Causalidad – Página 3

R., A. N. c. Obra Social del Pers. de Entidades Deportivas y Civiles y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de [septiembre] de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “R. A. N. c/OBRA SOCIAL DEL PERS. DE ENTIDADES DEPORTIVAS Y CIVILES Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 12 de marzo de 2018, apelaron la empresa de seguros y la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles, quienes expresaron sus respectivos agravios a fs. 915/923 y 939/48 respectivamente.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron evacuados con las presentaciones que lucen agregadas en autos.

Con el consentimiento del llamado de autos obrante a fs. 955, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La sentencia

El decisorio de la anterior instancia admitió parcialmente la demanda promovida, y en su virtud, condenó al Dr. H. S., a Germany Trade SA, a la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC) y a NOSSAL S.A. a pagar dentro de los diez días de quedar firme ese pronunciamiento la suma de Pesos Trescientos setenta y tres mil ochocientos ($ 373.800) a la actora A. N. R. Hizo extensiva la condena a su aseguradora Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. en su totalidad y mediante aclaratoria posterior e impuso las costas del proceso principal a cargo de las demandadas, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 del Cód. Procesal).

Por último, difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.

Hizo extensiva la condena a TPC Compañía de Seguros SA y a Seguros Médicos SA, y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III) Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La citada en garantía brinda los fundamentos por los cuales considera que el fallo de grado debería revocarse y, en su virtud, condenar a su parte solamente en la medida y alcance del seguro contratado.

La Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles, por su lado, se queja por encontrarse discordante con que se haya hecho lugar a la acción entablada en su contra.

Esgrime los argumentos por los cuales sostienen la presente demanda debe ser rechazada. Hacen referencia a las conclusiones a las que se arribó en la pericia médica realizada en autos, cuestionando la misma.

Subsidiariamente, y para el caso de confirmarse la atribución de responsabilidad en el sub-lite, se queja por considerar elevadas las sumas concedidas bajo los rubros indemnizatorios (incapacidad psíquica, daño moral y tratamiento psicológico), por lo que requieren se rechacen o se reduzcan ostensiblemente.

Finalmente, critica la fecha de inicio del cómputo de los intereses estipulados y la tasa aplicada.

IV) Breve reseña de la postura de las partes y el reclamo efectuado

a) A fs. 16/27 se presentó la Sra. A. N. R., promoviendo demanda de daños y perjuicios contra la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC), contra NOSSAL S.A. y contra la Clínica y Maternidad de los Virreyes por la suma de pesos $ 145.120.

Refirió que la actora, a partir del 5º mes de su embarazo, comenzó a ser atendida por el Dr. H. S., quien se encontraba registrado en la cartilla de profesionales médicos de la Obra Social OSPEDYC a la cual estaba afiliada.

Asevera que se programó una intervención quirúrgica de cesárea para poder dar a luz a su hijo.

Afirmó se realizó la cesárea con la presencia del Dr. S. quien realizó la intervención con un ayudante personal, un anestesista y una encargada del quirófano (estos dos últimos eran personal perteneciente a la Clínica de los Virreyes), que recibió anestesia peridural, que permaneció consiente durante la intervención y escuchó que el Dr. S. le dijo dos veces a la encargada del quirófano que el electrobisturí hacía un ruido extraño y ésta le respondió que estaba todo bien.

Terminada la cesárea, recordó que comenzó a sentir fuertes molestias y ardores en el lado interior de ambas piernas.

Consultada una médica de guardia, verificó que se trataba de dos quemaduras producidas por el electrobisturí utilizado en la intervención quirúrgica, por lo que le recetó Ibuprofeno y Cefalina 500.

Rememoró que al día siguiente fue revisada por el Dr. S., quien le comentó que el ruido que hacía el bisturí era producto de un desperfecto mecánico que la provocó las quemaduras.

Denunció que le practicaron curaciones hasta que el 14/5/2006, fecha en que se le dio de alta, aunque debió continuar con constantes curaciones para intentar cicatrizar sus heridas.

b) A fs. 125/136 compareció la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC), mediante apoderado, y opuso excepción de incompetencia en los términos de los arts. 346, 347, inc. 1 y siguientes del CPCC.

Luego, opone la excepción de falta de legitimación pasiva. Aseveró que OPSEDYC no autorizó la intervención quirúrgica realizada, que no abonó honorario ni gasto alguno a la clínica demandada ni la actora era afiliada de OSPEDYC.

Solicitó la citación de tercero del Dr. H. S., de la encargada del quirófano y de Prudencia Compañía Argentina de Seguros (por ser aseguradora de la Clínica Los Virreyes -Germany Trade SA).

Explicó que a la fecha de los hechos narrados en la demanda, OSPEDYC no brindaba servicios asistenciales por sí, sino a través de NOSSAL S.A. Red de Prestadores, quien resultaba responsable de la contratación de los prestadores de salud, en virtud del contrato celebrado el 27/2/2004.

En subsidio, contestó demanda, efectuó una negativa genérica y específica de los hechos invocados por la actora y desestimó la responsabilidad que se le atribuyó.

Impugnó los montos y los rubros reclamados.

A fs. 189/90 la actora evacuó las excepciones de prescripción y de falta de legitimación pasiva y a fs. 191 se difiere su tratamiento para la oportunidad del pronunciamiento definitivo y se citó a Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales SA en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y al Dr. H. G. S. como tercero.

A fs. 320/328 compareció la empresa “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.”, mediante apoderada y contestó la citación en garantía.

En primer término, reconoció la cobertura contratada por Germany Trade S.A. –Clínica de los Virreyes– mediante la póliza nro. 17902 con vigencia desde el 25/6/2007 al 25/6/2008 y adjuntó un ejemplar del contrato.

A fs. 256 y 259 obran cédulas de notificación de la citación dispuesta a fs. 191 al Dr. S., sin que éste se haya presentado a valer sus derechos.

V) Responsabilidad

a) Quiero dejar en claro que la revisión que proponen los agravios debe ser sometida al plexo normativo del derogado código civil, dada la fecha en que sucedieron los hechos (10-05-06) ya que en esa ocasión se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil. Ello es así toda vez que menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º del código civil y comercial sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Paris, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme” La Ley Online AR/DOC/1330/2015 y de la misma autora “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015).

b) Siendo, así las cosas, corresponde recordar que la intervención quirúrgica no fue desconocida por las demandadas, aunque sí discutieron la mecánica y los daños que denunció la actora. Por ello, se tiene por cierto que el día 10 de mayo de 2006, aproximadamente a las 19 horas, se realizó una intervención quirúrgica de cesárea a la actora en la Clínica de los Virreyes, realizada por el Dr. S. –con asistencia de un equipo– en la que sufrió lesiones por el funcionamiento del electrobisturí utilizado.

Ahora bien, la relación médico-paciente –cuando existe un acuerdo de voluntades en donde aquel se obliga a prestar sus servicios profesionales– es de naturaleza contractual. Por lo tanto, desde dicha órbita será analizado el presente caso.

Así, las obligaciones nacidas de la relación médico paciente se encontraban regidas por los arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del Código Civil hoy derogado.

En consecuencia, son y eran presupuestos de la responsabilidad médica, la existencia del daño, la relación de causalidad adecuada entre este y la conducta imputada y el carácter antijurídico de tal conducta, consistente en un incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa (conf. Yungano-López-Poggi-Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos: cuestiones civiles, penales, médico-legales, deontológicas, Universidad, Buenos Aires, 1986, págs. 134 y 55; Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones, T. I, pág. 316 y 367; CNCivil y Comercial San Isidro, Sala 2da., 1/6/1990, “Basabilvaso, M. A. c/ Prata, Ernesto”, JA 29/5/1991, pág. 11).

Nuestra doctrina y jurisprudencia son casi unánime al sostener que se trata principalmente de una obligación de “medios” o “de atención” u “obligación de actividad” (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, págs. 207, 211, nums. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 501, n. 1376; Bueres, A., Responsabilidad Civil de los médicos, pág. 183; CNCivil Sala C, LL 115-116; CNCivil Sala D, 9/9/1989, “F.M.M. c/ Hospital Ramos Mejía”, del voto del Dr. Bueres, publicado en LL 1990-E-415).

Por ello, en las obligaciones de medios el deudor no se compromete a un resultado, sino que pone de su parte los medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el resultado.

De ahí que se dice que los médicos tienen una obligación de medios y no de resultado, cuya obligación consiste en arbitrar los medios adecuados para la recuperación del paciente, quedando a cargo de este la prueba que, al brindar los medios empleados, se incurrió en imprudencia, impericia o negligencia.

Destáquese que en este tipo de reclamos, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsina, Jorge, “Prueba de la culpa”, LL 99-892, entre otros). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión, pero que se regula por los principios generales de la culpa.

Debe señalarse, conforme con lo ha establecido la doctrina que “La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los arts.512, 902 y 909 del Cód. Civil y se rige por los principios generales en materia de comportamiento ilícito. El tipo de comparación debe ser el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en la que queda encuadrar al deudor en cada caso concreto” (conf. Despacho de comisión aprobado en V Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebrada en San Isidro en junio de 1989).

De esta forma, se descartan aquellas teorías que hablan de la culpa médica o profesional especial, según las cuales los profesionales no respondían sino de la negligencia profesional grave, patente o grosera.

En cuanto a la carga de la prueba (conf. art. 377 CPCC), es principio general que pesa sobre quien ha sufrido un daño, o sea el paciente o la víctima. Este debe demostrar que el médico ha obrado con imprudencia o negligencia, o impericia, ya sea en la intervención quirúrgica que le haya practicado, en la confección del diagnóstico, etc. O sea que el paciente debe acreditar la culpa que imputa al médico en el desarrollo de su tratamiento o en la realización de la intervención quirúrgica, demostrando la existencia de negligencia.

A esta altura del desarrollo teórico considero conveniente destacar la denominada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”, es decir, aquella que le impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar: “…ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus responsabilidades, como forma de colaborar en el logro de una aplicación justa del derecho, pero es evidente que la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de ellos” (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del médico, pág. 260; Lorenzetti, Responsabilidad Civil del médico, pág. 266; CNCivil Sala I, 25/10/1990, “Favill, Humberto c/ Piñeyro, J. y otro”, voto de Borda de Radaelli, en LL 5/8/1991, pág. 3).

Corresponde recordar, asimismo, que las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (ver expediente “Gangale, Marta Isabel c/ Scarpello, Eduardo y otros; s/ daños y perjuicios derivados de mala praxis médica”, expte. 110.831/2008, R. 568.511 del 8/6/2011; Luis M. Gaibrois, “La historia clínica manuscrita o informatizada”, en la obra Responsabilidad profesional de los médicos. Etica, bioética y jurídica: civil y penal, Coord. Oscar E. Garay, La Ley, 2007, pág. 85; Enzo F. Costa, La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, ED 168-962; Roberto Vázquez Ferreira, La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica, LL 1996-B-807; conf. CSJN, del 4/9/2001, P. 120. XXXVI Recurso de hecho, in re “Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros”; entre otros).

Sentado todo lo expuesto, corresponde analizar los agravios esbozados a la luz de las probanzas de la causa (conf. arts. 377 y 386 CPCC).

A fs. 37 bis/59 obra la historia clínica de la Sra. A. R. en la Clínica de los Virreyes en la que surge la fecha de ingreso para internación el 10/5/2006, con motivo de una Cesárea Abdominal a realizarse por el Dr. S. con cobertura médica OSPEDYC, afiliado nro. 18168546/00 (fs. 46), consentimiento para el tratamiento médico, anestésico y quirúrgico firmado por la actora para la cirugía en cuestión (fs. 49) y la evolución posterior a la intervención (fs. 50/57), surgiendo la existencia de lesiones en ambas caras internas de las piernas el día de la cirugía (10/5/06) en el turno de la noche (fs. 53 vta.) y las curaciones efectuadas los días siguientes.

Luego, de la prueba pericial médica presentada a fs. 367/372 por el perito desinsaculado de oficio, Andrés Domingo Juan Musolino se desprende que “…a) existe relación causal entre el procedimiento quirúrgico, Operación de Cesárea Abdominal del 10/5/2006, con las lesiones por quemadura por el uso del electrobisturí padecidas por la actora en ambas piernas. b) Las lesiones en ambas piernas no fueron advertidas durante el procedimiento quirúrgico, dado que no se encuentran constatadas en el protocolo operatorio. c) Tanto en las evoluciones como en las indicaciones de la historia clínica, está indicado el tratamiento con Pervinox y Patsul A de las lesiones en las piernas…Por lo tanto, total de la incapacidad parcial y permanente =12%…”.

A fs. 389 afirmó que “… las quemaduras sufridas por la actora son compatibles con el tipo de lesión que produce el electrodo neutro del electrobisturí… Por el tipo de cicatriz residual, las quemaduras sufridas podrían corresponder a los tipos AB y B. No correspondería incrementar el porcentual del baremo, dado que el 12% baremado, es el porcentual máximo otorgado por el Baremo de los Dres. Altube José Luis y Rinaldi Carlos Alfredo, para las cicatrices de los miembros inferiores. Donde se barema el tipo de cicatriz y no la profundidad de la lesión…”.

Si bien dicha pericia fueron impugnada por las partes, entiendo que ninguno de los fundamentos lograron conmover los sólidos fundamentos ensayados en su oportunidad, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Siendo, así las cosas, estoy en condiciones de afirmar –tal como lo hizo el anterior magistrado–, que hubo impericia y/o negligencia en el procedimiento quirúrgico practicado a la actora por los profesionales demandados en el Sanatorio en cuestión.

Por último, y en lo que hace a la extensión de la condena a la obra social, también se ha sostenido que la misma es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través de un vínculo de naturaleza contractual. Y quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros (conf. CNCiv. y Com. Federal, sala III, causas 7501/92 del 2-6-98; Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad civil del médico, Buenos Aires, 1985, p. 114).

El hecho de que la obra social haya formalizado la estipulación en favor de terceros en beneficio de sus afiliados, no implica que su responsabilidad hacia él quede eliminada o disminuida. Si la obra social es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de responder por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal deber haya tenido que contratar a su vez con terceros, ya que al afiliado en principio le resulta indiferente que su “deudor” cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas, bastándole con obtener la satisfacción de sus acreencias (conf. Cazeaux, P.- Trigo Represas, F., Derechos de las Obligaciones, t. V, 3ª ed., 1996, pág. 646). Así resulta, por otra parte, de lo dispuesto en los arts. 626 y 630 del Cód. Civil, que admiten que la prestación pueda ser ejecutada por otro que el obligado pero por cuenta de este último, quien además no habrá de desligarse de su debitum, ni de las consecuentes responsabilidades que pueden surgir del incumplimiento de aquel.

El deber de la obra social de prestar a sus adherentes cobertura médica lleva implícita una obligación tácita de seguridad, que funciona como un deber de garantía y con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos y establecimientos que contrata. De acuerdo con caracterizada doctrina que ha aplicado reiteradamente la sala (conf. causas 2722 del 16-11-84; 4340 del 27-5-86; 45.877/95 del 28-5-96; 5078/92 del 30-10-97, entre muchas otras) la obra social asume una obligación tácita de seguridad –garantía– por la eficacia del servicio de salud: garantiza no solo que el servicio se preste, sino que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencias en la prestación prometida. Tal obligación surge de aplicar el principio cardinal de la buena fe que recoge el art. 1198 del Código Civil, a relaciones contractuales como son las anudadas entre obra social y afiliado. Es por ello que corresponde extender “el deber de responder de las obras sociales hasta el afianzamiento de los actos culposos de los médicos” (conf. CNCiv. y Com. Fed., sala III, 9-3-94, en JA, 1994-II-589; CNCom., sala C, 20-12-93, La Ley, 1994-E, 1; Mosset Iturraspe, J., ob. cit., loc. cit.).

Esta conclusión se fortalece a poco que se repare en “el respeto debido a la persona humana y la necesidad de protección del consumidor (consumidor del servicio de asistencia médica, art. 1?, inc. b), ley 24.240) que es la parte débil de la relación y no posee los elementos de control necesarios para conocer el nivel de los servicios ofrecidos (conf. esta sala, causa 6301/93 del 2-7-96) “y en que la salud es cuestión de auténtico interés social que trasciende el ámbito privado y se proyecta en la satisfacción de necesidades comunitarias que comprometen el orden público y social” (conf. Bueres, A., Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, 1992, págs. 472 y 473). Porque en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional confiere un carácter integral (conf. CSJN, Fallos 306:187; causa “Brescia, N. c. Prov. de Buenos Aires” del 22-12-94).

Es por eso que acreditada que fuera la culpa del médico, la obra social responde, porque de tal modo queda revelado su incumplimiento de la obligación de seguridad que le incumbe (conf. Bueres, A., ob. cit., p. 385; jurisprudencia y autores citados antes). Y toda vez que las obligaciones de seguridad como la que aquí se trata reposan en el factor objetivo de atribución que es la garantía (conf. CNCiv., sala H, 26-3-97, La Ley, 1998-E, 611; Zavala de González, M., “Algunas observaciones al Proyecto de Código Civil de 1998”, La Ley, 1999-C, 877; Alterini, A. – Ameal, O. – López Cabana, R., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires 1995, p. 200), al aparecer demostrada la culpa del médico la responsabilidad de la obra social se torna inexcusable e irrefragable, pues así queda de manifiesto la violación del crédito a la seguridad, no resultando admisible que se libere mediante la prueba de su no culpa en la elección o en la vigilancia, habida cuenta de que “garantizar” significa afianzar un resultado concreto y no una actividad meramente diligente y de que lo que se asegura es la indemnización aun sin infracción previa de algún deber por el responsable, quien solo podrá excusarse acreditando la concurrencia de una causa extraña –culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder o algún otro casus ajeno– (arg. art. 40, ley 24.240, texto según ley 24.999; conf. Zavala de González, M., ob. cit., loc. cit.; Bueres, A., ob. cit., p. 386/387 texto y nota 39, p. 389) (confr. “Mezquiriz Rodolfo R. c. Hospital Italiano y otros s/ responsabilidad médica” CNCiv. y Com. Fed. – sala II – 23/05/2000 elDial – AA513).

En resumidas cuentas, entiendo –por todos los fundamentos esgrimidos anteriormente– que los sólidos y abundantes argumentos brindados por el Magistrado de grado no fueron rebatidos por las apelantes, quienes solo intentaron la modificación del decisorio con argumentos insuficientes a tales fines.

En consecuencia, la responsabilidad endilgada a todos los codemandados y sus aseguradoras debe ser confirmada, lo que así propongo al acuerdo.

VI) Parciales indemnizatorios

a) Incapacidad sobreviniente

El Sr. Juez de grado concedió la suma de $ 210.000 por este concepto y la suma de $ 28.800 para afrontar el tratamiento psicoterapéutico recomendado.

Del informe agregado se desprende que la accionante padece una incapacidad física del 12%, con cicatrices en la cara interna de ambas piernas conforme lo dictaminado por el perito médico de oficio a fs. 371 y un detrimento psicológico del 10% de la T.O.

Luego, la especialista en psicología agregó que “…se recomienda la realización de un tratamiento psicológico individual con el propósito de propender a la elaboración psíquica de lo sufrido y evitar su posible agravamiento….Si bien resulta difícil establecerla duración del mismo, ya que depende de la reacción de cada sujeto e puede estimar que el mismo deberá tener una extensión aproximada de por lo menos seis meses. La frecuencia de sesiones quedará bajo criterio del profesional actuante, aunque se estima como conveniente una frecuencia de una vez por semana. El costo promedio de una sesión de psicoterapia individual en el ámbito privado se estima en $200 a $300…”.

Si bien las conclusiones fueron objetadas por las partes, entiendo que ninguno de los fundamentos ensayados logró conmover los sólidos fundamentos expuestos, por lo que estimo prudente estar a ambas conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Considero importante recordar, ahora, que los porcentajes de incapacidad no atan a los jueces, sino que son un elemento que sirve para orientar y estimar la gravedad del daño padecido, cuya cuantificación debe realizarse evaluando, entre otras cosas, las circunstancias personales de la víctima.

Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).

En tal sentido es uniforme la jurisprudencia al señalar que la finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido. Justamente, cuando al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, ello provoca un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable.

Por otro lado, se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción del Código Civil y Comercial –especialmente me refiero al art. 1746–, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que “No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar” (Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, ahora denominado de “reparación plena” (conf. art. 1740 CCC) –que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)– importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art. 1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.

Si bien existen diversas fórmulas de cálculo con variantes (ej. Fallos “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.) para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua, o en su caso, en forma más justa, con una fórmula de valor presente de rentas variables (y probables) (ver sobre estos aspectos Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011, pág. 2; y mismo autor, “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, RCCy C 2016 (noviembre), 17/11/2026,3), lo cierto es que el juzgador no tiene porqué atarse férreamente a ellas, sino que llevan únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T 2a, pág. 504).

Por otra parte, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determinan en los dictámenes periciales tampoco constituyen un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues estas no son tarifadas, sino que dichas incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Por último, estimo prudente dejar aclarado que el daño psicológico no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

En efecto el daño psíquico corresponde resarcirlo en la medida que significa una disminución en las aptitudes psíquicas, que representan una alteración y afectación del cuerpo en lo anímico y psíquico, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que éste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral.

Por lo expuesto, teniendo en consideración las características personales de la accionante, de 49 años de edad a la fecha de la pericia psicológica, casada, con un hijo, empleada administrativa, como así también las particularidades que presentó el evento acaecido, estimo que la partida justipreciada por ante la anterior instancia resulta reducida, pero ante la inexistencia de quejas que me permitan elevar los montos reconocidos, propongo al acuerdo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).

b) Daño moral

El Juez de grado concedió la suma de $ 130.000 bajo este ítem.

Al respecto destacaré que el daño moral es la lesión en los sentimientos, a las afecciones legítimas, y cuya evaluación es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo con el art. 1083 del Código Civil.

Lamentablemente, el dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Tampoco para establecer su monto se deben correlacionar los daños materiales y morales, puesto que se trata de lesiones de diferente índole, y la existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación del agravio moral.

En definitiva, puede decirse que el daño moral –en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales– es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, “Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22-12-2005, “Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL”, LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, “Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros”).

No obstante lo expuesto, la circunstancia de que nos hallemos ante supuestos de alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha de impedir la evaluación del juez, la que –necesariamente– tendrá que ser objetiva y abstracta; para lo cual se considerará cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se encontró la víctima del acto lesivo (ver Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad civil”, p. 247, 9ª edición, Abeledo Perrot, 1997).

En este sentido, no parecería un requisito necesario la demostración por los accionantes de la existencia en sí del daño moral; a tal punto que se ha sostenido que dicha prueba –de producirse– sería irrelevante para el derecho, pues lo que hay que tener en cuenta es el dolor o sufrimiento moral que el hecho en cuestión produce normalmente en los sujetos, dado que se estaría ante un efecto “previsto de antemano por la norma” (ver Brebbia, Roberto H., “El daño moral”, p. 86, Ed. Orbir, 2ª edición, Rosario, 1967).

De todas maneras, y en lo que hace a la magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por el juez por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que ella transita a raíz del injusto (ver Zabala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, p. 593 y ss.) (conf. C.Civ. Sala B, del 13/9/11, en los autos caratulados: “S. V. de N. y otros c/ OSDIC y otros s/ daños y perjuicios”).

En virtud de todo ello, considero nuevamente escasa la cantidad estipulada, pero ante la ausencia de quejas que me permitan elevar el quantum establecido, propongo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).

c) Gastos

El magistrado de grado reconoció la suma de $ 5.000 en este concepto.

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados. No obsta a tal solución que los damnificados fueran atendidos en hospitales públicos, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

Con relación a los gastos de traslados es razonable pensar, por las lesiones sufridas, que la actora debió por un tiempo movilizarse en vehículos apropiados. Aunque no estén acreditados estos gastos en forma cierta, ello no es óbice para la procedencia del rubro, ya que no suelen obtenerse comprobantes que permitan una fehaciente demostración (CNCivil sala L, del 31/8/07; criterio que he sostenido en autos “Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ daños y perjuicios”, 22/08/2012 y “Brugorello, Marta Antonia c/ Instituto Dupuytren S. A. y otros; s/ Ordinario”, 06/09/2012, entre otros).

Lo expuesto permite presumir la existencia de tales gastos por un monto básico, que solo podrá ser incrementado si la parte interesada arrima pruebas que permitan inducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer de acuerdo a la dolencia padecida (CNCiv., sala G, “C., G. S. c. G. U., M. y otro s/daños y perjuicios”, del 03/05/2013, RCyS 2013-IX, 145 y RCyS 2013-VIII, 65 con nota de Ramiro J. Prieto Molinero).

Respecto a los gastos médicos y de farmacia entiendo que ellos constituyen una consecuencia forzosa del acontecimiento, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En esta valoración debe primar la evaluación de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el art.165 de la ley ritual (Sala “H”, “Hornos González, Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios”, 29/12/2011; Sala G, “Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Arcos Dorados S. A. s/daños y perjuicios”, 09/04/2013; Sala E, “Navarro, Epifania y otros c. General Tomás Guido S.A.C.I.F.I. s/ daños y perjuicios”, 08/02/2013, entre otros).

En consecuencia, entiendo procedente y ajustada a derecho la cantidad reconocida, por lo que propongo al acuerdo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).

VII) Tasa de Interés

a) El anterior magistrado dispuso que las sumas por la que prospera la demanda devengarán intereses desde la fecha del evento dañoso ocurrido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

b) Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que, como afirmara la Jueza de grado, y de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y la inteligencia atribuida a esa doctrina por esta Sala en el Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina.

En virtud de ello, propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia de grado en cuanto a este punto se trata.

VIII) Límite seguro

La empresa de seguros planteó que la cobertura tiene un límite por todo concepto de indemnización e intereses de $300.000 por acontecimiento, suma que constituye un límite agregado anual, esto es el máximo de las indemnizaciones admisibles por todos los acontecimientos ocurridos durante toda la vigencia de la póliza (cláusula 6 de las CGP).

Añadió la existencia de una franquicia a cargo del asegurado que asciende a la suma de $30.000 por cada reclamo que resulta indemnizable de acuerdo con la póliza (clausula 7 de las CGP).

Sustanciada la cuestión con la actora y con el asegurado (notificándose personalmente a fs. 335 y por cédula a fs. 352, respectivamente), ambos guardaron silencio al respecto.

En autos se advierte que la parte actora no realizó ningún planteo en torno a la inoponibilidad a su parte de la franquicia, aun luego de haber sido ésta esgrimida por la aseguradora al contestar la citación en garantía.

Debe concluirse, entonces, que el juez no respetó el principio de congruencia al fallar más allá de lo peticionado por las partes.

Si bien el juzgador debe elegir y aplicar correctamente el derecho, independientemente del error en que las partes pudiesen incurrir en su individualización –principio “iura novit curia”–, debe tenerse presente que el mismo debe resultar necesariamente de los hechos y planteos formulados por las partes, dado que el magistrado se encuentra constreñido por la determinación de personas, objeto y causa especificados en la demanda. Ello así, con el objeto de evitar que se puedan introducir sorpresivamente alegaciones o cuestiones de hecho respecto de las cuales las partes no puedan ejercer su derecho de defensa.

En virtud de estas consideraciones, propongo al Acuerdo modificar la sentencia en cuanto hizo extensiva íntegramente la condena a la aseguradora Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. y disponer que el pronunciamiento se hará extensivo a la aseguradora en la medida del seguro (art. 118 ley 17.418).

IX) Costas

Las costas de esta Alzada deben ser soportadas por las demandadas y citadas en garantía, sustancialmente vencidas (conf. art. 68 CPCCN).

X) Conclusión

Por todas las razones que dejo expuestas y si mis distinguidos colegas compartieran mi opinión, propicio: 1) Hacer lugar parcialmente a los agravios vertidos por la empresa de seguros, y en su virtud, hacer extensiva la condena en los términos del art. 118 de la ley 17418 y en la medida y alcance del seguro; 2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Se impongan las costas de alzada a la obra social vencida, con excepción de las generadas por el límite de seguro establecido, las que serán impuestas a cargo de la actora vencida (conf. art. 68 CPCCN); 4) Se difiera la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes; 5) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente a los agravios vertidos por la empresa de seguros, y en su virtud, hacer extensiva la condena en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y en la medida y alcance del seguro; 2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Se impongan las costas de alzada a la obra social vencida, con excepción de las generadas por el límite de seguro establecido, las que serán impuestas a cargo de la actora vencida (conf. art. 68 CPCCN); 4) Se difiera la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).

C., N. y otro c. Bahía Aventura S.A. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de agosto del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “C., N. y otro c/ Bahía Aventura S.A. s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 14 de julio de 2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 14 de julio del 2022 hizo lugar a la demanda entablada por N. C. y X. L. y, en consecuencia, condenó, en forma concurrente, a “Bahía Aventura S.A.”, “Tuyuco S.A.” y “Mundo Marino S.A.”, a abonar a los actores la suma de Pesos dos Millones ($2.000.000), equivalente al 40% de la suma de Pesos Cinco Millones ($5.000.000). Asimismo, hizo extensiva la condena a la citada en garantía, “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”, en los límites del seguro.

Contra el mentado pronunciamiento se alzaron las quejas de la parte actora (f. 1244), de las demandadas (f. 1243) y del Ministerio Público de la Defensa (f. 1249). Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de f. 1253–, los demandantes fundaron su recurso mediante la presentación incorporada al sistema digital el día 13 de diciembre del 2022. Corrido el pertinente traslado de ley (art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), las quejas fueron replicadas por las emplazadas el día 19 de diciembre del 2022.

Por su lado, la representación letrada de la parte demandada expresó agravios el día 12 de diciembre del 2022. Su traslado, conferido a f. 1264, fue replicado por los accionantes el día 13 de diciembre del 2022.

A su turno, la representante del Ministerio Público de la Defensa ante la Cámara dictaminó el día 1 de marzo del 2023. El traslado de sus fundamentos, fue contestado por las accionadas el día 7 de marzo del corriente año.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar una breve reseña de los hechos que motivaron el inicio de este proceso.

En su escrito inaugural, los accionantes relataron que, el día 6 de enero del 2015, a las 15.00 horas, se encontraban hospedados en el complejo “Bahía Aventura S.A.” con sus cuatro hijos de 13, 9, 6 y 3 años. Que, cuando estaban disfrutando de una tarde de verano en familia, inesperada y sorpresivamente, su hija mayor, Y. C., les avisó que S., otra de sus hijas, yacía descompuesta en una de las piletas del complejo. Señalaron que, al apersonarse en el lugar, la observaron recostada al lado de la pileta junto a una turista que intentaba asistirla.

Ante esta dramática situación, decidieron llamar, inmediatamente, a la ambulancia, la que tardó, aproximadamente, unos veinte minutos en llegar. Que, durante ese tiempo, S. perdía signos vitales, no se movía y brotaba mucha espuma de su boca.

Precisaron que cuando llegó la ambulancia del complejo, descendió la señora D. B., enfermera de 74 años de edad y empleada del predio. Que, en lugar de empezar con maniobras de RCP, la subieron a la ambulancia y la trasladaron hacia el consultorio médico del complejo, lugar donde fue atendida por la médica de turno, dra. A. L. Abundaron que la galena comenzó a realizarle maniobras de RCP y oxigenoterapia y que, posteriormente, la trasladaron al Hospital de San Clemente del Tuyú.

Continuaron postulando que, ya en el Hospital Municipal de San Clemente, ingresó por guardia con paro cardio respiratorio. Que todos los médicos presentes comenzaron a practicarle maniobras de RCP avanzadas mientras llamaban al médico pediatra, dr. D. M. C., quien, al llegar, se sumó al intento de reanimación.

Concluyeron su relato invocando que, pese a todos los intentos por reanimarla, se constató, el mismo día, su fallecimiento.

Calificaron de “deplorable” el proceder del personal del complejo y remarcaron que, al momento del accidente, no había un profesional capacitado para practicar maniobras de RCP en tiempo oportuno.

Ofrecieron prueba, fundaron en derecho y solicitaron la admisión de la demanda con expresa imposición de costas.

ii. [sic] A fs. 188/205, se presentaron, por apoderado, “Bahía Aventura S.A.” y “Tuyuco S.A.” y contestaron la demanda entablada en su contra. Por imperativa procesal, realizaron una negativa pormenorizada de los hechos invocados en el escrito inaugural y dieron su versión de los mismos.

Explicaron que, contrariamente a lo postulado por los demandantes, el guardavida del complejo, D. S., procedió, inmediatamente, a sacar a la niña de la pileta, tomarle el pulso y solicitar asistencia médica. Que la enfermera, B., se hizo presente en el lugar de los hechos en una mini ambulancia y trasladó a la niña al consultorio médico, nosocomio donde fue atendida por la dra. L.

Señalaron que entre la piscina y la Sala de Primeros Auxilios hay pocos metros y que la dra. L., tras recibir a la niña, realizó, rápida y diligentemente, las prácticas y maniobras requeridas. Que el hecho que la joven haya ingresado a las 14.45 en la guardia del hospital, demuestra, a todas luces, la celeridad con que actuó el personal, teniendo en cuenta que, entre el lamentable suceso y la llegada al nosocomio, transcurrieran, solamente, 20 minutos.

Destacaron que el fallecimiento ocurrió, recién, en el hospital y remarcaron la importancia de la reanimación cardiopulmonar efectuada al instante. Dijeron que de la causa penal surgen evidencias de que se actuó debidamente y le atribuyeron la exclusiva responsabilidad del hecho a los padres. Argumentaron que se desentendieron de la menor y que el predio es un complejo de 30 hectáreas, con movimiento de personas y de vehículos.

Postularon que nadie, en ejercicio de la paternidad, deja sola a una niña de 7 años en medio de una multitud y sin el cuidado de otro mayor. Concluyeron que la joven fue abandonada a su suerte y brindaron un informe detallado de la situación vivida aquel día.

Fundaron en derecho, ofrecieron prueba y solicitaron el rechazo de la demanda, con costas.

iii. A fs. 277/280, se presentó, por apoderado, “Mundo Marino S.A.” y contestó la citación entablada en su contra. Efectuó una negativa general y particularizada de los hechos expuestos en la demanda y dio su versión de los mismos.

Explicó que explota el predio del Faro San Antonio, ubicado en San Clemente del Tuyu, por un convenio compartido con la Armada Argentina, titular de las tierras donde se encuentra el Faro San Antonio y donde se lleva adelante la explotación del Parque Termal denominado Termas Marinas. Que, por acta acuerdo, el Estado Mayor General de la Armada y la empresa Mundo Marino ratificaron la vigencia del convenio de uso compartido de un sector, parcelas 34 BR y 34 CG, que forma parte de un predio mayor. Resaltó que el dominio privado es del Estado Nacional Argentino, Armada Argentina, y que en dicha acta se prorrogó el convenio de uso compartido por 20 años, desde el 5 de octubre de 2006 hasta el 4 de octubre de 2026. Manifestó que para la explotación de dicho predio, “Mundo Marino S.A.” constituyó la firma “Bahía Aventura S.A.” de la cual resultaba, al momento del hecho, accionista.

Dijo que, en el mes de agosto del 2004, “Bahía Aventura S.A.” suscribió un contrato de concesión con la firma “Tuyuco S.A.”. Que, por medio de aquel, se otorgaba en concesión el parque temático denominado “Bahía Aventura” y que existía un vínculo entre la Armada Argentina y Mundo Marino S.A. para el uso del predio.

Destacó que, por exigencia de la Armada Argentina, se debe contratar un seguro de responsabilidad civil por el uso del predio. Detalló las condiciones de la póliza Nº 001211565 y se adhirió, en todos los términos, a la contestación de demanda ofrecida por “Bahía Aventura S.A.” y “Tuyuco S.A.”.

Agregó que en el complejo existen dos piletas cubiertas donde hay permanentemente guardavidas en cada una de ellas y que cuenta con una ambulancia de traslado, una enfermería equipada con los elementos indispensables para una emergencia en el lugar y médicos de guardia.

Argumentó que el operativo de seguridad está cubierto por personal competente en cada actividad y que, en el particular caso de autos, el sistema de seguridad funcionó.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas al accionante.

iv. A fs. 293/298, se presentó, por apoderado, “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.” y contestó la citación entablada en su contra. Reconoció la existencia de un contrato suscripto, mediante póliza n.º 1211565, con “Mundo Marino S.A.” y detalló las condiciones y límites del seguro.

Realizó una negativa general y particularizada de los hechos expuestos en la demanda y dio su propia versión.

Le atribuyó la responsabilidad del lamentable suceso a los accionantes y afirmó que en la demanda no existe un solo párrafo o renglón que explique por qué ninguno de los progenitores se encontraba presente en la pileta de natación.

Ofreció prueba y fundó en derecho. Solicitó el rechazo de la demanda con costas.

v. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, el magistrado de la instancia de grado consideró que, de acuerdo a las constancias agregadas en el expediente, la responsabilidad del lamentable suceso no puede ser atribuida, en forma íntegra, a alguna de las partes. En consecuencia, le asignó a los progenitores un 60% de responsabilidad por el evento de autos y un 40% a las demandadas.

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por la representación letrada de los codemandados, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Asimismo, cabe señalar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del flamante Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (conf. LLAMBÍAS, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142). Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera PLANIOL (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-nº 248) y desarrollara luego ROUBIER añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, nº 88) (conf. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: LA LEY 02/06/2015, 1, LA LEY 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Entonces, si la Cámara revisa una sentencia relativa a un accidente, aplica la ley vigente al momento de ese accidente. En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación, debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos; más aún, debería aplicarla también a los consumidos si la ley ha establecido su carácter retroactivo y no se vulneraran derechos constitucionalmente amparados (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, Publicado en: LA LEY 22/04/2015, LA LEY 2015-B, 1146, Cita Online: AR/DOC/1330/2015).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. A modo de inicio, apuntaré que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. En este sentido, el contenido de la impugnación, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, tº I, pág. 835/7; CNCiv. Sala A, libres nº 37.127 del 10/8/88, nº 33.911 del 21/9/88 entre muchos otros; ver mis votos en la Sala A, libres nº 85107 del 24/11/2016; nº 15165 del 30/11/2016; 01903/ 2017/CA001 del 27/10/2021, nº 014088 del 29/10/21, nº 006072 del 08/11/2021, nº70892 del 11/11/21). De allí que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado, no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., Sala A,15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala D, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala F 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala G,29.7.85, LL 1986-A-228, entre otros).

Debo, entonces, señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. Sala A, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre nº 414.905 del 15-4-05; ver mis votos en los libres nº 85107 del 24/11/2016, nº 15165 del 30/11/2016, nº 019036/ 2017/CA 001 del 27/10/2014, nº 01488 del 29/10/21; nº 006072 del 08/11/2021, nº 70892 del 11/11/2021).

La crítica requerida implica que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado aquel argumento que forme la base lógica de la decisión y, luego, señalar en qué punto del desarrollo argumental media un error en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica (CNCom, Sala D, 24-IV-1984, LL 1985 A-309; DJ 1984-4-117).

Las quejas expuestas deben alcanzar un mínimo de suficiencia técnica. Esto exige que sean razonadas, fundadas y objetivas sobre los errores de la sentencia, no pudiendo considerarse agravios las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general, el mero desacuerdo con lo resuelto o simples consideraciones subjetivas y digresiones inconducentes o que carezcan del debido sustento jurídico (CNCiv., Sala C, sent. del 8-VIII-1974, LL 156-615; ídem, sent. del 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala D, sent. del 25-II-1980, LL 1980-D-98; 14-VIII-1980, LL 1981-A-19).

Es por lo dicho que se ha considerado que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene simples afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso (CNCiv., sala C, sent. del. 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala E, sent. del 3-VII-1980, LL1980-D-638; citados en Morello, ob. cit.). Tampoco la acumulación de alegaciones genéricas sumadas sin orden ni concepto (CNCiv, sala D, sent. del 12-IX-1979, Der. 86-442, citado en Morello, ob. cit.). Idéntico reparo merece la remisión a escritos anteriores de la causa, la que no satisface las exigencias del artículo 265 de la legislación adjetiva (CSJN, “Guillermo Martínez v. Junta Nacional de Granos s/cobro de pesos”, sent. del 18-IX-1973, Fallos: 286:317; “Gobierno Nacional c/Astilleros Tigre S.R.L s/expropiación”, sent. del 14-VIII-1964, Fallos: 259:237).

Desde esta perspectiva, debería coincidirse en que los pasajes del escrito a través de los cuales la representación letrada de las demandadas pretende fundar sus quejas respecto de la procedencia y cuantía de las partidas denominadas como “Daño Moral” y “Lucro cesante”, no cumplen, siquiera mínimamente, con los recaudos básicos que debe contener una expresión de agravios. Los accionados se limitan, en escasas líneas, a calificar de excesivo el importe asignado en cada uno de los rubros sin hacer mención al caso de autos. Alegar que el padre “no ha sufrido daño psicológico” y que “no es prudente fijar una suma para los progenitores que no ajustaron su conducta a lo que la ley humana y natural les exigía”, no cumple con los requisitos establecidos por el código de rito. Los breves postulados de los demandados, vertidos en tan solo una carilla y haciendo hincapié en la ausencia de un daño concreto y cierto, se destruyen con las propias constancias de la causa.

No han dedicado siquiera un renglón a demostrar los errores fácticos o jurídicos en los que pretenden fundar sus agravios. Su pieza recursiva carece de un discurso sistemático y no transita de premisa a conclusión mediante el examen orgánico de elementos pertinentes y conducentes de convicción incorporados a la causa.

En definitiva, la ausencia de una crítica concreta y razonada por parte de las emplazadas, me conduce, sin hesitación, a declarar la deserción de los agravios relacionados a la procedencia y cuantificación de las partidas que integran la cuenta indemnizatoria. Así lo decido.

Misma suerte correrán las quejas vertidas por los progenitores y el Ministerio público de la Defensa respecto a las sumas determinadas en concepto de “Daño Moral y Daño Psicológico” y “Futuros Gastos”.

