sec.: Hernán Gerding).

Redondo, Maximiliano c. EN – AFIP – DGI s/ amparo ley 16.986

Buenos Aires, 27 de abril de 2023

Y Visto; Considerando:

I. Que mediante la resolución de fojas 57 (conf. constancias digitales, a las que se aludirá en lo sucesivo), el juez de la instancia anterior rechazó la medida cautelar solicitada, tendiente a que se rehabilitara la Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) del Sr. Maximiliano REDONDO que, a entender del actor, había sido ilegítimamente inhabilitada por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP).

Para así decidir, sostuvo que el objeto de la medida cautelar coincidía con la pretensión de fondo, de manera que no correspondía acceder a la tutela requerida ya que de lo contrario el proceso quedaría vacío de contenido. En tal sentido, afirmó que “…en el limitado marco cognoscitivo que autoriza la medida cautelar solicitada por la actora a los efectos de canalizar su pretensión y atendiendo a la índole de la cuestión sustancial traída a juicio, encuentro prudente que la decisión que en el caso se adopte sea con respecto al fondo de la cuestión, lo que naturalmente va a producirse en el dictado de la sentencia definitiva”.

Concluyó que la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora no se exhibían con el grado de apariencia que se requería en el terreno cautelar, atento a las particulares circunstancias del caso.

II. Que disconforme, la parte actora apeló y expresó agravios a fojas 67/68.

Es [sic] su escrito, sostuvo que la resolución apelada era arbitraria y dogmática, dado que no efectuaba referencias a las circunstancias concretas de la causa. Al respecto, puse de resalto que el organismo recaudador había informado que la CUIT se encontraba “activa sin limitaciones”, pero el sistema informático no le extendía una constancia de dicha clave, sino que le informaba: “no responde requerimientos”, de modo que en los hechos la CUIT continuaba inactivada. Asimismo, informó que dicha situación se vinculaba con una fiscalización por deudas impositivas practicada a la firma REQUIN S.A., de la cual el Sr. RENDONDO había dejado de pertenecer.

En consecuencia, solicitó que se concediera la medida cautelar solicitada.

III. Que a fojas 73, esta Sala ordenó –como medida para mejor proveer– que la Administración Federal de Ingresos Públicos informara el procedimiento que debía seguir el actor a fin obtener una constancia que acreditara que su Clave Única de Identificación Tributaria se encontraba activa sin limitaciones, tal como se desprendía de lo informado por el Fisco Nacional a fojas 41. Asimismo, solicitó a la accionada que acompañara las actuaciones administrativas iniciadas con motivo de la fiscalización practicada al contribuyente y en su caso, el acto administrativo de reactivación de la CUIT del Sr. Maximiliano REDONDO. Dicha manda fue cumplida a fojas 76/82 y contestada por el actor a fojas 85/86.

IV. Que en este estado de las actuaciones, corresponde examinar la apelación de la parte actora.

IV.1. Cabe señalar que en toda medida cautelar la investigación sobre el derecho que se postula se limita a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho parezca verosímil. El resultado de esta sumaria cognición sobre la existencia del derecho tiene, en todos los casos, valor no de una declaración de certeza sino de hipótesis y solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá verificar si la hipótesis corresponde a la realidad (Piero Calamandrei, “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares”, Buenos Aires, Librería El Foro, 1996, pág. 77).

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que, a tal efecto, se debe acreditar la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que justifican resoluciones de esa naturaleza (Fallos: 329:3890).

Por otra parte, también debe considerarse que la finalidad de las medidas cautelares, en general, radica en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la eventualidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir, se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten insustanciales los pronunciamientos que den término al litigio (esta Sala, in re: “Acegame S.A. c/ DGA –resol. 167/10 [expte. 12042-36/05]–”, del 9/9/2010).

Además, es oportuno recordar que la Ley Nº 26.854 dispone que “[l]a suspensión de los efectos de una ley, un reglamento, un acto general o particular podrá ser ordenada a pedido de parte cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) Se acreditare sumariamente que el cumplimiento o la ejecución del acto o de la norma, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; b) La verosimilitud del derecho invocado; c) La verosimilitud de la ilegitimidad, por existir indicios serios y graves al respecto; d) La no afectación del interés público; e) Que la suspensión judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurídicos o materiales irreversibles” (art. 13).

También prescribe que “[l]as medidas cautelares cuyo objeto implique imponer la realización de una determinada conducta a la entidad pública demandada, solo podrán ser dictadas siempre que se acredite la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos: a) Inobservancia clara e incontestable de un deber jurídico, concreto y específico, a cargo de la demandada; b) Fuerte posibilidad de que el derecho del solicitante a una prestación o actuación positiva de la autoridad pública, exista; c) Se acreditare sumariamente que el incumplimiento del deber normativo a cargo de la demandada, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; d) No afectación de un interés público; e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles” (art. 14).

IV.2. En lo que aquí interesa, de las constancias agregadas a fojas 76/81, se desprende que el actor realizó una presentación (Nº 202101155176), en la cual consultó “…cuáles son los requerimientos pendientes que tengo, para poder cumplimentar y tener la constancia activa”. Frente a ello, el organismo recaudador le informó que “[o]portunamente mediante circularización notificada por publicador, se solicitó información al Sr. Redondo de la contribuyente REQUIN S.A., bajo fiscalización por parte de la actuante. Atento resultar presidente de la firma durante el período en análisis, no siendo cumplimentada la requisitoria, [comuníquese] a la agencia donde se encuentra inscripto a fin de que se realice la marca en el puc correspondiente” (Comunicación Nº 202100004936).

En la Circularización mencionada (Nº 88/2021), la División Fiscalización Nº 3 de la Dirección Regional Centro le solicitó al Sr. RENDONDO, en su carácter de presidente de la firma REQUIN S.A., en el período comprendido entre el 2/2/2015 y el 20/1/2020, que remitiera los siguientes datos: 1) Papeles de trabajo de la DDJJ Impuesto a las Ganancias períodos fiscales 2017 y 2018; 2) Estados contables ejercicios 2017 y 2018; 3) Papeles de trabajo DDJJ IVA períodos 01/2017 a 01/2019; 4) Registraciones en Libro IVA Compras períodos 01/2017 a 01/2019; 5) Facturas de compras 01/2017 a 01/2019; 6) Libros contables y societarios utilizados en el período mencionado en el punto 5); 7) Estatuto Social; 8) Nota detallando: a) integrantes de la sociedad, b) actividad desarrollada, c) domicilios alternativos, d) bienes registrables, e) bancos con los que opera; 9) Con respecto a los proveedores (…) aporte detalle de las operaciones celebradas con los mismos, copia de facturas y forma de cancelación de las operaciones (efectivo, cheque, etc.) [y] se requiere aportar fotocopia escaneada en formato pdf de Libro Diario donde consten los asientos correspondientes a proveedores en el período mencionado en el punto 5).

Asimismo, la letrada apoderada del Fisco Nacional informó –a fojas 82– que el contribuyente no tiene limitada la CUIT, sino que posee una marca en el padrón generada por la falta de respuesta a un requerimiento formulado por su mandante. Además, consignó que si bien el Sr. REDONDO no puede obtener su constancia de inscripción, no se encuentra inhabilitado para realizar otras operaciones, tales como emitir facturas o generar volantes electrónicos de pago (VEP). Finalmente, aclaró la manera en que el actor podía obtener el certificado agregado a fojas 41, del cual surgía que la CUIT se encontraba “activa sin limitaciones”.

En tales condiciones, de un examen preliminar de la cuestión y en el estado actual de las actuaciones, no surge que la decisión adoptada por el organismo recaudador en el marco del procedimiento de fiscalización sea manifiestamente arbitraria ni ilegítima, a los fines de justificar el dictado de la medida cautelar solicitada. En efecto, a diferencia de lo sostenido por el actor en torno a la conducta irregular del organismo recaudador, la Administración Federal de Ingresos Públicos realizó una marca en el Padrón Único de Contribuyente, como consecuencia de la fiscalización practicada a la firma REQUIN S.A., de la cual el actor era su presidente en los períodos fiscalizados, y de la falta de cumplimiento de la requisitoria formulada mediante la Circularización Nº 88/2021.

Asimismo, no puede soslayarse que, de conformidad con lo informado por el organismo fiscal y lo que se desprende de la página web de la accionada, si bien la parte actora no puede obtener su constancia de inscripción en virtud de la fiscalización en curso, la CUIT del accionante se encuentra activada sin limitaciones, pudiendo el actor realizar otras operaciones comerciales.

