S. S., S. c. Estado Nacional – M Interior OP y V – DNM s/recurso directo DNM
Buenos Aires, 3 de octubre de 2023
Vistos los autos: “S. S., S. c/ EN – M Interior OP y V – DNM s/ recurso directo DNM”.
Considerando:
1º) Que mediante la disposición SDX 190474/14 la Dirección Nacional de Migraciones (DNM) declaró irregular la permanencia en el país de la actora, ordenó su expulsión del territorio de la República Argentina y prohibió su reingreso con carácter permanente. Para ello tuvo en cuenta que había sido condenada, en su país de procedencia, a la pena de quince años de prisión al ser hallada responsable del delito de homicidio agravado, por lo que consideró que resultaba de aplicación la causal impediente de permanencia prevista en el artículo 29, inciso c, de la ley 25.871 (texto anterior al decreto 70/2017).
Contra esta disposición la migrante interpuso un recurso de alzada que fue rechazado por el Ministerio del Interior mediante la resolución 2018-657-APN-SECI#MI, lo que motivó la interposición del recurso judicial directo previsto en el artículo 84 de la ley 25.871.
2º) Que la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la decisión de primera instancia que había rechazado el recurso interpuesto por la actora y, en consecuencia, declaró la nulidad de las disposiciones impugnadas.
Para decidir de esa forma, consideró que, al resolver la medida de expulsión la Dirección Nacional de Migraciones había omitido expedirse respecto de la dispensa por razones humanitarias invocada por la migrante con sustento en el artículo 29, in fine, de la ley 25.871. Ello a pesar de “las fundadas alegaciones realizadas respecto al riesgo inminente que podría correr su vida, su integridad física y su seguridad personal si se la expulsa del territorio nacional”.
Agregó que la autoridad administrativa debería dictar un nuevo acto y evaluar la situación migratoria de la actora teniendo en especial consideración las condiciones particulares y sociales por ella invocadas a los fines de solicitar la dispensa por razones humanitarias.
3º) Que contra esa decisión la demandada interpuso recurso extraordinario federal, que fue concedido.
En sustancial síntesis, alegó que los actos impugnados se encontraban suficientemente motivados pues expresamente señalaban las razones por las que se había denegado la dispensa solicitada. También alegó que el fallo recurrido no respetó las facultades propias de la Dirección Nacional de Migraciones y que el a quo había suplantado el criterio de la administración, en vulneración del principio de división de los poderes que consagra la Constitución Nacional. Finalmente, señaló que el pronunciamiento era arbitrario puesto que no se respaldaba en las constancias de la causa.
4º) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la interpretación de una norma federal –ley 25.871- y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que en ellas fundó el apelante (artículo 14, inciso 3º, de la ley 48).
En ese orden de ideas, además, habida cuenta de que los argumentos que sustentan la tacha de arbitrariedad están inescindiblemente unidos a la interpretación de las normas federales citadas, corresponde que sean tratados en forma conjunta (Fallos: 327:3560; 328:1893 y 329:1440), circunstancia que, además, autoriza a prescindir del recaudo de la presentación directa para su tratamiento por este Tribunal (arg. Fallos: 319:1716; 325:2875; 333:2141, entre otros).
5º) Que en primer término cabe precisar que el a quo declaró la nulidad de los actos que dispusieron la expulsión de la actora por considerar que las autoridades administrativas habían omitido expedirse sobre la dispensa solicitada por razones humanitarias por la migrante, pese a las “…alegaciones realizadas respecto al riesgo inminente que podría correr su vida, su integridad física y su seguridad personal si se la expulsa del territorio nacional”.
6º) Que, sin embargo, del examen del expediente administrativo nº 138629-2014 no resulta que en las presentaciones que efectuó la migrante ante la Dirección. Nacional de Migraciones y el Ministerio del Interior haya invocado la existencia de razones humanitarias que justificaran el otorgamiento de la dispensa prevista en el artículo 29, in fine, de la ley 25.871. Por el contrario, sus argumentos defensivos en esa sede se orientaron, exclusivamente, a sostener que el acto de expulsión afectaba su derecho a trabajar, el fin resocializador de la pena y desconocía el principio ne bis in ídem (confr. fs. 70/80 y 111/120 de las mencionadas actuaciones).
Respecto de su condición de mujer trans, solo se limitó a indicar que “En este sentido, la vida de mi asistida no ha sido fácil, en el año 2006 –aproximadamente– además de una situación económica apremiante, pero por sobre todo la elección sobre su identidad de género la empujaron a emigrar de su país, Perú, a Argentina” (confr. fs. 112 del recurso de alzada). Sin embargo, en ninguna de las presentaciones realizadas en sede administrativa se alegó –ni siquiera se insinuó- que el regreso de S.S. a su país pudiera implicar un riesgo para su vida o su integridad física y, menos aún, se solicitó el otorgamiento de la dispensa por razones humanitarias.
Tales argumentos recién fueron introducidos y desarrollados en el recurso judicial que dio origen a estas actuaciones.
7º) Que, por ello, la sentencia objeto de recurso resulta arbitraria pues, al declarar la nulidad de los actos impugnados por entender que la Dirección Nacional de Migraciones no se había expedido respecto de la dispensa solicitada no tuvo en cuenta que se trataba de alegaciones cronológicamente posteriores al dictado de dichos actos, por lo que no era posible endilgar a la autoridad administrativa la falta de consideración de razones respecto de las cuales carecía de conocimiento al momento de resolver la situación de la migrante.
Por todo lo expuesto, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia recurrida. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. Notifíquese y, oportunamente, remítase. – Carlos F. Rosenkrantz. – Horacio Rosatti. – Ricardo L. Lorenzetti. – Juan C. Maqueda.
Voto del señor Presidente doctor Don Horacio Rosatti
Considerando:
Que las cuestiones debatidas resultan, mutatis mutandis, análogas a las decididas en la causa “Qiu, Wenzhan” (Fallos: 345:1015), a cuyos términos corresponde remitir.
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia recurrida. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. Notifíquese y, oportunamente, remítase.
D., M. S. s/recurso de casación
Rechaza el TOFC el cese de la prisión preventiva del encausado y la prórroga por seis meses, recurriendo ante la CFCP la defensa que considera que transcurrido el plazo de tres años debe cesar o ser reemplazada por medidas menos gravosas, que la inobservancia sistemática de la Ley 24.390 sólo se funda en la «arbitrariedad judicial», que la existencia de otra condena no firme en todo caso debiera ser unificada para incidir aquí y que se fijó fecha de juicio para aparentar legitimidad, no pudiendo además entorpecer en las medidas pendientes agraviándose porque se consideró que los riesgos procesales aumentaron, siendo rechazado por unanimidad.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 20 días del mes de septiembre de 2023 se reúne la Sala Segunda de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por los doctores Guillermo J. Yacobucci, Ángela E. Ledesma y Gustavo M. Hornos, bajo la presidencia del primero de los nombrados, con el objeto de dictar sentencia en la presente causa Nº FMP 88/2019/TO1/17/4/CFC55 del registro de esta Sala, caratulada: “D., M. S. s/ recurso de casación”. Representa al Ministerio Público Fiscal, el señor Fiscal General Raúl O. Pleé, y asiste técnicamente a M. S. D., el Defensor Público Oficial Enrique María Comellas.
Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden: Yacobucci, Ledesma y Hornos.
El señor juez Guillermo J. Yacobucci dijo:
-I-
1º) El Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 8 de esta ciudad, el pasado 14 de agosto, resolvió: “I.- RECHAZAR el pedido de cese de prisión preventiva y el pedido de morigeración formulado en subsidio, ambos solicitados por la defensa del imputado M. S. D. (artículos 210, 221 y 222 del Código Procesal Penal Federal y artículos 280, 316 y 317 –a contrario sensu–, 319 y 320 –a contrario sensu– del Código Procesal Penal de la Nación). II.- PRORROGAR la prisión preventiva de M. S. D. por el plazo de SEIS MESES desde el 15 de agosto de 2023 (art. 3º de la Ley 24.390 –reformada por Ley 25.430–, arts. 280, 319 y 366 del C.P.P.N.”.
Contra dicha decisión, interpuso recurso de casación la Defensora Pública Oficial Verónica M. Blanco, el cual fue concedido el 22 de agosto del año en curso.
2º) La parte impugnante estimó que su recurso resulta procedente por dirigirse contra una sentencia equiparable a definitiva al generar un perjuicio de imposible reparación ulterior. Asimismo, consideró involucrada una cuestión de material federal, concretamente, en lo referente al principio de inocencia y la razonabilidad del plazo de detención.
Sostuvo que la resolución en crisis debe ser descalificada como acto jurisdiccional válido por ser contraria a la ley y carecer de fundamentación al haberse incurrido en afirmaciones dogmáticas y decidir con prescindencia de circunstancias relevantes. Por esos motivos tachó de arbitraria la sentencia.
Adujo que la prisión preventiva fue prorrogada “por fuera del plazo legal por sexta vez, violando el plazo máximo previsto en el art.1 de la ley 24.390, siendo a esta altura indiferente si se presentan o no peligros procesales de conformidad con las pautas de los arts. 221 y 222 del CPPF, pues estos deben ser conjurados, en todo caso, con medidas de menor restricción de derechos, pero no con el encierro carcelario cuya continuación se ordenó”.
La impugnante sostuvo que la medida adoptada es irrazonable y ha tornado a la detención de su asistido en ilegítima. Expuso que, transcurridos los tres años de plazo máximo, la prisión preventiva debe cesar o ser reemplazada por medidas menos gravosas. Cuestionó que el Tribunal citara un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Bramajo”) de hace 27 años y soslaye los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en donde se condenó a la Argentina por afirmar que no hay plazo máximo para la prisión preventiva (Casos “Jenkins” y “Romero Feris”). Afirmó que el incumplimiento de las pautas establecidas por el tribunal interamericano puede acarrear responsabilidad internacional.
Más aún, señaló que “de las propias disposiciones de la ley 24.390 surge que se trata de la regulación interna de un derecho constitucional consagrado en una Convención Internacional, y en consecuencia, si el legislador, en ejercicio de sus facultades, ha decidido poner un límite a la prisión preventiva y su decisión se fundó en la regulación interna de un derecho constitucional, no se comprende cómo el Poder Judicial puede considerarse autorizado a desoírla, máxime cuando no ha sido –ese límite– tachado de inconstitucional”. Agregó que la inobservancia sistemática de la ley 24.390 sólo se funda en la “arbitrariedad judicial”.
Por otro lado, entendió que la prórroga carece de motivación y que resulta desproporcionada. En este punto hizo hincapié en la demora del expediente y en que su asistido en es el único imputado que sigue privado de su libertad en un establecimiento penitenciario. Cuestionó que el tribunal realizara consideraciones sobre que a D. no se le impondría la pena mínima y señaló que la condena a 4 años no firme, en todo caso, debería ser unificada mediante el método composicional.
También se agravió porque, aun frente a todo el plazo que lleva en detención, el tribunal consideró que los riesgos procesales aumentaron y no que se vieron disminuidos.
Afirmó que “la fecha de juicio fue fijada sólo a los fines de utilizar un argumento para la prórroga de la prisión preventiva, dando apariencia de legitimidad, cuando evidentemente no la tiene”. Ello, a raíz de las medidas pendientes de realización las que, agregó, igual no podrían ser entorpecidas por el imputado. Más aún, señaló que el inicio del debate nada dice respecto a cuándo la sentencia será dictada.
Por último, esgrimió que los riesgos procesales no fueron vinculados a circunstancias concretas, sino que se hizo referencia a argumentos dogmáticos, y que tampoco se explicó por qué otra medida menos lesiva no alcanza a neutralizar dichos peligros.
Solicitó se anule la decisión cuestionada y se disponga el cese de la prisión preventiva o, en su caso, la imposición de medidas de coerción menos lesivas previstas en los inc. a) a f) y h) e i) del art. 210 del CPPF.
Hizo reserva del caso federal.
3º) En el día de la fecha se llevó a cabo la audiencia en los términos previstos en el art 465 bis en función de los arts. 454 y 455 del CPPN, oportunidad en la que se presentó el Defensor Público Oficial Enrique María Comellas y reiteró que “la decisión del tribunal oral significó la prolongación de un encierro cautelar que resulta lesivo del derecho de D. a ser juzgado en un plazo razonable o ser puesto en libertad”.
En torno al inicio del juicio oral señaló que “las audiencias se desarrollarán exclusivamente los días martes, y han sido convocados más de 150 testigos. Todo ello permite augurar que el juicio se prolongará durante más de un año, lo que extendería el encierro carcelario de D. de una manera aún más desproporcionada”.
Puso de manifiesto la colaboración de su asistido con la investigación y que la instrucción suplementaria ordenada sólo consiste en prueba informativa de organismos oficiales y no se invocaron los motivos por los cuales el imputado podría frustarlas.
Por otro lado, hizo referencia a que las medidas de protección dispuestas han implicado un agravamiento de las condiciones de detención y también a los “episodios de violencia” que tuvieron a D. como víctima.
Finalmente, adujo que la detención del imputado ha repercutido en su familia, sobre todo en su hija menor de edad.
-II-
Llegadas las actuaciones a este Tribunal, se estima que el recurso de casación interpuesto, con invocación de lo normado en el art. 456 del C.P.P.N., es formalmente admisible. Ello así toda vez que, del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional, surge que se invocó fundadamente la errónea aplicación de la ley sustantiva y procesal y ha sido interpuesto por quien se encuentra legitimado para hacerlo. Además, el pronunciamiento recurrido, si bien no se encuentra previsto en el art. 457 del CPPN, por sus efectos, es equiparable a sentencia definitiva y la parte recurrente ha señalado fundadamente que se encuentra involucrada una cuestión federal (Fallos: 328:1108).
-III-
a) Preliminarmente, haré una breve reseña de las consideraciones efectuadas por el tribunal de origen al momento de rechazar la morigeración de la prisión preventiva y prorrogarla por 6 meses más.
En primer lugar, el a quo recordó los delitos por los que viene acusado D. Esto es, “la comisión de los delitos de asociación ilícita destinada a realizar, sin estar facultados para ello, actividades de investigación, recolección, clasificación, ordenamiento, almacenamiento y análisis de información vinculada a personas, devenir de causas judiciales e integrantes de los medios masivos de comunicación, en carácter de miembro, en concurso real con el delito de extorsión en perjuicio de Pedro Etchebest, en carácter de coautor, tráfico de influencias agravado por hacer valer indebidamente dicha influencia ante un miembro del Ministerio Público, en concurso ideal con el de extorsión en grado de tentativa en perjuicio de P. B. y de coacción en perjuicio de G. B. D. en el mismo carácter, los que concurren materialmente entre sí”.
Asimismo, se le reprochó “ser miembro de una asociación ilícita dedicada a efectuar de forma habitual, organizada, con división de roles específicos y de manera estable en el tiempo, transferencias financieras internacionales a sabiendas del origen ilícito de los fondos y con la finalidad de simular dicho origen ilícito, darles apariencia de licitud y ponerlos en circulación en el mercado, y se entendió que el delito de asociación ilícita concurría de manera real con el delito de extorsión en grado de tentativa, en perjuicio de M. V. C., en carácter de autor, el que concurre a su vez de modo ideal con el art. 43 ter primer párrafo de la ley 25.520 en función del art. 4, en perjuicio de R. F. P., en carácter de partícipe primario”.
Más aún, en un segundo tramo de la investigación se lo acusó por la “tenencia ilegal de arma de guerra –art. 189 bis, inc. 2º, párrafo 2º del CP– y encubrimiento simple –art. 277, inc. 1º, apartado ‘c’ del CP–”.
En un tercer tramo de la investigación la representante del Ministerio Público Fiscal manifestó que “los hechos calificados formaban parte de las hipótesis jurídicas ya elevadas a juicio, esto es, una asociación ilícita que llevaba a cabo maniobras en infracción a la ley 25.520 y en última instancia concretaba coacciones y/o extorsiones sobre sus víctimas”.
A los requerimientos de elevación a juicio efectuados por la vindicta pública, se sumaron aquellos presentados por los querellantes.
Sentado ello, los magistrados del tribunal oral consideraron que “no es menor que el representante de la acción pública, defensor de los intereses generales de la sociedad en virtud de lo conferido en el artículo 120 de la Constitución Nacional, cuya opinión cobra mayor relevancia en el nuevo esquema procesal, nuevamente haya dictaminado que debe rechazarse el planteo de la defensa y prorrogarse la prisión preventiva por el plazo de seis meses. También es relevante que la querella representada por la Unidad de Información se pronunció en el mismo sentido, indicando que desde la última prórroga no hubo ningún cambio en la situación del imputado que permita tomar una medida distinta”.
Recordaron que el imputado fue detenido el 15/02/2019 y sostuvieron que “puestos a valorar nuevamente la medida cautelar en curso, seguimos entendiendo que los riesgos procesales se mantienen vigentes y la prisión preventiva es, en este estado del proceso, el remedio normativo adecuado para neutralizarlos, por los mismos fundamentos ya esgrimidos tanto por los juzgados que instruyeron la causa, como por este Tribunal en reiteradas oportunidades y ratificados por el Tribunal de Alzada”.
En esa línea, tuvieron en consideración “la gran cantidad y la gravedad de los delitos por los que fue imputado D., la severidad de la pena prevista en abstracto para sancionar la comisión de esos ilícitos, las circunstancias que rodean al nombrado, quien cuenta con una evidente cantidad de recursos materiales a su disposición que resultan ser factores determinantes a la hora de valorar los riesgos de fuga y de entorpecimiento de la investigación, pudiendo incidir negativamente en la conducta que el imputado podría adoptar en consecuencia en caso de recuperar su libertad”. Agregaron que los riesgos procesales se ven aumentados porque el debate tenía fecha de inicio el 12 de septiembre para lo cual se van a producir pruebas testimoniales, suplementarias y de otra índole.
En torno a la situación de la hija de D., entendieron que “se encuentra en un entorno cuidado y siendo atendida respecto de sus padecimientos, sin que la detención de su padre impida dicho tratamiento”.
Por otro lado, respecto a las condiciones de detención del nombrado sostuvieron “que no se advierte una afectación a los derechos de D. frente a la imposición de las medidas de seguridad impuestas más allá de lo permitido por una interpretación armónica de las normas, pues su detención cautelar en la unidad carcelaria continúa resultando proporcional a las necesidades de un proceso complejo donde se ventila la presunta comisión de diversos delitos y respecto de muchos imputados”.
Agregaron que “no advertimos que el tiempo que ha llevado instruir el expediente y menos aún el que llevó recibir, radicar, proveer la prueba y fijar fecha de inicio del debate oral y público (teniendo en cuenta todo lo que ello implicó), amerite considerar que la prisión preventiva que pesa sobre D. atente contra el principio de proporcionalidad” y que “el planteo de la defensa, por el momento, resulta una premisa conjetural sobre mínimos y máximos de escalas penales que no expone integralmente todo lo que eventualmente deberá valorar el tribunal en un debate oral y público ante la complejidad de imputaciones y variables concursales entre ellas”.
En este punto, señalaron que D. tiene dos condenas –no firmes– una dictada por el Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas Nro. 28 de la C.A.B.A que lo encontró autor del delito del párrafo 2 del artículo 247 del C.P. y le impuso a la pena de multa de doce mil pesos ($12.000) con costas y otra dictada por el Tribunal Federal en lo Criminal Nro. 2 en la que se lo condenó a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas por hallarlo autor del delito de extorsión en grado de tentativa.
En definitiva, adujeron que “de conformidad con la posición de las partes acusadoras del proceso, consideramos que el tiempo hasta ahora sufrido en prisión preventiva por M. S. D. en estos actuados, incluida la nueva prórroga que aquí se dispondrá y teniendo en cuenta que ya se encuentra fijada la fecha de inicio del debate para el 12 de septiembre de 2023, todo lo que conllevó el tratamiento de la causa para poder llegar hasta este momento procesal, exhibe un ejercicio proporcionado y razonable del poder de coerción del Estado, resultando acorde a las características de este proceso que hemos relatado a lo largo de los considerandos”.
b) En las especiales circunstancias del expediente, observo que la sentencia recurrida, que fuera dictada de acuerdo con la posición del representante del Ministerio Público Fiscal y de la Unidad de Información Financiera, se encuentra debidamente fundada.
En el análisis del caso se observan indicadores de riesgo procesal que legitiman la resolución recurrida. En efecto, existen circunstancias objetivas que se vinculan con la pluralidad, gravedad y complejidad de los hechos reprochados a D. y, por el otro, condiciones personales del imputado en función de los contactos y recursos materiales que puede llegar a tener (arts. 319 del CPPN y 221 inc. b del CPPF). De esta forma, de esos elementos se puede inferir la existencia de riesgos procesales que no pueden ser neutralizados con medidas morigeradas.
Con relación al tiempo que lleva en detención, no puede desconocerse los esfuerzos que realizó el tribunal de origen –que surgen del Lex 100– para lograr el avance del proceso penal y lo concreto es que el juicio se inició el pasado 12 de septiembre. De forma tal que el expediente se encuentra próximo a que se dicte una sentencia definitiva.
En torno a que en autos se encuentran superados los plazos establecidos en la ley 24.390 (modificada por la ley 25.430), debo recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya se ha expedido en contra de esa postura al dejar la fijación del plazo en los jueces que intervienen en la causa (Fallos: 330:5082, “Guerrieri”).
Además, en virtud de la doctrina del leal acatamiento, no puede desconocerse que el Máximo Tribunal en el precedente “Acosta” (Fallos: 335:533) –que es de aplicación mutatis mutandi–, valoró como elementos a tener en cuenta para merituar el plazo de la prisión preventiva, entre otros, la complejidad de la causa y el grado de avance de la misma. Criterios que proceden en el caso de autos en función de que el tribunal se encuentra realizando el juicio en un expediente notoriamente complicado.
Por otro lado, en torno a la falta de proporcionalidad de la medida cautelar en función de que ya se habría alcanzado el tiempo para acceder a la libertad condicional, estimo que, si bien puede ser un criterio razonable, en el caso se encuentra desvirtuado en función del resto de los elementos que muestran la vigencia de riesgos procesales. Ello, además de que no se trata de un pedido de excarcelación en términos de libertad condicional, instituto que requiere más elementos que el mero tiempo en detención (art. 317 inc. 5 del CPPN).
Sin perjuicio de ello, lo cierto es que tampoco puede desconocerse que D. fue condenado a 4 años de prisión y que dicha condena, no firme, fue confirmada por la Sala 4 de esta Cámara Federal de Casación Penal.
Con respecto al agravamiento en las condiciones de detención, debo decir que ese planteo fue desestimado por el tribunal de origen y específicamente abordado en el marco del incidente FMP 88/2019/TO2/50/CFC46 (Reg. 327/23, Rta. 19/04/2023), oportunidad en la que se confirmó el rechazó del arresto domiciliario del imputado.
Más aún, en orden a la situación familiar y, en particular, respecto de su hija menor de edad –introducido recién en las breves notas–, debo señalar que la situación fue debidamente abordada por el a quo y que la defensa no ha introducido elementos nuevos a considerar.
De esta forma, observo que las particularidades del caso fueron ponderadas debidamente por el a quo mediante una argumentación que no ofrece fisuras a la luz de la normativa aplicable y de los estándares que deben observarse, no habiendo logrado la parte recurrente conmover las razones allí brindadas, ni tampoco demostrar desproporción alguna en la medida cautelar que pesa sobre D.
Por lo demás, esta Sala ya tomó nota de la prisión preventiva del encausado y encomendó al tribunal de origen a que utilice todas las herramientas tecnológicas a su disposición para garantizar el comienzo del debate en la fecha señalada y se lo exhortó a que, iniciado, imprima celeridad a su desarrollo (cfr. FMP 88/2019/TO1/17/CFC54, Rta. 27/8/2023, Reg. 936/23); requerimiento que aquí se mantiene.
c) En función de lo expuesto, atento a que la resolución impugnada cuenta con los fundamentos necesarios para ser considerada como un acto jurisdiccional válido (art. 123 del CPPN) y que la parte impugnante no logró rebatir las cuestiones allí abordadas propicio al Acuerdo: rechazar el recurso de casación presentado por la defensa oficial de D., sin costas (arts. 470, 471 –ambos a contrario sensu–, 530 y ccdtes, CPPN).
Así voto.
La señora jueza Ángela E. Ledesma dijo:
Comparto, en lo sustancial, las consideraciones efectuadas por el colega que inaugura el acuerdo en orden a las especiales circunstancias que rodean el caso.
Los elementos objetivos ponderados por el tribunal para tener por constatados los riesgos procesales respecto de D., especialmente los vinculados con contactos y recursos materiales con los que podría contar el acusado para evadir los fines del proceso, sumado a que el juicio oral inició el pasado 12 de septiembre, a mi modo de ver tornan inviable la aplicación de medidas alternativas a la prisión preventiva. Así pues, las medidas solicitadas por el impugnante –de momento– resultan insuficientes para neutralizar los riesgos procesales evaluados en el caso concreto.