Nótese que los demandantes cercenan su pieza recursiva a objetar, erróneamente, la valoración efectuada por el sentenciante de la prueba arrimada al proceso recurriendo, exclusivamente, a citas doctrinales y afirmaciones ajenas al caso bajo estudio. El solo desacuerdo con lo resuelto en la instancia de grado y las meras digresiones y consideraciones inconducentes sustentadas en fallos anteriores, no cumplen los requisitos del artículo 265 del rito.

Sobre este particular tópico, ya me he pronunciado, en numerosas oportunidades, que la cita de un autor o la opinión de un Tribunal, por más prestigiosos que sean, no constituye la crítica concreta y razonada que prescribe la norma.

La ausencia de referencias concretas a la causa que justifiquen el apartamiento y acrisolen el yerro del decisorio impugnado, ilustran sobre la insuficiencia técnica, dogmática y jurídica del recurso. Remitirse a precedentes anteriores sin hacer mención al objeto de autos, no cumple con los requisitos del rito.

En función de ello, y si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo hacer efectiva la sanción dispuesta por el art. 266 del Código Procesal y tener por desierto el recurso formulado por los accionantes y el Ministerio Público de la Defensa en relación a la cuantía de las distintas partidas que integran la cuenta indemnizatoria. Así lo decido.

V. Sentado lo anterior, apuntaré que el thema decidendum de esta Alzada quedó, entonces, circunscripto a determinar: a) la responsabilidad atribuida a cada una de las partes y b) lo referido a la imposición de costas.

Motivos de índole metodológico imponen abocarme, en primer lugar, a las quejas circunscriptas a la atribución de responsabilidad endilgada en la instancia de grado.

Comencemos.

i. En el particular caso de autos, no se discute que, el día 6 de enero del 2015, a las 15.00, aproximadamente, los accionantes se encontraban, junto a sus cuatro hijas, en el complejo Termas Marinas (nombre de fantasía de la razón social “Bahía Aventura S.A.”) cuando, la menor de ellas, S., falleció como consecuencia de una asfixia por inmersión en una de las piletas del complejo. Sin embargo, sí es materia de discusión la forma en la cual el magistrado de grado valoró la participación de cada una de las partes en el evento de autos.

En efecto, mientras que los demandantes cuestionaron la valoración efectuada por el sentenciante de la prueba testimonial arrimada al proceso y dijeron que “el dictamen pericial médico demostró que existió retraso en el inicio de las maniobras de RCP básicas”; las accionadas, por su lado, fueron contestes en afirmar que se cumplió “debidamente con el deber de seguridad” y que “no ha mediado nexo causal entre la obligación de seguridad y el siniestro que causó la muerte de su hija”. Agregaron que “la niña no fue confiada para su custodia a ninguna persona dependiente del complejo” y que “la conducta desaprensiva de los progenitores fue lo que provocó el deceso de S.”.

En síntesis, mientras que los accionantes le endilgaron la responsabilidad del hecho a los demandados por el incumplimiento de las normativas propias de seguridad del complejo; las emplazadas invocaron, como sustento de su defensa, el hecho de la víctima y calificaron de “desaprensiva” la conducta adoptada por los progenitores.

Expuestas las diferentes posturas de las partes respecto al hecho en estudio, apuntaré que, cuando existen relatos disímiles y contradictorios, como en el caso de autos, no cabe más que proyectarse a las constancias arrimadas a la causa, las que serán evaluadas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 del CPCCN).

Veamos.

A raíz del hecho que motivó el inicio de estas actuaciones se labraron, ante el Juzgado de Garantía n.º 4 del Departamento Judicial de Dolores, las actuaciones n.º 03-02-000034-15/00, caratuladas “Di Salvo Federico s/ Homicidio Culposo”.

A f. 1 de la citada causa, luce incorporada el acta de procedimiento efectuada por el subcomisario de la localidad de San Clemente del Tuyú, F. V., y la subayudante, F. A. Allí, el personal policial de la mencionada localidad relató que “nos constituimos en el asiento del hospital local, sito en Avenida San Martín entre calle 8 y calle 7 de San Clemente del Tuyú, cuando, el doctor C. H., pediatra de turno, manifestó que se encontraba realizando guardias pasivas y que tomó conocimiento del ingreso por guardia de una ambulancia procedente de Termas Marinas a cargo de la dra. L., trasladando a una menor de nombre S. C., Argentina, de 7 años de edad, la cual ingresó con un paro cardio respiratorio que, realizadas las tareas de Reanimación cardio Pulmonar, perdió su vida…”.

A fs. 8/9, consta la declaración efectuada por el sargento C. M., encargado de la inspección ocular del lugar del hecho. En dicha oportunidad, el personal de la comisaría distrital de San Clemente del Tuyú, informó que “se trata de una zona alejada del centro de la localidad, que cuenta con todos los adelantos que la época moderna nos ofrece, luz, cablevisión, alumbrado eléctrico, teléfono, agua potable, cloacas. Todo el predio es de arena, que antes de ingresar al complejo contamos con el sector de boleterías, el cual se encuentra rodeado por un cerco perimetral de rejas de hierro. Que, al ingresar, existe un camino de arenilla compacta que se comunica con todas las piletas y espacios físicos del complejo. Se trata de un complejo termal de aproximadamente treinta hectáreas, las que cuentan con piscinas en lugar cerrado, otras en lugar abierto, piscinas de agua fría y agua caliente con diferentes temperaturas y distintos tiempos permitidos de inmersión en las aguas terminales. Que, en relación al lugar de los hechos, se pudo establecer que la menor se encontraba sobre la pileta de nombre recreativa, la cual cuenta con toboganes acuáticos de más de 30 metros de recorrido y es una pileta de agua dulce, con una temperatura de 24 a 26 grados. Dentro de la pileta se observa una boya que separa el sector de permanencia con el área de toboganes…”.

A f. 9 se incorporó a un croquis ilustrativo del lugar de los hechos y a fs. 10/11 material fotográfico del mismo.

El día 6 de enero del 2015, se presentó, en calidad de testigo, el sr. A. M. D. C., médico pediatra. Tras ser advertido de las penas por falso testimonio, relató que “en el día de la fecha, aproximadamente a las 14.45 hs., recibió un llamado a su teléfono móvil particular donde le informaron que ingresó a la guardia del Hospital una nena con paro cardio respiratorio. Que, en el mismo acto, se hizo presente en la guardia del hospital local, donde se encontraban la doctora M. M. E., la dra. M. y dr. S., juntamente a la Dra. L., la cual prestaba servicios para la empresa Termas Marinas y fue quien la asistió y trasladó en ambulancia. Que todos los médicos se encontraban realizando maniobras de RCP avanzadas pero que, luego de los resultados negativos y el electrocardiograma sin signos eléctricos, se declaró a la paciente fallecida” (ver fs. 15/vta.).

A fs. 16/vta., depuso, en la misma calidad que el médico pediatra, la doctora A. A. L. En dicha oportunidad, y luego de las pertinentes advertencias respecto de las de las penas contenidas en artículo 275 del código penal, precisó que “la dicente cumple guardias médicas en el complejo termal de esta localidad los días martes de 10.00 a 18.00 horas en invierno y en la fecha, por motivo de temporada alta de turistas, los días martes desde las 10.00 hasta 20.00 horas. Que, en el día de la fecha, siendo las 14.15 horas, se encontraba atendiendo un paciente en su consultorio dentro del complejo termal cuando, inesperadamente, arribó la ambulancia de las Termas Marinas a cargo de la enfermera, la señora Dionisia Benítez, con una menor que presentaba un paro cardio respiratorio”. Agregó que “en ese mismo instante, comenzó a realizarle la maniobra de reanimación cardiopulmonar a la menor, trasladándola, en la ambulancia del complejo, al hospital local, lugar donde la reciben y continúan realizando las maniobras básicas y luego avanzadas de RCP”. Al ser consultada por si la menor tenía espuma en su boca, la misma respondió negativamente y aseguró que “ya se encontraba en paro cardio respiratorio”.

Seguidamente, a fs. 18/19, hizo lo propio R. J. B., empleado y encargado de cumplir tareas de mantenimiento y chofer de ambulancia. En su declaración, el personal del complejo manifestó que “siendo las 15.00 horas, aproximadamente, le dan aviso, vía Handy, que debía realizar un traslado al hospital. Que, ante esa urgencia, el deponente agarró la ambulancia y se trasladó al hospital local junto con la dra. L. y la enfermera B.”.

A continuación, a fs. 20/vta., depuso el señor F. D. S., empleado del complejo y encargado de cumplir funciones de atención al visitante en la piscina. Señaló que “en la fecha indicada se encontraba en el lugar de trabajo, más precisamente en la piscina recreativa, cuando observó que una mujer tenía en brazos a una nena, solicitando la presencia del dicente y notando que, a simple vista, la menor se encontraba descompuesta, dado que sus ojos se le iban hacia atrás y la lengua hacia adentro”. Agregó que “a raíz de ello, se acercó y la sacó del agua. Que, luego de tomarle el pulso, notó que sí lo tenía, razón por la cual, solicitó la asistencia de la médica del lugar”. Apuntó que la menor se encontraba sola en la piscina, que no había familiares a su lado y que la pileta tiene 90 cm de altura.

El día 6 de enero del 2015, prestó declaración testimonial la señora D. B., enfermera auxiliar del complejo demandado. Señaló que “a las 14.15 recibió un llamado de su compañero F. D. S., quien le solicitó que se haga presente en la piscina recreativa ya que había una persona de siete años de edad que estaba en paro. Que, en forma inmediata, la subieron a la camilla y la trasladaron al consultorio, donde la esperaba el médico de turno, la doctora A. L.”. Señalaron que, una vez realizado RCP y oxigenoterapia, “la trasladaron en una ambulancia, perteneciente al centro termal, hasta el hospital San Clemente del Tuyú” (ver fs. 21/vta.).

Por último, el día 7 de enero del 2015, declaró, en calidad del testigo, el progenitor de la víctima. En esa oportunidad, N. C. resaltó que “en el horario de mención, mientras el deponente se encontraba en el área de vestuarios y su mujer con su hijo de tres años esperando afuera, sus hijas, de 9 y de 13 años de edad, llevan a S. a la pileta recreativa”. Aclaró que S. tenía “temor al agua” y que “cuando íbamos a la playa no se quería meter al mar”.

A fs. 23/25, se agregó el informe médico legal expedido por el comisario del departamento de la policía científica de Dolores, R. F. S. Allí, tras efectuar la autopsia de la joven S., el médico y comisario informó que “se trata del cuerpo de un niño de sexo femenino de buen desarrollo óseo y en un buen estado de nutrición, de 1,19 mts. de talla y aproximadamente 30 centímetros de piel trigueña, ojos marrones rasgados, la nariz y la boca y las orejas de regular tamaño, con rasgos asiáticos”. Agregó que no se observaron señas particulares en el cadáver y que “aparenta una edad de 6 a 7 años”.

La breve reseña de las constancias arrimadas en sede represiva, valoradas a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), me conducen, sin hesitación, a compartir el camino adoptado por el magistrado que me precedió.

Afirmo lo anterior porque la conducta de los progenitores, en dejar a una niña que no sabía nadar al cuidado de dos de sus hermanos menores de edad, cristaliza, por lo menos, una desatención en su deber de vigilancia y cuidado implícitamente reconocido en el ejercicio de su responsabilidad parental. Con el máximo pesar que implica para el suscripto leer las líneas de este expediente y llegar a semejante conclusión, lo cierto es que el hecho de separarse en un predio de, aproximadamente, 30 hectáreas y en una zona de piletas recreativas, acrisola una omisión en el deber de observancia que sobre ellos pesaba. Los accionantes no pueden desentenderse y trasladar, sin más, la obligación que a ellos le compete en su calidad de padres.

No es cierto que el accionar de los médicos del lugar merezca reproche alguno. El perito desinsaculado de oficio, Dr. C. A. L., fue contundente en afirmar que “tanto la dra. L. en la institución como los profesionales actuantes en el Hospital Municipal, de acuerdo a las constancias presentes en autos, actuaron acorde a la lex artis” (ver informe incorporado al sistema digital a fs. 502/505).

Las videograbaciones, agregadas en sobre reservado bajo n.º 13989, sustentan lo concluido por el médico legista. El material fílmico, acompañado en un “Pen Drive”, consta de 6 videos que demuestran el rápido actuar de los empleados del lugar. Las imágenes perimetrales del complejo como las de recepción de la enfermería, seguido por el correr de los minutos y segundos del reloj, descartan la alegada demora en el actuar de los empleados del lugar.

Es más, si con lo anterior no fuera suficiente, agregaré que, de las declaraciones efectuadas por el encargado de la pileta, las cuales no fueron impugnadas en ninguna oportunidad del proceso, surge que la piscina tenía una profundidad de 90 cm. de altura, menor a la propia altura de la niña S. Obsérvese que el informe efectuado por el comisario del departamento de la policía científica de Dolores, R. F., demostró que la joven medía, al momento del hecho, 1,19 metros.

Dicha afirmación fue, posteriormente, sustentada con la declaración efectuada por la señora D. B. en esta sede. En efecto, a fs. 417, la enfermera del complejo aclaró que “la pileta tiene 90 cm de profundidad, no llega el agua a su tope por eso se llama pileta recreativa, es para grandes y para chicos pero tienen que estar acompañados por sus padres” y que “la chiquita ese día estaba sola, cuando yo llegué no había nadie, llame a los padres pero no aparecieron asique salimos con la ambulancia sin enterarse los padres que pasaba, la prioridad era la nena”.

En suma, reiterando todo el pesar y angustia que me genera leer las páginas de este expediente, lo cierto es que la conducta desplegada por los progenitores en dejar a la niña, que no sabía nadar, deambulando en una de piletas al control de sus hermanos menores de edad, demuestra un incumplimiento en el deber de cuidado, vigilancia y control.

La imposibilidad de S., de 7 años de edad, de apreciar qué era lo conveniente para resguardar su integridad física, impone achacar la responsabilidad del hecho a los padres que, por su desatención, omitieron el deber de vigilancia activa derivada del ejercicio de la responsabilidad parental. Esta carga les exigía a los accionantes evitar que su hija sea causa de perjuicio o que se le ocasione perjuicios, de modo que, al producirse, corresponde presumirse el incumplimiento de su deber “in vigilando” (conf. Libres de esta Sala, votos del dr. Molteni en libre n.º 4/12/98 y expte. n.º 15798/12 del 18/10/2018, entre otros).

S., a su corta edad, carecía de la noción de lo bueno y lo malo y, por ende, no podía apreciar lo que era o no prudente para su integridad física. Ello requería, imperiosamente, la necesidad de asistencia, vigilancia y advertencia sobre el peligro que implicaba deambular por una zona de piletas.

ii. Ahora bien, sin perjuicio de lo reseñado con anterioridad, considero que el actuar de los progenitores, en omitir el deber de observancia que sobre ellos pesaba, no fue el único factor que incidió en el lamentable suceso de autos.

Digo que no fue el único factor que incidió en la causación del daño porque el ingreso de tres menores de edad a una pileta sin ningún responsable a cargo impide tener por configurado, en su totalidad, el factor invocado como sustento de su defensa.

La enfermera del complejo fue contundente en afirmar que “se llama pileta recreativa, es para grandes y para chicos pero tienen que estar acompañados por sus padres” y que “la chiquita ese día estaba sola, cuando yo llegué no había nadie” (ver f. 417).

En ningún pasaje de su pieza recursiva los emplazados lograron rebatir la afirmación de la propia empleada del complejo. No probaron una imposibilidad absoluta, objetiva y no imputable para cumplir su obligación de seguridad.

A las emplazadas no se las juzga por el accionar de los médicos y de los empleados del lugar. La falta de control en el ingreso de quien en vida fuera S. a una zona de piletas recreativas, es donde yace el núcleo de imputación de su responsabilidad.

El propietario del local, del terreno o del complejo, se obliga a adoptar las precauciones necesarias para que aquellos no presenten peligros para los usuarios. La obligación de la entidad de vigilar a los nadadores constituye una “obligación de seguridad” (Conf., Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, núms. 967 y 968, p. 340, 5ª ed.) que, en el caso no de autos, no fue cumplida.

El complejo asumía, frente a sus asociados o bañistas, una obligación tácita de seguridad garantizando la indemnidad física por el uso de las instalaciones. Quien explota un natatorio es deudor de una obligación de seguridad que para eximirse deberá probar la falta de culpabilidad (conf. Sagarna, Fernando Alfredo “Responsabilidad Civil de los Institutos Deportivos, de los docentes y de los propietarios de natatorios. La pileta de natación: ¿Daño causado con la cosa o cosa generadora de riesgos?”, Cita Online: TR LALEY AR/DOC/4104/2001).

En definitiva, de acuerdo a las probanzas antes referenciadas y reseñadas, valoradas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), entiendo que, como las demandadas no han demostrado la falta de culpabilidad, ambas conductas han tenido entidad suficiente en el desenlace del lastimoso accidente. Consecuentemente, la culpa debe ser graduada en su justa incidencia, pues la doctrina ha calificado como la teoría de la influencia causal de cada culpa, criterio cuya adopción no encuentra obstáculo en nuestro sistema legal (conf. Llambías, J. J., “Obligaciones”, T. III, pág. 74, nº 2293; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, “Código Civil Anotado”, T. IV, pág. 400, nº 12, entre otros).

iii. En función de lo expuesto, y si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo confirmar lo decidido en la instancia de grado en cuanto le atribuye un 60% de causalidad a los progenitores y un 40% a las emplazadas. Así lo decido.

IV. En cuanto al agravio relativo a la imposición de costas de la instancia anterior, al estar en presencia de vencimientos parciales y mutuos, resulta de aplicación lo establecido por el art. 71 del Código Procesal, por lo que las mismas deberán ser soportadas por los responsables en la misma proporción en que han sido graduadas las culpas.

En consecuencia, propondré al Acuerdo desestimar las quejas vertidas por los accionantes y confirmar este aspecto del decisorio. Así lo voto.

V. Por los fundamentos expuestos a lo largo del decisorio, voto, en definitiva, porque se confirme la sentencia de grado en todo lo que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen por su orden (art. 68 y 71 del CPCCN). Así lo voto.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. Por compartir la solución a la que ha arribado, adhiero en general al muy fundado voto de mi distinguido colega Dr. Ricardo Li Rosi. Sin embargo, considero pertinente efectuar la siguiente aclaración en torno al encuadre jurídico de la responsabilidad y formular una disidencia respecto de la distribución de la causalidad.

II. Más allá de que los cuestionamientos que las emplazadas recurrentes efectúan en esta instancia se circunscriben –en lo que aquí interesa– a determinar la interrupción de la relación causal, considero, por lo que a continuación diré, que el fundamento de su responsabilidad reside en la aplicación analógica del segundo supuesto del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil, y no en la violación de una obligación de seguridad.

Al respecto, destaco que la relación jurídica previa al accidente existía –en lo que al hecho en cuestión concierne– solo entre la víctima fatal –S. C.– y quienes explotaban el complejo termal (entre quienes regía una obligación de seguridad derivada del art. 5 de la ley 24.240). Sin embargo, en el presente caso, los demandantes pretenden obtener la reparación de los daños sufridos iure proprio como consecuencia del fallecimiento de su hija S. C.; frente a esto, remarco que cuando se trata de damnificados indirectos que reclaman la reparación de daños sufridos como consecuencia del hecho dañoso (v. gr., a raíz del fallecimiento del hijo, como acontece en el ), cualquiera sub discussio haya sido la naturaleza del nexo entre la empresa y el damnificado directo, aquellos han de regir su reclamo por las reglas aquilianas como lo expongo seguidamente.

En los casos en los que, como acontece en la especie, reclaman los padres por el fallecimiento del hijo, aunque haya ocurrido en el marco de una relación de consumo que vinculaba a la víctima directa con la empresa, los parientes del consumidor son extraños a la eventual vinculación consumidor-proveedor. De allí que si los sucesores ejercen la acción indemnizatoria iure proprio, ellos resultarán terceros con relación al vínculo jurídico que unía al de cujus con la demandada. Una solución distinta, por hipótesis, conduciría a dilatar excesivamente las nociones de “acreedor” y de “parte”, sin cuidado del principio que establece la relatividad de los efectos internos de las obligaciones y los contratos (art. 1199, Código Civil; arg. arts. 724, 1021 y 1022 del Código Civil y Comercial, aplicables como pauta de interpretación del derecho vigente al momento del hecho; esta sala, 25/11/2022, “Bianchi, Bruno H. c/Expreso Esteban Echeverría S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios” y “Bianchi, Xenia Abigail y otro c/ Expreso Esteban Echeverría S.R.L. s/ daños y perjuicios”, exptes. n.º 42.146/2011 y 15.407/2011).

Consecuentemente, los actores –terceros ajenos a la obligación de seguridad que existió respecto de la víctima fatal– pueden enderezar pretensiones resarcitorias contra el proveedor que desatendió la prestación. El quid es que, por ser terceros ajenos, deben perseguir la reparación del daño en base a las normas que rigen la responsabilidad aquiliana, lo cual importa la necesidad de acreditar un factor de atribución propio de esa órbita. Cuadra decir, entonces, que mientras para quien participa del vínculo le basta con probar el incumplimiento –que disciplina tanto la ilicitud como el criterio de atribución–, el que es extraño a esa relación jurídica debe acreditar algún factor de atribución extracontractual previsto por el ordenamiento. Por estas razones, estimo que no corresponde invocar la violación de un deber de seguridad como el emanado del art. 5 de la ley 24.240, ni que los actores sean acreedores de tal obligación (De Lorenzo, Miguel F., Contrato que daña a terceros, terceros que dañan al contrato (líneas de una evolución histórica y jurisprudencial), RCyS 2007, 240; idem, La protección extracontractual del contrato, LL 1998-F, 927; Spota, Alberto G., Instituciones de derecho civil. Contratos, Depalma, Buenos Aires, 1975, vol. III, p. 367, n.º 525; Mosset Iturraspe, Jorge, Teoría general del contrato, Orbir, Rosario, 1970, p. 361; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 240 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge – Piedecasas, Miguel A., Responsabilidad contractual, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 104).

Por ende, sentado lo anterior, entiendo que en el sub examine se verifica un hecho extracontractual que compromete la responsabilidad de las demandadas, al encontrarse reunidos los requisitos legales previstos, para la actividad riesgosa, por el segundo supuesto del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil.

En efecto, si bien esa parte del precepto únicamente prevé a las cosas riesgosas o viciosas, cierto es que no existe óbice para aplicar analógicamente dicho dispositivo al supuesto de la actividad riesgosa, tal como actualmente lo prevé el art. 1757 del Código Civil y Comercial (Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 210; esta sala, 10/6/2002, “P., M. J. c/ Consagro SA y otros s/ daños y perjuicios”; idem, 27/12/2011, “F., M. P. y otros c/ Cons. de Prop. Edi. Paraná 273/75/89 y otro s/ daños y perjuicios”, LL 2012-D, 268; idem, 13/5/2013, “R., M. B. c/ Google Inc. y otro s/ daños y perjuicios”).

Al respecto, esta sala ha sostenido que “en tanto la norma del art. 1113 del Código Civil abarca inclusive el daño sobreviviente a la modalidad riesgosa en que se hubieran desarrollado las tareas del dependiente, cabe extender el riesgo de la cosa que expresamente prescribe esa disposición legal, al riesgo de la actividad con o sin cosas y ante ello debe responder quien se sirve de la cosa o de la actividad que no es otro que quien se aprovecha, usa u obtiene de ella un beneficio personal, sea o no económico, no pudiendo prescindirse de la noción de poder fáctico o jurídico de dirección, gobierno y contralor” (esta sala, 10/06/2002, “Puente, Mario José c/ Consagro SA y otros s/daños y perjuicios”).

La explotación de un parque acuático termal en el predio en cuestión, con cuatro piletas –dos interiores y dos exteriores, según la propia descripción efectuada por Mundo Marino S.A. a fs. 279 vta.– sumado a todas las instalaciones necesarias para llevar adelante ese emprendimiento, el que estaba destinado al público en general –comprensivo tanto de personas menores y mayores, remarco–, fuerzan a considerar que la actividad realizada por las emplazadas efectivamente era riesgosa. En efecto, dichas circunstancias son lo suficientemente demostrativas de que el desarrollo de la actividad en cuestión, por los servicios que se prestaban en el predio y las cosas que a tal efecto se empleaban, patentizan una potencialidad dañosa suficientemente alta para encuadrar como actividad riesgosa en los términos precedentemente indicados. Concluyo, con esto, que la actividad de que se trata, por las circunstancias de su realización, revestía un peligro regular o constante en función de sus modalidades particulares, que requerían un control y una supervisión especial (Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, op. cit., p. 206).

Bajo estas condiciones, considero que el caso encuadra (por vía de analogía) en el segundo supuesto del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil.

III. En cuanto a la aplicación de la teoría que, para medir la incidencia causal del hecho del damnificado, toma en cuenta la gravedad de las culpas respectivas (del agente y del dañado), dejo señalado que, más allá del tenor literal del citado art. 1113 del Código Civil –que alude a la “culpa” del damnificado como eximente–, lo cierto es que, en el terreno de la causalidad, se miden relaciones puramente materiales entre causas y efectos, independientemente de toda idea de reproche. Por eso sería más adecuado hablar de “hecho de la víctima”, porque lo importante en este supuesto es la concurrencia de causas, y no de culpas, tal como lo dispone actualmente el Código Civil y Comercial, cuyo art. 1729 prescribe –bajo el título “hecho del damnificado”–, que la responsabilidad “puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño”.

Pues bien, evaluando el caso desde este punto de mira, considero que en el sub lite no es posible asignar relevancia causal en el accidente al hecho de los actores. Es que si bien, tal como en la actualidad lo dispone el citado art. 1729, el hecho del propio damnificado en la producción del daño puede excluir o limitar la responsabilidad del agente, lo cierto es que tal efecto liberatorio solo se produce cuando la propia víctima se coloca como autora de su daño, extremo que en la especie no encuentro corroborado.

Precisamente, comprendo que la conducta de los padres carece de la idoneidad suficiente como para considerarla relevante en el curso de los acontecimientos, de modo tal que pueda ser considerada la causa del hecho y, desde allí, diluya o excluya la relación causal que se imputa (CSJN, Fallos, 321:3519). Es que el obrar de los aludidos no fue relevante para que el accidente sucedido se desencadene del modo en que aconteció, pues –a tales fines– debe apreciarse que, en rigor, fue la actividad peligrosa llevada a cabo por las emplazadas –que, por las circunstancias de su realización, requería un control y una supervisión especial– lo que causó el siniestro. De tal modo, colijo que la conducta desempeñada por los padres en relación al cuidado de su hija fallecida, además de no presentar las características de imprevisibilidad e inevitabilidad, tampoco ocupó un rol protagónico ni determinante en el desenlace dañoso. Dispensar siquiera parcialmente de responsabilidad a las empresas demandadas implicaría, razono, desconocer el nexo de causalidad entre la actividad y el perjuicio al que alude –en su parte pertinente– el art. 1113 del Código Civil (CSJN, 11/6/2019, “J., D. E. y otros c/ Edesur S.A. s/ daños y perjuicios”).

Además, no puedo soslayar que en ciertos casos –como el sub examine– la ley o el contrato disponen que deba tratarse de la culpa, del dolo, o de cualquier otra circunstancia especial de la víctima para interrumpir la relación causal. En estos casos, por lo general, frente a una particular vulnerabilidad del damnificado se agrava esta eximente, de modo tal que para su configuración se requieren recaudos de mayor estrictez. Si bien el análisis causal es –como regla– estrictamente objetivo, en tales supuestos el ordenamiento eleva el nivel de protección exigiendo que la conducta, de modo que tenga virtualidad exoneratoria, sea de una especial gravedad (Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, cit., t. I, p. 359/360).

Esto ocurre, justamente, en la responsabilidad en la que incurren los proveedores frente a los daños sufridos por consumidores, con arreglo a lo establecido en la Ley de Defensa del Consumidor. Si bien, como ya indiqué, juzgo que la responsabilidad de las emplazadas encuadra –por vía analógica– en el supuesto previsto en el art. 1113, segundo párrafo, segunda parte, del Código Civil, no puede pasarse por alto que el hecho ilícito de que se trata tuvo lugar en el marco de una relación de consumo (arts. 1, 2 y 3, ley 24.240; art. 42, Const. Nac.). Bajo estas condiciones, reparo en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al calibrar el quiebre de la relación causal (en particular, el hecho de la víctima), ha sostenido que, al tratarse de consumidores, la fractura del nexo de causalidad debe apreciarse con particular estrictez, puesto que se está ante un vínculo jurídico particular, en donde la confianza se extrema y la vulnerabilidad alcanza niveles especiales (CSJN, 22/4/2008, “Ledesma, María Leonor c/ Metrovías S.A.”, Fallos: 331:819; Picasso, Sebastián, La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema, LL 2008-C, 562).

De acuerdo a todas estas consideraciones, entiendo que el recurso de los actores resulta fundado, por lo que mociono modificar este aspecto de la sentencia en el sentido de asignar a los demandados el 100% de la eficacia causal en la producción del accidente. Consecuentemente, si mi voto es compartido, corresponde elevar el monto de condena en la proporción precedentemente indicada.

IV. Respecto a los agravios relativos a la distribución de las costas correspondientes a la primera instancia, y de conformidad con lo normado por el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, corresponde adecuar su imposición, por lo que mociono que corran su totalidad a cargo de los emplazados en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68, mismo código).

En igual sentido, y por la misma razón, las costas de alzada deberían ser impuestas a los emplazados por resultar sustancialmente vencidos (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

V. Por las razones precedentemente expuestas, propongo al acuerdo: 1) modificar la sentencia apelada en el sentido de: a) asignar a los demandados el 100% de la eficacia causal en la producción del accidente y, por consiguiente, disponer que los demandados deben resarcir la totalidad de los daños sufridos por los actores, condena que se hace extensiva a la citada en garantía en los términos del art. 118 de la ley 17.418, b) elevar el monto de condena a la suma de $ 5.000.000, y c) imponer las costas de primera instancia a los emplazados; y 2) imponer las costas de alzada a los emplazados. En lo demás, adhiero al voto del Dr. Li Rosi.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Dado que comparto la solución que propone, adhiero al muy fundado voto de mi distinguido colega el Dr. Ricardo Li Rosi, con las aclaraciones y disidencias apuntadas por el Dr. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, y las razones que fundan el voto de la mayoría, se resuelve: 1) modificar la sentencia apelada en el sentido de: a) asignar a los demandados el 100% de la eficacia causal en la producción del accidente y, por consiguiente, disponer que los demandados deben resarcir la totalidad de los daños sufridos por los actores, condena que se hace extensiva a la citada en garantía en los términos del art. 118 de la ley 17.418; b) elevar el monto de condena a la suma de $ 5.000.000, y c) imponer las costas de primera instancia a los emplazados; y 2) imponer las costas de alzada a los emplazados.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Ricardo Li Rosi (en disidencia parcial). – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.

J., E. J. M. y Otro c. I., P. A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de agosto de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “J., E. J. M. Y OTRO C/ IP. A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX. (EXPTE. N° 13.349/2018)”, respecto de la sentencia dictada el 03.11.22 (v. aquí), el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda interpuesta por E. J. M. J. y C. P. L., –ambos por sí y en representación de sus hijos menores de edad M. J. (n.26.04.07) y J. I. J. P. (n.20.07.11)– contra P. A. I. y Buenos Aires Hand Group S.R.L.

Asimismo, hizo extensivo el rechazo respecto de las citadas en garantía Noble Compañía de Seguros S.A. y Seguros Médicos S.A. e impuso las costas del proceso a los accionantes.

Para decidir de tal modo, luego de encuadrar la prestación comprometida por el Dr. I. como una obligación de medios, consideró que no se había logrado demostrar que las dolencias invocadas por el accionante sean consecuencia del obrar del profesional médico demandado.

Contra lo así resuelto, se alzaron los actores y la Sra. Defensora de Menores de primera instancia. Los primeros expresaron agravios el 05.05.23 (v. aquí), cuyo traslado fue contestado únicamente por el codemandado I. el 23.05.23 (v. aquí).

Por su lado, la Sra. Defensora de Menores de Cámara acompañó el 19.06.23 (v. aquí) los fundamentos del recurso interpuesto por su colega de grado. El traslado respectivo no fue contestado por la contraria.

II. Los agravios de los actores, a cuyos términos se adhirió la Sra. Defensora de Menores de Cámara, se centran en que la decisión apelada se ha sustentado en un informe pericial “anodino, insustancial y abstracto”. Destacan que el magistrado de grado se apartó de los hechos que han sido objeto de la pretensión y cuestionan la valoración que efectuara respecto de los medios de prueba aportados a la causa, que califican de arbitraria. Piden, además, que las costas sean distribuidas en el orden causado en caso de confirmarse la decisión apelada.

III. En primer lugar, es preciso señalar que no se atenderá el pedido de deserción del recurso formulado por el codemandado I., puesto que la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las expresiones de agravios, aún frente a la precariedad de las críticas realizadas por los actores recurrentes.

IV. Sentado ello, antes de ingresar en el análisis de cada uno de los agravios, es necesario señalar que no se encuentra discutido el encuadre jurídico efectuado por el Sr. Juez de grado, quien determinó que la obligación asumida por el médico es de medios y no de resultado, por lo que se encontraba a cargo de los accionantes acreditar la imprudencia, negligencia o impericia atribuida al profesional demandado.

En efecto, la carga de la prueba pesa sobre quien alega el obrar ilícito, y para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia de daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado. Basta, que alguno de estos requisitos fracase para que el deudor quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad (Alsina Atienza, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, nota en la LL l976- C, 63; CNCiv. Sala D, ED 95-302).

Es cierto que la tendencia en materia de derecho de daños es aligerar la carga de la prueba en beneficio de las víctimas, por ejemplo, a través de presunciones de responsabilidad, de culpa, e incluso (en un plano subjetivo) la teoría de las “cargas probatorias dinámicas”, todas manifestaciones del carácter tuitivo del sistema. El Código Civil y Comercial, fundamentalmente a través del art. 1735, sigue esta línea de razonamiento. Sin perjuicio de ello, lo apuntado no alcanza a enervar el régimen probatorio en materia de “relación de causalidad” en los términos señalados, sustento primero del reclamo indemnizatorio; pues dicha prueba pesa sobre quien reclama la reparación del daño, tanto en la órbita contractual como extracontractual.

Es una consecuencia lógica de los principios que regulan la carga de la prueba en materia procesal, que ponen en cabeza de quien alega la existencia de un derecho la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión. Es decir, la parte actora debe demostrar la conexión material entre un determinado hecho y el resultado, extremo que revela que la causalidad no está presumida, y a partir de esta prueba podrá presumirse el carácter adecuado de la condición.

Como corolario de lo expuesto, en tales supuestos, a lo sumo existe una simplificación en ciertos aspectos de la prueba de la causalidad, mas no una presunción de su existencia (Pizarro, Daniel – Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 3, Hammurabi, 2007, pág. 107).

El vínculo de causalidad exige la concurrencia de una relación efectiva y adecuada entre una acción u omisión y el daño de que se trate. A tales efectos, se hace necesario realizar un juicio de probabilidad, determinando que el daño se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito. Dicho en otras palabras, que la consecuencia dañosa es la que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas conforme lo establecía el art 901 del Código Civil derogado, y la determinación de la existencia de tal nexo causal constituye una cuestión de hecho que debe ser resuelta por los jueces, ameritándose las pruebas arrimadas en autos.

De ahí que, si en el reclamo de daños y perjuicios no se acreditó efectivamente que las condiciones en que se le prestó el tratamiento fueron inadecuadas, debe considerarse que no se ha demostrado el nexo adecuado de causalidad.

V. Bajo estas premisas se analizarán los agravios formulados por la parte actora, así como también las pruebas aportadas a la causa en torno a la cuestión debatida en los presentes.

En ese orden, debe recordarse que, en materia de procesos de daños y perjuicios por mala praxis, la prueba pericial resulta de particular relevancia en lo que se refiere al análisis de la conducta desarrollada por el profesional actuante, así como a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama.

Se ha dicho que en los casos de responsabilidad médica se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, en LL, 1995-C, 623).

Es cierto que las peritaciones médicas no son imperativas para quien juzga, pero debe el juez rastrear la verdad, basado en lo que dicen los médicos. No interpreta los principios ni los criterios médicos, ni los discute bajo una óptica científica, pues ello sería muy peligroso, en estos casos no ingresará en el campo de la ciencia médica para discutir lo que no sabe o no conoce, sino que ha de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlo a admitir o desestimar la pretensión intentada por el paciente (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos” ed. 1992, pág. 54, CNCiv., Sala C, 22.9.94, LL 1995-C-623, etc.).

Ahora bien, en el escrito de demanda la parte actora solicitó, a los fines de acreditar la mala praxis alegada, la designación de un perito “Cirujano Traumatólogo de Miembros Superiores” –v. fs. 208 vta.–. Por su lado, los codemandados Buenos Aires Hand Group SRL e I., y también las citadas en garantía, pidieron la designación de un perito con especialidad en anestesiología –v. fs. 267, 291 y 302 vta.–.

En oportunidad de ordenarse la apertura a prueba de las actuaciones, el magistrado de la anterior instancia ordenó la designación de una perita médica legista y de un perito anestesiólogo, además de un perito psicólogo y de un perito bioquímico.

La perita médica legista presentó parcialmente su informe el 12.07.19 –v. aquí– y solicitó un estudio complementario de Resonancia Magnética de Plexo Braquial Derecho para completar el dictamen, dado que la resonancia presentada por el actor “resulta ser de vieja data, siendo de fecha 11 de febrero de 2016 (más de cuatro años) que, si bien resulta de consideración al caso, debe practicarse nuevo estudio para conocer el estado actual y poder elaborar el informe en forma completa”.

Las partes consintieron el examen complementario solicitado por la experta y la coactora C. P. L., por su propio derecho y letrada en causa propia, denunció en la presentación del 23.08.19 (fs. 530) que al coactor J. le han conferido turno para el día 12.09.19 a los fines de llevar a cabo la resonancia aludida, sin embargo –como bien observa el judicante de grado– el citado estudio complementario nunca fue realizado.

Sobre este aspecto, guardan silencio los recurrentes en su expresión de agravios.

Por otro lado, el perito anestesiólogo designado en autos acompañó su informe a fs. 537 (v. aquí) y, a los puntos aquí de pericia de la parte demandada (I.) respondió que el método anestésico era el más adecuado y recomendable para la práctica quirúrgica realizada, que el protocolo anestésico se encuentra totalmente detallado en cuanto al método utilizado, control del paciente, drogas administradas y estado del paciente al terminar el procedimiento.

Asimismo, frente al cuestionamiento sobre “si la protrusión discal de C5, C6 y C7 indicadas en la demanda, se originaron en el procedimiento anestésico cuestionado o si están desvinculadas del mismo” el perito respondió que “no hay descripción, ni publicación alguna que relacione o vincule una protrusión discal con el procedimiento realizado”.

Es cierto que el experto anestesiólogo omitió contestar los puntos de pericia 12/19 (ambos inclusive) con fundamento en que, a su entender, no se referían a su especialidad, sino que debían ser respondidos por un neurólogo. A diferencia de lo que interpretan los recurrentes, tal omisión no desmerece el dictamen del perito anestesiólogo ni puede servir de sustento para corroborar la versión de los hechos que se efectúa en la demanda.

Digo que no lo desmerece porque el perito fue categórico cuando, seguidamente, respondió a los puntos de pericia de la citada en garantía y afirmó que la neurografía por RNM del plexo braquial no mostró lesiones a nivel del plexo braquial ni de los nervios periféricos y tampoco mostró compresión extrínseca por colecciones; a lo que agregó que “el hecho de no observar lesiones nerviosas y colecciones, nos orienta a descartar que la sintomatología de dolor neuropático y el resto de la patología del brazo derecho de este paciente, sea atribuido al bloqueo del plexo braquial realizado para la intervención cuestionada. Además, tampoco se puede atribuir al bloqueo del plexo braquial las protrusiones discales cervicales que podría vincularse al dolor neuropático referido por el paciente”.

Los puntos de pericia que no fueron contestados por el perito anestesiólogo ni siquiera fueron formulados por la parte actora, quien tampoco ofreció como prueba la designación de un perito neurólogo. De modo que, no se puede siquiera vislumbrar cuál sería el agravio que podría invocar la recurrente por la falta de producción de una prueba que ninguna de las partes ofreció. En el mejor de los casos, estaríamos frente a un agravio conjetural ya que no es posible saber si la eventual opinión de un experto neurólogo sería coincidente con los dichos de los pretensores.

Creo oportuno señalar, en este punto del análisis, que la circunstancia referida en el párrafo anterior no obligaba al judicante a hacer ejercicio de las facultades previstas en el art. 36, inc. 4, del Cód. Procesal, tal como sostienen los recurrentes. En efecto, la actuación judicial en materia probatoria reviste carácter complementario con respecto a la carga de las partes y su objetivo consiste en despejar las dudas con que tropiece el convencimiento del juez en aquellos supuestos en que la prueba producida por las partes no sea la suficientemente esclarecedora. Las facultades instructorias acordadas a los jueces no están destinadas a excluir o sustituir la actividad probatoria que incumbe a las partes y que estas deben desarrollar de conformidad con las reglas relativas a la distribución de la carga de la prueba (conf. Fassi – Yáñez, Código Procesal…, t. 1, pág. 279 y jurisp. allí citada).

En la especie, es evidente que el sentenciante de grado consideró suficientemente claros los hechos controvertidos y, en ese contexto, tiene dicho esta alzada que no puede imponerse al juez que haga uso de una facultad que sólo él puede ejercitar (CNCiv., Sala C, 26.03.81, en LL 1981-C, 603).