Por otro lado, en cuanto al examen del requisito del peligro en la demora, cabe señalar que su existencia debe resultar en forma objetiva de las consecuencias económicas concretas que podría provocar la aplicación de la resolución impugnada, y de su particular gravitación económica en el patrimonio del contribuyente (cfr. Fallos: 318:30; 319:1277; 325:388). En el caso de autos, el demandante no explica detalladamente, ni acredita de qué manera la imposibilidad de obtener una constancia de su CUIT, hasta que se resuelva el fondo del asunto, le ocasiona un perjuicio de difícil o imposible reparación ulterior, en tanto no se han demostrado de forma concreta las consecuencias patrimoniales que ello le provocaría.

En consecuencia, dentro del limitado ámbito cognoscitivo que impone el procedimiento cautelar y sin formular un juicio definitivo acerca de la cuestión que se controvierte en el proceso, a criterio de este Tribunal no se encuentran reunidos los requisitos establecidos en la Ley Nº 26.854 (arts. 13 y 14) y en el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

V. Que por las consideraciones vertidas, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el accionante y confirmar la resolución de fojas 57.

Por todo lo expuesto, el Tribunal resuelve: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el accionante y confirmar la resolución de fojas 57.

Regístrese, notifíquese y devuélvanse. – Guillermo F. Treacy. – Jorge F. Alemany. – Pablo Gallegos Fedriani.

F., K. E. y otros c. Clínica Cruz Celeste S.A. y otros s/ daños y perjuicios

Comentado por Diego Alberto Rapoport: La oponibilidad de las cláusulas del contrato de seguros y la proporcionalidad del tope del artículo 111, segundo párrafo, de la Ley 17.418.

Buenos Aires, 13 de abril de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la citada en garantía en la causa Fernández, Karina Elizabeth c/ Clínica Cruz Celeste S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, para decidir sobre su procedencia:

Considerando:

1º) Que la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en lo que aquí interesa, confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto había hecho lugar a la demanda y condenado a Clínica Cruz Celeste S.A., C. C. B., Intercorp S.A. y a las citadas en garantía Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A. y Federación Patronal Seguros S.A., estas últimas en las condiciones de la póliza de seguro contratada (art. 118 ley 17.418), y la revocó en cuanto eximía de responsabilidad a A. H., a quien incluyó en la condena.

2º) Que en etapa de ejecución de sentencia, la magistrada hizo lugar a la solicitud de embargo efectuada por la actora sobre los fondos pertenecientes a Federación Patronal Seguros S.A. –en adelante, la aseguradora– por la suma de $3.030.000 en concepto de capital, con más la de $14.000.000 presupuestados para los intereses.

3º) Que contra dicha resolución, la aseguradora interpuso recurso de reposición, que fue desestimado, con el de apelación en subsidio, que resultó admitido parcialmente por la alzada.

Para así decidir, el a quo destacó que había quedado firme el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la recurrente y su condena a responder “en las condiciones de la póliza” (las comillas corresponden al original). Agregó que, de acuerdo a los términos del contrato de seguro agregado en autos, el límite asegurado por acontecimiento era de hasta U$S 300.000, siendo el límite por todo acontecimiento de U$S 600.000.

Manifestó que del juego armónico de los arts. 109, 110 y 118 de la ley 17.418, el asegurador se obligaba a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato; que se trataba de un seguro tomado a favor del eventual responsable del daño causado, es decir, el asegurado, y que tenía por objeto la protección de su patrimonio.

Afirmó que el límite mencionado solo debía entenderse aplicable al capital de condena, no así a sus intereses. Ello no solo porque la aseguradora se hallaba en mora respecto al pago de la indemnización desde el hecho dañoso a la actualidad, sino también porque había retenido ese capital y podido gozar de él durante ese lapso, pues en lugar de pagar los daños y perjuicios en la medida de la cobertura, optó por la prosecución del litigio.

4º) Que contra dicho pronunciamiento, Federación Patronal Seguros S.A. interpuso el recurso extraordinario cuya denegación dio origen a la presente queja.

La recurrente sostiene que la decisión es arbitraria y violatoria de su derecho de propiedad y de defensa en juicio, por cuanto condena a su parte a pagar una suma confiscatoria en concepto de intereses que excede el monto de cobertura del seguro, apartándose de lo resuelto por sentencia firme.

Manifiesta, además, que al contestar la citación en garantía reconoció la existencia de la póliza de seguro contratada con un límite de cobertura de $300.000, en virtud de que se encontraba vigente la ley 25.561 que dispuso la pesificación de los contratos de forma automática, y que tal afirmación no tuvo reparo alguno de las partes, no obstante lo cual la demandante solicitó la traba del embargo como si el monto continuara en dólares.

Interpreta que si bien la alzada reconoce el límite de cobertura de $300.000, en forma contradictoria extiende la condena a los intereses devengados en la causa con fundamento en su propia conducta que no depositó la suma asegurada sino que optó por la prosecución del litigio.

En subsidio, plantea que el interés que se le obligue a pagar debe ser proporcional al monto de cobertura conforme al art. 111 de la ley 17.418, que hace referencia a la proporcionalidad de los gastos y costas con el monto de la cobertura.

5º) Que si bien lo atinente a la interpretación y aplicación de normas de derecho común relativas al seguro de responsabilidad civil configura materia ajena, en principio, a la vía excepcional del art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice para su consideración por este Tribunal cuando el a quo ha prescindido de dar un tratamiento adecuado a la controversia de conformidad con las normas aplicables y las circunstancias comprobadas de la causa (conf. Fallos: 324:3618; 325:329; 327:5082; 333:203; 338:1299, entre muchos otros).

6º) Que las partes contratantes han estipulado un límite de cobertura en el seguro de responsabilidad civil, cuya oponibilidad fue resuelta por la alzada en la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada, por lo que la cuestión se ciñe a determinar si corresponde que también la aseguradora se haga cargo de los gastos del juicio, incluyendo los intereses -accesorios de la deuda-, y en qué proporción.

7º) Que el Tribunal ha decidido en la causa “Buján” (Fallos: 338:1299), que si bien es cierto que la ley 17.418 expresa que la finalidad del seguro de responsabilidad civil consiste en “mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato” (art. 109) y que “la garantía del asegurador comprende el pago de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales para resistir la pretensión del tercero” (art. 110, inc. a), también lo es que “si el asegurado debe soportar una parte del daño, el asegurador reembolsará los gastos y costas en la misma proporción” (art. 111, segunda parte).

8º) Que la citada ley establece también como única excepción a la obligación de reembolso de los gastos y costas en forma proporcional, cuando estos se hubieran devengado en causa civil mantenida por decisión manifiestamente injustificada del asegurador, en cuyo caso “este debe pagarlos íntegramente” (art. 111, tercera parte).

9º) Que no se advierte en la presente causa que se hubiera configurado la excepción mencionada, por lo que la decisión apelada resulta fruto de una aseveración dogmática carente de respaldo en las circunstancias de la causa y no se ha dado razón legal para limitar los derechos de la aseguradora.

Sin perjuicio de ello, y por las razones mencionadas, no asiste razón a la recurrente en su pretensión principal de que los intereses se encuentren incluidos en el límite de cobertura pactado.

10) Que, en consecuencia, corresponde hacer lugar a la queja en punto a la distribución de los gastos y costas del juicio, incluidos los intereses, los que deberán ser soportados conforme la regla del art. 111, segunda parte, de la ley 17.418.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal de la Nación, con el alcance indicado, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a efectos de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Remítase la queja con el principal. Reintégrese el depósito. Notifíquese y, oportunamente, cúmplase.

Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz:

Considerando:

Que el infrascripto comparte los fundamentos de los considerandos 1º a 9º del voto de la mayoría, a los que se remite en razón de brevedad.

10) En consecuencia, al afirmar que el límite de cobertura solo resulta aplicable al capital de condena y no a sus intereses sobre la base de la mera afirmación de que la aseguradora retuvo el pago de la indemnización y optó por proseguir con el litigio, sin referencia alguna a las circunstancias comprobadas de la causa, la cámara prescindió de aplicar las normas legales vigentes. En esas condiciones, lo resuelto guarda relación directa e inmediata con las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (artículo 15 de la ley 48), por lo que corresponde su descalificación como acto jurisdiccional, en los términos de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal de la Nación, con el alcance indicado, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a efectos de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Remítase la queja con el principal. Reintégrese el depósito. Notifíquese y, oportunamente, cúmplase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

First Data Cono Sur S.R.L. c. Estado de la Provincia de Corrientes (Dirección General de Rentas) s/recurso facultativo (acción de nulidad).

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte: I. A fs. 202/204 de los autos principales, a los que me referiré en las siguientes citas, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes declaró inadmisible el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la actora contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Electoral que, al desestimar la apelación deducida contra el pronunciamiento de primera instancia, había rechazado la demanda promovida por First Data Cono Sur S.R.L.