Interesa señalar, además, que en la oportunidad de controlar la última prórroga de prisión preventiva dispuesta por el tribunal, esta cámara tuvo especialmente en cuenta las particularidades del caso y encomendó al tribunal de origen a que utilice todas las herramientas tecnológicas a su disposición para garantizar el comienzo del debate en la fecha señalada y se lo exhortó a que, iniciado, imprima celeridad a su desarrollo (cfr. FMP 88/2019/TO1/17/CFC54, Rta. 27/8/2023, Reg. 936/23), de modo que corresponde estar a lo allí dispuesto.
Finalmente, comparto con el doctor Yacobucci que la situación familiar del imputado ha sido adecuadamente abordada por el tribunal y que el recurrente no introduce nuevos elementos a considerar ni logra rebatir los extremos fa'cticos y objetivos que fueron ponderados para rechazar el presente planteo.
Por ello, adhiero a la solución propuesta.
Tal es mi voto.
El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:
I. He sostenido de manera constante que a esta Cámara Federal de Casación Penal compete la intervención en cuestiones como la aquí planteada, en la que la resolución recurrida resulta susceptible de ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior (art. 457 C.P.P.N.).
II. Comparto en lo sustancial las consideraciones efectuadas por el señor juez Guillermo J. Yacobucci, que cuenta con la adhesión de la señora jueza Ángela E. Ledesma, para concluir que la sentencia recurrida se encuentra adecuadamente fundada y de conformidad con los parámetros establecidos en nuestra normativa en orden a los motivos que seguidamente expondré.
Es que, observo que en autos no han variado las circunstancias que motivaron el rechazo en esta instancia de análogos planteos formulados por el recurrente (cfr. de esta Sala II; reg. 327/23, rta. el 19/04/2023 y reg. 447/23, rta. el 10/5/2023).
Entiendo que en el caso y por los motivos expuestos, la posibilidad de contaminación de la prueba y de elusión de la justicia subsiste resultando razonable el dictado y mantenimiento del encierro cautelar que viene cumpliendo D., para neutralizar el aludido riesgo procesal.
Cabe resaltar que al resolver sobre la razonabilidad del mantenimiento de la prisión preventiva en autos en la anterior oportunidad, recalqué que existen datos reales, concretos y objetivos que permiten aseverar que por medio de sus conexiones ligadas a la posición que detentaba en la compleja organización criminal, podría fácilmente perjudicar la investigación (cfr. de Sala II reg. 447/23). En efecto, se presenta razonable evaluar que por medio de la asociación ilícita investigada el encausado podría obtener los medios materiales y económicos, y la cobertura necesaria para eludir el accionar de la justicia.
Entiendo entonces que la decisión que ahora se impugna luce razonablemente motivada cuando se consideró que el mantenimiento de la prisión preventiva que viene cumpliendo el imputado aparece como la única medida suficiente para asegurar el sometimiento de D. al accionar de la justicia y permitir el normal desarrollo del proceso. En tanto, como se dijo, encuentra correlato en la apreciación de las circunstancias objetivas y subjetivas descriptas en el voto que lidera el acuerdo, erigiéndose como la única posible a los fines indicados. Siempre tomando como base el principio de que el encierro cautelar es una medida excepcional y de última ratio.
Sin perjuicio de lo expuesto, y si bien no puede ignorarse que las presentes actuaciones se encontrarían en un avanzado estado procesal habiéndose dado inicio al debate oral y público el pasado 12 de septiembre, sin que se vislumbre una duración irrazonable o excesiva del proceso; y que el tiempo de detención que vienen cumpliendo el encausado tampoco resulta desproporcionado –desde el prisma de la confrontación con la grave maniobra delictiva descripta, el ya sindicado riesgo procesal configurado, la complejidad del caso, la voluminosidad de la causa y el estado actual de la causa (art. 1 de la ley 24.390), es preciso recordar que en la oportunidad de tomar nota de la última prórroga de prisión preventiva dispuesta por el tribunal, esta Sala encomendó al tribunal de origen a que utilice todas las herramientas tecnológicas a su disposición para garantizar el comienzo del debate en la fecha señalada y se lo exhortó a que, iniciado, imprima celeridad a su desarrollo (cfr. reg. 936/23, rta. 27/8/2023).
Es que, en todos los casos, y en particular los de gran gravedad y trascendencia como el investigado, la justicia debe procurar la resolución de los conflictos dentro de un plazo prudencial con el objeto de mejor asegurar las garantías de debido proceso e inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 de la C.N.), y que se trata de un deber esencial a un adecuado servicio de justicia inherente a nuestro régimen constitucional republicano (art. 1 de la C.N.).
En virtud de lo expuesto, el razonamiento evidenciado en el caso por el a quo importa una adecuada interpretación de las reglas contenidas en nuestro código de rito, y en particular de los artículos 210 y ss. del nuevo Código Procesal Penal Federal (vigentes según Resolución nº 2/2019 de la Comisión Bicameral de Seguimiento y Monitoreo del Código Procesal Penal Federal, B.O. nº 88603/19, publicada el 19/11/2019), y la ley 24.390 que reglamentan las medidas de coerción disponibles durante el proceso penal en el orden federal y establecen sus límites.
III. En base a todo lo expuesto, adhiero a la solución propuesta.
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
I) RECHAZAR el recurso de casación presentado por la defensa oficial de D., sin costas (arts. 470, 471 – ambos a contrario sensu–, 530 y ccdtes, CPPN).
II) EXHORTAR al tribunal a que imprima celeridad en el desarrollo del debate.
Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.) y remítase al tribunal oral mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Guillermo J. Yacobucci. – Ángela E. Ledesma. – Gustavo M. Hornos (Sec.: Mariana Andrea Tellechea Suarez).
Trebino, Eduardo Abel c. Estado Nacional – M. Seguridad – PFA s/personal militar y civil de las FF.AA. y de Seg.
Comentado por César H. E. Rafael Ferreyra: Fijación temporal del límite cuantitativo de apelabilidad en el proceso civil.
Buenos Aires, 12 de septiembre de 2023
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional (Ministerio de Seguridad – Policía Federal Argentina) en la causa Trebino, Eduardo Abel c/ EN – M Seguridad – PFA s/Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que el actor promovió demanda contra el Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina (Ministerio de Seguridad de la Nación) con el objeto de obtener la declaración de nulidad de la resolución 17/15 del Consejo Académico del mencionado instituto y su confirmatoria –resolución 407/15 del Rector de la institución–, mediante las cuales se había dispuesto su cesantía como docente de la Escuela Federal de Suboficiales y Agentes “Don Enrique O’Gorman”. Solicitó, asimismo, una indemnización por “despido incausado” y daño moral.
2º) Que el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal nº 3 hizo lugar a la demanda y declaró la nulidad de las aludidas resoluciones por considerar que habían existido irregularidades en el procedimiento administrativo que afectaron sustancialmente el derecho de defensa del actor y condenó a la demandada al pago de la suma de ochenta mil pesos ($ 80.000), más intereses, en concepto de indemnización.
3º) Que, contra esa decisión, el Estado Nacional dedujo recurso de apelación. La Sala IV de ese fuero declaró mal concedido el recurso al considerar que el valor económico reconocido en la sentencia no alcanzaba el monto mínimo de apelabilidad establecido en el art. 242 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, según la acordada CSJN 16/2014, actualizada por la acordada 43/2018 y que el apelante no había demostrado un supuesto de excepción que justificara apartarse de la regla.
4º) Que, contra dicho pronunciamiento, la demandada interpuso el recurso extraordinario federal, cuya denegación motivó la presente queja.
Sostiene que en el caso se encuentran controvertidas dos resoluciones administrativas, por lo que de ningún modo resulta de aplicación al caso el tope establecido por el art. 242 del código de rito. Afirma que el Estado Nacional se vio privado de acceder a la doble instancia judicial porque la cámara entendió que la apelación sólo se relacionaba con el pago de una suma de dinero cuando el mayor agravio que su parte sufrió fue la declaración de nulidad de las aludidas resoluciones.
5º) Que si bien los pronunciamientos que declaran la improcedencia de los recursos deducidos ante los tribunales de la causa no son, en principio, revisables mediante la vía del art. 14 de la ley 48, corresponde hacer excepción a dicha regla cuando la decisión frustra la vía utilizada por el justiciable sin fundamentación idónea o suficiente, lo que traduce una violación a la garantía del debido proceso adjetivo consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 319:2313; 324:3664; 340:1753, entre otros).
6º) Que tal situación se presenta en autos aun si se adopta la postura más desfavorable para el recurrente, esto es, considerar que en el sub examine deben aplicarse las previsiones del art. 242 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación referentes al monto mínimo de la apelación.
Ello es así ya que, para decidir como lo hizo, el a quo no tomó en consideración que el mencionado art. 242, en su parte pertinente, dispone que “A los efectos de determinar la inapelabilidad de una sentencia o resolución, se estará al monto que rija en la fecha de presentación de la demanda” y que, conforme surge de fs. 2/5, la demanda fue planteada el 6 de julio de 2016, tiempo en que regía el monto mínimo de $ 50.000 establecido por la acordada 16/2014 (confr. Fallos: 323:311 y 341:1258).
De manera que, el valor económico involucrado en el proceso supera el mínimo dispuesto por el art. 242 del código de rito, lo que pone en evidencia que la decisión impugnada se apartó palmariamente de lo estatuido por las normas aplicables al caso.
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la decisión apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Exímase al recurrente de integrar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo pago se encuentra diferido de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, remítase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
Z., P. J. y otro s/legajo de apelación
Dictado el procesamiento de un intendente y el secretario municipal en relación al desarme y desaparición de la estructura completa de un galpón que integra bienes del Estado Nacional otorgados en concesión a una empresa ferroviaria, al apelar su defensa la Cámara Federal revoca y dicta el sobreseimiento por no constituir delito constituyendo un acto de gobierno, recurriendo la parte querellante ante la C.F.C.P. que anula el sobreseimiento por la arbitraria valoración de la prueba y falta de motivación, y reenvía el legajo a su origen para continuar con la sustanciación de la causa según su estado.
Buenos Aires, a los 31 días del mes de agosto de dos mil veintitrés, se reúnen los miembros de la Sala Primera de la Cámara Federal de Casación Penal, los señores jueces doctores Daniel Antonio Petrone –presidente–, Diego G. Barroetaveña y Carlos A. Mahiques –vocales–, asistidos por el secretario de cámara Walter Magnone, para resolver el legajo FLP 7981/2021/4/CFC1 caratulado: “FERRO EXPRESO PAMPEANO S.A. Y OTRO IMPUTADO: Z., P. J. Y OTRO s/LEGAJO DE APELACIÓN”, del registro de esta Sala. Representa al Ministerio Público Fiscal, el doctor Mario Alberto Villar, a P. J. Z., los Dres. Walter Antonio Reinoso y María Trinidad De Cunto, a L. F., los Dres. Dario Rodolfo De Ciervo y Horacio Solari y a la parte querellante Ferro Expreso Pampeano S.A., el Dr. Juan Manuel Díaz.
Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: doctores Carlos A. Mahiques, Daniel Antonio Petrone y Diego G. Barroetaveña.
Visto y Considerando:
El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:
I. La Cámara Federal de La Plata, el día 15 de febrero del 2023, revocó la resolución dictada por el Juzgado Federal de Junín, y dispuso el sobreseimiento de P. J. Z. y L. E. F., por no constituir delito los hechos por los que fueron indagados (conf. artículo 336, inciso 3º, del Código Procesal Penal de la Nación).
Contra esa decisión, el apoderado de la parte querellante interpuso recurso de casación, que fue concedido por el a quo, con fecha 7 de marzo del año en curso.
II. La querella fundó sus agravios en los incisos 1º y 2º del artículo 456 del C.P.P.N., por entender que la resolución impugnada resultaba arbitraria y vulneraba los derechos constitucionales de propiedad, igualdad ante la ley, defensa en juicio y debido proceso. Sostuvo que la decisión constituye una sentencia definitiva y causa un gravamen de imposible reparación ulterior.
Indicó que debía declararse la nulidad de la resolución por arbitrariedad puesto que la Cámara efectuó una interpretación sesgada de la prueba colectada. Que arribó a la conclusión de que las conductas desplegadas por los imputados eran actos de gobierno, que no constituían delitos a través de una fundamentación aparente, carente de coherencia y razonabilidad. Que el procesamiento dispuesto en primera instancia, contaba con fundamentos sólidos, ajustados a derecho y a las constancias de la causa por lo que correspondía confirmarlo.
III. Durante el término previsto por el art. 465, cuarto párrafo, del C.P.P.N. se presentó la parte querellante, ocasión en la que plasmó nuevamente los argumentos desarrollados en el recurso e indicó que la interpretación que efectuó la Cámara Federal de La Plata respecto de la prueba reunida fue inexplicable y sospechosamente tendenciosa por advertirse un ánimo de favorecer a los imputados. Que las probanzas no fueron desarticuladas por las excusas vertidas por los imputados, y por ello, el Sr. juez federal de Junín dictó el procesamiento, auto cautelar que debería haber sido confirmado en segunda instancia.
Afirmó que no quedó sobre el terreno –donde estaba el galpón– un solo resto de las 250 toneladas de chatarra que de acuerdo al presupuesto presentado en la causa supera los setenta y cinco mil dólares estadounidenses (U$S 75.000). Que en la pesquisa ordenada por el juzgado instructor no pudieron localizarse los elementos faltantes, por lo que el robo debía tenerse por probado.
En la misma etapa se presentó la asistencia técnica del imputado Z. con el objeto de mejorar fundamentos, oportunidad en la que indicó que el sobreseimiento recurrido encuentra fundamento en las pruebas recolectadas en la causa, así como en el derecho vigente, y por ello, debe ser confirmado. Refirió que la querella solamente formuló una mera disidencia respecto a la valoración de la prueba realizada por el tribunal de alzada.
Señaló que la resolución expresamente refiere a la falta de elementos que prueba que acrediten la existencia de dolo, ya que fue acreditado que los actos de los imputados se circunscriben a las funciones públicas que detentan. Agregó que a éstos, en razón de sus cargos, se les exige un especial deber de cuidado para lograr un normal y legal desenvolvimiento de la administración pública y garantizar la seguridad salubridad e higiene de la población, conforme surge del poder de Policía Municipal que les confiere el Decreto Ley 6769/58, Ley Orgánica de las Municipalidades y Constitución Provincial, por lo que resulta evidente que su accionar no estuvo dirigido a dañar ni apoderarse de bienes ajenos.
Destacó que la conducta de su cliente fue ratificada por el Concejo Deliberante y que tanto la Administración de Infraestructura Ferroviaria como la Comisión Nacional de Regulación del Transporte dieron cuenta que la demolición resultaba razonable.
Concluyó que se probó en la causa que el accionar del ejecutivo municipal en este caso particular, obedeció al resguardo de la población. Es decir, encontró motivación en el interés superior del pueblo al que representa y sirve, y aún bajo la obligación de velar por su integridad, salud y seguridad.
En la misma dirección, la defensa de L. F. planteó que la resolución impugnada era una pieza ajustada a derecho y fundada. Cuestionó la legitimidad de la parte querellante para impugnarla, argumentando que el presunto daño invocado recae sobre bienes del estado nacional y no de la empresa que tiene la concesión. Criticó el recurso de la querella por considerar que omitió identificar cuales serían los fundamentos, las arbitrariedades y las omisiones de la resolución que impugna. El Dr. Del Ciervo, representante legal de X, señaló que le querella incumplió el mandato del estado y no realizó inversiones sobre el predio oportunamente concedido y que fue esta situación la que motivó el derrumbe del galpón. Que ello implicaba un un riesgo para los vecinos del lugar, conforme surge del informe de la Administración de Infraestructuras Ferroviarias y el acta notarial celebrada por el escribano Di Giano.
El 24 de agosto del año en curso, se dejó debida constancia de haberse superado la etapa procesal prevista en el art. 468 C.P.P.N., y la causa quedó en condiciones de ser resuelta.
IV. El recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456 del C.P.P.N. es formalmente admisible, toda vez que del cotejo de las cuestiones sometidas a estudio surge que el recurrente invocó correctamente la errónea aplicación de las leyes de fondo y procesal. Además, el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del mismo cuerpo normativo.
V. Los magistrados intervinientes al momento de dictar el sobreseimiento de P. J. Z. y L. E. F. entendieron que no se encuentra controvertido que el galpón, ubicado en la estación de ferrocarril de la localidad de Juan José Paso, partido de Pehuajó, provincia de Buenos Aires (identificado como "No 2", próximo al paso a nivel del Kilómetro 399,882) fue desmantelado por acción de la Municipalidad de Pehuajó.
Sostuvieron que diversas probanzas en la causa que abonaban la certeza de que el accionar debía ser considerado un acto de gobierno. Que lo averiguado durante la pesquisa los llevó a concluir que el suceso denunciado debía ser incluido en la categoría de acciones del estado municipal.
Para arribar a dicha conclusión consideraron el contenido del informe efectuado por la Comisión Nacional de Regulación del Transporte de fecha 11 de febrero de 2020 y las descripciones del acta notarial de constatación labrada con fecha 29 de mayo de 2021 por el escribano Pablo Alejandro Di Giano. Consideraron que de estos surge documentado el estado de conservación de la edificación sometida luego a demolición. Además hicieron pie en la posterior convalidación efectuada por el Concejo Deliberante local.
Postularon también que la parte querellante, en caso de considerar pertinente la intervención del poder judicial, tenía a su alcance otras herramientas legales para lograr una evaluación judicial de los actos administrativos dirigidos contra su propiedad, y que debería transitar a través de los carriles reglamentarios que la ley prevé en el marco del principio de la separación de poderes.
Asimismo, consideraron que las reglas a las que debe atenerse el poder judicial para limitar su intromisión en las acciones de gobierno, son aún más estrictas al momento de analizar la calificación de determinada conducta como alcanzada por las normas penales. Por ello, sostuvieron que correspondía que el tribunal se abstuviera de expedirse en cuanto a si se verificó utilidad y necesidad, o incluso urgencia, para materializar las medidas adoptadas por el municipio.
Por su parte, señalaron en relación con el aspecto subjetivo de las figuras elegidas por el magistrado instructor, que debía desecharse, por un lado, que los causantes hubieran ejercido el acto municipal bajo el conocimiento de que cumplían el aspecto objetivo del tipo penal de robo, en cuanto a someter las cosas presuntamente robadas al propio poder de disposición y agregaron que en segundo término, las probanzas traslucen que tampoco obraron con el dolo directo de dañar la propiedad ajena, que requiere la figura subsidiaria en tanto medio para consumar el otro delito.
En razón de los argumentos reseñados los magistrados dejaron sin efecto el procesamiento y desvincularon definitivamente del proceso a ambos encartados. Sin perjuicio de ello, dispusieron que debía profundizarse la investigación, a través de los órganos competentes, en torno al destino dado a las cosas resultantes del desmantelamiento del predio en cuestión, cuyos pormenores actualmente se desconocían en el sumario.
VI. Esta causa se inició por la presentación de Juan Manuel Díaz, abogado de Ferro Expreso Pampeano SA, quien denunció al Intendente de Pehuajó, P. J. Z. y el secretario de obras públicas, L. F., por haber realizado acciones en perjuicio de bienes entregados en concesión por el Estado Nacional a su representada.
Expuso que entre el 29 y 30 de mayo del 2021, bienes concesionados a la empresa –un galpón de mil doscientos ochenta (1.280) metros cuadrados, emplazado en el cuadro de la Estación Juan José Paso– fue destruido y apropiados ilegalmente los materiales de su estructura. Detalló que las dimensiones del galpón eran de 16 metros de ancho por 80 metros de largo y que su estructura era de paredes y techos de chapa de hierro galvanizada ondulada con aberturas tipo portones corredizos del mismo material. Adujo que ese material tenía importante valor económico por las toneladas de material que lo componía (estructuras de metal y madera, además de las chapas). Señaló que su número de inventario era 35864334/005/00, Sector 61.170 y aunque se encontraba vacío, fue periódicamente arrendado para acopio de cereales embolsados y se encontraba apto para ese destino.
Acompañó copia de la resolución del Ministerio de Obras y Servicios Públicos nº 706/90, por la cual a su representada le fue adjudicada la concesión del Servicio Público de Transporte Ferroviario de Cargas correspondiente al corredor comprendido entre los puertos de Bahía Blanca y Rosario, que comprende el llamado corredor cerealero, brindándole servicios a los productores, acopiadores y exportadores de granos de la Pampa húmeda, con una red de 5.100 kilómetros de vías. Asimismo, aportó fotografías y un acta notarial de constatación que realizó el Escribano Público don Rosendo Decotto, Titular del Registro de Escrituras Públicas Nº 1 de Pehuajó.
Explicó que su representada no fue advertida ni autorizó el respectivo acto de destrucción y apropiación ilegal del patrimonio del Estado Nacional. Que no lo hizo ni podría haberlo hecho, por tratarse de bienes que están solo bajo su custodia temporaria mientras dure la concesión, pero pertenecen al Estado Nacional, a quien debe devolverlos al terminar la concesión.
La representante del Ministerio Público Fiscal requirió la instrucción del sumario contra P. Z., y L. F. por el hecho descripto.
Se aportaron registros fílmicos a las actuaciones de donde surge que el sábado 29 y el domingo 30 de mayo del año 2021, efectivamente se llevaron adelante las acciones denunciadas con intervención de los mencionados.
Se incorporó un informe del 11 de febrero de 2020, en el que personal de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (CNRT) lo calificó en estado 3 Regular, apto para su uso. Asimismo, se acompañaron las imágenes satelitales del año 2020, en una de ellas se visualiza el Galpón nº 2, mientras que en la siguiente, posterior al hecho, se advierte que falta la construccio?n.
Los imputados fueron citados a prestar declaración indagatoria y se les imputó que, entre los días 29 y 30 de mayo de 2021, ordenaron destruir, utilizando maquinarias y personal de la Municipalidad de Pehuajó, el galpón identificado como nº 2, cuyas medidas eran de 16 por 80 metros (aproximadamente 1.280 m2), ubicado en la estación de Ferrocarril de la localidad de Juan José Paso, partido de Pehuajó, provincia de Buenos Aires, propiedad del Estado Nacional, apoderándose de sus materiales.
Estos indicaron que el predio se encontraba en estado de abandono y con riesgo para los ciudadanos, que había rastros de que la gente entraba y “se falopeaba”, y existían diversos reclamos de los vecinos por incidentes en el lugar. Que habían llamado en diversas oportunidades a la empresa concesionaria Ferro Expreso Pampeano para que mejorara las instalaciones del lugar y que la empresa hizo caso omiso.
Durante la instrucción se recabaron informes de los Bomberos de la zona, de la Subestación policial de Juan José Paso, partido de Pehuajó y de la Fiscalía General del Departamento Judicial Trenque Lauquen, de los que no surgieron incidentes en la zona o causas iniciadas por delitos cometidos en el predio de la estación de Ferrocarriles Argentinos en la Estación Juan José Paso del partido de Pehuajó, entre los meses de mayo de 2019 y mayo de 2021.
El juez de primera instancia dictó el procesamiento de los imputados por considerarlos responsables del delito de robo y daño en concurso ideal. En cuanto a los reclamos que dijeron haber hecho a la empresa expuso “La circunstancia de que habría llamado en reiteradas oportunidades vía telefónica al señor Romeo Segundo Calamante, quien pertenece al staff de la empresa Ferro Expreso Pampeano, de ningún modo pueden habilitarlo para destruir el galpón, para proceder manu militari y decidir sobre el patrimonio ajeno. En primer lugar, porque Calamante no tenía poder o facultad alguna para decidir sobre el galpón (como tampoco lo tenía su empleadora, que sólo era concesionaria) y, en segundo término, la condición de Intendente y Secretario los coloca en una situación más que suficiente para entender que determinadas actividades deben realizarse por las vías administrativas correspondientes, frente a quien tiene poder de decisión al respecto”.
Conforme se expuso anteriormente, las defensas apelaron el procesamiento dispuesto y la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata revocó y sobreseyó a los nombrados en el entendimiento de que lo actuado se trató de un acto de gobierno sin relevancia en el ámbito penal.
Para arribar a tal conclusión no valoró los informes mencionados anteriormente, que daban cuenta la inexistencia de reclamos o incidentes, pero si tuvo en consideración la ratificación del Concejo Deliberante, efectuada con posterioridad a las conductas de los imputados.
Por su parte, si bien reconoció que la investigación no se encontraba agotada en lo relativo al destino otorgado a los materiales resultantes de la demolición, desvinculó a los imputados por todos los hechos investigados, encomendando que continuara la investigación penal por este extremo.
