Voz: Causalidad

S., S. N. c. Falabella S.A. y Otros s/ daños y perjuicios

Comentado por Gabriela Malichio y S. Sebastián Barocelli: La obligación de seguridad en hipercentros de consumo.

En Buenos Aires, a 13 de diciembre de dos mil veintidós, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “S. S. N. c/ Falabella S.A y otros s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el 3 de junio del 2022, apeló la parte actora el 7/06/22, por los fundamentos del 30/07/22, que no fueron contestados; la demandada, el 9 de junio del 2022, por los agravios del 8/08/22; respondidos el 22/08/22; y la citada en garantía, el 3/06/22, por el memorial del 2/08/22, contestado el 17/08/22.

II. En la instancia anterior se hizo lugar a la demanda interpuesta por S. N. S. contra Falabella S.A, con extensión a la aseguradora Berkley International Seguros S.A, con costas.

Dijo la actora que el día 11 de julio del 2015, en horas de la mañana, se encontraba en el local de Sodimac, sito en Camino General Belgrano, entre las calles 514 y 517 de la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, y al dirigirse al sector de iluminación –donde empleados trabajaban en las góndolas– se tropezó con unos “zunchos” que se utilizaban para contornear el perímetro de las cajas de embalar, los cuales se encontraban incorrecta e imprudentemente distribuidos en el piso, sin una correcta señalización. A consecuencia de ello, cayó al suelo y sufrió severas lesiones y daños, por los que aquí reclamó.

Para decidir como lo hizo, el Sr. Juez interviniente consideró que la emplazada incumplió el deber se seguridad, y aplicó la Ley de Defensa del Consumidor nº 24.240 –modificada por la ley 26.361–, sin que lograra –frente a esta responsabilidad de carácter objetivo– demostrar algún eximente por la cual no debiera indemnizar.

La actora se agravió por los montos fijados por incapacidad sobreviniente y daño moral. A su vez, cuestionó la tasa de interés aplicada.

La demandada recurrió la atribución de responsabilidad y la valoración de la prueba. Asimismo, cuestionó la admisión y montos de la incapacidad psicofísica, tratamiento psicológico y daño moral.

La compañía aseguradora apeló la responsabilidad. Además, solicitó el rechazo de las partidas fijadas por incapacidad sobreviniente, tratamiento psicoterapéutico y daño moral, o en su defecto, la reducción de los montos. Por último, cuestionó que no se haya hecho lugar a la exclusión de cobertura por la falta de denuncia, y a que se declarara la inoponibilidad de la franquicia.

III. En primer lugar debo señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal – Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del Código Civil ya derogado.

Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

IV. La relación jurídica nacida entre la actora –consumidora o usuaria– y Falabella S.A –proveedora del servicio–, más allá de lo aplicación que corresponda del art. 1113 y conc. del Código Civil, debe encuadrarse en el marco de las relaciones de consumo, en función de lo cual el proveedor del servicio, además, asume una obligación accesoria de seguridad frente a los usuarios. Ello se desprende de las previsiones de la ley 24.240, de defensa del consumidor –modificada por la ley 26.361–, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional, normativa general en la que se encuadra también el caso. Esta obligación accesoria de seguridad abarca no sólo a quienes ya hubieran celebrado un contrato con la demandada, sino que debe ser garantizada tanto en el período precontractual, como en las situaciones de riesgo creadas en sus instalaciones respecto de sujetos no contratantes.

En esa inteligencia, el deudor de la prestación, además de la obligación principal, asume lo que suele denominarse como “deber de seguridad” o de “indemnidad”, por el cual debe responder de los daños sufridos por la contraria, en el lugar en que se formaliza o perfecciona la relación jurídica –léase local comercial–, cuando no haya adoptado las previsiones necesarias para evitar todo perjuicio en el curso del cumplimiento del acuerdo de voluntades. Es que la “relación de consumo” protegida por el art. 42 de la Constitución Nacional, genera para la demandada una obligación de seguridad dada por la necesidad de mantener en buen estado el lugar de compras, que se refleja en una responsabilidad objetiva, de la que sólo puede liberarse acreditando causa ajena. La obligación de seguridad asumida por la demandada exigía que el usuario o consumidor pudiera hacer uso del local y retirarse del mismo sin daño alguno (Conf. CNCiv., Sala H, “Rodas Rojas, Cayetana v. Coto C.I.C.S.A.”, JA 2007-I, 223, 7/08/2006; “Villavicencio Valdés, Victoria c/ Día Argentina S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios” R. 611.351, 6/3/2013).

La LDC consagra expresamente (art. 40 “in fine”) implementando la directiva constitucional del art. 42 que debe considerarse directamente operativa, el proveedor no se liberará si el hecho dañoso se produce en lugares o mediante cosas bajo su control, o si en la causación participara personal bajo su dependencia. Bastará que esta participación causal de personas o cosas fuese concurrente directa o indirectamente, para que la responsabilidad se genere y sólo la “causa ajena” que rompa el nexo causal libera. Esta exigencia impone al proveedor, ante la sola demostración de un hecho dañoso en circunstancias comprendidas por la obligación de seguridad, una conducta procesal dinámica (art. 53 LDC 3er. párrafo) que acredite esa “causa ajena” absoluta. La solución es válida para supermercados, “shopping centers” y ámbitos equivalentes, con prescindencia que el usuario haya o no contratado, pues la relación de consumo excede al contrato (Gregorini Clusellas, Eduardo L., El daño resarcible del consumidor accidentado en un supermercado, RCyS 2011-VII, 62).

Quien se moviliza dentro de un negocio comercial es, en definitiva, un usuario que se ajusta a lo determinado por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240; y la entidad es un típico proveedor de servicios: al consumidor o usuario le son aplicables los principios “in dubio pro consumidor”, el deber de información, de seguridad y demás pautas de la Constitución Nacional y de los arts. 5, 6, y 40 de la ley 24.240 (conf. Álvarez Larrondo, Federico M., “Contrato de paseo en un shopping, deber de seguridad, daños punitivos y reforma de la ley 26.361”, LA LEY 2008-D).

Ahora bien, no llega controvertido a esta instancia que la actora sufrió una caída el 11 de julio del 2015 en el interior del local comercial explotado por la empresa Falabella S.A –Sodimac–, ubicado en Camino General Belgrano nº 1557 de la localidad de La Plata, Provincia de Buenos Aires.

Bajo estos lineamientos veamos los elementos probatorios, que en mi visión, resultan relevantes.

El 28 de septiembre del 2018 –ver fs. 200 y 202– tuvo lugar la declaración testimonial del Sr. H. A. H. y la Sra. M. A. C. –ambos dependientes de la accionada–, quienes declararon mediante el sistema de oralidad filmada.

El primero de los nombrados dijo ser subgerente de la tienda Sodimac de La Plata (ver minuto 02:15 al 02:20). Consultado sobre el accidente, indicó que le dieron aviso a través del intercomunicador de que había una persona que se había accidentado, que la estaban atendiendo; se acercó y la encontró sentada en una silla (ver minuto 02:40 al 03.00). Consultado sobre la existencia de “zunchos de plástico” en el lugar, refirió “no, no recuerdo, no había” (ver minuto 03:20 al 03:35). Que le ofreció a la señora S si necesitaba de alguna ayuda y que el hombre que estaba con ella –cree que era el marido– le dijo que no (ver minuto 03:50 al 04:06). Agregó, que si bien no la vio cuando se fue, le avisaron desde enfermería que se habían retirado los dos por sus medios (ver minuto 04:40 al 05:00). Al ser preguntado cuánto tiempo tardó en apersonarse al lugar, refirió que “generalmente no se tarda mucho, habremos tardado, habré tardado 5 minutos, más o menos, no tengo el tiempo” (ver minuto 07:15 al 07:40) y que no recordaba específicamente en dónde había estado la señora; que estaba dentro del salón, y que él se dirigió a la entrada, donde están los supervisores de cajas, y ella estaba allí, sin recordar exactamente en qué lugar (ver minuto 08:35 al 09:00). Que no recuerda que la señora tuviera sangre; sí se tomaba la muñeca, cree que la izquierda (ver minuto 10:05 al 10:30). Explicó que las mercaderías pueden venir con zunchos –de diferentes colores y medidas de acuerdo a cada fabricante– y que en la empresa no los usan al venir las cajas embaladas: “cuando la mercadería llega a la tienda, si en algún caso llega con algún zuncho, es para darle seguridad o que quede cerrada la caja o el envoltorio” (ver minuto 12:40 al 14:15). Refirió haber visto la filmación y de lo que pudo ver dijo: “veo que hay una persona que viene… no se puede llegar a ver muy bien, pero creo no sé si viene como caminando rápido y veo que se cae” (ver minuto 16:19 al 16:30) y no puede decir que la persona sea la actora (ver minuto 17:12 al 17:22). Le fueron exhibidas las fotografías de fs. 14/24 y manifestó que “puede ser, no tengo claro mucho, puede ser que sea la señora, no recuerdo muy bien, ya pasó mucho tiempo, pero creo que sí debe ser la señora; además respecto al ticket de fs. 11 que se le exhibió “cree entender que es de la tienda” (ver minuto 19:45 al 21:19).

En segundo terminó hizo lo suyo la Sra. C. Dijo ser encargada del servicio de postventa de la empresa Falabella y al momento del accidente, cajera del local (ver minuto 1.43 al 02.00). Sostuvo que se enteró del accidente porque el abogado le comentó que se había adjuntado un ticket donde estaba su nombre como cajera (ver minuto 02:02 al 02:15). Agregó que no estaba en el pasillo donde la señora S. se cayó y que vio la filmación sin apreciar que hubiera algo en el suelo como un “zuncho” (ver minuto 02:30 al 02:40). Indicó no haber atendido en línea de caja –el 11/7/15– a ninguna persona que hubiera sufrido un accidente o a su marido, ni tampoco que se le informara (ver minuto 02:45 al 03:19).

A su respecto, se ha dicho que la circunstancia de que los testigos sean dependientes de una de las partes puede considerarse como una inhabilidad relativa que exige ponderar sus dichos con estrictez, pero no empece a su virtualidad probatoria cuando aparecen prima facie convincentes de acuerdo a las reglas de la sana crítica, o bien, no existe prueba suficiente e idónea que los contradiga (conf. CNCiv., Sala “D”, 24/05/01, “Abacon S.A. c. Blanca Nieve S.R.L.”, ED, 194-376). No queda duda que el hecho dañoso existió.

Contamos a fs. 286/290 con la pericial informática de oficio. Allí el experto indicó que respecto a la documentación acompañada por la demandada encontró dos DVD con identificación en el sobre que los contenía. Agregó que se expidió únicamente en relación al titulado “Original, No retirar, No agregar” al no poder leer el otro DVD. Dijo que en su contenido observó que contenía fotografías –que imprimió y agregó a fs. 286/289– y no videos.

La accionada solicitó explicaciones al auxiliar a fs. 301. El experto contestó a fs. 303 e indicó que no había tenido acceso a los servidores de la empresa Falabella S.A a los fines de expedirse sobre la fidelidad y edición del contenido de los DVD/CD.

A fs. 308 y 310 se informó que el experto concurriría a la sucursal de Sodimac de Vicente López, donde fue atendido por la jefa de personal quien lo esperaba con un CD con la información ya presentada en las actuaciones, diciendo que no pudo verificar ningún video, por cuestiones técnicas. Agregó que “de todas formas, se utilizó el método de contingencia; la persona que tenía a la vista el video de la Ciudad de la Plata lo capturó con un celular y lo envió por e-mail. Este es el video que se presenta en esta ampliación del peritaje… se aprecia en el segundo número 15, la caída de una persona, que anteriormente esquiva una escalera y luego a un chico, a la derecha de la imagen” (ver fs. 312).

El 3 de mayo del 2021 se encuentra el informe presentado en formato digital por la perita contadora de oficio. Allí indicó que la compañía de seguros puso a disposición una impresión titulada “Libro de Siniestro denunciados correspondiente al periodo 1/03/16 – 31/06/16” del cual surge: siniestro 1766, fec. ing 01/03/2016, fec. ocu 11/07/15, fec. den 22/02/16, ejer/per 2015/16, Tipo Sin: RESP. CIVIL, póliza 3741. Sin embargo, dijo que la empresa demandada Falabella S.A no le había exhibido la denuncia de siniestro (ver punto pericial “d”).

La citada en garantía impugnó el informe pericial el 4/05/21. A su vez, la actora requirió explicaciones el 6/05/21. La auxiliar contestó fundadamente el 25/05/21. Aclaró que desconoce la existencia o inexistencia de dicha documentación -la denuncia de siniestro- al no haber sido exhibida por Falabella S.A. Además, refirió que “De similar manera, en oportunidad de solicitar constancias documentales a BERKLEY INTERNATIONAL SEGUROS S.A sólo ha exhibido la impresión del Libro de Siniestros…”.

Ahora bien, en función del principio de la carga dinámica de la prueba, cabe considerar que ni Falabella ni su aseguradora demostraron o probaron que la actora se haya caído en el interior del local comercial por su propia culpa. Del video que el experto acompañó en su ampliación del informe y que en este acto tengo a la vista, se desprendería la fecha y horario eventual del hecho –11/07/15; 11:56 (ver segundo 31)– y si bien concuerdo en que su nitidez, ángulo y distancia no permiten identificar bien a la persona accidentada ni el motivo que generó su caída, también observo, a la izquierda, cerca de dónde se produce la caída, la existencia de un bulto u obstáculo en el piso del pasillo.

A su vez, de las testimoniales producidas, y más allá de las circunstancias que relataron, lo medular es que dichos testigos no vieron el momento en que la Sra. S. sufrió la caída; por ende, no resultan relevantes a los fines de sostener la postura esgrimida por las accionadas en sus agravios.

Por otra parte, no puede pasar desapercibida la negativa de la empresa demandada a exhibir al perito contador la denuncia de siniestro, que según su aseguradora, se concretó el 22/02/16 e ingresó el 1/03/16. A su vez, Berkley solo exhibió la impresión del libro de denuncias. En este sentido, la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor por la ley 26.361 establece en su art. 53, que los proveedores de servicios tienen la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida a juicio (conf. Picasso – Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor, Anotada y Comentada, La Ley, Tomo I, página 664 y ss.). De modo que en función de esas omisiones, cabe concluir que las accionadas no han acreditado que mediara culpa de la víctima en la caída ni que los hechos fueran diferentes a los narrados por la actora.

En efecto, la normativa aludida, impone al proveedor del servicio un deber específico de colaboración, que emana del principio protectorio aplicado a las demandas promovidas por consumidores o usuarios, toda vez que por la dinámica propia de este tipo de causas, será el proveedor quien tenga en su poder gran parte de los elementos que permiten definir la solución en esta clase de litigios (conf., Chómer, Héctor O. y Sícoli, Jorge S., dir., Legislación usual comentada: Derecho comercial, La Ley, 2015, t. IV, p. 815).

Sea por el riesgo creado (art. 1113 C.C.) o por el incumplimiento del deber de seguridad (art. 40 ley 24.240), el dueño y guardián, para liberarse de responsabilidad debía acreditar que el daño se produjo por una causa ajena que lo exima de responder, lo cual no se probó en autos. Entonces, considero acertada la solución dada por el a quo y propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia en cuando a la responsabilidad se refiere.

V. Analizaré a continuación los agravios vertidos respecto de los montos indemnizatorios.

a) El sentenciante fijó la suma indemnizatoria de novecientos mil pesos ($900.000) por incapacidad psicofísica sobreviniente; la de treinta y tres mil seiscientos pesos ($33.600) para el tratamiento psicológico; y la de ciento sesenta y cinco mil ($165.000) para el tratamiento odontológico. A su vez, rechazó la incapacidad otorgada por el perito odontólogo.

Frente a ello recurrió la actora quien consideró reducido el monto por incapacidad sobreviniente –comprensiva en los aspectos físico, odontológico y psicológico–.

En cambio, la empresa demandada apeló la procedencia de las partidas. La citada en garantía recurrió y requirió el rechazo de las partidas, o en su defecto, la reducción.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, Dir: Trigo Represas, F. – Benavente, M, Ed. La Ley, 2014, T III, pág. 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc. 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “G, G O; C P A y otros c/ C, E O s/ daños y perjuicios”, 2/9/21).

Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, debe mostrarse una modificación definitiva en la personalidad, que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste, que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad corporal y no simplemente una sintomatología que pueda aparecer como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan solo en el concepto de daño moral. En consecuencia, sólo será resarcible el daño psíquico en forma independiente del moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea concordante con este y se configure en forma permanente.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.

A fs. 166/167 obra glosada la hoja del libro de guardia –nº 1636, bajo el folio nº 66– labrada en el Hospital Español el día del accidente –11/07/15–. De allí se desprende que la actora fue atendida por presentar traumatismo en muñeca.

Asimismo, a fs. 175/177 se encuentra la contestación efectuada por la Sociedad odontológica que dio cuenta de la atención brindada a la Sra. S. el 11/07/15 a las 15.30 hs. Allí surge que sufrió traumatismo y fractura en corona de porcelana pd 21; y se realizó “inspección, RX y derivación” Asimismo informó que los recetarios se expiden en la Sociedad Odontológica para la compra y utilización de los socios, por lo que resultan ser auténticos respecto a su forma; y que las Dras. S. T. S. y G. R. son socias de la institución.

A su vez, a fs. 181/188 contestó CEMMDE (Centro especializado en Medicina del Deporte y del Ejercicio) e informó que la accionante ingresó a la entidad el 19/08/15 como consecuencia de la fractura en su muñeca –radio izquierdo–; que se dispuso la realización de 10 sesiones de fisioterapia y el egreso el 8/10/15.

El perito médico de oficio presentó su dictamen a fs. 275/278. Dijo que del examen físico llevado a cabo pudo constatar que la muñeca izquierda presenta una limitación de 20º en la flexión dorsal (extensión), de 10º a la flexión palmar, de 10º a la desviación radial, de 5º a la cubital, de 10º a la supinación y de 10º a la pronación. Agregó que los estudios muestran con claridad como la epífisis radial de la muñeca izquierda se fracturó a nivel articular generando un escalón intraarticular, responsable de la limitación y dolor que expresa la peritada.

Refirió que la limitación apreciada en el examen responde al factor mecánico del escalón intraarticular y al proceso artrósico secundario asociado a la retracción definitiva de los ligamentos y capsula articular. Sostuvo que si bien la fractura de la mano derecha que padece la actora no corresponde con el incidente de marras, al ser diestra y tener una limitación importante de la movilidad, le debe exigir a la izquierda que supla lo que no puede realizar con la derecha.

Concluyó que como consecuencia de la fractura del radio con artrosis, la actora presenta una incapacidad del 15%, y por la limitación de la movilidad en la muñeca no dominante, un 10,2%, todo lo cual alcanza una incapacidad total de tipo parcial y permanente del 25,2 % conforme Baremo de los Dres. Altube – Rinaldi. Afirmó que no presenta cicatrices y que al haber pasado 4 años, las secuelas son definitivas y los tratamientos de tipo kinésicos serán eventuales, acordes a los procesos inflamatorios que puedan presentarse.

La empresa demandada impugnó el informe pericial a fs. 292/293, y solicitó explicaciones, frente a lo cual el auxiliar contestó fundadamente el 10/09/20, brindó las aclaraciones y ratificó sus conclusiones.

Contamos con el informe pericial odontológico presentado a fs. 261/263. El experto indicó que del examen clínico radiográfico llevado a cabo observó rehabilitación con tratamiento de conducto, perno y corona en ambos incisivos centrales superiores –11 y 21– de aparente reciente realización. Que del examen clínico verificó un llamativo cambio de coloración en ambos incisivos laterales superiores –12 y 22– que en forma cierta indican una necrosis (muerte) del contenido noble de la pieza dentaria, es decir, del contenido pulpar.

Afirmó que la naturaleza de las lesiones descriptas se corresponde con dos etiologías seguras, origen infeccioso –caries o enfermedad periodontal– o con mayor probabilidad en este caso, traumatismo. Que según los estudios clínicos y radiográficos, observó que las lesiones fueron rehabilitadas en forma incompleta, quedando secuelas que deberán ser resueltas de manera mediata e inmediata.

Estableció que por la pérdida de vitalidad corresponde una incapacidad del 3,36% y debido a la pérdida de la función antagonista de los incisivos inferiores, corresponde un 3,04 %; que en conclusión la actora padece de una incapacidad odontológica del 6,4%, de acuerdo al Baremo General para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi. Afirmó que las secuelas resultan irreversibles y probablemente guardan relación causal con el hecho de autos.

Aclaró que los tratamientos actuales de conducto, perno y corona –a los que debe someterse la Sra. S.– tendrán una duración variable y cuando en el futuro deban ser restituidos, lo serán por rehabilitación por tratamiento de relleno de hueso, implante osteointegrados y corona de porcelana. Que la estética en este sector de los maxilares, es difícil de lograr, y según sea el grado de reabsorción, el detrimento estético será cada vez más manifiesto.