En dicha demanda, la actora solicitó la declaración de nulidad de la resolución de la Dirección General de Rentas 1.045/11 y del decreto 1.369/14 (que la confirmó), por la que cual se le había determinado de oficio el impuesto sobre los ingresos brutos de los períodos fiscales enero 2002 hasta agosto de 2005, con más intereses y multa, al considerar que la obligación tributaria se encontraba parcialmente prescripta y que no se había cumplido con lo establecido en el Protocolo Adicional al Convenio Multilateral.

Para así decidir, el Superior Tribunal indicó que el recurrente se había limitado a reiterar sus quejas respecto de la falta de aplicación del Protocolo Adicional al Convenio Multilateral y del rechazo a su planteo de prescripción, exponiendo su mera discordancia con el análisis de los hechos y del derecho efectuado por la Cámara y la decisión adoptada en función de aquellos por no favorecer su postura, soslayando que los magistrados no están obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni a ponderar la totalidad de las pruebas producidas sino aquellas que consideren conducentes para la correcta composición del litigio.

Afirmó que la Cámara, después de examinar los planteos relativos a la nulidad de los actos administrativos cuestionados y la prescripción y desestimarlos, había destacado que resultaba insustancial el tratamiento de los restantes agravios atento la solución que proponía, por lo cual no existía violación alguna del principio de congruencia.

Por ello, concluyó que el escrito recursivo era ineficaz para la apertura de la instancia extraordinaria local, pues no alegaba adecuadamente ni demostraba que la Cámara hubiera omitido la aplicación o aplicado erróneamente la ley, vicios que habilitarían la procedencia del recurso de inaplicabilidad de ley.

II. Contra dicho pronunciamiento, la actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 207/220 que, denegado a fs. 238/240, origina esta presentación directa.

Relata que la pretensión tributaria aquí discutida se basó en el criterio adoptado por las resoluciones 3/06 y 7/07 de la Comisión Arbitral y la Comisión Plenaria, respectivamente, que fijaron la forma de distribuir entre las provincias los ingresos provenientes de la actividad de procesamiento de datos que ella desarrolla, dictadas como consecuencia de una controversia idéntica que involucró a su parte con la Provincia de Córdoba.

Especifica que, al quedar firme la postura de los organismos de aplicación del Convenio Multilateral, solicitó a la demandada –desde sus primeras presentaciones en sede administrativa– la aplicación del Protocolo Adicional para cancelar su acreencia, toda vez que en esas circunstancias y al no verificarse omisión en la base imponible, el reclamo debía ser satisfecho mediante la compensación entre fiscos deudores y acreedores y por idénticos motivos, no podía exigirse intereses ni aplicarse multa.

Añade que, sin perjuicio de ello, también planteó la prescripción de las acciones y poderes del Fisco para determinar el impuesto por los períodos fiscales 1/02 a 3/05 y para aplicar multa en el lapso total exigido, toda vez que las normas locales que regulan la prescripción y que fueron invocadas por el Fisco provincial en su resolución determinativa de oficio se encuentran en pugna con lo dispuesto por los arts. 3.956; 3.986; 4027, inc. 3; y ccdtes. del Código Civil (ley 340) y el art. 62, inc. 5º, del Código Penal; normas que tienen prevalencia en virtud de lo establecido en los arts. 31; 75, inc. 12; 126 y ccdes. de la Constitución Nacional.

Manifiesta que las sentencias de las tres instancias locales le fueron adversas.

Señala que la jueza de primera instancia afirmó, de manera equivocada y ambigua, que la Dirección General de Rentas “habría aplicado” el Protocolo Adicional más sin especificar de qué de manera concreta lo habría hecho. Por otro lado, dijo que se rechazó la defensa de prescripción del tributo con fundamento en el art. 2.532 del Código Civil y Comercial, que no resulta de aplicación a los períodos fiscales en examen, y guardó silencio respecto de la defensa de prescripción de la multa basada en el art. 62, inc. 5º, del Código Penal.

Explica que la Cámara desechó el agravio fundado en la falta de aplicación del Protocolo Adicional al sostener que “resulta insustancial su tratamiento” y, en lo relativo a la prescripción, postuló que no cabían dudas sobre la aplicación de las disposiciones del Código Fiscal provincial, con lo cual eludió el tratamiento de la inconstitucionalidad planteada por su parte.

Por último, asevera que el Superior Tribunal local rechazó su recurso con fundamentos meramente aparentes, sin ingresar al estudio de los concretos planteos federales formulados por su parte desde su primera presentación, generándole así un agravio de imposible reparación ulterior y dejándola huérfana de la tutela jurisdiccional efectiva que le garantiza la Constitución Nacional

III. Liminarmente, advierto que el planteo de prescripción de las acciones y poderes del Fisco para determinar el impuesto por los períodos fiscales 1/02 a 3/05 efectuado por la actora se circunscribe a determinar, una vez más, si una legislatura local –en este caso, la de la provincia de Corrientes– puede establecer para sus obligaciones –entre ellas, las tributarias– un régimen de prescripción liberatoria diverso del fijado por el Congreso de la Nación.

A tal fin, es necesario dejar en claro que la controversia se presenta entre las normas locales del Código Fiscal de la provincia de Corrientes y el Código Civil, ley 340 y sus modificaciones, cuerpo normativo que si bien hoy se encuentra derogado y reemplazado por el Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), era el vigente durante los períodos fiscales 1/02 a 3/05, sobre cuya prescripción aquí se discute (arg. Fallos: 338:1455, considerando 5º).

Expresado ello, observo que la cuestión así planteada fue zanjada por ese Tribunal en numerosos precedentes, entre los cuales, por su proximidad temporal, destaca la sentencia del 5 de noviembre de 2019 recaída en la causa CSJ 004930/2015/RH001 “Volkswagen de Ahorro para Fines Determinados S.A. c/ Provincia de Misiones – Dirección General de Rentas y otro s/ demanda contenciosa administrativa”.

Por lo allí expuesto, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad, considero que corresponde revocar este aspecto de la sentencia recurrida en cuanto ha sido de recurso extraordinario.

IV. Despejado lo anterior, restan tratar los planteos de la actora vinculados con la negativa de la sentencia recurrida a tratar los agravios que había vertido por la ausencia de respuesta de las instancias anteriores a su defensa de prescripción de la multa basada en el art. 62, inc. 5º, del Código Penal, así como respecto de la afirmación de la sentencia de primera instancia –cuya revisión fue considerada insustancial por la Cámara– relativa a que la Dirección General de Rentas “habría aplicado” el Protocolo Adicional más sin especificar de manera concreta cómo lo habría hecho.

Cabe recordar aquí que el Superior Tribunal de Justicia provincial sostuvo que el escrito recursivo era ineficaz para la apertura de la instancia extraordinaria local pues la recurrente se limitaba a reiterar su queja respecto de la falta de aplicación del Protocolo Adicional al Convenio Multilateral y del rechazo a su planteo de prescripción, exponiendo su mera discordancia con el análisis de los hechos y del derecho efectuado por la Cámara y la decisión adoptada en función de aquellos por no favorecer su postura.

Según reiterada doctrina del Tribunal, el examen de los requisitos de admisibilidad de los recursos es facultad privativa del tribunal de alzada, por ser una cuestión de hecho y de derecho procesal, ajena a la instancia del art. 14 de la ley 48 (arg. Fallos: 286:177; 287:34; 306:951; 3274474, entre otros).

Sin embargo, una de las excepciones a este principio la configura el apartamiento de la solución normativa prevista para el caso, pues es condición de las sentencias judiciales que constituyan derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias del proceso (Fallos: 288:373; 298:218; 301:108).

Bajo este prisma, disiento de las apreciaciones del tribunal apelado, ya que desde el inicio de las actuaciones la actora explicó que la pretensión fiscal se basaba, exclusivamente, en un ajuste de su coeficiente unificado del Convenio Multilateral, sin verificarse omisión en la base imponible. Por ende, el total de su deuda tributaria había sido cancelada entre las distintas provincias y el reclamo de una de ellas –por haber recibido en defecto lo que a otra le había sido pagado en exceso– debía ser satisfecho mediante la compensación entre fiscos deudores y acreedores como lo ordena el Protocolo Adicional y, por idéntico motivo, no podía exigirse intereses ni aplicarse multa.

Frente a ello, la sentencia de primera instancia se limitó a afirmar que la provincia “habría aplicado” el citado Protocolo cuando del expediente no surge elemento alguno que demuestre tal aserto, y la Cámara se negó a revisar tal afirmación pues consideró que la cuestión era insustancial para la solución del litigio.

Contrariamente a lo sostenido por la sentencia de grado, observo que en el acto determinativo el Fisco Provincial se negó expresamente a aplicar el Protocolo Adicional con sustento en que la deuda no se encontraba firme y que la Comisión Plenaria había rechazado su empleo en la resolución 7/07, así como también se opuso a notificar la deuda determinada al Fisco de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (cfr. fs. 52/53).