Esta parcial valoración de la prueba y evidente contradicción en la que incurren los magistrados permite afirmar que lo resuelto no constituye un acto jurisdiccionalmente válido. Sin solución de continuidad el a quo afirma la falta de responsabilidad de los imputados sobre la base de circunstancias acontecidas con posterioridad a los hechos imputados, para luego afirmar que debe continuar investigándose que sucedió con los bienes que fueron sustraídos, descartando sin fundamentación la posible responsabilidad de los nombrados en el hecho descripto.
Sobre este punto, teniendo en consideración que el desapoderamiento de los aludidos bienes sucedió inmediatamente después de la orden de demolición impartida por el intendente y su secretario, resulta prematura tal decisión cuando evidentemente aún resta dilucidar lo acontecido con los materiales que poseen un significativo valor económico.
En el mismo sentido, respecto de las características del acto de gobierno que le asignaron a la conducta de los funcionarios, para así descartar la existencia de un ilícito penal no puede soslayase que correspondería verificar las condiciones en que se adoptó tal la decisión administrativa, y si fue el resultado de un procedimiento regular, conforme la normativa municipal, nacional y contractual que regulaba la concesión de estos bienes. En su caso, para ejercer el poder de policía, el ejecutivo debería contar con antecedentes que lo avalen la urgencia de actuar del modo excepcional en que lo hizo y que sus motivos se encuentren volcados en una resolución que habilite su posterior ejecución y control. Atento la naturaleza nacional de los bienes y el estado de concesión del predio y bienes afectados, de no verificarse la “urgencia” evocada, debería evaluarse qué vías administrativas existían para la revisión de la concesión otorgada.
Constancias administrativas de esta especie o que demuestren la urgencia en el accionar del poder ejecutivo, no se encuentran aunadas a la investigación y por ello no existe certeza de que los funcionarios públicos involucrados hayan actuado en regular ejercicio de sus funciones. La resolución de la Cámara de Apelaciones de La Plata ha deslindado de la responsabilidad penal de los encausados sin contar con los elementos mínimos aludidos, lo que evidencia su arbitrariedad.
Ello sentado, cumple recordar porque viene al caso, que nuestro ordenamiento legal establece la necesidad de motivar los pronunciamientos judiciales y exige al juzgador que consigne las razones que determinan la resolución, expresando sus propias argumentaciones de modo que sea controlable el iter lógico seguido por él para arribar a la conclusión. Tal como expresé en reiteradas oportunidades como integrante de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional (cfr. CNCCC, Sala III, causa nº CCC 39411/2010/TO1/CNC1, “Rolón Miguel Ángel s/ abuso sexual”, Reg. Nº 996/2016; causa no CFP 9689/2008/TO1/CNC2, “Garnica, Julio s/su denuncia”, Reg. Nº 148/2017) las sentencias tienen que ser fundadas y constituir derivación razonada del derecho vigente, con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos 306:1004) puesto que de esta forma se asegura la publicidad y el control republicano de tales decisiones (cfr. los artículos 1 y 28 de la CN y 123 del CPPN).
Si bien los magistrados cuentan con margen de discrecionalidad a la hora de valorar la prueba y seleccionar aquella útil y conducente a los fines del proceso, tienen como límite la razonabilidad en la apreciación de la prueba producida y en el valor que ésta asume para la determinación de los hechos. Es que, como tantas veces se ha dicho, para cumplir con aquel deber de fundamentación, corresponde realizar un análisis crítico, razonado y circunstanciado de las constancias del proceso, sin omitir la evaluación de todas aquellas cuestiones que sean conducentes para el desenlace del caso.
La irrazonable valoración de la prueba y la omisión de valorar elementos determinantes constituye un caso típico de arbitrariedad, que afecta al principio de razón suficiente (cfr. Navarro, G. y Daray, R., Código Procesal Penal de la Nación, Hammurabi, Buenos Aires, 2013, p. 392). Según la doctrina de la Corte Suprema, una sentencia es, en este sentido, arbitraria cuando se ha omitido la valoración de prueba dirimente legalmente incorporada al proceso, que de haberse tenido en cuenta hubiera llevado a un resultado opuesto a la condena recurrida. En el catálogo de las sentencias arbitrarias ingresan aquellas que se dictan sin considerar constancias o pruebas decisivas o conducentes para la adecuada solución del caso (cfr. Fallos 268:48; 268:393; 295:790) y cuya valoración puede ser de importancia para alterar el significado del juicio (Fallos 284:115; 324:915). Ello, claramente, excede el área de las meras discrepancias entre los puntos de vista de las partes y el juez (cfr. Sagües, N., Compendio de Derecho Procesal Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 260), quedando incluidas aquellas situaciones en las que se prescinde de pruebas fehacientes regularmente traídas al juicio o se hace remisión a las que no constan en él (Fallos 207:72, cfr. Carrió, G. y Carrió, A., El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, tomo I, Abeledo Perrot, Bs.As., 1995, p. 197).
En este punto es donde, precisamente, reside la arbitrariedad de la resolución recurrida, pues el sobreseimiento de Z. y F., se ordenó sin que hubiera sido evaluada la totalidad de la prueba y sin que se determinara el destino de los bienes sustraídos. No es entonces procedente, en este estado del proceso, desvincular al intendente y el secretario del municipio cuando la investigación no se ha concluido y restan cuestiones relevantes que determinar.
En efecto, todo sobreseimiento es una resolución judicial que extingue el proceso de manera definitiva e irrevocable con relación al imputado respecto del cual se dicta. De allí que requiera del convencimiento acerca de la existencia de alguna de las causales taxativas que enumera la ley, como así también que la persona acusada aparezca en forma indudable y evidente exenta de responsabilidad, de manera tal que no exista duda (in re causa no 1357 “Canda, Alejandro s/rec. de casación” reg. 70/98 del 10/3/98; no 1644 “Torres, Hernán y otros s/rec. de casación” reg. 482/99 del 13/10/99; no 1885 “Saksida, Walter Raúl s/rec. de casación” reg. 46/00 del 18/2/00); extremos que, por los fundamentos antes expresados, no concurren en el caso.
En consecuencia, por los argumentos expuestos, concluyo que la resolución dictada por el a quo resulta prematura y no consulta la solución legal prevista para supuestos como el de trato, en el que se adoptó un temperamento definitivo y conclusivo del proceso sin verificarse la certeza negativa necesaria para ello.
Sin perjuicio de ello, y en relación con la calificación otorgada a los hechos por el magistrado de primera instancia, resultaría necesario adecuar el tipo de concurso existente entre las figuras penales imputadas dado que por tratarse de un mismo hecho podrían superponerse en un concurso aparente de normas. Asimismo, correspondería evaluar si los hechos investigados podrían subsumirse en delitos contra la administración pública, atento la posible actuación irregular de funcionarios municipales en ejercicio de sus cargos públicos.
En tales condiciones, propongo al acuerdo, hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la parte querellante, sin costas, y, en consecuencia, anular la resolución que dispone el sobreseimiento de P. J. Z. y L. E. F. (arts. 456 inciso 1º y 2º, 471 y 530 y 531 del CPPN), reenviando las actuaciones a su origen debiendo proseguirse con la sustanciación de la causa según su estado.
Tal es mi voto.
El señor juez Daniel Antonio Petrone dijo:
I. Que coincido con la solución propuesta por el colega que inaugura el acuerdo.
En efecto, tal como señala el colega preopinante, resulta útil recordar que el sobreseimiento es un pronunciamiento jurisdiccional que extingue el proceso de manera definitiva e irrevocable con relación al imputado respecto del cual se dicta.
De allí que requiera del convencimiento acerca de la existencia de alguna de las causales que taxativamente enumera la ley –art. 336 del CPPN–, de manera tal que la persona acusada se encuentra exenta de responsabilidad, en forma indudable y evidente (en análogo sentido, Sala III, causas no 1357, “Canda, Alejandro s/rec. de casación”, reg. 70/98 del 10/3/98; no 1644, “Torres, Hernán y otros s/rec. de casación”, reg. 482/99 del 13/10/99; no 1885 “Saksida, Walter Raúl s/rec. de casación”, reg. 46/00 del 18/2/00; y Sala I, causa no CPE ,16403/2017/2/CFC1, “Coronel, Javier Ernesto s/rec. de casación”, reg. 1803/18 del 19/12/18, entre otras).
Es decir que “(e)l sobreseimiento exige un estado de certeza sobre la existencia de la causal en que se fundamenta [… y p]rocede cuando al tribunal no le queda duda acerca de la extinción de la pretensión penal, de la falta de responsabilidad del imputado o de que debe ser exento de pena…” (Clariá Olmedo, Jorge A.; Derecho Procesal Penal, Tomo III, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1998, pág. 16).
No obstante, también puede ocurrir que una investigación se encuentre agotada, sin posibilidad de producir más pruebas, y que, sin perjuicio de ello, no existan elementos probatorios suficientes para sustentar una imputación ni certeza suficiente para dictar un temperamento remisorio.
Ante tal supuesto, debe tenerse en cuenta que, según doctrina de nuestro máximo tribunal, la garantía constitucional de la defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más breve posible a la situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal (Fallos: 272:188 y, en sentido análogo, Fallos: 298:50; 300:1102; 306:1688 y 323:982, entre otros –según citas de Carrió, Alejandro D., Garantías constitucionales en el proceso penal, 5ta. Edición, Hammurabi, 2006, págs. 693 y ss.).
II. En esa inteligencia, tal como lo postula la parte recurrente, de la lectura del decisorio cuestionado –en cuanto revocó el procesamiento dictado por el juez de grado y dispuso el sobreseimiento de los imputados– se avizora que no se encuentra suficientemente fundado en las constancias de la causa y en la constatación de un supuesto que habilite su dictado, sea por certeza negativa o por duda insuperable con agotamiento de la instrucción, en relación con la participación que le cupo a los imputados en los hechos que se les reprochan.
Es que los elementos de prueba que se han recabado en los albores de la investigación y las diligencias probatorias que restan realizar, conforme lo expuesto por el colega preopinante, demuestran el desacierto de la decisión adoptada por la cámara a quo y permite concluir que en este caso no ha acaecido alguna de las circunstancias antes referidas, susceptibles de justificar el sobreseimiento de los imputados en autos.
De ese modo, en los términos en los que fue pronunciada, la resolución impugnada no logra demostrar la certeza negativa acerca la hipótesis imputativa afirmada por la acusación que exige una solución liberatoria de carácter definitivo como la adoptada en autos.
Al respecto, resulta pertinente resaltar que la normativa procesal no admite el sobreseimiento en casos de duda sino que, por el contrario –y como ya se explicó–, exige un estado de certeza respecto de la concurrencia de alguno de los supuestos previstos por el art. 336 del CPPN.
En esa línea, cabe mencionar la jurisprudencia sentada por esta CFCP, en cuanto a que “…la conclusión anticipada de la investigación en virtud de las hipótesis previstas en el artículo 336 del Código Procesal Penal de la Nación debe basarse en prueba inequívoca que despeje toda posibilidad de duda, en cuanto ese supuesto es incompatible con dicha norma…” (cfr. Sala I, causa no 8802, “Grimaldi, Héctor Fabián y otros s/recurso de casación”, reg. no 12.287 del 14/08/08; y Sala III, causa no 1357, “Canda, Alejandro Guido s/recurso de casación”, reg. no 70/98 del 10/03/98, entre muchas otras).
En igual dirección, se sostuvo que “…el sobreseimiento definitivo procede cuando al tribunal no le queda duda… (pero que) cuando el fallo contiene una situación de incertidumbre y no da razón bastante del agotamiento de la encuesta o de la ineptitud manifiesta de medios de convicción que las partes estiman útiles y conducentes, exhibe una fundamentación sólo aparente y por ende arbitraria…” (cfr. Sala IV, causa no 14.676, “Pereira, Rosa Ester y otros s/recurso de casación”, reg. no 1896/12 del 15/10/2012; y Sala III, causa nº 18128/2013/1/RH1/CFC1, “Fernández, Alberto Enrique s/recurso de casación”, reg. no 605/15 del 21/4/2015, entre otras).
Sentado lo precedentemente desarrollado, cabe concluir que el decisorio cuestionado se sustenta en una fundamentación aparente en tanto no exhibe razones suficientes en punto al estado de certeza negativa que exige la adopción de un temperamento en los términos del inc. 3 del art. 336 del CPPN ni tampoco se sustenta en la doctrina de nuestro cimero tribunal antes recordada.
En definitiva, por los fundamentos expuestos precedentemente, adhiero a la solución propuesta por el Dr. Carlos A. Mahiques.
Tal es mi voto.
El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:
Que habremos de coincidir con la solución propuesta por el doctor Carlos A. Mahiques, que cuenta, a su vez, con la conformidad del magistrado Daniel Antonio Petrone.
Ello es así, en tanto los fundamentos brindados en el fallo que viene a inspección, mediante la que se dispuso el sobreseimiento de P. J. Z. y L. E. F. no resultan aptos, de momento, para demostrar que se haya podido alcanzar válidamente el grado de convencimiento para dictar una decisión remisoria, por lo que tal resolución es, cuanto menos, prematura a la luz de los datos incorporados durante la etapa de instrucción.
En efecto, el sobreseimiento se encuentra basado en un análisis parcial y fragmentado de las pruebas reunidas durante la investigación. Además, se advierte que tal decisión prescindió de tomar en consideración las diligencias probatorias que aún restan por realizar, de acuerdo con la totalidad de la hipótesis delictiva.
Sobre el punto, es dable traer a colación lo que hemos sostenido en la causa “RICCI, Fernando Gustavo Eduardo y SCHWEIZER, Jorge Rodolfo s/recurso de casación”, memorando las palabras del profesor Clariá Olmedo, en cuanto a que “(e)l sobreseimiento exige un estado de certeza sobre la existencia de la causal en que se fundamente. En efecto, tal temperamento procede cuando al tribunal no le queda duda acerca de la extinción de la pretensión penal, de la falta de responsabilidad del imputado o de que debe ser exento de pena (Clariá Olmedo, Jorge A.; Derecho Procesal Penal, Lerner Editorial, ?Buenos Aires 1985, III, pag. 30)” (CFCP, Sala I, causa CPE 2569/2011/8/CFC2 “De Paul, Fabián Alejandro s/recurso de casación”, Reg. 1624/22, rta. el 22/12/2022).
De igual modo, se señaló que “(c)abe mencionar la jurisprudencia sentada por esta Cámara Federal de Casación Penal, en cuanto a que ‘…la conclusión anticipada de la investigación en virtud de las hipótesis previstas en el artículo 336 del Código Procesal Penal de la Nación debe basarse en prueba inequívoca que despeje toda posibilidad de duda, en cuanto ese supuesto es incompatible con dicha norma…’ (Cfr. Sala I –con otra integración–, causa no 8802, ‘Grimaldi, Héctor Fabián y otros s/recurso de casación’, reg. 12.287 del 14/08/08 y Sala III –con otra integración–, causa no 1357, ‘Canda, Alejandro Guido s/recurso de casacion’, reg. 70/98 del 10/03/98, entre muchas otras)”.
Así como también que “(E)n igual dirección, se sostuvo que ‘…el sobreseimiento definitivo procede cuando al tribunal no le queda duda… [pero que] cuando el fallo contiene una situación de incertidumbre y no da razón bastante del agotamiento de la encuesta o de la ineptitud manifiesta de medios de convicción que las partes estiman útiles y conducentes, exhibe una fundamentación sólo aparente y por ende arbitraria’ (cfr. Sala IV, causa no 14.676, ‘Pereira, Rosa Ester y otros s/recurso de casación’, reg. 1896/12, rta. el 15/10/2012,; y Sala III, causa no 18128/2013/1/RH1/CFC1, ‘Fernández, Alberto Enrique s/recurso de casación’, reg. 605/15, rta. el 21/4/2015, entre otras) […]”.
Por todo ello, observamos que, en los términos en los que fue pronunciada, la resolución impugnada evidencia una fundamentación insuficiente y, por ende, arbitraria, que equivale a la falta de motivación que priva al pronunciamiento de su carácter de acto jurisdiccional válido.
Es nuestro voto.
En mérito a la votación que antecede, el tribunal RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la parte querellante, sin costas, ANULAR la resolución que dispone el sobreseimiento de P. J. Z. y L. E. F. y REENVIAR las actuaciones a su origen debiendo proseguirse con la sustanciación de la causa según su estado (471, 530 y 531 del CPPN).
Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/19 de la CSJN) y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Daniel Antonio Petrone. – Diego G. Barroetaveña. – Carlos A. Mahiques (Sec.: Walter Daniel Magnone).
G., G. E. s/abuso sexual agravado por la convivencia y el parentesco
Anula el tribunal superior provincial la sentencia condenatoria dictada por abuso sexual agravado considerando existen en su elaboración vicios en la votación de los jueces que impiden considerarla un acto jurisdiccional válido, recurriendo la querella agraviándose por la arbitrariedad y lesión al interés superior del niño, ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, conforme lo dictaminado por el Procurador General de la Nación interino, hace lugar al planteo dejando sin efecto la sentencia apelada ordenando se dicte un nuevo pronunciamiento conforme lo ahora expuesto.
Procuración General de la Nación
Suprema Corte :
I
La Sala en lo Civil y Penal de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán declaró la nulidad de la sentencia dictada por la Sala I de la Cámara Penal Conclusional del Centro Judicial Capital, que había condenado a G. E. G. a la pena de diez años de prisión por el delito de abuso sexual del menor B.W.G. agravado por el vínculo y por la relación de convivencia preexistente, y remitió las actuaciones para que, previo debate, otro tribunal dicte un nuevo pronunciamiento.
Contra esa decisión el querellante, padre de la víctima, interpuso recurso extraordinario que fue declarado inadmisible por no dirigirse contra una sentencia definitiva o equiparable a tal, ni verificarse circunstancias especiales que hubieran menoscabado el servicio de justicia, lo que dio origen a la presente queja.
II
En la resolución impugnada por la vía federal el a quo consideró que la sentencia condenatoria exhibe un vicio grave e insubsanable que la descalifica como acto jurisdiccional válido, al inobservar una formalidad esencial de su estructura, relativa a la correcta conformación del acuerdo y la votación de sus integrantes en todas las cuestiones. En ese orden señaló que dos de los jueces del tribunal se pronunciaron sobre la totalidad de las cuestiones planteadas –1º: existencia material del hecho y autoría; 2º fijación del hecho que el tribunal tiene por acreditado; 3º calificación legal; 4º fijación de la pena; 5º pedido de revinculación del niño víctima con la madre; 6º: honorarios–, mientras que el tercero omitió expedirse sobre los puntos 3º y 4º.
Respecto de las dos primeras cuestiones expuso que la vocal preopinante consideró probadas la existencia del hecho y la autoría del imputado y afirmó que en días no identificados, alrededor de la fecha de la denuncia, G. E. G. abusó de su nieto B.W.G. con tocamientos deshonestos de índole sexual y provocó un despertar de la sexualidad prematura e incompatible con su edad. El acusado se valió de su autoridad de abuelo, impuesta por su superioridad física, de maltratos (“correctivos”) y de la convivencia con el niño. La segunda vocal adhirió al voto precedente. El tercer juez consideró que a pesar de la cantidad de pruebas producidas era difícil encontrar en ellas la calidad y contundencia que pudiera suministrar certeza acerca de la entidad y ocurrencia histo?rica de los hechos juzgados “imponiéndose de esta manera la duda".
En relación con la tercera cuestión el a quo refirió que la mayoría calificó el hecho como abuso sexual simple, doblemente agravado por el vínculo (ascendiente) y por la situación de convivencia, mientras que el magistrado de la minoría consideró que el hecho resulta típico si se ajusta a la descripción de la conducta prohibida por una norma y “al no haberse comprobado la existencia del hecho, menos aún su tipicidad". Respecto del punto 4º (pena) luego de referirse a la presunción de inocencia y la certeza requerida para la condena, ante la ausencia de prueba en ese sentido el juez disidente entendió que debía “aplicar en la especie la consecuencia prevista en el art. 2º.2 del nuevo Código de Procedimientos en lo Penal (Estado de Inocencia. Duda)”.
Señaló el superior tribunal local que, pese a que la decisión de la mayoría lo obligaba a pronunciarse sobre la totalidad de los temas propuestos, dicho magistrado omitio? expedirse sobre la calificación legal y el monto de la pena; en consecuencia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 415, párrafos 1º y 2º, 417, inciso 2º, del código procesal y 18 de la Constitución Nacional, el acto jurisdiccional era nulo.
En ese orden consideró que el acuerdo resulta una exigencia fundamental, porque las sentencias de los tribunales colegiados no pueden concebirse como una colección o sumatoria de opiniones individuales y aisladas de sus integrantes, sino producto de un intercambio racional de ideas entre ellos, en cuyo marco se establecen las cuestiones a resolver y el orden individual de la votación. Expuso que, si el tribunal está integrado por tres miembros, no basta la coincidencia de dos si falta el pronunciamiento del tercero sobre alguna de las cuestiones propuestas toda vez que la decisión debe ser fruto de la deliberación entre los jueces. Añadió que en el acuerdo se produce la comunicación entre los vocales acerca de su modo de ver el asunto y la opinión legal que les merece, de modo que tengan la posibilidad de mejorar, modificar o rectificar su apreciación y si uno no se pronuncia sobre una cuestión no existe al respecto deliberación, quebrantándose el sentido de la colegialidad y la propia constitución del tribunal, con afectación del servicio de justicia.
A ese respecto, refirió que en el precedente "Magín Suárez" (Fallos: 310:2845) V.E. expresó que el voto de la mayoría en una decisión previa, obliga a la minoría en todo tribunal colegiado, siendo improcedente que éste se niegue a intervenir, dejándolo desintegrado. Consideró el a quo que “el voto de la mayoría en una decisión previa, obliga a la minoría, pues aquella es la que decide sobre cada punto objeto de las cuestiones, de modo tal que el vocal disidente queda vinculado a lo resuelto por la mayoría en cuanto a la discusión y decisión de las cuestiones siguientes. En consecuencia, deberá dar por cierto o exacto lo que la mayoría opinó y decidió, sin tener en cuenta el sentido de su voto minoritario anterior ni los fundamentos que lo determinaron en la votación puntual agotada (doctrina art. 415, 2º párrafo, del CPPT).” Entendió que en el sub judice se ha violentado el procedimiento de deliberación y decisión que “para la correcta conformación del acuerdo exige se consideren y resuelvan una a una las cuestiones planteadas: el voto de la mayoría sobre una obliga a decidir a la minoría (art. 417, inc. 2º, del CPPT)”.
Concluyó que los artículos 186 y 187 del código procesal local imponen la declaración de nulidad de la sentencia por inobservancia de formas esenciales del proceso ante la incorrecta conformación del acuerdo por vicio en la votación, que implica un déficit en la constitución del tribunal; ordenó que otro, con distinta integración y previo debate dicte nuevo pronunciamiento y exhortó a los jueces a realizar juicio de manera urgente y sin dilaciones indebidas y evitar cualquier medida revictimizante que pueda poner en riesgo la salud psico-física y emocional del menor víctima.
III
En su apelación extraordinaria el querellante planteó que, al anular la condena la decisión del a quo incurrió en arbitrariedad con lesión del superior interés del niño consagrado en el artículo 3º, de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Sostuvo que, si bien las resoluciones que deciden nulidades de carácter procesal no constituyen sentencia definitiva, resultan equiparables cuando por su índole y consecuencias pueden llegar a frustrar el derecho federal invocado, acarreando perjuicios de imposible o tardía reparación ulterior. En ese sentido afirmó que el gravamen provocado a su hijo resulta palmario en tanto la decisión que anuló la sentencia condenatoria y ordenó un nuevo debate oral, pese a que habían sido cumplidas las formas esenciales del procedimiento, modifica y perjudica gravemente su situación de hecho y de derecho, causándole ansiedad y un estado permanente de zozobra.
Adujo que el a quo invocó un vicio inexistente, la supuesta omisión del juez de la minoría de pronunciarse sobre dos de las cuestiones sometidas al acuerdo, cuando de la simple lectura de la sentencia surge que el tribunal las resolvió por mayoría, votando los tres jueces sobre cada una de ellas.
Puso de relieve que el a quo omitió considerar la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 3º, incisos a) y b), de la ley 26.061 e hizo prevalecer la ley provincial (art. 415 y 417 del código procesal local).
Asimismo, se agravió por las revictimizaciones a las que fue sometido su hijo durante el proceso. Refirió que impulsado por el hartazgo solicitó su propia “abogada del niño” y pidió a los jueces que lo recibieran para explicarles, una vez más, “qué le había ocurrido cuando era pequeño y por qué no quería ir a tribunales” pero al sentirse burlado por los funcionarios, comenzó a negarse al contacto con ellos. Destacó que, en una nueva convocatoria, la secretaria del a quo consignó en un informe que “el menor preguntó por qué tenía que venir de nuevo, si él ya explicó por escrito cuál es su situación, que desde que tiene cuatro años que escribe y manda cartas. Me pidió que les dijera a mis jefes que lean todo lo que él escribió desde los cuatro hasta los once años que tiene. Que él ya no quiere conocer más jueces, ni ir a tribunales, que no entiende por qué lo vuelven a llamar, que a él le hace mal, que ya lo dijo muchas veces”. Añadió que el día previo a la anulación de la condena, volvió a ser citado, sumando cuarenta y una (41) convocatorias a los estrados judiciales.