Por otro lado, los recurrentes sostienen, además, que el fallo apelado “prescinde de prueba fundamental para la resolución de la causa (Resonancia magnética del 11.02.16 e informe del Dr. J. B…)”. Esto no es cierto. El diccionario de la lengua española (RAE) define la palabra “prescindir” como la acción de “Hacer abstracción de alguien o algo, pasarlo en silencio”. En el caso, el Sr. Juez de grado no ignoró, ni guardó silencio sobre tales medios de prueba, sino que se refirió a ellos de manera expresa, pero los valoró de modo diferente al que pretendían la recurrente, lo que tornaría el agravio en una mera discrepancia.

De cualquier manera, coincido con la valoración del anterior sentenciante. La resonancia magnética del 11.02.16 fue analizada por la perita Dra. C. y dijo que era de “vieja data” por lo que resultaba necesario practicar un nuevo estudio para conocer el estado actual y elaborar un informe completo –v. fs. 529 vta.–. También fue examinada por el perito anestesiólogo (Dr. F.) y este dictaminó que esa documental no evidenciaba lesiones del plexo braquial ni de los nervios periféricos (v. fs. 539).

En cuanto a lo demás, el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos, vulnera la prohibición contenida en el art. 397, del ritual. Por ello, entiendo que resulta ajustado a derecho el criterio seguido por el magistrado de primera instancia que no tuvo en cuenta el cuestionario acompañado al informe del Dr. B. (v. fs.440/2).

Creo oportuno agregar que la falta de aval científico es un elemento a tener en cuenta al momento de juzgar la consistencia de las impugnaciones o cuestionamientos que las partes formulan a los informes de los peritos oficiales. Si la fuerza probatoria del dictamen pericial debe ser estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda y la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica; es razonable exigir que las críticas de las partes y sus letrados tengan similar rigor científico, pues, justamente, la prueba pericial procede cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada (conf. arts. 457, 472 y 477, del Cód. Procesal).

Los actores se agravian también porque “el pronunciamiento recurrido omite determinar cuál fue la causa y origen de la lesión en las terminales nerviosas de las vértebras 5ta., 6ta. y 7ma. y la aparición subrepticia, repentina del dolor neuropático”. La carga de la relación de causalidad no se encuentra en cabeza del juez, sino a cargo de quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma (conf. art. 1736, CCCN).

Las normas acerca de la carga de la prueba adjudican las consecuencias desfavorables de la falta de prueba de los hechos principales.

El criterio general para esta asignación es que cada parte cargará con los efectos negativos que se derivan de no haber probado los hechos sobre los que fundó sus pretensiones. Esto quiere decir que cada parte tiene la carga de probar esos hechos y demostrar la verdad de los enunciados sobre ellos; y sus pretensiones serán rechazadas si no ofrece al tribunal esa demostración (Taruffo, M., La prueba, ed. Marcial Pons, pág. 147).

Por ello, si no se ha probado el hecho principal alegado por los actores –la lesión del nervio por parte del anestesista demandado–, no se puede aplicar la norma sustantiva que asume ese tipo de hecho como una premisa fáctica; por consiguiente, las pretensiones basadas en ese hecho y en la aplicación de esa regla han sido bien rechazadas por el tribunal de grado.

No puedo dejar de señalar que resulta llamativo que los apelantes se sientan maltratados por “epítetos y términos agraviantes” cuando el fallo recurrido se refiere al resaltado efectuado en el informe del cirujano Dr. B.; pues el Sr. Juez de grado aclaró que no pudo ser identificado el autor anónimo de esas anotaciones. De modo que los actores no podrían agraviarse de un acto que no les ha sido atribuido, a menos que deba entenderse la queja como un reconocimiento de la autoría de las anotaciones aludidas.

Todo lo expuesto, me lleva a concluir que, lejos de la arbitrariedad que se le atribuye, el decisorio apelado se destaca por la amplitud de fundamentos; por lo que propondré a mis colegas rechazar los agravios de los apelantes y confirmar el rechazo de la demanda.

VI. Finalmente, con relación a las costas, piden los recurrentes que sea revocada la imposición dispuesta en la sentencia y se impongan en el orden causado. Ello, con fundamento en la razonable creencia para peticionar como lo hicieron.

Se recuerda que “no es la sola creencia subjetiva del litigante vencido sobre la razón probable para litigar lo que autoriza la eximición de costas a su cargo, pues es indudable que todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia, es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado del juicio no le es favorable (Loutayf Ranea, R., Condena en costas en el proceso civil, Ed. Astrea, 2013, p. 78 y sgtes.)”.

Pero, además, aunque se acuerde a los jueces el adecuado margen del arbitrio, que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que surja debidamente justificada tal exención; para eximir de la carga de las costas al vencido, deben presentarse circunstancias que razonablemente justifiquen un apartamiento del principio general enunciado (conf. CNCiv., esta Sala C, R.43.250; R. 167302; R.185.417, R. 436530; R. 457606). Tales supuestos no se presentan en el caso, dado que la cuestión dilucidada no constituía una cuestión novedosa o dudosa de derecho, ni importaba un supuesto de cambio jurisprudencial, o una cuestión de envergadura tal que autorice a prescindir de la directiva enunciada.

Cabe agregar a lo dicho que, desde hace largo tiempo ha decidido esta Cámara Civil que la imposición de costas no importa una pena, sino que constituye una indemnización acordada al vencedor para la reintegración de los perjuicios sufridos por él durante el juicio o incidente que se trate (CNCiv., en pleno, “Barlaro de Criedlo, María c/ Barlaro, José” E.D. 2-571).

Por ello, las costas procesales en general, y la condena en costas en particular, suponen generar un crédito a favor de quien triunfa en el proceso, y la calidad de “vencedor” se convierte en una categoría procesal que requiere entre otros requisitos que hayan prosperado las pretensiones o defensas de aquel total o parcialmente (conf. Gozaíni, Osvaldo, “Costas procesales”, 2da. Ed. Ampliada, Ediar, pág. 37).

Consecuentemente, habiendo resultado sustancialmente vencidos los actores, considero que no existen en autos razones de mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC), por lo que propondré al acuerdo desestimar el agravio y confirmar lo decidido en la sentencia de grado al respecto.

VII. Por lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al acuerdo confirmar la sentencia de grado en todo lo que ha decidido y fue materia de agravios. En atención a cómo fueron resueltos los recursos, propicio que las costas de alzada se impongan a los apelantes vencidos.

Así voto.

Los Dres. Converset y Díaz Solimine, por análogas consideraciones, adhieren al voto del vocal preopinante.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto ha sido materia de apelación y agravios. 2) Imponer las costas de Alzada a los apelantes vencidos (conf. art. 68, Cód. Procesal). 3) Pasar a despacho las actuaciones para entender en los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios y determinar los que corresponden por los trabajos en la Alzada. 4) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese a las partes y a la Sra. Defensora de Menores de Cámara, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y, cumplido ello, vuelvan las actuaciones a despacho a los fines de tratar los recursos deducidos contra las regulaciones de honorarios de primera instancia y establecer los emolumentos correspondientes a la labor de alzada. – Pablo Trípoli. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine (Sec. letrado: Rodrigo G. Silva).

Baron y Perez Rachel S.R.L. c. Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 10 días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos caratulados “BARON Y PEREZ RACHEL SRL contra ZURICH ARGENTINA COMPAÑIA DE SEGUROS SA sobre ORDINARIO” (expte. nro. COM 4128/2020), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalía nro. 5, la nro. 4 y la nro. 6. Dado que la nro. 6 está actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109, RJN).

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia

El señor Juez Nacional de Primera Instancia admitió parcialmente la demanda interpuesta por Baron & Perez Rachel SRL (en adelante, “Baron & Perez Rachel”) contra Zurich Argentina Compañía de Seguros SA (en adelante, “Zurich Argentina”) y la condenó a abonar las sumas de $ 653.300 y de U$S 26.559, más la que resulte liquidada en concepto de “patentes” y “seguro”, más intereses (fs. 291).

Sostuvo que no existe controversia sobre que las partes celebraron un contrato de seguro automotor en relación con el vehículo marca BMW 120i active 5 P, año 2016, dominio …, de titularidad de la parte actora. Asimismo, afirmó consentidos los hechos de que la cobertura comprende el riesgo de daño total, que la póliza estaba vigente cuando se produjo el siniestro denunciado por el asegurado, y que su denuncia a la compañía aseguradora fue oportuna. Señaló que no está cuestionada la ocurrencia del siniestro.

Entendió que está debatido si los daños sufridos por el vehículo requieren el cambio de motor y, de ser así, si es dable subsumir el caso en la regla que prevé la pérdida total del vehículo. Indicó que corresponde determinar si existió incumplimiento del contrato imputable a la accionada sobre la base de lo anterior.

En primer lugar, tuvo por probado que las fallas del vehículo en cuestión fueron consecuencia de su sumergimiento hasta la altura del capot en una inundación callejera en fecha 29.01.2019. Asimismo, a partir de la prueba pericial mecánica, entendió acreditado que el motor del automóvil presenta fallas de funcionamiento y resulta necesario su reemplazo a fin de lograr su reparación integral y definitiva.

En segundo lugar, consideró que no se produjo la destrucción total del automotor conforme los términos del contrato de seguro entre las partes. En este sentido, ponderó el costo de la reparación presupuestado por la concesionaria Santos BMW y el precio de un vehículo similar conforme la revista “Infoauto” de septiembre de 2021. A partir de allí, concluyó que la empresa aseguradora tiene que afrontar el pago de la reparación del motor del vehículo, que cuantificó en U$S 26.559 más la suma de $ 124.200, más intereses a devengarse desde el 14.05.2021 según (i) la tasa de interés tasa activa que aplica el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días, sin capitalizar, respecto de la parte denominada en pesos; y (ii) la tasa de interés del 7% anual respecto de la parte denominada en dólares estadounidenses.

Seguidamente, sostuvo que el límite de cobertura de los seguros de daños patrimoniales no obsta a que se puedan reconocer otros perjuicios derivados de la mora de la aseguradora. En este sentido, tuvo por acreditado el daño sufrido por la actora en atención a la privación del uso del automóvil a razón de $ 1000 diarios, respecto de lo cual ponderó el tiempo transcurrido, los posibles gastos en medios de transporte sustitutivos del automotor siniestrado y el ahorro de los costos que su utilización hubiese implicado. Asimismo, entendió procedente el reclamo del actor en relación con el concepto de “patentes” y del “seguro abonado” más sus intereses desde las fechas de sus pagos; y su pretensión indemnizatoria por la desvalorización del vehículo, la cual determinó en la suma de $ 29.100 a partir de la estimación de la disminución realizada por el perito mecánico, más intereses.

Por su parte, entendió que no se probaron los requisitos correspondientes a la multa civil prevista en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. En consecuencia, rechazó la pretensión de la actora al respecto; y, finalmente, impuso las costas a Zurich Argentina en su carácter de vencida.

II. Los recursos

Baron & Perez Rachel apeló la sentencia a fojas 294 y expresó agravios a fojas 299/302, que fueron contestados por Zurich Argentina a fojas 308/311. La parte demandada apeló a fojas 292 y expresó agravios a fojas 304/306, que fueron contestados por la parte actora a fojas 308/309.

La señora Fiscal General de Cámara dictaminó a fojas 315/320.

1. Baron & Perez Rachel sostuvo que el monto fijado en concepto de desvalorización del automotor se aparta de lo indicado por el perito mecánico. Destacó que las consideraciones de este experto fueron consideradas para la admisión del rubro y consentidas por la parte demandada, que no las impugnó. En atención a esto, solicitó que se modifique la sentencia y se eleve la cuantificación del daño a la suma de $ 108.000.

Asimismo, señaló que la ley no establece que el instituto del daño punitivo debe ser aplicado de manera restrictiva. Acusó que el accionar de la demandada estuvo motivado en la obtención de beneficios económicos, con lo cual la multa debe aplicarse para disuadir comportamientos similares.

2. Zurich Argentina indicó que la parte actora demandó que el costo de reparación en dólares se convirtiera a pesos según la cotización del Banco de la Nación Argentina del 25.08.2020. A partir de esto, sostuvo que la sentencia excedió la pretensión de Baron y Perez Rachel al fijar la una tasa de interés del 7% anual respecto de la parte de la condena denominada en dólares estadounidenses. A partir de lo anterior, afirmó que los intereses correspondientes a esa parte deben devengarse en pesos desde el 14.05.2021 según la tasa activa que aplica el Banco de la Nación Argentina.

Además, la parte demandada negó ser responsable por el daño de desvalorización del vehículo porque ella no fue la generadora del daño reclamado. Agregó que este rubro tampoco corresponde a un riesgo cubierto por su contrato de seguro.

III. La decisión

1. Llega firme a esta Alzada que Zurich Argentina incumplió el contrato de seguro que la une con la parte actora, y que es responsable por los daños y perjuicios causados, con las excepciones mencionadas a continuación.

Las cuestiones en controversia son (i) la tasa de interés aplicable a la porción denominada en dólares estadounidenses de la condena por incumplimiento contractual; (ii) si la parte demandada es responsable del daño por desvalorización del automóvil de la actora y, en su caso, con qué extensión; y (iii) si los hechos acreditados ameritan la aplicación de la multa prevista en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor a Zurich Argentina.

2. En primer lugar, Zurich Argentina cuestiona que la sentencia haya fijado una tasa de interés del 7% anual respecto de la parte de la condena denominada en dólares estadounidenses.

Al respecto, el Código Civil y Comercial de la Nación establece que el deudor debe los intereses correspondientes a partir de su mora, y que su tasa se determina por lo que acuerden las partes, por lo que dispongan las leyes especiales, o, en subsidio, por las que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central de la República Argentina (art. 768, CCCN). En el caso, no existe determinación convencional o legal de los intereses aplicables en este caso y, en consecuencia, corresponde su fijación según la reglamentación vigente.

Sentado lo anterior, reitero que la responsabilidad de Zurich Argentina en relación con la falta de pago de la reparación del automotor de Baron & Perez Rachel no está controvertida en esta instancia. Incluso, la parte demandada manifestó expresamente que “no cuestiona el valor determinado de U$S 26.559 ni la fecha en la que comienzan a correr los intereses (14.05.2021)” en su expresión de agravios.

Por otra parte, Baron & Perez Rachel cuantificó expresamente su demanda en la suma de “$ 1.670.619 […] o la que el concesionario indique corresponda al momento de contestar el oficio que se le librará a tal fin. Se inisiste en que se condene a la demandada a pagar la suma que repare íntegramente el valor de reposición de las piezas dañadas” (fs. 74/84, sin destacado en el original). A su vez, el concesionario informó su presupuesto del 14.05.2021, donde cuantificó el valor de los repuestos en U$S 27.809 (fs. 166).

Esta suma fue considerada por el perito mecánico, quien manifestó que “[l]as reposiciones que describe el presupuesto brindado por Santos BMW de fecha 14-05-2021, se observan ajustadas y razonables a los daños a reparar en el vehículo actor y los precios (en dólares) ajustados a la fecha de su emisión” (fs. 220/223).

De esta manera, el cuestionamiento de Zurich Argentina en base a la congruencia carece de asidero pues la pretensión de la parte actora está claramente orientada a la reparación integral del concepto en cuestión, y se remite a la prueba producida en el proceso a los efectos de su cuantificación.

Por su parte, esta valorización se realizó en dólares estadounidenses como consecuencia de la naturaleza de los repuestos involucrados.

Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia de esta Sala sostiene que corresponde aplicar un rédito puro en casos de deudas denominadas en esa moneda extranjera porque el valor del dólar estadounidense tiene cierta estabilidad por ser una moneda ‘fuerte’ que no está, en principio, en un proceso de desvalorización importante (expte. nro. 28312/2019, “Los Grobo SGR c/ Afagro SA s/ejecutivo”, 11.05.2021). Así, el criterio es que estas deudas devengan un interés del 6% anual (expte. nro. 38328/2015, “Istar Cargo SA c/ Selective Argentina SRL s/ ordinario”, 1.12.2022) cuando corresponde su determinación judicial como consecuencia de no estar determinado convencional o legalmente.

Por lo tanto, corresponde admitir parcialmente el recurso de Zurich Argentina a los efectos de determinar el interés a devengarse de la parte de la condena denominada en dólares estadounidenses en el 6% anual.

3. En segundo lugar, está cuestionado el tratamiento dado en la sentencia apelada al concepto de daño por desvalorización del automotor. La cuestión a considerar es si la aseguradora es responsable por el perjuicio resultante del transcurso del tiempo conforme demandó la parte actora y, en su caso, en qué medida.

Liminarmente, se destaca que Baron & Perez Rachel requirió en su demanda la indemnización del daño por desvalorización del automotor resultante del “mero paso del tiempo” (fs. 74/84). Si bien esta parte luego intentó extender el planteo de su pretensión al argumentar en su expresión de agravios que “el rodado estacionado sin ser utilizado pierde valor” (fs. 299/302), esta ampliación no puede ser considerada por no haber sido propuesta a la decisión del juez de primera instancia (art. 277, CPCCN).

En este marco, cabe recordar que la responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos: (i) un incumplimiento objetivo o material, que consiste en la infracción al deber, sea mediante un incumplimiento contractual o a través de una violación del deber genérico de no dañar (art. 1717, CCCN); (ii) un factor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente de naturaleza objetiva o subjetiva para asignar el deber de reparar a un sujeto (art. 1721, CCCN); (iii) el daño, consistente en la lesión de un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible (arts. 1737 y 1739, CCCN); y (iv) una relación de causalidad suficiente entre el hecho imputado y el daño (art. 1726, CCCN; CNCom, esta Sala, expte. nro. 34439/2019, “Llanos, Nehuén c/ ADT Security Services SA s/ ordinario”, 19.10.2022; expte. nro. 78367/2017, “Vitaliano, Martín Alfredo c/ Prosegur Activa Argentina SA s/ ordinario”, 28.06.2022). Sin la convergencia de estos presupuestos no hay responsabilidad que dé lugar a indemnización.

Sentado lo anterior, está consentido en esta instancia que Zurich Argentina es responsable por el incumplimiento de su contrato de seguro con Baron & Perez Rachel, en especial, por la falta de pago de la reparación del automotor. Por ende, la cuestión a considerar es si existe relación de causalidad entre la conducta antijurídica mencionada y el daño en cuestión.

Al respecto, el Código Civil y Comercial de la Nación establece que son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo de causalidad adecuado con el hecho productor del daño; y que se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles salvo disposición legal en contrario (art. 1726). Las primeras son las que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, mientras que las segundas resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto (art. 1727).

En estos términos, no se advierte que exista relación de causalidad entre la conducta antijurídica de Zurich Argentina y el daño por desvalorización del automotor en razón del “mero transcurso del tiempo” que demanda Baron & Perez Rachel. El incumplimiento contractual de la parte demandada es un hecho indiferente para la ocurrencia de ese devenir temporal.

Este entendimiento concuerda con la prueba pericial mecánica, donde no se consideró al “mero transcurso del tiempo” como un factor de desvalorización del vehículo (fs. 231). Incluso, el experto ponderó la ocurrencia del siniestro, cuando este hecho tampoco tiene relación de causalidad con la conducta de la aseguradora.

Por lo tanto, el agravio de Zurich Argentina es admisible, ya que no es responsable por el daño de desvalorización del automotor en los términos demandados. En contrario, el de Baron & Perez Rachel debe ser rechazado.

4. Por último, en relación con los agravios de la actora sobre la procedencia del daño punitivo. El instituto en cuestión está receptado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. Este se erige en nuestro ordenamiento jurídico como una herramienta tuitiva para el consumidor (art. 42, CN) en el marco del derecho de daños.

El daño punitivo regulado por esa norma constituye una multa civil que, en el marco de una relación de consumo, puede ser aplicada por el juez a un proveedor de bienes o servicios, y a instancia y beneficio del damnificado. Se trata de una suma de dinero que excede la reparación del daño sufrido y cuya función es sancionar conductas graves y con impacto social que lesionan los derechos de los consumidores.

Al mismo tiempo, esa multa civil posee una función preventiva toda vez que genera incentivos económicos suficientes en el infractor para, por un lado, disuadirlo de incurrir en conductas perjudiciales similares y, por el otro, desalentar su incumplimiento eficiente de normas (conf. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 18° Sesión Ordinaria, Dictamen de las Comisiones de Defensa del Consumidor, de Comercio y de Justicia, Fundamentos, párr. 15, 9.08.2006). En este último aspecto, procura que para el proveedor no resulte más conveniente, en términos económicos, reparar que evitar el daño. Finalmente, el daño punitivo busca que el impacto de ese efecto disuasivo se extienda a otros agentes de modo tal que se abstengan de incurrir en la conducta socialmente no deseada.

La sanción pecuniaria en el daño punitivo está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (CNCom, esta Sala, expte. nro. 42014/2009 “Acuña, Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ sumarísimo”, 28.06.2016; Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009B, p. 949).

Tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional se destacó que esta sanción sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por (i) dolo o culpa grave del sancionado; (ii) obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito; o (iii) en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (CNCom, esta Sala, expte. nro. 33694/2006; “Spadavecchia, María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone SA s/ ordinario”, 19.11.2015).

Así, no todo incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos. Se trata de casos de particular gravedad que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con este instituto es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.

Sentado lo anterior, cabe recordar que el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación le impone a la apelante la carga de criticar concreta y razonadamente las motivaciones y conclusiones del fallo apelado. En ese sentido, no basta el mero disenso con la solución recurrida.

Reiteradamente, esta Sala dijo que “[l]a expresión de agravios debe formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No se satisface eficientemente esta carga procesal si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez con indicación de datos precisos y puntuales de cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen y que emergen de las constancias de la causa” (expte. nro. 29019/2018, “Granja Martín SRL c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, 08.03.2023; expte. nro. 13187/2018, “Lagui, Leandro César c/ American Express Argentina SA y otro s/ ordinario, 14.11.2022).

En suma, la expresión de agravios debe contener una refutación de las conclusiones de hecho y de derecho que fundan el pronunciamiento recurrido, y debe indicar las circunstancias fácticas y las razones jurídicas que sustentan su pretensión recursiva. Esta Sala consideró que “[d]iscutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios” (expte. nro. 5125/2012, “Marcote, Alicia y Otros c/ BBVA Banco Francés SA s/ ordinario”, 25.08.2015; expte. 80086/2004, “Benzi, Celia Elizabeth c/ Plan Rombo SA de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, 16.10.2015).

En este caso, Baron & Perez Rachel no expuso argumentos de hecho y de derecho sustanciales a fin de criticar de manera concreta y razonada las motivaciones y conclusiones de la sentencia apelada, más allá de manifestar su disconformidad. Por lo expuesto, corresponde rechazar su agravio al respecto y confirmar la sentencia apelada en este punto.

5. En atención al resultado de los recursos que interpusieron las partes y de acuerdo con lo previsto en el artículo 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, procede expedirse en relación con las costas. El principio general en la materia es que la vencida debe pagar todos los gastos de la contraria, y que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (art. 68, CPCCN).

Ahora bien, el hecho de que algún pedido indemnizatorio fuese rechazado no obsta al criterio objetivo de la derrota. En reclamos como el presente, las costas deben imponerse a la parte que causó el pedido resarcitorio con su proceder, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones hayan progresado parcialmente (“Lagui, Leandro César c/ American Express Argentina SA y otro s/ ordinario”, ya citado). En estos términos, dado que no media aquí circunstancia alguna cuya peculiaridad fáctica o jurídica conduzca a modificar el criterio afirmado en la sentencia, se sostiene que las costas de primera instancia deben ser afrontadas por Zurich Argentina.

Por su parte, corresponde imponer las costas de esta instancia a la parte actora en razón de su carácter de vencida (art. 68, CPCCN).

IV. Conclusión

Como corolario de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) rechazar el recurso de Baron & Perez Rachel; (ii) admitir parcialmente el recurso de Zurich Argentina; (iii) revocar parcialmente la sentencia en lo atinente a (iii.1) el rubro desvalorización del automotor y rechazar la demanda en ese punto, y (iii.2) la determinación del tipo de interés a devengarse respecto de la parte de la condena denominada en dólares estadounidenses y, en su lugar, fijar la tasa de interés en el 6% anual; e (iv) imponer las costas de alzada a la parte actora.

He concluido.

Por compartir la solución arribada, la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: (i) rechazar el recurso de Baron & Perez Rachel; (ii) admitir parcialmente el recurso de Zurich Argentina; (iii) revocar parcialmente la sentencia en lo atinente a (iii.1) el rubro desvalorización del automotor y rechazar la demanda en ese punto, y (iii.2) la determinación del tipo de interés a devengarse respecto de la parte de la condena denominada en dólares estadounidenses y, en su lugar, fijar la tasa de interés en el 6% anual; e (iv) imponer las costas de alzada a la parte actora.

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme acordadas nro. 31/2011 y 38/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según lo dispuesto en el artículo 4 de su acordada nro. 15/2013. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Adriana E. Milovich).

V., M. C. y Otro c. S. M. C. S.A. y Otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En Buenos Aires, a los 7 días del mes de agosto del año dos mil veintitrés, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Carlos A. Calvo Costa, Guillermo D. González Zurro y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en los autos “V., M. C. y otro c/S. M. C. S.A. y otros s/daños y perjuicios – Resp. Prof. médicos y aux.”, expediente n° 81.818/2017, el Dr. Calvo Costa dijo:

I. En la sentencia de fecha 24 de agosto de 2022 se rechazó la demanda interpuesta por M. C. V. y C. C. L. contra E. J. S., O. C., S. M. SA., SMG Cía. A. de S. SA., O. de S. D. E., S. M. S.A. y se impusieron las costas por su orden.

Las coactoras M. C. V. y C. C. L. apelaron la sentencia y expresan sus agravios mediante su presentación de fecha 15 de diciembre de 2022, los que son replicados por OSDE con fecha 1 de febrero de 2023, por S. M. SA., SMG Cía. A. de S. S.A. mediante una presentación única de fecha 1 de febrero de 2023 a la cual adhirió el demandado O. C. con fecha 6 de febrero de 2023, y por el accionado E. J. S. mediante el escrito de fecha 6 de febrero de 2023.

Asimismo, la sentencia fue apelada por S. M. S.A. que expresa sus agravios a través de la presentación del 20 de diciembre de 2022, los que fueron replicados por la parte actora con fecha 2 de febrero de 2023.

II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el estudio de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo aquellas que sean conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386 in fine, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), criterio que es sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma sistemática y reiterada desde hace varios años(1). Asimismo, tampoco están obligados los magistrados a brindar tratamiento a todas las cuestiones expuestas que no resulten ser decisivas para la resolución de la causa.

En otro orden, señalo que, al cumplir en general los agravios de los quejosos con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia(2), no haré lugar a la sanción de deserción del recurso de la parte actora que solicita OSDE.

III. En resguardo de un adecuado orden expositivo, corresponde efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.

La parte actora ha expresado en su escrito de demanda que el 1o de octubre de 2015, el Sr. J. C. L. despertó padeciendo un fuerte dolor en la boca del estómago. En virtud de ello, concurrió por guardia al C. M. S. L., donde fue atendido por el médico E. J. S.; expresan las coactoras que la hija de C. L. –C.– le refirió en dicha ocasión al citado profesional que su padre había sido intervenido –oportunamente– de un aneurisma de aorta abdominal.

Manifestaron además que en dicha ocasión se le ordenó la realización de un electrocardiograma, así como también un análisis de laboratorio de sangre y orina. Una vez con los resultados de los estudios, se le indicó la realización de una ecografía abdominal, pero como no se encontraba en ayunas, se le recomendó que esperara hasta el día siguiente para realizarla. Expresaron que, de acuerdo a las constancias de la historia clínica, el diagnóstico fue reflujo gastroesofágico.

En su relato manifestaron también que al día siguiente, con la sintomatología intensificada, concurrió al C. M. S. L. en ayunas a fin de realizarse el estudio indicado; expresaron que, al observar los resultados del mismo, el Dr. S. no advirtió una anomalía. Sin embargo, como el Sr. C. L. continuaba con dolor, le prescribió la realización de una radiografía de tórax, que tampoco arrojó señales acerca del padecimiento que aquejara a C. L., por lo cual se le indició la realización de una tomografía computada de tórax que se realizó finalmente en la C. y M. S. A.

Una vez realizado el estudio solicitado y ya obtenidas las imágenes, fue atendido por el médico jefe de guardia, Dr. O. C., quien diagnosticó “cuadro respiratorio residual, producto de neumonía anterior padecida por el paciente, sin completa resolución”, recetándole un antibiótico y analgésicos.

Al día siguiente, es decir el 3 de octubre de 2015, el Sr. J. C. L. sufrió una descompensación en su hogar, desvaneciéndose, y pese a los intentos de reanimación que le prestara el personal del servicio de emergencias que acudiera a su domicilio, falleció a las 18:30 hs. de ese mismo día.

Las coactoras destacaron además que recién el 7 de octubre de 2015 (cinco días después de haberse obtenido las imágenes), con el Sr. J. C. L. ya fallecido, se emitió el informe escrito correspondiente a la tomografía, el que evidenciaba la existencia de una dilatación aneurismática (marcada) de la aorta ascendente, de aproximadamente 69 mm. de diámetro. En virtud de ello, concluyeron en que el Sr. C. L. debió haber sido internado y no dado de alta el 2 de octubre de 2015, a fin de prepararlo para una cirugía vascular de urgencia, y que su fallecimiento se debió al error de diagnóstico, por el cual no se detectó que el paciente portaba un aneurisma próximo a romperse, provocándole –en consecuencia– claros síntomas de dolor, y también por no haber sido internado.

Por su parte, brindó su versión de los hechos al contestar demanda a fs. 205/214 el médico E. J. S. Luego de una negativa en general y en particular de los hechos invocados por la parte actora, aseveró que el paciente fue interrogado adecuadamente y que en ningún momento hizo referencia a que había sido intervenido –oportunamente– de un aneurisma de aorta abdominal, que ello recién fue subrepticiamente introducido por la parte actora en el escrito de demanda, y que por esta razón no consta dicha información en la historia clínica.

Expresó el que el Sr. C. L. acudió a la guardia manifestando presentar un dolor en la boca del estómago, con antecedentes de asma (medicado con un broncodilatador y recibiendo tratamiento con amoxicilina); también que en dicha oportunidad, el paciente fue sometido a una exhaustiva revisación y se le requirieron análisis de sangre y orina, que arrojaron resultados dentro de parámetros de normalidad, con exclusión de los glóbulos blancos, los que se presentaran elevados, vislumbrándose –de tal forma– una posible infección urinaria, por lo cual el cuadro no exigía una internación preventiva. Manifestó que luego de descartar dicha infección urinaria, se evaluaron varias alternativas (que cita en su presentación) y pudieran haberse cursado con dolor abdominal y lumbar, referidos en la consulta por el paciente.

También expuso que al Sr. C. L. se le indicó una ecografía abdominal que se realizó al día siguiente, habiéndose descartado –entre otras– una afección en la aorta (“Aorta abdominal de calibre habitual”), así como también otras enfermedades que requirieran una internación de urgencia o que hubieran ameritado adoptar una conducta distinta a que se dispusiera.

Expresó, finalmente, que cuando el causante concurriera con el resultado de la ecografía, manifestándole que había presentado fiebre, le prescribió una radiografía de tórax, la que le fuera tomada el mismo día, a fin de evaluar los pulmones y descartar un cuadro respiratorio, por lo que su conducta fue adecuada ya que no existían signos que hubieran justificado una internación puesto que el paciente siempre evidenció un cuadro estable.

Los restantes demandados –sin brindar pormenores de lo sucedido (salvo en el caso de S. M. S.A. que sí lo hizo en sentido similar a lo relatado por el Dr. S. y, además, se refirió puntualmente a las constancias de la historia clínica)– coincidieron en sus respectivas contestaciones de demanda en que el Sr. C. L. falleció por una causa diferente a la rotura del aneurisma, como fue un infarto agudo de miocardio, y que no existió mala praxis médica alguna en el presente caso.

Luego de producida la prueba el magistrado de la instancia anterior, como lo he expresado en el punto I, rechazó la demanda. Ello motivó la queja de la parte actora, que –en lo sustancial– centra sus críticas hacia el decisorio en que se ha omitido la evaluación de varias pruebas producidas, que se haya considerado como de buena praxis la conducta del Dr. C., que se haya descartado la valoración de la pericia médica del cirujano cardiovascular Dr. C., y que se haya concluido en que no ha existido relación de causalidad.

IV. Antes de abordar el tratamiento de los agravios relativos a la responsabilidad, es menester analizar el encuadre jurídico de la pretensión deducida contra las demandadas.

En primer lugar, remarco que toda vez que las actoras revisten el carácter de damnificadas indirectas y que reclaman iure proprio los daños derivados del fallecimiento del Sr. J. C. L., resultan inaplicables al caso de autos las disposiciones del estatuto del consumidor, dado que ellas no eran parte de la relación de consumo invocada; ello así, toda vez que las actoras (esposa e hija, respectivamente, del paciente fallecido) revisten el carácter de “terceros” respecto de la relación que vinculaba al Sr. C. L. con la empresa de medicina prepaga y la clínica demandadas. Por esta razón, cualquiera haya sido la naturaleza del nexo entre los médicos y la víctima directa, es claro que la responsabilidad de las emplazadas respecto a las accionantes debe considerarse extracontractual(3). Ello descarta de plano la aplicación al sub examine de las normas del estatuto del consumidor con relación a las entidades demandadas (cabe recordar, a todo evento, que los servicios de los profesionales liberales están excluidos de los alcances de las normas que rigen el estatuto del consumidor, como lo dispone el art. 2 de la ley 24.240).

Es que los parientes del paciente enfermo son ajenos y extraños a la eventual vinculación contractual médico-paciente(4). Se ha sostenido al respecto: “al ser los sucesores que ejercen la acción indemnizatoria “iure proprio”, terceros con relación al contrato que hubiese podido celebrar en vida el de-cujus con el profesional, quedará descartada a su respecto el régimen de la responsabilidad contractual y con plena vigencia el de la responsabilidad aquiliana” (5). En el mismo sentido, explica Tobías: “Si de las resultas del acto culposo que se imputa al profesional hubiera fallecido el paciente, la acción de los herederos (…) es, también, extracontractual puesto que ellos son ajenos a la relación que ligaba al paciente con el demandado y su demanda es “iure proprio” y no “iure hereditatis” (6).

Con relación a la eventual responsabilidad que cabría atribuir a los profesionales médicos demandados en autos, en resguardo de un adecuado orden expositivo, estimo que el thema decidendum reside en determinar si hubo un error de diagnóstico y/o de tratamiento –configurativo de un obrar culposo– que constituya la causa de un daño sufrido por J. C. L.

Al respecto, considero importante destacar que –en la generalidad de los casos y salvo contadas excepciones– el médico asume frente al paciente una obligación de medios. En razón de ello, si bien el interés final de este (in solutione) que da sentido a la obligación es la curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario (in obligatione) lo constituye la actividad profesional diligente del galeno (la que se cumplirá cuando el profesional actúe de acuerdo con la lex artis, es decir, con la pericia, la ciencia y la técnica requerida por el caso en cuestión). Puede concluirse entonces que, como regla, el médico asume obligaciones de medios, por lo que la imputación de responsabilidad es subjetiva, fundada en la culpa y/o en el dolo (art. 1724 del Código Civil y Comercial); y que, excepcionalmente, en los casos en que el profesional compromete un resultado concreto, su responsabilidad es objetiva, por lo que solo se exime fracturando total o parcialmente el nexo causal, acreditando la causa ajena.

También considero importante poner de manifiesto que si bien el error de diagnóstico y/o de tratamiento se erige en una de las causas originarias del deber de responder del profesional hacia al paciente, es de destacar que no todo error en el diagnóstico y/o tratamiento implicará culpa del médico, ya que no toda equivocación en la que incurra el profesional será generadora de responsabilidad civil. Ello así, puesto que existen en materia médica dos clases de errores con diferentes consecuencias uno del otro: el error excusable (aquel en el que incurre el médico sin que de su parte haya culpabilidad alguna) y el inexcusable (aquel en el que incurre el profesional en su actuación, que podría haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente como lo ha hecho). Esta distinción entre la excusación o no del error tiene su fundamento en la propia naturaleza de la obligación médica, que –como lo he mencionado– resulta ser en esencia una obligación de medios.

Finalmente, destaco que la culpa profesional no resulta ser diferente de la culpa en general, el parámetro de comparación deberá construirse en cada caso teniendo en cuenta cómo habría actuado, en la especie, un buen profesional de la especialidad de la que se trate (arts. 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial; en el mismo sentido: arts. 512, 902 y 909 del derogado Código Civil)(7).

En cuanto a la responsabilidad de la empresa de medicina prepaga y de la clínica demandadas, entiendo que en el caso ella encuentra sustento en el art. 1753 del Cód. Civil y Comercial, en cuando establece la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente o de las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones(8).

En efecto, para que se configure este supuesto de responsabilidad deben darse ciertos requisitos, además del daño causado a un tercero. Es necesario que haya relación de dependencia entre el autor del daño y el principal; además, el perjuicio debe guardar cierta relación con las funciones encomendadas al dependiente, y es preciso que haya –finalmente– un hecho ilícito imputable al subordinado(9). Considero con relación a ello –coincidiendo con una calificada doctrina– que la dependencia se manifiesta siempre que se ejerce una actividad por cuenta y en interés de otro a cuyo favor va dirigido el resultado de la actividad misma, independientemente de la existencia de una verdadera y propia relación laboral o de subordinación; hay dependencia toda vez que se ha ampliado la propia esfera de acción(10).

Estas consideraciones permiten concluir que debe dilucidarse si existió culpa de parte de los médicos que atendieron al Sr. J. C. L., lo que patentizaría también la responsabilidad de las empresas médicas demandadas a tenor de lo hasta aquí expuesto.

Recalco finalmente que, como principio general, la carga de la prueba de los presupuestos de la responsabilidad pesa sobre quien alega su existencia; en este caso, las actoras (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Establecido el encuadre jurídico, corresponde entrar en el análisis de los agravios y de lo sucedido en el caso de autos.

V.a) No está discutido en estos obrados que el Sr. J. C. L. falleció el 3 de octubre de 2015. En cambio, sí es motivo de controversia la causa de su deceso, puesto que: 1) si bien las actoras refieren que ello se produjo por la rotura de un aneurisma en la aorta que jamás fue diagnosticada por los médicos aquí demandados y por no habérsele prestado una atención adecuada al paciente ya que debieron dejarlo internado a raíz de los síntomas que presentaba (incurriendo en un error inexcusable); 2) los demandados, por su parte, más allá de sostener que en el presente caso no existió ningún tipo de mala praxis, afirman que el fallecimiento del paciente se debió a una causa totalmente diferente a la alegada por la actora, ya que el Sr. C. L. falleció a causa de un infarto agudo de miocardio, totalmente ajeno a la conductas de los médicos accionados y también al aneurisma invocado por la parte actora.

Debo destacar, a priori, que no debe confundirse la causalidad con la culpabilidad del agente, ya que obedecen a análisis distintos: a través del estudio del nexo causal, el intentar saber si un daño puede ser materialmente atribuido a un hecho antecedente (relación de causalidad) es totalmente independiente del juicio de reproche subjetivo que pueda efectuarse respecto de la conducta del sujeto que ocasionó ese daño (es decir, si actuó con culpa o con dolo, si su conducta estuvo o no justificada, etcétera).

Así, la causalidad tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado cualquiera (en nuestro caso, un daño), debe ser objetivamente imputado a la acción de un sujeto (imputatio facti). La culpabilidad, en cambio, se propone determinar cuándo y en qué condiciones un resultado deber ser imputado subjetivamente a su autor (imputatio iuris).

La imputatio facti es una imputación de hecho, una atribución del resultado dañoso ligado causalmente al hecho lesivo del posible responsable, con lo cual es un juicio sobre la libre causalidad de la voluntad, pero en modo alguno supone una identificación entre hecho y culpabilidad. En cambio, la imputatio iuris consiste en la atribución a título de culpa o dolo de la responsabilidad del sujeto, al cual se le debió haber imputado fácticamente el resultado dañoso en razón de su conexión causal con su conducta(11). En razón de ello, insisto, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa.

Al respecto, Orgaz enseña que puede ocurrir que el sujeto haya sido materialmente el autor del daño, pero no responsable de él por haber obrado sin culpa, o a la inversa(12).

Cabe pues, abocarse al análisis de estos dos presupuestos de la responsabilidad civil en el caso de autos, a través del cual se darán respuesta a los agravios planteados por la parte actora.

Corresponde en primer lugar, como ya lo anticipé, indagar si existió un obrar culposo de parte de los Dres. E. J. S. y O. C. que haya incidido en el fallecimiento del Sr. J. C. L., lo que patentizaría, además de la responsabilidad de los facultativos, la de S. M. S.A. y de OSDE. Según ya lo indiqué, la carga de la prueba de esos presupuestos de la responsabilidad (factor de atribución y relación causal) recae –en principio– sobre el actor, al ser él quien alegó su existencia (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial; arts. 1734 y 1736, Código Civil y Comercial).

Es necesario indicar, liminarmente, que mediante el diagnóstico el especialista emite su opinión sobre el estado del paciente y determina, al mismo tiempo, el porvenir del tratamiento que eventualmente se realice. Depende del diagnóstico, entonces, la elección del tratamiento adecuado, al ser el momento en el que se indica la enfermedad o el inconveniente que aqueja al paciente, lo que torna necesario informar a este acerca de la situación(13).