Pienso que el estudio y la dilucidación de la legitimidad de tales negativas eran conducentes para la correcta solución del litigio pues, como explicó claramente el Tribunal, “si la provincia hubiera realizado los pasos necesarios para la aplicación del protocolo, esto es la notificación prevista en el punto 2 del artículo 1º, el actor, aun en el caso en que su reclamo hubiese sido desestimado vía conformidad del fisco ajeno como por hipótesis plantea la demandada (ver fs. 71 vta.), no habría debido pagar en efectivo como lo hizo, sino mediante los documentos de crédito que prevé al efecto el artículo 2º del PACM, esto es un sistema de compensación” (Fallos: 334:1472, cons. 10º, segundo párrafo).

Por ende, con relación a este punto, considero que la sentencia recurrida no satisface sino en forma aparente la necesidad de ser derivación del derecho vigente con adecuada referencia a los hechos de la causa, por lo que corresponde atender los agravios del apelante en cuanto a la arbitrariedad que imputa a lo resuelto (arg. Fallos: 318:1151).

Por otra parte, en lo relativo a la prescripción de la multa basada en el art. 62, inc. 5º, del Código Penal, estimo que la omisión deliberada del tribunal en considerar la cuestión sometida a fallo torna pertinente el agravio ya que tal silencio priva al recurrente de la posibilidad de rever un punto sustancial de la litis, en que funda su derecho para oponerse a la condena de que ha sido objeto (Fallos: 267:354; 278:168).

V. En virtud de lo expuesto, opino que cabe hacer lugar a la queja, declarar formalmente admisible el recurso extraordinario oportunamente interpuesto, revocar la sentencia de fs. 202/204, y ordenar que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento de acuerdo con lo aquí dictaminado. – Buenos Aires, de octubre de 2020.

Buenos Aires, 28 de Marzo de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa First Data Cono Sur S.R.L. c/ Estado de la Provincia de Corrientes (Dirección General de Rentas) s/ recurso facultativo (acción de nulidad)”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que las cuestiones planteadas han sido correctamente examinadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos corresponde remitir por razones de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo fallo con arreglo a lo aquí expresado. Agréguese la queja al expediente principal y reintégrese el depósito obrante a fs. 2. Notifíquese y devuélvase. – Horacio Rosatti (en disidencia parcial). – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti. – Juan C. Maqueda.

Disidencia parcial del señor presidente doctor Don Horacio Rosatti

Considerando:

1º) Que en el año 2014 la empresa First Data Cono Sur S.R.L. (antes Argencard) inició una demanda contra la Provincia de Corrientes cuestionando la determinación de oficio que llevó a cabo la Dirección General de Rentas con relación al Impuesto sobre los Ingresos Brutos de los períodos fiscales enero 2002 hasta agosto de 2008, por un total de $ 107.209,56 (ciento siete mil doscientos nueve pesos con cincuenta y seis centavos). Argumentó sustancialmente, que la obligación principal, sus intereses y la multa aplicada, se encontraban parcialmente prescriptos, y que no se había dado cumplimiento a lo establecido en el Protocolo Adicional al Convenio Multilateral.

2º) Que esa demanda fue rechazada en primera instancia y la decisión fue confirmada por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Electoral de la Provincia de Corrientes. A su turno, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes declaró inadmisible el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la parte actora, señalando que esta se había limitado a reiterar cuestiones ya resueltas y exponer meras discordancias con respecto a la prescripción y la falta de aplicación del Protocolo Adicional al Convenio Multilateral.

3º) Que contra esa decisión, la actora interpuso el recurso extraordinario a fs. 207/220 que, denegado a fs. 238/240, motivó la interposición de la presente queja. Invoca como cuestión federal la interpretación del artículo 75, inciso 12 de la Constitución Nacional y la aplicación de las normas de prescripción previstas en el Código Civil, que a su juicio tendrían prevalencia sobre las disposiciones de las normas fiscales locales. A su vez, tacha de arbitraria la decisión del superior tribunal en por haber omitido resolver dos cuestiones:

i) la aplicación del Protocolo Adicional del Convenio Multilateral, de la cual se derivaría una necesaria compensación entre los fiscos de las provincias de Córdoba, Corrientes y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y por idénticos motivos, no podría exigirse intereses ni aplicarse multa; ii) la aplicación del artículo 62, inciso 5º del Código Penal, en lo atinente a la prescripción de la multa impuesta.

4º) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible en lo atinente a la primera cuestión, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la validez de normas provinciales por resultar contrarias a la Constitución Nacional y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido favorable a la validez de la legislación local (artículo 14, inciso 2º, de la ley 48). Con relación a los restantes agravios, si bien el análisis de cuestiones de derecho público local no autoriza la apertura del remedio previsto en el artículo 14 de la ley 48, cabe hacer una excepción a dicha regla cuando se omite considerar planteos conducentes para la adecuada solución del litigio (Fallos: 343:1688).

En ese orden corresponde tratar, en primer lugar, los agravios que atañen a la arbitrariedad, dado que de existir esta no habría, en rigor, sentencia propiamente dicha (Fallos: 339:683, entre otros). Sobre este punto, debe tenerse en cuenta que el superior tribunal de justicia provincial sostuvo que el recurso extraordinario local resultaba inadmisible por limitarse a reiterar agravios resueltos por instancias anteriores. Entonces, si bien el examen de los requisitos de admisibilidad de los recursos es facultad privativa del tribunal de alzada, por ser una cuestión de derecho procesal ajena a la instancia extraordinaria federal, cabe exceptuar ese principio cuando podría configurarse un apartamiento a la solución normativa prevista para el caso.

5º) Que la parte actora sostuvo en esta causa que la pretensión fiscal de la Provincia de Corrientes tiene fundamento en un ajuste del coeficiente unificado del Convenio Multilateral que tuvo origen en un procedimiento fiscal seguido en la Provincia de Córdoba que no fue notificado a la Provincia de Corrientes y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Sobre esa base, entiende que no existió una omisión de un tributo por disminución de base imponible, sino una atribución incorrecta de esa base, de manera que el total de la deuda habría sido cancelada a las distintas jurisdicciones y quienes deberían llevar a cabo la compensación entre fiscos deudores y acreedores prevista en el Protocolo Adicional en el Convenio Multilateral.

Sostuvo, así que “los actos determinativos aquí impugnados no han cuestionado la validez de la afirmación formulada en los respectivos recursos, en el sentido de que la porción de base imponible pretendida por la Provincia de Corrientes se correspondía con una cantidad de base de liquidación del tributo que había sido originalmente atribuida a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. A todo evento, ello resultaba del propio contenido de la resolución de la Comisión Arbitral y la Comisión Plenaria, así como de los propios actos correntinos, en el sentido de que mi representada atribuyó la base (y por lo tanto, pagó el impuesto) en la jurisdicción en la que realizaba la actividad de procesamiento de información de tarjetas de crédito, esto es, la Ciudad de Buenos Aires, porque allí tiene ubicado su centro de cómputos. Ante la falta de aplicación del Protocolo Adicional por parte de la Provincia de Córdoba, mi mandante fue privada del mecanismo de compensaciones que ampara el contribuyente cumplidor, y por ello, solicitó a la DGR de Corrientes que articule los mecanismos concretos que resulten conducentes para que en virtud de la inteligencia que nutre al Protocolo Adicional se apliquen al presente caso sus ‘efectos’” (fs. 6/6 vta.).

Esta cuestión no fue abordada –siquiera mínimamente– en la sentencia de primera instancia ni tampoco en la revisión que llevó a cabo la cámara (cfr. fs. 123/128, 161/167). En tales condiciones, la sentencia del superior tribunal de justicia local que sostuvo que los tribunales inferiores habían ponderado y resuelto el agravio vinculado a la aplicación del Protocolo Adicional al Convenio Multilateral, no resulta una derivación razonada del derecho vigente con adecuada referencia a los hechos de la causa y debe ser descalificada bajo la doctrina de la arbitrariedad.

6º) Que a idéntica conclusión cabe arribar con relación a la invocación del artículo 62, inciso 5º del Código Penal como norma extintiva de la sanción de multa, pues se advierte una omisión deliberada del tribunal de la anterior instancia en considerar la cuestión sometida a su decisión que privó al recurrente de respuesta a una cuestión conducente para la decisión de la litis. Ello así, sin perjuicio de lo que se resuelve a continuación con relación a las competencias locales para regular el instituto de la prescripción.