La citada en garantía impugno el informe pericial a fs. 265/266 y expresó su disconformidad con el porcentaje de incapacidad otorgado. Además, cuestionó que las piezas 11 y 21 no resultaban ser piezas dentarias sino coronas de porcelana. Que no existe pérdida de función antagonista. Requirió explicaciones. La demandada impugnó el informe pericial el 2/09/20 y solicitó aclaraciones.

Frente a ello, el experto contestó, respectivamente a fs. 268/269 y el 7/09/20. Dijo que ha cotejado y comparado el diagnóstico de la Dra. S. T. que fueron efectuados en forma próxima al siniestro, quien constató hemorragia pulpar en pieza 11, fractura coronaria que requirió rehabilitación mediante prótesis fija en pieza 21 y cambio de coloración coronaria en la 22. Agregó que el menoscabo dentario indica que existió probablemente un elemento externo que ocasionó su agravamiento, y que era compatible con un traumatismo inferido sobre el rostro descripto en el informe. Dijo que la lesión sobre la zona mentoniana indica un traumatismo aplicado desde abajo y adelante hacia arriba y atrás, provocando un brusco choque oclusal (de mordida) traumatizándose las piezas dentarias. Confirmó las conclusiones arribadas en el informe presentado.

El Sr. Juez de grado solicitó al perito el 15/10/21 aclarara el costo del tratamiento odontológico recomendado para la actora y si la incapacidad observada podría remitir –total o parcialmente– con la atención aconsejada. Frente a ello el auxiliar contestó el 18/10/21 e informó respecto a cuatro piezas dentarias –ambos incisivos centrales y ambos incisivos laterales superiores–, que al haber sido restauradas con endodoncias –que posee una vida útil indeterminada– la etapa siguiente sería concebir una instancia de rehabilitación con implantes osteointegrados y coronas de porcelana. El costo de cada pieza dentaria sería de $165.000 –incluye implante osteointegrado de primera marca $90.000, muñón emergente de vinculación de la infraestructura $ 45.000, y corona de porcelana $45.000–. Aclaró que la incapacidad observada podría remitir con la atención aconsejada, solo en forma parcial.

La accionada solicitó explicaciones al auxiliar el 2/11/21, sobre las fuentes donde obtuvo los costos y la existencia de alternativas en los tratamientos. El perito contestó el 11/11/21 y brindó en detalle las explicaciones.

A fs. 220/225 presentó el dictamen la perita psicóloga de oficio. Allí indicó que la peritada se presentó a la entrevista con actitud de colaboración, espontánea con vocabulario adecuado, sin fallas lógicas ni contradicciones, con un discurso ordenado y coherente. Dijo que su relato presentó signos de verosimilitud y en reiterados momentos de la entrevista al acercarse a la temática del accidente mostró una sensibilidad aguda. Refirió que los sucesos que promovieron las actuaciones han tenido para la subjetividad de la actora, la suficiente intensidad como para evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable con la figura de daño psíquico, al acarrear modificaciones en diversas aéreas de su despliegue vital –social, familiar y emocional–. Que ha desarrollado, como reacción al impacto traumático, conductas desadaptativas, ansiedad, angustia, sentimientos de vulnerabilidad; y ellos concluyen en una profunda perturbación del equilibrio emocional y su vínculo con el mundo exterior.

Concluyó que la actora padece de trastorno de estrés postraumático –F43.10– conforme Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales (DMS IV), con nexo causal directo con los sucesos que se investigan. Que presenta un cuadro de Reacción Vivencial Anormal Neurótica con manifestación depresiva (R.V.A.N) de grado II, que alcanza un 10% de incapacidad psíquica.

Recomendó la realización de un tratamiento psicoterapéutico individual de por lo menos un año con una frecuencia de una vez por semana, y un costo por sesión –a octubre del 2018– de $ 700 en el ámbito privado. El propósito, propender a la elaboración psíquica de la vivencia traumática y evitar un posible agravamiento.

El informe mereció la impugnación de la parte demandada a fs. 235/236 y pedido de explicaciones. A su vez la citada en garantía lo cuestionó a fs. 238/239. Frente a ello, la auxiliar contestó fundadamente a fs. 241/245 y ratificó sus conclusiones. Aclaró que las secuelas que padece la actora son permanentes (ver fs. 243, punto 6 y 8).

Es atinado recordar que todo cuestionamiento a la tarea pericial debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se fundó el dictamen. El juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo cual no sucede en autos. Siendo ello así y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, no cabe más que aceptar las conclusiones de los expertos y rechazar las críticas planteadas al respecto.

Consecuentemente, he de disentir con lo expuesto por el Sr. Juez de grado en cuanto a que la incapacidad otorgada por el perito odontólogo no encuentre relación causal con el accidente padecido por la Sra. S. Si bien los recetarios acompañados en la demanda a fs. 8 y 9 no fueron reconocidos por la Dra. S. T., la Sociedad Odontológica de La Plata los reconoció en su forma, agregando que dicha profesional forma parte del plantel de médicos de la institución (ver fs. 175/177); a lo cual debe sumarse que dicha documentación fue ponderada por el auxiliar conjuntamente con las fotografías acompañadas al escrito de inicio, examen físico y estudios complementarios efectuados a la actora. En dichos recetarios consta que “La Sra. S. acude a la consulta el día 11/7/15 presentando fractura de ángulo medial en corona de porcelana de pieza 21 y 11 con leve movilidad. Le deben realizar tratamiento de conducto en pieza 11 y blanqueamiento interno a consecuencia del derrame pulpar. En la 21 se deberá realizar una nueva corona de porcelana…” (recetario de fecha 1/09/15, glosado a fs. 9). Asimismo, que “la paciente S. fue atendida en mi consultorio por mí por motivo de un accidente ocurrido el 11/07/15 que ocasionó lesiones en sus piezas dentarias anterosuperiores. En el día oportunidad se realizó endodoncia en pieza 11 por hemorragia pulpar de la misma, y corona de porcelana en pieza 21 por fractura de esmalte. Hoy en día se observa cambio de coloración en piezas 11 y 22 que se pueden atribuir a la hemorragia por el impacto recibido” (recetario de fecha 16/11/16, glosado a fs. 8). Tampoco concuerdo en que el auxiliar no ponderó que la “pieza 21 no era natural” puesto que en el informe observó rehabilitación con tratamiento de conducto, perno y corona en ambos incisivos centrales superiores –11 y 21– de aparente reciente realización.

Todo ello, sumado a las características del accidente, y las aclaraciones brindadas por el experto, me llevan a la convicción de que esta lesión y porcentaje de incapacidad otorgado –6,4%– tiene nexo causal con el hecho de autos, sin que existan elementos de prueba en contrario suficientes que lo desacredite.

Tampoco encuentro fundamento a los agravios respecto al daño psíquico y el tratamiento psicoterapéutico recomendado por la perita, pues entiendo que el mismo no tiene como objeto revertir el daño psíquico, sino que busca no agravarlo, y paliar mínimamente, el daño que se presenta y la vivencia traumática, mejorando la calidad de vida de la víctima.

Dicho esto, en lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.

En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas psicofísicas señaladas, teniendo en cuenta que al momento del siniestro la víctima tenía aproximadamente 58 años, con estudios secundarios completos, jubilada y diestra (conforme informes periciales y BLSG –exp. nº 89.085/16/–), en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, propongo elevar la suma fijada por incapacidad sobreviniente –comprensiva en el daño físico, psíquico y odontológico y tratamiento fisiokinésico– a la suma de novecientos cincuenta mil pesos ($ 950.000) a valores históricos; y al no haber sido apelado por la actora, por no ser elevado, propongo confirmar las partidas para el tratamiento psicológico y odontológico a la fecha de las pericias.

b) En la sentencia de grado se fijó por daño moral la suma de pesos cuatrocientos cincuenta mil ($ 450.000).

La actora recurrió y solicitó su elevación, en cambio, la demandada peticionó el rechazo y/o reducción de la partida.

Entiendo el daño moral alude a todo padecimiento y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

A fin de cuantificar este ítem deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de las víctimas.

En casos como el de autos, donde se acreditaron daños psicofísicos transitorios y permanentes sufridos, el daño moral surge “in re ipsa”. En este sentido, aquellos permiten considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en la actora y que deben ser resarcidas.

La determinación del monto indemnizatorio se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. En virtud de las consideraciones precedentes, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, y por considerar que la partida se ajusta a derecho, propondré su confirmación, a valores históricos.

VI. Los intereses se liquidaron desde la fecha en que se produjo el perjuicio –11/07/15– hasta su efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, de conformidad al fallo “Samudio” de esta Cámara, a excepción del tratamiento odontológico, respecto del cual se dispuso que los intereses deben ser calculados desde el día del hecho y hasta el 18/10/21 a la tasa del 8% anual, y desde allí hasta su efectivo pago, a la tasa activa.

La actora requirió se aplique el doble de la tasa activa desde la fecha del evento dañoso, a todos los montos indemnizatorios. A su vez, solicitó sea adicionado otro tanto de intereses a la tasa activa para el caso de demora en el pago de la condena.

El cómputo de intereses es una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a la demanda (art. 7 CCyCN), y entiendo que corresponde confirmar los intereses a la tasa activa desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago, pues por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial, la tasa para liquidarlos nunca podría ser inferior a aquella, ya que ante la falta de pago en tiempo y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B, “Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017, en RCyC nº 4, abril 2018, pág. 209).

Nótese que si bien el BCRA no ha reglamentado una tasa de interés moratorio para estos casos, judicialmente se ha suplido dicha omisión. Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regía el art. 622 del CC, y la doctrina emanada del fallo de esta Cámara en los autos “Samudio de Martínez c/ Transporte Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” del 20/4/2009, por la cual correspondía aplicar intereses moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la mora hasta el efectivo pago. Su aplicación tenía lugar aún cuando el juez estimara ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales para preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, pues ello no significaba que los jueces actualizaran los montos de la demanda o aplicaran índices de depreciación monetaria, que se encontraban prohibidos desde la sanción de la ley 23.928 (1991).

Si bien el fallo preveía como excepción que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia, implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configurara un enriquecimiento indebido, en mi criterio para que ello resulte procedente debían darse ciertos supuestos, como ser la derogación de las leyes como la aludida 23.928 –mantenida en el art. 4º de la ley 25.561– que prohibían toda indexación, actualización monetaria o repotenciación de deudas; y la existencia de otros recaudos que debían solicitarse y acreditarse debidamente por el interesado, como ser la coexistencia de enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos, e inexistencia de una justa causa que avalara la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y del acreedor, que altere el significado económico del capital de condena, por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios (conf. fundamentos que suscribí en el plenario mencionado ; también CNC Sala K, “Hausbauer c/ Iriarte” del 8/7/2013 en LL Online AR/JUR/41876/2013).Nada de ello tuvo lugar en autos.

De modo que desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial ya sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho –en que se produjo la mora– hasta el efectivo pago, sin que la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste a la aplicación de la doctrina “Samudio” (ver también CNCivil Sala H, “S. N c/ E del C y otros s/ da. Y pj” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR/JUR/5218/2016).

La utilización de la doble tasa activa solicitada por las demandantes es francamente minoritaria y la Sala no coincide en su aplicación. En autos considero que debe confirmarse la aplicación de la tasa activa del fallo “Samudio” desde el hecho al efectivo pago, a excepción de los gastos por tratamiento psicológico y odontológico, que devengarán intereses desde el hecho hasta la respectiva pericia, al 8% anual; y desde la pericia al efectivo pago, a la tasa activa del fallo “Samudio”.

Además, a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia en el plazo establecido, se adicionarán otro tanto de intereses a la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago, conforme la doctrina de esta Sala en los autos “Chivel” (2014).

VII. La citada en garantía se agravió por el rechazo del planteo de caducidad de la cobertura asegurativa.

En el acápite IV de la contestación de demanda, la citada en garantía Berkley International Seguros S.A. opuso la caducidad de la cobertura en los términos del art. 46 de la ley 17.418. Afirmó que jamás fue notificada, ni por la actora ni por la empresa Falabella S.A, de los hechos relatados en la demanda; y que la primera notificación que tuvo fue la citación a la audiencia de mediación y la cédula de notificación del traslado de la citación. Agregó que “en caso de que se demuestre en autos la real ocurrencia del supuesto hecho por el que se reclama, ninguna de las partes podrá pretender que mi mandante sea condenada a otorgarle cobertura alguna”.

Ahora bien, con la prueba pericial de oficio ya señalada, ha quedado demostrado que del libro de siniestros surge que el accidente del 11/07/15 fue registrado bajo el nº 1766, con ingreso del 1/03/16 y denuncia del 22/02/16. De modo que cabe considerar que Berkley tenía pleno conocimiento de la existencia del siniestro al efectuar su primera presentación en las actuaciones –12/05/17–.

En este sentido, la redacción del artículo 118 de la ley 17.418 no deja lugar a la duda: una vez citada en garantía la aseguradora, “la sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro. En este juicio o en la ejecución de la sentencia el asegurador no podrá oponer las defensas nacidas después del siniestro”. Prestigiosa doctrina ha sostenido, en la misma línea de razonamiento, que la caducidad de la cobertura sólo será oponible a la víctima en cuanto resulte una defensa nacida antes del siniestro; a contrario sensu, no podrá oponerse a la víctima del daño, la caducidad derivada de la falta de denuncia del siniestro (C, M. F, “Las exclusiones de cobertura en el seguro automotor”, La Ley, SJA 19/11/2014).

Esto sin perjuicio de las acciones de repetición que pudieran intentar los codeudores entre sí.

Por ello, deberán rechazarse los agravios, y confirmarse lo decidido sobre el particular en la instancia de grado.

VIII. Por último, en la instancia de grado se declaró inoponible a la actora, la franquicia opuesta por la aseguradora Berkley International Seguros S.A, a quien se hizo extensiva la condena.

En este sentido, y conforme se desprende de la póliza por “Responsabilidad Civil Operaciones y Productos” acompañada por la perita contadora en su informe que posee una franquicia de US$ 10.000 por todo y cada evento y un límite por operaciones de USD 5.000.000 por evento y USD 10.000.000 en el agregado anual.

Si bien nos encontramos en el caso, frente a un seguro voluntario, entiendo que la cuestión debe diferirse para el momento de ejecutar la sentencia, una vez que haya liquidación de la deuda.

IX. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo modificar parcialmente la sentencia: 1) Elevar la suma indemnizatoria por incapacidad sobreviniente –comprensiva del daño físico, psíquico, odontológico y tratamiento fisiokinésico– a la suma de novecientos cincuenta mil pesos ($950.000) a valores históricos; 2) Imponer los intereses en el modo dispuesto en el punto VI de la presente. 3) Diferir la cuestión vinculada a la inoponibilidad de la franquicia para la ejecución de sentencia; 4) Confirmar la sentencia en todo lo que fue materia de agravios; y 5) Imponer las costas de la alzada a la demandada y citada en garantía, quienes resultan sustancialmente vencidas (art. 68, y conc. Cód. Procesal).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide y el Dr. Liberman votan en el mismo sentido.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) Elevar la suma indemnizatoria por incapacidad sobreviniente –comprensiva del daño físico, psíquico, odontológico y tratamiento fisiokinésico– a la suma de novecientos cincuenta mil pesos ($950.000) a valores históricos; 2) Imponer los intereses en el modo dispuesto en el punto VI de la presente. 3) Diferir la cuestión vinculada a la inoponibilidad de la franquicia para la ejecución de sentencia; 4) Confirmar la sentencia en todo lo que fue materia de agravios; y 5) Imponer las costas de la alzada a la demandada y citada en garantía, quienes resultan sustancialmente vencidas (art. 68, y conc. Cód. Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Difiérase conocer los recursos deducidos por honorarios y los correspondientes a la alzada para cuando exista liquidación aprobada.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide. – Víctor F. Liberman (Sec.: Manuel J. Pereira).

V., C. c. Sanatorio Güemes y otro s/daños y perjuicios – (resp. prof. médicos y aux.)

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de diciembre del año dos mil veintidós, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “V., C. c/ Sanatorio Güemes y otro s/ Daños y Perjuicios” respecto de la sentencia dictada el 3 de Agosto de 2022, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Dra. Gabriela Mariel Scolarici, Dra. Beatriz A. Verón y Dr. Maximiliano L. Caia.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela Mariel Scolarici dijo:

I. La sentencia de grado dictada con fecha 3 de Agosto de 2022 rechazó la demanda incoada con costas a la accionante en orden al principio objetivo de la derrota consagrado en el artículo 68 del Código Procesal y difiriendo la regulación de los honorarios profesionales para la oportunidad en que se encuentre practicada la respectiva liquidación.

II. Contra el decisorio apela y expresa agravios la parte actora a fs. 280/288 Corrido el pertinente traslado de ley luce a fs. 290/292 y fs. 294/298 los respectivos respondes de las contrarias.

En el marco de las Acordadas 31/20 y concs. de la CSJN, se dictó el llamado de autos a sentencia, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Como previo y antes de entrar en el tratamiento de los agravios deducidos, cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015, aprobado por la ley 26.994, contempla de manera expresa lo relativo a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, como así también el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan o de las relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Las consecuencias son los efectos –de hecho o de derecho– que reconocen como causa una situación o relación jurídica, por ende, siendo que en las presentes actuaciones la situación de que se trata ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme la ley anterior, corresponde analizar la cuestión a la luz de la misma, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.

IV. Hechos

Motiva el inicio de las presentes actuaciones la demanda promovida por la actora C. V. contra el Sanatorio Güemes y/o Silver Cross América Inc. S.A. y/o contra quienes en definitiva resulten responsable de los daños padecidos como consecuencia de la intervención quirúrgica realizada en el Sanatorio demandado el día 12 de Junio de 2004.

Manifiesta que a resultas de la intervención de columna con implante por desplazamiento de las cuarta y quinta vértebra y durante el post operatorio en el mencionado Sanatorio, contrajo una infección intrahospitalaria que derivó en una osteomielitis aguda, por la que debió recibir tratamiento infectológico durante seis meses, sin embargo, dado que el tiempo transcurría y sin obtener solución alguna, requirió a su Obra Social que la deriven a otro centro de atención. Indica que, en ese nuevo nosocomio, más precisamente, en el Hospital Español, le retiraron las prótesis implantadas en forma inmediata, dado que su aflojamiento fue lo que produjo la infección.

Manifiesta que no fue posible reimplantar las prótesis en forma inmediata, puesto que la infección dejó graves secuelas en su organismo, que recién en el mes de marzo del año 2007, es decir, casi 3 años después de la primera intervención, se realizó la reposición de prótesis. Manifiesta que, durante ese plazo, sufrió indecibles dolores, trastornos, análisis de diagnóstico, tratamientos con medicamentos, ello sumado a la total imposibilidad de realizar todo tipo de actividad laboral y aún social, ya que le era imposible movilizarse. Concluye señalando que la infección demoró el tratamiento y, por ende, la mejoría que se buscaba con la intervención imputando responsabilidad a la accionada por los perjuicios padecidos que detalla y por los cuales acciona.

V. Agravios

Los cuestionamientos de la parte actora giran sustancialmente en torno al rechazo de la acción incoada, específicamente en relación a la valoración de la prueba pericial médica, cuestionada e impugnada por ambas partes, con motivaciones y justificaciones distintas por supuesto, pero con una clara coincidencia: Insuficiencia e incompleto del informe pericial.

Remarca que en la escueta pericia, solo relata los antecedentes de la causa aportados por la actora y luego concluye que la misma no posee incapacidad, no presenta dificultades ni secuelas. Dice que a todas luces se evidencia la falta de rigor científico de la pericia, que el informe pericial no cumple mínimamente con el fin dispuesto por la norma y establece en forma unilateral la ausencia de incapacidad y de lesiones sin fundamentar de ninguna manera tal posición, vulnerando de esta manera los derechos de las partes involucradas y dificultando la obtención de la verdad jurídica.

Aduce que el error en el que incurre el Sentenciante es considerar que el informe pericial es completo aun cuando las partes con posturas antagónicas, le hayan señalado que no. Que resulta llamativo aun existiendo coincidencia entre las partes, en la impugnación de la pericial por incompleta, infundada y carente de fundamentación con las constancias de autos, que no obstante y a pesar de ello, el Juez la haya considerado apta para fundar la sentencia exculpatoria.

VI. Responsabilidad

Adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

Esta Sala ha sostenido invariablemente la tesis contractualista, interpretando que la obligación asumida por el profesional no es a obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la diligente asistencia profesional que su estado requiere. A fin de no extenderme en estos aspectos y tesis doctrinarias analizadas en casos análogos, me remito brevitatis causae a los pronunciamientos de este Tribunal en tal sentido (CNCiv, esta Sala 28/09/2006, “D’Albano, Juan C. c. Hospital Español de Buenos Aires”, DJ 2007-I, 795; Ídem, íd., 24/08/2005, Expte. 86.890/97, “Azurduy, Cristina Rina y otro c/ Hospital. Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros”, E. D. 216-548; Íd., íd., 09/09/2005, Expte. 52.188/99, “Benito Sarmiento, Cristina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”; Íd., íd., 17/08/2010, “Benítez Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios”, E. D. 28/12/2010, Nº 12.657, La Ley Cita online: AR/JUR/45017/201; Íd., íd., 31/5/2011, Expte. 117.079/2001, “Salguero de Fratte, Gladysc/OSDE (Organización Servicios Directos Empresarios) y otros s/daños y perjuicios” La Ley Cita online: AR/JUR/21670/2011; Íd., íd.,11/9/2007, “Aguirre, Rene Héctor c/ Lespada, Pedro y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros muchos).