Asimismo, recuerdo que –como lo he manifestado anteriormente– el error médico, para responsabilizar al galeno que incurre en él, ha de ser inexcusable(14). De tal modo, solo el error de diagnóstico y/o tratamiento inexcusable puede dar lugar a la constitución de la obligación resarcitoria. Por ende, cuando se arribe a un diagnóstico equivocado o el tratamiento indicado no resulte ser el apropiado para el estado de salud del paciente, ha de analizarse previamente si ha existido culpabilidad o no del médico al momento de la emisión (en el caso del diagnóstico) o de su recomendación (en el supuesto de tratamiento): si no la hubo, no podrá endilgarse responsabilidad, mientras que si aquella existió el galeno habrá de responder por el daño causado al paciente por su obrar culposo(15).

Antes de ingresar en el análisis de las pruebas producidas, me referiré al dictamen oportunamente presentado por el Dr. J. D. C. Estimo que el informe por él presentado carece de la seriedad científica que ameritaba en el caso, ya que lo ha elaborado a partir de “los elementos aportados por el actor” (sic, fs. 388) sin haber evaluado la historia clínica secuestrada obrante en el expediente de diligencias preliminares conexas a estos obrados (expte. Nº 15843/2016), no ha dado respuesta efectiva a las impugnaciones formuladas a su dictamen por las partes, y ha omitido brindar contestaciones fundadas a los requerimientos formulados en ellas, contestando en forma evasiva con respuestas tales como “invito a la parte a leer detenidamente el informe presentado (…) considero que con las observaciones, solo está contribuyendo a generar confusión y dilatar el proceso resolutorio: leer detenidamente los hechos de la demanda” (fs. 438). A ello cabe agregar que el citado perito no compareció injustificadamente a la audiencia de explicaciones celebrada en el marco de estas actuaciones y que fuera desarrollada el día 5 de abril de 2022, a fin de poder reforzar las conclusiones por él expuestas en su dictamen y dar contestación a los requerimientos de las partes y de los consultores técnicos presentes en el acto.

Al respecto, queda claro que el perito debe suministrar los antecedentes y explicaciones que justifiquen la convicción por él adquirida y le incumbe prestar un verdadero y real asesoramiento al juez, a quien corresponde valorar el acierto de sus conclusiones. Por ello se ha sostenido que el peritaje que no da explicaciones pormenorizadas de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos que aplica, carece de fuerza probatoria(16).

Por estas razones, no atenderé a las conclusiones del dictamen del Dr. C., y sí a las de la Dra. B. M. (experta de su misma especialidad: cirugía cardiovascular) designada en esta Alzada.

Del dictamen presentado por el perito médico J. M. M. con fecha 10 de diciembre de 2020, merece destacarse, a mi criterio, las siguientes conclusiones:

– Surge de la historia clínica que el Dr. S. ha realizado un examen físico del Sr. C. L. en la atención brindada el 1o de octubre de 2015, que le solicitó un electrocardiograma que arrojó resultado “normal” (véase respuesta a punto 6 de pericia de S. M.), y que le ordenó también la realización de estudios de sangre y orina, pudiéndose constatar como resultados “anormales”, los glóbulos blancos (13.600), los neutrófilos segmentados (83,3%), la bilirrubina total (1, 14 mg/ld) y la amilasemia (66 ui/l) (respuesta a punto 6 de pericia de S. M.).

– También surge de dicho dictamen que el Dr. S. solicitó la realización de una tomografía de tórax, y “de acuerdo a las constancias obrantes en la historia clínica, dicha indicación fue correcta” (sic, respuesta a punto de pericia 14 de S. M. y a punto de pericia 14 del Dr. S.). Destaca, también, que “la TAC no fue informada el mismo día, sino que la informó un especialista en imágenes recién con fecha 7/10/2015 (cinco días después de la consulta por guardia)” (respuesta a punto de pericia 15 de S. M.).

– El Sr. C. L. fue atendido por el Dr. O. C. en el C. M. B. N.

– La combinación de tos seca, dolor torácico, fiebre y glóbulos blancos altos son signos sugestivos de una infección respiratoria/pulmonar (véase respuesta a punto de pericia 18 de S. M.).

– “Es razonable” que en el contexto de tos, fiebre, dolor torácico, glóbulos blancos altos y el antecedente de asma, un infiltrado basar sea considerado como una neumonía (respuesta a punto de pericia 20 de S. M.).

– El tratamiento indicado por el Dr. C. (levofloxacina 750) es una de las opciones terapéuticas actualmente válidas para el tratamiento ambulatorio de una neumonía (respuesta a punto de pericia 23 de S. M.).

– De la historia clínica registrada por el Dr. C. “no surge la necesidad de internación urgente” (respuesta a punto de pericia 24 de S. M.).

– Por los signos, síntomas y ECG normal que presentaba el paciente (J. C. L.) en la primera consulta de guardia, según lo que consta en la historia clínica, “no se puede afirmar de manera inobjetable que estaba cursando un infarto en ese momento” (respuesta a punto de pericia 28 de S. M.).

– Es posible que en el contexto de una neumonía un paciente pueda presentar un infarto de miocardio (respuesta a punto de pericia 30 de S. M.).

– Si la causa real de fallecimiento del Sr. C. L. fue el infarto “es posible que se haya desencadenado en el domicilio” (respuesta a punto de pericia 32 de S. M.).

– El informe de la TAC “no refiere signos tomográficos de rotura o disección de la aneurisma”, aunque “el resultado instantáneo del informe de la TAC efectuado por un especialista en imágenes, hubiera ameritado una interconsulta con cardiología y/o cirugía vascular” (respuesta a punto de pericia 37 y 38 de S. M.).

– Del dictamen médico presentado el autos por P. S. B. M. (especialista en cirugía cardiovascular), perito médica a quien se le encomendó la realización de la pericia como medida para mejor proveer por este tribunal con fecha 13 de marzo de 2023, se puede destacar que:

– Los aneurismas de aorta tienen tendencia a ir creciendo a lo largo de la vida y, si no se tratan, suelen evolucionar hacia su rotura. Por eso, es fundamental la valoración de un especialista una vez (que) se detecta una dilatación significativa de la aorta para determinar si hay que actuar en forma preventiva (…) En el caso de autos, no hace referencia en la historia clínica del 1/10/2015 (respuesta a punto pericia 7 de la parte actora).

– Interrogada sobre qué medidas debieron haber arbitrado los Dres. S. y C. cuando el Sr. C. L. presentaba un dolor súbito epigástrico, respondió que “si bien no soy médica especialista en emergencias, ni médica clínica, en la práctica habitual hubiera procedido a su internación para diagnóstico, control evolutivo y eventual tratamiento” (repuesta a punto pericia 8 de la parte actora).

– Surge de la historia clínica que el Dr. S. solicitó un electrocardiograma y que fue informado como normal (respuesta a punto 6 de pericia de los demandados S. M., S. M. y S.).

– El diagnóstico de epigastralgia/reflujo gastroesofágico era un diagnóstico posible y razonable (respuesta a punto de pericia 7 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– La ecografía solicitada por el Dr. S. arrojó un resultado normal (respuesta a punto de pericia 12 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– El Sr. C. L. presentaba dolor torácico, tos escasa y seca y fiebre al momento de ser atendido por el Dr. C., y que “dicha combinación de síntomas podría sugerir una infección respiratoria, aunque no son específicos de una sola patología” (respuesta a puntos de pericia 17 y 18 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– En el contexto de tos, fiebre, dolor torácico, glóbulos blancos altos y el antecedente de asma con cuadro respiratorio reciente, es médicamente razonable el diagnóstico de neumonía (respuesta a punto de pericia 20 de los demandados S.M., S. M. y S., el resaltado es de mi autoría).

– “La neumonía puede producir dolor pleurítico, siendo este un dolor punzante de localización costal que aumenta con los movimientos respiratorios. La tos persistente puede generar dolor torácico” (respuesta a punto de pericia 22 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– De los registros de la historia clínica no surge ningún elemento que indicara una internación de urgencia por parte del Dr. C., ya que diagnosticó neumonía que trató en forma ambulatoria (véase respuesta a punto de pericia 24 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– No puede afirmarse de manera inobjetable que teniendo en cuenta los signos, síntomas y ECG normal que presentaba el paciente en la primera consulta de guardia, que estuviera cursando un infarto (respuesta a punto de pericia 28 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– No se registra ningún elemento que indique que el aneurisma de la aorta ascendente presentara complicaciones del tipo ruptura o disección (respuesta a punto de pericia 37 de los demandados S. M., S. M. y S.).

Es decir, del análisis de los dictámenes periciales efectuados por los peritos indicados, cabe concluir que no existió error de diagnóstico y/o de tratamiento alguno, y si lo hubo, fue producto de la confusa sintomatología que presentaba el paciente J. C. L., lo cual impediría –a todo evento– que pudieran ser calificados de inexcusables. Debemos recordar al respecto que el error médico generador de responsabilidad, es decir, el error inexcusable, se encuentra –como advertimos– íntimamente ligado a la idea de culpa; es frecuente que el profesional que incurre en la equivocación del diagnóstico lo haga por ausencia de conocimientos (impericia), ligereza (no haber examinado lo suficiente al enfermo), por no haber tomado los recaudos previos necesarios (v.gr., estudios clínicos), etc. Por ello, para cuestionar la conducta médica ante un diagnóstico erróneo, no se debe solo indagar si un médico prudente hubiera incurrido en el mismo error sino más bien en establecer qué medios habría empleado ese médico prudente para arribar a un diagnóstico acertado(17).

En este sentido, a la luz de lo que informan los dictámenes periciales antes mencionados, es innegable que el paciente presentaba una sintomatología que era compatible con el diagnóstico y el tratamiento brindado por los médicos codemandados. En particular, se desprende de las pericias que los galenos actuaron de conformidad a los síntomas que presentaba el paciente al momento de su atención y a la información disponible en ese instante. Por lo tanto, estimo que ningún reproche de conducta cabe efectuar respecto a ello.

No soslayo que la perita B. M., aclarando que no es especialista en emergencias ni en medicina clínica, destaca en su informe que lo más aconsejable hubiera sido proceder a la internación del paciente para diagnóstico, evolución y posterior tratamiento. Sin embargo, como lo he expresado en una obra de mi autoría sobre esta materia –respecto al momento en el cual debe valorarse el error médico–, estimo que no puede hacerse ese análisis enfocando la situación en un posterius, dado que el juez y los peritos deben retrotraerse en el tiempo al momento en que se encontraba el médico al diagnosticar; si bien los estudios posteriores (v. gr., autopsias) pueden ser reveladores a ciencia cierta del mal que aquejaba al paciente, ello no debe ser revelador de culpa en el proceder médico. Si, a posteriori, se establece que el diagnóstico elegido no era el más indicado, ello por sí solo no puede comprometer la responsabilidad del médico en la medida en que el camino elegido haya estado dentro de los aconsejados prima facie por la ciencia médica(18). Estimo, pues, que a la luz de las constancias obrantes en las presentes actuaciones y a la valoración de las pruebas producidas en autos bajo el amparo de la sana crítica, cabe concluir que los médicos demandados han desempeñado sus conductas dentro de la lex artis médica, por lo cual no puede imputárseles culpabilidad en la atención del Sr. J. C. L.

El dictamen pericial de J. M. M. fue impugnado por OSDE con fecha 5 de junio de 2021, y parcialmente observado por S. M. S.A. y SMG C. A. de S. S.A. en la presentación de fecha 04 de junio de 2021, a la cual adhirió el médico demandado O. C. Todas ellas fueron respondidas por el experto a través de su escrito de fecha 30 de junio de 2021, mediante el cual ratificó en todos sus términos su informe pericial.

Por otra parte, el dictamen pericial de P. S. B. M. efectuado en esta alzada y que fuera ordenado como medida para mejor proveer, también fue motivo de impugnación por parte de S. M. S.A. y de SMG C. A. de S. S.A. (fs. 637/643), a la cual también adhirió el demandado O. C. a fs. 644. Todas ellas fueron respondidas por la experta a través de su escrito de fecha 30 de junio de 2023, mediante el cual ratificó en todos sus términos su informe pericial.

En esta clase de pleitos en los que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia, de modo que tanto los hechos comprobados por un perito como sus conclusiones deben ser aceptados por el sentenciante, salvo que se demuestre la falta de fundamento o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso. Al respecto, tengo presente que, aun cuando las normas procesales no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen pericial, si los informes comportan –como en el sub judice– la apreciación específica en el campo del saber de cada perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o en el inadecuado uso que los expertos hubiesen hecho de sus conocimientos técnicos o científicos. En virtud de ello, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje(19). Para esto, claro está, se requiere demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos(20). Nada de ello advierto en el presente caso. Asimismo, aprecio que las impugnaciones referidas se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos por lo cual derivan en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que contienen los informes periciales. Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio a la pericia médica presentada en autos (art. 477, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Concluyo, pues, que la actuación de los médicos demandados ha sido correcta y ajustada a la lex artis, que no ha existido ningún error inexcusable en los profesionales demandados (ni de diagnóstico ni de tratamiento) por lo cual ello resulta suficiente para proceder al rechazo de la demanda, como lo ha efectuado el magistrado de primera instancia.

V.b) Como elemento adicional a ello, cabe destacar que tampoco se ha probado en el presente caso la existencia de nexo causal adecuado entre la conducta de los médicos demandados (que a la postre resultó ser correcta) y el fallecimiento del Sr. C. L.

En la especie no es posible soslayar, en otro orden, que no obstante que la parte actora estaba precisada de acreditar que el fallecimiento del paciente se debió a un hecho atribuible a la mala praxis del profesional, también debía probar, necesariamente, la relación de causalidad(21).

Pues bien, de la lectura de ambos dictámenes periciales (M. y B. M.) surge que no se ha podido determinar a ciencia cierta la causa de la muerte.

Si bien las partes discrepan en torno a ello (las actoras la imputan a la rotura del aneurisma en la aorta que portaba el Sr. J. C. L. mientras que los demandados afirman que ocurrió por un infarto agudo de miocardio como reza la partida de defunción), lo cierto es que ninguno de los expertos pudo brindar conclusiones en uno u otro sentido.

Así, el Dr. J. M. M. afirmó textualmente en su dictamen que “teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente, y las constancias obrantes en la causa, historia clínica y estudios médicos realizados al Sr. C. L. puestos a disposición en el expediente, este perito considera indispensable acceder a la necropsia para determinar a ciencia cierta cuál fue la causa del fallecimiento (infarto de miocardio? Cardiopatía? Neumonía? Ruptura de aneurisma?) y despejar cualquier duda que puedan tener las partes al respecto” (sic, punto III – Consideraciones Médicas, el resaltado en negrita es de mi autoría).

A similar conclusión arribó la experta P. S. B. M., al afirmar en su informe pericial que “En cuanto al Sr. L., no podemos atribuir a ciencia cierta ni saber con exactitud una causa de muerte, ya que no presenta una necropsia” (sic, parte final de su dictamen).

Al respecto, cabe destacar que no se le realizó necropsia al Sr. J. C. L. (o al menos no fue informada en estos obrados que se le haya efectuado), lo que impidió – según informan los expertos– que pudiera determinarse cuál ha sido el motivo de su fallecimiento, y por ende, mucho menos ligar causalmente el mismo a la conducta de los médicos demandados.

Así las cosas, considero que no se ha probado en autos que el obrar de los médicos codemandados haya sido la causa del desenlace dañoso que sustenta el presente reclamo. Es que más allá de la inexistencia de culpabilidad en sus conductas (como lo he reseñado a lo largo de este voto), tampoco las accionantes han logrado acreditar la existencia de una causalidad adecuada entre las conductas de los médicos emplazados y el fallecimiento del Sr. J. C. L. (22).

Por las razones expuestas, ante la falta de prueba de los elementos constitutivos de la obligación resarcitoria, propongo al acuerdo rechazar los agravios de las coactoras y, por consiguiente, confirmar este aspecto de la sentencia apelada (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial; art. 1736, Código Civil y Comercial).

V. [sic] En lo concerniente a la distribución de las costas de primera instancia, S. M. S.A. se agravia de que se hayan impuesto en el orden causado, frente a lo cual solicitan que se modifique el pronunciamiento apelado en el sentido de que se impongan a la parte actora en su carácter de vencida.

Entiendo, por las razones que a continuación diré, que le asiste razón a la queja.

La conclusión anticipada parte de la premisa según la cual en los procesos en general no hay razón para apartarse de la regla que impone la condena en costas al litigante vencido, conforme surge del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación(23). Por ende, al no existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, las costas deben imponerse a la parte que resultó vencida, por lo que corresponde revocar la sentencia en este aspecto y serles impuestas a la parte actora (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial).

VI. Por último, en cuanto a los recursos sobre honorarios, como lo he expresado en casos similares dictados en la sala A que integro en esta Excma. Cámara(24), cuando la acción es rechazada deberá determinarse la entidad económica del planteo. Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demanda actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto hubieren sido objeto de reclamo y condena(25).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de la sala A que integro, no corresponde la inclusión de los intereses si no han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio(26). Por eso, dada mi postura minoritaria dentro de la conformación del Tribunal acerca de este punto, no me pronunciaré sobre los recursos pendientes, sin perjuicio de lo que se decida en la parte resolutiva.

VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo: 1) confirmar el pronunciamiento apelado en lo principal que decide y fue objeto de apelación y agravios; y, 2) imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial).

Los Dres. González Zurro y Benavente adhieren por análogas consideraciones al voto precedente.

Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar el pronunciamiento apelado en lo principal que decide y fue objeto de apelación y agravios. 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial). 3) En atención a la forma en que se resuelve, se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de primera instancia (conf. art. 279 del CPCCN y art. 30, segundo párrafo de la ley 27.423) y, en consecuencia, se procede a adecuarlas de conformidad a la normativa mencionada

Se considerará cuantía del asunto el monto de la demanda actualizado con intereses y reducido en un 30% de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.

En cuanto a los auxiliares de justicia, se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como su mérito técnico científico, entre otros elementos. Se tendrá en cuenta también, lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal. Respecto del consultor técnico, no es asimilable su asesoramiento al dictamen de los peritos, por lo cual sus honorarios deben ser proporcionalmente menores aunque nunca en desmedro de su calificación profesional y de la complejidad de sus tareas, evaluadas también conforme a su calidad, extensión y mérito científico implicados. (27)

En consecuencia, se regulan los honorarios de los Dres. M. G. F. Z. y D. E. F., apoderados de las accionantes, en la cantidad de 356,02 UMA equivalente a $6.884.715, comprensiva tanto de los trabajos realizados en el presente juicio como en las diligencias preliminares (expediente N°15843/16). Los honorarios de la Dra. R. P. F., por su actuación como apoderada de la demandada S. M. C. SA y la citada en garantía SMG Cía. Argentina de Seguros SA, se regulan en la cantidad de 400,41 UMA equivalente a $7.743.129. Los correspondientes al Dr. D. G. C. por su intervención como apoderado del codemandado E. J. S., se fijan en la cantidad de 400,41 UMA equivalente a $ 7.743.129. Los del Dr. D. R. Á., apoderado del codemandado O. C., en 400,41 UMA, equivalentes a $7.743.129. Los correspondientes a los Dres. E. V., M. L., P. O. B. y H. P. M., apoderados de la compañía “O. de S. D. E.”, se regulan en 266,94 UMA equivalentes a $5.162.086. Los de los Dres. M. A. R. y E. E. C. G., apoderados de la citada SMG Cía. Argentina de Seguros SA, se regulan en 266,94 UMA, equivalentes a $5.162.086.

En lo que hace a los auxiliares de justicia, se fijan los honorarios del médico cirujano cardiovascular J. D. Ch., la psicóloga V. del C. V., la contadora M. S. S. y el médico J. M. M., en la cantidad de 90,33 UMA, equivalente a $1.746.802 para cada uno.

Los de la médica designada en esta instancia, Dra. P. S. B. M., se regulan en la cantidad de 50 UMA equivalente a $966.900.

Los honorarios del consultor técnico Á. R. se fijan en 45 UMA, equivalentes a $870.210.

Con respecto a los honorarios de la mediadora Ú. A. B., se considerará el monto económico comprometido en la demanda admitida y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual se regulan en la suma de $441.600.

Por los trabajos realizados en esta instancia que culminaron con el dictado de la presente, se regulan los honorarios de la Dra. M. G. F. Z. en la cantidad de 107 UMA equivalente a la suma de $2.069.166, los de la Dra. R. P. F. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. D. G. C. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. D. R. Á. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. H. P. M. en la cantidad de 93 UMA equivalente a $1.798.434 y los del Dr. M. A. R. en la cantidad de 93 UMA equivalente a $1.798.434 (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Ac. 19/2023 CSJN.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Carlos A. Calvo Costa (en disidencia en cuanto a honorarios). – Guillermo D. González Zurro. – María I. Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) CSJN, 27/05/1964, “Dermidio Benítez c/ S.A. Compañía Sansinena”, Fallos: 258:304; idem, 28/07/1965, “S.R.L. Fernández González y Tacconi c/ S.R.L. Madinco”, Fallos: 262:222; idem, 06/12/1968, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. c/ Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone. Giralt, Agustín y otros”, Fallos: 272:225, entre muchos otros.

(2) Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426.

(3) Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 501, n.° 1552; Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario al artículo 1109 en Belluscio, Augusto C.- Zannoni, Eduardo A. (dirs.), Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, p. 370; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 133, ap. “g”; Trigo Represas, Félix A., Reparación de daños por ‘mala praxis’ médica”, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 27; Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2008, 9a ed., actualizada por Alejandro Borda, t. II, p. 453 y ss., n.° 1588; Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2012, t. IV-A, p. 71 y ss., n.° 2358; esta cámara, Sala H, 17/2/2010, “Garber, Andrea Noemí c/ Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) y otros”, LL Online, cita: AR/JUR/96472/2010; ídem, Sala G, 20/11/2007, “Wade, Sandra Daniela c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros”, RCyS 2008, 762; ídem, Sala C, 21/9/1999, “Q., D. y otro c/ G., A. y otros”, RCyS 2000, 533; ídem, Sala E, 9/11/1983, “Pérez, Laura S. c/ Clínica Geriátrica Amenábar y otros”, LL 1984-B, 145).

(4) Cazeaux, Pedro N. – Trigo Represas, Félix A., Derecho de las obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2010, t. V, p. 670.

(5) Trigo Represas, Félix A., Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión, LL 1981-B, 776.

(6) Tobías, José W., En torno a la responsabilidad civil de los médicos, Alta en sistema: 08/08/2023

(7) Picasso, Sebastián, Error y culpa médica, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), “Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 267.?

(8) En este mismo sentido, aunque con relación art. 1113, primer párrafo, del derogado Código Civil, véanse entre otros: CNCiv., Sala H, 19/05/2015, “M., A. I. y otros c. Obra Social de Choferes de Camiones y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. 97.898/2001; CNCiv., Sala A, 6/6/2017, “Giavino, Liliana Claudia y otros c/ Szyszkowsky, María Ofelia y otros s/ Daños y perjuicios”, Expte. 84.549/2009; ídem, Sala A, 23/10/2014, “P., Luca Germán y otros c. OS.PE.CON. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n° 39.485/2003, voto del Dr. Molteni; ídem, Sala A, 30/11/2016, “F., María del Carmen y otros c. Obra Social de Choferes de Camiones y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n° 13516/2011).

(9) CNCiv., Sala A, 18/02/2019, “Belaunzarán, Roberto y otro c/ Swiss Medical S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios –resp. prof. médicos y aux.”, Expte. 106.096/2011 (voto del Dr. Sebastián Picasso); también: Cazeaux – Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, cit., t. V, p. 32 y ss.; López Herrera, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 359 y ss.; Llambías, op. cit., t. IV-A, p. 206 y ss.; Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. IV, p. 877/878.

(10) Kemelmajer de Carlucci, Aída, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 66.

(11) Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, ps. 159 y 160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la Fecha de firma: 07/08/2023

(12) Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Ed. Lerner, Córdoba, 2011, p. 38).?

(13) Calvo Costa, Carlos A., Responsabilidad civil médica, cit., t. I, p. 326, n. 12.

(14) Vázquez Ferreyra, Roberto A., Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 120, n. 12.?

(15) Yzquierdo Tolsada, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, Reus, Madrid, 1989, p. 389.

(16) CNCiv., Sala C, del 19-9-78, del voto del Dr.Cifuentes, en ED 81-182

(17) Penneau, Jean, La responsabilité médicale, Sirey, París, 1977, p. 72.

(18) Calvo Costa, Carlos A., Responsabilidad civil médica, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2021, T. I, p. 345: Vázquez Ferreyra, Roberto, Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 124.

(19) CNCiv., Sala A, 30/11/2012, “G., Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 562.884; idem, 18/6/2013, “B. C., Martina y otros c/ M., Gustavo y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 606.722.

(20) CNCiv., Sala A, 11/7/2012, “G., Erica Flavia c/ Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 593.335; Devis Echandía, Hernando, Compendio de la Prueba Judicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. II, p. 112 y ss.

(21) Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256; Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 159/160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 227.

(22) Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 334.

(23) Loutayf Ranea, Roberto G., Condena en Costas en el Proceso Civil, Astrea, Buenos Aires, 2013, p. 44, n.° 20.

(24) CNCiv., Sala A, CIV025924/17 del 17/08/2021; CIV11105/12 del 27/04/2022; entre muchos otros.

(25) Kielmanovich, Jorge L., Honorarios Profesionales, Edit. La Ley, pág. 39.

(26) CNCiv., Sala A, R.608.084, del 24/10/2012, entre muchos otros.

(27) Peyrano Jorge W., El proceso atípico, Bs. As. 1993 pág. 147; CNCiv., Sala H, n° 168.726; CFedCiv y Com., Sala 2, del 30/03/09, entre muchos otros.

F., E. O. G. c. D. R., F. y otros s/ daños y perjuicios – responsabilidad profesional médicos y auxiliares

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 22 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “F. E. O. G. c/ D. R. F. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió parcialmente a la demanda interpuesta por E. O. G. F. contra “Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires –propietaria de “Clínica Amepba–” y contra F. D. R. y su aseguradora “Seguros Médicos SA.” condenando a los dos primeros de manera solidaria y a la aseguradora de forma concurrente, en la medida del seguro, a abonarle la suma de $1.596.400, con más sus intereses y costas

La providencia que dispuso el llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

II. [sic] Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata el actor, que el 11 de junio de 2011 –siendo entonces empleado del Banco de la Provincia de Buenos Aires–, en el curso de las tareas que le fueran encomendadas por su gerente consistentes en trasladar sacas y bolsas que contuvieran valores y monedas dentro del edificio de la sucursal Gral. San Martín en la que prestara tareas, sintió un fuerte tirón en la zona inguinal derecha con dolor, el que se irradiara hacia el abdomen y pierna derecha (principalmente), motivando que debiera consultar el 18 de julio de 2011 en la “Clínica AMEBPBA”, indicándole allí estudios y cirugía programada para el 8 de agosto.

Cuenta, que el 20 de julio el contador de la entidad formuló denuncia ante la ART, quien, rechazó el siniestro. Que, varios años antes había sido intervenido por una hernia inguinal sin que hubiera padecido inconvenientes por ello, hasta el suceso que refiriera precedentemente.

Señala, que en el curso de la cirugía se produjo el negligente corte de los vasos sanguíneos y espermáticos que irrigaran su testículo derecho, generándole –en consecuencia– los dolores y molestias que refiere. Que, se le practicó un ecodoppler testicular con fecha 29 de agosto de 2011 del que resultó un menor flujo arterial y venoso en el testículo izquierdo y disminución en el tamaño del testículo derecho (atrofia testicular). Que, el estudio fuera reiterado con fecha 22 de octubre de 2011 habiendo arrojado como resultado que el testículo derecho se encontrara atrófico, hipoecoico de 25 x 7 x 11 mm, presentando flujos arteriales y venosos a nivel pampiniforme (especie que luego desarrolla), no visualizándose flujos espectrales Doppler arteriales o venosos, intra o peritesticulares.

Detalla las menguas padecidas y atribuye responsabilidad a los demandados.

A fs. 186/198 se presenta “Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires” a contestar demanda.

Aclara, que se trata de la propietaria de la “Clínica AMEBPBA” también requerida, pretendiendo –en consecuencia– que se tenga por unificado el reclamo por cuanto ambas comprenden una única y misma persona (planteo que fue admitido por el actor).

Dice, que el cirujano demandado cumplió cabalmente con las leges artis. Que, el demandante padeció antes de la intervención de la que participó D. R., una hipotrofia testicular derecha. Que, en consecuencia –colige– los perjuicios alegados por el requirente fueron preexistentes al acto quirúrgico que se cita en la demanda.

Indica, que no concurrió la mala praxis que se le imputa al profesional requerido, sino que el demandante carga con la defección apuntada con anterioridad y así provocada por una causa distinta a la cirugía a la que resultó sometido, la que no le habilitara mácula alguna.

A fs. 228/245 se presenta “Seguros Médicos SA.” a contestar la citación en garantía.

Rechaza la responsabilidad que se le endilga a su asegurado, atribuyendo la secuela que esgrime portar el actor a una circunstancia precedente a la cirugía en la que aquel participó, tal como fue advertido expresamente en la HC.

III. La sentencia en crisis

Para decidir del modo en que lo hizo, el distinguido sentenciante de grado contempló que los emplazados resisten la responsabilidad que se les imputó, atribuyendo al actor haber portado un daño preexistente y calificando de adecuada a la lex artis la práctica que le prestara D. R. Sopesó el dictamen elaborado por el Cuerpo Médico Forense obrante en la causa penal dando cuenta que el manejo del postoperatorio no evidenciara falencias. Consideró, que con ello coincide el perito González en que la orquitis isquémica es una complicación descripta en la bibliografía en el postoperatorio de las hernioplastias y muchas veces no implica la realización de una mala técnica y más aún cuando se trata de una hernia inguinal recidivada. Observa, que la culpa se disipa en el curso de las pericias, por cuanto los padecimientos que aqueja al actor se consumaran a partir de la hipotrofia testicular preexistente y las complicaciones ínsitas a la clase de cirugía a la que fuera sometido, condiciones ajenas a la intervención del profesional demandado, a quien además se le reconociera un adecuado manejo del posoperatorio. Que, los elementos de convicción que fueran reunidos en autos dan cuenta de que la actuación profesional desplegada por el médico demandado habría sido la correcta y adecuada a las circunstancias que se presentaran, en tanto que las secuelas que pudieran afectar al actor, resultaran de su predisposición y consecuencias inevitables de la intervención. No obstante, avizoró que de todos modos la demanda recibiría favorable acogida a partir del pasmoso consentimiento informado, el que fue defenestrado por el experto González, sin perjuicio de que aquello no se presentara como motivo de imputación, ya que resultó introducido por la mutual demandada en el curso de los puntos de pericia que propusiera evacuar. Que, de tal modo, no se ve lesionada la precavida congruencia. Indicó, que las secuelas sufridas por el requirente –allende la hipotrofia preexistente– produjeran como resultado de la intervención quirúrgica a las que fuera sometido, y bien puede barruntarse que de haber sido adecuadamente informado acerca de las posibles consecuencias se habría hallado en condiciones de prestar o declinar el asentimiento con dicha práctica, en su caso, explorar otras alternativas terapéuticas (que al parecer las hay –v. en elsivier.es–) decisión que de la manera presentada, entiende, fue privado. Que, en definitiva, el Dr. D. R. en tanto médico principal y cirujano, en quien el demandante había depositado su confianza (conf. arg. art. 909 CCiv), faltó aquí (asimismo) a su deber personalísimo e indelegable de obtener, como previo a la intervención quirúrgica, el consentimiento informado de su paciente en los términos exigidos por la ley, lo que fundamenta la procedencia de la demanda instaurada en su contra, como así también la mutual demandada (art 40, ley 24 240) que impone la prestación del efectivo suministro de atención médica en los términos de la afiliación convenida.

IV. Los recursos

Se agravia el codemandado D. R. mediante presentación de fecha 15/2/2023. Señala que la conclusión a la que arriba el Sentenciante de Grado resulta infundada, errónea y esencialmente arbitraria. Se agravia de la sentencia recurrida por la violación del principio de congruencia, en la interpretación que de ella resulta de la normativa que rige la relación de causalidad, por el análisis contradictorio que se realiza de la prueba producida, por la atribución de responsabilidad a su parte, la imposición de costas y por los rubros y montos indemnizatorios fijados. Que, de las probanzas de la causa se probó que su actuación resultó acorde a la buena práctica médica tanto durante la intervención quirúrgica como en el control postoperatorio de la misma. Que, las complicaciones presentadas por el actor resultan ínsitas a la propia cirugía y ajenas a su actuación profesional. Se alza porque el Magistrado de grado lo condena inexplicablemente con un argumento que no fue debatido en la litis. Que, no se efectúa en el reclamo de indemnización por parte de la parte actora, imputación alguna referida a una supuesta falta información sobre el riesgo quirúrgico, ni tampoco sobre posibles complicaciones ni explorar otras alternativas quirúrgicas. Que, ello debido a que no existió tal circunstancia sino lo hubiese plasmado en la demanda. Que, obra a fs. 11 de la Historia Clínica el consentimiento informado respectivo. Que, el mero hecho de haberse solicitado el mencionado punto de pericia por la parte demandada, importara que esta parte fue demandado por haberse omitido realizar adecuadamente el consentimiento informado, cuando del relato de los hechos en que se funda la demanda surge inequívocamente que el reclamo se sustenta en una imputación de negligencia en la intervención del 9/08/2011 y su posterior seguimiento, se violaría abiertamente el derecho constitucional de defensa en juicio de quien suscribe. Que, tal violación sería manifiesta dado que la demanda es clara en los hechos que la fundan, y por lo tanto ha sido claro también respecto de que cuestiones que las partes debieron defenderse en oportunidad de controvertir tales hechos y ofrecer y producir las pruebas que demostraran su verdad. Que, no constituyen temas de debate y prueba en el proceso la información sobre el riesgo quirúrgico que le fuera brindada al paciente y su consentimiento a este. Que, la sentencia introduce una cuestión ajena al proceso, sobre la cual no se fundó el reclamo de indemnización en la demanda, y por lo tanto respecto de la cual las partes no contestaron demanda ni produjeron prueba. Que, no se ejerció el derecho de defensa por el simple hecho de no constituir un hecho invocado en el reclamo. Que, en la sentencia se expresan considerandos seguidos a los arriba expuestos que nada tienen que ver con los hechos del proceso.

Cuestiona, que afecta el principio de congruencia el decisorio que se recurre al condenar a los demandados por una supuesta falta de información vinculado al consentimiento informado firmado oportunamente, que el sentenciante asimila e interpreta en forma arbitraria, pues estas cuestiones no fueron objeto de demanda, modificando al sentenciar la pretensión material de la actora, contenida en el libelo introductorio. Se alza contra el tratamiento de los rubros indemnizatorios y su cuantificación; la fecha a partir de la cual deben correr intereses; de la tasa aplicada.

A su turno presenta sus quejas el actor mediante escrito de fecha 5/2/2023. Censura no habérsele concedido el rubro daño estético y no haberse efectuado una correcta suma de los porcentuales de incapacidad resultantes de la pericia médica.

La “Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires” expresa sus agravios mediante presentación del 2/2/2023. Se queja por la procedencia de la demanda por la forma de confección del consentimiento informado, cuando este no fuera motivo de reclamo por la actora, ni desarrollada su objeción en sentido alguno en su escrito demanda. Que, las deficiencias administrativas que pudiera tener o no el consentimiento suscripto por el requirente, no llevan implícito que el asentimiento obtenido no haya sido en el marco de una amplia explicación brindada por el cirujano, y por lo tanto apropiada, máxime si se tiene en cuenta la calificación de adecuada la conducta del cirujano. Que, en ningún momento la ausencia o deficiencia del consentimiento para someterse a la intervención quirúrgica fue cuestionado por el actor, así como tampoco el hecho que haya sido firmado en un momento distinto al que se le hubo brindado la información, o que haya sido brindado por un profesional distinto al cirujano, o en forma incompleta. Que, el supuesto déficit no ha sido materia de objeción del señor Ferro, por lo que resulta evidente que la información obtenida de parte del galeno, no ha sido la causa fuente de su reclamo, y no resulta un hecho controvertido. Indica, que no existe mención de parte de V.S, como de los peritos intervinientes, cuáles serían las terapias alternativas que existían, o podrían haber existido. Que, la existencia de estas “terapias alternativas” no fue un punto introducido o controvertido en los presentes actuados ni forman parte de los puntos de pericia introducidos por el propio actor ni por las partes, ni mencionadas por ninguno de los expertos en su dictamen, tanto del cuerpo colegiado como el desinsaculado.

“Seguros Médicos S.A” adhiere en un todo a la expresión de agravios que de su asegurado.

V. La solución

a) Encuadre legal

El Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su artículo 7 sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

En consecuencia, corresponde verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así por ej., si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015, en Revista La Ley del 2 de junio de 2015).

En el caso, si bien se trata de la reparación de daños producidos en ocasión de un contrato de prestaciones médicas, se arriba a idéntica solución ya que los hechos ilícitos y los actos jurídicos unilaterales o bilaterales, considerados como “causa fuente” (ars.726 y 727 del Código Civil y Comercial) productora de derechos u obligaciones en las relaciones jurídicas que unen a los sujetos activo y pasivo (acreedor y deudor), se hallan regidos por la ley vigente en el momento de producirse el hecho lícito o ilícito, o en el momento de celebrarse el acto jurídico (el contrato), no pudiendo ser alterados o interpretados por leyes posteriores (conf. TARABORRELI, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, en Revista La Ley, del 3/9/15).

Por ello, corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley resultando, luego, aquélla la aplicable.

b) Liminarmente, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene las demandadas.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S. M. c/ Colegio San José Obrero” Fecha de firma: 08/06/2021, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte. (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.Ay otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd, Expte.Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte.66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado este dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche. íd. Expte. 26585/2015 “Bocos, Daniel Edgardo c/ Aleman Díaz, Alejandro y otro s/daños y perjuicios” del 28/6/2010; Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios” del 24/9/2021).

Partiendo de tal plataforma abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia concernientes a la responsabilidad cuestionada.

En tal sentido, adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos:258:304, entre otros), pues, recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) y que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

c) No es un hecho controvertido, sino que por el contrario se encuentra consentido, que la labor asumida por el médico demandado en el tratamiento del paciente no puede ser catalogada como de mala práctica. Es decir, tal como indicó el distinguido sentenciante, los elementos de convicción que fueran reunidos en autos dan cuenta de que la actuación profesional desplegada por el médico demandado habría sido la correcta y adecuada a las circunstancias que se presentaran, en tanto que las secuelas que pudieran afectar al actor, resultaran de su predisposición y consecuencias inevitables de la intervención.

La cuestión, entonces, que nos convoca y que genera la crítica medular de los demandados por la condena que los alcanza, radica en el consentimiento informado ya que se sostiene que la deficiente información brindada no le permitió conocer sobre las posibles consecuencias de modo que se habría hallado en condiciones de prestar o declinar el asentimiento con dicha práctica, en su caso, explorar otras alternativas terapéuticas.

Pues bien, el sistema procesal civil, de carácter dispositivo, pone en cabeza del actor explicar en forma clara y detallada los hechos en que funda su pretensión.

La demanda es una declaración de voluntad de quien la interpone, en la que se concretan las pretensiones a fin de intentar lograr la satisfacción de un interés u obtener el reconocimiento de un derecho, que es también un interés en sentido amplio. De allí la exigencia que la pretensión sea ejercida en términos claros y precisos.

La relación procesal, salvo situaciones especiales, se integra con los actos fundamentalmente de la demanda y su contestación, determinándose a través de la primera tanto la persona llamada en calidad de demandado, como la naturaleza de la pretensión y los hechos en que se funda, y a través de la segunda se delimita el thema decidendum al concretarse los hechos sobre los que deberá versar la prueba, quedando de tal modo precisada la esfera en la que ha de moverse la sentencia en virtud del principio de congruencia (conf. CNCiv, Sala J, 27/9/2011, Expte. Nº 5.795/2.008, “Yapura, Miguel c/ Guzmán Candia, Darío s/ Daños y Perjuicios.” Ídem, 22/11/2011, Expte. Nº104.585/2007 “Noya Viviana Beatriz c/Scherman Alejandro José s/ Daños y Perjuicios”).

En este sentido se ha dicho que “el debido proceso legal se sostiene en principios de bilateralidad y contradicción, ejercicio efectivo del derecho de defensa y garantías suficientes para la independencia e imparcialidad del juez que interviene en el conflicto (GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “El Debido Proceso”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, agosto de 2004).

Las partes delimitan la actuación jurisdiccional mediante los escritos de demanda, contestación de demanda, y en su caso de reconvención y contestación de la misma (allí se encuentran plasmada tanto las pretensiones como las oposiciones y defensas de las partes) y el Juez debe resolver sin sobrepasar estos límites los cuales configuran el thema decidendum.

El “principio de congruencia” consiste en la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones y teniendo en cuenta todos los elementos individualizadores de tal objeto: los sujetos que en él figuran, la materia sobre la que recae y el título que jurídicamente lo perfila en cuanto delimitan ese objeto (Guasp, “Derecho procesal civil”, Madrid, 1956, pág. 555, n 4, ap. III).

Este principio –a decir de Morello y Berizonce– aparece receptado como una regla tanto en el inciso 6 del artículo 163 CPCCN como en el inciso 4 del artículo 34 del mismo ordenamiento procesal, en cuanto establece la obligatoriedad del respeto a aquél principio, el cual se correlaciona con la correspondencia entre el contenido de la decisión y el modo propuesto en la traba de la litis (auts. cits., Códigos Procesales., t. II C, pág. 39; Carnelutti, “Instituciones del proceso civil”, trad. Sentís Melendo, ed. 1959, vol. I, pág. 474).