7º) Que lo atinente a la aplicación de las normas de prescripción previstas en el Código Civil requiere determinar si la extinción de las obligaciones de derecho público puede ser legislada por las provincias (y en su caso por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), bajo la reserva del art. 121 de la Constitución Nacional, o le corresponde al Congreso de la Nación, en los términos de los artículos 75, inciso 12 y 126. Así planteada, esta cuestión, resulta sustancialmente análoga a la resuelta por este Tribunal en los casos “Volkswagen de Ahorro para Fines Determinados S.A.”, Fallos: 342:1903 y “Montamat y Asociados S.R.L.”, Fallos: 343:1218, de cuyas disidencias se desprende que:

i) Es la Constitución Nacional la que define la jerarquía de cada una de las normas que integran el ordenamiento jurídico y, por ende, la que delimita su ámbito de validez y el alcance de todas las ramas del derecho argentino.

ii) La perspectiva de análisis de la cuestión referida a la extinción de las obligaciones y el derecho público local no puede partir de una definición ontológica de institutos que luego deberían seguir un régimen jurídico uniforme. No cabe suponer que en el ordenamiento jurídico argentino exista conceptualmente una única relación jurídica y, por ende, solo una obligación, ni que la acción que se deriva de ella se extinga por métodos uniformes. Esta unidad de enfoque, propia del Derecho Privado, erige a esta rama del derecho en una posición de preeminencia sobre la Constitución Nacional y, llevada al extremo culminaría por vaciar de competencias a las legislaturas locales en materias no delegadas.

iii) El aspecto constitucional que no puede ser eludido es, concretamente, la distribución de competencias propia del modelo de Estado federal que ha adoptado la Constitución Nacional. Según esta, la atribución para regular un mismo instituto puede ser atribuida a diferentes niveles de forma excluyente (artículos 75, inciso 12, y 123, entre otros), concurrente (artículo 75, inciso 18) o cooperativa (artículo 41 en materia ambiental, artículo 75, inciso 2, en materia de coparticipación o artículo 75, inciso 12, en materia de legislación de fondo y procesal, entre otros ejemplos).

iv) En el diseño constitucional, la atribución del Congreso Nacional para el dictado de los Códigos Civil y Comercial procura la uniformidad normativa de estas ramas del derecho. La delegación de las provincias a la Nación para dictar esos códigos de fondo, solo significa que aquellas han querido un régimen uniforme en materia de derecho privado, y resulta excesivo interpretar que, además, buscaron limitar facultades de derecho público de las que no se desprendieron en favor de la Nación.

v) En función de su ubicación dentro del sistema jurídico argentino, las cláusulas del Código Civil y del Código Civil y Comercial de la Nación no solo no deben contradecir a la Constitución ni a los tratados internacionales sino tampoco invadir el ámbito competencial de las provincias: “…ni son los códigos superiores a las constituciones provinciales, porque son dictadas en consecuencia de la Constitución nacional, que dejó a las Provincias el poder no delegado en ella, de dictar su propia constitución (…) y regirse por sus propias instituciones locales, inclusos los códigos que son institución propia, local, cuando se aplican a cosas y personas que cayeren bajo su jurisdicción” (Obras de Domingo Faustino Sarmiento, t. XLVIII, Imprenta y Litografía Mariano Moreno, Buenos Aires, 1900, pág. 66).

vi) En definitiva, como lo sostuvo este Tribunal, no es razonable pretender limitar el federalismo de la Constitución con el unitarismo del Código Civil (Fallos: 243:98), habida cuenta de la preeminencia que tiene la Carta Fundamental sobre toda otra ley. Y, ante la presencia de una facultad no delegada al gobierno nacional, si el código la hubiera rozado en forma tal que comportara una limitación, la inconstitucionalidad se hallaría en el Código Civil y no en la ley provincial que prescindiera de tal limitación.

8º) Que en virtud de lo expuesto, corresponde confirmar la decisión del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes en cuanto desestimó el recurso extraordinario local en lo atinente a la aplicación de las normas del Código Civil a la prescripción de los tributos aquí reclamados, y revocarla en punto a la omisión de tratamiento de los planteos referidos a la aplicación del Protocolo Adicional al Convenio Multilateral y el artículo 62, inciso 5º del Código Penal.

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se deja parcialmente sin efecto la sentencia apelada, con el alcance indicado en el considerando 8º. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo fallo con arreglo a lo aquí expresado. Agréguese la queja al expediente principal y reintégrese el depósito obrante a fs. 2. Notifíquese y devuélvase. – Horacio Rosatti.

B., D. c. EN-AFIP-ley 27605 s/ proceso de conocimiento

Buenos Aires, 23 de marzo de 2023

Visto:

El recurso de apelación interpuesto por el Fisco Nacional el 15/12/2022 contra la resolución del 6/12/2022, que rechazó el planteo de improcedencia de la vía formulado por la referida parte; y

Considerando:

1º) Que, para así resolver, después de identificar los requisitos para la procedencia formal de una acción declarativa en los términos del art. 322 del CPCCN, la Sra. juez de grado señaló que el actor pretendía que se declarase la inconstitucionalidad de la ley 27.605, que creó el “Aporte Solidario y Extraordinario para Morigerar los efectos de la Pandemia”, y sus normas reglamentarias, por resultar contrarias a las disposiciones de los arts. 16, 17 y concordantes de la Constitución Nacional.

Agregó que, en consecuencia, en el caso se verificaba un estado de incertidumbre sobre la validez de la mencionada norma, que el demandante reclamaba que fuese esclarecido, con el fin de determinar si efectivamente debía afrontar el pago de la obligación en cuestión. Para fundar su decisión, citó jurisprudencia que estimó aplicable.

2º) Que, en el memorial presentado el 3/2/2023, que fue contestado por el actor el 16/2/23, el Fisco Nacional sostiene, en esencia y en sentido contrario a como lo expuso la Sra. juez de grado, que no se encuentran debidamente reunidos los requisitos para la procedencia formal de la vía intentada.

En este sentido, después de relatar los antecedentes fácticos de la controversia, explica que la decisión apelada se fundó en una errónea interpretación del precedente de la Corte Suprema de Justicia de Fallos: 341:101 (“Festival de Doma y Folklore”). Sobre el particular, precisa que el criterio de la Sra. juez a quo importa convalidar la peligrosa conclusión de que cualquier individuo que se encuentre en disconformidad con una norma pueda requerir a los tribunales de justicia su declaración de inconstitucionalidad, en la medida que entienda que eventualmente pueden verse afectados sus derechos.

En particular, destaca que, en el caso, no se verifica acto o actividad alguna del Fisco Nacional susceptible de ocasionarle al actor el perjuicio que alega. Al respecto, resalta que “No existe determinación de oficio ni intimación de pago o notificaciones de deuda, ni afines. Y la contribuyente se limita a afirmar que le causa lesión el hecho se [sic] estar sometida a una fiscalización” y que “Por el contrario, y como se verá infra, no existe el más mínimo peligro o lesión al contribuyente; ni en el momento en que interpuso la demanda, ni en la actualidad, ni en el previsible futuro”. En consecuencia, concluye que “no se ha acreditado aún una conducta de la AFIP tendiente a la efectiva y concreta percepción de la obligación” y que, por tal razón, no se aprecia ni una “lesión o perjuicio actual”, ni “un interés jurídico suficiente” sino que una “mera discrepancia con la normativa, que a su criterio considera injusta y reñida con los principios y derechos que invoca”.

Por otro lado, manifiesta que tampoco se advierte la existencia de un estado de incertidumbre, toda vez que “la actora SABE Y CONOCE perfectamente bien lo que debe abonar al Fisco Nacional”, dado que “ha determinado el monto que en concepto de Aporte Extraordinario debería abonar”.

Por último, expone que tampoco se demostró que el demandante no dispusiera de otro medio legal para ponerle fin a su incertidumbre, conforme lo exige el art. 322 del CPCCN. Por el contrario, explica que el contribuyente “podrá manifestar su disconformidad, y el rechazo del reclamo la autorizará a interponer los recursos previstos en el artículo 76 de la Ley 11.683 (t.o. en 1998 y sus mod.) en la forma allí establecida y en un todo de acuerdo con lo previsto en el artículo 9º de la Ley 27.605 que se intenta impugnar (incluso, y de corresponder, con efectos suspensivos). Ello, sumado a la posibilidad de promover la acción y demanda de repetición de los tributos y sus accesorios que hubieran sido abonados de más, ya sea espontáneamente o a requerimiento de la AFIP (cfr. art. 81 de aquella Ley de Procedimientos Tributarios)”. Agrega, en este orden de ideas, que no puede desconocerse el principio general del solve et repete que rige en la materia.

Para reforzar sus agravios, cita jurisprudencia que entiende aplicable.