Sostuvo que, por responsabilidad exclusiva del Estado, la víctima y su familia, deberían revivir todo lo ya sufrido en el debate donde se ventilaron los abusos que sufrió B.W.G. en el seno de su hogar materno.
Alegó que sin que ninguna de las partes haya expresado agravios al respecto se invalida un juicio oral desarrollado en condiciones de absoluta legalidad y con todas las garantías y una sentencia que exterioriza con claridad la deliberación y la decisión condenatoria, y rechazó que los artículos 186 y 187 del código procesal invocados sustenten la nulidad declarada.
Puso de realce que el a quo, en exceso de los agravios planteados por la defensa en su recurso de casación, se apartó de las constancias de la causa, y con grave perjuicio al interés superior de su hijo, anuló la condena soslayando que el representante del Ministerio Público Fiscal estimó que estaba fundada “sin que se adviertan vicios que impidan considerar a la sentencia recurrida como acto jurisdiccionalmente válido”. Agregó que al hacerlo también transgredió la doctrina de los actos propios pues al examinar la misma sentencia en ocasión del recurso de la defensa contra el dictado de la prisión preventiva la consideró válida.
Observó, además, que la resolución del a quo exhibe irregularidades que la invalidan en tanto se transgredió el orden de votación, ninguno de los tres vocales se expidió sobre las cuestiones propuestas y el magistrado que emitió el primer voto se “adhiere” al emitido con posterioridad por el “vocal preopinante”. Añadió que omitió pronunciarse sobre cuestiones conducentes para la solución del caso oportunamente propuestas por las partes y dictó la resolución cuestionada a pesar de que las actuaciones estaban incompletas pues no fueron incorporadas al expediente digital pruebas introducidas en el debate (informe médico legal, dibujos del menor y una carta que envió al tribunal donde expresaba que “Me enoja bastante que me sigan llamando a tribunales después de que ya me hayan llamado miles de veces, y cada vez que voy ni siquiera me escuchan o no les importa mi opinión. Yo ya dije miles de veces lo que me hizo mi ex abuelo. Ya no quiero ir a tribunales y punto”).
Asimismo, afirmó que el exceso ritual en que incurrió el a quo afecta a la tutela judicial efectiva y los derechos de la víctima reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y en las leyes 26.061 y 27.372 (arts. 4º, inc. c, 6º y 8º).
Consideró que, de haber existido el vicio en cuestión, no habría agravio para las partes pues no afecta lo resuelto en la sentencia de condena.
Sostuvo, con citas de precedentes del Tribunal, que los jueces, a quienes la Convención sobre los Derechos del Niño dirige una petición expresa de atender el interés superior del niño, no pueden dejar de ponderar en cada caso cuándo la prevención del daño es preferible a la reparación ulterior y que la consideración del interés mencionado debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que involucran a menores, incluida la Corte, proporcionando un parámetro objetivo, debiendo atenderse primordialmente a aquella solución que les resulte de mayor beneficio.
Advirtió sobre la eventual responsabilidad internacional del Estado por la falta de debida diligencia en la investigación y sanción del responsable y por las consecuencias de los hechos del caso en la víctima, lo cual configura gravedad institucional y adujo que corresponde la intervención de V.E. en virtud de su nacionalidad y la de su hijo por adopción (norteamericana) y lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Nacional.
Por todo ello requirió que se revoque la decisión y reestablezca la vigencia de la condena.
IV
V.E. ha sostenido que las decisiones que resuelven nulidades no resultan, por regla, revisables en la instancia extraordinaria en la medida en que no constituyen sentencia definitiva; no obstante, corresponde hacer excepción cuando la resolución impugnada, por sus efectos, es susceptible de generar un perjuicio de imposible o tardía reparación ulterior, por lo que se requiere su tutela inmediata (Fallos: 343:2243); y que si bien lo atinente a la nulidad de los actos procesales es cuestión propia de los jueces de la causa y ajena a la vía del extraordinario, cabe admitirlo cuando media un claro apartamiento de las constancias de la causa y la decisión evidencia un excesivo ritualismo que causa un agravio de imposible reparación ulterior (Fallos: 329:3478).
También, ha considerado como definitivas –aunque sin serlo en estricto sentido procesal– las resoluciones anteriores a la sentencia que, por su índole y consecuencias pueden llegar a frustrar el derecho federal invocado, acarreando perjuicios de insuficiente, imposible o tardía reparación ulterior (Fallos: 306:1705, considerando 2º y sus citas; Fallos: 310:2214, voto de los jueces Fayt y Bacqué; Fallos: 316:2063).
En ese orden estimó presente ese requisito cuando la evidente incidencia que la decisión tiene en la vida actual y futura del niño determina la configuración de un agravio de insuficiente, imposible o dificultosa reparación ulterior, circunstancia que habilita la admisibilidad del recurso extraordinario (Fallos: 344:2471), o con sustento en el daño psicológico que podría sufrir la víctima y la consiguiente lesión de los derechos que le asisten en tal carácter (voto de la doctora Highton de Nolasco en Fallos: 334:725).
Por lo demás, también tiene dicho V.E. que si bien la apreciación de la tacha de arbitrariedad es particularmente restringida respecto de pronunciamientos de superiores tribunales provinciales, cabe hacer excepción a dicho principio cuando median graves defectos de fundamentación que descalifican el fallo como acto jurisdiccional válido (Fallos: 330:3092) o cuando se demuestra una lesión clara a un derecho de raigambre federal (Fallos: 345:884).
Ésa es la situación que, a mi entender, se presenta en el sub examine, toda vez que se plantea la falta de apreciación del caso bajo el principio del interés superior del niño y de las disposiciones de la ley 26.061, en cuanto recepta las directrices adoptadas por la Convención sobre los Derechos del Niño.
Bajo esas pautas, en mi opinión, la queja resulta procedente.
V
Cabe recordar que el a quo anuló la sentencia condenatoria por inobservancia del procedimiento de deliberación y decisión previsto en los artículos 415, 1º y 2º párrafos, y 417, inciso 2º, del código procesal provincial. Consideró que al estar integrado el tribunal por tres jueces no basta la coincidencia de dos si falta el pronunciamiento del tercero sobre alguna de las cuestiones propuestas en tanto la decisión debe ser fruto de la deliberación entre ellos, la cual no existe si uno omite expedirse sobre algún punto. Con cita del precedente "Magín Suárez" (Fallos: 310:2845) afirmó que el voto de la mayoría en una decisión previa obliga a la minoría pues decide sobre cada punto objeto de las cuestiones, de modo que el vocal disidente queda vinculado a lo resuelto por aquélla en cuanto a la discusión y decisión de las siguientes y por ello deberá dar por cierto o exacto lo que opinó y decidió, sin tener en cuenta el sentido ni los fundamentos de su voto minoritario anterior. Entendió que los artículos 186 y 187 del código ritual imponen la declaración de nulidad de la sentencia por inobservancia de formas esenciales del proceso ante la incorrecta conformación del acuerdo por vicio en la votación, que implica un déficit en la constitución del tribunal.
Si bien el planteo traído a la instancia por el querellante remite al examen de cuestiones de hecho y a la interpretación y aplicación de normas de carácter procesal provincial, privativas de la justicia local y ajenas como regla y por su naturaleza a la instancia federal, cabe hacer excepción pues se configura arbitrariedad (Fallos: 304:1314; 310:405) pues la decisión impugnada no es derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las constancias efectivamente comprobadas en la causa (Fallos: 322:702; 326:364; 327:1688; 344:3585) y revela la existencia de un excesivo rigor formal, con menoscabo de las garantías de la defensa en juicio y debido proceso y de derechos constitucionales y legales del menor víctima del delito investigado.
En ese sentido observo que la decisión se aparta de las constancias de la causa pues surge de la sentencia anulada que hubo deliberación entre los jueces. En efecto, se dejó constancia que “luego de realizado el debate y deliberado en sesión secreta, con la sola asistencia de la Actuaria (art. 414, CPPT), se fijaron las cuestiones a resolver, que se irán enunciando en la medida de su tratamiento, y se sorteó el orden de votación”. Ese proceder se ajusta a la norma citada, que dispone que “inmediatamente después de terminado el debate, bajo pena de nulidad, los jueces que intervengan pasarán a deliberar en sesión secreta, a la que sólo podrá asistir el secretario”. Asimismo, comparto con la querella que el juez de la disidencia se expidió sobre cada una de las cuestiones propuestas y lo hizo con exposición de los motivos en que se basó su voto (cf. sentencia voto del magistrado en los puntos IV y V, calificación legal y fijación de la pena, respectivamente).
En consecuencia, según mi parecer, media arbitrariedad en la decisión por traducir la solución dada al caso sólo la voluntad de los jueces apartada de las constancias comprobadas de la causa (Fallos: 325:2262).
Sin perjuicio de lo anterior resulta pertinente señalar que el código procesal provincial establece, en lo que aquí interesa, que el tribunal resolverá todas las cuestiones que hayan sido objeto del juicio –existencia del hecho, participación del imputado, calificación legal y sanción aplicable, entre otras– en forma sucesiva y por mayoría de votos y que los jueces votarán sobre cada una de ellas, cualquiera que sea el sentido de sus votos anteriores (art. 415), con exposición concisa de los motivos de hecho y de derecho en que se basen, sin perjuicio que adhieran a las consideraciones y conclusiones formuladas (417 inc. 2º) y la sentencia será nula si faltase o fuese contradictoria la fundamentación de la mayoría del tribunal (422, inc. 4º).
El ordenamiento ritual establece que los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad (art. 185) y que se entenderá siempre prescripta bajo esa sanción la inobservancia de las disposiciones concernientes al nombramiento, capacidad y constitución del tribunal (art. 186, inc. 1º). El tribunal que compruebe una causa de nulidad tratará de eliminarla inmediatamente; si no lo hiciese, podrá declararla a petición de parte, excepto las previstas en los incisos 1 a 3 del artículo anterior que impliquen la violación de normas constitucionales o cuando así se establezca en forma expresa, que deberán ser declaradas de oficio en cualquier estado y grado del proceso (art. 187). De lo contrario sólo podrán instar la nulidad, en las oportunidades establecidas bajo pena de caducidad, el Ministerio Público y las partes que no hayan concurrido a causarla y que tengan interés en la observancia de las disposiciones legales respectivas (arts. 188 y 189). Las nulidades quedarán subsanadas, salvo las que deban ser declaradas de oficio, cuando las partes no las opongan oportunamente; cuando hayan aceptado los efectos del acto o si no obstante su irregularidad, el acto hubiera conseguido su fin con respecto a todos los interesados (art. 190).
Sin desconocer que –como se expuso– en principio corresponde a los tribunales locales la interpretación de las normas procesales, se configura, según mi parecer un supuesto de arbitrariedad que habilita la intervención de la Corte. En ese sentido, corresponde poner de relieve que la presunta inobservancia de la norma no está sancionada con pena de nulidad. Por el contrario, la ley procesal establece que la sentencia será nula si falta o es contradictoria la fundamentación de la mayoría, supuestos que no se verifican en el sub lite. Así, la interpretación del a quo desatiende la pauta de hermenéutica fijada por el Tribunal, que establece que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir de ella, pues la exégesis de la norma debe practicarse sin violencia de su texto o de su espíritu (Fallos: 345:1086; 346:25) y cuando ella no exige esfuerzo en su hermenéutica debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma. (Fallos: 329:3470).
La presunta irregularidad, que si existiera no afectaría a la constitución del tribunal sino eventualmente a la sentencia en relación con la forma de emitir los votos, no sólo no está prevista bajo pena de nulidad, tampoco el a quo fundamenta, ni se advierte, cuál sería la garantía constitucional afectada. Además, quienes habrían podido oponerla no lo hicieron oportunamente, aceptaron sus efectos o a pesar de la irregularidad la sentencia consiguió su fin pues –como lo indicó el recurrente– al interponer el recurso de casación la defensa no cuestionó la conformación de la mayoría, sino que impugnó sus fundamentos.
Es pertinente recordar que es doctrina del Tribunal que el modo de emitir el voto de los tribunales colegiados y lo atinente a las formalidades de las sentencias son cuestiones de naturaleza procesal y ajenas, en principio, a la apelación del artículo 14 de la ley 48 (Fallos: 265:300; 273:289; 281:306; 304:154; 338:1335; 342:1155), excepto cuando el vicio procedimental afecta la certeza jurídica de las sentencias, entendida como expresión final del derecho a la jurisdicción, así como el amparo del debido proceso legal y del derecho de defensa en juicio, consagrados en el artículo 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 308:2188; 316:609; 326:1885; 332:943; 338:1335; 343:506; 343:2135), cuando no ha existido una mayoría real de sus integrantes que sustente las conclusiones del pronunciamiento (Fallos: 313:475; 326:1885; 332:826; 338:1335; 342:1155; 343:2135).
En ese orden V.E. ha señalado que en los sistemas judiciales de magistratura profesional, la adecuada prestación del servicio de justicia supone que el justiciable pueda conocer de manera acabada, explícita y sencilla las razones por las cuales se decidió el caso que lo involucra, máxime cuando la sentencia contraría su pretensión (Fallos: 343:506; 344:3585); en el caso de los tribunales pluripersonales, ese deber general importa la necesidad de asegurar una clara y explícita mayoría sustancial de fundamentos en sus decisiones (Fallos: 343:506). Ello es así, pues las sentencias de los tribunales colegiados no pueden concebirse como una colección o sumatoria de opiniones individuales aisladas de sus integrantes, sino como el producto de un intercambio racional de ideas entre ellos (Fallos: 308:2188; 312:1500; 326:1885; 329:4078; 332:826; 334:490; 338:693; 344:3585). De tal modo, la ausencia de coincidencia sustancial de fundamentos por la mayoría absoluta de las opiniones vacía al decisorio de toda fundamentación, (Fallos: 312:1058; 326:1885; 343:506; 344:3585).
Es por ello que los magistrados que conforman los tribunales colegiados deben asegurar que su deliberación arribe –cuanto menos– a un acuerdo mayoritario sobre un mínimo de razones comunes que constituyan el fundamento lógico y jurídico del fallo; sobre esa comunidad sustancial de razones se erige la sentencia, que representa la voluntad del tribunal como órgano colectivo, la cual debe identificarse con la voluntad de la mayoría de sus miembros, en ausencia de unanimidad (Fallos: 343:506).
Ese requisito esencial ha sido observado en el sub lite pues se alcanzó la mayoría sustancial de fundamentos en la decisión que exige la adecuada prestación del servicio de justicia y el imputado pudo conocer de manera acabada, explícita y sencilla las razones de su condena, preservándose así las garantías del debido proceso y defensa en juicio que lo amparan. Cabe remarcar que al recurrir en casación la defensa no se agravió por la falta de mayoría, sino que controvirtió las razones en las que ésta fundó su condena y el a quo, sin fundamento legal ni constitucional anuló la sentencia, incurriendo en arbitrariedad.
En esas condiciones observo que el a quo construyó una nulidad en contradicción a la doctrina de V.E. en la materia conforme la cual debe primar un criterio de interpretación restrictiva y sólo cabe pronunciarse por la anulación de las actuaciones cuando exista un derecho o interés legítimo lesionado, de modo que cause un perjuicio irreparable (Fallos: 323:929; 339:480) porque cuando se adopta en el solo interés del formal cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia (Fallos: 311:2337). La nulidad por vicios formales carece de existencia autónoma dado el carácter accesorio e instrumental del derecho procesal; exige, como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la garantía de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho (Fallos: 325:1404; 331:994).
La anulación de la sentencia válida en términos formales implica, a su vez, la afectación de los principios de preclusión y progresividad, que impiden que el juicio criminal se retrotraiga a etapas ya superadas, pues los actos procesales precluyen cuando han sido cumplidos observando las formas legales con fundamento en razones de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitando que los procesos se prolonguen indefinidamente (Fallos: 321:3396; 326:1149; 338:875).
Salvo mejor interpretación de V.E. considero que el precedente "Magín Suárez" (Fallos: 310:2845) no es aplicable al sub judice. En las actuaciones mencionadas, en una anterior intervención la Corte había hecho lugar, por mayoría, a la queja y declarado la admisibilidad del recurso y el juez que entonces votó en disidencia lo hizo en virtud del carácter político de la decisión impugnada. Resuelta la procedencia del recurso dicho magistrado consideró ineludible pronunciarse sobre el fondo del asunto habida cuenta de que “con anterioridad el Tribunal resolvió, por mayoría su competencia en el sub examine al considerar justiciable el caso” y señaló que “En tales condiciones, el voto de la mayoría sobre un tema previo obliga a la minoría, pues aquélla es la que decide sobre cada punto objeto de las cuestiones; y no resulta admisible que en contra de la mayoría, un juez se pronuncie por la incompetencia del Tribunal, y que luego lo deje desintegrado al negarse a votar la siguiente cuestión”. En el considerando 21 se concluyó que “la circunstancia de que uno de los jueces que integran la mayoría del Tribunal en esta decisión se haya expedido anteriormente por la inexistencia, en el caso, de cuestión justiciable, no impide que se expida ahora en el sentido en que lo hace, pues la procedencia del recurso extraordinario ya quedó decidida por la mayoría del Tribunal… En tales condiciones, el voto de la mayoría en una decisión previa obliga a la minoría en todo tribunal colegiado, lo que hace improcedente que ésta se niegue a intervenir, dejando desintegrada la Corte”. Es oportuno señalar que la cuestión de fondo fue resuelta por mayoría y que la disidencia advirtió una contradicción en el voto de quien antes había considerado no justiciable el caso, pero trató el fondo e integró la mayoría.
Las circunstancias del precedente difieren de las que se presentan en el sub lite pues allí se trató de una cuestión previa relativa a la competencia o a la admisibilidad de la queja, y resuelta por mayoría, todos los jueces se expidieron sobre el fondo. Ello impide trasladar el criterio allí sostenido (Fallos: 343:334) y hace aplicable lo resuelto en Fallos: 315:1370, donde V.E. sostuvo que carece de fundamentación suficiente la sentencia que se fundó en un precedente de la Corte, sin advertir que las circunstancias fácticas de una y otra causa resultaban disímiles.
Como déficit adicional de fundamentación, en atención a la víctima de autos, advierto que la decisión impugnada exhibe una evaluación del sub lite alejada de las directrices constitucionales y legales que deben guiar el caso en tanto establecen que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen los tribunales debe atenderse al superior interés del niño y le reconocen el derecho a expresar su opinión y ser escuchado en todos los asuntos que los afecten (arts. 3º y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño), que esa opinión sea tomada primordialmente en cuenta al arribar a una decisión y que cuando exista conflicto entre su derechos e intereses y otros igualmente legítimos, prevalecerán los primeros (arts. 3º y 27 de la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes nº 26.061).
A ese respecto, es doctrina de V.E. que los conflictos que atañen a los niños, en tanto sujetos de tutela preferente, deben ser resueltos a la luz del principio del interés superior del niño consagrado en los artículos 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño y 3º de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes (Fallos: Fallos: 344:2647; 344:2669; 344:2901; 346:265) y que dicho principio debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que los involucran en todas las instancias, incluida la Corte (Fallos: 345:905; 346:287. Fallos: 341:1733; 339:1534; 334:913; 328:2870; 324:122). Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que "para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere ‘cuidados especiales’, y el artículo' 19 de la Convención Americana señala que debe recibir ‘medidas especiales de protección’” (Opinión Consultiva Oc-17/2002, ‘Condición jurídica y derechos humanos del niño’, del 28 de agosto de 2002, parágrafos 60 y 61).
Noto que esta pauta ha sido desconocida por el a quo pues si bien luego de anular la sentencia y el debate exhortó a los jueces a realizar el nuevo juicio de manera urgente y sin dilaciones indebidas, evitando llevar a cabo cualquier medida revictimizante que pueda poner en riesgo la salud psico-física y emocional del menor víctima, olvidó que como todo tribunal del país también estaba obligado a aplicar el principio del interés superior del niño, el cual no ha sido objeto de consideración alguna en su decisión.
También ha dicho V.E. que el derecho de todos los niños a ser escuchados constituye uno de los valores fundamentales de la Convención sobre los Derechos del Niño, a punto tal que no es posible una aplicación correcta del artículo 3º si no se respetan los componentes del 12 (conf. Comité de los Derechos del Niño, Observación General nº 12, puntos 2 y 74) (Fallos: 344:2669).
Ese derecho fue ignorado en el sub lite pues el escrito del menor y el informe labrado por la secretaría del superior tribunal mencionados por la querella donde manifiesta su opinión (art. 2º, ley 26.601), no fueron tenidos en cuenta antes de dictar la decisión que lo afecta.
Por cierto, el a quo también ha soslayado el criterio establecido por V.E. según el cual cuando se trata de resguardar el interés superior del niño atañe a los jueces evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional (Fallos: 335:1838), estudiar sistemáticamente cómo sus derechos e intereses se ven afectados por las decisiones y las medidas que adopten (Fallos: 331:2047), examinar las particularidades del asunto y privilegiar, frente a las alternativas posibles de solución, aquella que contemple –en su máxima extensión– la situación real del infante (Fallos: 344:2647; 344:2901), ponderar aquellos supuestos en los que la prevención del daño se impone como única protección judicial efectiva (Fallos: 324:975), y atender primordialmente a aquella solución que les resulte de mayor beneficio (Fallos: 342:459).
En particular cabe poner de relieve el deber de los jueces de adoptar las medidas que resulten adecuadas para moderar los efectos negativos del delito y procurar que el daño sufrido por la víctima no se vea incrementado como consecuencia del contacto con el sistema de justicia, asegurando que en todas las fases del procedimiento penal se proteja su integridad física y psicológica (voto de la doctora Highton de Nolasco en Fallos: 334:725 y Fallos: 344:1828)).
En esas condiciones, la decisión impugnada no constituye un acto jurisdiccional válido de acuerdo a la doctrina de la arbitrariedad de sentencias que exige que sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 311:2547; 312:2507; 314:346 y 833; 315:495; 321:3423).
VI
Por lo expuesto opino que debe hacerse lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, dejar sin efecto la decisión recurrida y ordenar que se dicte una nueva conforme a derecho.
Buenos Aires, 11 de agosto de 2023. – Eduardo Ezequiel Casal.
Buenos Aires, 29 de agosto de 2023
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la querella en la causa G., G. E. s/ abuso sexual agravado por la convivencia y el parentesco causa nº 19837/14”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que esta Corte comparte y hace suyos, en lo pertinente, los fundamentos y conclusiones expresados por el señor Procurador General de la Nación interino, cuyos términos se dan por reproducidos en razón de brevedad.
Por ello, de conformidad con lo expresado y habiendo intervenido el señor Defensor General Adjunto de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Agréguese al principal, notifíquese y vuelvan los autos al tribunal de origen, para que, por quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.
Hijos de Martín Salvarredi y Compañía S.A. s/ pedido de propia quiebra s/incidente pronto pago por Darimar SA y otro
Buenos Aires, 24 de agosto de 2023
Vistos los autos: “Hijos de Martín Salvarredi y Compañía S.A. s/ pedido de propia quiebra s/ incidente pronto pago por DARIMAR SA y otro”.
Considerando:
1º) Que en el marco del proceso falencial de la firma Hijos de Martín Salvarredi y Compañía S.A., se reconoció un crédito de carácter quirografario a la incidentista DARIMAR SA, que luego fue cedido, en parte, a los abogados Herrera y Cardoso.
La incidentista reclamó administrativamente el pago en los términos del decreto 1316/1998, con arreglo al cual el Estado Nacional dispuso “el reconocimiento y pago de los pasivos existentes a favor de los acreedores privados” del denominado “Grupo Greco”, que “comprueben su calidad de tales […] y satisfagan los requisitos a que se refiere el artículo 4o” (art. 1o). Simultáneamente, aquella promovió la ejecución judicial del crédito.
En lo que interesa, después de haberse aprobado la liquidación (fs. 702/703) y en respuesta a los pedidos de ejecución formulados por la incidentista, la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial intimó al Estado Nacional a que informase si había resuelto en sede administrativa el reclamo en forma definitiva “bajo apercibimiento de continuar la ejecución” (fs. 1218).
Concedida una prórroga de quince días por la jueza (fs. 1229), el Estado Nacional informó que había dictado la disposición DI-2017-24-APN-SSADYNP#MHA, que se encontraba “en proceso de notificación” (fs. 1230/1231), frente a lo cual se le requirió que acreditara sus dichos (fs. 1232).