Ahora bien, a los efectos de apreciar la naturaleza de la actividad médica se han señalado una serie de aspectos que configuran la lex artis ad hoc como tener en cuenta el caso concreto en que se produce la intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle, así como las incidencias conexas al normal ejercicio profesional, para lo que han de valorarse las especiales características del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos –estado del paciente, de sus familiares y de la misma organización sanitaria–, y así calificar el acto médico como conforme o no a la técnica normal requerida; pero, dada la trascendencia que para el paciente reviste en muchas ocasiones la intervención médica, debe exigirse la diligencia que el derecho sajón califica como propia de las obligaciones de mayor esfuerzo.

Sostiene Alonso Pérez que al médico, en el ejercicio de su auctoritas artis, hay que exigirle un grado elevado de responsabilidad. La diligencia particularmente esmerada forma parte en el pensamiento clásico de la responsabilidad aquiliana. La diligencia exigible por el art. 902 del Código Civil derogado (art. 1725 del actual ordenamiento de fondo) no es la del común individuo lego en la materia, sino la del profesional que las circunstancias exijan. La diligentia diligentissima debe configurar el ejercicio del arte médico, si tenemos en cuenta los valores cardinales a los que atiende la Medicina, como la salud, la vida y la integridad física y psíquica. Por ello, se considera que la responsabilidad profesional dentro del área de la Medicina tiene que ver con unas medidas especiales, que no son otras que las derivadas de los llamados “deberes médicos” –lex artis ad hoc– que sobrepasan la medida o patrón del standard de culpa. Es que la responsabilidad en el ámbito sanitario exige la necesaria e incluso concentrada y máxima atención al paciente, por no resultar de recibo satisfactorio las precipitaciones ni los diagnósticos inadecuados, incompletos, rutinarios o apresurados, al tratarse la salud de un derecho fundamental de las personas, que les hace acreedoras de obtener todas las prestaciones sanitarias precisas e idóneas, sin regateos u omisiones injustificadas (Tribunal Supremo Español, sentencias del 25 de abril de 1994 y del 20 de marzo de 1997; Alonso Pérez, Mariano, “La relación médico-enfermo, presupuesto de la responsabilidad civil (en torno a la lex artis)” en Perfiles de la Responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, 2001, pág. 37).

Cabe recordar que la ciencia médica tiene sus limitaciones y en el tratamiento de las enfermedades existe siempre un álea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, extremos que obligan a restringir el campo de la responsabilidad y a apreciar la culpa médica con suma prudencia y ponderación (conf. Trigo Represas, F., “Nuevas reflexiones sobre la responsabilidad civil de los médicos”, LA LEY,1984-C, 582 y sgte. y jurisprudencia que cita en las notas 33 a 38) a fin de no consagrar la impunidad, con el consiguiente peligro para los pacientes, pero sin una severidad excesiva que torne prácticamente imposible el ejercicio de la medicina (conf. CNCiv., esta Sala, 24/08/2005, “A., C. R. y otro c. Hospital. Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros s/daños y perjuicios”, E. D. 216-548 y fallos allí citados).

La obligación asumida por el profesional no es a obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la diligente asistencia profesional que su estado requiere.

Es decir, que su conducta profesional debe representar un actuar diligente y prudente de acuerdo a las circunstancias del caso, en la que el galeno no se compromete a alcanzar un fin determinado, sino que se obliga a cumplir una prestación eficaz e idónea, con ajuste a los procedimientos que las respectivas técnicas señalan como más aptas para el logro de los objetivos del paciente-enfermo.

En consecuencia, la omisión de esta carga representa la base fundamental de los llamados casos de “mala praxis”, en los que por un error de diagnóstico o un inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, nace la responsabilidad civil del médico con sustento en el elemento subjetivo de la culpa (conf. Labombarda, Pablo M., “La responsabilidad del Estado por la mala praxis médica en hospitales públicos”, L.L. 07/12/2004, pág. 1).

Asimismo y en cuanto a la responsabilidad de los hospitales y clínicas recién surgirá, en principio, cuando se acredite la culpa médica. Vale decir, que el incumplimiento de aquéllas necesariamente va a estar ligado al incumplimiento previo de los deberes que estaban en cabeza de los galenos.

Al respecto, se reconoce sin mayores discusiones que pesa sobre los hospitales y clínicas una obligación tácita de seguridad hacia quien acude a los servicios que brinda, o sea, que rige una cláusula sobreentendida de garantía que se traduce en atender a la seguridad del paciente, y que tiene su fundamento en el principio general de la buena fe (art. 1198, primer párrafo, del C.C. y actual Art. 961 del CCYCN).

En otros términos, existe la obligación de la entidad hospitalaria o clínica de prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general o accesoria para la preservación de la persona de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato. Es que si el hospital se ha obligado a proporcionar asistencia médica, no solamente es responsable por el servicio que se ofrezca, sino también de que se preste en condiciones tales para que el paciente no sufra daños por una eventual deficiencia de la prestación prometida (Ver Vázquez Ferreyra, Roberto, “La obligación de seguridad”, suplem. especial La Ley, septiembre de 2005, p. 4; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, p. 468, N 1431 quáter).

Se ha sostenido que en virtud de la estructura del vínculo obligacional, debe entenderse que la clínica responde contractualmente y de modo directo por el incumplimiento, sin importar que la prestación haya sido materialmente cumplida por un médico dependiente de aquélla (conf. Lorenzetti, La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, pág. 334 y ss.).

Ahora bien, sentado ello corresponde señalar que la carga de la prueba pesa sobre quien alega el obrar ilícito, y para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia de daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado. Basta, que alguno de estos requisitos fracase para que el deudor quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad (Alsina Atienza, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, nota en la LL l976-C,63; CNCiv. Sala “D”, ED 95-302).

Como ha decidido este tribunal con anterioridad en numerosas oportunidades (in re “Botiglieri, Carlos A. c/ Mercado, Hugo y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. 11.027/2.010, del 10/7/2.012; ídem, “Burcez, Elizabeth Graciela c/ Aguas Argentinas S.A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. N 115.335/2005, del 22/4/2010; ídem, “Bay, Roberto Antonio c/ GCBA s/ Ds. y Ps.”, Expte. N 66.857/02, del 23/10/07; ídem, “Rodríguez Saldívar, Pedro Cayetano c/ Ttes. Aut. Riachuelo S.A. (Línea 100) s/ Int. Presc.”, Expte. N 4.480/2002, del 22/03/07, entre otros), la prueba de la relación causal, cuando menos en su fase primaria o puramente material, incumbe a su pretensor, lo que resulta una simple aplicación del principio que fluye del art. 377 del CPCCN (Brebbia, Roberto, Hechos y actos jurídicos, Astrea, 1979, p. 141; Vázquez Ferreyra, Roberto, Responsabilidad por daños. Elementos, Depalma, 1993, ps. 226-30; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo, pág. 269).

Es cierto que la tendencia en materia de derecho de daños es aligerar la carga de la prueba en beneficio de las víctimas, por ejemplo, a través de presunciones de responsabilidad, de culpa, e incluso (en un plano subjetivo) la teoría de las “cargas probatorias dinámicas”, todas manifestaciones del carácter tuitivo del sistema. El Código Civil y Comercial, fundamentalmente a través del art. 1735, sigue esta línea de razonamiento.

Sin perjuicio de ello, lo apuntado no alcanza a enervar el régimen probatorio en materia de “relación de causalidad” en los términos señalados, sustento primero del reclamo indemnizatorio, pues dicha prueba pesa sobre quien reclama la reparación del daño, tanto en la órbita contractual como extracontractual. Es una consecuencia lógica de los principios que regulan la carga de la prueba en materia procesal, que ponen en cabeza de quien alega la existencia de un derecho la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión.

Es decir, la parte actora debe demostrar la “conexión material” entre un “determinado hecho” y el “resultado”, extremo que revela que la causalidad no está presumida, y a partir de esta prueba podrá presumirse el carácter adecuado de la condición. Consecuentemente, en tales supuestos “a lo sumo existe una simplificación en ciertos aspectos de la prueba de la causalidad”, mas no una presunción de su existencia (Pizarro, Daniel, Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, vol. 3, Hammurabi, 2007, pág. 107).

El vínculo de causalidad exige la concurrencia de una relación efectiva y adecuada entre una acción u omisión y el daño de que se trate. A tales efectos, se hace necesario realizar un juicio de probabilidad, determinando que el daño se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito; en otros términos, que la consecuencia dañosa es la que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas conforme lo establecía el art. 901 Cód. Civil, y la determinación de la existencia de tal nexo causal constituye una cuestión de hecho que debe ser resuelta por los jueces, ameritándose las pruebas arrimadas en autos (Conf. C.N.Civ., esta sala, 9/7/2005, Expte. 52.188/99, “Benito Sarmiento, Cristina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”; Ídem, íd., 4/6/2009, Expte. 150.949/95 “Ávila Fernández, Basilia c/ Hospital General de Agudos J. M. Ramos Mejía y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 17/08/2010, “B., E. A. c. S., J. I. y otros s/ daños y perjuicios”, E. D. 28/12/2010, Nº 12.657 “; Íd., íd., 31/5/2011, Expte. 117.079/2001 “Salguero de Fratte, Gladys c/ OSDE (Organización Servicios Directos Empresarios) y otros s/daños y perjuicios”; Íd. íd., 31/5/2012, Expte. Nº 89.973/2007 “Lamas c/ O.S.C.O.M.M. y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad Prof. Médicos y Auxiliares”; ídem 2/5/2019 Expte. Nº 30385/2007 “C. L. V. y otros c/ Clínica Privada Nuestra Señora del Carmen y s/ daños y perjuicios”; Ídem íd. 10/8/2022 Expte. Nº 46787/2015 “L., I. A. c/ Swiss Medical S.A. y otros s/ Interrupción prescripción”; ídem íd. 12/10/2022 Expte. Nº 12243/2018 “O., R. S. c/ O. y otros s/ daños y perjuicios”; entre otros).

VII. En atención a las consideraciones efectuadas se analizarán los agravios y las pruebas aportadas a la causa en torno a la cuestión debatida en los presentes.

A) En principio, sabido es que en el terreno de la apreciación de la prueba, el juzgador puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado (Conf. C.N.Civ., esta Sala, Expte. 114.707/2004, 11/03/2010, “Valdez, José Marcelino c/ Miño, Luis Alberto daños y perjuicios”; Ídem, íd., 24/6/2010 “Ruiz Díaz, Secundino y otro c/ Guanco, Víctor Manuel y otros s/ daños y perjuicios”; íd., íd., 9/9/2010, Expte. 24068/2006 “Agüero, Fernán Gonzalo y otro c/ Arriola, Fernando Luis y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros).

No puede soslayarse que, en procesos como el presente, el dictamen pericial adquiere una especial significación desde que resulta ser, en la generalidad de los casos, la “probatio probatissima” (conf.: Rabinovich Berkman, R.D. “Responsabilidad del Médico”, pág. 239, núm. 52, ed. Astrea, 1999).

En materia de procesos de daños y perjuicios por mala praxis, la prueba pericial resulta de particular relevancia en lo que se refiere al análisis de la conducta desarrollada por el profesional actuante, así como a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama.

Es que en los casos de responsabilidad médica se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, en LL, 1995-C-623).

Cierto es que las peritaciones médicas no son imperativas para el juez, pero el magistrado debe rastrear la verdad, basado en lo que dicen los médicos. No interpreta los principios ni los criterios médicos, ni los discute bajo una óptica científica, pues ello sería muy peligroso, en estos casos el juez no ingresará en el campo de la ciencia médica para discutir lo que no sabe o no conoce, sino que ha de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlo a admitir o desestimar la pretensión intentada por el paciente (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos” ed. 1992, pág. 54, CNCiv., Sala C, 22-9-94, LL 1995-C-623, etc.).

B) En el expte. Nº 16454/2007 “V., C. c/ Sanatorio Güemes s/ Diligencias Preliminares” obran agregadas a fs. 10/251 las constancias de la Historia Clínica del Sanatorio Güemes, correspondiente a C. V.

El informe pericial médico efectuado por el perito designado en autos, Dr. Adrián Gros (fs. 192/194) señala que la actora formula reclamo por mala praxis que imputa al tratamiento recibido a causa de desplazamiento de cuarta y quinta vértebra.

Refiere tratamiento quirúrgico y colocación de implante, contrayendo infección intrahospitalaria y osteomielitis, siendo sometida a nueva intervención quirúrgica para colocación de prótesis unos tres años después.

Efectuados los exámenes complementarios consigna: R.M.N. Columna Dorsolumbar; Elementos de Fijación Dorsolumbar Elementos de Fijación Metálica en proyección del Sector Posterior Interespinoso L3-L4. E.M.G.: Compromiso Lumbar Quinta y Sacra Primera Izquierda compromiso Lumbar Quinta y sacra Primera Izquierda.

En cuanto a la evaluación semiológica de la columna dorso lumbar: inspección, morfología y ejes clínicos alterados; palpación, dolorosa en músculos paravertebrales; rotación limitación de leve a moderada; inclinación, limitación de leve a moderada y extensión, limitación de leve a moderada.

En las conclusiones médico-legales luego de efectuada la evaluación psiquiátrica indica que atento el resultado de la anamnesis, visto los exámenes complementarios integrados en autos y antecedentes médico-legales obrantes en ellos, que la actora presenta I.P.P. del 25% de la T.O., según el Baremo de la Ley de Riesgos de Trabajo, reglado por Decreto Nro. 659/96, imputable a Lumbociatalgia con colocación de material de osteosíntesis (15%). R.V.A.N. grado II predominio depresivo (10%).

Finaliza el dictamen señalando que no se puede constatar nexo de causalidad alguno entre las prácticas médicas a la que fuera sometida la actora y su estado actual.

Asimismo no constándole déficit alguno en elección y ejecución de tratamiento suministrado, por cuanto la infección padecida por la reclamante constituye un hecho clínicamente imprevisible e inimputable al staff médico a cargo del tratamiento.

El informe pericial, fue objeto de impugnación por parte de la actora a fs. 209/215 obrando el responde del experto a fs. 220 donde indica el experto que la objeción al método pericial seleccionado por su parte y su comportamiento en la materia resulta improcedente.

Sin perjuicio de ello aclara, que para la realización del informe pericial se ha basado en la información obrante en autos y ha realizado interrogatorio médico y examen físico de la actora; que analizó los antecedentes y la prueba documental de relevancia médico-legal obrante en autos y ordenó la realización de estudios complementarios.

Señala que el dictamen pericial elevado se basa en conocimiento científico del arte de curar.

Indica que el porcentaje de incapacidad físico reconocido resulta de la información recabada en ocasión de la entrevista y del diagnóstico que ha podido constatar por vía de imágenes, lo que le ha permitido excluir la posibilidad de que el estado del accionante pueda deberse a causas y circunstancias ajenas a los hechos de marras.

La impugnante señala presunta mala praxis por parte de los médicos tratante y del nosocomio en el que se llevó adelante la atención médica de la actora.

Sin embargo, y sin perjuicio de la minusvalía que exhibe a la fecha, revela que no se ha hallado elemento alguno que permita dar cuenta de impericia, imprudencia y/o negligencia por parte de los médicos tratantes, ni de intención alguna, claro está, de causarle a la actora daño alguno.

La incapacidad subsistente que la misma presenta, estima, es consecuencia de la patología que exhibía al solicitar el tratamiento clínico. No hay circunstancia alguna imputable a los codemandados que explique nexo causal y/o agravamiento del estado de la reclamante.

Remarca el experto la discrepancia del impugnante con el contenido y conclusiones del peritaje por cuanto resulta contrario a su planteo jurídico y procesal, pero carece de argumento técnico válido alguno que permita conmover sus conclusiones que ratifica en un todo.

Sabido es que el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece como pauta general que el juez debe evaluar la prueba conforme las reglas de la sana crítica (art. 386), y específicamente en materia pericial en particular reitera este criterio, al disponer que la fuerza probatoria del dictamen será estimada por el juez “teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica…” (art. 477 CPCC).

Ahora bien, tal como lo hemos resuelto en numerosas oportunidades de acuerdo con conocida jurisprudencia de nuestros tribunales, la opinión de los peritos designados de oficio, aunque no es vinculante, posee particular eficacia probatoria en materias propias de su especialidad, dada la objetividad que cabe suponer en los auxiliares de la justicia y los conocimientos científicos y técnicos que respaldan sus conclusiones; lo cual, por cierto, resulta especialmente aplicable en casos como el presente, habida cuenta la especificidad y complejidad de los temas sometidos a su dictamen, de ordinario ajenos a la formación del juez. En principio, pues, corresponde atenerse a dicha opinión, salvo que la incompetencia de los expertos fuera manifiesta o los fundamentos de sus dictámenes, ponderados a la luz de las reglas de la sana crítica, de las observaciones de las partes o sus consultores y de los demás elementos de convicción obrantes en la causa, adolezcan de indudable insuficiencia.

Asimismo las conclusiones fundadas en principios técnicos cuya crítica no ha sido formulada con bases en argumentos científicos de mayor valor que demuestren su falta de consistencia, ni existiendo otras probanzas que lo desvirtúen, la sana crítica aconseja aceptar sus conclusiones (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. IV, Actos Procesales, pág. 720; esta Sala, Expte. Nº 75.974/2.000, 22/11/2011, “Lugo, Ernesto c/ Suárez, Eusebio s/ Daños y perjuicios” ídem, 18/2/2014, “Braccia Mariana Graciela y otro c/ Swiss Medical S.A. y otros s/ daños y perjuicios”).

La circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que el juez pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (conf. C.N.Civ., esta Sala, 10/12/2009, “Taboada, Carlos David c/ Lizarraga, Luis Martín s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 23/06/2010, Expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros.

Nótese que la quejosa reitera en esta instancia su disconformidad con el informe pericial, alegando nuevamente su nulidad, extremo que fuera resuelto en la instancia de grado y confirmado por este Tribunal por resolución de fecha 12 de Marzo de 2021.

Lo cierto que no existe prueba alguna producida que amerite apartarse de las conclusiones periciales reseñadas.

Las subjetivas apreciaciones formuladas no alcanzan a crear convicción para lograr un apartamiento de las conclusiones del especialista por cuanto se limitan a objetarlas sin aportar fundamento alguno que demuestre que la opinión de la experta se halle reñida con los principios que invoca o que existan en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia que contradigan el dictamen, al margen de que las impugnaciones se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos, y derivan por tanto, de meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que arroja el informe pericial (CNCiv., Sala A, 29/12/11, “Vivas Silvina Olga c. Cordi Patricio Andrés s/ daños y perjuicios” Ídem esta Sala 12/8/2021 Exp. Nº 81.404/2016, “Delle Sedie, Laura Gabriela c. La Nueva Cooperativa de Seguros Limitada y otros s/ daños y perjuicios” y Exp. Nº 35.561 /2015, “Bardin, Bárbara Mariela Romina c. La Nueva Cooperativa de Seguros Limitada y otros s/ daños y perjuicios”).

Por lo demás, resulta cuanto menos llamativo que no se haya ofrecido consultor técnico alguno, cuya función en esta clase de procesos es de fundamental importancia, no solo para observar el cumplimiento de los pasos semiológicos, sino también para refutar las conclusiones alcanzadas en el dictamen, pues en el caso y contando con la idoneidad correspondiente, hubiese estado en condiciones de aportar –eventualmente– una contra experticia que llevase al judicante a disentir con las afirmaciones volcadas por el experto oficial (cfr. art. 458 in fine del CPCCN). (Conf. CNCiv esta Sala 28/6/2021, Expte. 91866/2015 “Czornomaz Leonardo Marcelo c/ Empresarios de Transporte Automotor de Pasajeros S.A. otro s/ daños y perjuicios”).

Sentado ello sabido es que la culpa profesional no se evalúa por el resultado insatisfactorio, sino por la inadecuación de los medios empleados o la técnica aplicada.

En materia de responsabilidad médica, la variedad y complejidad de situaciones que pueden plantearse impide establecer soluciones unívocas, pero cabe recordar que el daño no es, en todos los casos, revelador de culpa y de causalidad adecuada; ello así, puesto que no siempre los daños que experimente el paciente pueden ser imputados al obrar del médico (Calvo Costa, op. cit. pág. 195 y ss.).

El médico será responsable con base en factor subjetivo de atribución, en caso de que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase. Pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no tendrá en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art. 512 del Código Civil (Bueres, 1ª edición, pág. 237; 3ª edición renovada, Hammurabi, 2006, pág. 569; Prevot, Juan Manuel: “Responsabilidad civil de los médicos”, pág. 263, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008).