3º) Que, de acuerdo a lo hasta aquí expuesto, la cuestión se circunscribe a dilucidar si, en el caso, se encuentran reunidos los requisitos para la procedencia formal de la acción meramente declarativa de inconstitucionalidad promovida en estos autos, en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Fallos: 304:310 y su cita; 307:1379; 310:606; 311:421 y 325:474, entre muchos otros). Conforme el referido precepto, son recaudos necesarios (i) que exista un estado de incertidumbre respecto de una relación de derecho; (ii) que ello produzca un perjuicio o una lesión a quien la ejerce y (iii) que la falta de certeza no pueda ser remediada por medio de otro procedimiento legal idóneo a tal fin (cfr. esta Sala, “Scardiglia, Daniel César c/ Estado Nacional y otro s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seguridad”, sentencia del 14/4/2015; “Industrial Systems S.A. c/ Estado Nacional y otro s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 17/11/2016; y “Consejo Profesional de Ingeniería Química c/ Autoridad del Agua de la Provincia de Buenos Aires s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 5/9/2017, entre otros).

Asimismo, es dable recordar que, al igual que en todo proceso judicial, en la acción declarativa también resulta indispensable que se acredite la existencia de un “caso” o “controversia” apto para la intervención de los tribunales de justicia, ya que dicho procedimiento no tiene carácter simplemente consultivo, ni importa una indagación meramente especulativa (arg. Fallos: 331:337, 332:1704 y 333:364, entre muchos otros). En efecto, mediante este tipo de procesos se busca precaver los efectos de un acto en ciernes al que se le atribuye ilegitimidad y lesión al ordenamiento jurídico, y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto (Fallos: 307:1379; 311:421; 320:1556; 325:474 y 333:487 entre otros). En este sentido, se ha señalado que “es imprescindible comprobar la existencia de un ‘caso’ (art. 116 de la Constitución Nacional y art 2º de la ley 27) ya que no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad” (Fallos: 332:111).

En igual orden de ideas, la doctrina ha sido conteste y suficientemente clara, al señalar –de manera expresa– que, “El control de constitucionalidad difuso es un sistema que se aplica teniendo en cuenta la presencia de un caso concreto. No solo no existe en él la posibilidad de hacerle consultas a los jueces, sino que particularmente tampoco puede haber una cuestión abstracta. Es decir, no puede haber un pedido de declaración de inconstitucionalidad sin que la norma cuestionada no hubiera sido aplicada en un caso concreto. Teniendo en cuenta esto, puede decirse que no existe una acción declarativa de inconstitucionalidad en un sistema difuso como el de la Argentina” (cfr. Sola, Juan Vicente. “La acción declarativa y el control de constitucionalidad”. TR LA LEY 0003/014330, entre otros).

Sobre la base de tales lineamientos, y con el objeto de precisar la forma en que debe controlarse el cumplimiento de los referidos requisitos en esta clase de procesos, el Alto Tribunal afirmó que, sin perjuicio de que no se requiere que el daño esté consumado dado el carácter preventivo de la acción, es imprescindible: a) que medie una actividad administrativa que afecte un interés legítimo; b) que el grado de afectación sea suficientemente directo; y c) que aquella actividad tenga concreción bastante (Fallos: 307:1379; 326:4774; 328:502 y 3586, entre otros).

En igual dirección, este Tribunal tiene dicho, como principio y en función de la naturaleza esencialmente preventiva de la acción, que el daño no debe haberse consumado al tiempo de interponer la demanda, ya que la decisión busca precisamente evitar el perjuicio. En efecto, la acción declarativa tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia de daño consumado en resguardo de los derechos, constituyendo un medio plenamente eficaz y suficiente para satisfacer el interés de la actora (cfr. “Oleoducto Trasandino (Argentina) SA y otro c/EN – AFIP DGI y otros s/ Dirección General Impositiva”, sent. del 23/8/2016, e “Incidente nº 1 – Actor: Pecom Servicios Energía SA Demandado: EN-AFIP-DGI s/ Inc Apelación”, sent. del 28/5/2019; y doctrina de Fallos: 322:1135 y 1616, 327:3010, y 341:101).

4º) Que, teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, el recurso intentado no puede prosperar.

En primer lugar, nótese que, en el caso, la notificación al particular de la Orden de Inspección nº 1926847 –en la que se individualizó expresamente el “impuesto” y período a fiscalizar– y su respectivo requerimiento –mediante el que se le solicitó la documentación necesaria para llevar a cabo tal labor– dan cuenta de una actividad concreta del Fisco Nacional que, en forma actual y directa, pone en potencial peligro los derechos de la accionante, lo que permite tener por configurada la existencia de un acto en ciernes (v. documentación acompañada el 28/5/2021 junto al escrito de inicio, p. 31/32).

En este sentido, tal como lo indicó la Sra. juez de grado, en materia tributaria, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido clara al afirmar, en el precedente de Fallos: 341:101 (“Festival de Doma y Folklore”), sentencia del 20/2/2018, que “la afectación concreta se halla probada cuando existe una determinación de oficio por parte del organismo fiscal o cuando este ha emitido intimaciones de pago, notificaciones de deuda y/o requerimientos”, criterio que permite a este Tribunal apartarse de la interpretación efectuada en un supuesto análogo decidido con anterioridad (expte. nº 30972/16 “Monsanto Argentina SRL c/ EN – AFIP – DGI s/ proceso de conocimiento”, sent. del 15/8/17). En efecto, en el referido pronunciamiento, el Alto Tribunal destacó que “la inexistencia de un acto administrativo no implica, de forma automática, la improcedencia de la acción declarativa”, en la medida que “la situación de incertidumbre que afecta al ejercicio de un derecho individual puede derivarse de un contexto normativo o administrativo que el peticionante puede tener legítimo interés en esclarecer sin estar obligado a propiciar o soportar un acto administrativo que concrete su agravio de forma inmediata” (consid. 9). Asimismo, tampoco puede soslayarse que si bien en aquella sentencia se desestimó que se encontrase configurado el requisito un cuestión –como lo destaca la recurrente–, no lo es menos que tal solución obedeció a que no se acreditaron “actos [o actividad] por parte de la Administración Fiscal que creen una situación de incertidumbre particularizada en cabeza de la actora que la pueda dañar” dado que “solo ha alegado que le causa lesión el hecho de poder ser sometida a una fiscalización por parte del Fisco Nacional (fs. 20) lo que, como se advierte, no pasa de ser una mera conjetura”, circunstancia que difiere sustancialmente de la del sub examine en donde, por el contario, sí se demostró tal proceder de la Administración, de acuerdo a como fue indicado precedentemente.

En este orden de ideas, no puede pasar por alto que si bien las sentencias de la Corte Federal no son obligatorias para otros tribunales fuera de los juicios en que son dictadas, su seguimiento se impone por razones de economía procesal y atento a la trascendencia que en el orden judicial revisten dichas decisiones en causas en las que, como en el sub examine, se encuentra en juego una cuestión federal, por ser ese Tribunal autoridad suprema y definitiva (conf. arts. 116 de la Constitución Nacional y 14 de la ley 48; doctr. de Fallos: 312:2007, sus citas y otros; asimismo, esta Sala, “Inversora Cortines SA c/EN – Mº EO y SP – Dto. 1533/98 s/proceso de conocimiento”, sent. del 11/4/01, entre muchas otras).

Por último, resta aclarar que lo expuesto no importa adelantar juicio alguno respecto de la naturaleza jurídica del “Aporte Solidario y Extraordinario” creado por la ley 27.605 sino tan solo examinar la admisibilidad formal de la acción intentada sobre la base del tratamiento que la propia accionada le otorgó al fiscalizar el cumplimiento de esa obligación y de los criterios sentados por el Máximo Tribunal para tales hipótesis.

5º) Que, asimismo, con relación a si se verifica un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, es dable recordar que, en este tipo de procesos constitucionales, ese requisito se configura cuando se sostiene que una norma no es acorde a la Constitución Nacional (Fallos: 310:606; 322:2598; 330:2739; 331:337, 400 y 718; entre otros). En otras palabras, por este cauce procesal se debe perseguir, principalmente, la declaración de invalidez y consecuente inaplicación de normas de alcance general o actos de alcance individual que contrarían la Constitución Nacional; y para su interposición, el accionante debe ser titular de un derecho o interés que puede verse vulnerado por la norma cuestionada. Ello es lo que sucede en el caso, pues el actor pretende disipar la incertidumbre sobre la constitucionalidad del “Aporte Solidario y Extraordinario para Morigerar los efectos de la Pandemia” creado por la ley 27.605, que entiende que le correspondería afrontar de confirmarse su validez. Por tal motivo, en nada incide que el interesado haya “determinado el monto” y, en consecuencia, conozca “perfectamente bien lo que debe abonar al Fisco Nacional”, ya que tal circunstancia no invalida el cuestionamiento de fondo que formula a la norma.