La incidentista peticionó que se hiciera efectivo el apercibimiento “continuando la ejecución y, en consecuencia, intime al organismo deudor para que dentro de los diez días de notificado, bajo apercibimiento de astreintes, acredite la confección del Convenio de cesión de deuda y Formularios de Requerimientos de Pago para la suscripción por los acreedores” (fs. 1234).
El 30 de mayo de 2017, la jueza entendió que se encontraba vencido el plazo fijado por el a quo y también el de la prórroga sin que se acreditase fehacientemente el dictado de la disposición invocada. Sobre esa base, hizo efectivo el apercibimiento dispuesto por aquel y practicó “la intimación solicitada” (fs. 1235). Ese mismo día, el Estado Nacional presentó un escrito en el que acompañó una copia del acto en cuestión junto con su constancia de notificación y solicitó que se dejara sin efecto el apercibimiento ordenado por la cámara en el entendimiento de que con ello cumplía con la intimación efectuada a fs. 1218 (fs. 1236/1242).
La jueza consideró que esa presentación importó una revocatoria y dispuso correr traslado a la contraparte (fs. 1243). Seguidamente, desestimó la presentación del Estado Nacional de fs. 1236/1242, que, como quedó expuesto, fue considerada como una revocatoria, con sustento en que no debió haber otorgado la prórroga “por cuanto el plazo se encontraba vencido” (fs. 1248).
El Estado Nacional apeló: i) la resolución del 30 de mayo de 2017; y ii) el proveído mediante el cual se corrió traslado del recurso de revocatoria (fs. 1250). La jueza concedió la apelación en relación (fs. 1251). Sin embargo, a instancias de la contraria (fs. 1252/1254), dejó sin efecto esta última decisión en razón de que había concedido erróneamente “un recurso […] respecto de una providencia que ya había sido atacada por vía de reposición” (fs. 1255).
También apeló la resolución de fs. 1248 y la jueza proveyó: “tratándose de una resolución que rechaza un recurso de revocatoria interpuesto […], no resulta procedente conceder la apelación formulada” (fs. 1257).
En ese contexto, el Estado Nacional dedujo recurso de queja por apelación denegada en términos del art. 282 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contra la resolución obrante a fs. 1255 (y contra las resoluciones con ella vinculadas), que fue desestimado por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (fs. 1382/1383).
2º) Que para decidir de ese modo, la cámara interpretó que el Estado Nacional apeló la decisión de la jueza que hizo efectivo el apercibimiento (obrante a fs. 1235 del expediente principal y a fs. 49 de la foliatura del recurso de queja) y “su consecuencia”, esto es, el proveído en el cual se consideró como una revocatoria la presentación del Estado Nacional de fs. 1236/1242 (glosada a fs. 1243 y 57, respectivamente). Apuntó que, no obstante ello, el Estado “notificó al incidentista” de dicha presentación, según lo ordenado en esa decisión de fs. 1243 y que esta circunstancia condujo posteriormente al dictado de la resolución que rechazó la revocatoria.
Sobre esas bases, el tribunal anterior en grado entendió que al plantearse la revocatoria se omitió interponer la apelación subsidiaria y que “de esa presentación -independientemente de su título-” surge que cuestionó “la intimación efectuada […] lo que implicó una revocatoria y no existe párrafo alguno que pueda implicar una apelación”, ergo, lo decidido “causó ejecutoria”.
En suma, concluyó en que el recurso de apelación “fue bien denegado”.
3º) Que el Estado Nacional interpuso recurso extraordinario federal contra dicha decisión, que fue concedido a fs. 1473/1474.
Allí argumentó, en síntesis, que la resolución que impugna le produce un gravamen irreparable y una vulneración de sus derechos de propiedad y de defensa en juicio que reconocen los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional en la medida en que no se corresponde con las constancias de la causa.
Puntualizó que la presentación mediante la cual acreditó haber dado cumplimiento a la intimación de la cámara de fs. 1218, fue considerada como una revocatoria contra la resolución de la jueza de fs. 1235, lo que resulta arbitrario porque esta última no había sido dictada aún. Añadió que el proveído que dispuso el traslado de la “revocatoria” fue notificado a la contraparte por el juzgado y no por el Estado Nacional, como erróneamente afirmó la cámara para -según se interpreta- endilgarle que consintió la calificación como “revocatoria” de su escrito de fs. 1236/1242.
Adujo, en otro orden de ideas, que lo decidido resulta contrario a las previsiones de las leyes federales 19.549 y 23.982.
4º) Que los agravios planteados suscitan cuestión federal suficiente, pues aunque las decisiones que declaran la inadmisibilidad o improcedencia de los recursos ante los tribunales de la causa, por su carácter fáctico y de derecho procesal, no justificarían el otorgamiento de la apelación extraordinaria (Fallos: 314:629; 322:293; 341:1258), cabe hacer excepción cuando lo decidido se aparta ostensiblemente de las constancias del expediente y de la adecuada interpretación de los principios que informan el debido proceso adjetivo consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 311:645; 316:1189; 323:2314 y 339:824, entre otros). Asimismo, la resolución impugnada, por sus efectos, resulta equiparable a definitiva en razón de que el recurrente no podrá plantear sus agravios en una etapa ulterior.
5º) Que, desde esa perspectiva, asiste razón al Estado Nacional en cuanto objeta que la decisión recurrida omitió el tratamiento de cuestiones oportunamente planteadas y conducentes para la fundada solución del litigio.
Ello es así, toda vez que, aun cuando se prescindiera de la asincronía que tornaría descalificable asignar a un escrito (el de fs. 1236/1242) el objeto de impugnar -mediante un recurso de revocatoria- una resolución de la jueza dictada el mismo día (a fs. 1235) y de la que prima facie el Estado no tuvo noticia hasta una fecha posterior, se advierte que de ninguna manera aquella presentación tuvo esa finalidad y alcance. En efecto, de la sola lectura del escrito de fs. 1236/1242 surge de manera inequívoca que el Estado pretendía acreditar el cumplimiento de lo ordenado por el a quo a fs. 1218 (para lo cual acompañó copia del acto requerido y de su notificación) y, por tanto, como expresamente solicitó, que se dejase sin efecto el apercibimiento de continuar la ejecución contenido en esa resolución. Resulta evidente que ese escrito no tenía por objeto controvertir la decisión de fs. 1235, por lo que el alcance que a esa presentación le asignó la magistrada de primera instancia carece, en consecuencia, de todo sustento en las constancias de la causa.
Por lo demás, la afirmación relativa a que el Estado Nacional notificó a su contraparte el traslado del pretendido recurso de reposición es incorrecta, pues aquella diligencia fue efectuada por el juzgado mediante cédula electrónica (fs. 1243 y 1336).
6º) Que atento a que las circunstancias señaladas en el aca?pite precedente fueron puestas en conocimiento de la alzada en el escrito que sustentó el recurso de queja por apelación denegada (fs. 1363/1377), corresponde descalificar el pronunciamiento apelado por aplicación de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, por cuanto lo resuelto se funda en consideraciones que no se compadecen con las constancias de la causa, lo que genera un menoscabo del derecho de defensa en juicio (Fallos: 330:76; 330:4983; 341:536, entre otros).
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.
Sovic S.A. – TF 25742-I c. Dirección General Impositiva
Buenos Aires, 8 de agosto de 2023
Y Vistos, estos autos caratulados: “Sovic S.A. –TF 25742-I c/Dirección general Impositiva”, y Considerando:
I. Que, en fecha 26/11/2013 el Tribunal Fiscal de la Nación resolvió por mayoría –integrada con el voto de los Dres. Buitrago y Urresti–, revocar parcialmente las resoluciones apeladas, en lo que hace al impuesto determinado, intereses y multa derivado de la impugnación de los créditos fiscales y deducciones por las operaciones de la contribuyente con “Frontera Verde” de J. G. y Millenium S.R.L., así como también por la operación asentada en la factura Nº … de la firma “Comercial El Refugio” de A. De J. G.G.; confirmándola en lo restante, en lo que hace al impuesto determinado e intereses.
Asimismo, recalificó la conducta de la apelante, encuadrándola en el artículo 45 de la ley 11.683 (to. en 1998 y sus modificaciones), graduando las sanciones en 80% del impuesto omitido.
Por último, impuso las costas en proporción a los respectivos vencimientos.
Por otra parte, en fecha 30/04/2023 el Tribunal a quo reguló los honorarios de los profesionales intervinientes por ambas partes (cfr. documento digitalizado, fs. 2/3).
II. Que, para así decidir, desestimó los argumentos vinculados con el planteo de nulidad impetrado por la actora, como así también el planteo atinente a la inconstitucionalidad del decreto 618/1997 y la consecuente incompetencia de la autoridad que dictó las resoluciones apeladas.
De igual modo, desestimó la pretendida nulidad por haberse determinado sobre base presunta, pues ninguna de las resoluciones apeladas efectuó una determinación que no fuera sobre base cierta.
Asimismo, rechazó el planteo formulado respecto de la supuesta violación del derecho de defensa por haberse extendido los períodos a fiscalizar, pues ello no surge de la orden de intervención Nº 9852/2 y de su respectiva notificación.
Acto seguido, el Tribunal entendió conveniente efectuar la reseña del material probatorio colectado por el Fisco Nacional a lo largo del proceso de fiscalización.
Luego de reseñar detalladamente las actuaciones administrativas, relacionadas con los proveedores cuestionados, se pronunció acerca de la valoración que de las mismas hiciera el organismo recaudador a fin de sustentar la impugnación de los créditos fiscales de la actora.
Al respecto, señaló que en lo relativo a “Comercial ‘El Refugio” de A. De J. G.G., se tuvo en cuenta que: a) el proveedor manifestó haber cobrado por las operaciones facturadas en “Patacones”, no acreditando efectivamente tal extremo con los correspondientes recibos de pago, ni adjuntando alguna otra documentación relativa a transporte o entrega de la mercadería; b) no se acreditó el cumplimiento de lo dispuesto en las Resoluciones Generales Nºs. 151 y 1547; c) luego de la contestación del primer requerimiento fechado en 20/08/2003, ante uno posterior del organismo fiscal, el correo dejó constancia, con fecha 11/10/2003, que el proveedor se mudó; d) la mercadería vendida -tafeta, hilos, puntillas, raso y, en una de ellas, chapas-; la actividad consignada en las facturas como aquella del proveedor -venta de madera en rollos, materiales de construcción y transporte de cargas- y la actividad declarada ante el organismo fiscal –servicios agrícolas y extracción de madera–, no condecían ninguna de ellas entre sí (pudiéndose añadir que si bien en dos de las facturas se consigna como actividad del proveedor aquella referida como venta de madera en rollos, materiales de construcción y transporte de cargas, en las restantes dos figura como actividad del proveedor la venta de comestibles, librería, fábrica de calzados y prendas de vestir; e) el proveedor se encuentra inscripto en el I.V.A. e Impuesto a las Ganancias desde junio de 2002, sin perjuicio de lo cual las declaraciones juradas presentadas no arrojan saldo a ingresar, ni reflejan las operaciones con la actora.
Luego, enfatizó que los elementos colectados, al arrojar serias dudas sobre la efectiva existencia de las operaciones de compra al proveedor “Comercial ‘El Refugio’’ de A. De J. G., resultan suficientes y adecuados para fundar la impugnación de los créditos fiscales declarados, así como para desestimar el cómputo de deducciones en tal concepto.
Por otro lado, distintas son las conclusiones a las que arribó con relación a los proveedores “Frontera Verde” de J. G. y Millenium S.R.L.; en cuanto a la primera, señaló que si bien el organismo fiscal indicó que surge de la circularización efectuada que tanto el proveedor como la imprenta se mudaron de su domicilio fiscal y que las actividades declaradas: “servicios de publicidad” y “servicio de transporte urbano de carga” no se condecían con los conceptos facturados –chapas–, lo cierto es que indicó en forma explícita que la impugnación obedece a la falta de acreditación de las operaciones realizadas de conformidad con lo dispuesto por las Resoluciones Generales Nºs 151 y 1547.
Por su parte, respecto de Millenium S.R.L. el Fisco Nacional sólo señaló la falta de acreditación de las operaciones realizadas de conformidad con lo dispuesto por las resoluciones generales citadas.
De este modo, el voto mayoritario refirió que de lo reseñado, surge que, básicamente, el único elemento tenido en cuenta para la impugnación de los proveedores en análisis resultó ser el incumplimiento de lo dispuesto en las citadas resoluciones generales; circunstancia que no puede por sí misma considerarse apta para habilitar al organismo fiscal a prescindir de efectuar una investigación lo suficientemente exhaustiva a los fines de lograr adquirir un grado de certeza razonable respecto de la inexistencia de las operaciones cuestionadas.
A continuación, analizó si la actora controvirtió los fundamentos de la impugnación efectuada en las resoluciones apeladas, aportando elementos suficientes que permitieran desvirtuar en forma inequívoca el criterio del Fisco Nacional y demostrar así la real existencia de las operaciones cuestionadas.
En tal sentido, refirió que en cuanto al proveedor “Comercial ‘El Refugio’’, de A. De J. G., la actora acompañó en sede administrativa una nota firmada por el mencionado proveedor, certificada por escribano público, en la que adjunta los recibos Nºs … y … y el remito Nº …, concernientes a la factura Nº ….
En los mencionados recibos se detalló como forma de pago dinero en efectivo y, principalmente, cheques; algunos de éstos obran en las actuaciones, por encontrarse en los listados de cheques que el Fisco Nacional solicitó al Banco Credicoop, sucursales María Teresa y San Lorenzo. Tal circunstancia –que fue admitida por el organismo en la resolución determinativa, pero cuya relevancia intentó contrarrestar al mencionar que se consignaron a modo de muestreo tales cheques y se comprobó que ni fueron emitidos ni endosados al proveedor en cuestión–, en cuanto prueba que versa sobre la realidad fáctica de las operaciones, permite controvertir el criterio fiscal en cuanto a la impugnación relativa a la factura Nº … del proveedor “Comercial El Refugio” de A. De J. G..
Por otro lado, indicó que las restantes argumentaciones de la actora carecen de todo respaldo probatorio y devienen meras consideraciones dogmáticas que, como tales, resultan claramente improcedentes.
En tal sentido, remarcó que tales pautas merecen ser aplicadas no sólo con respecto a las diversas consideraciones de la actora sobre la veracidad de las operaciones cuestionadas, sino también en cuanto a lo expuesto sobre la carencia de sustento de las impugnaciones efectuadas por el Fisco Nacional en tanto, de no haber existido las operaciones de compra, tal como sostiene el organismo fiscal, no habrían podido tampoco existir las operaciones de venta cuya existencia el organismo si reconoce; atento a que, más allá de la procedencia o no del presente planteo, no habiéndose aportado prueba alguna respecto de la relación que debiera existir entre las ventas y las compras de la apelante, resulta imposible comprobar con las constancias de autos, si los montos determinados no se compadecen con la mencionada relación.
Por último, se pronunció con respecto a la procedencia de las multas aplicadas, señalando que, tal como se indica en las resoluciones apeladas, el “juez administrativo” consideró configurada la presunción de defraudación enunciada en el inc. b) del art. 47, y cuya sanción es la normada por el art. 46; ambos dispositivos de la ley 11.683 (t.o. 1998 y sus modificaciones).
Puntualizó que el Fisco Nacional sólo ha probado la falta de presentación de declaraciones juradas, así como en los casos que si se presentaron su inexactitud; puesto que la omisión detectada se basó en los propios registros de la actora, circunstancia insuficiente por si sola para meritar el accionar de la contribuyente y calificarlo como defraudación fiscal.
Al respecto, recordó que la existencia de una conducta dolosa, comprensiva del elemento intencional, no puede inferirse solamente invocando una diferencia numérica considerable entre lo que hubiera debido ingresar al Fisco por el tributo en cuestión. La situación fáctica en que se basa la presunción considerada por el ente fiscal no ha sido probada en autos, sin que resulte suficiente -al efecto- la simple alegación de una grave incidencia sobre la materia imponible, cuando tampoco se ha acreditado que haya existido “grave contradicción” entre las operaciones y la documentación respaldatoria de las mismas.
En consecuencia, entendió que se produjo un error en la calificación de la conducta de la actora, por lo que consideró pertinente expedirse por el reencuadre adecuándola al tipo omisivo descripto por el art. 45 de la ley 11.683 (to. 1998 y modif.), recalificando la conducta de la apelante encuadrándola en la norma citada y estableciendo la sanción en el 80% del impuesto omitido.
Finalmente, impuso las costas en proporción a los respectivos vencimientos.
III. Que, contra la sentencia de fecha 26/11/2013 la parte actora interpuso apelación (ver fs. 236 del expte. en soporte papel), el que no fue fundado.
A su vez, contra dicha sentencia el Fisco Nacional interpuso apelación, habiendo expresado agravios tempestivamente conforme surge de fs. 266/73 del expediente en soporte papel. La actora no contestó el traslado conferido.
A su turno, la regulación de honorarios fue apelada por el letrado de la parte actora por alta, y por baja por derecho propio (cfr. fs. 4/5 del documento digitalizado).
Por último, el Fisco Nacional apeló la regulación de honorarios por considerarla baja (ver fs. 261 del expte. en soporte papel) y alta (ver fs. 262 del expte. en soporte papel).
IV. Que, dado que no surge que la parte actora haya presentado la fundamentación del recurso de apelación, corresponde declararla desierta.
Al respecto, cabe recordar que el art. 195 de la ley 11.683 (t.o. 1998 y modif.), establece expresamente que: “El escrito de apelación se limitará a la mera interposición del recurso. Dentro de los quince (15) días subsiguientes a la fecha de su presentación, el apelante expresará agravios por escrito ante el Tribunal Fiscal de la Nación, el que dará traslado a la otra parte para que la conteste por escrito en el mismo término, vencido el cual, haya o no contestación, se elevarán los autos a la Cámara Nacional competente, sin más sustanciación, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes.”.
A su vez, el art. 197 del mismo cuerpo normativo indica que: “Será de aplicación supletoria en los casos no previstos en este Título y en el Reglamento Procesal del Tribunal Fiscal, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación…”.
Por ser ello así, y toda vez que la parte actora no ha cumplido oportunamente con la carga impuesta por la norma citada en primer término, en punto a presentar la fundamentación de la apelación dentro de los plazos establecidos, corresponde declarar desierto el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 26/11/2013 (cfr. arts. 195, 197 de la L.P.T. y art. 266 del C.P.C.C.N., de aplicación supletoria).
V. Que, con respecto al memorial del Fisco Nacional se observa que sus argumentos se centran en la revocación parcial de los ajustes practicados respecto de las operaciones realizadas con “Frontera Verde” de J. G. y Millenium S.R.L. y de la operación asentada en la factura Nº … de la firma “Comercial El Refugio”, de A. De J. G.; así como también el reencuadre de las sanciones oportunamente aplicadas a la contribuyente.
Así, tras reseñar los antecedentes relevantes de la causa y lo resuelto por el Tribunal a quo, tachó de manifiestamente arbitraria la resolución recurrida, en tanto –resaltó– la solución arribada se encontraría en clara oposición con lo expuesto en los considerandos V, VI y VII, por cuanto allí el Tribunal dejó plasmado el extenso material probatorio colectado por el Fisco Nacional.
En parejo orden de ideas, señaló que la decisión recurrida: “…reconoce que el incumplimiento a las normas es ‘voluntario’ o ‘es insuficiente’ para impugnar las operaciones, lo cual significaría que los contribuyentes no están obligados a cumplir con las normas vigentes. Dicha situación denota claramente que el decisorio dictado por el inferior es manifiestamente arbitrario”.
En particular, mencionó que respecto a Millenium S.R.L. surge una contradicción en el desarrollo de la sentencia, por cuanto en punto al proveedor Agroforgan S.R.L., el Tribunal consintió la postura de su parte y expresamente aludió a la: “…falta de acreditación de las operaciones realizadas de conformidad con lo dispuesto por las Resoluciones Generales Nºs 151 y 1547…”, lo cual –entendió– refuerza la arbitrariedad alegada.
Acto seguido, recordó que los ajustes practicados y discutidos en autos, consistieron en la impugnación del crédito fiscal y/o del gasto deducido, de todas las operaciones de compras realizadas con los proveedores observados, no habiendo sido probada la existencia de las mercaderías supuestamente adquiridas, ni la validez formal de los comprobantes.
Al respecto, destacó que el juzgador debió haber tenido en cuenta la doctrina de la concurrencia de los elementos material-formal del crédito fiscal, ya que surge de la economía propia del I.V.A. –art. 12 y concordantes de la ley del tributo- que para que un crédito fiscal revista la calidad de computable, se requiere la concurrencia de los aspectos formal (que implica la discriminación del impuesto cuando correspondiere por expresa disposición legal) y material (existencia de la operación que origen al crédito).
A ello agregó que la validez constitucional de las resoluciones generales a las que hizo referencia previamente, no fue puesta en crisis por la actora, ni por el Tribunal de la instancia anterior. Citó jurisprudencia que consideró favorable a su tesitura, para concluir con base en la misma, que la sentencia apelada carece de fundamentos válidos.
Sobre el punto, adicionó que la actora ha reconocido que no lleva libros de comercio rubricados, ni estados contables e incumple con los medios de pago que establece la normativa vigente para posibilitar el cómputo del crédito fiscal, siendo quien debía demostrar fehacientemente la existencia de las operaciones en las que se pagó el I.V.A., mediante la acreditación de pruebas fehacientes y concretas.
De allí que, reiteró, el T.F.N. al fallar como lo hizo se apartó de las previsiones normativas aplicables al caso.
Por otra parte, con relación a la factura Nº … del proveedor Comercial El Refugio, destacó que en la resolución Nº 129/2005 –impugnada en autos– se detallaron los hechos y las prueba analizadas para considerar que tal facturación resultaba apócrifa.
Aquí nuevamente señaló que la sentencia recurrida no tuvo en consideración el conjunto de hechos relevantes observados en la instancia de la fiscalización y la obligatoriedad de cumplir con los elementos formales para posibilitar la deducción como gasto.
Por lo expuesto, concluyó que la cuestión ha sido resuelta conforme a un criterio que se aparta de lo normado en la ley del tributo, en los hechos de la causa y por lo resuelto por los tribunales de alzada, de allí la arbitrariedad propugnada por su parte.
En cuanto hace a lo resuelto en punto a las sanciones de multa indicó, en primer lugar, que no es cierto que el “juez administrativo” no haya expuesto en sus resoluciones las bases de la prueba del dolo, habiendo el Tribunal indicado que solo se probó la falta de presentación de las declaraciones juradas o su inexactitud. En tal sentido, reafirmó que se dejó expresamente sentado que el dolo surge de los hechos descriptos para fundar los ajustes.
Asimismo, discrepó con lo expuesto por el Tribunal en cuanto sostuvo que su parte no ha probado el elemento intencional para la aplicación de la figura dolosa, siendo que, por el juego de la presunción del art. 47 de la L.P.T., correspondía a la contraparte hacer caer dicha presunción de dolo por elementos en contrario que no ha aportado.
A su vez, prosiguió, a dicho ajuste se arribó a partir de un cúmulo de elementos –fundados indicios– que hicieron posible conformar un cuadro de serios reparos respecto de las documentación y de los proveedores de la firma actora, resultando esto una situación que no fue revertida pese a que estaba obligada a hacerlo, conforme lo establece el art. 377 del C.P.C.C.N.
Desde esta óptica, consideró que se evidencia la arbitrariedad del fallo en tanto la recalificación de la multa impuesta exhibe un fundamento meramente aparente, pues más allá de efectuar citas en apoyo de la decisión, no efectuó ningún desarrolló, limitándose a efectuar un pronunciamiento dogmático y abstracto.
Sobre el particular citó y transcribió pasajes de sendos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia y de esta Cámara, para luego afirmar que, una vez acreditada la utilización de facturas apócrifas para disminuir la carga tributaria, lo cual constituye el sustento factico suficiente para activar la presunción que habilitó la aplicación de la sanción agravada prevista en el art. 46 de la L.P.T. Ello así, por cuanto ha dejado conscientemente de ingresar el impuesto en su justa medida, disminuyendo su carga tributaria; no habiendo –reiteró– el contribuyente probado lo contrario.
Por otro lado, recordó también que se determinó de oficio y se aplicó sanción respecto de la falta de presentación de las declaraciones juradas correspondientes, resultando dicha situación un obrar malicioso por parte de la actora. Ello por cuanto, no presentar las declaraciones juradas del Impuesto a las Ganancias, habiendo presentado las relativas al I.V.A., evidencia una clara conducta omisiva, sin ningún tipo de justificación.
Por todo ello, consideró que ha quedado probado que la sentencia del T.F.N. no resulta ser una conclusión razonada de los hechos y de las pruebas. Por lo cual, solicitó su revocación en aquello que constituye materia de agravios, con costas de ambas instancias a la actora.