Se ha sostenido que una de las garantías del debido proceso consiste en limitar las facultades del juez al no permitirle introducir aspectos sobre los que las partes no hayan podido ejercer su plena y oportuna defensa. La conformidad entre la sentencia y la demanda en cuanto a persona, objeto y causa, es una ineludible exigencia de cumplimiento de principios sustanciales del juicio, relativos a la igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, toda vez que la “litis” fija los límites de los poderes del juez”, así como que: “Una de las garantías del debido proceso se encuentra plasmada en el principio de congruencia, por el cual debe mediar conformidad entre la sentencia y los términos en que ha quedado trabada la litis, en función de los hechos articulados en la demanda y contestación, así como en cuanto a la identidad de las personas, objeto y causa; delimitada así la contienda, el juez no puede exceder de ese marco sin quebrantamiento del aludido principio consagrado, entre otros, en el artículo 163 inciso 6º del Código Procesal del fuero” (conf. Molina Quiroga, Eduardo, “El denominado principio de congruencia como límite a las facultades del juez”, La Ley 2004-B, 953).

El principio de congruencia debe resultar del pronunciamiento en su conjunto ya que este no hace más que sintetizar, las conclusiones establecidas por el órgano judicial, al decidir en los llamados considerandos, las cuestiones involucradas en la pretensión o pretensiones del actor y en la oposición u oposiciones del demandado.

El precepto requiere que el juez emita pronunciamiento, total o parcialmente positivo o negativo, sobre todas las pretensiones y oposiciones formuladas por las partes y sólo sobre ellas, respetando sus límites cualitativos y cuantitativos. Por ello, se halla afectado de incongruencia cuando el fallo se pronuncia sobre materia extraña a la que fue objeto de la pretensión y de la oposición (“ne eat iudex extra petita partium”), concediendo o negando lo que ninguna de las partes reclamó (Conf. Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, Edición: 2005, Nº: 2508/003180).

Sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “El principio de congruencia, como expresión del derecho de propiedad y de la defensa en juicio, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso esté orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos; de ahí que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según la ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales” (conf. CSJN, 27/12/2006, Fallos, 329: 5903). Dicho principio “se vincula con la garantía de la defensa en juicio, ya que como regla el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos es incompatible con las garantías constitucionales, pues el juzgador no puede convertirse en la voluntad implícita de una de las partes, sin alterar el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria” (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema) (conf. CSJN, 27/05/2004, Fallos, 327:1607).

Asimismo, se ha sostenido que el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos es incompatible con las garantías de los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional. Los jueces no deben incorporar temas no introducidos por las partes en el pleito porque ello quebranta el principio de congruencia, como ocurre cuando lo decidido, con mengua de la defensa en juicio, significa un apartamiento de las pretensiones enunciadas al trabarse el diferendo, incorporando temas no introducidos por las partes (C.S.J.N., 15/12/1987, “Caja Nacional de Ahorro y Seguro c. N.C.R. Argentina S.A.I.C.”, Fallos: 310: 2709) al trabarse el diferendo, y revela que el tribunal ha extralimitado sus facultades jurisdiccionales, otorgando a una de las partes un derecho no debatido, con mengua de la defensa en juicio (Fallos: 237:328; 301:104; 315:2217; 320: 374).

Adviértase, entonces, que el actor en el libelo inicial delimitó el objeto de la demanda a la responsabilidad atribuida al médico tratante y fue en dicho marco inaugural, que el demandado argumentó su postura defensiva, sin que se hubiese hecho mención alguna al consentimiento informado como una falta cometida por el galeno susceptible de reproche. Tan es así que incorporó como prueba el mentado documento sin hacer referencia o mención alguna al déficit que le enrostra el distinguido colega de grado como causa de la responsabilidad endilgada.

De esta manera quedó cerrado el ciclo de los actos introductivos de la instancia. A partir de ese momento, quedaron fundadas las respectivas posiciones que han adoptado el actor en la demanda y el accionado en la contestación y sobre las cuales el Juez deberá expedirse estableciéndose el “thema decidendum”, y fijando los hechos que deben ser objeto de prueba porque han sido discutidos, negados o controvertidos y tiene injerencia en la carga de la prueba (conf. Carli, Carlo, “La demanda civil”, ed. 1971 fs. 246, ap. d), Palacio Lino Enrique, “Manual de Derecho Procesal Civil”, T.I., fs. 432 y sigs.)

Sin duda alguna el argumento utilizado para condenar la actividad del médico altera los términos en que fue trabada la litis, y vulnera consecuentemente el derecho de defensa en juicio de la parte contraria, al ingresar una cuestión que no fue propuesta oportunamente para la decisión del juicio.

De todo ello se sigue, que no se evidenció en el curso del proceso que haya existido culpa o negligencia alguna en el facultativo y que haga reprochable su conducta en torno a las secuelas que da cuenta el dictamen pericial, pues el experto no las vincula a un obrar médico incorrecto, por falta de pericia ni diligencia. Luego, entiendo que en la oportunidad no se acreditaron los hechos invocados por el accionante, no existiendo prueba de un proceder contrario a derecho por parte del accionado. En el caso, no se puede tener por configurada la necesaria relación de causalidad exigida por la normativa legal, pues no surge de las probanzas arrimadas al proceso ningún elemento que permita establecer o vislumbrar, con el grado de certeza requerida, negligencia, impericia, o error del procedimiento que debía ser el indicado al caso.

En definitiva, no resulta posible achacar responsabilidad al profesional cuando su conducta no ha merecido reproche alguno y no existe relación causal entre el daño final y el acto médico (Calvo Costa, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, pág. 157, pág. 157).

Esta Cámara ha sostenido que descartada la impericia, la imprudencia o la negligencia que configuran la culpa, el acto médico de efectos no requeridos, que se traduce en “iatrogenia”, resulta jurídicamente inculpable e inimputable para el profesional, es decir, se produce más allá de toda previsión lógica del caso, y es un producto que se paga a la imperfección científica de la medicina y de la práctica médica, como también que la infección de una herida quirúrgica no implica, per se, una infección hospitalaria ni, por caso, una mala práctica médica vinculada a la asepsia del campo de cirugía o bien el incumplimiento del deber de seguridad del nosocomio y de la prestadora asistencial de salud (conf. CNCiv sala J, 28/12/2020 Expte. Nº 89.402/2010 “R. J. C/ M. S.A. y otros s/ daños y perjuicios”).

Ante la ausencia de una prueba idónea y categórica en tal sentido, la falta de acreditación del vínculo causal entre el daño que se imputa a las codemandadas con los hechos que se le atribuyen, conduce sin más a la recepción de los agravios formulados por los demandados.

Es claro, si bien se achaca la conducta omisiva del demandado en cuanto al deber de información de las complicaciones de posible aparición en este tipo de intervención, razón por la que no pudiera decidir con plena voluntad e intención sobre la práctica que le fuera realizada, cabe remarcar que el consentimiento informado ha sido definido por la jurisprudencia “como la declaración de voluntad del paciente luego de habérsele brindado suficiente información sobre el procedimiento o intervención quirúrgica propuesta como médicamente aconsejable. En efecto, como el paciente es quien debe sufrir las consecuencias y soportar los gastos del tratamiento médico, debe conocer cuáles son los riesgos que encierra el tratamiento propuesto, las alternativas posibles y cuántas y cuáles son las probabilidades del éxito. Tal consentimiento comprende dos deberes por parte del médico: la obtención de dicho consentimiento y la información al paciente, a fin de que pueda participar inteligentemente en la aceptación o no del tratamiento” (Ver López Mesa, Marcelo J., ob. cit. pág. 59).

Se ha dicho que es la contracara o anverso del deber de información del médico, a través del mismo, le será posible al paciente comparar los beneficios estimados y los riesgos que se corren. Así entendido aparece como la justificación misma de la legitimidad del acto médico, fundado en el derecho del paciente a su autonomía y su autodeterminación (Tallone, Federico “El consentimiento informado en el derecho médico” LL ejemplar 218-8-02 interpretación que ciertamente comporta la superación del “paternalismo médico”, con explícito reconocimiento y respeto de la “titularidad” de cada sujeto sobre su cuerpo. (CNCiv Sala J 12/7/2011 Expte Nº 75129/2006 “Simonini Nancy Mabel c/ Livellara Andrea Susana s/daños y perjuicios” Ídem, 30/5/2017 Expte Nº 35.268/2009 “Romero Sandra Mabel c/ Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y otros s/ daños y perjuicios”; idem 22/2/2022 Expte. Nº 74.106/2015 “Martin, Sandra Analía c/ Milito, Mónica y otros s/ Daños y perjuicios”; entre otros).

En cuanto a su prueba, algunos autores consideran que dicha carga probatoria debe recaer en cabeza del paciente ya que su acreditación se debe regir por los principios generales imperantes en la materia, otra importante corriente doctrinaria entiende que debe ser el profesional quien acredite haber brindado la apropiada información al paciente (voto del Dr. Bueres, esta Sala 09/03/04, in re “AF. M. G. c/ Asociación Francesa Filántropica” ídem, Sala K , 3/8/2009 “Cibert, Nilda del Carmen c/ Appiani, Erdulfo y otros s/ daños y perjuicios”).

Sentado ello, no es ocioso recordar que el consentimiento informado es la posibilidad del paciente de elegir el tratamiento a seguir, tras haber recibido información suficiente y adecuada a su comprensión sobre el diagnóstico y el pronóstico de la afección que sufre y de las alternativas terapéuticas. Sobre la insuficiencia del consentimiento informado, la jurisprudencia de esta Excma. Cámara ha dicho que “no pueden adoptarse decisiones generales o criterios simplificadores debiendo examinarse la cuestión en cada caso en particular y estarse finalmente a la teoría de la causalidad adecuada” (CNCiv, Sala “K”, Castiglioni c/ Cosentino, 31/08/2012; Ídem 30/11/2021 Sala C “R. R. R. c/ G. R. F. s/ daños y perjuicios” Cita: MJ-JU-M-134821-AR|MJJ134821| MJJ13482).

Bajo tal prisma, sin perjuicio de la extemporaneidad de su introducción y sólo desde la posición más favorable al actor, debe decirse que si bien del instrumento no lucen especificados de manera expresa y detallada los posibles riesgos quirúrgicos del acto médico a realizar y sus complicaciones, lo cierto es que la falta de dicha especificación en el documento referido, no genera por sí solo y en forma automática la responsabilidad del médico. En efecto, así como mero consentimiento informado no basta para legitimar toda intervención quirúrgica, siendo posible que el médico se torne responsable, aún contando con autorización del paciente, de igual modo, si aquél fuera inválido o ineficaz, por lógica consecuencia, tampoco compromete automáticamente o en forma inexorable la responsabilidad del galeno, aun cuando deja a éste en una posición delicada (conf. CNCiv., Sala M, 3/7/2018, Expte. Nº 110.890/2011 “Olivera Natalia c/Sastre, Eduardo Rubén y otro s/daños y perjuicios”).

La responsabilidad del facultativo ha de resolverse en tal caso de acuerdo con el principio la responsabilidad civil que se asienta en la causalidad, pues no todo incumplimiento genera la obligación de pagar una indemnización.

El carácter causal de la falta o insuficiente prestación del consentimiento informado se acentúa cuando existen alternativas. Es decir, cuando el paciente puede someterse o no someterse a la intervención (esto se aprecia, sobre todo, en las intervenciones de cirugía estética, o cuando existen tratamientos alternativos con riesgos distintos del finalmente hecho realidad). Empero, en el caso, no solo ello, insisto, no fue alegado por el accionante sino que tampoco se indica científicamente cuales habrían sido las opciones de las que se vio privado el accionante ya que el Sr.Juez conjetura con que existirían ya que señala “…al parecer las hay…”, remitiéndose a una página de internet –elsivier.es– correspondiente a una empresa de análisis de información global que asiste a instituciones y profesionales en el progreso de la ciencia y cuidados avanzados en materia de salud, que tampoco pudo ser ameritada por las partes ni consultada por el experto designado para asistirlo en la materia.

Por el contrario, si la intervención es necesaria o si el tratamiento alternativo es igualmente arriesgado, no puede decirse que la falta de información sea causa del daño finalmente producido. De no ser así, más que una indemnización a título de responsabilidad, la omisión se transformaría en una especie de multa civil frente a la nuda infracción del deber (conf. Audiencia Provincial de Barcelona, 31/07/2001, sent. transcripta por García Garnica, María del Carmen, La responsabilidad civil en el ámbito de la medicina asistencial, cit., p. 265, nota 228; CNCiv., Sala A “D. M., N. B. c. Hospital Nacional Dr. Alejandro Posadas y otros s/ daños y Perjuicios”, del 15-5-2013, en LL 2013-E, 515; ídem, Sala M, 10/8/2020 “Castano, Diana Haydee c/Fundación Lucha Enfermedades Neurológicas de la Infancia y otros s/daños y perjuicios”).

Por lo expuesto, cabe deducir que frente a la deficiencia de información la relación de causalidad debe buscarse entre la omisión o la insuficiencia y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado la intervención médica cuyos riesgos han cristalizado; y no de forma directa entre la omisión de la información y el daño materializado tras su práctica. Se trata, en suma, de valorar si, efectivamente, el paciente no se habría sometido a la intervención de haber conocido los riesgos que corría” (CNCiv, Sala M, “C., D.H. c/ F.L.E.N.I” del 10/08/2020; Sala J voto de la Dra. Scolarici, “L, I A a c/ Swiss Medical SA. y otros s/ interrupcion de prescripción” del 10 de agosto de 2022).

Aun desde la hipótesis más favorable al accionante, no se verifica –ni se alega, menos se prueba– en el caso vínculo causal suficiente entre la insuficiencia de la información alegada y la decisión de realizar el acto quirúrgico, por lo que en el caso en modo alguno se puede responsabilizar al emplazado por una consecuencia dañosa que no puede ser atribuida a título de culpa, no existiendo relación de causalidad adecuada entre la obtención del consentimiento informado y el resultado final.

Por las razones expuestas y a la luz de las contundentes conclusiones que informa el dictamen pericial antes referido, y en ausencia de otras pruebas que lo controviertan, se advierte que el razonamiento que llevó al distinguido Sr. Juez de grado a declarar admisible la demanda debe ser revocado ante la evidencia científica que en sus consideraciones expone para restarle virtualidad al emplazamiento formulado por el actor, lo que así propongo al Acuerdo.

VI. Por todo lo que dejo expresado doy mi voto para que:

Se revoque el decisorio de grado, y en consecuencia se rechace la demanda entablada, con imposición de costas de ambas instancias al actor (art. 68 del Código Procesal).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.

Cabe señalar, en virtud del principio iura novit curia, que, según el criterio del Tribunal, la ley 27.423 debe ser aplicada a toda regulación de honorarios que no se encuentre firme a la fecha de su entrada en vigencia, aun tratándose de trabajos llevados a cabo con anterioridad (conf. esta Sala, en autos “Acquistapace, Pablo Leandro c/ Burrofato, Guillermo s/daños y perjuicios”, 17 de mayo de 2021, entre otros).

Ello así, de conformidad con el principio general establecido por el art. 7 del Código Civil y Comercial, según el cual las leyes son de aplicación inmediata, aun a las consecuencias de relaciones jurídicas preexistentes o situaciones legales “en curso”, sin que ello implique una indebida irretroactividad ni afecte garantías constitucionales, en tanto importa la operatividad de sus efectos inmediatos sobre situaciones jurídicas no consumadas al comienzo de su vigencia En efecto, los hechos cumplidos se rigen por la ley vigente a la época en que se consumaron, pero las situaciones jurídicas en curso se regulan, sin retroactividad, por la ley nueva, ya sea que lo que se encuentre en curso sea su constitución o extinción o sus efectos (Belluscio, Augusto – Zannoni, Eduardo, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1979, T. 1, pág. 17).

No obsta a ello la regulación efectuada en primera instancia bajo el imperio de la ley anterior, pues la noción de consumo jurídico no se vincula a la existencia de una sentencia que no se encuentra firme, razón por la cual las causas que se encuentran en apelación deben ser resueltas interpretando rectamente el art. 7 del Código Civil y Comercial (Kemelmajer de Carlucci, Aída, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).

Ponderando la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; la base, que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 22 de la ley 27.423, se encuentra conformada por el monto reclamado, reducido en un 30%, más sus intereses computados a la tasa activa desde la fecha de su interposición hasta la de la regulación; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 26, 29, 51 y 58 de la ley 27.423 y el valor de la UMA según la Acordada Nº 19/2023 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se adecuan los regulados en la sentencia del 22 de junio del 2022, fijándose los correspondientes al (…).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).

M., C. A. y otros c. T. R., O. y otros s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 19 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “M. C. A. Y OTROS c/ T. R. O. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 1105, aclarada a fs. 1108, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS A. CARRANZA CASARES – GASTÓN M. POLO OLIVERA.

A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I. La sentencia apelada

Cerca de las 20.30 del 21 de agosto de 2006, en el inmueble ubicado en la calle Luis Viale … de esta ciudad tuvo lugar un incendio producto de una explosión, a raíz del cual los inquilinos del departamento 1, C. A. M. –por sí y en representación de sus hijas R. y A. (entonces menor) C. M.–, y del departamento 3, F. O. P., V. E. B. y S. B. P., promovieron este juicio.

La sentencia de fs. 1105, aclarada a fs. 1108, rechazó el reclamo dirigido contra las propietarias de las viviendas, O. T. R., D. V. C. y M. J. C., y admitió la demanda contra Metrogas S.A. y Edesur S.A., empresas prestadoras de los servicios de gas y electricidad respectivamente, a quienes condenó al pago de $ 77.450, $ 150.000 (que deberán ser depositados en una cuenta a nombre de autos), $ 130.000, $ 47.000, $ 117.600 y $ 60.000 respectivamente, más intereses y costas.

A la par, excluyó a las aseguradoras, La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A., Mapfre Argentina de Seguros S.A. y Generali Argentina Compañía de Seguros S.A., en virtud de que el importe por el que prosperó resulta menor al establecido en las franquicias pactadas.

II. Los recursos

El fallo fue apelado por los actores, Edesur S.A.; Metrogas S.A. y las aseguradoras La Meridional y Mapfre; y la Defensoría de Menores e Incapaces.

Los primeros, en su memorial de fs. 1187/1204, respondido a fs. 1223/1232 y fs. 1221/1222, se agravian del rechazo de la demanda con las propietarias del inmueble, de lo decidido en torno a las franquicias opuestas por las aseguradoras, a incapacidad, tratamiento psicoteraopéutico, daño moral, daños materiales, gastos de farmacia y honorarios médicos y gastos por mudanza.

La segunda, en su memorial de fs. 1212/1219, contestado a fs. 1244/1248, fs. 1234/1243 y fs. 1252/1255, cuestiona la atribución de responsabilidad y lo asignado por daño moral, daño material y tratamiento psicoterapéutico.

Las últimas, en su presentación de fs. 1206/1211, replicada a fs. 1234/1243 y fs. 1252/1255, se quejan de la tasa de interés fijada.

La Defensora de Cámara, en su dictamen de fs. 1252/1255 con respuesta a fs. 1257/1262, fs. 1265 y fs. 1266, mantiene el recurso de su par de la anterior instancia y objeta lo resuelto en torno al rechazo de la demanda contra la totalidad de los demandados, las franquicias y el daño psicológico y moral de su representada.

III. Ley aplicable

Aclaro, ante todo, que en razón de la fecha en la que tuvieron lugar los hechos fundamento del reclamo, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil), sin que se advierta, ni menos aún se haya demostrado, que la aplicación de las nuevas disposiciones pudiesen conducir a un resultado diverso al arribado.

IV. Responsabilidad

a. Las empresas prestadoras de servicios

No es objeto de controversia que en la fecha y finca mencionadas se produjo un incendio producto de una explosión (fs. 27 y ss. de las fotocopias certificadas de la causa penal).

Tampoco existe discusión acerca de la distancia entre las instalaciones objeto del siniestro (servicios de gas y energía eléctrica).

Según surge del informe de la Superintendencia Federal de Bomberos de fs. 62 y 124 y vta. de las actuaciones s/ art. 186 inc. 1 del Código Penal “era del orden de los 14 cm” en violación del punto 11.1.8 de la norma GE-N1-136:1990 que dispone que la tubería deberá quedar como mínimo a 0,30 m de distancia en todo sentido de cualquier obstáculo permanente que se encontrare al efectuar el zanjeo: postes, columnas, bases de hormigón, tuberías de agua, cloacas, líneas telefónicas y eléctricas (hasta una tensión de 1 KV) y para líneas eléctricas con tensiones superiores deberá intercalar una pantalla protectora o, en su defecto, respetar una distancia mínima de 0,50 m (fs. 415/416).

La Empresa Distribuidora Sur S.A. expresa que “la perforación del caño de energía se habrá generado por la transmisión de calor proveniente de un cable” y agrega que ello “no se hubiese producido si la empresa Metrogas hubiese respetado el espacio reglamentario que debe existir entre ambos conductos”, motivo por el cual cuestiona la atribución de responsabilidad que le fue asignada en la sentencia.

Veamos.

Es cierto que el cable de distribución de energía instalado en mayo de 1982 fue preexistente al caño de polietileno de conducción de gas natural colocado en el año 1997 (fs. 41, 43, 67 y 121 de la causa penal; fs. 151/153 del presente; fs. 579 vta./580 del expte. Nº 113023/2008; y fs. 400 del expte. Nº 79159/2007).

De todos modos, no puedo soslayar que conforme se desprende del informe de fs. 124/125 de la causa penal, se produjo “un desperfecto en la línea eléctrica”. En efecto, frente a la pregunta sobre la causal de la explosión del conducto eléctrico la respuesta fue que “se pudo verificar los efectos correspondientes a la consunción de la cañería de gas, en coincidencia con la producción de una oquedad en el empalme de la instalación eléctrica, llevando esto a concluir la producción de un fenómeno térmico proveniente del empalme eléctrico, que por acción de las formas de propagación del calor afectó a la cañería de gas, produciendo, como ya se mencionara, la perforación de la misma, permitiendo así la evasión del gas”, sin que lograra definirse el aspecto puntualmente la causa.

En sentido coincidente, el perito ingeniero designado de oficio señaló en su dictamen de fs. 804/808 (ver asimismo fs. 576/580 del expte. Nº 113023/2008 y fs. 676/680 del expte. Nº 79159/2007) que “la probable mecánica del siniestro” pudo haber sucedido por “el sobrecalentamiento en el empalme del cable de distribución eléctrica que se encontraba enterrado en la vereda del domicilio”. Agregó que: “como consecuencia de dicho sobrecalentamiento se habría originado un cortocircuito en el conductor eléctrico que habría producido un arco eléctrico originando una oquedad en el lateral de la aislación del empalme de dicho cable. Por el efecto térmico del arco eléctrico, se habría producido una perforación en el caño de polietileno de distribución de gas natural, el que se encontraba separado a catorce (14) centímetros del conductor eléctrico”.

Como ha señalado esta sala en muchas oportunidades, la eficacia probatoria del dictamen ha de estimarse de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 477 del citado cuerpo legal).

A pesar de que en nuestro sistema el peritaje no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que haya llegado, en tanto no adolezca de errores manifiestos, o no resulte contrariado por otra probanza de igual o parejo tenor(1).

Aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes(2). Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarle suficiente valor probatorio(3), que es lo que ocurre en el caso en el que el que el informe no fue impugnado por la empresa apelante.

Asimismo, la propia empresa Edesur S.A. informó a fs. 435 del expte. Nº 113023/2008 que en el día y dirección ya señalados se había realizado “una reparación de cable de Baja Tensión que consta de 8 mts 3×240/120, 2 empalmes rectos y una conexión intermedia”.

Por su parte, el testigo presencial de fs. 439 de la mentada causa que trabajaba en el local contiguo a la vivienda declaró: “hubo una fuerte alta y baja tensión, las luces se apagaron y encendieron, después de ese hecho yo salí a la puerta y las luces de la vía pública también se encendían y se apagaban”; en concordancia con el deponente de fs. 441/442 del expte. Nº 79159/2007 que también mencionó que “primero bajaba y subía la tensión de la casa”.

En este punto es oportuno recordar que el art. 456 del Código Procesal dispone que el juez ha de apreciar, según las reglas de la sana crítica (art. 386 del citado cuerpo legal), las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones. Como así también que esas reglas son las de la lógica, la experiencia y el sentido común, que constituyen el soporte del correcto entendimiento judicial(4), que no ha de prescindir del curso natural y ordinario de las relaciones humanas(5).

Tales declaraciones, por otra parte, han de ser integradas y armonizadas con otras constancias de la causa, efectuando un examen completo de los distintos medios probatorios, lo cual tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso(6).

No puedo soslayar, entonces, que los perjuicios comprobados fueron generados por una convergencia de factores: el sobrecalentamiento en el cable de energía eléctrica, por un lado, y la colocación de los caños de gas en contravención a la distancia reglamentaria prevista por la normativa citada, por el otro (cf. art. 901 a 906 del Código Civil), a la que se suma la aplicación al caso de los arts. 5, 6 y 40 de la ley 24.240 no cuestionada por la apelante.

En la línea argumental de la experticia, ninguno de los dos órdenes hubiera bastado por sí solo para provocar el incendio. Ambos han concurrido causalmente para ocasionarlo. Y a falta de prueba que señale una distribución diferente ha de suponerse la concausa en partes iguales.

Aun así, y a fin de dar acabada respuesta a las críticas ensayadas por la empresa recurrente, destaco también que el art. 16 de la ley Nº 24.065 sobre “Régimen de la energía eléctrica” establece que los generadores, transportistas, distribuidores y usuarios de electricidad están obligados a operar y mantener sus instalaciones y equipos en forma que no constituyan peligro alguno para la seguridad pública, y a cumplir con los reglamentos y resoluciones que el ente emita a tal efecto. Dichas instalaciones y equipos estarán sujetos a la inspección, revisación y pruebas que periódicamente realizará el ente, el que tendrá, asimismo, facultades para ordenar la suspensión del servicio, la reparación o reemplazo de instalaciones y equipos, o cualquier otra medida tendiente a proteger la seguridad pública.

En este sentido, se ha dicho que la responsabilidad de la empresa prestataria de energía eléctrica no solo emana del carácter de propietaria de las instalaciones sino de la obligación de supervisión que es propia de su actividad, lo que obliga a ejercer una razonable vigilancia de las condiciones en que el servicio público se presta, para evitar consecuencias dañosas(7). E incluso puntualizó el citado tribunal que existe una obligación de supervisión que es propia de esa actividad y está contemplada en el inc. k) del art. 56 de la ley 24.065 que integra el marco energético nacional(8).

En el fuero civil se ha seguido esta corriente jurisprudencial atinente a la supervisión de la actividad por parte de las distribuidoras de electricidad(9).

Con mayor especificidad se ha dicho que, más allá de la discrepancia existente acerca de la propiedad o cuidado y mantenimiento del cableado, la responsabilidad de la prestataria del servicio eléctrico –propietaria del fluido– no sólo deriva de su eventual carácter de dueña de las instalaciones, sino también de la obligación de su supervisión que resulta inherente a su actividad, lo cual le exige ejercer una razonable y concienzuda vigilancia de las condiciones en que el servicio se proporciona para evitar consecuencias dañosas a terceros(10).

Todo lo cual me induce a desestimar las quejas de la empresa demandada.

b. Las propietarias de los departamentos

En cuanto a la responsabilidad atiente a las propietarias de los departamentos, entre quienes se encuentra la locadora que suscribió el contrato, los actores sostienen que tenían la obligación de tomar todos los recaudos para asegurar el uso y goce de sus inquilinos, que la clausura se había prolongado por treinta días, que la dueña se “tomó su tiempo para lograr que se rehabilitara el servicio de gas y realizar nuevas instalaciones en el inmueble” y que “a pesar de que luego del mes volvieron a la propiedad, las consecuencias de los hechos y de la deficiencia en las instalaciones las continuaron padeciendo”.

Sobre el punto, el art. 1514 del Código Civil dispone que el locador está obligado a entregar la cosa al locatario en buen estado de reparación para ser propia al uso para el cual ha sido contratada, salvo si conviniesen que se entregase en el estado en que se hallara.

El art. 1516 del Código Civil prescribe que la obligación de mantener la cosa en buen estado, consiste en hacer las reparaciones que exigiera el deterioro de la cosa, por caso fortuito o de fuerza mayor, o el que causara la calidad de la propia cosa, vicio o defecto de ella, cualquiera fuera, o el que proviniera del efecto natural del uso o goce estipulado, o el que sucediera por culpa del locador, sus agentes o dependientes.

Mientras que el art. 1525 del Código Civil expresa que el locador responde por los vicios o defectos graves de la cosa arrendada que impidieran el uso de ella, aunque él no los hubiere conocido, o hubiesen sobrevenido en el curso de la locación, y el locatario podrá pedir la disminución del precio, o la rescisión del contrato, salvo si hubiese conocido los vicios o defectos de la cosa.

Como dije, el incendio generado por la explosión no es un hecho controvertido.

Ahora bien, el ya mencionado peritaje de ingeniería de fs. 804/808 no ha dado lugar a dudas en cuanto a que el cable de distribución eléctrica que había presentado el sobrecalentamiento “se encontraba enterrado en la vereda del domicilio de la calle Luis Viale”.

El experto explicó también que el fluido gaseoso que escapaba por la perforación del caño ya mencionada “habría ingresado en forma subterránea a través de los conductos pluviales y cloacales a las propiedades de la calle Luis Viale” y que “la mezcla explosiva de gas natural con aire se habría puesto en contacto con la llama del piloto del termotanque instalado en el patio del departamento del contrafrente”.

Todo ello se condice con las citadas declaraciones testimoniales de las cuales se desprende que el incidente no había comenzado en el interior del inmueble.

Por su parte, es posible presumir que en el caso los departamentos fueron entregados en condiciones aptas para servir al uso y goce, “en perfecto estado de aseo y conservación” (fs. 3/4 y fs. 5/6 – cláusula cuarta de los contratos). Máxime teniendo en cuenta que la coactora del departamento 1 declaró a fs. 11 del expediente penal que residía desde hacía tres años en él.

Y si bien el perito pudo ingresar solamente al departamento del primer piso, ha corroborado que “la instalación de los artefactos de gas se encontraba al momento de la pericia (28/02/2013) cumpliendo la normativa vigente” (ver asimismo contestación de fs. 923).

Advierto además que después de un inconveniente de tal envergadura, el plazo referido en la demanda (fs. 72 vta. y 73) donde se expresa que luego del mes volvieron a la propiedad, aunque no sin padecer las deficiencias por la condición instalaciones, no parece exceder lo razonable. Destaco también que conforme surge de la declaración del oficial de policía fs. 50 de la causa s/186 inc. 1 del Código Penal, así como de las actas de fs. 51, 52 y 53 de las señaladas actuaciones, la entrega de los inmuebles se consumó el 6 de septiembre del 2006.

Tampoco existe prueba directa acerca de la extensión que insumieron las tareas de reparación (art. 377 del Código Procesal).

Estimo entonces que la demanda contra las propietarias no debe progresar, pues no se encuentra acreditado que hubieran incumplido con su deber de mantener el inmueble en las condiciones adecuadas para su destino como tampoco se ha probado la prolongada demora imputada para la realización de los arreglos pertinentes en virtud de los deterioros generados a raíz del incendio.

De allí que propongo también desestimar los agravios vertidos al respecto por la parte actora.

Por todo ello, estimo que cabe confirmar la responsabilidad establecida en la sentencia apelada.

V. Los daños

En relación con cuantificación de las partidas, tengo presente que el derecho a una reparación se encuentra contemplado en los arts. 17 (derecho de propiedad) y 19 (no dañar a otro) de la Constitución Nacional y en tal carácter ha sido reconocido por la Corte Suprema(11); como así también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre otros, en sus arts. 5 (derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral), 21 (indemnización justa); y en su art. 63 (reparación de las consecuencias)(12).

En la determinación de los daños, como es criterio de esta sala, tampoco he de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación por no encontrarse vigente al tiempo de configurarse el perjuicio constitutivo de la responsabilidad (cf. art. 7 del citado cuerpo legal y 3 del Código Civil)(13).

a. Incapacidad

Este tópico, enmarcado en el derecho a la salud y a la integridad, cuenta con soporte constitucional.

El derecho a la salud está reconocido en los arts. 41 y 42 de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 12, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ver asimismo el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). Y el derecho a la integridad física está contemplado en el art. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ver asimismo el art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Esta sala reiteradamente ha sostenido que el daño carece de autonomía indemnizatoria pues, en tanto daño patrimonial indirecto, integra el de incapacidad y en cuanto a aspecto extrapatrimonial, el daño moral. Es que en realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan que sólo pueden comportar daños patrimoniales indirectos –incapacidad– o daño extrapatrimonial –moral–(14).

En tal orden de ideas la Corte Suprema ha postulado que aunque se reconozca autonomía conceptual al daño psíquico o psicológico por la índole de la lesión que se causa a la integridad psicofísica de la persona, ello no significa que haya de ser individualizado como un rubro compensatorio autónomo para ser sumado al daño patrimonial o moral(15).

Si los menoscabos psíquicos generan incapacidad, como se ha verificado en esta causa, han de ser reparados por este concepto, sin perjuicio de su repercusión valuable al resarcir el daño moral. Tal como lo ha expresado el máximo tribunal federal en múltiples oportunidades, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida(16).

La perita psicóloga designada de oficio expresó en su dictamen de fs. 601/611 que R. C. M. padecía de Síndrome de Rett y que el incendio había impactado en ella provocando un cambio de ánimo y ansiedad y un retroceso en el proceso de aprendizaje, todo lo cual le había generado síndrome por Stress Postraumático de carácter moderado con una incapacidad del 10 % (ver asimismo fs. 518).

Por su parte, señaló que A. C. M. exhibía sentimientos de angustia y temor frente a lo sucedido, así como “el rechazo a volver a esa casa una vez que su madre así lo decidió y el miedo a la oscuridad y a que se repita un acontecimiento similar”, lo que le había provocado una incapacidad del 5 %.

Mientras que V. E. B. refería con angustia y ansiedad lo ocurrido, gran temor a que un episodio similar se repitiera así como ataques de pánico. La experta indicó que el episodio la había afectado “siendo los ataques de pánico padecidos hasta la actualidad una respuesta (concausal) al mismo”, con una Neurosis de Angustia de tipo moderada que le ocasionaba una incapacidad del 20 %.

Pondero la eficacia probatoria del dictamen desde la perspectiva que he aludido más arriba (IV.a) y tomando en consideración que las impugnaciones de fs. 649 y 651, 679/682 y 713/723 han sido ampliamente respondidas a fs. 815/819 y 842, sin que los impugnantes se hagan cargo en esta instancia de estas contestaciones.

Veamos.

Con relación a la primera el juez desestimó el reclamo por este concepto en virtud de la ausencia de incapacidad física decretada a fs. 886/887; en igual sentido rechazó el daño psíquico solicitado por la segunda nombrada con fundamento en la escasa incapacidad detectada sin repercusión en su esfera patrimonial y por encontrarse en proceso de constitución de su psiquismo; así como también el requerido por la tercera en virtud de no haber reducido “su capacidad de trabajo”.

Ahora bien, no comparto la solución del juez al desestimar esta partida, desde que, como he recordado, la incapacidad psíquica es independiente de la física y puede darse sin esta última como ha verificado la perita. Además, el menoscabo detectado es de índole permanente y debe ser indemnizado aun cuando la persona damnificada continúe ejerciendo una tarea remunerada (doctrina del actual art. 1746 CCCN).

De todas formas, en virtud de la invocada concausalidad respecto de la última de las nombradas y a falta de prueba que señale una distribución diferente ha de suponerse la mitad de la incapacidad establecida.

Pongo de relieve, al efectuar la estimación del tópico por incapacidad, que como éste tiene por fin compensar la genérica disminución de aptitudes patrimoniales tanto en el aspecto laboral o profesional como en las áreas social, familiar y educacional, debe acordársele un capital que, invertido razonablemente, produzca una renta –a una tasa de descuento pura- destinada a agotarse junto con el principal al término del plazo en que razonablemente pudo haber continuado desarrollando actividades de tal índole(17).

Por ello, como regla, ha de tomarse en consideración la disminución de la aptitud del demandante para realizar actividades productivas hasta la edad jubilatoria y las económicamente valorables hasta la de expectativa de vida(18) según fuentes del INDEC(19) o hasta la edad efectivamente alcanzada.

En razón de todo lo dicho, habida cuenta las condiciones personales de los damnificados a la fecha del hecho: R. C. M. (de 9 años de edad, domiciliada con su madre y su hermana en esta ciudad, A. C. M. (de 13 años de edad, domiciliada con su madre y su hermana en esta ciudad y V. E. V. (de 35 años de edad, empleada en relación de dependencia, domiciliada con su cónyuge y su hija en esta ciudad) –fs. 11, 496 y 601/611 del presente y fs. 5 del incidente de beneficio de litigar sin gastos– estimo que cabe establecer por incapacidad psíquica la suma de $ 20.000 para la primera, $ 18.000 para la segunda y $ 40.000 para la tercera nombrada.

b. Tratamiento psicoterapéutico

La partida atinente al tratamiento psicoterapéutico, se dirige a resarcir un aspecto diferente de la incapacidad acreditada. La señalada necesidad de la terapia apunta, obviamente, a los aspectos reversibles de las afecciones, como así también a los paliativos de las secuelas no modificables y a la prevención de ulteriores deterioros(20).

Así lo ha expresado la perita al estimar un tratamiento psicoterapéutico de un año de duración a razón de una sesión semanal para A. (fs. 606) y de dos años de duración con una frecuencia semanal para V. (fs. 611).

Con relación R., en virtud de la asistencia especializada que recibía, no aconsejó sumarle otro tratamiento (fs. 604 vta.).

Sentado ello y sobre la base de lo decidido por la sala como costo de cada sesión, el derecho del damnificado de elegir razonablemente ser tratado por el profesional que mayor confianza le merezca a través de su obra social o bien en forma particular(21), propongo establecer la suma de $ 48.000 para la A. y elevar lo fijado para V. a la suma de $ 96.000 a valores al tiempo de la sentencia apelada.

c. Daño moral

La reparación del daño moral –prevista en los aplicables arts. 522 y 1078 del Código Civil y en el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación– está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de menoscabo que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.

El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume –por la índole de los daños padecidos– la inevitable lesión de los sentimientos de quien demanda y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este(22).

A su vez, se ha destacado que si bien son insuficientes a estos efectos los desagrados o molestias que pueda haber sentido el damnificado por meros daños materiales a un objeto, pues en este supuesto el resarcimiento material agota el crédito, la vida en el hogar se deteriora ante la irrupción en la paz de la vivienda, en el caso, por un incendio y sus secuelas(23).

En consecuencia, valorando lo usualmente establecido por esta sala en casos similares, las condiciones personales y sociales de los demandantes R. y A. C. M. y V. E. B. ya mencionadas, así como las de C. A. M. (de 36 años, separada de hecho, con dos hijas, diseñadora gráfica, domiciliada en esta ciudad), F. O. P. (de 35 años, casado con una hija, empleado en relación de dependencia, domiciliado en esta ciudad) y S. B. P. (de 7 años, estudiante, domiciliada con sus padres en esta ciudad) –fs. 601/611– y la existencia de un padecimiento espiritual que cabe presumir provocado por el incendio, estimo que cabe establecer la suma reclamada de $ 50.000 para cada una de las habitantes del departamento 1; la de $ 30.000 para el inquilino del departamento 2, $ 40.000 para su cónyuge y $ 50.000 para su hija, virtud del principio de congruencia, derivado del derecho de defensa (cf. arts. 34, inc. 4 y 163, inc.6 del Código Procesal) especialmente aplicable a esta partida(24), a calcular con tasa activa desde el suceso (ap. VII).

d. Daños materiales

Por la presente partida la inquilina del departamento 1 reclama la suma de $ 2.480 por los daños generados en el toldo del patio ($ 350), lavarropas ($ 1.980) y dos bicicletas ($ 150 cada una).

A su vez, el inquilino del departamento 3 requiere la suma de $ 12.000 en virtud de los daños a microondas, televisor, home-DVD-video-equipo de audio, computadora con impresora y scanner, teléfono inalámbrico, microondas, multiprocesadora, lavarropas, vestimenta y heladera.

Acompañaron para ello un presupuesto por lavarropas (fs. 28) y variados tickets (fs. 41/57). Sin embargo, la documental fue desconocida por la contraria a fs. 104, 132, 157 vta., 253 vta. y 285 vta. (ver también adhesiones de fs. 190/193, 239/242) y sin perjuicio de haber ofrecido prueba informativa a fin de dar cuenta de su autenticidad (fs. 79 vta.), ella no se ha cumplido.

Por su parte, el perito ingeniero indicó en su informe de fs. 804/808 que al momento del siniestro se habían producido daños en el lavadero del departamento 1 y rotura y rajadura de vidrios de la ventana y toldo de chapa en el departamento 3.

Agregó que se observaba de las fotografías glosadas a fs. 29/35 que una bicicleta y un lavarropas, se veían afectados por deflagración del gas natural (ver también declaración testimonial de fs. 510) y que no había podido revisar los electrodomésticos reclamados por los inquilinos del departamento 3.

Por ello, sin perjuicio de la falta de prueba concreta a fin de acreditar los daños, teniendo en cuenta que por las características del suceso y las particularidades de la causa cabe suponer que los bienes de los departamentos debieron sufrir deterioros, estimo que corresponde confirmar los importes determinados en el pronunciamiento que surgen como una correcta aplicación de las facultades discrecionales otorgadas por la ley ritual (art. 165, Código Procesal).

e. Gastos por mudanza

En igual sentido, teniendo en cuenta, además, la ausencia de fundamentación concreta (art. 165 del Código Procesal) y lo que surge de las constancias de fs. 8/9 y las declaraciones testimoniales de fs. 510, 511, 512 y 513, propicio confirmar los $ 7.000 establecidos en el fallo (art. 165, Código Procesal).

f. Gastos de farmacia y honorarios médicos

Se ha dicho reiteradamente que los gastos médicos y farmacéuticos deben ser admitidos, aun cuando no estén acreditadas las erogaciones que se afirma haber realizado, si las lesiones sufridas presuponen necesariamente la existencia de tales desembolsos, pues aunque la víctima haya sido tratada en un establecimiento gratuito o dependiente de una obra social, los gastos en medicamentos corren por cuenta del interesado(25). Bien entendido que el resarcimiento solo deberá cubrir la parte no abarcada por la gratuidad(26).