Sobre el particular, la Corte tiene dicho que la acción declarativa de inconstitucionalidad constituye una vía idónea a fin de precaver los efectos de la aplicación de normas a las que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal (cfr. CSJN in re “Reckitt Benckiser Argentina SA c/ Pcia. de Bs. As. s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. R. 146. XLV. ORI, sent. del 5/8/14). Así, cuando la acción meramente declarativa tiende a buscar certeza en cuanto a la violación o no de la Constitución (sea directa o indirectamente, por violación de su jerarquía), y en definitiva, cuando su objeto involucra una inconstitucionalidad, la incertidumbre radica en si la decisión adoptada es acorde o no a los preceptos de la Constitución Nacional; esto es lo que configura la situación de incertidumbre que requiere el art. 322 del código de rito (esta Sala in re “Central Térmica Loma de la Lata SA c/ EN-AFIP-DGI-(Ley 25043) s/ proceso de conocimiento”, sentencia del 30/8/2016).

6º) Que, por último, en lo que respecta a la subsidiariedad de la acción declarativa de certeza, cabe señalar que, en supuestos como el de autos en que todavía no hay un acto determinativo de la materia imponible y se atribuye a la actividad de la Administración la vulneración de derechos de raigambre constitucional, corresponde aplicar la doctrina según la cual “el agotamiento de la vía administrativa no tiene propósito práctico, pues la única consecuencia resultaría ser la postergación de la intervención del Poder Judicial, único órgano facultado para dirimir tal pretensión” (cfr. esta Sala in re “Nidera SA c/ EN – AFIP – DGI s/ Dirección General Impositiva” y “Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ EN – M Hacienda y FP – AFIP – DGA s/ Dirección General de Aduanas” sentencias del 20/12/2016 y 11/4/2019, respectivamente).

En definitiva, en el caso, comportaría un excesivo rigor formal exigir al particular que siga de manera ineludible y en extremo el procedimiento específico reglado por las leyes 11.683, si se considera que la cuestión propuesta no puede ser dirimida en sede administrativa, ya que solo el Poder Judicial se halla habilitado para pronunciarse sobre la validez constitucional de las normas.

En tales condiciones y por hallarse acreditada la existencia de una actividad de la Administración con concreción suficiente para justificar la actuación del Poder Judicial (cfr. lo expuesto en el consid. 4º), no se advierte que los mecanismos establecidos en la ley 11.683 configuren otro medio procesal específico e idóneo para debatir la cuestión constitucional planteada.

Sentado lo expuesto, se resuelve: rechazar la apelación deducida y confirmar el pronunciamiento recurrido, con costas (art. 68, primera párrafo, del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.

Z., E, A. c. SENASA s/amparo ambiental

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I – A fs. 506/511 la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario confirmó parcialmente la sentencia de la instancia anterior que hizo lugar al amparo promovido por el actor –con sustento en lo dispuesto por los arts. 41 y 42 de la Constitución Nacional y 32 de la ley 25.675– contra el Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA, en adelante) con el objeto de que se instrumentaran acciones o medidas tendientes a que se practiquen periódicamente controles, inspecciones y análisis en el Mercado de Concentración Fisherton y el Mercado de Productores de Rosario sobre frutas, verduras y hortalizas provenientes de otras provincias argentinas, a efectos de detectar la presencia de biocidas, plaguicidas u otros agrotóxicos.

En consecuencia, ordenó que la demandada: 1) dispusiera una cantidad de inspecciones y monitoreos suficientes y adecuados de los vegetales (frutas/verduras/hortalizas) que realizan tráfico federal y que se comercializan en la ciudad de Rosario, para cumplir efectivamente su objetivo de obtener los alimentos inocuos para el consumo humano y animal, que no pueden ser inferiores a seis (6) inspecciones y veinticuatro (24) monitoreos por año; 2) abordara esta problemática aunando esfuerzos en forma cooperativa y coordinada con las demás autoridades sanitarias (provincial y municipal) para lograr la eliminación y minimización de la presencia de contaminantes en valores no permitidos en los vegetales mencionados en el punto a); 3) diera publicidad a lo actuado en virtud de lo dispuesto por la ley 27.275. Finalmente, modificó la suma fijada en concepto de honorarios profesionales.

Para decidir de este modo, el tribunal consideró que los argumentos esgrimidos con respecto a la inexistencia de perjuicio actual, inminente y concreto, a la ausencia de caso judicial y a la falta de legitimación del accionante, no fueron puestos a consideración del magistrado de la instancia anterior, lo que vedaba su tratamiento. Por otra parte, la pretendida falta de legitimación debió haber sido motivo de una excepción previa, lo que hubiera resultado improcedente por aplicación del art. 16 de la ley 16.986.

En cuanto a la indebida injerencia en las funciones exclusivas y específicas del SENASA por parte del Poder Judicial al imponer pautas de actuación sin fundamentación legal alguna, la cámara entendió que la decisión de primera instancia se encontraba fundada en la profusa normativa que citó detalladamente –en particular la dictada por el propio organismo demandado–, en criterios doctrinales de especialistas y en fallos del Alto Tribunal atinentes a diversos aspectos del tema. Añadió que no encontraba arbitrariedad alguna en tanto la sentencia solo fijaba pautas para el cumplimiento de la función específica del SENASA, la cual habría sido omitida por dicho organismo. En lo que se refiere a la prueba colectada, detallada y analizada minuciosamente, señaló que la condenada tampoco la había refutado eficazmente, motivo por el cual era inadmisible el reproche de violación a la división de poderes, desde que se trataba de una situación excepcional que habilitaba el control jurisdiccional sobre el proceder de la Administración, lo que ocurre cuando un derecho fundamental se encuentra vulnerado o corre un riesgo inminente en tal sentido.

II – Disconforme con este pronunciamiento, la demandada interpuso el recurso extraordinario de fs. 519/535, que fue concedido a fs. 549/550 por encontrarse en juego la interpretación de normas de carácter federal y por la gravedad institucional que se hallaría configurada.

En lo sustancial, aduce que se ha incurrido en un equívoco por desconocimiento de la normativa que regula la actividad de los distintos actores de la cadena de producción alimentaria. Tras realizar una reseña de las normas que se refieren a las obligaciones y responsabilidades de los distintos actores que intervienen en la cadena alimentaria (producción, elaboración, comercialización y consumo de alimentos) y de las que establecen las funciones que cumple el SENASA, sostiene que los responsables de la aplicación del Código Alimentario Nacional en las respectivas jurisdicciones son las autoridades sanitarias provinciales, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y los municipios, los cuales están encargados de realizar los controles en bocas de expendio.

Señala que se encuentra facultada para establecer los procedimientos y sistemas para el control público y privado de la sanidad y calidad de los vegetales, adecuando los sistemas de fiscalización y certificación higiénico-sanitarias que se utilizan. Pone de resalto que los mandatos han sido debidamente ejecutados mediante los controles implementados en el ámbito de la ciudad de Rosario, los cuales han sido periódicos, proporcionados, razonables y conformes a la misión específica de ese organismo federal.

Afirma que la sentencia apelada efectúa una interpretación de la normativa que no se ajusta a su texto ni al reparto de competencias que dispuso la Constitución Nacional al instituir un régimen federal de gobierno. Añade que el fallo propicia una sustitución en cuanto al criterio para establecer la frecuencia o periodicidad y alcance concreto de los controles sanitarios en cuestión que tampoco se ajusta a los preceptos de rango constitucional, legal y reglamentario que regulan la materia. Señala que la causa y la finalidad de la división de poderes es la especialización para el debido cumplimiento de las diversas funciones que deben satisfacer los Estados y que las competencias atribuidas al SENASA por el ordenamiento tienen una especificidad de orden técnico que difícilmente el organismo jurisdiccional esté en condiciones de arrogárselas y sustituirlo en su ejercicio.

Concluye en que ha ejercido de manera legal y correcta sus facultades, realizando una serie de controles periódicos, constantes y regulares en los mercados de la ciudad de Rosario abocados al comercio de alimentos vegetales de carácter interjurisdiccional y considera que la sentencia apelada no encuentra fundamento jurídico que justifique la sustitución del organismo en una materia cuyos resortes le son privativos en atención a su alto grado de especialización técnica y su inserción dentro de los cuadros de la Administración Pública descentralizada.

III – A mi modo de ver, el recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible, toda vez que se halla en juego la interpretación y aplicación de normas de carácter federal y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria a las pretensiones que la apelante funda en ellas (art. 14, inc. 3°, de la ley 48).

IV – Ante todo, considero que, a fin de dilucidar las cuestiones debatidas en autos, es preciso recordar que el SENASA es un organismo descentralizado con autarquía económica-financiera y técnico-administrativa, dotado de personería jurídica propia en el ámbito del derecho público y privado, en jurisdicción del Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca y es el encargado de planificar, ejecutar y controlar el desarrollo de las acciones previstas en la ley 27.233 (art. 5°).