VI. Que, corresponde señalar que en la causa se cuestionó la legitimidad de las resoluciones Nºs: 129/2005 y 130/2005, ambas de fecha 30/06/2005, dictadas por el Jefe de la División Revisión y Recursos de la Dirección Regional Mercedes, por las cuales se procedió a determinar, en la primera, la materia imponible en el I.V.A., períodos fiscales 11/2001 a 12/2003, con los respectivos intereses y multa en los términos de los arts. 46 y 47 inc. b), en base a la información obtenida de los libros sub-diarios I.V.A. Compras y Ventas, facturas registradas en éstos, recibos de sueldo de personal y extractos bancarios, en tanto la firma no aportó los libros Inventario y Balances, Actas de Asamblea y Registro de Accionistas, no confeccionó los Estados Contables por ejercicios con cierre en junio de 2002 y en junio de 2003; así como tampoco aportó detalle del pasivo al 30/06/2002 y al 5/05/2003, detalle o documentación de bienes de uso utilizados, o detalle de bienes de cambio al 30/06/2002 y al 5/05/2003.
Asimismo, por resolución Nº 130/2005 se determinó de oficio el Impuesto a las Ganancias, períodos fiscales 2002 y 2003, con los respectivos intereses y multa en idénticos términos que la anterior, en base a la información obtenida de los sub-diarios I.V.A. Compras y Ventas, facturas registradas en éstos, recibos de sueldo de personal y extractos bancarios, por las mismas razones previamente explicitadas en la resolución determinativa del I.V.A.
Por último, cabe destacar que, en las resoluciones mencionadas se procedió a la impugnación del crédito fiscal, así como al no cómputo de deducciones por compras, en concepto de operaciones con -en cuanto a este pronunciamiento importa- los proveedores “Comercial El Refugio”, de A. De J. G.; “Frontera Verde”, de J. G. y Millenium S.R.L.
VII. Que, a fin de tratar el recurso interpuesto por el Fisco Nacional, con respecto al fondo de la cuestión, cabe recordar que si bien este Tribunal ha sostenido (y sostiene) en reiteradas oportunidades que la pauta correcta de hermenéutica respecto a la previsión normativa del art. 86, inc. b) de la L.P.T., es aquella que indica que sólo cuando se demuestre cabalmente la arbitrariedad del pronunciamiento recurrido, tal circunstancia habilita la revisión por esta Cámara, dado que se trata de un recurso limitado (cfr. entre muchos otros, esta Sala, en autos: “DT Logística S.A. c/Dirección General Impositiva s/recurso directo de organismo externo”, Expte. Nº 08777/2020, sentencia del 14/04/2023), en este caso corresponde hacer una excepción a dicha interpretación.
En efecto, lo cierto es que, con relación a los proveedores y operaciones discutidos por el Fisco Nacional –a cuyo respecto el T.F.N. desestimó la pretensión del organismo recaudador– corresponde señalar que el atento cotejo de las actuaciones administrativas anejadas a la causa -en especial, teniendo en consideración el análisis efectuado en las resoluciones administrativas apeladas-, permite otorgarles razón a los planteos recursivos.
Ello por cuanto, de la resolución Nº 129/05 –y en similares términos de la resolución Nº 130/05– surge que: a) en cuanto al proveedor A. De J. G., de “Comercial El Refugio”, las operaciones registradas por la actora con este proveedor ascendieron a $ 183.000, aproximadamente, en el período 09/2002 -11/2003, enviando fotocopias de las facturas emitidas excepto la Nº … del 13/07/2002; Nº … del 10/4/2003 y Nº … del 14/5/2003, presentando la primera inconsistencias en cuanto a correlatividad y fecha.
Asimismo, se señaló que el Sr. G. manifestó en nota haber cobrado las mismas en “Patacones”, no acreditando medios de pago conforme a las disposiciones de las Resoluciones Generales Nº 151 y Nº 1547, además no acreditó la existencia de recibos de pago, ni justificó el transporte o entrega de la mercadería.
Además, se tuvieron en cuenta los siguientes aspectos: la reiteración del requerimiento de aporte de documentación de respaldo, fue devuelto por el correo con la leyenda referente a mudanza del destinatario; la mercadería vendida es: tafeta, hilos, puntillas y raso, mientras que la actividad principal declarada es servicios agrícolas y la secundaria extracción de madera, en tanto en las facturas se consignó venta de madera en rollos, materiales de construcción y transporte de cargas; la factura Nº … del 13/07/2002 presenta como concepto facturado: chapas; se encuentra inscripto en I.V.A., Impuesto a las Ganancias y Obligaciones de la Seguridad Social desde junio de 2002, mientras que las declaraciones juradas presentadas no reflejan las operaciones con Sovic S.A., ni arrojan saldo a ingresar.
Por último, se dejó constancia que la auditoría efectuada sobre las copias de los cheques remitidos por el Banco Credicoop, fue realizada tomando en cuenta todos los cheques de dicho banco denunciados por la firma actora como entregados al Sr. A. De J. G., relacionándolos con las fotocopias de anverso y reverso aportadas por el banco a requerimiento del organismo recaudador.
La auditoría arrojó como conclusiones las claras e irrebatibles contradicciones incurridas por la fiscalizada y su proveedor, y la falta de correspondencia de las operaciones de compra con los cheques informados, lo que determinó la impugnación tanto de la facturación de compra como del crédito fiscal computado.
Por lo demás, respecto de los restantes proveedores y de los cheques librados contra el Banco Credicoop, se verificaron iguales inconsistencias, dejándose constancia que la firma actora no acercó a la causa prueba alguna que respalde su postura, cuando es sabido que la sola mención de cheques entregados para la cancelación de las operaciones objetadas, no resulta suficiente para probarlas.
b) Respecto a J. G. de “Frontera Verde”, se puso de manifiesto que: no se corresponden las actividades declaradas (transporte urbano de cargas y servicios de publicidad) con los conceptos facturados (chapas); circularizado el domicilio fiscal, el correo devuelve el instrumento con la leyenda “se mudó”, habiéndose obtenido igual resultado al circularizar a la imprenta que figura al pie de los comprobantes; por último, la impugnación efectuada también encuentra sustento en la falta de acreditación de las operaciones realizadas conforme las disposiciones de las Resoluciones Generales Nºs: 151 y 1547.
c) Finalmente, se impugnaron las transacciones realizadas con Millenium S.R.L., en razón de la falta de acreditación de las operaciones realizadas conforme las disposiciones de las Resoluciones Generales Nºs: 151 y 1547, no pudiendo requerirse información a la citada firma atento a su cese de actividades.
d) Por último, en términos generales aplicables a todos los proveedores cuestionados, el Fisco en las resoluciones administrativas apeladas señaló que respecto a la evaluación del descargo producido, cabe remitirse a los cargos imputados en la vista, los que no se refieren sólo a la no localización de los presuntos proveedores, sino que dicha circunstancia refuerza la presunción de inexistencia de operaciones de compra con los proveedores cuestionados; hecho que no implica necesariamente que no haya habido compras de materia prima que permitieran efectivizar las ventas registradas y/o declaradas.
Agregó que, si bien es cierto que la sola circunstancia de que los proveedores impugnados no hayan declarado los débitos fiscales relativos a las operaciones en cuestión, no configura un elemento suficiente para considerar la realidad económica de las transacciones objetadas, en razón de que dicha condición resulta ajena a la condición Fisco-Contribuyente imputado, los demás elementos colectados permiten sostener una evidencia prima facie de la inexistencia de dichas operaciones, quedando a cargo de la inspeccionada el aporte de probanzas en contrario, entre las que se pueden mencionar el pago de las operaciones, la forma de transporte de la mercadería, los seguros sobre ellas, etc.
Es decir, que para que las facturas de compraventa adquieran per se entidad suficiente para generar crédito fiscal, deben encontrar sustento en la realidad fáctica de las operaciones, toda vez que resultan de aplicación al caso los principios de interpretación y realidad económica del gravamen, condicionando el valor de la factura a dicha situación.
VIII. Que de lo expuesto en el considerando anterior se deriva que los ajustes practicados se fundamentaron en la impugnación del crédito fiscal y/o del gasto deducido respecto de las operaciones de compra presuntamente concretadas con los proveedores observados, no habiendo sido probada en definitiva la existencia de las mercaderías adquiridas, como así tampoco la validez formal de los comprobantes.
Por tal razón, y tal como lo expuso el Fisco Nacional en su memorial, el Tribunal a quo debió haber ponderado la “doctrina de la concurrencia de los elementos material-formal del crédito fiscal”, ya que según surge de la propia economía del Impuesto al Valor Agregado (cfr. art. 12 de la ley del tributo), para que un crédito fiscal revista la calidad de computable, requiere la concurrencia de los aspectos formal –discriminación del impuesto cuando correspondiere por expresa disposición legal– y material –existencia de la operación que da origen al crédito–.
De este modo, a juicio de esta Sala, sopesando el cúmulo probatorio que obra en autos, es plausible derivar la procedencia del planteo del ente recaudador –en punto a la conducencia de la impugnación del crédito fiscal–, en tanto se compadece con el cuadro fáctico del caso a tenor de la verosimilitud que revisten los elementos de juicio obtenidos y colectados, valga señalarlo, en un marco que –según todo parece indicar– importó el debido resguardo del debido proceso de la contribuyente.
Por otra parte, también asiste razón al demandado en cuanto asevera que las Resoluciones Generales desconocidas e inaplicadas por la contribuyente, y cuyo soslayo fue avalado por el Tribunal a quo, no resulta justificado de modo alguno, puesto que su obligatoriedad se mantiene indemne en la medida en que su constitucionalidad no ha sido siquiera puesta en crisis en esta causa.
Al respecto trajo a colación la doctrina elaborada por el Alto Tribunal que señala que: “El cumplimiento de los extremos formales en materia fiscal, constituye el instrumento que ha considerado el legislador para aproximarse al marco adecuado en el que deben desenvolverse las relaciones económicas y de mercado. En lo particular, las exigencias relativas a la emisión de facturas se establecen para garantizar la igualdad tributaria, desde que permiten determinar la capacidad tributaria del responsable y ejercer el debido control del circuito económico en que circulan los bienes” (cfr. C.S.J.N., Fallos: 316:1190, entre otros).
En esa línea de pensamiento, es oportuno señalar que ha sido la propia conducta de la actora quien, al no llevar los libros contables e impositivos en debida forma, incumple con la normativa que la haría pasible de resultar beneficiaria del crédito fiscal.
Por las razones expuestas precedentemente, corresponde hacer lugar a la apelación del Fisco Nacional y revocar la resolución del Tribunal a quo en este aspecto.
IX. Que, por último, con relación a la sanción de multa impuesta en las resoluciones administrativas apeladas –a cuyo respecto el Tribunal Fiscal de la Nación dispuso la recalificación de la conducta de la apelante encuadrándola en el art. 45 de la ley 11.683 (t.o. 1998 y modif.) y graduó la sanción en el 80% del impuesto omitido–, cabe adelantar que también corresponde admitir la apelación del Fisco Nacional y revocar lo decidido en la instancia anterior.
En efecto, con respecto al impuesto al Valor Agregado, la actora dejó de ingresar a su vencimiento (períodos fiscales noviembre 2001 a junio 2002 y julio 2003 a diciembre 2003, ambos inclusive en cada caso), la suma de pesos ciento veintidós mil doscientos ochenta y cinco con veinticuatro centavos ($ 122.285,24); y respecto al Impuesto a las Ganancias (período fiscal 2002), la suma de pesos setenta y dos mil trescientos cincuenta con noventa y tres centavos ($ 72.350,93).
En ambas resoluciones administrativas, se tuvo en consideración que en razón de las inexactitudes a que se ha hecho mérito, las mismas no pueden atribuirse a desconocimiento de la ley o a error de interpretación de sus disposiciones, lo que no corresponde presumir ni aceptar y por tratarse de aspectos directamente relacionados con la actividad de la responsable, que ésta no puede desconocer y cuya exacta apreciación no es susceptible de crearle dificultades.
En la misma línea de pensamiento, se desestimó la posibilidad de aceptar que los hechos imputados hayan sido cometidos por inadvertencia puesto que, por tratarse de datos fundamentales del desenvolvimiento económico de la sumariada, de su necesario y elemental conocimiento, no resulta admisible que ni por descuido, omitiese datos en su declaración jurada ante el organismo recaudador.
Desde esa perspectiva, se concluyó que la contribuyente/responsable ha dejado de oblar intencionalmente el impuesto a su vencimiento y en su justa medida.
Por ser ello así, se concluyó en que, por los períodos involucrados en autos, se encuentran configuradas las presunciones de defraudación enunciadas en el inciso b) del artículo 47, y cuya sanción es la normada por el artículo 46, ambos de la ley 11.683 (t.o. 1998 y modif.), que prevé multas de dos (2) a diez (10) veces el importe del tributo evadido.
Y, asimismo, se dejó constancia que a los efectos de la aplicación de la pena se ha tenido en cuenta la falta de antecedentes sumariales de igual naturaleza a los contemplados en autos y a las circunstancias especiales que rodean el presente caso.
En el contexto descripto, es erróneo interpretar –como lo hizo el Tribunal a quo– que la demandada no haya probado el elemento intencional para la aplicación de la figura dolosa. Ello por cuanto, conforme surge de los antecedentes que fundamentan los ajustes –y cuya explicitación parcial ha sido realizada más arriba– se verifica un cuadro de serios reparos respecto de la documentación referida a los proveedores impugnados y a las operaciones desconocidas por el Fisco, no habiendo la contribuyente producido prueba conducente que permita acreditar lo contrario (cfr. art. 377 del C.P.C.C.N., de aplicación supletoria por vía del art. 197 de la L.P.T.).
En conclusión, habiéndose acreditado las circunstancias irregulares en la relación comercial de la actora con sus proveedores y con el demandado, con miras a disminuir la carga tributaria, ello constituye sustento fáctico suficiente que permite poner en marcha la presunción que habilitó la aplicación de la sanción agravada prevista en el artículo 46 de la L.P.T.
Ello por cuanto la contribuyente ha dejado voluntariamente de ingresar el impuesto en su justa medida, disminuyendo su carga tributaria, y no ha probado lo contrario por los medios previstos en el ordenamiento al efecto.
Por lo demás, no debe soslayarse la vigencia del principio que indica que los actos administrativos gozan de la denominada presunción de legitimidad (cfr. art. 12 de la ley 19.549 y modificatorias y esta Sala, in re, “VZ BATH & BODY SA (TF 36087-I) c/Dirección General Impositiva s/recurso directo de organismo externo”, Expte. Nº 12.109/2021, del 8/04/2022, entre muchos otros).
En tal sentido, corresponde señalar que la presunción implica la suposición de que el acto administrativo ha sido dictado con arreglo a las normas jurídicas que debieron condicionar su emisión. Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que la presunción permite inferir que toda la actividad de la Administración guarda conformidad con el ordenamiento jurídico, lo cual subsiste en tanto no se declare lo contrario por el órgano competente (cfr. Fallos: 319:1476, in re, “Alcántara Díaz Colodrero, Pedro”, del 20/08/1997, entre otros).
En palabras de Bartolomé Fiorini, el fundamento de este carácter deriva de la presunción general de validez que acompaña a los actos estatales: a toda ley se la presume constitucional, a toda sentencia se la considera válida, y a todo acto de la Administración se lo presume legítimo (cfr. autor citado, “Derecho Administrativo”, Bs.As., Abeledo-Perrot, 1976, 2da. edición, t. I, p. 348). A lo que cabe agregar que la revisión judicial de los actos concurre para enervar la presunción y, en todo caso, ello significa que la presunción puede ser desvirtuada ante un tribunal (cfr. Comadira, Julio R. -Monti, Laura M., colaboradora, “Procedimientos Administrativos”, Bs.As., La Ley, t. I, pp. 231/232 y sus citas).
Es en razón de la vigencia de la citada norma y principio, es que le correspondía a la parte actora, en ejercicio de su derecho de contradicción, ofrecer y producir prueba conducente a fin de derribar la presunción de legitimidad y evidenciar los pretendidos errores que afectarían a los actos administrativos impugnados (cfr. art. 377 del C.P.C.C.N. y esta Sala, en autos: “Ostry, Silvia Beatriz c/D.G.I.”, Expte. Nº 67.852/2020, del 18/06/2020, entre otros).
En tal orden de consideraciones, lo expuesto por el Tribunal de instancia anterior no resulta ajustado a derecho y no permite derribar la presunción de legitimidad de las resolución impugnadas, la cual no ha sido controvertida o cuestionada al punto que permita a este Tribunal confirmar lo decidido en la instancia anterior.
En razón de lo expuesto, corresponde también revocar este pasaje del pronunciamiento recurrido.
X. Que, con respecto al régimen de las costas, cabe señalar que si bien la demandada no ha desarrollado un agravio concreto y diferenciado, lo cierto es que en orden a la consideración de la forma en que se resuelve, y por aplicación de lo establecido en el art. 279 del C.P.C.C.N. (de aplicación supletoria por conducto del art. 197 de la L.P.T.), es que corresponde imponer las costas de ambas instancias en su totalidad a la contribuyente actora quien resultó vencida en todos los aspectos de la contienda (cfr. art. 68, 1ra. parte del C.P.C.C.N. y art. 197 de la ley 11.683, t.o. 1998 y modif.).
XI. Que a fin de tratar los recursos interpuestos contra los emolumentos en favor de los letrados de la demandada; en primer término, cabe señalar que, mediante la regulación de honorarios se busca compensar de modo adecuado la tarea desplegada por los profesionales que se desempeñaron durante la sustanciación de la causa. Para ello debe ponderarse la magnitud del trabajo realizado, el grado de responsabilidad asumido, en concordancia con la complejidad de los intereses económicos en juego y la contribución que cada uno ha aportado para llegar a la solución definitiva del pleito.
Además a fin de lograr una retribución equitativa y justa no resulta conveniente tan sólo la aplicación automática de porcentajes previstos en los aranceles, en la medida en que las cifras a las que se arriba pudieren conducir a una evidente e injustificada desproporción con la obra realizada. Tal proceder, limitaría la misión del Juzgador a un trabajo mecánico sin un verdadero análisis y evaluación de la tarea encomendada a los abogados, peritos, consultores, etc. (conf. esta Sala ‘in rebus’ “Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina c/E.N. -Mº de Salud y Acción Social- y otro s/Juicios de Conocimientos” del 30 -XII-97, y “Estado Nacional (M.O.S.P. y E.) c/Baiter S.A.” del 2-IV-98, entre otras), razón por la cual se impone la adecuada y prudente ponderación de la totalidad de los factores que conducen a la ajustada valoración de la tarea profesional.
Que, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el valor del juicio no es la única base computable para las regulaciones de honorarios, las que deben ajustarse al mérito, naturaleza e importancia de la labor profesional (C.S. Fallos: 270:388; 296:124, entre muchos más).
Y, recientemente en la causa “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa”, sentencia del 4/09/2018 (Fallos: 341:1063), sostuvo, en cuanto a la ley aplicable a los trabajos cumplidos con anterioridad a la entrada en vigencia la ley 27.423 y su promulgación parcial dispuesta por decreto 1077/17 que, en el caso de los trabajos profesionales, el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza, por lo que el nuevo régimen legal, no es aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución y agregó que a los fines arancelarios, los intereses no integran el monto del juicio (v. Cons. 3º y 4º del voto mayoritario).
Que sobre la base de las consideraciones precedentemente expuestas, cabe tener en cuenta la naturaleza del asunto, resultado y montos involucrados, –conf. fs. 1 (F4), lo resuelto con fecha 26/11/2013 y lo resuelto precedentemente–; atento al mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos profesionales desarrollados durante las dos etapas del pleito cumplidas, corresponde elevar a la suma de PESOS CIENTO TREINTA Y SEIS MIL ($ 136.000) y PESOS TREINTA Y CUATRO MIL ($ 34.000) los honorarios de las DRAS. E. I. D. y E. N. U., por la dirección letrada y representación de la demandada (arts. 6, 7, 9, 10, 19, 22, 37, 38 y ccdtes. de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432).
Por las tareas efectuadas en la alzada, atento el resultado obtenido, y lo resuelto por la C.S.J.N. doctr. Fallo “Las Marías” –ya citado–, corresponde regular en la suma de PESOS NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA ($ 96.690) –equivalente a 5 UMA–; y PESOS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS ($ 38.676) –equivalente a 2 UMA–; los emolumentos de los DRES. D. K. y R. B. F., patrocinante y apoderada, respectivamente, actuantes en defensa de la demandada (arts. 14, 16, 20, 21, 24, 29, 30, 44 inc. b y ccdtes. de la ley 27.423).
Asimismo, no corresponde tratar los recursos interpuestos contra los emolumentos fijados en favor del DR. R. A. M., en atención al modo en que se resuelve precedentemente (conf. considerandos VIII, IX y X).
El importe del Impuesto al Valor Agregado integra las costas del juicio y deberá adicionarse a los honorarios, cuando el profesional acreedor revista la calidad de responsable inscripto en dicho tributo (conf. esta Sala in re “Beccar Varela Emilio-Lobos Rafael Marcelo c/Colegio Públ. de Abog.” del 16 de julio de 1996).
Para el caso de que el profesional no haya denunciado la calidad que inviste frente al I.V.A., el plazo para el pago del tributo sobre el honorario regulado, correrá a partir de la fecha en que lo haga.
Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: 1º) declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de fecha 26/11/2013, en los términos que surgen de los considerandos que anteceden; 2º) revocar la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación en cuanto fue materia de apelación por parte del Fisco Nacional; 3º) imponer las costas de ambas instancias en su totalidad a la actora, quien resultó vencida (cfr. arts. 68, 1ra. parte y 279 del C.P.C.C.N., de aplicación supletoria por conducto del art. 197 de la L.P.T.) y 4º) elevar los honorarios de los letrados de la demandada, regular los de alzada y, asimismo, no tratar los recursos interpuestos contra los emolumentos en favor del letrado de la actora, de conformidad a lo expresado en el considerando XI.
Se deja constancia que el Dr. José Luis Lopez Castiñeira no suscribe por hallarse en uso de licencia (cfr. art. 109 del R.J.N.).
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – María C. Caputi. – Luis M. Márquez.
Inspección General de Justicia c/ KMB S.A. s/organismos externos
Buenos Aires, 3 de agosto de 2023.
La estrecha vinculación temática entre las Resoluciones Particulares números 65/2022 y 348/2022 dictadas por la Inspección General de Justicia (IGJ) y apeladas tanto en estas actuaciones como en las nº 8774/2022 (“IGJ c/ F. S. S/ organismos externos”) justifica el tratamiento conjunto de los recursos interpuestos oportunamente.
1. KMB S.A. y el señor F. S., por apoderado, interpusieron sendos recursos de apelación el 21.2.2022 y el 21.4.2022, respectivamente, contra la Resolución nº 65/2022 del 1.2.2022 (expediente nº 2702/2022) que fueron fundados en las mismas piezas. La IGJ contestó el 12.7.2022 e introdujo la excepción previa de inexistencia de caso.
Al haber sido admitida la excusación oportunamente planteada por la Dra. Gabriela Boquín en los términos del art. 30 del Código Procesal, cupo intervenir al señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
En su dictamen del 3.3.2023, luego de sostener la competencia de este Tribunal y entender formalmente admisible el recurso propuesto, con base en razones de economía procesal y por meritar que existía identidad conceptual entre ambos procesos se limitó, en lo que hace al tema sustancial, a remitirse en esta causa a las consideraciones por él vertidas en los autos “Inspección General de Justicia c/ S., F. s/ organismos externos” nº 8774/2022, dictamen nº 119.919, del 26.8.2022.
2. De otro lado en el referido expediente (“IGJ c/ S. F. s/ organismos externos” nº 8774/2022), el señor S., por apoderado, apeló la Resolución Particular nº 348 del 6.4.2022, denunció la conexidad con las actuaciones nº 2702/2022 y planteó la nulidad del acto cuestionado. El recurso fue concedido el 26.4.2022 con efecto devolutivo y los fundamentos contestados por la IGJ el 8.8.2022.
El señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a quien tocó intervenir por la excusación de la Dra. Gabriela Boquín, también en este caso en los términos del art. 30 del Código Procesal, emitió dictamen el 22.8.2022 y propició dejar sin efecto las resoluciones del organismo administrativo.
3. (i) En primer lugar cuadra señalar, para conocer y comprender el escenario en el que se desarrolla el conflicto puesto a resolución de la Sala, que la señora E. M., por apoderado, se presentó ante la IGJ en su calidad de heredera del señor B. L. M. y solicitó del organismo requiera a la sociedad KMB S.A. cierta documentación relativa a presuntas transmisiones accionarias que habrían realizado su padre y tía a dos fideicomisos (BLM1 y BLM2).
Refirió que la sociedad KMB S.A. fue constituida en el año 1996 por su padre, B. L. M. y la hermana de éste, M. E. del R. M., quienes habrían aportado a dicha sociedad 4.083.910 acciones de La Nación S.A. por un valor, según afirmó, de U$S 24.922.000. Señaló que su padre fue fundador de KMB S.A., amén que accionista y presidente hasta su fallecimiento.