Bajo tales premisas, en atención a lo que surge de las constancias de atención respecto de las inquilinas del departamento 3 en el Hospital General de Agudos Dr. T. Álvarez de fs. 966/974 y los gastos de farmacia y asistencia médica a los que debieron someterse, estimo que cabe establecer la suma de $ 1.500 para C. M. por lo desembolsado para sí y sus hijas; y confirmar el rechazo de esta partida solicitada por F. P. y V. B.

VI. Franquicia

En relación con el planteo formulado por la parte demandante respecto del límite de la cobertura –introducido por las aseguradoras a fs. 190 vta., 239 vta. y 253 vta.– no puede soslayarse que la Corte Suprema ha señalado que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes (arts. 1137 y 1197 del Código Civil) y los damnificados revisten la condición de terceros frente a los mismos porque no participaron de su realización, por lo que si desean invocarlo deben circunscribirse a sus términos (arts. 1195 y 1199 del Código Civil(27)).

Y ha añadido que la función social que debe cumplir el seguro no implica, empero, que deban repararse todos los daños producidos al tercero victima sin consideración a las pautas del contrato que se invoca(28).

Tales consideraciones me inducen a postular el rechazo de los agravios de la parte actora, en especial si se repara en que el acordado no era un seguro legalmente obligatorio.

VII. Intereses

Surge de los fundamentos del fallo de este tribunal en pleno en “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, que existen, al menos, dos modalidades para indemnizar: a valores al tiempo del hecho o al de la sentencia. Las cuales se corresponden, a su vez, con distintos tipos de tasa de interés, según contengan o no un componente que contemple la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (ver respuesta al cuarto interrogante del plenario).

Ya sea que se presuma que el acreedor ha debido acudir al circuito financiero –formal o informal– a fin de obtener lo que su deudor no le ha entregado a tiempo, interpretando entonces que se trata del costo de sustitución del capital adeudado, o que se entienda que debe reponerse la utilidad que podría haber obtenido el reclamante de haber dado en préstamo tal capital, como réditos dejados de percibir, la llamada tasa activa es la que se encuentra en mejores condiciones de reparar el perjuicio generado por el incumplimiento (ver nuestro voto con la Dra. Areán al tercer interrogante del mencionado plenario Samudio).

En relación con la tasa de interés a aplicar en autos, la sentencia decidió que debían liquidarse en la forma establecida por el plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, del 11 de noviembre de 2008, sin que se advierta que los montos fijados para el daño moral como para las restantes partidas admitidas lo hayan sido a valores actuales, por lo que postulo el rechazo de las quejas formuladas al respecto.

A su vez, estableció que los réditos atinentes al tratamiento psicoterapéutico correrán desde la sentencia de grado.

Sin perjuicio de ello, en lo atinente a los fijados como moratorios, los agravios de las apelantes por la doble imposición de la tasa activa desde el cumplimiento del plazo de condena que ha fijado el pronunciamiento, a mi juicio, han de ser atendidas.

No resulta procedente tal tasa, a mi juicio, por no haber sido reclamada en su oportunidad y por no configurarse una situación que la amerite.

Las demandantes no lo requirieron (fs. 22), por lo que se le estaría dando más de lo que ha pedido, sin que hubieran habido hechos posteriores a la sentencia que lo justificasen, en contra de lo previsto en el art. 277 del Código Procesal(29).

Por otra parte, entiendo que tal determinación por duplicado excedería la finalidad perseguida con la fijación de intereses moratorios (ver la doctrina del señalado fallo plenario) e importaría una suerte de astreintes sin que fueran precedidas por la resistencia del deudor al cumplimiento de una manda judicial. Ello sin perjuicio de lo que corresponda decidir en la etapa de ejecución de sentencia en caso de su falta de acatamiento(30).

De igual modo, destaco que recientemente la Corte Suprema descalificó una sentencia de esta cámara que establecía la doble tasa activa de interés(31).

La decisión que postulo no se contrapone con la que surge de aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 768), que si bien no contempla en su letra la facultad judicial de fijar intereses, ha de ser integrada con los arts. 767, 771, 1740 y 1748 (cf. art. 2 del mismo cuerpo legal) y con el deber de los jueces de resolver –con razonable fundamento– los asuntos que les sean sometidos a su jurisdicción (art. 3 del nuevo código de fondo y art. 163, inc. 6, del Código Procesal), conforme con la idea de contar con “mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso” (cf. Fundamentos del Anteproyecto)(32).

VIII. Conclusión

En mérito de lo expuesto, después de haber examinado las argumentaciones y pruebas conducentes propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada para establecer para R. C. M. $ 20.000 por incapacidad y $ 50.000 por daño moral, para A. C. M. $ 18.000 por incapacidad, $ 48.000 por tratamiento y $ 50.000 por daño moral, para V. E. B. $ 40.000 por incapacidad, $ 96.000 por tratamiento y $ 40.000 por daño moral, para C. A. M. $ 50.000 por daño moral y $ 1.500 por gastos de farmacia y atención médica, para S. B. P. $ 50.000 por daño moral, para F. O. P. $ 30.000 por daño moral, los intereses conforme el apartado VII y confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos, con costas de esta instancia a la parte demandada por la naturaleza del reclamo y por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCC).

El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares. Con lo que terminó el acto.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Modificar la sentencia apelada para establecer para R. C. M. $ 20.000 por incapacidad y $ 50.000 por daño moral, para A. C. M. $ 18.000 por incapacidad, $ 48.000 por tratamiento y $ 50.000 por daño moral, para V. E. B. $ 40.000 por incapacidad, $ 96.000 por tratamiento y $ 40.000 por daño moral, para C. A. M. $ 50.000 por daño moral y $ 1.500 por gastos de farmacia y atención médica, para S. B. P. $ 50.000 por daño moral, para F. O. P. $ 30.000 por daño moral, los intereses conforme el apartado VII y confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos, con costas de esta instancia a la parte demandada; haciéndose saber que tal como dispuso la sentencia los montos de condena correspondientes a la primera nombrada deberán ser depositados en el plazo de 10 días corridos en una cuenta abierta en el Banco de la Nación Argentina –Sucursal Tribunales– a la orden del juzgado y como de pertenencia a estas actuaciones. II. Los honorarios se fijarán una vez establecidos los de la instancia de grado. III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898). IV. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes y a la Defensora de Menores e Incapaces de Cámara en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Carlos A. Carranza Casares. – Gastón M. Polo Olivera.

(1) Fallos: 331:2109.

(2) Fallos: 321:2118.

(3) Fallos: 329:5157.

(4) Fallos: 316:1877; 321:2990; 335:729.

(5) Fallos: 316:247; 321:1596; 325:450.

(6) Fallos: 320:726; 322:1325; 323:1989; 325:1616; 326:2211.

(7) Fallos: 315:689; 326:4495.

(8) Fallos: 326:1673.

(9) C.N.Civ., sala A, L. 370.687, del 31/5/04, elDial AA2183; íd., sala K, “A., L. S. c/ Edesur”, del 7/7/04, elDial AA22B9; íd., sala L, “Aparicio, Oscar c/ Edenor S.A.”, del 25/4/06, en La Ley Online; íd., sala C, L. 449.734, del 112/3/07, elDial AA40C6.

(10) C.N.Civ., sala E, “González, Miguel Ángel c/ Edesur S.A.”, del 26/2/10 y sus citas.

(11) Fallos: 308:1118 y 1160; 320:1996; 325:11.

(12) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de reparaciones y costas del 21 de julio de1989. Serie C No. 7; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, n. 189; caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, n. 222; entre otras.

(13) C.N.Civ., esta sala, CIV/11380/2012/CA1, del 18/8/15 y numerosos precedentes a partir de entonces; ver doctrina del fallo plenario “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, del 21/12/71, en La Ley 146, p. 273; y en similar sentido C.N.Civ., sala E, Expte. 101.221/07, del 15/7/16; ídem sala F, Expte. 13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/15.

(14) Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, 2a.ed., p. 157/166 y sus múltiples referencias; esta sala, L. 163.509, del 6/6/95; L. 169.841, del 20/7/95; L. 205.632, del 26/11/96; L. 219.296, del 2/7/97 y L. 521.482, del 21/4/09, entre muchos otros concordantes.

(15) Fallos: 326:847.

(16) Fallos: 308:1109; 312:752, 2412; 315: 2834; 316: 2774; 318:1715; 320: 1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:874.

(17) C.N.Civ., esta sala, L.169.841, del 20/7/95; L. 492.653, del 12/12/07; L. 462.383, del 6/3/07 y L. 491.804, del 14/12/07; CIV/1339/2009/CA1, del 28/9/15; cf. Fallos: 318:1598 y art. 1083 del Código Civil aplicable en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho generador de la deuda y arts. 1740 y 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(18) Fallos: 331:570.

(19) Instituto Nacional de Estadística y Censos [Argentina]. Centro Latinoamericano de Demografía [Santiago de Chile]. Estimaciones y proyecciones de población: Total del país: 1950-2015. (Serie Análisis Demográfico, n. 30). Buenos Aires: INDEC, 2004.

(20) C.N.Civ., esta sala L. 450.661, del 13/3/97; L. 471.881, del 22/5/07 y L. 560.294, del 6/10/10, entre otros.

(21) C.N.Civ. esta sala 606.817 del 20/11/12; íd. sala H, L. 57.882 del 9/3/90; íd. sala K, L.47.467 del 27/3/90; íd. sala I, L. 81.258 del 8/3/91; íd. sala F, L. 109.351 del 29/9/92; íd. sala C, L. 111.746 del 20/10/92 y L. 178.672 del 28/12/95 y sala A, L. 322.227 del 13/2/02.

(22) Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros.

(23) CNCiv., esta sala, L. 513.357 del 23/02/09 y sus citas.

(24) Fallos: 311:2019; 317:1333; 327:3560.

(25) C.N.Civ., esta sala, L. 497.770 y 497.771, del 4/12/08; L. 530.337, del 14/8/09, y L. 558.746, del 26/11/10, entre muchos otros.

(26) C.N.Civ., esta Sala, L. 504.149, del 25/8/08; L. 526.164, del 15/5/09; L. 550.300, del 8/7/10, entre otros.

(27) Voto del juez Lorenzetti en la causa “Cuello” y Fallos: 330:3483).

(28) “Buffoni, Osvaldo Omar vs. Castro, Ramiro Martín s/ Daños y perjuicios”, del 8/4/14, en RC J 2270/14; “Flores, Lorena Romina c/ Giménez, Marcelino Osvaldo y otro s/daños y perjuicios” del 6/06/17, Fallos: 340:765.

(29) C.N.Civ., sala E, “Pintos c/ González”, del 27/4/15; ídem, sala G, en CIV/13494/2009/CA1 del 25/8/2015; CIV/7558/2012/CA1 del 13/10/2015 y CIV/85.324/2010/CA1 del 20/9/17.

(30) Ver mi voto en esta sala, expte. 99.538/13, del 23/5/18 y expte. 85.724, del 7/6/18, entre otros.

(31) CSJN en “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y perjuicios” nº51.158/2007/1/RH1, del 7/3/2023.

(32) C.N.Civ., esta sala CIV/11380/2010/CA1 del 18/8/2015, CIV/64233/2008/CA1 del 21/9/15, Civ.88.413/2010 del 2/11/15 y Civ 28.522/2009/CA1 del 30/12/15.

O., A. c. Telefónica de Argentina S.A. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “O., A. v. TELEFÓNICA de ARGENTINA S.A. s/ DAÑOS y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I. Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 20 de diciembre del año 2021 apeló la parte actora, quien expresó agravios a fs. 438/450.

Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo ha sido contestado con la presentación que se encuentra agregada en autos a fs. 452/455.

Con el consentimiento del llamado de autos de fs. 463 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II. La sentencia

El pronunciamiento de la anterior instancia rechazó la demanda presentada por la parte actora, con costas a la accionante vencida (conf. art. 68 CPCCN).

Por último, se procedió a realizar la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.

III. Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

b) La demandante esboza sus quejas por encontrarse disconforme con que se haya desestimado la acción presentada por su parte.

En su extensa presentación, aduce que su parte ha acreditado los presupuestos que la normativa aplicable al caso de marras le exigían a los efectos de obtener una indemnización favorable a su pretensión.

Destaca que el Sr. Juez de grado se apartó de la prueba producida sin sustento alguno y de manera algo subjetiva.

Alega que, de acuerdo con lo supra descripto, los hechos ocurrieron como lo denunció el escrito inicial. Enfatiza que los mismos quedaron holgadamente acreditados en autos tanto con las constancias labradas en sede represiva como las presentadas por ante este fuero.

En virtud de todo ello, requiere se revoque la sentencia de grado en cuanto rechazó la acción perpetrada, y en consecuencia, se haga lugar a la demanda intentada en todas sus partes, con costas a la contraria.

IV. Responsabilidad

a) Resulta necesario recordar que la parte actora denunció en el escrito inaugural que el 21 de marzo de 2015, aproximadamente a las 16.30 h., mientras caminaba por la avenida Federico Lacroze, de CABA, luego de haber cruzado la calle Fraga, al subir a la vereda, tropezó con la tapa levantada de una caja perteneciente a la demandada, cayendo seguidamente al piso y lesionándose seriamente.

Rememoró las circunstancias que la llevaron a concurrir de urgencia a la guardia médica del sanatorio denunciado y los daños padecidos como consecuencia de esa poco afortunada caída.

La demandada y citada en garantía, por su lado, negaron la ocurrencia del accidente mismo, entre otras cosas, por lo que requirieron el rechazo de la presente acción, con costas.

b) De manera preliminar, entiendo necesario destacar que procederé a analizar los agravios, destacando que por imperio del art. 7 del nuevo Código, la normativa aplicable sería aquella vigente al tiempo de la ocurrencia del hecho (21-3-15). Ello es así porque es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil, razón por la cual el caso será juzgado en base al Código de Vélez Sarsfield, (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí citada).

c) En este orden de ideas, es sabido es que el art. 1113, segunda parte in fine del Cód. Civil incorporó al ordenamiento normativo como fuente de responsabilidad, el riesgo creado. Cuando el daño se produce por el riesgo o vicio de la cosa, o sea cuando aquél se origina en virtud de que ha actuado una cosa que presenta riesgo o vicio, la responsabilidad está a cargo del dueño y el guardián de la cosa que generó el daño, que solo pueden eximirse probando que no existió o que se interrumpió la relación causal entre el hecho de la cosa y el daño causado.

Cuando se accionaba por el art. 1113, 2a. parte in fine del Código Civil, correspondía a la parte actora demostrar cuatro presupuestos básicos: 1) La existencia del daño; 2) El carácter riesgoso o vicioso de la cosa individualizándola concretamente y objetivando su riesgo o vicio; 3) Que el perjuicio obedece al riesgo o vicio de la cosa y 4), Que el demandado es dueño guardián de la cosa. En este sentido, cada dueño y cada guardián deben afrontar los daños causados a otro, salvo que demuestren la concurrencia de alguna excepción legalmente prevista.

Aceptada la teoría del riesgo, o de la llamada responsabilidad objetiva, cabe advertir que el dueño de la cosa sólo se exime de responsabilidad total o parcialmente acreditando la culpa de la víctima.

Es decir, que no es a la actora, sino a la demandada a quien le incumbe alegar la responsabilidad total o parcial de la víctima como eximente de la suya (CSJN • 16/06/1988 • Bonadero Alberdi de Inaudi, Martha A. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos • LA LEY 1988-E, 431).

Estimo oportuno señalar que, por tratarse de un caso de responsabilidad objetiva, es la parte demandada quien debía acercar a la causa toda la prueba conducente a los fines de exonerarse de su deber de reparar el perjuicio, acreditando que el daño acaeció por el hecho de la víctima, de un tercero por quien no deba responder o bien por el “casus” genérico previsto en los arts. 512 y 513 del CCiv. A ello se suma que el riesgo de las cosas al que se refiere el segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil no alude necesariamente a las condiciones de la cosa misma que es inerte y normalmente no peligrosa –en el caso, una tapa metálica sobre la vereda–, sino a una calidad accidental que podría derivarse por ejemplo de su deficiente construcción o mal estado de conservación (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E • 20/02/2008 • Gil de Tsalpakian, Nélida Sara c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro • DJ 20/08/2008, 1069 – JA 2008-II, 64).

Planteada así la cuestión debemos analizar las pruebas arrimadas a la causa de conformidad con las reglas de la sana crítica, en virtud de lo establecido por el art. 386 del Código Procesal, a fin de formar convicción acerca de cómo se han desarrollado los acontecimientos que motivaran esta litis.

d) En primer término corresponde analizar si la caída de la Sra. A. O. en el día y el lugar señalado en la demanda se encuentra acreditada en autos.

Resultan relevantes las constancias de atención médica en el Sanatorio Colegiales el mismo día del acontecimiento (21-3-15) y de donde se desprende que la accionante ingresó a las 16:52 a la guardia de dicho nosocomio por haber sufrido fractura de codo (v. fs. 193 como también fs. 4 de la causa penal que se encuentra digitalizada en el sistema informático del PJN).

No resulta ocioso recordar –tampoco– que el día 7 de abril de aquel año personal policial concurrió al lugar de los hechos –como consecuencia de la denuncia practicada por la actora– y constató el faltante de una tapa metálica de la empresa “Telefónica”, hallándose perimetrada con maderas y cinta de peligro alrededor de la misma (véase en ese sentido las fotografías agregadas en aquellos autos por el cabo 1º M. H. D. a fs. 15/17 y de donde se desprende también la cercanía de la tapa de la empresa demandada con el cordón de la ochava).

Luego a fs. 237 y en esta sede brindó su declaración testimonial la Sra. E. O. B.

La deponente sostuvo que “… Eran de las 16/15 hs y yo salía de la Chacarita, caminando crucé corrientes por Lacroze, seguí por Lacroze, mano derecha cruzo Forest y veo de frente que viene un muchacho una chica y un chiquito de la mano del padre, cruzando la calle Fraga, veo algo que pasa más rápido y presté atención, me acerco a la esquina y la veo a la chica ésta tirada en la esquina de Fraga y Lacroze, el sr. Y el chiquito siguieron caminando. A la que vi volar fue a la joven. – La chica lloraba y se tomaba un brazo, decía me “duele”. Me tropecé. Con una tapa. La tapa estaba en la vereda. – La tapa era grande rectangular y dividida en tres. La joven me señalaba el lugar. – La parte del medio de la tapa estaba levantada. Le dije a su pareja que llamara un taxi, y le di mis datos. Le dí mi celular. – Era un día normal se veía bien. Llegó un taxi se subieron los 3 y se fueron. Habré estado 10 o 15 minutos, cuando el taxi se fue, yo me retiré. La tapa estaba en el medio de la vereda, entre el cordón y la edificación. – La Sra. se tomaba el brazo izquierdo y lloraba por el dolor. – de 3) a 5) Se remite. – 1 rep…………….si vio en ese lugar alguna otra tapa similar cont: No. Era la única tapa…”.

Entiendo prudente destacar a esta altura que no encuentro contradicción entre lo narrado por la parte actora en la denuncia penal, lo que se desprende de las fotografías adjuntadas por personal policial en sede represiva y el testimonio brindado en sede civil por la atestiguarte ut supra referida.

En su virtud, no encuentro mérito alguno para descartar o descalificar el mentado testimonio.

Debe recordarse, en ese sentido, que en la apreciación de la prueba testimonial lo relevante es el grado de credibilidad de los dichos en orden a las circunstancias personales de los testigos, razón de ser de su conocimiento, interés en el asunto y coherencia.

Por ello, en el caso me resulta convincente y veraz los dichos de la testigo reseñada con los que se acredita la ocurrencia del accidente, es decir, la caída de la actora en el lugar indicado en el libelo inicial y debido al mal estado de la tapa perteneciente a la empresa demandada (conf. art. 456 CPCCN).

No podemos olvidarnos tampoco, que de las fotografías adjuntadas se evidencia de manera simple y acabada el estado de deterioro de la triple tapa metálica colocada en la acera en el lugar donde ocurriera el accidente, aunque las mismas hayan sido tomadas posteriormente. También son concordantes con los detalles que diera la actora y la testigo sobre el lugar del hecho.

e) Siendo así las cosas, y encontrándose entonces acreditada la ocurrencia del suceso en virtud del cual se reclama, es decir, la caída que la actora padeció, la relación de causalidad entre el hecho y el daño –ya analizados–, la atención médica minutos después de ocurrido los hechos en una clínica situada a 8 cuadras y no habiendo la demandada ni su aseguradora abonado ninguna causal de exoneración de responsabilidad que la normativa aplicable al caso le permitían esgrimir, no caben dudas que corresponde revocar la sentencia de grado en cuanto desestimó la presente acción, y en consecuencia, condenar a la empresa demandada “Telefónica de Argentina Sociedad Anónima” a abonar a la actora las sumas que se desprendan luego de analizar los daños sufridos y acreditados por la parte actora como consecuencia directa del siniestro de autos, lo que así propicio al acuerdo.

V. Partidas indemnizatorias

a) Incapacidad sobreviniente (Física, psíquica y tratamiento psicoterapéutico)

La pericial médica estuvo a cargo del especialista designado de oficio, Dr. C. S. C.

Luego de haber realizado los estudios de rutina pertinentes, el experto concluyó que la actora padeció un accidente con un mecanismo idóneo para producir las lesiones que presenta, presentando secuelas físicas en relación al infortunio.

Aseguró que esta incapacidad guarda, de modo verosímil, relación causal con el accidente que originara los presentes autos.

Finalizó al discriminar de manera parcial y luego total el detrimento físico que actualmente sufre la demandante: Fractura de epicóndilo humeral, 2.00%; Material de osteosíntesis, 1.00%, por Limitación funcional de codo izquierdo le corresponde un 4.00%; por cicatriz de 10 cm hipocrómica, levemente hipertrófica (Cicatrices y/o injertos de 6 a 10 cm de superficie o extensión, sin adherencias, ni alteraciones tróficas, 4.00%, formando todas ellas un total de Total 11.00% de la T.O de manera parcial y permanente.

En cuanto al plano psicológico se refiere, la Licenciada N. L. T. afirmó que la siniestrada padece de una incapacidad del 8% que puede remitir si continúa con el tratamiento y puede trabajar los puntos relativos al hecho de marras.

Aclaró que en referencia al Baremo de Castex y Silva podemos encuadrar el caso como Desarrollo Reactivo de grado leve con un 8% de incapacidad atribuible en un 3 % al hecho de Litis y 5% a su desequilibrio previo.

Sin perjuicio de ello, agregó que “…está en un proceso de elaboración del trauma vivido y de sus otras preocupaciones ya que se encuentra bajo tratamiento psicoterapéutico que debe continuar. Si se tratara solamente de una terapia con objetivos limitados su duración sería de 3 o 4 meses con una frecuencia semanal y un costo de $500 la sesión. En el contexto del tratamiento que está llevando a cabo no puede precisarse tiempo de duración…”.

Si bien dichas conclusiones fueron impugnadas, entiendo que ninguno de los fundamentos ensayados lograron conmover los sólidos fundamentos esgrimidos por los profesionales intervinientes, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Considero importante recordar, ahora, que los porcentajes de incapacidad no atan a los jueces sino que son un elemento que sirve para orientar y estimar la gravedad del daño padecido, cuya cuantificación debe realizarse evaluando, entre otras cosas, las circunstancias personales de la víctima.

La indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, págs. 63 y 64). Así, entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).

Por ello la reparación comprende, no solo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada. En general, se entiende que hay incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, p. 343).

En tal sentido coincido con la jurisprudencia que sostiene que la finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido.

Justamente, cuando al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, ello provoca un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable.

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, actualmente denominado de “reparación plena” (conf. art.1740 CCC) –que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)– importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art.1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado. Por otro lado, se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción del Código Civil y Comercial –especialmente me refiero al art. 1746–, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que “No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar” (Pizarro, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).

Para utilizar criterios matemáticos, debemos ponderar los ingresos de la víctima –acreditados en el expediente–, las tareas desarrolladas al momento del hecho, cuales se vio impedido de seguir realizándolas y las posibilidades de ingresos futuros, suma final que invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener una renta mensual equivalentes a los ingresos frustrados por el ilícito, de manera que el capital de condena se agote al final del periodo de vida económica activa del damnificado. Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, 1993, T. 2a, pág. 523).

Sin embargo, si bien existen diversas fórmulas de cálculo con variantes (ej. “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.) para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua, o en su caso, en forma más justa, con una fórmula de valor presente de rentas variables (y probables) (ver sobre estos aspectos Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011, pág. 2; y mismo autor, “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, RCCy C 2016 (noviembre), 17/11/2026,3), lo cierto es que el juzgador no tiene porqué atarse férreamente a ellas, sino que llevan únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T. 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T. 2a, pág. 504).

Por ende, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación rígida de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para un resarcimiento pleno.

De allí que en materia civil y a los fines de su valoración, no puedan establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenderse a circunstancias de hecho variables en cada caso en particular. Al tratarse de una reparación integral, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como su edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica.

Por otra parte, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determinan en los dictámenes periciales no constituyen un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues estas no son tarifadas, sino que dichas incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Por lo expuesto, teniendo en consideración las características personales de la actora, de 23 años de edad al momento del accidente, soltera, estudios secundarios completos, empleada, como así también las particularidades que presentó el hecho acaecido, estimo ajustado a derecho conceder la suma de $ 1.200.000 bajo el presente concepto (conf. art. 165 CPCCN).

Entiendo, por otro lado, prudente hacer lugar a un monto para hacer frente al tratamiento psicológico recomendado, por lo que propicio al acuerdo el otorgamiento de la suma de $ 8.000 (conf. art. 165 CPCCN).

b) Gastos varios

Respecto de los gastos de traslados es razonable pensar, por las lesiones sufridas, que el actor debió por un tiempo movilizarse en vehículos apropiados. Aunque no estén acreditados estos gastos en forma cierta, ello no es óbice para la procedencia del rubro, ya que no suelen obtenerse comprobantes que permitan una fehaciente demostración (CNCivil sala L, del 31/8/07; criterio que he sostenido en autos “Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ daños y perjuicios”, 22/08/2012 y “Brugorello, Marta Antonia c/ Instituto Dupuytren S. A. y otros; s/ Ordinario”, 06/09/2012, entre otros).

Lo expuesto permite presumir la existencia de tales gastos por un monto básico, que solo podrá ser incrementado si la parte interesada arrima pruebas que permitan inducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer de acuerdo a la dolencia padecida. (CNCiv., sala G, “C., G. S. c. G. U., M. y otro s/daños y perjuicios”, del 03/05/2013, RCyS 2013-IX, 145 y RCyS 2013-VIII, 65 con nota de Ramiro J. Prieto Molinero).

Respecto a los gastos médicos y de farmacia entiendo que ellos constituyen una consecuencia forzosa del accidente, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En esta valoración debe primar la evaluación de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el art. 165 de la ley ritual (Sala “H”, “Hornos González, Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios”, 29/12/2011; Sala G, “Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Arcos Dorados S. A. s/daños y perjuicios”, 09/04/2013; Sala E, “Navarro, Epifania y otros c. General Tomás Guido S.A.C.I.F.I. s/ daños y perjuicios”, 08/02/2013, entre otros).

En consecuencia de todo ello, entiendo procedente la concesión del presente ítem por la suma de $ 10.000, lo que así propongo al acuerdo (conf. art. 165 CPCCN).

c) Daño moral

Debo indicar que participo de la postura doctrinaria y jurisprudencial que considera la indemnización por daño moral, de carácter resarcitorio, y no sancionatorio, pudiendo no guardar relación alguna con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que puede existir con independencia del mismo (v. Orgaz, El daño resarcible, 1967).

El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 172).

Respecto de la prueba del daño moral, se ha dicho que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. 1, ps. 387/88).

El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral, está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Así, el daño moral corresponde que sea fijado directamente por el juzgador sin que se vea obligado en su determinación por las cantidades establecidas en otros rubros.

Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, Obligaciones, t. I, p. 229).

Así las cosas, teniendo en consideración las características personales de la víctima que di cuenta al tratar el ítem anterior, que debió someterse a una intervención quirúrgica y el daño estético que le generó de por vida, por lo que propongo al acuerdo reconocimiento hasta la suma de $ 600.000(conf. art. 165 CPCCN).

VI. Tasa de interés

Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si este es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y la inteligencia atribuida a esa doctrina por esta Sala en el Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina, ello con excepción a los que se deberán devengar respecto del tratamiento psicológico a realizar, los cuales por tratarse de gastos futuros tendrán que liquidarse a partir del presente pronunciamiento judicial.

Así lo propongo al acuerdo.

VII. Excepción de falta de legitimación pasiva Boston Cía. Arg. de Seguros

A fs. 63/73 compareció “Boston Compañía Argentina de Seguros SA”, contestando demandada y oponiendo excepción de falta de legitimación pasiva, por cuanto –afirmó que– la accionada no se encontraba allí asegurada por el riesgo que se le reclamó.

Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo fue evacuado a f. 77 por la accionante.

El anterior magistrado difirió su conocimiento para el momento de dictar un pronunciamiento definitivo (v.fs. 81), defensa que no fuera tratada –en definitiva– debido al modo en que se decidió resolver por ante la anterior instancia.

Siendo, así las cosas, corresponde recordar que de conformidad con lo dispuesto por el art. 46 párrafo 1 de la Ley 17.418, dentro de los tres días de haber tomado conocimiento de la producción del siniestro, el tomador o derechohabiente en su caso, debe comunicarlo al asegurador.

El asegurado está obligado a suministrar a aquel, a su pedido, la información necesaria para verificar el siniestro o la extensión de la prestación a su cargo y a permitirle las indagaciones necesarias a tal fin (2º párrafo del artículo citado). Como consecuencia de esta facultad, el asegurador puede requerir al asegurado prueba instrumental, en cuanto sea razonable que éste la suministre y puede examinar las actuaciones administrativas o judiciales motivadas o relacionadas con la investigación del siniestro.

Por su parte, el art. 56 dispone: “El asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los 30 días de recibida la información complementaria prevista en los párrs. 2º y 3º del art. 46. La omisión de pronunciarse importa aceptación”.

En el caso, la aseguradora alegó en la carta documento agregada a fs. 62 que “…no existe contrato de Seguro vigente a la fecha del evento que ampare el rodado mencionado. En consecuencia, procedemos formalmente al rechazo y declinación de toda responsabilidad derivada del evento denunciado…”.

Es decir, denunció la inexistencia de seguro a su respecto.

Debo destacar –ahora– que según constancias de autos (v.fs. 2), Boston Compañía de seguros se anotició sobre la existencia del siniestro que diera, en definitiva, origen a estas actuaciones con fecha 14-10-15 cuando se realizó la correspondiente mediación prejudicial obligatoria entre la actora, Telefónica de Argentina S.A y la empresa de seguros.

Entonces, a poco que se repare que la carta documento remitida a la empresa encartada y donde se rechaza y declina la toda responsabilidad es de fecha 01/03/17, resulta evidente que la misma resulta ampliamente extemporánea.

Es por ello que, a mi entender, al haber guardado absoluto silencio desde el momento de la mediación y dentro de los treinta días subsiguientes implícitamente estaba aceptando la existencia de cobertura vigente, sin perjuicio de lo que en definitiva planteo en sede judicial.

En virtud de todo ello, corresponde rechazar la defensa de falta de legitimación interpuesta por la empresa de seguros, y en su virtud, hacer extensiva la condena a la citada en garantía “Boston Compañía Argentina de Seguros SA” (en la medida del seguro –conf . art. 118 ley 17.418–), con costas de a ambas instancias por la presente defensa a su cargo exclusivamente. (conf. art.68 CPCCN).

VIII. Costas

Las costas de ambas instancias deben ser soportadas la demandada y citada en garantía vencida, con excepción a las generadas por la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la empresa de seguros, las que estarán exclusivamente a su cargo (conf. art. 68 CPCCN).

IX. Colofón

Por todo ello y si mi distinguido colega compartiera mi opinión, propicio al Acuerdo: a) Revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por la Sra. A. O. contra la empresa Telefónica de Argentina S.A y la compañía aseguradora “Boston Compañía Argentina de Seguros S:A”, en los términos del art. 118 ley 17.418,y condenarlos al pago del monto de $ 1.818.000 a favor de la accionante dentro del término de 10 días de notificadas de la presente, con más los intereses a liquidarse desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual a treinta días del Banco Nación Argentina, ello con excepción a los que se deberán devengar respecto del tratamiento psicológico a realizar, los cuales por tratarse de gastos futuros tendrán que liquidarse a partir del presente pronunciamiento judicial.; b) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada y su citada en garantía, con excepción a las generadas por la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la empresa de seguros, las que estarán exclusivamente a su cargo. (art.68 CPCCN); c) Se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, Tribunal resuelve: a) Revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por la Sra. A. O. contra la empresa Telefónica de Argentina S.A y la compañía aseguradora “Boston Compañía Argentina de Seguros S:A”, en los términos del art. 118 ley 17.418,y condenarlos al pago del monto de $1.818.000 a favor de la accionante dentro del término de 10 días de notificadas de la presente, con más los intereses a liquidarse desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual a treinta días del Banco Nación Argentina, ello con excepción a los que se deberán devengar respecto del tratamiento psicológico a realizar, los cuales por tratarse de gastos futuros tendrán que liquidarse a partir del presente pronunciamiento judicial.; b) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada y su citada en garantía, con excepción a las generadas por la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la empresa de seguros, las que estarán exclusivamente a su cargo. (art.68 CPCCN).

Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito, y lo dispuesto por los arts. 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 inc. a), b) y c) y 51 de la ley 27.423 y la Acordada Nº 25/2022 CSJN, se adecuan los regulados en la sentencia del 20 de diciembre de 2021, fijándose los correspondientes a (…).

C. B., J. S. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario

Buenos Aires, 28 de febrero de 2023

I. Y Vistos:

Estos autos caratulados: “Casanova Belmonte, Juan Sebastian c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”, Expte. Nro. 10.507/2021 del registro del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 28, Secretaría Nº 56, de los cuales

II. Resulta:

1. S. J. C. B. promovió en fd. 6/13 demanda contra el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los daños que, dijo, le provocó el incumplimiento del deber de seguridad y protección al consumidor, solicitando la cancelación del préstamo automático generado, la devolución de la suma de $ 134.500 y U$S 606, la rectificación de toda información crediticia y se condene al pago de $ 620.000 en concepto de daño material y daño moral, más intereses y costas, y daño punitivo por el monto que se determine.

Relató el actor que es titular de varios productos con el banco demandado, desde hace varios años; que en fecha 14/07/2020, durante la fase 1 del ASPO en virtud de la pandemia Covid 19, se encontraba en su domicilio intentando desbloquear su tarjeta de débito; que, cansado de llamar para dar con algún ser humano, desistió de comunicarse telefónicamente; que en esa época no se alertaba sobre posibles estafas virtuales, como sí sucedió posteriormente.

Adujo el demandante que al pasar unas horas lo llamó una persona que dijo ser empleada del banco y le consultó cuál era su problema; que le explicó su situación y le indicó que, para darle una solución necesitaba su usuario digital; que no le pidió nada más que ese dato y le dijo que a las 6 horas iba a estar todo solucionado; que, el 15/7/2020 se despertó y vio en su casilla de correo electrónico cuatro emails descubriendo que a las 6 AM le habían hecho una transferencia de U$S 606 de su cuenta a otra; que entró al homebanking y confirmó lo sucedido; que se habían transferido los U$S 606 más otras tres transferencias; dos por $ 65.000 y una por $ 4.500; que en tres de ellas aparecía el nombre del beneficiario y en la cuarta no; que se acercó personalmente a una sucursal cerca de su trabajo y bajo el reclamo Nº 6883137 le informaron que iban a tratar de solucionar el tema.

Resaltó el actor que para las transferencias no se requirió clave Token ni ningún otro recaudo; que para todas las transferencias piden Token o SMS como medida de seguridad, cosa que nunca pasó en el caso evidenciando la falta del deber de seguridad.

Relató el accionante que, meses más tarde y al no obtener respuesta del banco, se comunicó con el “BIP” informando su situación y le cerraron el homebanking y le crearon uno nuevo; que cuando ingresó se enteró que en la misma fecha de las transferencias se había sacado un crédito pre aprobado por la suma de $ 44.800; que jamás solicitó ese crédito; que el crédito también desapareció de su cuenta como parte de la estafa sufrida el 14 y 15 de julio de 2020; que para ello tampoco se le requirió la clave Token ni código de seguridad; que el banco permitió, por negligencia o impericia, que terceros extraños accedan a sus datos y le vacíen la cuenta y hagan transferencias sin interponer un mínimo nivel de seguridad; que es esperable que un banco proteja a sus clientes de ciberataques; que las fallas del sistema del banco demandado son evidentes y hasta grotescas pues permitió que terceros tengan su teléfono, violando así la Ley de Protección de Datos Personales y luego permitió también que aquellas personas accedieran a su cuenta impunemente y sin ninguna consecuencia, tomaran créditos y realizaran transferencias interbancarias sin solicitar Token ni código SMS.

Argumentó el actor sobre la relación de consumo que lo vincula al banco demandado y sobre la falta de los deberes de información y seguridad, alegando que el demandado presentó fallas sustanciales en el sistema de seguridad informático.

Solicitó el demandante que se disponga la cancelación contable del préstamo y se le devuelva la cantidad de $ 134.500 y U$S 606; se mande rectificar toda información crediticia y se le abone la suma de $ 340.000 en concepto de pérdida de tiempo y “sin sabores” de la ocasión, pidió también condena en concepto de daño moral y multa por daño punitivo y ofreció prueba.

2. Se imprimió al presente el trámite de juicio ordinario en fd. 14.

3. Banco de la Provincia de Buenos Aires, se presentó en fd. 72/101 a contestar demanda.

Negó pormenorizadamente los hechos expuestos por el actor en su demanda y desconoció “toda la documentación agregada por la actora que no lo sea por instrumento público y/o emane de mi instituyente”.

Reconoció que el actor es cliente del banco, siendo titular de la cuenta Nº …, radicada en la Sucursal Hurlingham (5040) y de la caja de ahorro en $ Nº 512045/4 y en moneda extranjera Nº …, estas últimas radicadas en la Sucursal Morón (5098).

Señaló el demandado que el actor, voluntariamente, y recibiendo órdenes de un desconocido que se hizo pasar por agente del banco, extremo que no corroboró pudiendo hacerlo, entregó usuario y clave de acceso al portal de banca electrónica (BIP) a la persona que estaba del otro lado de la línea telefónica; que, para operar exitosamente a través de la Banca Internet es imprescindible contar con un usuario y contraseña, y asimismo para poder operar (realizar transferencias), es necesario contar con la aplicación BIP TOKEN, que resulta ser una herramienta más para darle seguridad a las transacciones por canales electrónicos; que todas esas claves, además de la utilizada para ingresar al cajero automático (clave numérica y alfabética) son estrictamente confidenciales; que no tiene dudas que, según el relato de los hechos efectuado por el actor, quien resultó ser dueño y guardián de sus claves, proporcionó a una tercera persona las mismas y de esa manera permitió que se extraigan fondos, transferencias, tramitado créditos o bien realizó esas transacciones personalmente; que existen dos posibilidades: o bien un proceder sumamente negligente del actor en su deber de custodia de sus claves secretas o bien efectivamente realizó él mismo los débitos mencionados.

Afirmó el demandado que, al efectuar el reclamo por advertir supuestos movimientos en su cuenta que desconocía, se le dio tratamiento a través del CRM 9 bajo tipificación de desconocimiento y se registró el mismo bajo el Número 6419783 y 8335220, no contando el actor con seguro ATM vigente.

Dijo que todas las transacciones que desconoció el actor fueron realizadas con su usuario y clave de Banca Internet Provincia (BIP) y BIP Token que, según lo dicho al reclamar (que se contradice con lo manifestado en su escrito de demanda), el actor proporcionó a quien lo contactó telefónicamente, lo que habilitó a la concreción del hecho, razón por la cual consideró que no corresponde efectuar reintegro alguno.

Indicó el accionado que con la maniobra se adquirió a través de la cuenta del actor el Préstamo Personal Nº 335-8734904/7; que dicho préstamo personal fue liquidado en fecha 15/7/2020 y ese mismo día la cuenta recibió una transferencia de $4.500 (provenientes de la cuenta radicada en la Sucursal Morón, …); que se acreditó un adelanto de haberes por $15.700 y se realizó un débito DEBIN por $65.000; que sólo se realizó un débito pese a que el actor reclama por dos transferencias por esa suma, pero solo se corrobora una en los movimientos de la cuenta; que respecto a la cuenta en dólares, se transfirió la suma de U$S 606 desde su cuenta … radicada en la sucursal Morón. 10.

Argumentó el demandado que al vincularse el actor con la entidad y obtener la tarjeta de débito para operar en la red de cajeros automáticos, aceptó los términos y condiciones para la utilización de los canales electrónicos que le permitían, entre otras tantas operaciones, acceder a la Contratación de Préstamos Personales, sin necesidad de presentarse en la Sucursal; que el actor podía acceder a un préstamo personal de manera electrónica, tal y como se efectuó; que el reclamo se centra en haber sido estafado por terceras personas, que le habrían solicitado sus claves bancarias para acceder a su BIP, así contratar un préstamo y posteriormente transferir dicho dinero a distintas cuentas; que el único responsable de los hechos relatados en autos es el actor, quien no resguardó debidamente los datos bancarios, y puntualmente, le dio los datos necesarios a terceras personas; que brindó a la parte actora la seguridad necesaria para que opere, otorgándole claves y pines que sólo el actor debía conocer; que sin embargo decidió sin más brindar la totalidad de los datos de su cuenta a extraños por lo que debe ser el actor quien soporte las consecuencias de dicho obrar.