Mediante el decreto 815/99 se dispuso que el SENASA debe, entre otras obligaciones y facultades, ejercer la fiscalización higiénico-sanitaria de los productos y subproductos de origen vegetal en las etapas de producción y acopio, en especial debe fiscalizar que no sean utilizados en los lugares de producción elementos químicos o contaminantes que hagan a los alimentos no aptos para el consumo humano (art. 13, inc. d). A fin de ejercer el control de aquellos productos en cuanto realizan tráfico federal, mediante la resolución 493/11 –SENASA– se implementó el Sistema de Control de Frutas y Hortalizas (SICOFHOR) para la identificación, monitoreo, vigilancia y diagnóstico de frutas, verduras y hortalizas. El objeto de dicho sistema fue delimitado por la resolución 637/11 –SENASA– así como también su aplicación en todo el territorio de la República Argentina, en el marco de las competencias establecidas por la ley 18.284 y los decretos 1585/96 y 815/99.

Por otra parte, se implementó el Programa de Control de Residuos e Higiene de los Alimentos (CREHA) con el objetivo de afianzar la sanidad y la inocuidad de los alimentos para minimizar los riesgos y contar con un nivel adecuado de protección para la salud de los consumidores (v. resolución –SENASA– 125/98), que depende de la Coordinación de Vigilancia y Alerta de Residuos y Contaminantes (COVARC).

Posteriormente fue sancionada la ley 27.233, que declaró de interés nacional la sanidad de los animales y vegetales, la prevención, el control y la erradicación de las enfermedades y de las plagas que afecten la producción silvoagropecuaria nacional, la flora y la fauna, la calidad de las materias primas producto de las actividades silvo-agrícolas, ganaderas y de la pesca; así como también la producción, inocuidad y calidad de los agroalimentos, los insumos agropecuarios específicos, el control de los residuos químicos y contaminantes químicos y microbiológicos en los alimentos y el comercio nacional e internacional de dichos productos y subproductos.

De lo expuesto precedentemente se desprende que la demandada, en su carácter de autoridad de aplicación, cuenta con suficientes atribuciones y obligaciones para establecer, en lo que aquí interesa, los procedimientos, programas y sistemas de control público y privado de la sanidad y la calidad de los alimentos de origen vegetal provenientes del tráfico federal, así como también para adoptar las medidas de prevención, monitoreo, servicios de alarma y fiscalización más convenientes, de conformidad con lo dispuesto por el ordenamiento vigente. Ambas partes coinciden en este punto, en que el Código Alimentario Nacional debe observarse en todo el territorio nacional y en que los responsables de su aplicación en las respectivas jurisdicciones son las autoridades nacionales, provinciales, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y los municipios.

Habida cuenta de ello, la cuestión a resolver en el sub lite radica en determinar si la cámara, al considerar probada la omisión y ordenar las medidas que el SENASA debe poner en práctica en cuanto al control de los alimentos, a la coordinación de acciones con las demás autoridades sanitarias y a la publicidad de lo actuado, ha interferido con el cumplimiento de su misión específica y le ha impuesto cargas y obligaciones que no surgen de las normas aplicables.

Existe una primera cuestión a examinar que se vincula con el cumplimiento por parte del SENASA, en forma oportuna y suficiente, de sus funciones de fiscalización y control sobre frutas, verduras y hortalizas provenientes del tráfico interjurisdiccional a fin de asegurar la inocuidad de aquellos alimentos para el consumo humano de la población de la ciudad de Rosario. Al respecto, el a quo consideró acertada la afirmación de la jueza de primera instancia en el sentido de que la prueba colectada, detallada y analizada minuciosamente permiten demostrar que la demandada omitió cumplir su función específica y que “surgen evidentes riesgos para la alimentación de la población en función del resultado de los análisis efectuados sobre distintos productos”.

Tales aspectos de hecho y prueba no fueron objeto de una crítica adecuada y fundada por la recurrente, quien se limitó a afirmar dogmáticamente que ha realizado numerosos controles en los mercados de conformidad con su misión específica y que la sentencia apelada interpretó de manera errónea las normas que determinan el reparto de competencias en la materia. Por lo demás, al insistir en esta postura, soslaya que la demanda se encuentra dirigida a obtener la realización efectiva y adecuada de las tareas de fiscalización en un mercado de concentración y otro de productores de la ciudad de Rosario, motivo por el cual resulta inconducente hacer hincapié en que las autoridades municipales tienen asignado el control sobre las denominadas bocas de expendio.

Sentado lo anterior, corresponde determinar si la cámara ha incurrido en un exceso jurisdiccional en cuanto ordenó a la demandada: a) que disponga una cantidad de inspecciones y monitoreos suficientes y adecuados de los vegetales (frutas/verduras/hortalizas) que realizan tráfico federal y que se comercializan en la ciudad de Rosario, que no pueden ser inferiores a seis inspecciones y veinticuatro monitoreos por año; b) que aborde esta problemática aunando esfuerzos con forma cooperativa y coordinada con las demás autoridades sanitarias (provincial y municipal) para lograr la eliminación y minimización de productos contaminantes; y c) que dé publicidad a lo actuado en función de lo dispuesto por la ley 27.275.

Al respecto, cabe recordar que V.E. ha establecido que corresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento; y añadió que no debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos pueden estar lesionados (v. doctrina de Fallos: 331:2925; 339:1423; 343:1332, entre otros).

Sobre la base de dicha doctrina, se advierte que, en principio, las medidas ordenadas por la cámara se ajustan a tales directrices, toda vez que tienden a lograr que la autoridad de aplicación ejerza el control que le compete con respecto a los productos de origen vegetal que realizan tráfico federal para ser comercializados en los grandes mercados de la ciudad de Rosario y, de este modo, cumpla con una política pública necesaria para el disfrute del derecho a la salud protegido por la Constitución Nacional, en tanto ello se traduce en la obtención de alimentos inocuos para el consumo humano y animal.

Sin embargo, entiendo que asiste razón a la apelante en cuanto sostiene que no corresponde a los magistrados de la causa establecer el alcance del control, lo que ocurre con la indicación de las condiciones que debe reunir el plan a llevar a cabo por el SENASA, incluyendo específicamente una cantidad mínima de seis inspecciones y veinticuatro monitoreos al año. Si bien es cierto que, una vez verificada la omisión de un deber legal, la sentencia puede condenar a la demandada a poner fin a dicha situación según los términos en que se trabó la litis, tal circunstancia no justifica que se ordene el modo preciso en que debe realizar su tarea de control sobre los alimentos de origen vegetal en los mercados antes mencionados.

Con relación a este aspecto, resulta evidente que la sentencia apelada sustituyó a la Administración en la determinación de las políticas relativas al control sanitario de los alimentos (verduras, frutas y hortalizas en el caso) y también en la apreciación de criterios de oportunidad, mérito o conveniencia en cuestiones que presentan un importante contenido técnico, reemplazando así la actividad del organismo competente mediante directivas concretas que se traducen en una suerte de plan de inspecciones y monitoreos que la demandada debe observar, con sustento únicamente en “la índole de la acción intentada y el marco fáctico subyacente” (v. sentencia de primera instancia obrante a fs. 431/455 confirmada por la cámara).

En tales condiciones, entiendo que lo resuelto por el a quo en lo que se refiere a este punto aparece como un exceso jurisdiccional en menoscabo de los poderes y funciones atribuidos a las autoridades administrativas por las leyes que las instituyen y les confieren sus competencias respectivas (doctrina de Fallos: 321:190). En la especie, ello afecta al SENASA en el ejercicio de la política estatal en el área de su competencia, motivo por el cual la resolución recurrida aparece desprovista de suficiente sustento, en tanto ordena la cantidad mínima de inspecciones y monitoreos a realizar por año, lo que importa un significativo grado de injerencia en sus facultades.

V – Opino, por lo tanto, que corresponde declarar la admisibilidad formal del recurso extraordinario interpuesto, revocar la sentencia apelada en cuanto ordena a la demandada realizar un mínimo de seis inspecciones y veinticuatro monitoreos al año en los mercados de concentración y de productores de la ciudad de Rosario y confirmarla en lo demás que decide. Buenos Aires, 28 de diciembre de 2020. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 21 de marzo de 2023

Vistos los autos: “Zárate, Enrique Augusto c/ SENASA s/ amparo ambiental”.

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace propios los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos términos se remite por razones de brevedad.

Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario interpuesto, se revoca la sentencia en cuanto ordena a la demandada realizar un mínimo de seis inspecciones y veinticuatro monitoreos al año en los mercados de concentración y de productores de la ciudad de Rosario y se la confirma en lo demás que resuelve. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.