Aseveró que, según fue informado en la causa “M., E. c/ KMB S.A s/ exhibición de libros” (nº 7031/2021), las acciones de KMB S.A fueron cedidas fiduciariamente en forma gratuita durante siete años a un fideicomiso administrado por el señor M.; que según el último balance de KMB S.A., que fuera presentado ante la Inspección General de Justicia, las acciones titularidad de su padre figuraban, en ese momento, a nombre de dos fideicomisos denominados BLM I New York Trust y BLM II New York; y añadió la denunciante que esos fideicomisos nunca se inscribieron ante ese órgano en los términos del art. 284 y siguientes de la Resolución General nº 7/2015.
Señaló también la denunciante que su padre B. L. M., fue uno de los socios mayoritarios de La Nación S.A. y miembro del directorio hasta su fallecimiento, y que de sus declaraciones juradas no surgen millonarios ingresos por la venta de aquel capital accionario.
(ii) Frente a ello la IGJ confirió traslado a la sociedad y a su síndico (M. G.), de la que fuera calificada como denuncia por E. M., bajo apercibimiento de dictar resolución.
Resueltas ciertas cuestiones que no es preciso mencionar ahora, KMB S.A. se presentó por apoderado y solicitó la desestimación de la articulación. A tal efecto sostuvo (a) la falta de legitimación de la denunciante; (b) la ausencia de interés público; y (c) la indebida extensión de la medida solicitada respecto de la exhibición de los contratos de fideicomiso.
Refirió que conforme lo dispuesto por el art. 30 LGS la autoridad de contralor solo puede ejercer funciones de vigilancia en sociedades no incluidas en el art. 299 de ley 19.550 cuando lo requirieran accionistas que representasen el 10% del capital social, el síndico cuando lo entendiera necesario y la IGJ en resguardo del interés público. Afirmó que ninguna de esas hipótesis se cumplió en la especie.
(iii) Por consecuencia de esos planteos, la IGJ dictó la Resolución nº846/21 por medio de la cual intimó a la sociedad a informar y presentar documentación relativa a la transferencia de las susodichas acciones.
(iv) La sociedad el 21.12.2021 contestó y aportó documentación.
Afirmó que el señor B. L. M. fue titular al momento de constituir la sociedad de 6000 acciones ordinarias nominativas no endosables de valor nominal $ 1 por acción sobre un capital de $ 12.000 conforme escritura de constitución, y que luego, a través del aumento de capital pasó a ser titular de 12.474.380 acciones ordinarias sobre un capital de $ 24.934.000. Destacó, en confuso relato en particular respecto del número de acciones involucradas, que agregó tres documentos para acreditar que M. se desprendió hace muchísimos años de las acciones que tenía en KMB S.A. a favor de Star Venture Holding Inc.
En efecto, indicó que el convenio celebrado el 19.2.2003 acreditaba que la sociedad Star Venture Holding Inc. ya era a esa fecha, titular de 13.054.246 acciones emitidas por KMB S.A. representativas del 52.35% de su capital social. Agregó que a través del mismo convenio B. L. M. transfirió 1.256.104 acciones más, representativas de un 5,037716% adicional. Explicó que ese convenio concedió al señor M. una opción irrevocable de venta respecto de la totalidad de las acciones que subsistían como de titularidad de éste. Correlativamente –prosiguió– el señor M. confirió opción irrevocable de compra sobre las mismas acciones. La transferencia de acciones se realizaría en forma fragmentada entre los años 2004 y 2008, aunque aclaró que el 2 de diciembre de 2003 Star Venture Holdings Inc. y B. L. M. firmaron un nuevo convenio y directamente pactaron la cesión, venta y transferencia de 6.284.137 acciones emitidas por KMB que equivalían al 25,2031% de su capital social y representaban la tenencia accionaria remanente a ese momento del señor M.. Señaló que el precio se abonaría en forma financiada entre los años 2004 y 2008, y que M. del R. M. transfirió, también, la totalidad de su tenencia accionaria en forma simultánea con su hermano.
Expresó que el 17 de abril de 2008 Star Venture Holdings Inc. y B. L. M. suscribieron un convenio de “Ratificación de gestión y cumplimiento de mandato”, mediante el cual se dejó constancia de la percepción, por parte del señor M., de la totalidad de las cuotas del precio de venta, con indicación de los importes abonados y datos de las cuentas bancarias en las que cada pago se hizo efectivo.
Por último, resaltó que los actuales accionistas de KMB S.A. son BLM I New York Trust y BLM II New York Trust de lo cual se tomó razón por acta de asamblea general extraordinaria del 13 de agosto de 2010 que agregó. Informó que el único director de la sociedad es el Dr. M. G. designado por asamblea del 19 de noviembre de 2019 quien, luego del fallecimiento del señor M., asumió la presidencia. Refirió que no obran en la sede social copias de los fideicomisos encontrándose amparado por el art 328 inc. c) del CCCN en tanto la última venta tuvo lugar hace más de dieciocho años.
(v) Ante esa respuesta, la IGJ dictó la Resolución Particular nº 65 del 1.2.2022, que declaró la ineficacia e irregularidad a los efectos administrativos, en los términos del artículo 6 inciso f) de la ley 22.315 de: a) de las registraciones efectuadas respecto de la sociedad extranjera “Star Venture Holdings Inc,” en los términos del artículo 215 de la ley 19550, respecto de las transferencias accionarias y su registración en el libro de registro de acciones/accionistas de la sociedad “KMB S.A.” correspondientes a las acciones nº 1 al 24.934.000 emitidas por esta última sociedad; b) de las registraciones efectuadas a favor de los contratos de los fideicomisos “BLM I New York Trust”, “BLM II New York Trust”, en los términos del artículo 215 de la ley 19550, respecto de las transferencias accionarias y su registración en el libro de registro de acciones/accionistas de la sociedad “KMB S.A.” correspondientes a las acciones nº 1 al 24.934.000 emitidas por esta última sociedad; y c) de las registraciones a favor de los contratos de fideicomisos “Green Park Trust”, “Regent Trust”, “Kliper Trust”, “Treus Trust”, “Birnelo Trust”, “Hanfel Trust” y “Linfton Trust”, en los términos del artículo 215 de la ley 19550, respecto de las transferencias accionarias y su registración en el libro de registro de acciones/accionistas de la sociedad “KMB S.A.” correspondientes a las acciones nº 1 al 24.934.000 emitidas por esta última sociedad.
(vi) Para así decidir sostuvo la IGJ en la resolución impugnada, en prieta síntesis: (a) que la sociedad no cumplió con la intimación que se le cursó mediante Resolución nº 846/21 omitiendo aportar la información y documentación que se le solicitó para aclarar la situación respecto de quiénes resultan ser los actuales accionistas; ni los beneficiarios finales de la sociedad KMB S.A.; (b) que resultó palmaria la intención de KMB S.A. de no revelar los verdaderos titulares del capital accionario, valiéndose de una sociedad off shore constituida en las Islas Vírgenes Británicas e inscripta por muy corto plazo ante el Registro Público local, sin aportar información sobre quiénes son sus titulares, ni la actividad efectiva en el país; (c) que desde la constitución societaria en el año 1996 hasta su fallecimiento, el señor B. M. siempre fue director titular y presidente de la sociedad, compareciendo por sí o en representación de la sociedad extranjera o de los fideicomisos extranjeros a lo largo de más de veinte años, según así surge del libro de Depósito de Acciones y Registro de Asistencia a Asambleas acompañado por la propia sociedad; (d) que si bien la sociedad “Star Venture Holdigns Inc.” de las Islas Vírgenes Británicas que actuó como accionista de KMB S.A. desde el año 1999 hasta 2005 se registró recién el 2003, asistió a las asambleas desde 1999 careciendo de capacidad para participar en una sociedad local, y aunque canceló su inscripción en junio de 2005 continuó concurriendo a asambleas de KMB S.A. hasta tres años después de su cancelación, por lo que la consideró una sociedad en fraude a la ley conforme a lo dispuesto por el art. 123 LGS; (e) que en relación a la transferencia de las acciones que fueran de titularidad del señor B. L. M. y la señora M. del R. M. a los fideicomisos “BLM I New York Trust” y “BLM II New York Trust”, nada se informó respecto de quién o quiénes serían los fiduciarios y beneficiarios. Mencionó que no solo no se acompañaron los contratos sino que, dado que los fideicomisos no son sujetos de derecho y carecen de capacidad, debieron registrarse a nombre de quién se transfiere la propiedad fiduciaria, esto es, el fiduciario; (f) que es evidente el afán por mantener a los verdaderos propietarios en la clandestinidad utilizando diversas estructuras jurídicas, lo cual demuestra que la totalidad de las acciones que conforman el capital accionario de KMB S.A. desde su constitución hasta el fallecimiento de B. L. M. siempre fueron de su propiedad y de su hermana M. E. del R. M.; y (g) que la sociedad, a pesar de haber sido intimada mediante la Resolución nº 846/21, no exteriorizó quién o quiénes son sus beneficiarios finales.
Con base en todas esas consideraciones, como fuera adelantado, declaró la ineficacia e irregularidad a los fines administrativos, en los términos del art. 6º inc. f) de la ley 22.315, de las registraciones que identificó en los tres primeros artículos de su parte dispositiva, todas ellas referidas a transferencias accionarias de títulos de la sociedad KMB S.A.
Esta resolución administrativa fue apelada por KMB S.A., recurso que fue concedido por la IGJ el 3.3.2022 al sólo efecto devolutivo.
También fue recurrida por el señor F. S. el 2.5.2022, quien invocó su calidad de accionista de la sociedad involucrada, y a quien se le concedió legitimación a estos efectos a raíz de lo resuelto el 12.7.2022.
(vii) Como consecuencia de lo decidido en la Resolución Particular nº 65/22, a pedido de la señora E. M. en su carácter de heredera de B. L. M., la IGJ resolvió convocar a asamblea general ordinaria y extraordinaria de accionistas para el 6.4.2022, con el objeto de tratar diferentes puntos incluidos en el orden del día.
La sociedad KMB S.A. interpuso recurso de reconsideración con apelación subsidiaria y denunció la conexidad con la causa nº 2702/2022. A su vez se presentó el señor F. S. invocando ser único accionista titular de las 24.934.000 acciones ordinarias emitidas por KMB S.A. Explicó que su inscripción como accionista fue posterior al dictado de la resolución de la IGJ nº 65/22, y acompañó documentación respaldatoria.
Frente a tales planteos la IGJ dictó la Resolución Particular nº 348 del 6.4.2022 en el marco de las actuaciones caratuladas “IGJ c/ S., F. s/ organismos externos” nº8774/2022 (fs. 344/346).
Sostuvo allí, luego de reiterar varios de los argumentos volcados en la Resolución nº 65/22: (a) que de la documentación acompañada por el señor S., no surge cuál es el negocio jurídico causal que justifica su designación de beneficiario y adjudicatario de ese importante activo; (b) que no es beneficiario en forma personal, sino que lo es una sociedad constituida en Uruguay, denominada Endifol S.A., que no se ha registrado en la IGJ, actuando en violación del art. 124 de la LGS; (c) que todos los actos jurídicos reseñados se mantuvieron en la clandestinidad, con total desprecio a la ley mercantil; (d) no se está frente a un conflicto entre accionistas de una sociedad, sino ante una cuestión que se centra en el ocultamiento de la sociedad y sus directores frente al Registro Público y al Estado Nacional y los terceros en general, como ser los herederos de B. L. M., respecto de quién o quiénes son los verdaderos accionistas, controlantes y beneficiarios finales; y (e) que las facultades otorgadas por el art. 6 de la ley 22.315 y las leyes anti–lavado, el financiamiento del terrorismo y las que garantizan la existencia de información adecuada, precisa y actualizada sobre el beneficiario final y el control de las personas jurídicas deben ser cumplidas.
Como corolario de lo expuesto declaró la ineficacia e irregularidad a los efectos administrativos, en los términos del art. 6º inc. f) de la ley 22.315 de las registraciones efectuadas respecto del señor F. S. conforme art. 215 de la ley 19.550 y su registración en el registro de accionistas de la sociedad KMB S.A. correspondiente a las acciones nº 1 al 24.934.000 emitidas por esa persona jurídica mercantil; y ordenó seguir con el proceso de convocatoria a asamblea requerido por la señora E. M., conforme lo dispuesto por Resolución Particular nº 65/2022.
En ese contexto fue que F. S., por apoderado, apeló de la referida resolución 348/2022, denunció la conexidad con las actuaciones nº 2702/2022 y planteó la nulidad del acto cuestionado, recurso que fue concedido el 26.4.2022 con efecto devolutivo.
En prieta síntesis, el impugnante sostuvo: (1) la incompetencia de la IGJ para declarar la irregularidad e ineficacia, a los fines administrativos, de la transferencia accionaria; (2) el abuso de autoridad e ilicitud del objeto del acto; (3) los vicios en la causa, motivación y finalidad; (4) la violación de los principios de legalidad y confianza; y (5) la afectación del derecho de defensa y la exorbitancia del accionar de la administración (fs. 397/396).
Conferido el traslado de los fundamentos, el 14.7.2022 la IGJ contestó el 8.8.2022.
4. Un orden lógico impondría conocer, en primer lugar, el planteo de inexistencia de caso formulado por la IGJ al contestar el traslado del memorial de KMB S.A. (presentación del 12.7.2022).
Sin embargo, cabe advertir que la cuestión vinculada a la legitimación de la señora E. M. para desistir del presente recurso, tal la argumentación propuesta para postular la inexistencia de caso, fue expresamente resuelta por la Sala mediante la decisión del 3 de mayo de 2022, donde dispuso “rechazar el desistimiento de la acción y del derecho presentado por la señora E. M., por haber perdido legitimación”. Decisión que adquirió firmeza.
Lo allí resuelto con autoridad de cosa juzgada, torna de abstracto tratamiento la articulación que propone la IGJ, por deducir un planteo sobre el cual el Tribunal ya emitió pronunciamiento en esta misma causa decisión que como se dijo, se encuentra firme.
5. Desarrollada la descripción de las actuaciones, que la Sala entiende relevantes a fin de dirimir las apelaciones y despejada la cuestión previa, cabe ingresar en la sustancia del recurso.
Es pertinente destacar que el denominado “poder de policía societario” conforma un capítulo más dentro del genérico tratamiento que el derecho administrativo hace del poder de policía. Desde lo conceptual puede definirse al “poder de policía societario”, como “el sistema mediante el cual el Estado desenvuelve actividades de limitación frente a expresiones societarias, con la finalidad de preservar la existencia de bienes considerados comunes” (Benseñor, Norberto, Fiscalización estatal y poder de policía societario, RDCO, Nº 20-117, p. 340 y ss.).
Sin embargo, “…el ‘poder de policía…’” y la actividad consecuente “…en modo alguno constituyen potestades estatales absolutas o ilimitadas. Ello contrariaría los postulados del Estado de Derecho. Se ha dicho acertadamente que el poder de policía no es un poder omnímodo del Estado para hacer lo que le plazca con la simple invocación del interés público, en cuyo nombre podrían cometerse los más graves excesos y desconocerse todos los derechos y garantías”. Por el contrario, el poder de policía “…es tan solo un aspecto de la actividad del Estado, pero en el Estado de Derecho tal actividad no es metajurídica, pues se halla condicionada por el derecho”.
“De ahí que el principio de legalidad se aplique a la actividad policial lo mismo que a la restante actividad del Estado, sea ésta legislativa o administrativa”.
Así, el ejercicio del poder de policía se encuentra sujeto a limitaciones que surgen del orden jurídico general del Estado: “…así como el poder de policía se hace efectivo a través de normas ‘reglamentarias’ –que pueden consistir en leyes formales o en leyes materiales–, al hacer referencia a las ‘limitaciones’ al poder de policía, por lógica implicancia cuadra hacer referencia a las ‘limitaciones’ a dichas normas reglamentarias” (Marienhoff Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, páginas 631/632).
En suma, el poder de policía no es de ejercicio ilimitado; por el contrario, tiene limitaciones jurídicas tendientes a evitar la arbitrariedad en su ejercicio. Y es por esto mismo que las medidas de policía deben ser siempre razonables y respetuosas de las declaraciones, derechos y garantías contenidos en la Constitución Nacional (Marienhoff, Miguel S., ob. cit., p. 634).
A su vez, la razonabilidad consiste en la adecuación de los medios utilizados por el legislador enderezados a la obtención de los fines que determinan la medida, a efectos de que tales medios no aparezcan como infundados o arbitrarios; es decir, no proporcionados a las circunstancias que los motivan y a los fines que se procura alcanzar con ellos (CSJN, Fallos: 200:450; 249:252; Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. 3, p. 359 y ss.; CNCom. Sala A, 31.3.2021 “Inspección General de Justicia c/ Midas Hotel Management S.A. s/ organismos externos).
(i) El poder de policía con que cuenta la IGJ según ley 22.315 confiere al organismo dos funciones: la registral, propia del Registro Público de Comercio; y la de fiscalización permanente a que alude el primer párrafo del art. 299 de la ley 19.550 (a) de las sociedades por acciones; (b) de las sociedades constituidas en el extranjero que hagan ejercicio habitual en el país de actos comprendidos en su objeto social, establezcan sucursales, asiento o cualquier otra especie de representación permanente; (c) de las sociedades que realizan operaciones de capitalización y ahorro; (d) de las asociaciones civiles; y (e) de las fundaciones.
Todo lo cual halla sustento en razones de interés general, tendientes a afirmar el principio de transparencia y lealtad en el tráfico mercantil y la protección del público en general dentro del orden negocial, siempre involucrado en el desenvolvimiento de las sociedades comerciales alcanzadas por la fiscalización estatal (CNCom Sala A, 13.02.2008, “Inspección General de Justicia c/ Interinvest SA s/ organismos externos”; íd., 31.3.2021, “Inspección General de Justicia c/ Midas Hotel Management S.A. s/ organismos externos”).
En este orden de ideas, el art. 6 inc. f) de la ley 22.315 prevé la facultad de la IGJ de “declarar irregulares e ineficaces a los fines administrativos los actos sometidos a su fiscalización, cuando sean contrarios a la ley, al estatuto o los reglamentos”. En el sub judice los recurrentes puntualmente critican la decisión del organismo estatal que califica de ilegítimas a las transferencias accionarias efectuadas por los socios originales de KMB S.A. y la designación de beneficiario final de los fideicomisos.
A fin de dirimir este conflicto, corresponde en primer lugar delimitar cuáles son aquellos actos sometidos a fiscalización de la IGJ, luego establecer en qué consiste aquella función fiscalizadora de las sociedades por acciones para, por último, determinar si el organismo administrativo actuó dentro de los límites del control de policía que le fue legalmente asignado.
(ii) Toda sociedad por acciones como la demandada, no incluida en la enunciación del art. 299 de la Ley General de Sociedades queda sujeta, por remisión legal, a un sistema de control limitado el cual, según lo dispuesto por el art. 300 de la misma norma se reduce al contrato constitutivo, sus reformas y variaciones de capital, a efectos de aprobar la valuación de los aportes no dinerarios y de verificar el cumplimiento de los requisitos legales y fiscales correspondientes (arts. 53 y 167 Ley General de Sociedades).
Conceptualmente, este mecanismo de control no comprende la evolución completa de la sociedad a través de su funcionamiento, sino que opera en situaciones predeterminadas.
La enunciación del art. 300 de la referida ley se integra con otras situaciones previstas también en la Ley General de Sociedades y que posibilitan que, en general, pueda actuar frente a: (a) reformas del estatuto; (b) variaciones del capital (aumento o reducción); (c) transformación, fusión o escisión; y (d) reconducción.
La sujeción limitada de las sociedades por acciones a la autoridad administrativa puede ser acentuada otorgando a la IGJ cierta extensión de sus facultades, siempre en caso de sociedades no enumeradas en el art. 299, cuando se advierten reunidos específicos presupuestos que la ley expresamente determina (el art. 301 del mismo cuerpo legal); disposición ésta que faculta a la autoridad administrativa a ejercer funciones de vigilancia sobre aquellas sociedades por acciones cuando a) tal cosa sea requerida por accionistas que representen el diez por ciento del capital suscripto o lo solicite cualquier síndico –escenario, claro está, que no se configuró en el caso–; y b) cuando la misma IGJ lo considere necesario, según resolución fundada, en resguardo del interés público. En este caso, el ejercicio de las funciones de vigilancia puede ser instado no sólo por denuncia de cualquier persona, sino inclusive de oficio, de advertirse la presencia de razones de interés público que, en general, legitiman el ejercicio del poder policial del Estado.
La resolución fundada que exige la norma definirá la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
De lo expuesto resulta entonces que los “actos sujetos a fiscalización”, únicos respecto de los cuales la IGJ podría declarar su “irregularidad e ineficacia a los fines administrativos” (art. 6 de la ley 22.315), depende de la categoría en que se encuentre comprendida la sociedad que hubiera realizado el acto fiscalizado (CNCom. Sala A, 11.5.2006 “Inspección General de Justicia c/ Grufintas S.A. s/ organismos externos”; Fernández, L., Declaración de la IGJ de irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos “de actos societario, LALEYAR/DOC 3567/2014).
(iii) En realidad, la potestad con que cuenta la IGJ es una herramienta que se halla a su alcance para ejercer la función de control por lo que, como cualquier otra atribución, está sujeta a los condicionamientos propios de la función a la cual sirve, y se halla subordinada, como ya quedó dicho, a la presencia de un interés público, lo cual descarta que el órgano pueda emitir pronunciamiento respecto de actos entre particulares que solo involucren intereses privados.
Así lo entendió el mismo organismo al emitir su resolución particular 604 en otra causa cuando, con base en lo dispuesto en la última parte del artículo 5 de la ley 22.315, rechazó la denuncia allí analizada, al derivar a sede judicial un conflicto atinente a la titularidad accionaria en tanto lo calificó como cuestión que versa sobre derechos subjetivos de los socios de una sociedad comercial (DE.FI.ZARATE S.A.; 22.9.2021).
Es que los conflictos patrimoniales, como principio, deben ser resueltos por la autoridad judicial competente.
De hecho el referido artículo 5 última parte dispone expresamente, en línea con el principio general referido en el párrafo anterior, que “También son de competencia judicial las resoluciones de las cuestiones que versen sobre derechos subjetivos de los socios de una sociedad comercial entre sí y con respecto a la sociedad”.
Y, en el caso, subyace en la materia que ha sido tratada por el órgano de control, una cuestión patrimonial en la que se debate la realidad y regularidad de varias transferencias accionarias lo cual, en principio y como lo reconoció la recién citada Resolución Particular IGJ Nº 604, afecta los derechos subjetivos de los socios o de aquellos que se califican como tales.
Esta disposición legal que, como ha sido dicho, define una de las limitaciones que la norma impone a la competencia de la IGJ, se inscribe en la doctrina que niega al órgano de control funciones que avancen o adopten decisiones que se corresponden con la actividad jurisdiccional.
Ámbito en el que corresponden sean analizadas y debatidas cuestiones de contenido patrimonial que afecten a los socios del ente.
Corolario de ello será dejar sin efecto las resoluciones Nº 65 y 348, ambas del año 2022, por afectar derechos subjetivos de sujetos privados en relación con la sociedad KMB S.A.
Va de suyo que, quien entienda infringido su derecho asociativo por actos que considera simulados; o la misma IGJ, de invocar que cuestiones de interés público imponen su actuación, lo cual deberá ser previa y fundadamente acreditado, podrán ocurrir ante el órgano judicial competente a reclamar el reconocimiento del derecho que predican poseer; o, en el caso del órgano de control administrativo, a efectos de cumplir lo que sostiene, es su función legal (vgr. ley 22.315, art. 7 inc. f).
En el caso la actuación de la Sala concluirá con este pronunciamiento, sin ingresar en el análisis sustancial del conflicto, pues esta no la materia recursiva en tratamiento ni, como ha sido dicho, es este el ámbito para un debate específico sobre el tema donde, amén de una pretensión concreta y compatible con el tema de fondo, se convoque a todos los sujetos involucrados en un proceso regular en un escenario judicial.
6. Si bien lo expuesto hasta aquí resulta suficiente fundamento para disponer dejar sin efecto sendas resoluciones particulares (65 y 348), estos pronunciamientos administrativos pueden también ser fulminados desde otro enfoque jurídico.
Frente a la ausencia en la ley 22.315 de una norma explícita que defina conceptualmente tanto la declaración como los efectos de la “irregularidad e ineficacia administrativa”, la doctrina no se ha mostrado unánime al tiempo de determinar el correcto alcance jurídico de esa decisión administrativa.
Así una corriente de opinión tiende a aproximar o hasta a asimilar dicho pronunciamiento administrativo a una declaración de nulidad o invalidez del acto afectado, entendiendo así que el acto declarado “irregular e ineficaz a los efectos administrativos” no producirá los efectos que le son propios en razón de la verificación, en sede administrativa, de un vicio congénito a su conclusión.