Ahora bien, para que quede comprometida la responsabilidad del médico por los hechos cometidos en el ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia del daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado, y basta que alguno de esos requisitos falte para que el profesional quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad.

Sobre estas premisas, no se puede dejar de resaltar el grado de delicadeza y precisión con que se deben valorar las pruebas y circunstancias del caso para determinar la mala praxis, bajo esta perspectiva, a efectos de evaluar la situación de cada una de las responsabilidades, debe colocarse el juez en la situación de las partes en el momento en que los hechos ocurrían, pues la mirada retrospectiva de todo lo que pudo haberse hecho no ayuda a resolver la temática.

Deben colocarse el abogado y el juez en el lugar y tiempo en que el médico actuó y preguntarse si éste lo hizo por uno de los caminos posibles, si fue aceptable la conducta médica en el marco de las circunstancias que rodeaban al caso en esa oportunidad concreta. No debe olvidarse que el análisis de las conductas, diagnósticos y eventuales tratamientos o intervenciones no pueden sino efectuarse de manera retrospectiva, es decir, valorando las conductas de conformidad a las circunstancias de tiempo y lugar (conf.: art. 512, C. N. Civ., Sala F, 14/06/2000, “R.G., M.E. y otro c. M.C.B.A. y otro”, L. L. 2001-C, 432, con nota de Roberto Ángel Meneghini – DJ 2001- 2, 409).

Así las cosas y del análisis de la referida pericia no se evidencia que pueda tenerse por establecida la necesaria relación de causalidad exigida por la normativa legal, pues no surge de ella ningún elemento de prueba, que permita establecer negligencia, impericia, error de diagnóstico o no haber cumplido con un procedimiento que debía ser el indicado al caso, como para imputar responsabilidad por los perjuicios –supuestamente– padecidos por la actora a raíz de la mala praxis médica alegada.

No se evidenció en el curso del proceso culpa o negligencia alguna que haga reprochable las conductas en torno a las secuelas que da cuenta el dictamen pericial, pues el experto no alude a un obrar médico incorrecto, o a falta de pericia ni diligencia, ni omisión alguna por lo que no atribuye nexo causal entre la incapacidad detectada y el accionar médico o asistencial.

No encuentro motivos para desechar las conclusiones del dictamen antes indicado, que valoro con arreglo a las pautas del art. 477 de la ley de forma, pues si el experto, no considera posible establecer si el daño tuvo por causa la mala praxis imputada, no advierto razones valederas –reitero– para apartarme de esas conclusiones.

En ese contexto, no existe ninguna prueba fehaciente sobre la incidencia de la actuación médica ni de la entidad demandada en torno a su deber de seguridad, en el daño alegado o que hubiera contribuido a causarlo.

En los presentes, si bien no hubo una imputación concreta del yerro atribuible a la parte demandada, solo una imputación genérica de responsabilidad, tal como señalara acertadamente el distinguido sentenciante de grado, ante la falta total de un relato fáctico del suceso supuestamente generador de la responsabilidad civil, no corresponde inferir la causa petendi.

Es necesaria la prueba de la causalidad adecuada, que debe permitir establecer la señalada autoría material del profesional responsable (imputatio facti) e igualmente qué resultados dañosos podrán ser tenidos como efectos de su conducta en miras a fijar la extensión del resarcimiento a su cargo (Cazeaux, Pedro, Trigo Represas, Félix, Derecho de las obligaciones, t. V, pág. 589, nº 2953; Trigo Represas, Félix, López Mesa, Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil, Ed. La Ley, t. II, pág. 421).

No hay presunciones de autoría, ésta debe ser probada. El pretensor tiene que probar la relación causal desde el punto de vista material, y recién ahí se tornará presumible la adecuación (Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, 3ª ed., págs. 250/251).

No basta con la revelación del daño para obtener como consecuencia –por deducción lógica o vía presuncional– la existencia de culpa. No puede inferirse la culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre el paciente, dado que aquella únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta debida por el profesional, no por el perjuicio sufrido por el enfermo (Calvo Costa, Carlos, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, pág. 153).

Las presunciones de adecuación (Bueres ob. cit., pág. 255), en rigor apuntan a las consecuencias dañosas en términos de extensión de resarcimiento, no en la determinación de quién fue el que causó los daños. En definitiva, la imputación física de un resultado dañoso, no depende del criterio de probabilidad (adecuación) (ob. cit., pág. 25) (Conf. CNCiv. esta Sala 1/10/2013, “A. E. L. c/ P. J. A. s/ daños y perjuicios” Cita: MJ-JU-M-82256-AR | MJJ82256 | MJJ82256; ídem 28/12/2020 Expte. Nº 89.402/2010 “R. J. c/ MARPAMA S.A. y otros s/ daños y perjuicios).

Por ello y en atención a la prueba producida, al no hallarse configurada la necesaria relación de causalidad exigida por la normativa legal, al no surgir elemento alguno que permita establecer o vislumbrar, con el grado de certeza requerida, negligencia, impericia, o error del procedimiento, ni mucho menos la alegada infección hospitalaria padecida como para imputar responsabilidad en los términos que se iniciará la presente acción de daños.

Quien pretendía responsabilizar al profesional de la medicina, incumplió con la obligación a su cargo de acreditar fehacientemente, el hecho médico culposo, puesto que en la especie no se comprobó el incumplimiento de la “lex artis” ni tampoco el carácter intrahospitalario de la infección. No existe elemento probatorio que vincule la infección alegada con un mal manejo de los elementos utilizados durante la cirugía o la posterior internación, falta de profilaxis antibiótica, deficientes condiciones de asepsia o incumplimiento de otras prestaciones a cargo de la clínica, circunstancias que autorizarían a relacionar causalmente la patología con el obrar de los agentes encargados del cuidado de la salud de la paciente. Máxime en el caso cuando tampoco la aludida infección hospitalaria que fuera atribuida por la actora al postoperatorio transcurrido en el nosocomio demandado no fue propuesto como punto de pericia a fin de esclarecer tal relevante extremo.

En conclusión, las imputaciones a los demandados, con las secuelas que presenta la actora, aún dentro de una razonable aplicación de la carga del onus probandi, no permite, a mi juicio, sostener una condena, que siempre debe estar asentada en una razonable certeza de responsabilidad, pues la mera hipótesis, en este terreno, no es suficiente para dar por cumplida la prueba de la relación de causalidad.

Lo concreto es que de la prueba producida no puede aseverarse que ha mediado conducta culposa o de la parte demandada en relación a la responsabilidad que se le endilga, en consecuencia ante la falencia total de fundamentos que permita dar sustento a la misma y en orden a que en autos no existe un solo elemento probatorio que permita atribuir un obrar negligente en la atención médica dispensada, sumado a que la pericia no resultó favorable a la posición sustentada por la accionante, y que las declaraciones testimoniales de Ester González de Lima (fs. 145/146) y de Ricardo Rodolfo Prado Ibarrola (fs. 147), nada aportaron en ese sentido.

Finalmente, en cuanto a lo expresado por la apelante en torno a la parcialidad del decisorio y las consideraciones efectuadas relativas a la violación de principios de raigambre constitucional, cabe señalar que esta Sala ha sostenido que se debe prestar atención a aquellas personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad en resguardo del referido principio de igualdad del art. 16 C.N., que no sólo es la igualdad formal, sino la real, auténtica, buscando neutralidad para evitar la discriminación.

Ello se logra a través de la nueva visión que propicia Roberto Saba, cuando habla de igualdad, como “no sometimiento” a esas condiciones desventajosas de origen estructural, requiriendo del estado acciones afirmativas, es decir, el otorgamiento de ciertas ventajas o facilidades, para el acceso a un bien primario (cfr. Saba, Roberto, “Más allá de la igualdad formal ante la ley”, Siglo XXI Editores).

Debemos interpretar el art. 16 en relación con el art. 75 incisos 19 y 23; es decir, juzgar promoviendo medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades, de trato y pleno goce de los derechos reconocidos. Ciertas situaciones requieren un “trato diferente” para lograr esa igualdad real en caso de sujetos en situación de vulnerabilidad. (Conf. el voto de mi distinguido colega de Sala Dr. Maximiliano Luis Caia in re “Wagner, María Victoria c/ Reyes, Marcelo s/ Liquidación”, Expte. Nº 39.084/2018, y “Wagner, María Victoria c/ Reyes, Marcelo s/ Fijación de renta”, Expte. Nº 57.083/2018, del 06/9/2022).

Destaco, al respecto, que si bien ningún análisis puede estar desligado de las particularidades que cada caso presenta, las generalidades enunciadas por la recurrente en torno al tema, no impide el dictado de un pronunciamiento en base al mérito de la pretensión.

En tal sentido, la solución adoptada en las presentes actuaciones –acorde a la normativa de fondo y de forma, y respetadas todas las garantías constitucionales– no puede ser entendida como afectación de los derechos de la demandante.

Lo cierto que bajo dicho enfoque y en atención a los agravios formulados y razones desarrolladas por el sentenciante de grado, no se advierte la presencia de elementos que permitan siquiera presumir, ni aun por vía de hipótesis, la existencia de algún condicionamiento lesivo, en detrimento del ejercicio de los derechos y garantías fundamentales de la actora. Así como tampoco relativo a la afectación del principio de igualdad y no discriminación alegado por la recurrente, a fin de hacer valer sus derechos y defender sus intereses en el presente litigio.

En virtud de las consideraciones efectuadas a lo largo del presente voto entiendo que el fundado decisorio de grado, ha brindado cabal y concreta razón de su juicio conclusivo, sin que existan en la causa, ni elementos fácticos ni razones científicas que posibiliten arribar a una conclusión diferente ni superadora, no se ha contado en el caso con ningún elemento objetivo que abone la versión de la accionante, por lo que propondré al acuerdo rechazar los agravios vertidos confirmando el fallo apelado.

Por todo ello, dejo expresado doy mi voto para que:

1. Se confirme el decisorio en todo lo que dispone y fuera motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Beatriz A. Verón y el Dr. Maximiliano L. Caia y adhieren al voto precedente.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Confirmar el decisorio en todo lo que dispone y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 del Código Procesal).

II. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean determinados en la instancia de grado.

III. Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y oportunamente devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Beatriz A. Verón. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Mariano C. Gigli).

M., R. F. c. Consolidar ART S.A. y otros s/daños y perjuicios

M., R. F. c. Consolidar ART S.A. y otros s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 6 días del mes de octubre del año dos mil veintidós, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.° 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “M. R. F. c/ Consolidar ART S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2021 se establece la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: CARLOS A. CALVO COSTA – RICARDO LI ROSI.

A la cuestión propuesta, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. La sentencia dictada el 29 de noviembre de 2021 hizo lugar a la demanda entablada por R. F. M., y condenó a Consolidar Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A., a Clínica Espora S.A., a O. H. F., a M. D. M. y a Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., a abonarle a la actora la suma de pesos un millón diez mil ($ 1.010.000.-) con más los intereses y las costas del proceso.

El pronunciamiento fue apelado por la citada en garantía Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. que expresó agravios el 13 de mayo de 2022 (fs. 866/874), y por los demandados O. H. F. y M. D. M. el 24 de mayo de 2022 (fs. 876/883), los que fueron respondidos por la parte actora el 8 de junio de 2022 (fs. 885/887).

II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el análisis de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo aquellas que sean conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386 in fine Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), criterio que también ha venido siendo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma sistemática y reiterada desde hace ya varios años (véanse, entre otros: CSJN, 27/05/64; “Dermidio Benítez c. S.A. Compañía Sansinena”, Fallos 258:304; íd., 28/07/65, “S.R.L. Fernández González y Tacconi c. S.R.L. Madinco”, Fallos 262:222; íd., 06/12/68, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. c/ Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone. Giralt, Agustín y otros”, Fallos 272:225). Asimismo, tampoco están obligados los magistrados a brindar tratamiento a todas las cuestiones expuestas que no resulten ser decisivas para la resolución de la causa.

Por otra parte, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del actual Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Ello así, puesto que los hechos se sucedieron en una fecha anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que ha comenzado a regir a partir del 1 de agosto de 2015. Por ende, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7° del Código Civil y Comercial, la cuestión debatida en las presentes actuaciones debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultraactividad en este supuesto (vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, pp. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158). Ello, claro está, siempre bajo la imperiosa hermenéutica de lo dispuesto en la Constitución Nacional y ponderando los principios y los valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento, como también lo determina el art. 2 del Código Civil y Comercial. Al respecto, considero importante evidenciar que aun en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, como ocurre en el presente caso, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, ya que son reveladoras de las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales, y permiten conocer cuál es la intención del legislador en nuestros días que lo ha conducido a sancionar las normas actualmente vigentes.

Asimismo estimo que constituyen una excepción a esta regla general las normas relativas a la cuantificación del daño, dado que ellas no se refieren a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar que ha nacido con la ocurrencia del daño) sino solo a las consecuencias de ella, y no varían la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, pues se limitan a sentar una pauta para su liquidación. En este sentido afirma Kemelmajer de Carlucci: “Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño. La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o extensión” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234). Por este motivo, de corresponder, la regla contenida en los arts. 1741 –último párrafo– y 1746 Código Civil y Comercial resultarán aplicables al presente caso.

III. A fin de poder guardar un adecuado orden expositivo, resulta pertinente efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.

a) La actora, en su demanda, expuso –en lo sustancial– que el día 21 de marzo de 2009 mientras se encontraba realizando tareas laborales para su empleador “Garbarino”, el gerente de venta del local de Lanús, Provincia de Buenos Aires, le dio instrucciones para que vaya al depósito a bajar 20 microondas para limpiarlos y volverlos a subir a las estanterías. Agregó que dicha actividad no se encontraba dentro de las tareas de vendedora, y que como consecuencia de haberla realizado –en cumplimiento de las órdenes impartidas– sufrió una lesión lumbar que fue informada de inmediato a su empleador y a la A.R.T. Consolidar.

Manifestó además que la mencionada aseguradora de riesgos del trabajo rechazó el siniestro y la consecuente atención al no considerar que se trataba de un accidente de trabajo dado que la patología que refería la Sra. M. no se encontraba dentro del listado de enfermedades de la ley de riesgos de trabajo.

Relató que comenzó a atenderse a través de su obra social OMINT y que el día 27 de julio de 2009 debido a que los dolores continuaban acudió a la atención del médico especialista Dr. G. B. (M.N. …) de la unidad de tratamiento del dolor del Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro, agregando que al momento de dicha atención presentaba un cuadro de lumbociatalgia izquierda de cuatro meses de evolución. Señaló además que el dolor se inició en el miembro inferior izquierdo y luego comprometió la región glútea, cadera y lumbar, generando en la accionante dificultad para caminar, con parestesias en planta del pie. Expresó que el cuadro se interpretó como sacroileitis izquierda con dolor neuropático, y que al ir desapareciendo los síntomas, en el nuevo control del 18 de diciembre de 2009 se le dio el alta médica.

Continuó manifestando en su escrito de inicio que con fecha 10 de diciembre de 2009 la Comisión Médica le había indicado consulta con traumatólogo y fisiatra y rehabilitación FKT, y que, en virtud de ello, con fecha 22 de diciembre de 2009 fue atendida por el Dr.F. Mencionó que a este profesional le informó de su diagnóstico que le indicaran en la Fundación Favaloro y que, en dicha consulta, le prescribió 10 sesiones de fisiokinesioterapia. Destacó también la actora que con fecha 07 de enero de 2010 se presentó al control de la ART con mucho dolor (ya con 7 sesiones efectuadas), donde se le realizó RX por contractura lumbar y le prescribieron continuar con las sesiones de fisiokinesioterapia. Afirmó también que con fecha 25 de febrero de 2010 fue citada para una auditoría médica con el Dr. F. refiriendo mucho dolor, comunicándole a este profesional que con la atención médica que había recibido en la Fundación Favaloro había mejorado su estado de salud.

Explicó que con fecha 26 de marzo de 2010, luego de la consulta con un especialista en ortopedia, traumatología, y médico fisiatra, le indicaron que debía abandonar el tratamiento por agravamiento del cuadro. Destacó también que los especialistas de la ART manifestaron que la accionante no requería tratamiento en ese momento, y le otorgaron el alta médica.

Agregó además que, debido a los fuertes dolores y el empeoramiento de su salud, con fecha 12 de abril de 2010 realizó una nueva consulta con el Dr. B., quien le prescribió pregabalina 75 mg para poder descansar, dioxaflex Project y tramadol 25 mg cada 8 horas, siendo derivada por presentar dolores intensos al servicio de neurocirugía donde se le solicitó la colocación de un estimulador medular.

Afirmó que pese a que puso a disposición su historia clínica de la Fundación Favaloro, los médicos de la ART Consolidar, desconocieron su diagnóstico y le diagnosticaron “Lumbalgia-Sacroileítis”. Destacó que a raíz de ese errado diagnóstico de los médicos demandados O. F. y M. M. le otorgaron en la Clínica Espora prestaciones en especie que no eran adecuadas para su enfermedad, y que como consecuencia de ello sufrió daños varios que enumera en su demanda y reclama en autos, afirmando que ese error de diagnóstico fue la causa del deterioro sufrido en su salud puesto que empeoró su cuadro.

Manifestó, por último, que si los médicos de la ART la hubieran diagnosticado correctamente, y le hubiesen otorgado las prestaciones acordes a su estado de salud, ningún daño se hubiera causado.

b) En su contestación de demanda, Clínica Espora S.A., efectuó una negativa en general y pormenorizada de los hechos expuestos por la actora, y brindó su propia versión de los hechos.

Expresó que la Sra. M. fue derivada por Consolidar A.R.T. a la Clínica Espora el día 30 de marzo de 2009 para la atención de un siniestro denunciado por accidente de trabajo, y que su diagnóstico de ingreso fue lumbalgia postesfuerzo. Agregó que cuatro días después, el día 03 de abril de 2009, Consolidar ART dispuso el rechazo del siniestro aduciendo inexistencia de evento traumático.

Agregó que el día 20 de mayo de 2009 la accionante ingresó nuevamente a la Clínica Espora por indicación de un neurocirujano, derivada por su obra social que era Consolidar Salud y que en dicha oportunidad se le realizó tratamiento para el dolor y fue estudiada constatándose en la Resonancia Magnética la inexistencia de lesión discal, radicular, medular o en el canal vertebral descartándose una radiculopatía. Destacó que en ese momento, como se logró un adecuado control del dolor de la paciente, fue externada con indicaciones de continuar su seguimiento y estudio en forma ambulatoria, pero no volvió a atenderse porque decidió hacerlo en otro establecimiento asistencial.

Afirmó también que con fecha 22 de diciembre de 2009 la Sra. M. fue nuevamente derivada por Consolidar ART a la Clínica Espora con el objeto de cumplir con un dictamen de Comisión Médica, que obligaba a la ART a continuar brindando prestaciones en especie definidas por los médicos de dicha comisión, señalando que la referida ART indicó que la clínica solamente debía brindar las prestaciones indicadas en el dictamen. Se destacó que la Clínica Espora cumplió cabalmente con la indicación de Consolidar ART e informó en cada una de las consultas la mala evolución de la paciente, sin que la ART autorizara nuevos estudios; y, además, se señaló que la paciente hizo también abandono del tratamiento indicado por Consolidar ART aduciendo que le hacía mal. Finalmente, destacó que no le cabe responsabilidad alguna y que el accionar de los médicos Dres. M. y F. durante la atención de la Sra. M. fue diligente.

c) A fs. 171/210 contestó demanda Galeno Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. (actual denominación Consolidar Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.), efectuando una negativa de los hechos expuestos en la demanda. Con relación a los hechos, hizo hincapié en que la aseguradora trató a la actora en forma correcta y oportuna, que el diagnóstico de la Sra. M. fue un dolor lumbosacro irradiado a miembro inferior izquierdo tras manejo de carga, y que no hubo responsabilidad alguna de su parte.

d) Por su parte, al responder la demanda, tanto el Dr. M. D. M. (fs. 314/338) como el Dr. O. H. F. (fs. 356/361) adhirieron en todos sus términos a la contestación efectuada por la Clínica Espora S.A. brindando una versión de los hechos similar a la efectuada por la citada clínica. El primero de ellos expuso además que, como médico especialista en medicina del trabajo, no realizó la asistencia directa a la Sra. M. sino que supervisó que al momento de su ingreso al servicio de medicina laboral que coordinaba fuera asistida por los especialistas adecuados y que se cumpliera con el dictamen de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT). Por su parte, el Dr. F. afirmó que se desempeñaba para Consolidar ART S.A. como auditor de terreno, destacando también que su función no era la de asistencia médica del paciente sino la de verificar que se diera cumplimiento con las indicaciones de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo a través de la Comisión Médica le impartiera al prestador.

e) Finalmente, contestó la citación en garantía Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. (fs. 368/398), que realizó una negativa pormenorizada de los hechos expuestos en la demanda, sin brindar una versión de ellos.