Adujo el defendido que en todas las redes sociales y de su sitio web www.bancoprovincia.com.ar/web/centro_seguridad, se puede constatar la fuerte campaña que viene realizando a lo largo de todos estos meses para prevenir que los clientes caigan en estafas; que ello ocurre también al momento de vincularse los clientes con los medios electrónicos, resaltándose que no se compartan las claves ni usuarios.

Citó jurisprudencia y resaltó las numerosas advertencias e información que brinda para alertar a los clientes respecto a la seguridad en sus transacciones y concluyó que su actuar fue en todo momento conforme a derecho; que la supuesta estafa relatada por la parte actora no fue de ninguna manera perpetrada ni posibilitada por su parte; que los hechos acontecidos en autos son única y exclusiva responsabilidad del actor por haber actuado de manera negligente al otorgar sus claves bancarias a extraños sin cumplir las obligaciones mínimas de seguridad.

Abundó en argumentos relativos a la errada imputación de responsabilidad que formuló el actor, afirmando que no existió obrar antijurídico de su parte, resultando, a su juicio aplicable lo dispuesto por el ccyc: 1729.

Atribuyó responsabilidad al demandado por el hecho en cuestión y afirmó que sistemáticamente las entidades financieras se hallan expuestas a lamentables decisiones producto de diversas cuestiones que puedan suscitarse con sus clientes, sin valorar siquiera el alcance de cada situación en particular; que por tratarse de una entidad bancaria de gran solvencia debe soportar todas las consecuencias de cualquier planteo, por más infundado que fuere; que la realidad muestra que en numerosas oportunidades, el usuario consumidor, o cliente sencillamente expresa meras disconformidades o simples malestares, propios de las características del ser humano -único e irrepetible-, quien difícilmente podrá satisfacerse en su plenitud y totalidad; que esa situación fomenta en la sociedad una conducta imprudente, irresponsable y ligera, que siempre gozará del privilegio de pertenecer al grupo de consumidores, con su consecuente mote de “parte débil”; que ello lo coloca en una precaria situación pues no es el poder económico, el conocimiento o capacidad lo que en todos los casos invariablemente delimitará el poder de las partes; que simplemente se lo responsabiliza por toda cuestión y cualquier costa, en una flagrante violación al derecho de igualdad y al debido proceso; incluyendo desde ya el derecho de propiedad.

Invocó la inexistencia de causalidad y cuestionó la liquidación practicada y la procedencia de los daños reclamados. Planteó la inconstitucionalidad de la multa prevista en concepto de daño punitivo y ofreció prueba.

4. Se recibió la causa a prueba en fd.104, produciéndose la que dan cuenta los informes de fd. 297.

Puestos los autos para alegar (fd. 301), ambas partes hicieron uso de su derecho (fd. 326/329 y fd. 321/325), quedando el expediente en condiciones de dictar sentencia.

III. Y Considerando:

1. S. J. C. B. promovió demanda contra Banco de la Provincia de Buenos Aires a fin de que se disponga la cancelación contable de un préstamo automático generado el 15/7/2020 y la devolución de $ 134.500 y U$S 606, montos que, adujo, fueron transferidos por terceros desde las cuentas de las que es titular, con más intereses y condena por daño material, moral y multa en concepto de daño punitivo. Todo ello con sustento en el incumplimiento del deber de seguridad y protección del consumidor.

Banco de la Provincia de Buenos Aires pidió el rechazo de la demanda arguyendo que cumplió con el deber de seguridad y que la obtención del préstamo y transferencias de fondos cuestionadas se realizaron utilizando las claves del actor que fueron proporcionadas por este a terceros.

2.1. No existe controversia relativa a que S. J. C. B. es titular de la cuenta Nº … radicada en la Sucursal Hurlingham del demandado y que posee también caja de ahorro en $ Nº … y en moneda extranjera Nº … en la Sucursal Morón.

2.2. El dictamen pericial contable de fd. 181/214 –en puntos que no fueron impugnados por las partes y, consecuentemente resultan suficientes para considerar acreditado lo informado por la perito contadora– da cuenta de lo siguiente:

(a) El 15/7/2020 se produjo un débito de la caja de ahorro en U$S Nº … por la suma de U$S 606 al CUIL destinatario … correspondiente a R. I. (ver respuesta al punto 2 y Anexo I pág. 10 del hipervínculo y respuesta al punto 3 ofrecido por la actora).

(b) El 15/7/2020 también se produjo una transferencia desde la caja de ahorro … por la suma de $ 4.500 (ver respuesta al punto 2 y Anexo I, pág. 11 del hipervínculo).

(c) En la misma fecha, en la cuenta Nº … se acreditó un préstamo por la suma de $ 44.800, también se acreditó la suma de $ 4.500 proveniente de la cuenta 512045/4 (de titularidad del actor) y se efectuó una transferencia de $ 65.000 (ver respuesta al punto 2 y Anexo I, pág. 17 del hipervínculo).

(d) En lo que atañe a las transferencias en pesos, la perito contadora informó que “la sucursal de Hurlingham derivó el tema a la oficina de prevención de fraudes del propio Banco Provincia y la misma informó que lo único que pueden informar es que se trata de una transferencia a otro banco, sin poder dar mayores especificaciones que las de la propia prueba de la actora” y que los comprobantes aportados en la demanda surge que la titular de la cuenta destino fue M. A. A. F.

(e) La perito contadora también constató que el actor efectuó el reclamo Nº 6419783 el día 17/7/2020 en la Sucursal Morón, que el cliente reclamó que le hicieron una transferencia en dólares desde su BIP pero que él no había sido y que lograron acceder a su homebanking pues le había brindado su usuario y contraseña a un supuesto empleado del banco que lo contactó por whatsapp, diciéndole que para hacer una actualización de la aplicación necesitaba sus datos de ingreso.

También detalló la auxiliar el reclamo Nº 6883137 efectuado el 1/9/2020 en la sucursal de Hurlingham, en el cual el actor manifestó que había sido víctima de un ilícito electrónico, desconoció la solicitud de préstamo por $ 44.800, un adelanto de haberes y una transferencia de $ 65.000.

La respuesta del banco a tales reclamos fue el rechazo por considerarse totalmente ajeno a los hechos informados y porque había cumplido con todas las normas de seguridad vigentes y destacando que las transacciones habían sido realizadas con el usuario y clave de BIP y BIP Token de titularidad del actor (respuesta al punto 6).

2.3. De la pericia informática surge que, para acceder a las funcionalidades del homebanking, el acceso al canal se realizó con usuario y contraseña del cliente y, además, se operó con las preguntas de seguridad que tenía el mismo enroladas en el Canal; que el Banco Provincia adoptó las medidas de seguridad que resultan de la aplicación de la normativa vigente (respuesta al punto 2);que el sistema de seguridad del homebanking del demandado no permite realizar transferencias en pesos y en dólares a cuentas ajenas sin solicitar medidas de seguridad tales como clave Token o clave SMS (respuesta al punto 3) y que en las transacciones cuestionadas por el actor se cumplieron con todas las pautas de seguridad mencionadas (respuesta al punto 5).

3. Las pruebas colectadas alcanzan así para tener por acreditado que el actor fue requerido telefónicamente por quien se hizo pasar por empleado del banco y, con el argumento que lo ayudaría a desbloquear su tarjeta de débito, logró que el accionante le informe los datos necesarios para, posteriormente, ingresar en su homebanking y así obtener un crédito y realizar transferencias a cuentas de desconocidos.

Es decir, ni el crédito contratado el 15/7/2020 ni las transferencias de $ 4.500, $ 65.000 y U$S 606 realizadas en la misma fecha fueron trámites realizados por el actor.

En efecto, las denuncias en la entidad bancaria, la concreta individualización de los movimientos cuestionados –pese a que el actor efectuó antes y después de los mismos otros movimientos en la cuenta–, me convencen de la veracidad del relato efectuado en el escrito de demanda, máxime cuando los hechos ocurrieron en un momento –julio de 2020– en que ocurrieron muchísimos casos como el descripto en la demanda.

Agrego que, si bien el banco barajó como hipótesis la posibilidad de que los movimientos bancarios los haya efectuado el actor, basó sustancialmente su defensa en que aquellos fueron realizados por terceros a quienes el actor le había entregado su usuario y contraseña y de todas sus manifestaciones se colige el reconocimiento del hecho delictivo.

De hecho, el demandado afirmó al contestar demanda que el actor “Voluntariamente, y recibiendo órdenes de un desconocido que se hizo pasar por agente del Banco (extremo que la actora no corroboro pudiendo hacerlo) entregó USUARIO Y CLAVE de acceso al portal de banca electrónica (BIP) a la persona que estaba del otro lado de la línea telefónica” y más adelante concluyó que “del relato de la actora se podría inferir que el cliente fue víctima de una estafa”.

Lo expuesto en el considerando precedente es suficiente para concluir que nos encontramos frente a una estafa informática que ha sido denominada phishing en tanto resulta una manipulación con un anzuelo (premio) y una pesca (entrega de claves).

El phishing es una modalidad que, en esencia, importa la existencia de suplantación de identidad. Es una técnica de ingeniería social que usan los ciberdelincuentes para obtener información confidencial de los usuarios de forma fraudulenta y así apropiarse de la identidad de esa persona. Los ciberdelincuentes efectúan llamados telefónicos y/o envían correos electrónicos falsos como anzuelo para “pescar” contraseñas y datos personales valiosos (Morcecian, Rubén R., “Reflexiones en torno a la responsabilidad bancaria y la contratación por medios electrónicos” elDial DC2E4C, 16/7/2021).

Durante el aislamiento impuesto por la pandemia provocada por el virus Covid 19, aumentaron exponencialmente la cantidad de estos ciberdelitos, pues mermó sustancialmente la atención presencial en las sucursales bancarias y obligó a los clientes bancarios a efectuar los trámites a través de carriles electrónicos, lo cual fue aprovechado por delincuentes para engañar a los desprevenidos.

4.1. En ese contexto, corresponde analizar si procede o no atribuir responsabilidad a la entidad bancaria por los hechos objeto de esta litis o si, como el accionado propició, el hecho no le resulta imputable porque existió culpa del actor.

La cuestión en debate debe ser analizada bajo el prisma de las normas que amparan los derechos de los consumidores, como así también atendiendo al carácter profesional del demandado.

En efecto, entre la actora y el demandado existió una relación de consumo, desde que no se encuentra discutido que C. B. es cliente de productos bancarios como destinatario final y el demandado desarrolla de manera profesional actividades de comercialización de servicios y, en ese contexto, se relacionaron (ley 24.240: 1, 2 y 3).

Derívase de ello que la cuestión debe ser analizada prioritariamente a la luz de las normas protectorias de los consumidores, que tienen raigambre constitucional (CN:42), entre las que cabe destacar en la especie el derecho a la información, al deber de seguridad, al trato digno, al principio protectorio in dubio pro consumidor y la aplicación del principio de las cargas dinámicas de las pruebas (ley 24.240: 3, 4, 8 bis, 37 y 53; ccyc: 1094 y 1095).

A su vez la conducta de la entidad bancaria debe analizarse atendiendo a su condición de profesional en la materia de que se trata.

Ello así pues el banquero es un profesional, en el sentido que realiza una actividad dotada de reglas legales y técnicas específicas y lo hace en forma habitual. Por ello su actuación siempre será juzgada con mayor rigor (Villegas, Carlos Gilberto, “Contratos Mercantiles y Bancarios”, Tº II, pág. 133, ed. Ediciones del Autor).

Consecuentemente, la actividad profesional del banco debe ajustarse a un standard de responsabilidad agravada que emana del ccyc.: 1725 según el cual “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias”.

Así las cosas, cuadra señalar que la responsabilidad del banco respecto de sus clientes puede ser contractual, si hay una inejecución de una obligación derivada de un contrato estipulado o delictual, si existe culpa al margen de la inejecución de un contrato. Pero, en uno u otro caso, esta responsabilidad tiene un carácter profesional y esa especial caracterización debe orientar la decisión judicial en cuanto sirve de parámetro para apreciar la conducta del banco y su consiguiente obligación de responder (CNCom., Sala A, 20/09/07, “Caruso Rubén Darío y otros c/ Banco de Galicia y Buenos Aires”; en igual sentido, Eduardo Antonio Barbier, “Contratación Bancaria – Consumidores y Usuarios”, Ed. Astrea, Bs. As., 2002, pág. 504).

4.2. Pues bien, como antes dije dentro del elenco de los derechos insoslayables de los consumidores se encuentra la obligación de seguridad que emana directamente de la CN:42. También está contemplada en la ley 24.240: 5 y 40, estableciendo este último la responsabilidad por el riesgo de la cosa o la prestación de un servicio.

En particular, del texto de la ley 24.240:40 se extrae como característica, en lo que aquí interesa referir, que el factor de atribución de la responsabilidad es objetivo y que la eximente de responsabilidad está basada en la ruptura del nexo causal, es decir la prueba del caso fortuito, el hecho de la víctima o el hecho de un tercero por el que no se deba responder (Lorenzetti, Ricardo Luis “Consumidores”, ed. Rubinzal Culzoni, 2009, pág. 515).

En el caso, la entidad bancaria atribuyó al actor la culpa por haber brindado los datos de su usuario y clave a desconocidos, lo que permitió que aquellos pudiesen ingresar a su cuenta a través de homebanking y consideró que tal conducta lo exime de responsabilidad.

Sin embargo, en el campo de responsabilidad por daños al consumidor, debe valorarse con criterio restrictivo la culpa de la víctima (consumidor) para impedir la exoneración del responsable, limitándola en casos de especial vulnerabilidad, a las hipótesis de culpa grave de los damnificados. La tendencia a restringir la exoneración de responsabilidad por culpa de la víctima, es necesariamente aplicable a favor del consumidor damnificado, en razón que es un sujeto estructuralmente débil, sometido a crecientes riesgos y accidentes, condicionado por la desinformación, desconocimiento técnicos y faltas de control, por su inferioridad y desigualdades económicas, sociales y culturales. En suma en una posición de vulnerabilidad que configura una circunstancia personal suficiente para apreciar restrictivamente como culposa su conducta (Stiglitz, Gabriel – Hernández, Carlos, “Tratado de Derecho del Consumidor”, ed. La Ley, 2015, págs. 359/360).

Desde esa óptica no puedo desatender que los consumidores bancarios no sólo resultan ser la parte más vulnerable y desprotegida de la relación sino que, además, en la actualidad son clientes “cautivos” de la actividad bancaria, a poco que se repare que son pocas y menores las transacciones comerciales que pueden realizarse sin su intervención y, por el contrario, cualquier trabajador formal está obligado a poseer, cuanto menos, una caja de ahorros para que se acrediten sus haberes.

Dichos consumidores bancarios se encuentran expuestos –tengan la edad que tengan y posean o no suficientes conocimientos informáticos– a la realización de determinadas operaciones a través de carriles electrónicos, ya sea mediante la utilización de cajeros automáticos y/o home banking, lo que impone a los bancos la obligación de extremar las medidas de seguridad para evitar que los consumidores se vean perjudicados ya sea por el mal funcionamiento del sistema, como así también frente a la intervención de posibles delincuentes que, mediante la utilización de variados ardides y manipulacones, logran obtener en algunos casos, la información suficiente para ingresar en las cuentas de los clientes.

El sistema informático que maneja el ingreso remoto de clientes al sistema bancario es una cosa riesgosa. Es cierto que el riesgo se evidencia tanto para el usuario como para el banco quien, por las propias características de su actividad, está expuesto a eventuales ataques de terceros, pero el entorno digital en el cual se desarrolla toda esta actividad relacionada con la cuenta bancaria del accionante se encuentra bajo el diseño, desarrollo, control y monitoreo del banco como proveedor e impuesto al usuario, por lo que es esperable que la entidad bancaria adopte una conducta en la cual pondere los riesgos previsibles con el objeto de proteger a los usuarios. Por ello, en virtud del principio protectorio, el ccyc. 1107 in fine debe ser interpretado en el sentido de que quien asume los riesgos de la utilización del medio electrónico no puede ser otro que el proveedor, que es quien ha generado el riesgo al ofrecer sus productos y servicios a través de plataformas, aplicaciones, dispositivos o canales de dicha naturaleza (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Los daños punitivos y la responsabilidad civil de entidades bancarias hacia los clientes consumidores. Visión jurisprudencial” TR LALEY AR/DOC/3703/2020).

No ignoro que el banco acreditó en el expediente que por diferentes canales advertía a sus clientes que no debían poner en conocimiento de terceros sus claves y usuarios, como así también que éstas ni siquiera debían comunicarse al personal del banco, pero la gran cantidad de fraudes cometidos mediante esa modalidad durante el aislamiento dispuesto durante el año 2020 –de los que resultaron damnificadas personas de distintas edades y niveles educativos– evidencia que el ser humano es altamente vulnerable a “caer” en tales trampas, de modo que esa posible “falla” humana debió ser considerada por los bancos para brindar la mayor seguridad al servicio de banca electrónico que ofrecen.

Y, ciertamente, la numerosa cantidad de demandas judiciales promovidas como consecuencia de denuncias de phishing es suficiente prueba de que las meras advertencias que puedan contener las páginas web o los mensajes que se envían por otros carriles electrónicos indicando y reiterando la prohibición de transmitir datos y claves bancarias, resulta insuficiente per se para evitar este tipo de delitos e impone a las entidades bancarias la necesidad de arbitrar otras medidas de seguridad más eficientes.

Consecuentemente considero que el engaño que llevó a al actor a brindar sus datos a terceros, en el mes de julio de 2020 cuando ni siquiera se había hecho público y notorio el conocimiento de la existencia de estos delitos –los cuales posteriormente se dieron a conocer por medios periodísticos masivos– resulta insuficiente para erigirse en fundamento de una culpa grave atribuible al actor que tenga fuerza suficiente para destruir el nexo causal derivado de la responsabilidad objetiva que le cabe en el hecho al demandado.

Por consiguiente la demanda prosperará del modo que, de seguido, indicaré.

5.1. En concepto de daño material, el actor solicitó que se disponga la cancelación contable del préstamo sacado en las transacciones objeto de autos, la devolución de $ $134.500 y US$ 606 más intereses desde el 15/07/2020 y que se rectifique toda información crediticia a organizaciones de información crediticia. También pidió se condene por la suma de $ 340.000 en concepto de pérdida de tiempo y sin sabores de la ocasión, o lo que en más o en menos V.S. estime de la prueba, más costos y costas.

5.1.1. Encontrándose acreditado que el actor no intervino en la obtención del Préstamo Nro. 0014-5040335-87349047, otorgado el 15/7/2020 por la suma de $ 44.800 declararé la nulidad de esa operación y condenaré al demandado a eliminar de todos sus registros lo concerniente a dicha operatoria (ccyc: 387).

5.1.2. En lo concerniente a la restitución de las sumas transferidas sin intervención del actor, admitiré la pretensión pero no por los montos en pesos solicitados por el actor.

Ello así pues tal como surge del informe pericial contable (fd. 181/214) y en particular su anexo, se puede constatar que sólo existió una transferencia de $ 65.000 para ser restituida y no dos como sostuvo el actor.

A su vez, la transferencia por la suma de $ 4.500 cuya restitución también se reclama, en rigor fue hecha desde una de las cuentas del actor –…– a otra de sus cuentas –…– de modo que la cantidad solicitada se encuentra incluida en los $ 65.000 reconocidos en el párrafo anterior motivo por el cual no corresponde admitir la devolución de modo diferenciado pues se estaría duplicando la pretensión.

Consecuentemente, condenaré al demandado a pagarle al actor la suma de $ 65.000 con más los intereses que se calcularán desde el 15/7/2020 y hasta el efectivo pago, conforme tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días (CNCom. en pleno, 27/10/1994, “SA La Razón s/quiebra s/incidente de pago de los profesionales”).

Del mismo modo deberá pagarle al actor la suma de U$S 606 con más los intereses que se calcularán desde el 15/7/2020 a una tasa de interés del 8% anual.

5.1.3. Rechazaré los restantes rubros indemnizatorios solicitados en concepto de daño patrimonial.

Es que no se ha producido prueba que permita concluir que el actor se encuentra informado como deudor en organizaciones de información crediticia. Por el contrario, la perito contadora informó en su dictamen que el actor se encuentra al día con el pago de los productos contratados con el banco, incluido el préstamo cuya nulidad aquí se solicitó. Es por ello que la pretensión en análisis se encuentra carente de sustento fáctico.

Del mismo modo, tampoco produjo prueba el actor orientada a acreditar que padeció una “pérdida de tiempo” susceptible de constituir un daño material que merezca ser reparado.

Señalo que el actor manifestó haber concurrido en dos oportunidades a la entidad bancaria, lo cual resulta insuficiente para justificar una condena reparatoria.

Por lo demás los “sinsabores de la ocasión” cuya reparación pretendió tampoco es un reclamo suficientemente descripto, identificado ni mucho menos probado como provocador de daños materiales susceptibles de reconocimiento, por lo que también será rechazado.

5.2. Pidió el actor indemnización en concepto de daño moral, a cuyo fin invocó la frustración que le generó haber confiado en el banco en el banco y en su sistema de seguridad, y haber obtenido a cambio un vaciamiento de cuenta y un posterior abandono luego de acaecido el siniestro, dejándolo a su suerte para reclamar lo que por derecho le corresponde. Destacó también que tuvo que salir a pedir prestado dinero dado que no podía subsistir porque ya no contaba con el dinero ahorrado y que esa situación dramática, se configuró en medio de una pandemia.

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (CNcom., Sala B, 12/8/1986, “Katsikaris A. c/ La Inmobiliaria Cía. de Seguros, s/ ord.”). No se reduce al premium dolores, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (CNCom, sala B, 16/3/1999, “Galán Teresa c/ Transportes Automotores Riachuelo SA, s/ sumario”). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (Pizarro, Daniel, “Reflexiones en torno al Daño Moral y su Reparación”, JA del 17.09.86, pág. 6 y doctrina allí citada).

De su lado, el daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma o surja notorio de los propios hechos (ccyc: 1744).

En la especie, no hay duda acerca de la configuración de este daño si se tiene en cuenta que, frente a la situación delictiva que originó la obtención de un préstamo y la transferencia de los fondos existentes en la cuenta del actor, la entidad bancaria no proporcionó ninguna solución favorable a la situación, lo cual, ciertamente, provocó padecimientos en el actor encuadrables en el concepto de daño moral.- La demanda prosperará entonces por la suma de $ 100.000 que devengará intereses que se calcularán a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días desde el 15/7/2020 y hasta el efectivo pago (CNCom. en pleno, 27/10/1994, “SA La Razón s/quiebra s/incidente de pago de los profesionales”).

5.3. Por último, el promotor de la acción pidió que se condene a la demandada a pagar multa en concepto de daño punitivo con sustento en lo dispuesto por la ley 24.240:52 bis (fs. 42 vta./43).

De su lado, el demandado planteó la inconstitucionalidad de dicha norma alegando que la ley 24.240:52 bis, según ley 26.361, viola las garantías consagradas por los artículos 14, 16, 17, 18 y 33 de la Constitución Nacional así como las garantías del debido proceso adjetivo establecidas por el art. 8º, inc. 1º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Agregó el banco que resulta evidente que el artículo 52 bis pasa por alto toda proporción que debe guardar la falta con la pena que se imponga; que tal proporción no existe entre una sanción punitiva que se aplica por un mero incumplimiento, sin ningún componente subjetivo, y una multa cuya aplicación, de tal modo, resulta desprovista de causa y por lo tanto es inconstitucional.

El planteo de la demandada no tendrá favorable acogida.

Sabido es que la declaración de inconstitucionalidad implica un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico y como una atribución que sólo debe utilizarse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable.

Corolario de este principio resultará que un planteo tal deberá contener un sólido desarrollo argumental y contar con no menos sólidos fundamentos para que pueda ser atendido, no bastando la invocación genérica de derechos afectados.

En este orden de ideas se ha entendido que corresponde a quien la alega demostrar de qué manera la norma contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen y para ello es menester que precise y pruebe fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación que tacha de inconstitucional (Fallos 307:656, LA LEY, 1986-A, 564).

Entiendo que, en el caso, no se invocaron motivos suficientes para sustentar el planteo en análisis.

La ley 26.361 incorporó en nuestro ordenamiento legal la figura del daño punitivo, con la siguiente redacción: “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley” (TO, según ley 26361).

Dicha norma incorporó en nuestra legislación la figura de la multa civil, conocida en el derecho comparado como “exemplary damages”, “non compensatory damages”, “penal damages”, aplicada desde hace varios años en el derecho anglosajón como consecuencia de que las cortes inglesas posibilitaron la aplicación de penas privadas a los supuestos en los cuales, además de la reparación del daño, se buscó reprobar especialmente la conducta del agente dañador en virtud de su gravedad.

Se ha definido al daño punitivo como las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos que se suman a la indemnización por daños realmente experimentados por el damnificado que están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (Pizarro Ramón D., “Daños Punitivos, en Derecho de daños, segunda parte”, La Rocca, Buenos Aires, 1993, ps. 291/292).

Es una figura excepcional, mediante la cual se pretende sancionar a quienes obran con una absoluta despreocupación respecto de los derechos de terceros, a sabiendas de que el producto o la determinada actividad que comercializan causarán daños, es decir, cuando se sabe de antemano que la reparación de daños resultará más económica que reacomodar el producto, haciéndolo más seguro para su venta (Junyent Bas, Francisco-Garzino, María Constanza, “Daño Punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino”, LL, 19/12/2011).

Ahora bien, la redacción de la norma ha sido pasible de numerosas críticas, tanto por parte de quienes consideran improcedente por inconstitucional al instituto en sí mismo (ver Picasso, Sebastián “La Ley de Defensa del Consumidor”, Tº I597 y ss.0, ed. La Ley), como por aquellos que celebraron su incorporación a nuestro sistema legal.

Así, se ha sostenido que la terminología utilizada por la LDC: 52 bis es impropia pues lo que su pune no es el daño sino una conducta del proveedor profesional, calificada por su particular gravedad con impacto social (Junyent Bas, Francisco-Garzino, María Constanza, “Daño Punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino”, LL, 19/12/2011) y, fundamentalmente se ha cuestionado que el texto legal carece de una “tipicidad” que defina los elementos concretos de aplicación de la pena.

De acuerdo con la norma citada, pareciera que bastaría con un “incumplimiento” cualquiera a la obligación violada, medie o no dolo o culpa del proveedor (y cualquiera sea la gravedad de esta) haya o no un daño realmente causado al consumidor y con independencia de que el proveedor se haya o no enriquecido como consecuencia del hecho (Picasso-Vazquez Ferreira, ob. cit. pág. 620).

Sin embargo, considero que al establecer la norma que el juez “podrá” aplicar la multa, evidencia que no todo incumplimiento debe ser sancionado, sino que debe meritarse su procedencia o improcedencia ante cada caso concreto y teniendo como norte la finalidad de la norma que no es otra que sancionar y disuadir conductas que ocasionan perjuicios de tal entidad que “el resarcimiento del daño no silencia las repercusiones de iniquidad y de inseguridad que acarrean algunos hechos antisociales e irritantes, cuyos autores lucran a costa de la desgracia humana y la reparación integral deja entonces insoluta la lesión del sentido de justicia” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Conviene la introducción de los llamados punitivos en el derecho argentino?”, Anales de la Academia Nacional de Derecho, 1993, Nº 31, p. 71).

Desde dicha óptica, entiendo que no sólo el simple incumplimiento contractual justifica la aplicación de la multa, sino que debe ser un incumplimiento intencional o de un hecho ilícito dañoso realizado dolosamente, o, alternativamente, debe existir una “culpa lucrativa”, entendida ésta como la desidia y/o negligencia del proveedor en mejorar el producto o servicio para evitar daños, ahorrándose de ese modo el costo del mejoramiento de su prestación.

A su vez, se ha sostenido que dos son los requisitos para la procedencia de la multa prevista por la LDC: 52 bis: (a) que la conducta del dañador hubiese sido grave y (b) que dicho comportamiento hubiese importado beneficios económicos al responsable (CNCom. Sala A, 9/11/2010, “Emagny SA c/ Got SRL y otro s/ordinario”).

Tales recaudos, adoptados prácticamente en forma unánime por la jurisprudencia, implicaron en el plano material una delimitación de la norma que elimina la colisión de la ley 24.240: 52 bis con la CN:18, pues se han detallado las conductas que hacen pasible la aplicación de la figura, sin que la Constitución Nacional requiera en ningún lado una tipificación taxativa de los tipos conductuales. Tampoco chocan las normas señaladas por el hecho de que el art. 52 bis carezca de pautas concretas para cuantificar el importe de la multa civil, pues el legislador dejó librado al arbitrio judicial ese aspecto, según lo que surja de las circunstancias del caso concreto y de las pruebas. De pensarse lo contrario, serían también inconstitucionales todas las indemnizaciones mandadas a pagar a título de daño moral o cualquier otra que involucre una reparación a lesiones extrapatrimoniales sobre las cuales no existe prueba directa a los fines de la cuantificación, cuya validez constitucional está fuera de toda discusión (Cámara Tercera Civil y Comercial de Apelación de la Provincia de Córdoba, 5/6/2018, “González Dimas c/ Capillitas SA y otro s/ ordinario”).

A su vez no puedo soslayar que los daños punitivos integran el sistema protectorio de los derechos de los consumidores los cuales tienen rango constitucional.

Es importante tener en cuenta que no es la ley, sino la Constitución Nacional, la que es fuente principal del Derecho Consumerista pues se trata de uno de los denominados “derechos civiles constitucionalizados” (Lorenzetti, Ricardo Luis “Consumidores”, pág. 45, Rubinzal Culzoni), de modo que aquellas normas que, como la analizada, conllevan la doble finalidad de punir graves conductas de los proveedores que afectan a los consumidores y disuadirlos en su persistencia, lejos de colisionar con normas constitucionales más bien parecen orientadas a hacerlas efectivas.

Agrego que el deber de prevención del daño –que es, en definitiva la télesis del artículo en crisis– ha sido incorporado en el Código Civil y Comercial de la nación (art. 1710 y ccdtes.), lo cual revela que la responsabilidad civil ha asumido una función tripartita: la preventiva, la reparatoria y la punitiva, dentro de las cuales se encuentra la figura del daño punitivo, en tanto multa civil.

Destaco finalmente que la imposición de penas privativas no resulta ajena a nuestro derecho vigente y se manifiestan en institutos como la cláusula penal, los intereses punitorios y sancionatorios y astreintes.

Lo hasta aquí expuesto es suficiente para concluir la constitucionalidad de la norma y, consecuentemente, desestimar el planteo de la demandada.

Del mismo modo, también desestimaré la pretensión del banco orientada a que se decida que no corresponde aplicarle multa en concepto de daño punitivo con fundamento en su status jurídico y por el carácter público.

Así, consideró el banco que no le resulta aplicable lo dispuesto por la ley 24.240: 52 bis en tano no existe ley provincial que recepte idéntico temperamento.

No obstante que el demandado se trata de una institución autárquica de derecho público, tal circunstancia per se no la exime de las sanciones que pudiese corresponderle cuando, como en el caso, se encuentran en juego derecho de consumidores cuya protección emana directamente de la Constitución Nacional.

A su vez, en rigor, el demandado no invocó la existencia de ninguna norma o acto de la Nación que, en este puntual caso, entre en conflicto con normas o actos provinciales respecto del Banco del Estado de esta Provincia, que deba constitucionalmente ceder, lo cual obsta, por sí solo a la admisión del planteo.

Despejado lo anterior concluyo que, en la particular especie, no encuentro acreditada la configuración de los recaudos que habilitan a imponer una multa por daño punitivo.

En efecto, si bien ha existido un deficiente incumplimiento del deber de seguridad por parte de la entidad bancaria, lo cual facilitó la ocurrencia del hecho ilícito que derivó en el despojo del dinero del actor, no se advierte una conducta dolosa por parte del banco que amerite la imposición de la sanción pretendida.

Es que en el incumplimiento de una obligación, el dolo alude a la intención deliberada con que el deudor haya obrado en la inejecución de la prestación debida (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil” – Obligaciones, Tº I, pág. 183) y no encuentro probado tal intencionalidad por parte del banco en el hecho que originó la presente demanda.

No puede desatenderse que las mismas entidades bancarias también son víctimas de ilícitos como el que nos ocupa, y que, si bien deben asumir la responsabilidad que les cabe frente a sus clientes –en tanto pesa sobre ellos el deber se seguridad y custodia de los fondos que les son entregados–, no puede imputárseles un actuar desidioso ni doloso ya que es de público y notorio que permanentemente incorporan nuevas medidas de seguridad tendientes a evitar situaciones como las descriptas en esta demanda.

Por lo expuesto, considero improcedente la aplicación, en la especie, de la multa requerida en los términos de la LDC: 52 bis.

IV. Por lo hasta aquí expuesto fallo:

(a) Admito parcialmente la demanda deducida por S. J. C. B. contra el BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES y en consecuencia (i) decreto la nulidad absoluta del Préstamo Nro. 0014-5040335-87349047, otorgado el 15/7/2020 por la suma de $ 44.800 y, en consecuencia, deberá el demandado eliminar de todos sus registros lo concerniente a dicha operatoria, bajo apercibimiento de aplicar astreintes por cada día de retardo en cumplir con lo dispuesto; (ii) condeno al demandado pagar a la actora en el término de cinco días la suma de PESOS CIENTO SESENTA Y CINCO MIL ($ 165.000) y DÓLARES ESTADOUNIDENSES SEISCIENTOS SEIS (U$S 606) con más los intereses indicados en los considerandos 5.1 y 5.2 –que al efecto doy por reproducido–, en el plazo de diez días de que quede firme la presente y bajo apercibimiento de ejecución y desestimo lo demás pretendido.

(b) Impongo las costas al demandado vencido (cpr.: 68).

(c) Atento la precedente imposición de costas, corresponde regular los honorarios de los profesionales que intervinieron en el expediente.

A tal fin, se tomará como base regulatoria el monto de condena actualizado por intereses (convirtiéndose el importe de condena fijado en dólares estadunidenses a pesos argentinos al tipo de cambio del día de la fecha, conforme cotización del Banco de la Nación Argentina).

Dicha suma asciende, según cálculos efectuados oficiosamente a $535.740 que equivale a 42.93 UMA.

En consecuencia, considerando la naturaleza, importancia, extensión, complejidad y resultado de los trabajos efectuados por los profesionales durante el presente proceso, regulo los honorarios de:

– Dr. D. M. P., patrocinante del actor, en la suma de pesos ciento treinta y dos mil ($ 132.000) que representan 10,57 UMA.

– Dra. D. I., letrada apoderada del banco demandado, por su actuación en la primera etapa del presente proceso, en la suma de pesos cuarenta y un mil seiscientos ($ 41.600) que representan 3,33 UMA.

– Dras. N. R. F. y M. F. V., letradas apoderadas del banco demandado y por su actuación en la segunda y tercera etapas del presente proceso, en conjunto y partes iguales, en la suma de pesos ochenta y tres mil cien ($ 83.200), que representan 6,66 UMA.

– Perito Contador, L. A. C., en la suma de pesos setenta y cuatro mil ochocientos setenta y cuatro ($ 74.874) que representan 6 UMA.

– Perito Ingeniero en Sistemas, F. A. C., en la suma de pesos setenta y cuatro mil ochocientos setenta y cuatro ($ 74.874) que representan 6 UMA.

Se deja aclarado que para la regulación de honorarios de los peritos referidos se aplicó el mínimo establecido por la ley 27.423:60 dado que la aplicación de los coeficientes previstos por la ley 27.423: 21 a la base pecuniaria de estas actuaciones arrojaría como resultado un emolumento inferior al mínimo fijado en la norma referida.

Se aplicó lo dispuesto en la ley 27.423: 1, 15, 16, 21, 22, 24, 29, 51, 60 y Acordada CSJN 3/2023.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto por la ley 26.993, el decreto Nº 202/2015 y la resolución conjunta 47/2015 y 41/2015, se regulan los honorarios de la conciliadora G. B. M. en la suma de pesos veinticinco mil cuatrocientos setenta y seis ($ 25.476).

Fijo en 10 días el plazo para su pago (ley 27.423:54).

Hago saber que los honorarios regulados no incluyen la alícuota del I del I.V.A., impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas, conforme la doctrina sentada por la CSJN (“Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación”, del 16.06.1993).

La adición de dicho tributo corresponderá previa acreditación, por parte del beneficiario, de su condición de responsable inscripto frente a ese tributo (RG- DGI- 3316/91:3). Ello no procederá si se trata de responsable no inscripto.

(d) Notifíquese por Secretaría a las partes y al Agente Fiscal mediante la remisión digital de las presentes actuaciones.

Se encomienda a las partes la notificación de los honorarios precedentemente regulados.

(e) Regístrese, cúmplase y oportunamente archívese. – María José Gigy Traynor.

V., R. c. V., H. B. s/daños y perjuicios

Comentado por María Fabiana Compiani: El seguro profesional médico y la continuidad de su oferta ilegal.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los trece días del mes de diciembre dos mil veintidós, reunidos de los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “V., R. c/ V., H. B. s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 63.838/2009, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. A través de la sentencia dictada el 29 de junio de 2021 el juez de grado dispuso: 1) admitir las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por “Craveri SACI” y el “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires- Distrito IV” –esto último se debe a un error material, que se corregirá más adelante, ya que la parte interviniente es el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV”– y 2) rechazar la demanda promovida por R. V. contra H. B. V., “Clínica Adventista de Belgrano”, “OSDE” y “Sancor Cooperativa de Seguros Limitada”, con costas.

II. Contra esa decisión se alzó la parte actora en virtud de los fundamentos expuestos en el memorial presentado el 18 de octubre de 2022, los que fueron respondidos el 27 de octubre.

III. De acuerdo a lo que surge del escrito introductorio la actora, de 24 años y de profesión modelo, concurrió a la Clínica Adventista de Belgrano, prestadora de servicios médicos que pertenece a la obra social a la cual se encuentra afiliada, donde resultó atendida por el Dr. H. B. V., profesional que se desempeñaba en los departamentos de cirugía y especialista en flebología de dicha entidad, quien le efectuó un control clínico de rutina, encontrándola en perfectas condiciones, no requiriendo ningún tratamiento ni prescripción de ninguna especie.

En esa oportunidad la accionante consultó a ese profesional de modo específico sobre unos pequeñísimos derrames comúnmente llamados arañitas en sus piernas. Este le ofreció eliminarlos con un tratamiento supuestamente no agresivo, del que garantizaba total satisfacción.

Indicó la actora que el grave error del profesional fue no haberle informado sobre los riesgos que correría al someterse a un tratamiento de esa índole, coartando de ese modo su libertad de elección para asumir o no el riesgo de tal intervención.

Explicó que se sometió a un tratamiento que consiste en la aplicación mediante inyecciones de medicamentos o esclerosantes mezclado con un anestésico local, el que sirve para las várices pequeñas, también llamadas arañas vasculares. Este procedimiento logra eliminar el paso de sangre de la vena tratada haciendo que sea imperceptible a la vista. Las sesiones dependen de cada caso, pero generalmente se necesitan entre cuatro y cinco, que no duran más de treinta minutos y sólo provoca un pequeño ardor en la zona que desaparece en minutos. En ocasiones la zona tratada puede quedar morada o irritada, pero sólo de manera temporal.

Se detalló en el escrito de inicio la composición, el dosaje y la forma de aplicación, puntualizando que resultaba fundamental para la obtención de un resultado satisfactorio que no se aplicara fuera de la vena, por cuanto produce necrosis, situación esta última que –reitera– no le fue informada.

Narró la actora que en base a las recomendaciones, asesoramiento y consejo del profesional médico, decidió someterse al tratamiento, el que se llevó a cabo el 16 de octubre de 2007 en su pierna derecha, con el medicamento recomendado por el profesional, AET-hidroxipolietoxidodecano 0,25, caja con dos ampollas y con dos jeringas prerrellenas, elaborado por el laboratorio CRAVERI S.A.C.I., sin presentar ningún tipo de complicación posterior, por lo que quedó así descartada cualquier posibilidad de reacción alérgica o de intolerancia por parte de su organismo.

El 23 de ese mes y año se efectuó idéntica intervención, pero en la parte externa de su pierna izquierda, produciéndosele necrosis tisular (infección severa) en dicha zona, de la que le quedó una cicatriz de aspecto ovoide con una longitud de 5 a 6 cm y 2 a 3 cm de ancho, de bordes hiperpigmentados y una retracción central de tejido conectivo de color traslúcido. Por ese motivo debió permanecer inactiva en su desempeño laboral por espacio aproximado de dos a tres meses. Puso de relieve que la existencia de tal cicatriz de carácter retráctil le produce un daño estético dada su profesión de modelo.

Se agregó que a la grave falta descripta debía sumarse la ausencia de asistencia de su médico, por cuanto ante la percepción del síntoma (enrojecimiento de la zona tratada) recurrió urgentemente a él, pero se encontraba de vacaciones. Destacó que no le había informado dicha circunstancia a su paciente, ni la derivó con un colega, lo que resultaba revelador de su obrar negligente e imprudente. Señaló que, en consecuencia, resultó atendida por guardia y que el médico clínico tratante le recetó antibiótico y le aplicó la antitetánica. Al no haber obtenido solución específica y satisfactoria y dada la falta de profesionales especialistas en la patología, recurrió a la Clínica Van Thienen, donde fue atendida en el área de cirugía plástica por profesionales que respondieron sus primeras necesidades en forma urgente y diligente.

Explicó, además, que al habérsele informado del regreso del Dr. V. concurrió nuevamente a la Clínica Adventista para ser atendida por él, quien lejos de ponerse al servicio de su paciente, le indicó seguir siendo atendida por los médicos de la Clínica Van Thienen, muestra ello de su irresponsabilidad, falta de compromiso y ética profesional.