Otra interpretación, que entendemos mayoritaria, niega que semejante declaración tenga o pueda tener efectos próximos o asimilables a la nulidad o invalidez del acto alcanzado.
Frente a esta disyuntiva, coincidimos en que la declaración de “irregularidad e ineficacia a los fines administrativos” de un acto sujeto a la fiscalización de la IGJ no constituye una declaración de nulidad o invalidez en sede administrativa del acto así tachado; menos aún revela el ejercicio de actividad jurisdiccional (CNCom Sala C, 15.7.2021, “Inspección General de Justicia c/ Boswil S.A. s/ organismos externos”). La ley 22.315 no ha reconocido ni podría reconocer a la IGJ semejante atribución ajena sus cometidos bajo la ley de sociedades comerciales (Fernández, L., Declaración de la IGJ de “irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos” de actos societario, ya citado).
Como ha sido dicho en un párrafo precedente, la potestad con que cuenta la IGJ de emitir tal declaración es una herramienta puesta a su alcance para ejercer la función de control que le otorga la ley. Facultad que se encuentra subordinada a la presencia de un interés público que emerja de actos que sean contrarios a la ley, al estatuto o a los reglamentos. Y siempre que aquellos se encuentren sometidos a su fiscalización (ley 22315, artículo 6 f; CNCom Sala A, 11.5.2006, “Inspección General de Justicia c/ Grufintas S.A. s/ organismos externos”, ya citado).
Pero de modo alguno, sea la ley 22.315 o la ley general de sociedades, otorga a ese organismo de control facultades jurisdiccionales que le permitan disponer la nulidad de un acto societario por vía de su declaración de “irregularidad e ineficacia a los efectos administrativos”.
Tal disposición administrativa sólo habilita a la IGJ a incoar una acción judicial, conforme lo autorizan los artículos 303 y 251 de la ley de sociedades a fin de obtener, por la vía competente, la decisión jurisdiccional que disponga la nulidad del acto cuestionado o la consecuencia jurídica que el organismo de control entiende derive del acto que previamente calificó de irregular e ineficaz y lo plasme como pretensión.
Resulta claro así que la ley no otorga a la decisión administrativa naturaleza jurisdiccional, pues si así fuera la intervención del Poder Judicial sería innecesaria.
En esta línea se ha pronunciado la misma IGJ en otra reciente resolución particular Nº 1368 (28.11.2022; sociedad “Salvattore Group S.A.S.”) en la cual el Inspector General de Justicia ordena a la “Oficina Judicial” promover, en forma inmediata, las acciones judiciales de nulidad contra la nombrada sociedad, autorizándola a requerir las medidas precautorias que entienda necesarias.
En sus considerandos, el organismo de control concluyó que por los hechos que allí describió, la referida sociedad era nula desde su formación en tanto ya en aquel momento fundacional, siempre en el parecer de la IGJ, el ente carecía de patrimonio.
Por lo dicho en las líneas precedentes de esta sentencia como por lo actuado por el mismo organismo de control en la resolución particular citada, es claro que sólo los jueces pueden suspender o anular lo actuado en la órbita societaria, lo cual implica que estos actos mantienen eficacia hasta tanto una decisión judicial disponga lo contrario (CSJN, Fallos 247:646 y 328:651; CNCom., Sala C, 15.7.2021, “Inspección General de Justicia c/ Boswil SA s/ organismos externos” ya citado; Hutchinson, T., Ley nacional de procedimiento administrativo. Ley 19.549 comentada, anotada y concordada con las normas provinciales, Buenos Aires, 1987, p. 161; Maganasco, J., La declaración de irregularidad e ineficacia en la reforma de la ley 17.811, La Ley AR Doc 5939/2012; Fernández, Leonardo F. Declaración de la IGJ de “Irregularidad e ineficiencias a los efectos administrativos” de actos societario, LA LEY 2014-F,38; Gordillo, A., Tratado de Derecho Administrativo Parte General, Buenos Aires, 1998, t. I, XIV-13), lo que es así –conviene insistir en esto– porque las facultades que emergen del citado art 6 inc. f) de la ley 22.315 no pueden interpretarse de un modo tan amplio, que atribuyan a la IGJ el poder de establecerse en una suerte de Juez respecto de todas las actuaciones internas de las sociedades privadas sujetas a su control, so pretexto y resguardo del interés público.
7. Desde este punto de vista, y sin emitir pronunciamiento acerca de la legitimidad de las transferencias accionarias pues, como se dijo, no es materia que deba aquí y ahora ser examinada, de la simple lectura de las Resoluciones nº 65/22 y 348/22 se advierte que las decisiones que allí se adoptaron constituyen actos administrativos con verdaderas implicancias jurisdiccionales, pues no otra cosa –quedó recién dicho– significa decidir acerca de la validez o eficacia de los actos jurídicos celebrados en la esfera propia de una persona jurídica de carácter privado.
No cupo, pues, que la IGJ actuara per se sino que, eventualmente, debió formular demanda ante juez competente a efectos de reclamar que sea declarada la invalidez de las transferencias accionarias descriptas en la resolución Nº 65/22, en tanto parecería postular tratarse de actos simulados (Roitman Horacio, Ley de Sociedades Comerciales, t. V, ps. 500 y ss.; Verón Alberto V., Sociedades Comerciales, Buenos Aires, 1999, t. IV, págs. 539/541).
Pero en lugar de ello el organismo se arrogó funciones jurisdiccionales para dirimir cuestiones de naturaleza intrasocietarias, lo cual no sólo exorbitó sus facultades sino que se involucró en un naciente conflicto que, en principio, no parece exceder el marco privado.
Cabe recordar que luego de emitir sendas resoluciones, la IGJ convocó a asamblea de accionistas, a pedido de la denunciante, y el funcionario del organismo que presidió el acto otorgó legitimación para intervenir en la reunión a la señora E. M.. Si bien esta asamblea ha sido impugnada por vía judicial, por lo cual nada puede decir la Sala aquí a su respecto, lo actuado con posterioridad al acto administrativo atacado revela con claridad que la IGJ otorgó a su decisión efectos de un pronunciamiento judicial.
La actuación de la IGJ fuera de los límites administrativos afecta claramente la regularidad de ambas resoluciones; conclusión que se confirma al advertir que no existe en aquellas una invocación explícita a que en la cuestión estuviera involucrado el interés público, omisión que impide al órgano de control utilizar las facultades excepcionales que le concede el artículo 301 de la ley general de sociedades.
Lo hasta aquí dicho deja en claro que la IGJ exorbitó sus facultades al dictar las resoluciones particulares 65/22 y 348/22, lo cual justifica dejarlas sin efecto.
8. Pero también abona tal solución los vicios que se verifican al examinar la regularidad del trámite procesal impreso a las actuaciones administrativas que derivaron en las ya citadas resoluciones particulares.
Es que la resolución particular Nº 65/22 declaró la ineficacia e irregularidad a los efectos administrativos, de diversas registraciones efectuadas en favor de diversos contratos de fideicomiso, sin brindar a estos, por vía de quien corresponda, intervención alguna. Recuérdese que tales “registraciones” involucraban transferencias accionarias en favor de tales fideicomisos, por lo cual aquella declaración les habría producido una clara afectación económica sin darles la debida audiencia que habilite una eventual defensa de sus derechos.
Y frente a tal escenario, es evidente que la declaración prevista en el art. 6 inc. f de la ley 22.315 debe ser el colofón de una actuación administrativa que atienda los principios del debido proceso, garantizando a los involucrados, con carácter previo a cualquier decisión que los afecte, el derecho a ser oídos, producir pruebas y ejercer adecuadamente su defensa.
Como corolario de todo lo expuesto resulta claro que las Resoluciones Particulares números 65/2022 y 348/2022, no pueden mantenerse, tanto sea por haber sido dictadas por la IGJ en exceso de su competencia, como por ser afectados los principios del debido proceso.
9. Por último, en cuanto a las cuestiones relativas a la eventual configuración de lavado de activos (ley 25.246), tal como fue sugerido en las resoluciones recurridas, en coincidencia con lo propiciado por el señor Representante del Ministerio Público Fiscal en los dictámenes que preceden a esta sentencia, bastaría poner los antecedentes en conocimiento del órgano pertinente y competente en la materia, en el caso la Unidad de Información Financiera (UIF) –conf. arts. 5, 12, 13, 14 y concs. ley citada– a fin de que sea esta última, que cuenta con funciones y competencia específica, quien realice las diligencias e investigaciones que sean menester adoptando el temperamento que estime pertinente.
10. En cuanto a las costas, esta Sala tiene resuelto que, como regla general, en las causas en donde interviene la IGJ los gastos causídicos deben distribuirse en el orden causado, habida cuenta que la actuación de ese organismo constituye el cumplimiento de una obligación legal y el ejercicio de los poderes de policía que la ley le ha conferido en materia societaria (29.12.2015, “Inspección General de Justicia c/ Kleavz s/ organismos externos”, íd., 12.5.2011, "Inspección General de Justicia c/Amov IV S.A. de capital variable s/organismos externos", entre otros).
Es por ello que, siguiendo ese razonamiento y en el entendimiento de que en este particular caso no existe ninguna circunstancia excepcional que justifique adoptar otro temperamento, se dispondrá que las costas se distribuyen en el orden causado (arts. 68:2º y 69 del código procesal).
11. Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional en lo Civil se RESUELVE:
Dejar sin efecto las Resoluciones Particulares nº 65/2022 y 348/2022 dictadas por la Inspección General de Justicia (IGJ) y apeladas tanto en estas actuaciones como en la nº 8774/2022 (“IGJ c/ F. S. S/ organismos externos).
Las costas son distribuidas en el orden causado.
Déjese copia del presente pronunciamiento en las actuaciones nº8774/2022.
Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el soporte digital y papel del expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Organismo de origen.
El señor Juez Pablo D. Heredia no interviene por hallarse recusado en la presente causa. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Prosec.: Mariana Grandi).
A., S. H. c. OSFATLYF -Obra Social de la Federación Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza- s/amparo ley 16.986
Buenos Aires, 4 de julio de 2023
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa A., S. H. c/ OSFATLYF – Obra Social de la Federación Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza s/ amparo ley 16.986”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que el actor, en representación de su hija D., A. A., inició una acción de amparo contra la Obra Social de la Federación Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza, a fin de que se la condenara a cumplir con el 100% de cobertura de los tratamientos que su hija requiere. Asimismo, y en atención a la urgencia del caso, solicitó que la demandada, de forma cautelar, y hasta el dictado de la sentencia definitiva, se hiciera cargo del total de las prescripciones médicas indicadas a la menor.
2º) Que para fundar su pretensión, el demandante relató que su hija padece autismo, trastorno generalizado del desarrollo y del lenguaje, motivo por el cual se le otorgó el correspondiente certificado de discapacidad. A raíz de su cuadro, la niña requiere diversas prácticas de rehabilitación y prestaciones educativas especiales, tales como fonoaudiología, psicopedagogía, psiquiatría infanto-juvenil, terapia ocupacional y acompañamiento terapéutico durante la jornada escolar, según fue ordenado por los médicos que la atienden.
3º) Que la medida cautelar fue admitida de forma parcial por el juzgado interviniente, que consideró que, para el caso en que las prestaciones fueran brindadas por profesionales externos a la cartilla, la cobertura debía limitarse a los valores establecidos por el Ministerio de Salud, con más un 40% por zona desfavorable (fs. 82/84 del incidente de medida cautelar agregado a los autos principales).
4º) Que, apelada dicha sentencia interlocutoria por el defensor oficial, la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia la revocó y reconoció el derecho de la menor a obtener de la obra social el pago del 100% de los tratamientos requeridos. A tal efecto, valoró que la cobertura parcial de las prestaciones médicas necesarias ponía en riesgo la salud de la niña, porque implicaba un sacrificio económico que no podía ser afrontado por el grupo familiar. Destacó además que tal restricción no respetaba los objetivos legales, orientados hacia las personas en especial situación de vulnerabilidad, como son quienes padecen de un impedimento físico (fs. 100/102 del incidente citado, énfasis agregado).
5º) Que, al resolver el fondo del asunto, el juez de primera instancia de Comodoro Rivadavia reiteró el criterio adoptado al expedirse respecto de la medida cautelar, en el sentido de que la cobertura debía limitarse a los valores establecidos por el Ministerio de Salud, aspecto que fue nuevamente materia de agravios por parte del defensor oficial ante la Cámara Federal con asiento en dicha localidad.
6º) Que, en esta oportunidad, en virtud de la jurisprudencia sentada por esta Corte en Fallos: 340:1269 y para despejar el interrogante central de la controversia referido a la desnaturalización del derecho a la salud del amparista por no poder afrontar los gastos que la obra social no cubriera, el tribunal de alzada intimó a las partes a acreditar la magnitud e incidencia económica derivada de la diferencia de valores entre los montos que prevé el nomenclador del Ministerio de Salud y los costos de las prestaciones. Consideró que solo a partir de dicho cotejo se podría establecer si el derecho a la salud se encontraba afectado.
7º) Que, cumplida la medida, la cámara resolvió confirmar la sentencia de la instancia anterior. Para así decidir, tuvo en cuenta que los gastos que demandaba el tratamiento de la niña –en particular el “acompañante terapéutico”– superaban ampliamente las erogaciones reconocidas por la obra social, dado que de los costos de psicopedagogía y fonoaudiología solo se reintegrarían $ 475 por sesión, contra los $ 800 y $ 750 presupuestados por los profesionales, y la demandada solo estaba dispuesta a pagar $ 180 más 20% por zona desfavorable por cada una de las 80 sesiones del acompañante terapéutico, contra los $ 400 cotizados por el especialista.
Consideró –en apretada síntesis– que aunque el derecho a la salud no puede ser reglamentado de manera tal que se desnaturalice su goce, tampoco pueden avalarse prácticas asistenciales o educativas ajenas a la cobertura de la entidad cuyos costos excedan de manera desproporcionada los valores fijados por el Ministerio de Salud, pues de tal modo se desbarataría el sistema sobre el que se articula el funcionamiento de las obras sociales.
Sobre esa base, juzgó que, al no estar previsto el acompañante terapéutico en el Programa Médico Obligatorio, correspondía encuadrar dicha prestación en los módulos de rehabilitación integral que el nomenclador de la resolución 428/99 califica como “módulo integral simple”.
8º) Que contra dicha sentencia, el señor Defensor Oficial dedujo el recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la queja en examen.
Plantea que en autos existe cuestión federal para la admisibilidad de la vía intentada pues el a quo ha aplicado el nomenclador del Ministerio de Salud (resolución 428/99), que, en el caso, afecta la integralidad de cobertura a que hace referencia la ley federal 24.901 y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Asimismo, aduce que se ha demostrado la condición de vulnerabilidad socioeconómica que presenta el actor y su grupo familiar, que le impide afrontar los gastos que demandan las diferencias existentes entre lo previsto por el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad y el costo que efectivamente implican las terapias indicadas para el tratamiento de su hija, y que tal extremo fue soslayado por el pronunciamiento, lo que equivale a haberle negado a la niña el acceso al tratamiento que necesita.
Añade que la decisión de la alzada de encuadrar la prestación de “acompañante terapéutico” en el “Módulo Integral Simple” de la mencionada resolución, ha colocado a su parte en peor situación que la que tenía antes de apelar la sentencia de primera instancia, pues hasta entonces, la obra social reintegraba por dicho concepto la suma de $ 17.280, contra los $ 13.990 que corresponden en la actualidad en virtud de lo decidido por el a quo.
Por último, destaca que en el caso se verifican circunstancias fácticas distintas a las que dieron origen al precedente de esta Corte de Fallos: 340:1269, en el que se basó la cámara.
9º) Que este Tribunal ha resuelto en reiteradas oportunidades que, en caso de basarse el recurso extraordinario en dos fundamentos, uno de los cuales es la arbitrariedad, corresponde examinar este en primer término pues, sin perjuicio de la existencia de materia federal estricta, de constatarse tal tacha no habría en rigor, sentencia propiamente dicha (conf. Fallos: 329:5019; 330:4706; 339:930, entre muchos otros).
Si bien las impugnaciones remiten al examen de cuestiones de índole fáctica, probatoria y de derecho procesal, ajenas –en principio y por su naturaleza– al recurso del art. 14 de la ley 48, cabe reconocer excepción a esa regla cuando, como ocurre en el caso, la alzada ha omitido considerar un planteo oportunamente introducido y conducente para una adecuada solución del pleito y ha incurrido en una reformatio in pejus, vulnerando en forma directa e inmediata el derecho de propiedad y la garantía de defensa en juicio del demandante (Fallos: 317:638; 330:4459 y 339:408, entre muchos más).
10) Que ello es así porque la alzada, por sentencia interlocutoria, ordenó a las partes –para mejor proveer– que demostraran los “extremos vinculados directamente a la magnitud e incidencia económica que implican las (…) diferencias de valores” del tratamiento indicado (fs. 284/286), empero, al dictar la sentencia de fondo, se desentendió del resultado de esa medida.
Dicho de otro modo, la cámara consideró central determinar el impacto que produciría en la economía familiar el tener que afrontar los gastos médicos de la menor, y juzgó necesario comprobar si –a la luz de dichas constancias– el derecho a la salud de la niña estaba en peligro. Sin embargo, finalmente, no tuvo en cuenta dicha incidencia en modo alguno.
11) Que, en efecto, en dicha oportunidad, quedó demostrado que el demandante era el único sostén del hogar, (compuesto por su esposa y dos hijos menores de edad); que su trabajo de vigilador les deparaba un ingreso familiar neto de $ 31.901, para enero de 2018 (fs. 290); que los gastos fijos familiares por servicios públicos, préstamos hipotecarios y personales e impuestos ascendían –para la misma época– a la suma de $ 11.743,14 (fs. 301/306) y que las diferencias disponibles no alcanzarían para cubrir los gastos derivados de la cobertura parcial de la acompañante terapéutica, psicopedagoga y fonoaudióloga que generan un costo mensual de $ 32.000, $ 6.400 y $ 6.000, respectivamente, de los cuales la obra social –en virtud de la sentencia apelada– solo abonará $ 12.104,50, $ 3.800 y $ 3.800 (fs. 288, 293, 295, 298 y fs. 343).
En suma, la medida para mejor proveer dejó fehacientemente probado que, para enero de 2018, el remanente salarial del actor, de $ 20.157,86 –como máximo, pues no se hallan probados los gastos de comida y vestimenta– no era suficiente para costear los $ 24.696 que necesitaba para continuar con el tratamiento de su hija, aspecto que lo coloca en la eventualidad plausible de tener que suprimir alguna de las terapias necesarias para su rehabilitación.
12) Que, por último, se advierte que la demandada estaba dispuesta a pagar $ 180 por cada sesión de acompañante terapéutico, con más un 20% por zona fría, lo que arrojaba un total de $17.280, por 80 horas mensuales o de $ 21.600 para los meses en que se prestaran 100 horas de asistencia (ver fs. 288). Estos importes quedaron reducidos a $ 12.104,50 (ver fs. 343), al haber encuadrado la cámara dicha prestación en el “Módulo Integral Simple” del nomenclador del Ministerio de Salud.
Ello implica que la alzada ha colocado a la única apelante en una peor situación que la resultante del pronunciamiento de primera instancia, violando el límite de su competencia, circunscripto a las cuestiones controvertidas (Fallos: 311:2687; 312:1985 y sus citas; 326:4237, entre muchos otros).
13) Que, en tales condiciones, corresponde descalificar la sentencia apelada, que no constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias derivadas de la causa.
Por ello, el Tribunal resuelve: Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, dicte un nuevo fallo con arreglo a la presente. Con costas. Agréguese la queja al principal, notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
D’Elía, Luis Ángel y otros s/delito de acción pública
Dictamen del Procurador General interino ante la Corte:
I. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 6 aplicó al abogado Juan Grabois una multa como sanción disciplinaria por expresiones de su alegato en defensa de Á. B. consideradas provocativas, contrarias al orden y al decoro debido, en los términos de los artículos 369 y 370 del Código Procesal Penal de la Nación (fs. 5/11).
Contra esa decisión, interpuso el recurso de reconsideración contemplado en el artículo 19 del decreto ley 1285/58, con recurso de casación en subsidio (fs. 14/22). El tribunal oral rechazó la reconsideración y no concedió el reclamo subsidiario (fs. 23/27), lo que motivó la presentación directa de sus defensores que la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal declaró inadmisible (fs. 37/vta.).
Esta última resolución fue objeto del recurso extraordinario de fojas 41/54, que al ser denegado por el a quo (fs. 57), dio lugar a la presente queja.
II. El apelante sostiene que la desestimación de su reclamo lesionó el debido proceso y la defensa en juicio, al negar el derecho a ser oído por un tribunal imparcial y a recurrir del fallo ante un órgano superior; lo primero porque los jueces que se consideraron ofendidos por el alegato de Juan Grabois son los mismos que aplicaron la sanción sin otorgar al afectado una oportunidad para defenderse; mientras que el derecho de recurrir ante un tribunal superior se vio frustrado por la interpretación del a quo sobre la improcedencia del recurso en subsidio. Ese criterio, en opinión de la defensa, es descalificable, además, en los términos de la doctrina de la arbitrariedad en tanto constituye un exceso de rigor formal.
Asimismo, aduce que la cuestión excede el interés particular y, por ello, se verifica un supuesto de gravedad institucional que habilita la intervención de la Corte.
III. Al rechazar la queja la cámara afirmó, conforme a su reiterada jurisprudencia, que el recurso de casación no procede en subsidio de la reposición, dado que esa modalidad solo está prevista para el recurso de apelación según lo establecido por el artículo 448 del Código Procesal Penal. En consecuencia, sostuvo que el reclamo había sido mal dirigido, pues la sentencia definitiva contra la que debió presentarse era la que rechazó la revocatoria (conf. fs. 37/vta.).
Es criterio de V.E. que decisiones como la anterior, en tanto versan sobre la admisibilidad de los recursos ante los tribunales de la causa, suscitan cuestiones de carácter fáctico y procesal que no justifican el otorgamiento de la apelación extraordinaria (Fallos: 338:896; 339:408; 341:1704).
Aprecio que no cabe hacer excepción a ese principio con base en la doctrina de la arbitrariedad, puesto que puede advertirse de sus propios fundamentos que lo resuelto por el a quo no se basó en una interpretación de injustificado rigor formal de las reglas de admisibilidad, sino en la aplicación con el alcance que surge de su texto claro y conforme a la jurisprudencia sostenida del tribunal. En tales condiciones, la elección de una vía procesal inadecuada para impugnar lo decidido por parte del recurrente –abogado y litigante en el fuero, además de contar con asistencia técnica de confianza durante esta incidencia– no puede quedar cubierta con la tacha genérica de que lo resuelto constituye un exceso ritual manifiesto.
Por otra parte, cabe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el mero hecho de que un reclamo no produzca un resultado favorable al reclamante –como podría ocurrir, por ejemplo, cuando no hubiera acudido oportunamente al procedimiento apropiado– no demuestra por sí solo la inexistencia de un recurso interno eficaz (confr. casos “Velásquez Rodríguez”, del 29/7/88 y “Fairén Garbi y Solís Corrales”, del 15/3/89, párrafos 67 y 92, respectivamente). De acuerdo con este criterio, el hecho de que no todo alzamiento contra un fallo tenga aptitudes como para justificar su procedibilidad formal, ni sea idóneo para alcanzar la revisión que se propone, no debe ni puede confundirse con la afectación de la garantía al recurso que, como todos los demás derechos, no es absoluta y se ejerce conforme a las reglas que reglamentan su ejercicio (Fallos: 304:319, 1293 y 312:318, entre otros).
Con respecto a la invocación genérica de la doctrina de la gravedad institucional, estimo que no se presentan las circunstancias que condicionan su aplicación, pues no advierto que el caso exceda el interés de las partes y proyecte sus efectos sobre la comunidad (Fallos: 326:4240; 330:2361, entre otros), además de que no constituye una causa autónoma de procedencia del recurso, y solo faculta a la Corte para prescindir de ciertos recaudos formales frustratorios de su jurisdicción extraordinaria, pero no para tomar intervención en asuntos en los que no se ha verificado la presencia de una cuestión federal (Fallos: 331:2799; 338:534).
En consecuencia, opino que V.E. debe desestimar la queja interpuesta. Buenos Aires, 17 de marzo de 2020. – Eduardo E. Casal.
Buenos Aires, 27 de junio de 2023
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por Juan Grabois en la causa D’Elía, Luis Ángel y otros s/ delito de acción pública”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador General de la Nación interino, a cuyos términos remite en lo pertinente.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación interino, se desestima la queja. Intímese a la parte recurrente a que, dentro del quinto día de notificada, acompañe copia de la resolución que concede el beneficio de litigar sin gastos o efectúe el depósito que dispone el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecución. Notifíquese y archívese, previa devolución de los autos principales. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.