Pues bien, luego de haberse producido la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, la magistrada de la instancia anterior dictó sentencia con los alcances mencionados precedentemente en el punto I.

IV. Cabe pues abordar los agravios planteados por las partes como fundamento de los recursos de apelación interpuestos.

IV.a) Comenzaré en primer lugar por dar tratamiento a las quejas planteadas por los demandados O. H. F. y M. D. M., así como también por Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., quienes cuestionan la atribución de responsabilidad efectuada en la sentencia recurrida.

Los médicos demandados critican la sentencia recurrida aduciendo que no se han valorado debidamente las pruebas producidas, y que –por sobre todas las cosas– no se ha probado la culpabilidad de los Dres. M. y F. por el hecho que se debate en autos, habiéndose dictado un fallo que resulta insostenible pues carece del estudio mínimo y razonable que exige el ordenamiento procesal. Agregan que se han soslayado principalmente tanto el análisis como las conclusiones del dictamen pericial del perito médico de oficio Dr. D. M., que concluyó que el Dr. F. dio cabal cumplimiento con las funciones a su cargo, y que la actuación del Dr. M. fue adecuada como médico a cargo de un servicio laboral, y por sobre todas las cosas, que la actora no sufre daño producto de la actuación profesional del Dr. M.

Asimismo, expresan que no existe en autos una sola prueba que ponga en tela de juicio el actuar de los quejosos. Destacan además que el dictado de la sentencia condenatoria de grado también carece del necesario examen de reproche referente al eventual nexo de causalidad, convirtiéndola en “arbitraria, ilegítima, incausada y completamente improcedente” (sic, p. 9 del escrito de expresión de agravios).

Por su parte, Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. se queja de la atribución de responsabilidad efectuada respecto de su asegurada, Clínica Espora S.A. en la sentencia de grado, ya que el fundamento que se dio en el decisorio aquí recurrido fue que el tratamiento dispensado en la clínica citada fue superficial, privándose a la actora “de contar con un tratamiento más intenso y persistente que permitiera evaluar otras alternativas de mejor de por lo menos la calidad de vida de la actora”. Destaca respecto a ello, que la parte actora jamás imputó responsabilidad a la clínica asegurada aduciendo que el tratamiento que se le recomendó resultaba insuficiente, sino que –por el contrario– en toda la demanda la accionante se dedicó a cuestionar el diagnóstico (supuestamente erróneo) que se le brindó en la Clínica Espora. Por ende, agrega, se ha condenado a su asegurada por una imputación de responsabilidad diferente al que le atribuyó la parte actora en su demanda, y sobre el cual, no ha tenido posibilidad de defenderse, viéndose “sorprendidos” todos los demandados por tales cuestionamientos quienes recién en la sentencia de primera instancia. De tal modo, alega que se ha vulnerado el derecho de defensa de los accionados.

Manifiesta también que en ninguna parte de la pericia médica se ha hecho mención a la existencia de error de diagnóstico alguno, el que fue correcto, y que el tratamiento brindado a la actora era lógico según el diagnóstico al que se arribó. Agrega que ello no fue considerado por la magistrada de grado, sino que por el contrario, basó su sentencia en los dichos de un solo testigo, dándole preeminencia a ello por sobre el dictamen pericial médico.

IV.b) En forma previa a ingresar en el análisis acerca de la eventual responsabilidad de los Dres. O. H. F. y M. D. M., considero importante destacar que –en la generalidad de los casos y salvo contadas excepciones– el médico asume frente al paciente una obligación de medios. En razón de ello, si bien el interés final de éste (in solutione) que da sentido a la obligación es la curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario (in obligatione) lo constituye la actividad profesional diligente del galeno (la que se cumplirá cuando el profesional actúe de acuerdo con la lex artis, es decir, con la pericia, la ciencia y la técnica requerida por el caso en cuestión). Por ende, dando cumplimiento al interés primario la obligación se considerará satisfecha, puesto que no puede exigírsele al médico la curación o mejoría del enfermo (este resultado, si bien es el fin de la prestación médica, no se halla comprendido en el contenido de la obligación). Es indudable, pues, que la incerteza que rodea al acto médico (en razón de la aleatoriedad de sus resultados ante las múltiples reacciones biológicas que puede presentar el cuerpo del paciente), impiden que –salvo contadísimas excepciones– el galeno pueda asumir una obligación de resultado.

Puede concluirse entonces que, como regla, el médico asume obligaciones de medios, por lo que la imputación de responsabilidad es subjetiva, fundada en la culpa y en el dolo (arts. 512 y 506 Cód. Civil); y que, excepcionalmente, en los casos en que el profesional compromete un resultado concreto, su responsabilidad es objetiva, por lo que solo se exime fracturando total o parcialmente el nexo causal, acreditando la causa ajena.

También considero importante poner de manifiesto que si bien el error de diagnóstico y/o de tratamiento se erige en una de las causas originarias del deber de responder del profesional hacia al paciente, es de destacar que no todo error en el diagnóstico y/o tratamiento implicará culpa del médico, ya que no toda equivocación en la que incurra el profesional será generadora de responsabilidad civil. Ello así, puesto que existen en materia médica dos clases de errores con diferentes consecuencias uno del otro: el error excusable (aquel en el que incurre el médico sin que de su parte haya culpabilidad alguna) y el inexcusable (aquel en el que incurre el profesional en su actuación, que podría haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente como lo ha hecho). Esta distinción entre la excusación o no del error tiene su fundamento en la propia naturaleza de la obligación médica, que –como lo he mencionado– resulta ser en esencia una obligación de medios.

Por ende, solo el error de diagnóstico y/o tratamiento inexcusable será generador de responsabilidad. Ello así, puesto que cuando se arribe a un diagnóstico equivocado o el tratamiento indicado no resulte ser el apropiado para el estado de salud del paciente, se debe analizar previamente si ha existido culpabilidad o no del médico al momento de la emisión (en el caso del diagnóstico) o de su recomendación (en el supuesto de tratamiento): si no la hubo, no habrá responsabilidad, y si aquélla existió, el profesional deberá responder por el daño que ello le irrogue al paciente (en este sentido: Yzquierdo Tolsada, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, Reus, Madrid, 1989, p. 389).

Cabe pues remitirse a los hechos reconocidos en estos obrados, así como también al análisis de la prueba producida por las partes.

A priori, cabe destacar que en el escrito de demanda la actora ha imputado responsabilidad a los médicos demandados alegando que se le ha emitido un diagnóstico erróneo, y que –como consecuencia de ello– las prestaciones que se le brindaron no fueron adecuadas a su enfermedad. Es más, ha dedicado un capítulo íntegro de su escrito de demanda a desarrollar el tema (“III. El error de diagnóstico”, vid. fs. 46 vta.), por lo que resulta más que claro cuál fue el reproche hacia los profesionales accionados. Destaca, además, en varios párrafos de su demanda que “este importantísimo error de diagnóstico fue la causa del deterioro sufrido en mi salud, pues no solo no me curé sino que empeoró mi cuadro a raíz de dichas prestaciones y también mi vida cotidiana” (fs. 46), que “si los médicos de la ART (en referencia a Fiorentini y Mastronardi) me hubieran diagnosticado correctamente y me hubiesen otorgado las prestaciones acordes a mi estado de salud, ningún daño se hubiere causado” (fs. 46), que ”en el caso de autos, los médicos demandados no solo diagnosticaron mal a la actora, sino que dejaron de lado la historia clínica de la suscripta en la Fundación Favaloro” (fs. 47 vta.), concluyendo que “si los profesionales demandados hubieran prescripto el diagnóstico correcto y me hubieran derivado a un especialista, como era su obligación, el daño no se hubiera producido” (fs. 48 vta.).

Es decir, el foco del reproche hacia la conducta de los profesionales reside en que estos habrían brindado un diagnóstico erróneo, por lo cual cabe analizar si ello se ha acreditado en autos, y en caso afirmativo, si ha sido excusable o inexcusable.

Adelanto que, como lo mencionaré posteriormente, si bien la magistrada de la instancia anterior destacó que lo sucedido “no permite vislumbrar un error grosero en el diagnóstico ni una evaluación que objetivamente pudiera considerarse inducida a un tratamiento incorrecto y perjudicial para la paciente (…)”, concluyó que “No advierto lo mismo en orden a la intensidad, naturaleza y duración del tratamiento que debía encararse frente a la dolencia que tenía prueba había tenido su origen en el ámbito laboral” (considerando IV, último párrafo, y primer párrafo del considerando V). Ello la ha llevado a determinar que “el tratamiento dispensado a la actora en la Clínica E. aparece así de tono superficial para superar el momento y limitado a controles periódicos y acotados, sin buscar alternativas al de kinesiología que evidentemente no estaba dando resultado” (considerando V, quinto párrafo), y que “se privó a la actora de contar con un tratamiento más intenso y persistente que permitiera evaluar otras alternativas de mejor de por lo menos la calidad de vida de la actora. Siempre se está hablando de una chance (…) la prueba indica que se realizó lo mínimo y necesario sin acudir a todas las herramientas posibles, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 20 de la ley 24.557” (considerando V, noveno párrafo).

A priori, antes de ingresar en el análisis de las pruebas producidas en autos, diré que le asiste razón a la citada en garantía quejosa, en cuanto a que la sentencia debe referirse y expedirse sobre las cuestiones planteadas por las partes, y no sobre otras que no han podido ser motivo de debate, en virtud de los principios dispositivo y de congruencia que deben regir en todo proceso judicial.

En este sentido, como bien lo señala una calificada doctrina el principio dispositivo impone como regla que el órgano judicial debe limitar su pronunciamiento tan solo a lo que ha sido pedido las partes, y a ellas “les incumbe, en otras palabras, fijar el alcance y el contenido de la tutela jurídica (…), incurriendo en incongruencia el juez que al fallar se aparta de las cuestiones incluidas en la pretensión del actor y en la oposición del demandado. El Código Procesal de la Nación consagra la regla mencionada en el art. 34, inc. 4º, que impone a los jueces el deber de respetar, en el pronunciamiento de las sentencias definitivas o interlocutorias, “el principio de congruencia”, y en el art. 163, inc. 6º, según el cual la sentencia definitiva debe contener “la decisión expresa, positiva y precisa de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte”. Dichas normas prohíben a los jueces, por consiguiente, otorgar algo que no haya sido pedido (extra petita) o más de lo pedido (ultra petita). Tal limitación, además, reviste en nuestro ordenamiento jurídico jerarquía constitucional, habiendo declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia que afectan las garantías reconocidas por los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional los pronunciamientos judiciales que desconocen o acuerdan derechos que no han sido objeto de litigio entre las partes o exceden el límite cuantitativo fijado en la demanda” (Palacio, Lino Enrique, Derecho procesal civil, 4ta. Edición actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2017, T. I, ps. 192 y 193, el resaltado es de mi autoría).

Es evidente, pues, que el principio dispositivo veta al sentenciante pronunciarse sobre un objeto procesal distinto al propuesto por la parte actora; la infracción de estos límites genera incongruencia, al igual que cuando se resuelve sobre el objeto del proceso en atención a hechos no alegados por las partes y a peticiones no formuladas por el demandado (en este sentido: Ortells Ramos, Manuel (director), “Derecho Procesal Civil”, 19ª ed., julio 2020, Aranzadi, Navarra, Título IV (“La sentencia y otros modos de terminación”), Capítulo 17, punto II, D).

Estimo, pues, que la conducta de los profesionales demandados debe ser analizada con relación a si han o no incurrido en un error de diagnóstico, ya que en ello ha consistido la imputación de la parte actora en su demanda y, en caso afirmativo, si este ha sido inexcusable, tal como lo ha reprochado la actora en su escrito de inicio.

IV.c) Pues bien, con relación a las pruebas producidas en autos, considero importante expresar que la prueba pericial médica es de suma importancia. En esta clase de pleitos en que se debaten cuestiones técnicas ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia adquiere singular trascendencia, lo que conduce a que tanto los hechos comprobados por los expertos como sus conclusiones, sean generalmente aceptados por los magistrados. Ello, claro está, sin perjuicio de que se pueda demostrar la falta de opinión fundante o de objetividad por parte del experto; en tal supuesto, quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues ni el puro disenso ni la opinión meramente subjetiva del impugnante podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia del dictamen. Por el contrario, se requiere para ello acreditar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (Palacio, Lino E. – Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994, T. 8, ps. 538/9 y sus citas).

Pues bien, la pericia médica ha sido llevada a cabo por el Dr. D. J. M., especialista en Ortopedia y Traumatología (fs. 653/668), mereciendo destacarse los siguientes párrafos y conclusiones:

– Luego de haber expuesto los antecedentes del juicio, y el relato de los exámenes físicos realizados a la Sra. R. F. M., consultado por la parte actora para que “indique si el diagnóstico emitido por los médicos demandados fue el correcto” (punto de pericia indicado con letra f), respondió: “De la lectura de la documental agregada surgen diagnósticos diferenciales tales como: lumbalgia post-esfuerzo, lumbociatalgia, sacroileitis, dolor neuropático y síndrome doloroso regional complejo. Cabe destacar que los estudios complementarios, no detectan hallazgos de certeza diagnóstica. Lo anteriormente señalado confirma la dificultad diagnóstica del caso que nos ocupa” (sic, el resaltado en negrita es de mi autoría). Eso mismo manifestó en la audiencia videofilmada de explicaciones llevada a cabo el día 10 de diciembre de 2019, en la cual volvió a expresar que “no hay un diagnóstico de certeza” en este caso (minuto 2:14) y que no hubo ningún estudio que permitiera ello, ya que “las posiciones diagnósticas fueron variando durante la evolución” (minuto 2:50). Similar respuesta ha brindado el experto ante el punto de pericia nro. 9 ofrecido por el Dr. M. D. M. (“Si se puede afirmar, con absoluto grado de certeza científica, que al momento de la asistencia de la actora en el servicio de Medicina Laboral de Clínica Espora se incurrió en error de diagnóstico”), agregando a su contestación que “Lo anteriormente señalado confirma (…) la ausencia de error diagnóstico” (sic, el resaltado en negrita me pertenece).

– Requerido el experto para que “determine si los tratamientos ordenados por la ART fueron los correctos” (punto de pericia indicado con letra g), respondió: “El plan terapéutico efectuado, es el habitualmente realizado en casos como el que nos ocupa” (sic, el resaltado me pertenece). Idéntica respuesta brindó ante el punto de pericia nro. 5 ofrecido por el médico M. D. M.

– Interrogado el perito sobre si “dichos tratamientos pudieron ocasionarle algún daño a la actora, y, en su caso, mensure el mismo” (punto de pericia indicado con letra h), manifestó que “el tratamiento kinesiológico puede en ciertos casos incrementar transitoriamente la signo-sintomatología, sin que ello se interprete como generador de daño, ya que su efecto desaparece al interrumpir o modificar el mismo” (sic, el resaltado me pertenece). Esto mismo fue ratificado por el experto en la audiencia videofilmada de explicaciones antes mencionada (minuto 6:20).

– Interrogado el perito médico por el Dr. M. respecto a “si fue adecuado que el Dr. M. como médico laboral a cargo del Servicio de Medicina Laboral de Clínica Espora, canalizara los medios para que la actora recibiera la asistencia por el médico especialista correspondiente” (punto de pericia nro. 15), y “si el accionar del Dr. M. al momento de asistir a la actora se enmarcó de acuerdo a la valoración del caso, a la norma legal vigente al momento de los hechos (ley 24.557 y resoluciones correspondientes de la SRT) y a las responsabilidades de un médico laboral” (punto de pericia nro. 16), respondió que “Sí” a ambos interrogantes.

– Con relación a la actuación del Dr. O. F. (médico auditor de Consolidar ART), luego de señalar en su informe pericial cuáles son las misiones y funciones de un médico auditor de una ART (punto de pericia nros. 1 y 2 propuestos por este médico demandado), el perito médico fue interrogado sobre “si en el caso a estudio, el Dr. F. dio cabal cumplimiento con las funciones a su cargo” (punto de pericia nro. 3), a lo que respondió que “Sí”.

Es importante destacar, además, que el experto ha brindado las explicaciones correspondientes en la audiencia oral celebrada el 10 de diciembre de 2019, y ha ratificado la totalidad de su informe pericial a fs. 749, sin que el dictamen haya sido impugnado por ninguno de los litigantes.

Por su parte, con fecha 6 de junio de 2019 presentó su informe el consultor técnico médico de los profesionales demandados Dr. R. G. (fs. 681/687), quien coincidió con el análisis del experto y avaló las conclusiones a las que ha arribado el perito de oficio en su dictamen.

No obstante, la magistrada de la instancia anterior, al momento de dictar sentencia, decidió apartarse del dictamen pericial por no haber sido el experto “preciso y concreto en la determinación de la dolencia, limitándose a señalar discrepancias documentales”, agregando que “en ese aspecto no cumplió su función en cuanto a asistir a la suscripta en esclarecer debidamente el diagnóstico”. Por el contrario, decidió basarse en las constancias del expediente “M. F. R. c/ Garbarino S.A. y otro s/Accidente de trabajo” (N° 17.568/2011) en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Laboral N° 48 agregado en autos, y en la declaración del testigo ofrecido por la parte actora G. A. J. B., médico que atendiera a la Sra. M. en la Fundación Favaloro.

No coincido con la colega de primera instancia. Como lo he manifestado precedentemente, merece destacarse especialmente que en este tipo de juicios la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no suele ser una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., 08/10/2002, “Yapura, Gregoria Erminda c. Transporte Automotor Riachuelo SA s/ ds. y ps.”, Expte. libre N° 77.257/98: íd., 20/09/1991, “Fiorito, José Luis c. Petersen, José y otro s/ ds. y ps.”, expte. libre N° 105.505/97). No se debe soslayar que la prueba pericial es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de las cuales el Juez no tiene conocimientos específicos; y si bien no será el experto quien defina el pleito, es indudable que –fundando debidamente su informe– esta actuación, por su peso y envergadura, desplaza por lo regular y quita valor convictivo a otros elementos que no resulten definitorios.

Por otra parte, aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando el informe comporta la apreciación específica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (CNCiv., sala E, 23/09/2014, “V. N. E. c. L. H. H. y otros s/ daños y perjuicios” La Ley Online AR/JUR/54322/2014).

Estimo que nada de ello se da en el presente caso. Considero que el experto ha sido concluyente en determinar la dificultad de arribar a un diagnóstico preciso y certero en el presente caso (lo cual fue avalado por el consultor técnico de la parte demandada), conclusión que –insisto– no ha merecido objeción por ninguna de las partes. Es más, la propia magistrada de primera instancia reconoce que con las pruebas obrantes en autos no se puede afirmar que el diagnóstico efectuado por los médicos tratantes en la Clínica Espora “haya sido realizado por fuera de los cánones que la ciencia médica dicta para casos como el de la actora, haciendo un análisis ex post facto”, aunque sí objeta –como lo he mencionado anteriormente– el tratamiento que se le ha brindado a la Sra. M.

En conclusión, la convicción que me produce el citado dictamen pericial me permite concluir que los médicos demandados no han incurrido en error de diagnóstico alguno, como bien ha quedado reflejado en el dictamen pericial médico. Aun cuando se concluyera lo contrario, lo cual no ha ocurrido en autos, para que el supuesto error de diagnóstico generara responsabilidad debería haber sido considerado inexcusable, es decir, haber sido ocasionado por la culpa del profesional médico, lo que no ha existido en autos atento a la complejidad de la patología que presentaba la Sra. M. de la que da cuenta el dictamen pericial médico.

A mayor abundamiento, con relación al supuesto error en el tratamiento indicado o a su insuficiencia, sin perjuicio de que ello no ha sido motivo de reproche en el escrito de demanda por la parte actora, ha quedado acreditado con el informe pericial que el brindado a la Sra. M. ha sido el adecuado para casos como el que aquí tratamos. Es más, en la audiencia videofilmada de explicaciones llevada a cabo el día 10 de diciembre de 2019, el experto médico Dr. M., ha manifestado que el tratamiento para casos como el que nos ocupa “abarca todo lo que se le hizo” (minuto 5:15), y que de acuerdo a su experiencia, para un cuadro como el que presentaba la actora, el tratamiento kinesiológico que se le brindó era el correcto (expresó que “este cuadro, el caso de la actora, intento revertirlo con kinesiología”, minuto 11:45).

Por otra parte, debo destacar que tampoco la accionante ha logrado acreditar en el caso de autos la relación causal adecuada entre la supuesta (e inexistente, como vimos) mala praxis de los médicos y las secuelas que padece.

No se debe soslayar que para que la responsabilidad médica pueda configurarse, el paciente estará obligado a acreditar que el daño que padece y cuya reparación reclama es consecuencia de un comportamiento culposo positivo u omisivo atribuible a la mala praxis del profesional; ello exige, pues, que el paciente se vea obligado a demostrar no sólo la culpa sino también la relación de causalidad (Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256). Es decir, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa.