En otro orden de ideas imputó al galeno no haberle requerido el consentimiento informado, correlato del deber de información que tenía a su cargo.

Al responder la demanda, la “Clínica Adventista de Belgrano” se limitó a negar la ocurrencia del hecho y la responsabilidad que se le endilgó. Señaló que resultaba totalmente ajena a la relación médico-paciente y a las consecuencias o no, que de ello pudieran derivarse. Esgrimió que su citación implicaba un total dispendio judicial y el único ánimo de la actora de beneficiarse económicamente a costa de quien sea.

Por su lado, la codemandada “Craveri SAIC” opuso excepción de falta de legitimación pasiva. Luego de ello, sostuvo que la actora se limitó a manifestar que supuestamente fue medicada con un producto de su fabricación, pero que el objeto del reclamo fue la mala praxis de los profesionales médicos que la atendieron, sin que en ningún lugar de la demanda se hubiera mencionado la existencia de hecho alguno por el que deba responder.

Añadió que, a todo evento, tampoco se identificó el producto, lo que hubiera permitido realizar el método operativo POE, consistente en la obtención de contramuestras que retiene el laboratorio de las partidas de medicamentos comercializadas.

La codemandada “OSDE” también rechazó la responsabilidad que se le adjudicó. Dio un detalle pormenorizado de las atenciones que la actora recibió en la “Clínica Adventista” a partir de las constancias de la historia clínica allí labrada e indicó, además, que fue la actora quien por propia voluntad decidió abandonar el tratamiento con el Dr. V. y continuarlo en otra institución, de la cual se carece de información.

Hizo especial hincapié en que los demandados se ajustaron a los procedimientos terapéuticos de la escleroterapia y cumplieron con lo que se le puede exigir a cualquier cirujano y que del mismo modo actuaron en el control postoperatorio y en la vigilancia atenta de la evolución de su paciente.

Luego se dedicó a desarrollar su estructura jurídica y el carácter voluntario de la afiliación de la actora, quien contaba con amplias posibilidades para elegir a tal entidad o a cualquier otra y destacando que el médico demandado no resultaba prestador directo suyo.

Concluyó, así, que no hubo incumplimiento ninguno de su parte.

Por su lado “Sancor Cooperativa de Seguros Limitada”, luego de reconocer la cobertura, opuso los límites de cobertura y franquicia que surgen de la póliza.

A continuación negó la veracidad de los hechos esgrimidos por la actora, que haya habido accionar negligente alguno, la existencia de los daños invocados y la autenticidad de la documental acompañada.

Al responder la acción, el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” también opuso excepción de falta de legitimación pasiva, dado que no existía el “seguro de resguardo médico profesional” en virtud del cual la accionante pretendió citar, ya que no se trataba de una entidad aseguradora. Explicó que la relación administrativa e institucional emergente del Reglamento del Fondo de Ayuda Solidario en el Distrito IV del Colegio de Médicos sólo habilitaba al Dr. V. para pedir los subsidios que correspondieren y en el momento oportuno, todo ello fuera del ámbito judicial de este proceso.

Para el caso en que tal defensa no recibiera favorable recepción, se adhirió a los términos de la contestación de la demanda del médico y la clínica accionadas. El médico H. B. V. refirió que la actora se presentó a la consulta en la Clínica Adventista de Belgrano por la aparición de telangiectasis en miembros inferiores, con molestias, incluyendo dolor local y sensación de pesadez.

Destacó que la paciente no tenía antecedentes personales que contraindicaran el procedimiento ni antecedentes de alergias a drogas y que le explicó todas las alternativas de tratamiento (esclerosis, láser o terapia fotodinámica), con sus riesgos y beneficios y, en particular, que la escleroterapia no estaba exenta de ellos.

Remarcó que pese a las pormenorizadas y vehementes explicaciones para disuadirla de someterse a tal procedimiento debido al carácter leve de su patología, la actora insistió en su determinación, haciendo hincapié en haber volcado en la historia clínica que se le habló específicamente del riesgo estético y que en ese instrumento constaba también su expreso consentimiento a la realización del tratamiento.

Relató que el 16 de octubre realizó la primera aplicación de AET al 25% según técnica, a nivel de cara interna del tercio superior de la pierna derecha donde presentaba la patología, no habiendo acusado la accionante dolor alguno, ni presentado complicación.

A la semana compareció nuevamente para realizar la segunda aplicación en la pierna izquierda, la que se efectuó a nivel de la cara externa de dicha pierna, otra vez, sin complicaciones inmediatas, ni dolor durante el procedimiento. Allí le indicó nuevamente las recomendaciones habituales y las pautas de alarma para consulta urgente en el servicio de guardia o de flebología de la clínica, frente a cualquier eventualidad que pudiera suceder durante su ausencia, ya que tomaría licencia de vacaciones los 14 días siguientes.

Fue así que el 6 de octubre la paciente regresó a consulta, manifestando haber presentado con posterioridad a la última aplicación, una reacción alérgica local con inflamación y flictena en el sitio de inyección, que se habría sobreinfectado, por lo que se le prescribieron antibióticos y cura local en consultas efectuadas en la clínica el 29 de octubre y el 11 de noviembre.

Indicó que pudo ver que la actora presentaba en la piel de la zona donde se dio la inyección en la pierna izquierda una superficie erosionada (compatible con “destechamiento” de la mencionada flictena) que comenzaba a cicatrizar y le recetó una crema con antibióticos y colagenasa (Iruxol R), antiinflamatorios y reposo, la volvió a citar dándole pautas de alarma para un eventual adelantamiento de consulta de ser necesario y la informó sobre la suspensión del tratamiento, dada la reacción alérgica.

Explicó que luego de ello la paciente no volvió a concurrir a la clínica, por lo que no tuvo conocimiento ni tomó intervención respecto a su evolución posterior.

Finalizó apuntando que el tratamiento no fue con fines estéticos, sino terapéuticos.

IV. El juez de grado comenzó por abordar el tratamiento de las excepciones de falta de legitimación pasiva de algunas de las accionadas.

En cuanto al abordaje de la opuesta por el laboratorio “Craveri” entendió que los términos en que fue propuesta la demanda no podía llevar más que a su acogimiento, por cuanto esta no intervino en la relación entablada entre el profesional demandado y la accionante, siendo que las consecuencias negativas del tratamiento se achacaron a la mala praxis médica y no a la droga utilizada. A todo evento añadió que el médico tampoco explicó lo sucedido en orden al químico utilizado, sino que refirió que la paciente había desarrollado una reacción alérgica.

De todos modos impuso las costas de la intervención de esta parte a “OSDE” por ser quien insistió en mantener la citación de esta emplazada, pese al desistimiento de la parte actora.

En relación a la interpuesta por el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” el colega remarcó que al contestar esta defensa la propia actora reconoció lo expresado por la excepcionante, pero igual consideraba que el mecanismo que aquél brinda actúa como un seguro que le es inoponible.

El juez concluyó que no existía seguro en la relación del profesional con el colegio, sino que este otorga un servicio de asistencia jurídica al galeno o en su caso una ayuda económica para afrontar una eventual condena judicial, pero ninguna de tales asistencias configuraba una cobertura asegurativa a favor de terceros, sino que el beneficio de tal asistencia es el profesional matriculado, todo lo cual surge del reglamento del Fondo de Ayuda Solidario agregado en autos.

En virtud de ello, es que también hizo lugar a la excepción bajo estudio.

Luego se adentró a analizar el fondo de la cuestión. Comenzó por señalar que la normativa aplicable resultaba ser el Código Civil de Vélez y encuadró jurídicamente la responsabilidad atribuida a cada uno de los accionados. En este sentido sostuvo que las obligaciones nacidas de la relación médico-paciente son de naturaleza contractual y mencionó los presupuestos de la responsabilidad médica.

A continuación destacó que la doctrina y la jurisprudencia es unánime en sostener que se trata principalmente de obligaciones de “medios”. Sin embargo, entendió que en este tipo de casos es dable exigir a ambas partes el aporte de toda la prueba que tengan para esclarecer sus posiciones, dada la situación de privilegio en materia técnica y de conocimiento propio de su especialidad que tiene el profesional ante el profano, por lo que se encontraba este obligado a acreditar su obrar diligente.

Por otro lado, sostuvo que pesa sobre los establecimientos asistenciales un deber de garantía y efectuó diversas consideraciones relativas a la responsabilidad de las empresas de medicina prepaga.

Con posterioridad apuntó que en los supuestos de tratamientos o cirugías embellecedoras debía considerarse la obligación del médico más cercana a una de resultado, ya que de no asegurarse con cierto grado de certeza una consecuencia satisfactoria o esperable, la experiencia indicaba que difícilmente el paciente se sometería a la misma, pese a lo cual ello no implicaba que el médico debiera responder cada vez que no se logre el resultado esperado. En consecuencia, entendió que correspondía al profesional de la salud demostrar que los actos médicos cumplidos fueron adecuados, en seguimiento de las reglas de su profesión y que la frustración del “resultado próximo” esperado tiene causas o fundamentos que son ajenos a su gestión de salud o que no ha podido contrarrestar, ni evitar.

Puesto a analizar los resultados del dictamen médico puso de relieve la cicatriz verificada por la experta, que esta explicó que a la actora se le aplicó el procedimiento habitual para el tratamiento de telangiectasis y que concluyó que la paciente evolucionó con una complicación poco frecuente.

Especificó que la profesional dio cuenta que el polidocanol aplicado es un detergente químico que produce esclerosis venosa por su efecto irritante sobre el endotelio vascular, sirve para esclerosar varices de pequeño, mediano y grueso calibre, es de aplicación estricta en interior del vaso y que si las aplicaciones intravasculares de una concentración del fármaco mayor al 1% se extravasan puede producirse como complicación necrosis cutánea. Añadió que no debía aplicarse dosis superiores a la máxima de 2 mg/kg/día y que para las telangiectasis están indicadas concentraciones menores al 1% (0,25 y 0,5%) en dosis de 0,1 a 0,2 ml. por inyección la que se debe aplicar con el miembro elevado sobre la camilla a 30-40º. Puso de relieve que la médica explicó que en el prospecto se autorizaba la aplicación de un habón del mismo volumen en perivena siempre con concentraciones inferiores al 1%, en caso de no resultar posible la inyección intravenosa de la vena central. Luego de ello se debe aplicar vendaje elástico para comprimir y facilitar esclerosis colapsando la luz vascular. También especificó que en caso de sobredosis o del uso de concentraciones mayores a las indicadas, pueden ocurrir complicaciones como vasculitis y necrosis localizada.

Respecto al requerimiento sobre si podía ocurrir reacción de arthus en la actora enseñó que se trata de una reacción de hipersensibilidad inmediata grave y poco frecuente, en respuesta a la exposición a una sustancia extraña que no suele ser en sí irritante, pero que en ciertos sujetos tiene poder antigénico. Agregó que se ha descripto en las zonas de inoculación de una vacuna (difteria, tétanos) y que no puede descartarse (ni tampoco asegurarse, ya que no se realizaron estudios histoinmunológicos) que este fenómeno haya podido ocurrir en el caso de inyección local de polidocanol, habiendo sido sensibilizada la paciente anteriormente a través de una primera aplicación una semana antes.

Valoró el sentenciante la impugnación que ese dictamen mereció por parte de la accionante por adolecer, según su criterio, de la explicación de la causa concreta que produjo la lesión y que la experta respondió que de la historia clínica surgía concentración de polidocanol correcta (0,25%), pero nada en cuanto a la dosis aplicada, por lo que no podía afirmar con certeza que se tratara de una complicación ocurrida por un exceso accidental en la dosis, ya que podía haber ocurrido una reacción de Arthus. A efectos de verificar esta última posibilidad, aconsejó realizar una interconsulta con un especialista en inmunología. Entendió que de ser la respuesta afirmativa, no se podría determinar cuál de las dos posibles causas desencadenó la necrosis titular.

También tuvo en cuenta el magistrado que se realizó el informe requerido por la perito, elaborado por el Jefe de Servicio de Alergia del Hospital Durand quien manifestó que no existía manera de evidenciar si ocurrió una reacción de Arthus y que no encontró en prospectos de hidroxipolietoxidodecano antecedentes de esa reacción.

En dicho lineamiento acogió esas conclusiones y concluyó que de acuerdo a los términos del dictamen no podía más que descartarse la existencia de mala praxis, por cuanto la lesión que padeció la actora fue una consecuencia de una complicación poco frecuente en el tratamiento que se le realizó, en respuesta a una exposición a una sustancia extraña que no suele ser en sí irritante, ya que la perito aclaró que se aplicó la dosis correcta en un tratamiento adecuado. Hizo especial hincapié el a quo en que la perito sostuvo que el hecho de que no pueda descartarse en forma fehaciente que el compuesto pueda producir una reacción de Arthus resultaba suficiente para desvincular al profesional tratante, ya que pudo haberse producido dicha reacción.

También desestimó que hubiera ocurrido en la especie un abandono por parte del médico y/o institución con posterioridad al tratamiento.

Por último descartó la falta de un adecuado consentimiento informado, dado el reconocimiento de la actora respecto a la firma inserta en la pieza obrante a fs. 354 vta. y, sobre todo, dada la secuencia de tratamiento que involucró la otra pierna y la oportunidad de ese requerimiento asentado en la historia clínica.

En suma, dado que no pudo concluirse en que el médico demandado hubiera incurrido en inconducta profesional alguna rechazó la demanda de que aquí se trata.

V. La parte actora se queja de que se haya receptado la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV”, del rechazo de la demanda y del modo en que se impusieron las costas.

VI. En primer término me dedicaré al tratamiento de las quejas referidas a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” que el juez de grado receptó favorablemente.

Insiste la actora en esta instancia en la legitimación de esta parte para ser demandada. Sostiene que aquella es una persona jurídica de derecho público no estatal que presta servicios a los médicos y a la comunidad y que el fondo que activó su citación fue creado para brindar el servicio de defensa en juicio, como así también el pago de posibles condenas por mala praxis, el que fue extendido a la Ciudad de Buenos Aires. Esgrime que la naturaleza de tal servicio constituye un verdadero seguro. Para respaldar su postura cita la Ley 12.043 de la provincia de Buenos Aires que permitió la creación de cooperativas médicas con la implementación de fondos de asistencia profesional, tomando como base los principios de solidaridad y obligatoriedad.

La argumentación recursiva no podrá ser atendida. Es que la actora no introduce ningún elemento apto para confrontar la fundamentación del juez de grado mediante la que hizo lugar a la excepción bajo estudio, sino que se limita a ratificar su postura y a manifestar su desacuerdo con lo decidido, pero sin atacar las razones invocadas en la sentencia para decidir del modo en que se hizo. En efecto, puede advertirse que el juez de grado resaltó que al contestar la excepción la actora reconoció la tesitura defensiva que ensayó la excepcionante, pero consideró que el mecanismo invocado por el colegio actuaba como un seguro. Ni un solo renglón de sus reproches estuvo dedicado a contradecir este argumento neurálgico del razonamiento del sentenciante.

Lo expuesto es suficiente para desestimar el planteo recursivo sobre el punto. Sólo me permito agregar que el hecho de que el colegio de profesionales de que se trata le brinde a sus integrantes prestaciones similares a las que constituyen algunas de las notas características del contrato de seguro –como el asesoramiento jurídico y una eventual contribución frente a un resultado adverso en un pleito de mala praxis– no lleva necesariamente a que ese vínculo pueda ser catalogado de esa forma. Es que el contrato de seguro es de naturaleza consensual, tal como lo establece el propio artículo 4 del decreto ley 17.418, por lo que no son otros que los contrayentes quienes pueden otorgarle ese carácter –cumpliendo, claro está, con todas las obligaciones inherentes a un vínculo de ese tipo–, lo que no ocurrió en el caso. Al margen de ello, es dable agregar que los galenos no se encuentran obligados por norma alguna a tener una cobertura asegurativa mediante la suscripción de la respectiva póliza con una entidad autorizada en plaza para dedicarse a dicho negocio.

Por último, debe ponerse de resalto que el Reglamento del Fondo de Ayuda Solidario que se encuentra agregado a fs. 588/590 no lleva de ninguna manera a considerar que el Colegio pueda ser citado del modo pretendido por la actora, por lo que no puede más que compartirse lo decidido por el a quo.

En consecuencia, propongo al Acuerdo confirmar lo resuelto sobre esta excepción en la sentencia en crisis e imponer las costas de Alzada que ello generó a la actora, quien resultó vencida (art. 68 del Código Procesal). Además, corresponderá rectificar el nombre de la excepcionante puesto que, debido a un evidente error material, se indicó en la parte resolutiva del pronunciamiento de grado como “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV”, cuando debió decir “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires.

VII. Llega ahora el momento de abordar las quejas dirigidas a cuestionar lo decidido en materia de responsabilidad.

La accionante sostiene que el rechazo de la demanda formulado por el juez de grado se basó en presunciones y que, por otro lado, carece de certeza y afirmaciones objetivas que respalden la interpretación de los informes periciales que realizó.

Objeta también que el magistrado sólo haya considerado la pericia y de modo “sobredimensionado” y que no hubiera ponderado el caudal probatorio que produjo, ya que de haber analizado la prueba en conjunto y de manera integral, hubiera advertido que quedó acreditado el vínculo causal existente entre el actuar médico e institucional y los daños que padeció. En este sentido detalla la prueba que produjo y que entiende que no fue valorada adecuadamente.

Arguye que no se observó en la sentencia que el médico omitió las diligencias que exigía la naturaleza de la obligación, máxime debido a su carácter de especialista en el tema, haciendo hincapié en que abandonó al paciente después del tratamiento por irse de vacaciones.

Reprocha “el afán académico volcado en el texto de la sentencia recurrida, la enseñanza e información de las variadas expresiones doctrinarias y jurisprudenciales, con relación a la responsabilidad de los establecimientos asistenciales (clínicas, sanatorios, etc.), prepagas y obras sociales”. Señala que la responsabilidad de estas es contractual directa y deben responder por todas las situaciones y ocurrencia dentro de sus instalaciones y dependencias, como así también por las prestaciones brindadas por los médicos que en dicho establecimiento se desempeñen.

De idéntica manera califica la responsabilidad de las obras sociales y prepagas, considerándola siempre contractual, objetiva y directa con relación a la efectividad y cumplimiento en la prestación de los servicios médicos. En este caso particular, resalta la obligación del adecuado control y vigilancia de los prestadores en amparo de sus afiliados, situación que no se dio debido al abandono que sufrió la actora por parte de su médico tratante.

En cuanto al dictamen en sí señala que el juez lo valoró de modo parcial, ya que no tuvo en cuenta lo manifestado por la actora ante esa profesional relativo a la falta de información sobre la eventualidad de una necrosis tisular, que no le fue explicada, como así también que al intentar consultar con el profesional tratante éste había salido de vacaciones sin informar ello a la paciente, ni derivarla a otro profesional, lo que constituyó un abandono del paciente, que encuentra respaldo en el demás plexo probatorio obrante en autos.

Esgrime que la úlcera diagnosticada por los profesionales que la trataron en la Clínica Van Thienen da cuenta de que el medicamento fue mal suministrado, es decir, fuera del vaso (vena), lo que provocó ello y la consiguiente necrosis.

Según la actora ello “confirma el diagnóstico de la perito que como consecuencia de la aplicación fuera del vaso de la sustancia química esclerosante se generó una Úlcera y Necrosis en la zona donde se pretendió realizar el tratamiento, “…complicación poco frecuente…”, toda vez que se da únicamente ante la mala práctica del procedimiento en la aplicación del tratamiento…Con una aplicación fallida, fuera de vena “…se extravasan, puede producirse como complicación necrosis cutánea” (la negrita corresponde al original).

En consecuencia, se queja de la desvinculación del médico a partir de la “hipotética suposición” de la configuración en el caso de la reacción de Arthus.

Sostiene la recurrente que “la paciente, vio vulnerado su derecho a la salud, prueba de ello, indiscutible, es la existencia de la lesión y el daño causado (acreditado en la pericia oficial), como consecuencia del actuar y la responsabilidad médica”. Considera que causó indiferencia la grave lesión psíquica sufrida por la actora por el accionar del médico consistente no sólo en una incorrecta aplicación del tratamiento, sino en el ocultamiento de las graves consecuencias, al no dar información debida. La agravia “la falta de imparcialidad y empatía por el padecimiento de la actora, una joven que vio afectada su integridad psicofísica, laboral y patrimonial en su corta edad, el a quo avanza en su resolutorio menospreciando la actitud de la paciente sosteniendo un juicio de valor erróneo y fuera de lugar”.

Remarca que de acuerdo a lo informado por el Jefe del Servicio de Inmunología del Hospital Carlos G. Durand quedó descartado que la actora hubiera sufrido la lesión como consecuencia de una reacción de Arthus.

En consecuencia, argumenta que la única posibilidad con base científica y química que fue expresada por la perito fue la aplicación fuera del vaso de la sustancia química esclerosante que generó una úlcera y posterior necrosis en la zona de aplicación.

Además, insiste la apelante en la responsabilidad del médico por haber incurrido en abandono del paciente por irse de vacaciones, lo que –resalta– fue reconocido por el propio galeno al contestar la demanda.

Se queja también de que el juez haya entendido que prestó su consentimiento informado. Esgrime que tanto en el relato formulado en la demanda como en lo acreditado en el dictamen médico, la actora refirió que no se le informó sobre esta eventualidad. Entendió que el juez pretendió hacer valer un consentimiento viciado. Explica que la información adecuada, clara y precisa que debe brindarse no se encuentra detallada en ninguna documentación médica suscripta por el galeno en que se haya comunicado la posibilidad de sufrir la lesión resultante como consecuencia del tratamiento indicado.

En definitiva, arguye que la sentencia contiene severas contradicciones que la descalifican como acto jurisdiccional válido, tratándose de un pronunciamiento arbitrario, por lo que debe declararse la nulidad del pronunciamiento atacado.

A todo evento solicitó la producción de prueba, consistente en la citación para comparecer de la actora a fin de ser escuchada y la designación del Cuerpo Médico Forense, todo lo que se supedita a la consideración de este tribunal.

VIII. En líneas generales comparto el detallado encuadre jurídico del caso que se hizo en la sentencia de grado. La parte recurrente sólo parece objetar, como ha quedado dicho, la subsunción de la responsabilidad de la empresa de medicina prepaga y del sanatorio, al considerar que en ambos casos se trata de una responsabilidad de índole contractual y directa, motivo por el cual estas deben responder.

Sin embargo, a poco que se profundice la lectura del memorial sobre el punto se puede apreciar que el desacuerdo no es tal. Véase que es la propia apelante quien reconoce que “la responsabilidad de los centros asistenciales en general, deviene en forma automática en la medida en que un médico que pertenezca al plantel del centro asistencial, haya ocasionado un daño en forma culpable” (la negrita me pertenece) y que las obras sociales y empresas de medicina prepaga deben responder por “la negligencia sufrida”.

En consecuencia, resulta claro también para el apelante, que para que se torne operativa la responsabilidad directa en estos casos se requiere la acreditación del obrar culpable del galeno.

Ahora bien, por cómo ha quedado la cuestión sometida a conocimiento de este tribunal antes de avanzar entiendo que en este caso resulta imprescindible aclarar algunas cuestiones de la responsabilidad profesional por mala praxis médica. Es que gran parte de la queja de la recurrente pone el foco en el daño que padeció la víctima y en una supuesta falta de empatía del juzgador, quien no habría tenido en cuenta que el resultado dañoso se produjo a consecuencia de la práctica médica, lo que la afecta especialmente dada la importancia de la estética en su profesión.

He tenido oportunidad de expresar en un reciente precedente que si bien en este tipo de supuestos es dable poner en cabeza de los galenos una mayor obligación para contribuir a la dilucidación de los hechos por ser quienes se encuentran en mejores condiciones para aportar la prueba a dichos fines “ello en modo alguno altera el principio general en la materia, por el cual quien alega un hecho es el encargado de probarlo (art. 377 del Código Procesal). Ello, sin embargo, resulta absolutamente distinto a requerir que sea el propio médico quien se vea obligado a demostrar que no hubo culpa en su accionar o la fractura del nexo causal… es el propio actor quien debe acreditar los hechos, amén del deber de colaboración que recae sobre la parte demandada, y que en el caso se encuentren reunidos los presupuestos de la responsabilidad: el incumplimiento objetivo, el factor de atribución, el daño y la relación de causalidad. Sólo basta añadir que más allá del nexo causal en términos materiales que pueda eventualmente verificarse, dado que el factor de atribución es de índole subjetiva, no resulta de ello presunción alguna que pueda hacerse valer, es decir, que el lazo causal no lleva a presumir la causalidad adecuada entre la práctica médica y el resultado dañoso, tal como se encuentra establecido en el artículo 901 del Código Civil y mucho menos –reitero– a pretender que sea el profesional médico quien deba acreditar la fractura del nexo causal” (conf. mi voto en autos “Fernández, Marcelo Alejandro c/ D’Indri, Franco y otros s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 27168/2015, del 20/10/2022).

En virtud de ello, la certeza de la causa que produjo el daño, elemento imprescindible para que la demanda por mala praxis sea receptada, debe ser acreditada por quien reclama. Es que por más que el derecho de daños ponga en la actualidad en el centro de la escena a la víctima, ello no puede llevar a que todo daño deba ser resarcido con independencia de la efectiva ocurrencia de un obrar culposo, dado que se trata de casos que deben ser evaluados desde el prisma del factor de atribución subjetivo.

Como se verá más adelante en este voto, en el caso existe indudablemente un lazo entre el resultado dañoso y la práctica médica por cuanto es claro que la secuela estética no hubiera existido de no haberse sometido la actora a tal procedimiento. Sin embargo, ello no constituye por sí al actuar del médico en la causa adecuada del daño. Por el contrario, existe una constelación de causas posibles y el esfuerzo probatorio de la representación letrada de la parte actora debió estar dirigido a acreditar el obrar culposo del galeno. De hecho, la mayoría de las prácticas médicas pueden tener efectos adversos y constituiría un absurdo analizar la cuestión partiendo del daño verificado para construir retrospectivamente la responsabilidad del médico a partir de ese elemento, sin que se hubiera podido verificar el acaecimiento de los demás presupuestos de la responsabilidad.

Sentado lo anterior debo señalar que más allá del cuestionamiento de la parte actora respecto a que quienes ejercen la magistratura no se encuentran obligados/as a analizar toda la prueba aportada, no puedo más que compartir lo que sobre el punto expresó el colega de grado, ya que sólo debe analizarse aquélla que sea relevante para la dilucidación del caso. En ese sentido, tal como señaló quien intervino en la instancia anterior, la prueba más importante en este tipo de casos es la pericia médica. Al margen de ello, lo cierto es que tampoco puede advertirse cómo la ponderación de algunas de las pruebas de las que la actora pretende valerse hubiera logrado torcer la suerte del entuerto para arribar a una solución diversa. Sólo a título ejemplificativo vale resaltar que poco aporta a la acreditación de una conducta configurativa de una mala praxis y su relación causal con el daño, valorar únicamente las declaraciones testimoniales aportadas (ver fs. 495 y fs. 517) o las fotos que dan cuenta de la cicatriz. Tampoco se advierte que esos elementos probatorios en conjunto con el dictamen de su consultora técnica y la historia clínica de Van Thienen conduzcan a una solución distinta.

Por último, antes de dedicarme al estudio de lo dictaminado por la experta en materia de medicina que auxilió al juez de grado, debo agregar que el juzgador no incurrió en una omisión al no haber transcripto las manifestaciones de la actora ante la perito. Es que esos dichos, como así también los volcados en el escrito inaugural de la acción, son meras manifestaciones unilaterales que, en tanto y en cuanto resultaron negadas por las contrarias, constituyen los hechos controvertidos y conducentes sobre los que debe producirse la prueba, sin que el hecho de haber sido expresados ante la experta le brinden por ese mero acto una validez mayor.

Aclaradas estas cuestiones referentes a la materia probatoria procederé a estudiar los resultados de la pericia médica. Como ya expresé, el médico demandado reconoció al contestar demanda que la actora padeció una cicatriz producto del tratamiento al que se sometió. El tratamiento consistió de acuerdo a lo informado por la experta en una esclerosis venosa con polidocanol AET 0,25%, ampollas de 2 ml, detallando que cada ampolla contiene: hidroxipolietoxidodecano 5 mg., agua y alcohol etílico al 5%. La causa de tal procedimiento fue tratar telangiectasis vasculares. La cicatriz fue descripta por la experta del siguiente modo luego del examen físico de la actora: “se observa cicatriz de necrosis por pérdida de sustancia epitelial, hiperpigmenada, de 3 por 2 cm., levemente atrófica en cara externa, tercio medio de pierna izquierda”. El diagnóstico fue necrosis tisular en la piel de la cara externa de pierna izquierda, con infección.

La experta informó que a la paciente se le aplicó el procedimiento habitual para el tratamiento de la telangiectasias y que evolucionó con una complicación poco frecuente. Explicó que la sustancia aplicada, polidocanol, es un detergente químico que produce esclerosis venosa por su efecto irritante sobre el endotelio vascular que sirve para esclerosar várices, que es de aplicación estricta en el interior del vaso y que si las aplicaciones intravasculares de una concentración del fármaco mayor al 1% se extravasan puede producir como complicación necrosis cutánea. Indicó que no se debe aplicar una dosis superior a la máxima de 2mg/kg/día y que para las telangiectasias están indicadas concentraciones menores al 1%. Sostuvo que en caso de sobredosis o del uso de concentraciones mayores pueden ocurrir complicaciones como vasculitis y necrosis localizada.

En cuanto a la posible reacción de Arthus en el caso dio cuenta que se trata de una “reacción de hipersensibilidad inmediata grave y poco frecuente, en respuesta a la exposición a una sustancia extraña que no suele ser en sí irritante, pero que en ciertos sujetos tiene poder antigénico. Se ha descripto en las zonas de inoculación de una vacuna (difteria, tétanos), no puede descartarse (ni tampoco asegurarse, ya que no se realizaron estudios histoinmunológicos), que este fenómeno haya podido ocurrir en el caso de inyección local de Polidocnaol, habiendo sido sensibilizada la paciente anteriormente a través de una primer aplicación una semana antes”.

La parte actora impugnó tal dictamen. En lo que aquí resulta relevante le requirió explicaciones a la perito por cuanto del mismo no surgía con claridad la causa a la que resultaba atribuible la secuela. Requirió que “indique si en el caso de autos se puede sostener que la necrosis cutánea que padeció la actora se debió a un exceso en la aplicación de Polidocanol” (el subrayado corresponde al original) .

A fs. 412/414 la perito explicó que de la historia clínica surgía especificada que la concentración de polidocanol utilizada fue de 0,25% la cual es correcta y que nada surge de la dosis en la documentación presentada, ya que allí sólo se consignó esclerosante al 0,25% en cara externa de pierna izquierda, por lo que no podía afirmar que las complicaciones se debieran a un exceso accidental de la dosis, ya que pudo también haber ocurrido una reacción de Arthus. En cuanto a este último aspecto recomendó realizar una consulta con inmunología “para determinar con certeza si hay posibilidades de desarrollar una reacción de Arthus con el compuesto hidroxipolietoxidodecano (polidocanol), si la respuesta es afirmativa no se podrá determinar cuál de las dos posibles causales fue la que desencadenó la necrosis tisular que nos ocupa en la litis”.

Esta cuestión fue finalmente evacuada por el Jefe de Servicio de Alergia del Hospital “Carlos G. Durand” quien explicó que la reacción de Arthus se produce por unión de un agente antigénico a una inmunoglobulina específica (anticuerpo), generalmente IgG. “Estos complejos Antígeno-Anticuerpo activan un grupo de proteínas complementarias que reaccionan en cascada, llamadas genéricamente Complemento. El efecto final del Complemento activado es el daño al tejido…se produce en paciente cuyos anticuerpos tienen la propiedad de precipitar (precipitinas) y en los que el antígeno involucrado es una proteína extraña al organismo”. Indicó que el hidroxipolietoxidodecano no es una proteína. Sin embargo, en situaciones excepcionales sustancias de bajo peso molecular pueden unirse a proteínas transportadoras y actuar como antígeno completo, para finalizar poniendo de relieve que “dichas situaciones no son predecibles, que no existe manera de evidenciar si ocurrió una reacción de Arthus, y que en una búsqueda no se encontró en prospectos de hidroxipolietoxidodecano antecedentes de reacción tipo Arthus” (el resaltado me pertenece) (cfr. fs. 466).

Frente a este escenario luce terminante según mi criterio lo concluido por la perito quien ante una requisitoria de la accionante respondió que en caso de que no se brindara una respuesta que descarte o afirme con certeza la posibilidad de que el compuesto mencionado pueda producir una reacción de Arthus, deberá tomarse como cierta la tesis de la defensa de que la lesión padecida pudo deberse a ello. Agregó que “el hecho de que no pueda descartarse en forma fehaciente que el compuesto hidroxipolietoxidodecano pueda producir una reacción de Arthus, es ya “per se” suficiente para desvincular al profesional actuante de la responsabilidad, ya que pudo haberse producido dicha reacción” y una duda razonable hace que no pueda ser imputado de mala praxis” (cfr. fs. 424).

En consecuencia, la parte actora no logró –a mi criterio– acreditar de forma fehaciente que el resultado dañoso hubiera sido producto de una incorrecta aplicación tal como insiste en esta Alzada. Es que, como vimos, se mantiene la posibilidad de que ello hubiera encontrado razón de ser en una reacción de Arthus, la que no puede ser descartada. Esto se ve respaldado por las particularidades propias de tal reacción que pormenorizadamente detalló la experta en los siguientes términos: “luego del primer contacto con el antígeno, el paciente comienza a producir gran cantidad de anticuerpos, lo que se llama sensibilización, la sensibilización es asintomática, el tiempo para obtener una concentración máxima de anticuerpos es aproximadamente de una semana, una vez sensibilizado, el paciente reacciona a las pocas horas en el segundo contacto con el antígeno, en nuestro caso, a la segunda aplicación del fármaco, con la producción de vasculitis y necrosis tisular localizada” (cfr. fs. 413). De hecho, esto último aporta incluso mayores probabilidades a que la causa de la cicatriz haya sido esta, más que una incorrecta aplicación.

De todos modos, una y otra hipótesis no pueden ser confirmadas y eso no puede más que operar en contra de los intereses de la reclamante, ya que –insisto– la carga de la prueba de la culpa médica también se encontraba a su cargo a los fines de poner en andamiaje todo el sistema de responsabilidad civil y el deber de cooperación de la contraria en materia probatoria.

Sentado ello, me referiré a los demás reproches de la conducta del galeno que sirven a la actora para endilgarle responsabilidad.

En cuanto a la falta de consentimiento informado, tal imputación no puede ser atendida. Es que de acuerdo a lo que surge del consentimiento informado obrante en la historia clínica (ver fs. 354 –documento reconocido por la accionante a fs. 579–) a la actora “se le explica los riesgos estéticos del tratamiento y acepta realizarlos” y “autoriza a que se efectué escleroterapia en ambos MMII conociendo y prestando acuerdo al tratamiento y a las posibles consecuencias que de él surgieren”. Además, a tenor de lo que explicado en la pericia lo cierto es que aún cuando este documento se hubiera suscripto de alguna otra forma tal que no dejara dudas, la falta de acreditación de la relación causal aludida, descarta que cualquier desprolijidad al respecto pueda gravitar en la responsabilidad del galeno. de manera tal de modificar el resultado.

Respecto al abandono del médico con el que insiste la recurrente, si bien este reconoció que salió de vacaciones, coincido con el juez de grado en que no fue acreditado que ello ocurriera. Por el contrario, de la historia clínica surge que fue atendida en la Clínica Adventista de Belgrano ante la aparición de los síntomas (ver fs. 355) e incluso luego por el Dr. V. Es cierto que luego se atendió en la Clínica Von Thienen, pero ello no fue más que una decisión de la paciente. Es decir si bien se encontraba en su derecho de modificar la atención médica, ello no puede serle endilgado como abandono por parte del demandado.

No dejo de advertir que el tratamiento ante la eventualidad de la complicación se prestó en dicho nosocomio por médicos que no resultaban especialistas; sin embargo, no se acreditó que le hubieran brindado una atención deficiente que diera lugar a la configuración de un daño que hubiera resultado resarcible, todo lo que me lleva a proponer que se confirme el rechazo de la demanda.

Antes de terminar entiendo necesario poner de relieve que a tenor de lo expresado como así la valoración de la prueba científica en concatenación con las demás probanzas del mismo orden, en nada hubiera logrado cambiar el resultado la comparecencia de la actora ante este tribunal requerida en la expresión de agravios. Por lo demás y en la misma línea entiendo que no corresponde designar al Cuerpo Médico Forense por cuanto los resultados de las pericias fueron suficientemente explicativos y dicha intervención sólo obedecería a la disconformidad de la parte en cuanto a sus conclusiones.

Por lo expuesto entiendo que las quejas deberán ser desestimadas, y por ello voto porque se confirme lo decidido en la fundada y sólida sentencia en materia de responsabilidad.

IX. La parte actora solicita que se modifiquen las costas impuestas en la instancia de grado. Manifiesta a dichos fines que actuó con beneficio de litigar sin gastos. Agrega en ese mismo apartado que considera elevados los honorarios regulados y expone algunas razones para su morigeración.

Este aspecto del planteo recursivo no puede más que ser declarado desierto ya que no cumple siquiera mínimamente con la suficiencia técnica requerida por el artículo 265 del Código Procesal. La parte recurrente omite que el hecho de que se le haya concedido el beneficio de litigar sin gastos no influye en modo alguno en la decisión sobre las costas, más allá del impacto que aquello pueda tener en su exigibilidad en la etapa de ejecución de sentencia.

Por otro lado, los argumentos expuestos en la expresión de agravios respecto a la regulación de honorarios resultan extemporáneos (art. 244 del Código Procesal).

Por lo expuesto propongo al Acuerdo declarar la deserción de este aspecto de la expresión de agravios.

Por lo expuesto voto porque: 1) se rectifique la parte resolutiva de la sentencia debiendo dejarse constancia que se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” y no por el “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” como por un mero error material se consignó allí, 2) se confirme lo decidido por el juez de grado al tratar la excepción mencionada y se impongan las costas de Alzada a la actora que resultó vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal), 3) se confirme la sólida y fundada sentencia cuestionada en todo lo demás que fue motivo de no atendibles quejas y 4) se impongan las costas de Alzada a la parte actora, ya que no encuentro argumento para apartarme del criterio objetivo de la derrota sentado por el artículo 68 del Código Procesal.

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: I) rectificar la parte resolutiva de la sentencia debiendo dejarse constancia que se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el “Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” y no por el “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires – Distrito IV” como por un mero error material se consignó allí, II) confirmar lo decidido por el juez de grado al tratar la excepción mencionada e imponer las costas de Alzada a la actora que resultó vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal), III) confirmar la sentencia cuestionada en todo lo demás que fue motivo de no atendibles quejas, IV) imponer las costas de Alzada a la parte actora (artículo 68 del Código Procesal) y V) liminarmente, corresponde señalar que este colegiado ya ha tenido oportunidad de exponer –por mayoría– los argumentos que sostienen la aplicación de la nueva norma arancelaria a todos los asuntos en que no hubiera regulación de honorarios al tiempo de la modificación legislativa (conf. esta Sala, “Díaz Galaxia, Jésica y otro c. Coria Sebastián E. y otros s. Daños y perjuicios”, expte. nº 46276/2013, del 04/04/2018, ver aquí).

De manera tal que se procederá conforme las disposiciones de la ley 27.423.

Para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra las regulaciones de honorarios practicadas en autos, cabe ponderar las constancias de autos, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, las etapas cumplidas, el resultado obtenido, el monto reclamado con más sus intereses y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 20, 26, 29, 51, 54 y concordantes de la ley de arancel 27.423.

Sobre estas premisas, los honorarios regulados al Dr. D. R. N. resultan reducidos, por lo que se los eleva a la cantidad de doce y medio UMA (12,5) que representan a la fecha la suma ciento treinta mil pesos ($130.000) por la cuestión principal que se debatió y a la cantidad de dos con ochenta y nueve UMA (2,89) que representan a hoy la suma de treinta mil pesos ($30.000) por la incidencia decidida en torno a la excepción.

Asimismo, por resultar reducidos los honorarios regulados a la Dra. V. M. N. I., se los eleva a la cantidad de un UMA (1) que representan al día de hoy la suma de diez mil cuatrocientos pesos ($10.400).

Por no resultar reducidos los honorarios regulados al Dr. F. T., letrado apoderado de la demandada Clínica Adventista de Belgrano y la citada en garantía Sancor Cooperativa de Seguros Limitada, en la cantidad de diecisiete con treinta y un UMA (17,31) que representan a la fecha la suma de ciento ochenta mil pesos ($180.000), se los confirma.

Por no resultar reducidos, se confirman los honorarios regulados al letrado apoderado de OSDE, Dr. E. V. en la cantidad de a la cantidad de doce y medio UMA (12,5) que representan a hoy la suma ciento treinta mil pesos ($130.000) y por resultar reducidos los honorarios regulados a la Dra. V. N. C., por la misma parte, se los eleva a la cantidad de un UMA (1) equivalentes a la fecha a la suma de diez mil cuatrocientos pesos ($10.400).

A tenor de las constancias de autos, la ley de arancel precedentemente citada y el art. 478 del Código Procesal, los honorarios regulados a la perito bioquímica A. M. M. resultan reducidos, por lo que se los eleva a la cantidad de un UMA (1) equivalentes al día de hoy a la suma de diez mil cuatrocientos pesos ($10.400).

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art.30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios del Dr. H. P. M. en la cantidad de cinco con veintinueve UMA (5,29) que representan a hoy la suma de cincuenta y cinco mil pesos ($55.000)

La sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan Pablo Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

Voz: Causalidad