Al respecto, cabe recordar que la causalidad tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado cualquiera (en nuestro caso, un daño), debe ser objetivamente imputado a la acción de un sujeto (imputatio facti). La culpabilidad, en cambio, se propone determinar cuándo y en qué condiciones un resultado deber ser imputado subjetivamente a su autor (imputatio iuris). Pero, claro está, ambos conceptos no deben ser confundidos. La imputatio facti es una imputación de hecho, una atribución del resultado dañoso ligado causalmente al hecho lesivo del posible responsable, con lo cual es un juicio sobre la libre causalidad de la voluntad, pero en modo alguno supone una identificación entre hecho y culpabilidad. En cambio, la imputatio iuris consiste en la atribución a título de culpa o dolo de la responsabilidad del sujeto, al cual se le debió haber imputado fácticamente el resultado dañoso en razón de su conexión causal con su conducta (Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, ps. 159 y 160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 227).

Pues bien, más allá de la inexistencia de culpabilidad en los profesionales demandados a la que he aludido precedentemente, tampoco la parte actora ha acreditado la existencia de una causalidad adecuada entre las prestaciones brindadas en la Clínica Espora y las secuelas que padece. Era la accionante quien debía cargar con la prueba del nexo causal, lo que no ha logrado probar en autos; es más, como lo he destacado al momento de transcribir párrafos del dictamen pericial médico llevado a cabo en autos, el experto fue contundente al afirmar que el tratamiento kinesiológico puede en ciertos casos incrementar transitoriamente la sintomatología, “sin que ello se interprete como generador de daño”. Con ello, en consecuencia, queda desvirtuada toda pretensión de poder ligar causalmente las secuelas físicas que padece la actora con las prestaciones que se le han brindado en la clínica demandada.

IV.d) En definitiva, estimo que ha quedado acreditada la inexistencia de responsabilidad civil en los médicos demandados, por lo cual no cabe más que rechazar la demanda impetrada en su contra. Y como corolario de ello, al haber actuado los Dres. M. M. y O. F. de conformidad a los dictados de la lex artis médica, también debe ser rechazada la demanda con relación a la Clínica E. S.A. y a Consolidar Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.

V. Por todo ello, para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo revocar la sentencia de grado en todo lo que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, con costas de alzada a la actora vencida.

Finalmente, postulo diferir la regulación de los honorarios profesionales para una vez que hayan sido fijados los correspondientes a la primera instancia.

El Dr. Ricardo Li Rosi adhiere por los mismos fundamentos al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

El Dr. Sebastián Picasso no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109, R.J.N.).

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve revocar la sentencia de grado en todo lo que decide y ha sido objeto de apelación y agravios, con costas de alzada a la actora vencida.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Carlos A. Calvo Costa. – Ricardo Li Rosi (Sec.: Julián Herrera).

F., J. M. c. C. de S. S.A. y otros s/daños y perjuicios – responsabilidad prof. médicos y aux.

F., J. M. c. C. de S. S.A. y otros s/daños y perjuicios – responsabilidad prof. médicos y aux.

En Buenos Aires, a los 29 días del mes de septiembre de 2022, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “F. J. M. c/ C. de S. S.A. y otros s/ daños y perjuicios – responsabilidad prof. Médicos y aux”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I. La sentencia de fecha 10 de junio de 2022 rechazó la demanda promovida por J. M. F. contra L. C. ART S.A. –hoy E. A. de R. del T. S.A.–, S.O.I. S. O. I. S.A. (C. M. S.O.I.), la médica P. M. G., S. M. S.A., SMG C. A. de S. S.A. y C. de S. S.A. con costas.

La decisión fue apelada por la parte actora, quien expresa sus agravios con fecha 8 de agosto de 2022, los que son respondidos por la codemandada S.O.I. el 11 de agosto de 2022, por SMG C. A. de S. S.A. el 12 de agosto de 2022, por la médica P. G. el 29 de agosto de 2022 y por Caja de Seguros S.A. el 30 de agosto de 2022.

II. Las críticas de la reclamante residen en el rechazo de la demanda que tuvo fundamento en que no existió nexo causal entre las conductas desplegadas por la codemandada G. y los daños reclamados. En tal sentido indica que el anterior sentenciante reconoció expresamente que la médica incurrió en un error de diagnóstico pero arbitraria e inexplicablemente consideró que dicho error no tuvo consecuencias en el agravamiento del cuadro médico del actor que derivó en una sepsis, con shock séptico e insuficiencia respiratoria.

Esgrime que se omitió considerar que la profesional codemandada no consignó el estado clínico completo del paciente en el parte médico de fecha 2 de julio de 2012. Tampoco solicitó los análisis de laboratorio básicos, por ende se desconoce si constató que presentara un cuadro febril u otro síntoma que le hubieran permitido arribar al diagnóstico correcto y comenzar el tratamiento médico adecuado para el cuadro de Orquiepididimitis que presentaba. En base a ello concluye que incurrió en conductas negligentes al ni siquiera tomarle la temperatura, solicitar análisis de rutina que hubieran permitido diagnosticar de manera inmediata la enfermedad que padecía, mientras que se limitó a presuponer que el paciente sufría de lumbalgia postesfuerzo.

Destaca que no obsta a la responsabilidad de la médica el hecho que el perito interviniente en autos determinara que el actor no presentara una incapacidad física sobreviniente porque como consecuencia del accionar de la demandada sufrió un daño psíquico y moral que resultan resarcibles.

Por último, se queja respecto de la imposición de las costas a su cargo y entiende que dada la naturaleza de la demanda, en caso de rechazo correspondía imponerlas por su orden.

III. Precisado lo anterior, diré que la cuestión que se somete a decisión en esta instancia radica, precisamente, en determinar si la actuación que le cupo a la médica P. M. G. y consiguientemente a las restantes demandadas, fue la adecuada o bien si el alegado error en el diagnóstico y tratamiento puede reputarse como un hecho generador de responsabilidad de las accionadas, conforme el cuadro de salud que presentó el actor.

IV. Sentado ello, corresponde establecer el marco jurídico que habrá de regir esta litis, y habré de coincidir con el Sr. juez a quo, en el sentido que atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el hecho que la motivó, entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal.

Ahora bien, como ya he sostenido en numerosos precedentes, partiendo de la aceptación de la tesis que juzga la responsabilidad del médico a la luz de las reglas que rigen la responsabilidad contractual, diré que para que la misma quede configurada deben concurrir como requisitos: a) Obligación preexistente, o sea la que asume el médico en virtud de un compromiso previo de naturaleza contractual o legal; b) Falta médica, que debe ser estrictamente profesional y cuyo elemento esencial es la antijuricidad; c) Daño ocasionado, esto es, que como consecuencia de la falta cometida se produzca un daño en el cuerpo o en la salud del paciente; d) Relación causal entre el acto médico y el daño ocasionado; e) Imputabilidad, o sea que para que el médico sea tenido por culpable del daño, su conducta debió jugar dentro de las condiciones de discernimiento, intención y libertad y según se den los presupuestos exigidos por el art. 512 del Código Civil (Conf. Yungano, López Bolado, Poggi, Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos, págs. 134 y sigs.).

Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con prudencia y diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos que su título presume, son conducentes al logro de la curación, la que no puede asegurar (Conf. Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil de los profesionales, pág. 81).

De hecho, el art. 20 de la ley 17.132 prohíbe a los profesionales que ejerzan la medicina anunciar o prometer la curación fijando plazos, anunciar o prometer la conservación de la salud (incisos 1 y 2).

Es claro entonces que la obligación que asume el médico es sólo de medios, o sea que se compromete a atender al paciente con prudencia y diligencia. En consecuencia, quien alega el incumplimiento de su obligación por el médico tiene a su cargo la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin esa prudencia o diligencia, o sea que le corresponde al damnificado probar la relación de causalidad entre la culpa médica y el perjuicio que se invoca.

Sin embargo, no existe consenso en el tema, en lo que hace a la carga de la acreditación de la culpa, pues hay quienes sostienen que, probado el contrato y el daño por el accionante, es el demandado quien debe demostrar acabadamente su cumplimiento o sea la prueba de que cumplió con la atención debida. Al médico le resultará mucho más fácil intentar una demostración de una conducta acorde con lo prometido, que al paciente convencer al juez acerca del apartamiento de la conducta médica respecto de la prestación emergente del negocio celebrado (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad civil del médico, pág. 293; Lorenzetti, Ricardo, Responsabilidad civil de los médicos, pág. 246).

El médico debe probar, no sólo que ha puesto los medios, sino que estos han sido suficientes y eficientes para obtener la curación de su paciente, lo cual si no se ha obtenido, no puede ser imputable a los mismos. Debe probar que la prestación brindada ha poseído la idoneidad necesaria y se ha realizado con la diligencia y prudencia correspondiente (Conf. Riu, Jorge, Responsabilidad civil de los médicos, pág. 86).

Así, la culpa comprende tres fases: la negligencia, la imprudencia y la impericia. La primera supone una conducta omisiva, el no tomar las debidas precauciones en un evento cualquiera. La segunda consiste en una acción de la que había que abstenerse o en una acción que se ha realizado de manera inadecuada, precipitada o prematura. La tercera consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada, profesión o arte (Conf. Mosset Iturraspe, ob. cit., pág. 197).

La imprudencia es la falta de prudencia y esta debe ser una de las virtudes médicas, pues el médico debe ejercer su profesión con cordura, moderación, cautela, discreción y cuidado. Se identifica con el conocimiento práctico o idóneo y apto para la realización del acto profesional y supone el ejercicio de otros valores o conductas, conjugándose la experiencia, la comprensión del caso actual, la claridad para saber qué es lo que se debe hacer y el trato que debe darse al paciente y a sus familiares. La realización de un acto innecesario es un acto de imprudencia (Conf. Yungano, ob. cit., pág. 158).

En materia de responsabilidad médica, resulta fundamental la prueba de la culpa o negligencia del profesional, que a su vez generará la del establecimiento asistencial. Aquél, a su vez, podrá excusarla demostrando la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero o el caso fortuito e inclusive, la mera inexistencia de negligencia de su parte, o prueba de su no culpa (Conf. Highton, Elena, “Prueba del daño por mala praxis médica”, en Revista de Derecho de Daños, Nº 5, pág. 74).

En nuestro sistema jurídico la culpa se aprecia en concreto, pero utilizando un tipo de comparación abstracto, que es elástico, fluido adecuado a cada situación particular. Por lo tanto, de acuerdo con el sistema instituido por el art. 512 del Código Civil, el juez debe atenerse en principio a la naturaleza de la obligación o del hecho y a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, considerando las condiciones personales del agente, al único efecto de hacer mérito a la mayor o menor previsibilidad del daño impuesto en el caso (conf. CNCiv., Sala G, 31 de agosto de 2007, Revista Gaceta de Paz, 11 de octubre de 2007).

La culpa de los médicos está gobernada por estas reglas, en relación con los arts. 902 y, en su caso, 909 del Código Civil (Conf. Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, págs. 212 y sigs.).

En ese orden de ideas, será la parte actora entonces quien debe probar la falta de diligencia y prudencia del médico, la omisión de los cuidados y atención, la inobservancia de las reglas de la ciencia y del arte por ignorancia o torpeza y falta de previsión, o la negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico, sin perjuicio del deber del médico de aportar los elementos necesarios que hagan a su descargo (esta cámara, sala E, 17/09/2001, LA LEY 2002-A, 634).

Otra posición señala que en materia de responsabilidad médica, la carga probatoria es compartida, correspondiendo a ambas partes acreditar sus alegaciones y desvirtuar sus responsabilidades, máxime cuando para explicar los hechos ocurridos son el galeno o el ente asistencial quienes se encuentran en mejor situación en virtud de la documentación, datos y conocimientos técnicos-científicos que poseen (esta cámara, sala L, 27/08/2003, LA LEY 2003-F, 501).

Lo cierto es que admitida la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, no puede derivarse de ello que sea una conclusión terminante para determinar la atribución de la carga probatoria. Podemos afirmar que para esta responsabilidad se admite en algunos casos como principio general y en otros como excepción según la relación, la teoría de las cargas probatorias dinámicas, como consecuencia de la particular característica de la actividad profesional. En virtud de la misma, el onus probandi recaerá sobre quien esté en mejores condiciones para acreditar cada circunstancia específica (Conf. Gregorini Clusellas, Eduardo L., ob. cit. Pág. 132 y doctrina citada en nota Nº 266).

V. Desde esta perspectiva me avocaré a tratar los agravios referidos al rechazo de la demanda, no sin antes hacer una síntesis de los hechos que se relatan en autos.

Según sostuvo el reclamante, el día 2 de julio de 2012, aproximadamente a las 11 horas mientras se encontraba cumpliendo sus tareas laborales habituales de parquización y desmalezado para la empresa Parquizar Mantelectric ICISA-SES S.A. en la zona de parques y plazas de la Avenida Bullrich de esta ciudad, sintió un fuerte dolor en la zona lumbar que lo dejó paralizado e impidió que continuara con su trabajo. A raíz del accidente laboral fue inmediatamente derivado por L. C. ART S.A. al C. M. S.O.I. de propiedad de la codemandada S.O.I. S. O. I. S.A., oportunidad en que fue atendido por la médica P. M. G.

En tales circunstancias la profesional le diagnosticó un cuadro de lumbalgia y, sin realizarle ningún tipo de cuestionario previo ni pruebas de alergia, le aplicó una inyección de B12 (Diclofenac, Betametasona e Hidroxocobalamina), le indicó reposo por 72 horas y continuar con el tratamiento medicamentoso de B12, citándolo para un nuevo control el 5 de julio de 2012.

Posteriormente fue trasladado hasta las cercanías de su hogar por un remise enviado por L. C. ART S.A. pero no llegó a su domicilio atento a que el chofer le indicó que no podía hacerlo.

A partir de ello, dado que no se encontraba en condiciones de trasladarse por sus propios medios y que tenía serias dificultades para respirar, se comunicó telefónicamente con su hermano quien, junto a un amigo, fue a buscarlo al lugar donde se encontraba y lo llevaron a su vivienda.

Al llegar a su domicilio, aproximadamente a las 16 horas, aumentaron las dificultades respiratorias y comenzaron a aparecerle manchas rojas en su piel que derivaron en un hinchazón generalizada de todo su cuerpo. Le subió la temperatura a 40°, sufrió derrames en ambos ojos y comenzó a padecer vómitos, diarrea y presentar sangre en la orina. Ante la gravedad de la situación su madre se comunicó telefónicamente con la médica G., quien le indicó que el cuadro no era derivado del accidente laboral ni de las atenciones brindadas por ella, prescribiéndole que concurriera a un centro médico para ser atendido a través de su obra social. Su madre se comunicó con la ART y le brindaron idéntica respuesta.

Dada la gravedad del cuadro sus familiares lo trasladaron en remise hasta el Hospital Mi Pueblo de la localidad de Florencio Varela, Provincia de Buenos Aires, donde fue ingresado aproximadamente a las 18 horas, le realizaron los primeros auxilios para estabilizarlo, bajar la reacción alérgica y evitar que se asfixiara.

Posteriormente, el 3 de julio de 2012 a las 18,30 horas aproximadamente, dado que su condición médica continuaba agravándose fue derivado y trasladado en una ambulancia perteneciente a su obra social –C. S.– a la C. B. de la Localidad de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires. En dicha institución le diagnosticaron una reacción alérgica generalizada, sin compromiso respiratorio, le colocaron oxígeno para facilitar la respiración y una sonda en su pene para evitar el sangrado intenso. Con el transcurso de las horas su estado de salud se iba agravando dado que sufrió un shock séptico y requirió cuidados intensivos y de alta complejidad, por lo que fue derivado nuevamente a través de su obra social al S. F., donde fue ingresado el 4 de julio de 2012.

Indicó que desde el 2 hasta el 4 de julio de 2014 su madre se comunicó en reiteradas oportunidades con L. C. ART a fin de solicitar su reingreso y las atenciones médicas correspondientes y la codemandada se negó a otorgárselas alegando que no eran de su responsabilidad.

Una vez ingresado en el S. F. permaneció en el servicio de Terapia Intensiva hasta el 18 de julio de 2012, para luego ser derivado a una sala común hasta el 2 de agosto de 2012, fecha en que fue dado de alta.

En base a ello entendió que todos los daños y perjuicios sufridos provinieron de la atención deficiente brindada por la médica G. luego del accidente laboral mencionado. Asimismo destacó que su cuadro médico se vio agravado y complicado como consecuencia directa de la negativa de los codemandados en autos.

S.O.I. S. O. I. S.A. contestó demanda, solicitó la citación en garantía de SMG C. A. de S. S.A. y sostuvo que resulta difícil captar el contenido del objeto reclamado toda vez que la presentación inicial porta imprecisiones que la tornan improcedente. Ello toda vez que se pretendió imputar una mala praxis médica pero en modo alguno se indicó claramente en qué residiría la misma y cómo el pretendido mal obrar de la profesional habría perjudicado el estado de salud del actor.

Señaló que se señaló que puede entenderse que sólo se vinculan casualmente los daños que reclamó con un supuesto episodio de alergia y posterior y presunto shock séptico, procesos estos que se habrían verificado en centros asistenciales ajenos y distintos de S.O.I. Afirmó que el paciente fue atendido en forma correcta en S.O.I. y que en el remoto supuesto que se llegara a comprobar lo contrario, el reclamante vinculó causalmente los pretensos daños reclamados con el referido incidente alergénico y supuesto shock séptico, hallazgos nunca verificados ni generados en S.O.I.

Indicó que el accionante concurrió al centro médico derivado a través de su ART L. C. para ser asistido por haber sufrido un accidente de trabajo que le provocó un cuadro doloroso de lumbalgia aguda posterior a un esfuerzo que realizó durante su jornada laboral el 2 de julio de 2012, siendo asistido por la médica G. Señaló que la documental médica del centro indica que el accionante concurrió para su atención, oportunidad en que fue asistido por la médica codemandada y describió en guardia que presentaba un cuadro doloroso de lumbalgia postesfuerzo. Una vez evaluado por la profesional, ésta constató la presencia de una fuerte contractura lumbar de difícil examen por la presencia de un cuadro doloroso. Le indicó la realización de estudios complementarios por imágenes de los que surge que en la radiografía de columna lumbosacra que evidenció la disminución del 5to. espacio lumbar. Ante el cuadro sintomatológico se le indicó el tratamiento médico referido precedentemente. Se le otorgó asimismo el turno correspondiente para la citación por control y se consignó en la historia clínica que el paciente requería traslado a través de su ART. El reclamante no volvió a concurrir, tal como le fuera indicado, impidiendo a los profesionales de S.O.I. adoptar las conductas médicas que en su caso pudiera requerir.

Entendió que mención aparte merece el cuadro que describió el actor presentado posteriormente, por el que fue asistido en el S. F., esto es: sepsis a punto de partida genito urinario (Orquioepididmitis) con impacto pulmonar que no se relaciona con una reacción alérgica, en caso de haber ocurrido, sino con un cuadro infectológico con otras etiologías.

Por su parte L. C. A. de R. del T. ART al contestar demanda indicó que no existe relación causal entre los hechos relatados por el reclamante y la patología que dijo sufrir o haber padecido como consecuencia del accionar desplegado por la médica demandada.

Señaló que con posterioridad a la atención de la codemandada, aproximadamente a las 18 horas fue asistido en el Hospital Mi Pueblo presentando un cuadro de dolor lumbar, arribándose al diagnóstico de pielonefritis.

Luego de ello, el 3 de julio de 2012 se atendió en la clínica B. oportunidad en que se llegó al diagnóstico de Shock Séptico, cuadro que no tiene origen alérgico sino que responde a la presencia de un foco infeccioso de algún sector del organismo.

El 4 de julio de 2012 fue asistido en el S. F., constando en la historia clínica que ingresó derivado de otro centro en el que consultó por dolor lumbar, fiebre y escalofríos de 72 horas de evolución, lo que indicó la presencia de un proceso infeccioso y no alérgico. En base a ello, de las constancias médicas, la presentación cronológica y evolución del cuadro clínico surge que la aplicación de un analgésico, antiinflamatorio y antineurítico no resulta idónea para causar un cuadro séptico generalizado como punto de partida de una infección genitourinaria con Orquiepididimitis.

A su turno, C. de S. S.A. contestó demanda, relató los hechos en similares términos a los de las codemandadas e indicó que el tratamiento brindado por la médica G. el 2 de julio de 2012 es una alternativa terapéutica para el cuadro que presentaba el actor. Aclaró que el cuadro con el que ingresó al Sanatorio Franchin corresponde a un proceso infeccioso y no alérgico.

M. P. G. en su responde sostuvo que el reclamante presentó un cuadro de dolor lumbar paralizante por el que asistió al C. M. S.O.I. oportunidad en que, luego de examinarlo, le indicó tratamiento con antiinflamatorios. Afirmó que ante la intensidad del dolor que presentaba el reclamante interpretó la necesidad de comenzar el tratamiento analgésico inmediatamente y previo interrogatorio al paciente se le prescribió la medicación mencionada.

Manifestó que al momento de evaluarlo el actor negó el verdadero cuadro ya que no manifestó padecer escalofríos ni fiebre al ingresar al S.O.I. Tal signo resulta importante a fin de diagnosticar cuadros infecciosos, por lo que el cuadro por el que fue consultada era una lumbalgia que lo había paralizado, enmascarando con la omisión de los signos antedichos.

SMG C. A. de S. y S. M. S.A. adhirieron a las contestaciones de demanda de sus aseguradas.

VI. En función de estos parámetros analizaré las pruebas colectadas.

Obra agregada en un sobre marrón chico recibido ad effectum videndi et probandi la copia de la historia clínica del C. M. S.O.I., secuestrada conforme surge del mandamiento de fs. 212/214 y reservada conforme nota de fs. 215. De su lectura surge que el 2 de julio de 2012 el actor fue atendido por la codemandada P. G. Se especificó como diagnóstico de ingreso: lumbago no especificado. Se aclaró “…Paciente que consulta en guardia por cuadro de lumbalgia postesfuerzo trabaja en mantenimiento de parques. Al examen físico importante contractura lumbar, de difícil examen por dolor… se indica repoos (sic), calor seco, aines NC en 72 hs con RX…”.

Se le efectuó una placa de columna lumbosacra AP y Lat -5° especio. Asimismo, se le indicó la aplicación de una ampolla por vía intramuscular de Diclofenac, Betametasona e Hidroxocobalamina por única vez y antiinflamatorios por 10 días. Se lo citó a control el 5 de julio de 2012 con la misma profesional.

A fs. 1084/1096 se encuentra agregada copia de la historia clínica del accionante en la C. B. de la que se desprende que consultó por lumbalgia y vómitos de horas de evolución y refirió orinar con sangre. Se le diagnosticó presuntivamente Pielonefritis Aguda.

El Hospital Zonal General de Agudos “Mi Pueblo” acompañó copias de la historia clínica perteneciente al accionante a fs. 886/890 correspondiente al 3 de julio de 2012. En dicha documentación se asentó que el paciente consultó por lumbalgia y vómitos de horas de evolución y refirió orinar con sangre. Se encontraba estable hemodinámicamente y se ordenó su derivación a la C. B. con un diagnóstico presuntivo de pielonefritis aguda.

De la copia de la historia clínica acompañada por la O. S. del P. de la C., correspondiente al S. F. surge que el paciente ingresó al nosocomio el 4 de julio de 2012 derivado de otra institución en la que consultó por dolor lumbar, fiebre y escalofríos de 72 horas de evolución. En la evaluación inicial se constató además dolor, tumefacción testicular izquierda y foliculitis de cara. Se indicó que progresó con parámetros de respuesta inflamatoria sistémica y falla multiorgánica; se le suministraron antibióticos y evolucionó con inestabilidad hemodinámica. En función de los focos clínicamente evidenciables y los hallazgos radiológicos se interpretó como shock séptico a punto de partida genitourinario (Orquiepididimitis) con impacto pulmonar.

En la Hoja de Internación se asentó que el paciente refirió comenzar el 1 de julio de 2012 con dolor en región lumbar con irradiación a glúteos, motivo por el que acudió a la ART en donde se interpreta cuadro como lumbociatalgia y se lo medicó, presentando posteriormente reacción alérgica (urticaria). Por persistencia de los síntomas fue internado en la C. B., desde donde fue derivado a la institución. El 31 de julio de 2012 fue externado con la prescripción de control ambulatorio (ver fs. 691/701).

Obra a fs. 878/881 el informe emitido por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo del que surge que el 2 de julio de 2012 el actor sufrió un accidente laboral por esfuerzos físicos al levantar objetos; el diagnóstico consignado fue: Lumbago no especificado, contractura dorsal inferior, dolor lumbar con distensión muscular.

Lucen agregadas a fs. 719/720 y fs. 722 las declaraciones testimoniales de los deponentes N. M. y R. R. respectivamente, que considero relevantes a fin de esclarecer la secuencia de los hechos.

El primero de los deponentes, al ser consultado acerca de cuándo fue trasladado el Hospital Mi Pueblo sostuvo “…esto fue como a las 4 de la tarde que se sentía mal, porque ya vino que le pusieron, un no sé qué, lo medicaron en la ART y empezó a levantar fiebre y por eso lo llevaron…” (sic fs. 719 vta.). En el caso de Ramos manifestó “…yo estaba en mi casa y me llamaron por teléfono, me llamaron cuando se estaba trasladando para su casa… Me dijo si lo podía ir a buscar porque lo estaban llevando para la casa en un remís, lo fui a buscar, lo lleve (sic) hasta la casa dos cuadras y lo dejé en la casa de él con mi mamá. Esta (sic) dolorido, estaba con dolor de espalda, le habían puesto una inyección, me lo contó él… más tarde volví porque me llamó mi mama (sic), porque se estaba hinchando y estaba levantando fiebre…” (sic fs. 722).

VII. Sentado lo anterior, es preciso determinar si, tal como se indica en el escrito de inicio, existió una actuación negligente por parte de la médica demandada, así como de L. C. ART y del S.O.I S. O. I. S.A. (C. M. S.O.I.) en la atención dispensada a J. M. F. el 2 de julio de 2012, oportunidad en que se le diagnosticó lumbago no especificado.

Por tratarse de una acción originada en una práctica médica es fundamental recurrir a lo dictaminado por el perito ya que el tema bajo estudio excede la formación de los jueces. Claro está, sin perjuicio de que toda la prueba tenga que estudiarse conforme las reglas de la sana crítica.

A tal fin, es claro que la peritación médica es de una importancia prácticamente decisiva, en tanto asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del juez (Conf. Highton, Elena, “Prueba del daño por la mala praxis médica”, en Revista de Derecho de Daños”, Nº 5, pág. 63).

Se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (Conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial), en LL, 1995-C-623).

Luce a fs. 1015/1019 el dictamen elaborado por el perito médico legista J. E. P., del que surge que teniendo en cuenta los antecedentes obrantes en autos, de interés médico-legal y el examen físico del actor, el contexto clínico era una Sepsis a Staohylococcus Aureus con evidente manifestación urogenital, pulmones y piel (celulitis). Explicó que la sepsis es un muy complejo síndrome que se desarrolla a punto de partida de una infección, siendo imprescindible para su desarrollo una respuesta fisiopatológica del huésped que lo conduce al daño de diversos tejidos que se define como Disfunción Multiorgánica, tal como presentó el accionante. La mayor complicación de la sepsis es el denominando Shock Séptico, en el que una respuesta vascular anómala conduce a severas anomalías circulatorias con daño de órganos y sistemas. El accionante presentó Sepsis con desarrollo de Shock Séptico e Insuficiencia Respiratoria que requirió asistencia respiratoria mecánica. Agregó que el cuadro clínico descripto colocó al paciente en un efectivo peligro de vida, debiéndose por ello considerarlo de carácter grave, condicionando un período de Incapacidad Total y Transitoria de 6 (seis) meses. Al examen del experto no se puso en evidencia secuela física alguna secundaria a la sepsis sufrida.

Al contestar los puntos de pericia ofrecidos por la reclamante indicó que no se ha puesto en evidencia secuela alguna secundaria a la sepsis sufrida en el transcurso de los hechos.

En oportunidad de responder los puntos de pericia ofrecidos por la demandada sostuvo que la lumbalgia post esfuerzo es un dolor originado en la columna vertebral lumbar que ocurre como consecuencia de un esfuerzo como el levantamiento de peso. Su tratamiento es el reposo y la administración de analgésicos antiinflamatorios. Suele administrase de rutina una combinación con un corticoide y vitamina B12. Al ser consultado acerca de si el accionante sufrió una reacción alérgica respondió que no. Frente a la consulta acerca de si fue correcto el diagnóstico al que arribó la codemandada G. sostuvo que no. Asimismo al ser interrogado acerca de si los signos típicos de una pielonefritis son el dolor lumbar, la hipertermia y la hematuria como se expresa en la demanda afirmó que sí, son los signos y síntomas típicos, sin embargo destacó que el sedimento urinario del actor era normal, sin evidencia de tal infección. Asimismo, manifestó que los síntomas que padeció F. son relacionables con un proceso infeccioso mas no con una reacción alérgica. Dijo también que una reacción alérgica medicamentosa no puede ser la causa de una Orquiepididimitis con un severo cuadro infecciosos generalizado. Al requerir que se informe acerca de la signo sintomatología típica de una pielonefritis sostuvo que es fiebre, dolor lumbar y puño percusión positiva.

La actora impugnó el peritaje médico a fs. 1047/1048 y solicitó se aclare cuál hubiera sido el diagnóstico correcto que tendría que haber efectuado la codemandada G. frente al cuadro de dolor lumbar secundario a la Orquiepididimitis que presentó el actor y el tratamiento apropiado para dicha dolencia. Asimismo solicitó que aclarara si la médica debió realizar algún otro examen complementario mediante el que podría haber diagnosticado correctamente que el dolor lumbar era secundario al cuadro padecido a la postre por el actor.

El experto respondió a fs. 1056 y sostuvo que si bien el diagnóstico etiológico inicial de la médica fue inapropiado, la manifestación inicial predominante fue el dolor lumbar, de allí que el diagnóstico de lumbalgia post esfuerzo era una posibilidad diagnóstica, con un diagnóstico diferencial posible. Asimismo, aclaró que entre la consulta médica del 2 de julio de 2012 y el ingreso a la C. B. el 3 de julio de 2021 transcurrió un muy estrecho período de tiempo en el que el cuadro clínico se había hecho ostensible. De allí que la consulta médica con la codemandada habría tenido para la evolución y complicaciones del grave cuadro séptico, escasa o nula injerencia. Por último indicó que como consecuencia de dicho cuadro séptico, el accionante habría cursado un período de incapacidad total y transitoria de 90 días.

Desde esta perspectiva, en base a lo que surge de la peritación médica, habré de coincidir con el temperamento adoptado por el Sr. magistrado de la instancia de grado en cuanto falta de atribución de responsabilidad a los demandados.

En efecto, el perito médico al contestar la impugnación efectuada por la actora sostuvo que la manifestación inicial predominante fue el dolor lumbar, de allí que el diagnóstico de lumbalgia postesfuerzo era una posibilidad diagnóstica. También señaló que entre la consulta del 2 de julio de 2012 y el ingreso a la C. B. el 3 de julio de 2021 transcurrió un muy estrecho período de tiempo en el que el cuadro clínico se había hecho ostensible. Por ello, la consulta médica con la codemandada habría tenido para la evolución y complicaciones del grave cuadro séptico, escasa o nula injerencia.

Por ende, de la prueba colectada en autos no consta que el paciente le hubiera referido a la médica codemandada que presentaba malestares relacionados con un cuadro febril. Tal dato hubiera sido relevante para arribar a diagnóstico diferenciado al que se refiere el perito.

A ello debo agregar que los testigos manifestaron que el cuadro febril habría comenzado luego que el paciente había arribado a su domicilio, es decir con posterioridad a la consulta con la médica codemandada, circunstancia que preocupó a su madre y la condujo a consultar en otro centro asistencia.

Ahora bien, en torno al argumento de la actora acerca de la reacción alérgica que le habría producido el antiinflamatorio inyectable, habré de entender, conforme los dichos del experto médico, que tal circunstancia de manera alguna puede vincularse con un proceso infeccioso. Asimismo aclaró que una reacción alérgica medicamentosa no puede ser la causa de una Orquiepididimitis con un severo cuadro infeccioso generalizado.

En tal sentido he de aclarar que el art. 456 del Código Procesal dispone que “el juez apreciará, según las reglas de la sana crítica… las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones”.

Queda en claro entonces que en concordancia con el principio general emanado del art. 386, se subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica.

El magistrado goza de amplias facultades: admite o rechaza la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito obrantes en el expediente (Conf. Fenochietto-Arazi, Código Procesal Comentado, Tomo 2, pág. 446).

Una pauta fundamental que el juez debe seguir consiste en la determinación del grado de convicción que le ofrece el testimonio en función de la mayor o menor verosimilitud de los hechos que expone, así como también a la mayor o menor facilidad con que pueden percibirse y recordarse (Conf. Palacio, Derecho Procesal Civil, Lexis Nº 2507/004573).

En materia de apreciación de la prueba, en especial la testifical, el juzgador puede inclinarse por la que le merece mayor fe, en concordancia con los demás elementos que pudieran obrar en el expediente, pues de conformidad al art. 386 del Cód. Procesal, ello constituye una facultad privativa del magistrado (CNCom., sala C, 11/07/2000, LL, 2000-E, 700 – DJ 2001-1, 340).

El juez goza de amplia facultad en la apreciación de la prueba testimonial, esto es, admite o rechaza lo que su justo criterio le indique como merecedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obran en el expediente (CNCiv., sala D, 05/12/1997, LL, 1998-F, 444).

Pues bien, desde esta perspectiva encuentro que la versión de los hechos brindada por los testigos a los que he hecho referencia precedentemente fueron coincidentes.

VIII. Por otra parte es sabido que desde el punto de vista estrictamente procesal, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso.

Esta idea que emerge del art. 377 del Código Procesal, se relaciona con la carga de la prueba, si bien no debe perderse de vista que ella juega sólo en la formación lógica de la sentencia cuando falta prueba, por insuficiente, incompleta o por frustración de la actividad procesal de las partes. Únicamente entonces se debe acudir a los principios sobre la carga de la prueba, al verse el juzgador en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido (Conf. Fenochietto-Arazi, ob. cit., Tomo 2, págs. 322 y sigs).

La noción de la carga de la prueba ha sido diseñada como una regla de juicio dirigida al juez, que le indica cómo resolver frente a hechos insuficientemente probados, a fin de evitar el “non liquet”. Indirectamente indica a cuál de las partes le interesa la demostración y por lo tanto, asume, el riesgo de la falta de evidencia (Conf. Lorenzetti, Ricardo, “Carga de la prueba en los procesos de daños”, LL 1991- A-998).

Por ello, el citado art. 377 comienza diciendo que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la presencia de un hecho controvertido.

Se considera como tal aquel hecho conducente, pertinente, útil, que incide con suficiente importancia en el curso de la litis, siendo su prueba necesaria porque dependiza la verificación y convicción que el juez puede alcanzar (Conf. Gozaíni, Osvaldo, “El acceso a la justicia y el derecho de daños”, en Revista de Derecho de Daños-II, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 192).

Ocurre que en este proceso con la prueba producida no se ha logrado acreditar los extremos en los que el actor fundó su reclamo, esto es, que todos los daños y perjuicios sufridos por el reclamante se derivan de la deficiente atención de la médica codemandada, quien lo asistió en primer término.

A lo que debe adunarse lo expresado por el perito médico que sostuvo que una reacción alérgica medicamentosa no puede ser la causa de una Orquiepididimitis con un severo cuadro infecciosos generalizado.

Con relación este último aspecto mencionado, diré que con buen criterio se han señalado las dificultades con las que tropieza el intérprete a la hora de establecer algo aparentemente tan simple como la relación de causalidad. Es que cuando se sale de la superficie y se va al fondo de la cuestión, se advierte –como ocurre casi siempre con las cosas simples– una enorme dificultad para precisar lo que debe entenderse por causa de un daño. ¿Cuándo debe considerarse que la acción o la omisión de una persona han causado realmente un perjuicio? ¿Con qué criterio se puede determinar esta circunstancia, necesaria para que el perjuicio le pueda ser imputado jurídicamente a su autor? La respuesta a estas preguntas constituye uno de los problemas más debatidos en derecho, desde hace casi cien años (Conf. Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 56).

Por otra parte, nuestro Código Civil se ha enrolado en la teoría de la causalidad adecuada, en virtud de la cual no todas las condiciones son equivalentes ni conducen en la práctica al mismo resultado. Lo que permite diferenciar una causa de otra es lo que sucede en la generalidad de los casos. La causa se descubre “en función de la posibilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece según lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos: id quod plerum que accidit” (Conf. Goldenberg, Isidoro, “La relación de causalidad en la responsabilidad civil”, pág. 23).

Según esta concepción, la relación de causalidad que existe entre el daño ocasionado y el antecedente se da cuando este lo produce normalmente, conforme al curso natural y ordinario de las cosas.

Para saber cuándo un hecho acontece regularmente, se debe efectuar un juicio en abstracto, una prognosis, o prognosis póstuma, prescindiendo de lo efectivamente sucedido y atendiendo a lo que usualmente ocurre y al grado de previsión que cualquier hombre razonable podría haber tenido por razón de su profesión o de cualquier otra circunstancia. La función del juez consiste precisamente en realizar un pronóstico retrospectivo de probabilidad, preguntándose si la acción que está juzgando era por sí sola apta para provocar normalmente esa consecuencia (Conf. Yzquierdo Tolsada, Mariano, Responsabilidad civil contractual y extracontractual, p. 237).

Las dificultades para probar la relación de causalidad en los casos de responsabilidad médica hallan “su razón de ser en que en el daño final que sufre un paciente suelen converger múltiples factores que no deben ser imputados en su totalidad al médico, en la medida que este no los haya aportado. Obsérvese que, en primer lugar, nos encontraremos con el estado de salud del enfermo (previo a tomar contacto con el profesional), quien se encuentra –en la mayoría de los casos– afectado por un mal o enfermedad; en segundo lugar, el paciente recibirá un tratamiento determinado para combatir esa afección (v.gr. rayos, medicaciones, intervenciones quirúrgicas, etc.) que pueden repercutir de diferentes maneras sobre su estado de salud; finalmente, aun debidamente diagnosticado y tratado por el médico, la enfermedad que sufre el paciente puede continuar su evolución hasta provocarle la muerte, sin que quepa efectuar reproche alguno a la conducta del galeno” (Conf. Calvo Costa, Carlos A., “Responsabilidad médica. Causalidad adecuada y daño: una sentencia justa”, LL, 2006-D, 69).

Así, se ha discutido si las predisposiciones de la víctima, es decir, su particular estado de propensión fisiológica, deben ser tenidas en consideración por el juzgador y de qué manera. Por una parte, un principio fundamental en el derecho de la reparación impone que esta sea integral, pero por otra, una regla no menos constante limita los daños y perjuicios únicamente a los causados por el agente agresor (Conf. Prevot, Juan Manuel, “El nexo de causalidad en los casos de responsabilidad médica”, LL, 2005-D, 892, con cita de obras francesas y norteamericanas).

En este sentido, es claro que no ha llegado a acreditarse la existencia de la relación causal entre la Orquiepididimitis con un severo cuadro infeccioso generalizado como consecuencia del error en el diagnóstico y tratamiento que alega la apelante; máxime si se tiene en cuenta lo dictaminado por el experto quien indicó que los síntomas que presentó el reclamante en la consulta médica cuestionada y el diagnóstico arribado –lumbalgia postesfuerzo– era una posibilidad diagnóstica, máxime teniendo en cuenta la labor que desempeñaba el reclamante y que su malestar comenzó mientras se encontraba trabajando.

Ahora bien, no puedo dejar de destacar que los referidos dichos de los testigos abonan aún más la imposibilidad de la médica de arribar al diagnóstico preciso de acuerdo con las circunstancias de tiempo, lugar persona y prácticas de la especialidad en base a los elementos que tenía a su alcance al momento de la consulta. Ello sumado a la cantidad de los factores ya mencionados, me persuaden acerca de la prudencia con que debo evaluar la relación causal entre la actuación profesional y las consecuencias apuntadas en autos.

Así considero que, a la luz de los elementos obrantes en autos, el procedimiento llevado a cabo por la médica demandada no merece observaciones de orden técnico en base a las circunstancias en que se enmarcó la consulta del 2 de julio de 2012.

También habré de indicar que no se encuentran acreditados los llamados que dice haber efectuado la madre del accionante y la negativa de las demandadas a brindar una solución al cuadro que presentaba.

IX. Otro aspecto a considerar es el tema del error. Debe señalarse que si se arriba al mismo por un conocimiento insuficiente, existe entonces culpa por parte del médico, pues su obligación es poseer los conocimientos adecuados y actualizados para ejercer con toda responsabilidad la prestación asistencial que el paciente necesita, en cuyo caso se configura una típica falta a la responsabilidad profesional por impericia, quedando así consagrada su culpa.

Ahora bien, en casos como el presente en los que está en juego el diagnóstico elaborado por el galeno, se dijo que su responsabilidad queda comprometida cuando se trata de un error grosero, pero si se está en presencia de un caso dudoso o raro con evolución atípica y signos clínicos cambiantes, estas circunstancias pueden determinar un incorrecto pero excusable diagnóstico, que no podrá afectar la responsabilidad profesional (Conf. Yungano, op. cit. pág. 168), debe tratarse de un error grave e inexcusable (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, pág. 399), pues por sí solo, no basta para generar responsabilidad si no existe culpa o negligencia del galeno (CNCiv. y Com. Federal, sala II, 20/05/1992, LA LEY 1992-E, 332 – ‘DJ 1993-1; íd., CNCiv., sala F, 5/05/1988, LA LEY 1989-C, 624, J. Agrup. – LA LEY 1989-B, 626, J. Agrup.).

Así, la falta en el diagnóstico, campo en el cual el error excusable no genera la culpa del profesional, solo hace nacer la responsabilidad del médico si la falta que la originó es grave, evidente y grosera. El juez no puede hacer mérito de conocimientos técnicos sobre la materia del dictamen del perito (CNCiv., sala E, 31/05/1996, LA LEY 1996-D,705 – DJ 1996-2,434).

Para admitir la excusabilidad del error médico habrá que investigar si adoptó todas las previsiones que aconseja la ciencia para la elaboración del diagnóstico, y, además, habrá de estarse a lo que opinan los demás médicos y la ciencia sobre el presunto error, y en base a estos datos el juez evaluará la excusabilidad del error invocado (Conf. Lorenzetti, op. cit., pág. 248).

Claramente, al indicar el paciente que presentaba dolor lumbar, advertir la profesional que padecía una contractura y en base a los hallazgos radiográficos, el diagnóstico al que se arribó y la indicación de la medicación inyectable ha sido correcta. El paciente no refirió tener síntomas febriles y los testigos que declararon en estos obrados coinciden en que tal sintomatología comenzó a manifestarse una vez que el reclamante llegó a su domicilio, lo que sin lugar a dudas, al momento de la consulta no fueron tenidos en cuenta porque no habían aparecido.

Por otra parte, es claro lo manifestado por el experto médico desinsaculado en autos en cuanto a que la aplicación del antiinflamatorio inyectable no produjo las consecuencias infecciosas a las que he hecho referencia precedentemente. Tampoco ha tenido injerencia en el estado de salud posterior del demandante, en virtud al poco tiempo que transcurrió entre la primera consulta y la segunda, oportunidad en que la sintomatología del actor cambió, haciéndose evidente que no se trataba de una lumbalgia.

En base a lo expuesto en los considerandos que anteceden, entiendo que el diagnóstico y tratamiento se llevó a cabo conforme las reglas del arte de curar, sin que advierta impericia, imprudencia, ni falta de conocimiento, sino que se hizo todo lo técnicamente posible y correcto para solucionar el problema que presentaba el reclamante.

X. En cuanto a las costas del proceso habré de imponerlas en el orden causado y las comunes por mitades, por haber incurrido la codemandada en la formulación de un diagnóstico incorrecto, aunque sin consecuencias para la salud del actor (art. 68 segundo párrafo del Código Procesal).

En el mismo sentido se ha manifestado la jurisprudencia al decidir que corresponde confirmar la sentencia que impuso las costas en el orden causado, si más allá de la falta de nexo causal con la evolución fatal de la enfermedad existió una atención médica defectuosa –en el caso, error en el diagnóstico– que, aun cuando no es suficiente para responsabilizar civilmente al galeno, justifica la aplicación del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial (CNCiv., sala F, 30/10/2003, LA LEY 18/11/2004, 4).

En un caso análogo al presente, también se decidió que las costas por el rechazo de la demanda fundada en mala praxis médica debían imponerse en el orden causado en ambas instancias, desde que los objetivos fundamentos en que se basó el reclamo y el error excusable de diagnóstico en que incurrió el médico patólogo ante un caso excepcional –diagnosticó un “epondinoma” en lugar de un “tumor carcinoide” presacro, de significativa rareza por su ubicación anatómica–, bien pudieron fundar el parecer de la actora respecto de la responsabilidad y hacerle inferir que ello guardaba eficiencia causal con las alternativas de salud o anímicas padecidas (CNCiv., sala A, 07/07/2003, LA LEY 2004-B, 199).

Los gastos causídicos de Alzada correrán la misma suerte que los de la anterior instancia (art. 68 CPCCN).

XI. Por tales circunstancias y porque no existen elementos probatorios que me lleven al convencimiento de que el accionar de la galena demandada haya sido la causa determinante del estado de J. M. F., propondré al Acuerdo de mis distinguidos colegas la desestimación de los agravios y la confirmación de la sentencia apelada, con costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades de conformidad con el considerando X (art. 68 del C.P.C.C.).

La Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhiere al voto que antecede.

Y Visto: lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: Confirmar la sentencia apelada, con costas de ambas instancias en el orden causado y las comunes por mitades de conformidad con el considerando X (art. 68 del C.P.C.C.). Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (Conf. AC. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

El Dr. Claudio Kiper no firma por hallarse en uso de licencia. – José B. Fajre y Liliana Abreut de Begher.

M., V. I. c. F., M. y otros s/ ds. y ps. – resp. prof. médicos y aux.

P., J. L. d. C. d. J. y otro c. Fundación para la Lucha de las Enfermedades Neurológicas de la Infancia (FLENI) y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

U., C. E. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/interrupción de la prescripción

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de octubre del año dos mil veinte, reunidas en acuerdo las señoras juezas de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “U., C. E. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ interrupción de la prescripción” (expte. 40.605/2013), respecto de la sentencia dictada, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que el orden de votación debía realizarse en el siguiente orden: señoras juezas de cámara doctoras Gabriela Mariel Scolarici – Beatriz AliciaVerón.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela Mariel Scolarici dijo:

I. La presente se origina en la demandada entablada por C. E. U. contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y los propietarios del inmueble sito en la calle Nazca …, de esta ciudad, por los daños y perjuicios que, según refiere, fueron ocasionados a raíz del caída sobre la vereda cuyo frente da al inmueble citado, el día 13 de junio de 2011, a las 6:10 hs., cuando caminaba por la mencionada vereda dirigiéndose desde su domicilio hacia la Clínica Cemic, donde presta servicio laborales, provocándole los daños que reclama en su presentación inicial.

II. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda e impuso las costas del proceso a la accionante vencida.

De ello se alza y expresa agravios la parte actora. Corrido el traslado fue contestado por la representación del Gobierno de la Ciudad.

Con fecha 7 de octubre de 2020, en el marco de las Acordadas 31/20 y concs de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Los agravios de la recurrente hacen al rechazo de la demanda. Sus argumentos giran esencialmente sobre la crítica en la apreciación de la prueba producida en el expediente y que condujera al Sr. Magistrado de grado a decidir en la forma que lo hizo.

IV. 1. En primer lugar es dable destacar que, en el terreno de la apreciación de la prueba, el juzgador puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado.

Los jueces no se encuentran obligados a seguir a las partes en todos los planteamientos, ni evaluar la totalidad de los elementos probatorios agregados al expediente, sino que solo deben hacer mérito de aquéllos que crean conducentes y de las articulaciones que juzguen valederas para la resolución de la litis. (CSJN Fallos 258: 304; 262:222; 272: 225; 278:271 y 291: 390 y otros más).

2. Asimismo, habré de señalar que, aun cuando la expresión de agravios resulta extensa en cuanto a su exposición, ciertamente no resulta generosa en la exhibición de fundamentos críticos para sustentar una tesis que demuestre que el distinguido Sr. Juez de grado valoró mal la prueba o hizo una errónea aplicación de las normas civiles, pues en general en aquella pieza se formulan aseveraciones más bien de naturaleza dogmática, sin refutar en forma concreta y razonada los motivos en que se basa su disconformidad.

Sin embargo, pondero que se trata de una causa en la que se reclaman daños personales y, por tal razón, me atengo al criterio de esta Sala que observa con amplitud la suficiencia de una expresión de agravios en tanto que dicho criterio es el que mejor se adecua a un cuidadoso respeto constitucional de la defensa en juicio (art. 18 y 42 del Constitución Nacional).

3. En principio, y más allá del derecho invocado en la demanda, la pretensión aquí deducida reconoce como fundamento un incidente en la vía pública como consecuencia de los vicios que tenía la vereda por la que transitaba la reclamante, por lo que el encuadre jurídico aplicable al caso debe hacerse en virtud de lo dispuesto en el art. 1113 del CC. En consecuencia, incumbe al actor la prueba del daño y su relación de causalidad, mientras que a la demandada, para eximirse de responsabilidad total o parcial, se le exige que demuestre el hecho de la víctima o de un tercero por quien no debe responder, el caso fortuito o la fuerza mayor.

Asimismo, es menester subrayar que la prueba de la relación causal, cuando menos en su fase primaria, puramente material, incumbe a su pretensor, lo que resulta una simple aplicación del principio que fluye del art. 377 del CPCCN (conf. Brebbia, Roberto H., “Hechos y actos jurídicos”, Astrea, Bs. As., 1979, pág. 141; Andorno, Luis, “La responsabilidad médica”, Zeus, t. 29 D-117; Vázquez Ferreyra, Roberto, “Responsabilidad por daños. Elementos”, Depalma, Bs. As., 1993, págs. 226-30; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Abeledo Perrot, Bs. As., pág. 269; Bueres, Alberto, “Responsabilidad civil de los médicos”, Hammurabi, Bs. As., 1992, t. I, pág. 305 y ss.).

No existe daño sin hecho que lo determine, y la prueba del mismo debe darla la parte que tiene interés en afirmar su existencia en cuanto le es favorable su efecto jurídico, debiendo a tal fin elegir los medios adecuados para formar la convicción en el ánimo del juzgador; es decir, el onus probandi pesa sobre quien sostiene un hecho. Lo que ha de probarse es la afirmación del hecho, siendo ello carga de la actora y, ante la falta de prueba, debe rechazarse la pretensión.

La carga de la prueba no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés del afectado y la generación de una infraestructura idónea para sostener el reclamo (conf. CNCiv., esta Sala, 28/8/2007, “González, Bibiana Raquel c/ Metrovías S.A. s/ Daños y Perjuicios”, entre otras).

Por otro lado, y frente al caso concreto, luego de sentar los principios que deben regir la solución de una litis dada, el juzgador debe comenzar por analizar en primer lugar si se dan los requisitos necesarios para poner en marcha la presunción de responsabilidad establecidos por los arts. 1113 del Código derogado y 1757 y 1769 del CCyC actual, como así también si el hecho denunciado en la demanda tiene nexo de causalidad adecuada con el daño injustamente sufrido de conformidad con lo dispuesto por el art. 1726 del CCyC.

Cabe recordar que aun cuando los hechos presumidos quedan al margen del objeto de la prueba, no ocurre lo mismo con los que configuran la base de la presunción, los que deben demostrarse si no han sido admitidos (conf. Palacio, Lino, “Derecho Procesal Civil”, Tomo IV, pág. 343).

Del mismo modo, las presunciones de responsabilidad o de causalidad creadas por la ley para favorecer a las víctimas de un acto ilícito hacen que queden relevadas de la prueba de la culpa, pero ello no implica que concurra idéntica dispensa en cuanto a la acreditación de los hechos que le dan nacimiento (conf. C.N.Civ. Sala G, 25/4/08, “Rusca, Mirta Celia c. Transporte Plaza S.A.C.I. y otro s/daños y perjuicios”).

4. Ahora bien, para analizar los presupuestos de la responsabilidad civil, es indispensable determinar si las consecuencias imputadas fueron producidas por la acción u omisión de la demandada, vale decir, la existencia misma del hecho y la relación causal cuya demostración incumbe a la actora en todos los casos, no como un vínculo solamente posible, sino la efectiva comprobación de la atribución del daño al hecho (conf. Goldemberg, A. “La relación de causalidad en la responsabilidad civil” págs. 45 y sgtes.), inclusive en supuestos en que se consagran presunciones objetivas de responsabilidad (Conf. C.N.Civ., Sala A, 4/5/09, “Auge, Luis María y otro c/ Coordinación Ecológica Metropolitana S. E. (CEAMSE)”.

Es decir, que, ante el desconocimiento del acaecimiento del hecho en sí mismo, recae sobre la parte actora la carga de probar la existencia del hecho dañoso y su relación causal, prueba que resulta esencial para la procedencia de una indemnización resarcitoria de daños y perjuicios.

Por ello, en un orden lógico, es necesario analizar en primer término si el accionante arrimó a la causa suficientes elementos probatorios para tener por acreditado que el hecho ocurrió en las circunstancias de tiempo y lugar afirmadas en la demanda, y que del mismo derivaron las consecuencias dañosas que refiere.

Ello así, por cuanto en el proceso civil los hechos que son objeto de prueba deben haber sido afirmados por las partes. En principio, en el sistema dispositivo, el juez no investiga ni averigua, sino que verifica las afirmaciones los litigantes (conf. Roland Arazi, Jorge A.- Rojas “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 2º edición actualizada, T II, pág. 309).

Desde el punto de vista estrictamente procesal, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso.

Esta idea que emerge del art. 377 del Código Procesal, se relaciona con la carga de la prueba, si bien no debe perderse de vista que ella juega sólo en la formación lógica de la sentencia cuando falta prueba, por insuficiente, incompleta o por frustración de la actividad procesal de las partes. Entonces, únicamente se debe acudir a los principios sobre la carga de la prueba cuando el juzgador se ve en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Comentado”, Tomo 2, págs. 322 y sig.: C. N. Civ., esta sala, Expte. 84737/2007,14/5/2010 “Macchi, Daniel Roberto c/ Autopistas del Sol S. A. s/ daños y perjuicios”).

El citado art. 377 comienza diciendo que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la presencia de un hecho controvertido. Se considera como tal aquel hecho conducente, pertinente, útil, que incide con suficiente importancia en el curso de la litis, siendo su prueba necesaria porque dependiza la verificación y convicción que el juez puede alcanzar (Conf. Gozaíni, Osvaldo, “El acceso a la justicia y el derecho de daños”, en Revista de Derecho de Daños-II, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 192).

En este sentido, prueba es tanto la demostración de la existencia de un hecho ignorado o no afirmado, como la confirmación de un hecho supuesto previamente afirmado. La prueba apunta a la reconstrucción histórica o lógica (prueba indiciaria) de hechos sucedidos en el pasado, y que pueden subsistir en el presente, a través de leyes jurídicas que gobiernan dicho proceso y delimitan el campo de la búsqueda, sus tiempos y los medios para conducirla (Kielmanovich, Jorge L. “Teoría de la prueba y medios probatorios”, págs. 20/21, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001; C. N. Civ., esta Sala, 29/09/2005, Expte. Nº 101.190/1999, “Kolsestein, Adolfo Roberto c: Cons. de Prop. Salta 1157 s/ cobro de sumas de dinero”).

En principio, cabe señalar que los hechos podrán preexistir con abstracción del proceso, pero en la medida en que de aquellos se pretenda extraer consecuencias jurídicas e interesen a la litis, menester será que se los pruebe, de forma que adquieran vida propia, se exterioricen y existan judicialmente para el juez, para las partes y el proceso, en razón de que para el método judicial un hecho afirmado, no admitido y no probado, es un hecho que no existe, pues para ello se requiere un mínimo contenido objetivo en el material con el que se opera (conf. Kielmanovich, Jorge L. “Teoría de la prueba y medios probatorios”, pág. 37, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001; C.N.Civ., esta Sala, Expte. 84737/2007, 14/5/2010, “Macchi, Daniel Roberto c/ Autopistas del Sol S. A. s/ daños y perjuicios”, entre otros).

Esta Sala ha afirmado reiteradamente que en el proceso dispositivo civil, sin perjuicio de que el juez debe obtener, dentro de lo posible, la verdad en su mayor pureza, se impone la necesidad de una solución para los supuestos dudosos. Tanto las partes al desplegar su actividad, cuanto el juez al momento de dictar sentencia, tienen que tener una regla que a este último le permita determinar a quién condena o absuelve, ya que no es posible absolver la instancia. No se trata solo de reglas para el juez, sino también de reglas o normas para que las partes produzcan las pruebas de sus hechos, al impulso de su interés en demostrar la verdad de sus respectivas posiciones” (Falcón, Enrique, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado y Comentado”, t. III, p. 145, Ed. Abeledo-Perrot; C. N. Civ., esta Sala, 03/10/2000, “Romero, Damiana c. Cesáreo, Carlos y otros; Lugo, Mauro c. Indrieri, Juan L. y otro y Di Marco, Julio c. Expreso Cañuelas S.A. y otro”, L.L. 2001-E- 609; Idem., id., 29/09/2005, Expte. Nº 101.190/1999, “Koselstein, Adolfo Roberto c/ Cons. de Prop. Salta 1157 s/ cobro de sumas de dinero”, idem, id., 11/02/2010, “Solimo, Héctor Marcelo c/ Trenes de Buenos Aires y otro”, entre otros).

El concepto de “carga procesal” es el centro de la responsabilidad y función de las partes que persiguen, naturalmente, una sentencia favorable, y para ello necesitan conducirse en el debate judicial, con cuidada eficacia y oportunidad. La teoría del proceso como “situación jurídica” justamente ha puesto en el tapete el rol de los litigantes visto a la luz de sus chances, expectativas, posibilidades y riesgos que irán marcando la distancia con la posible suerte del derecho se somete a la decisión judicial. Especialmente, en esa concepción, las partes están pesadas con “cargas” o sea imperativos del propio interés para cumplir los actos procesales No son obligaciones, ya que su contraparte no podrá forzar al interesado a cumplirlas y, por el contrario, quedará en ventaja si el mismo omite liberarse bien y en tiempo propio (Eisner, Isidoro, “Planteos procesales”, Ed. La Ley, 1984; págs. 57/58 y 94; C. N. Civ., esta Sala, 10/12/09, Expte. Nº 85.249/04, “Cons. de Prop. Callao 710/16 c/ Rodríguez, Mónica s/ rendición de cuentas”; Idem, id., 09/02/2010, Expte. Nº 108.095/2005, “Muñoz, Mónica Andrea c/ Expreso General Sarmiento S.A. Línea 176 y otros s/ daños y perjuicios”; Id., id., 11/05/2010, Expte. Nº 75.058/2000 “Peralta, Carlos Raúl y otros c/ Coronel Vega, Carlos Javier y otros s/ daños y perjuicios”; Id., id., 12/05/2010, Expte. Nº 7.184/2006 “Cauda de Devoto, Elisabeth Jacqueline y otros c/ Marani, Claudio Daniel y otros s/ daños y perjuicios”).

En síntesis, el pretensor del resarcimiento de daños debe demostrar los presupuestos de la norma que lo beneficia. Debe probar la existencia del hecho por el que demanda, o de la acción antijurídica, o el incumplimiento; también el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán motivo de su esfuerzo demostrativo (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Carga de la prueba en los procesos de daños”, L. L. 1991-A-995, Tanzi, Silvia, “La prueba en el daño” en Revista “Derecho de Daños” t. 4, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1999, págs. 444/6/7/9).

5. Sentado ello, preciso es determinar, conforme los elementos probatorios acercados y los agravios esbozados por la demandada, si la actora ha cumplido con aquella carga procesal.

Como lo señalara al inicio, la actora manifestó que el día del hecho, cuando se dirigía a su lugar de trabajo, transitando por la calle Nazca, cayó pesadamente sobre la vereda cuyo frente da al inmueble situado en Nazca …, debido a la existencia de baldosas rotas y levantadas y que, como consecuencia de ello sufrió fractura de rodilla izquierda, dos fracturas de tobillo izquierdo y politraumatismos.

En el expediente se produjo la declaración del dos testigos: los Sres. E. M. O. y S. E. G.

En cuanto a la declaración del Sr. O., encargado del edificio donde vive la accionante, si bien vio a la Sra. U. enyesada, ciertamente sus dichos no pueden ser tenidos en cuenta desde que, por no haber presenciado el hecho, su conocimiento se basa en comentarios y no por lo que vio o pudo haber percibido a través de sus sentidos.

El testigo G. dijo que iba en el colectivo 63 y que se bajó en Nazca al …; que la actora iba caminando unos cinco metros delante suyo y que se cayó en la vereda; que la ayudó a levantarse y la acompañó en un taxi al centro médico donde la actora trabajaba, que quedaba en Saavedra, cerca de Parque Sarmiento.

Por otra parte, de los dichos del mencionado G., más allá que resultan cuando menos confusos respecto de lo expresado por la demandante, es decir, si es que venía caminando cinco metros detrás de la actora (G.) o que, según la actora, el testigo estaba en la parada de la esquina, ciertamente lejos están de brindar claridad con lo que pudo haber sucedido en la ocasión, pues el mencionado por el testigo no resulta conteste respecto del informe obrante a fs. 121, en tanto que dijo haberla acompañado en taxi al centro médico donde trabaja la actora, esto es la Clínica Cemic, del barrio de Saavedra, mientras que del informe mencionado surge que la actora ingresó al Centro Médico Integral Fitz Roy el día del hecho, además que la propia interesada expresó haber tropezado al bajar del colectivo sin hacer mención a una caída por tropiezo con una baldoza o desperfecto de vereda.

Es criterio jurisprudencial reiterado que la máxima testis unus, testis nullus, no tiene acogida en nuestro derecho, al menos con el rigor que emana de los términos de dicha máxima; más el testigo único debe valorarse con la mayor severidad y rigor crítico, tratándose de desentrañar el mérito o la inconsistencia de la declaración mediante su confrontación con las demás circunstancias de la causa, que corroboren o disminuyan su fuerza convictiva, examinando cuidadosamente la calidad del declarante (Conf. CNCiv, esta Sala, 30/09/2005, “Alonso, Rubén Delfor c/ Morales, Antonio Roberto y otros”, Idem Id., 14/5/2010, expte Nº 84737/2007, “Macchi, Daniel Roberto c/ Autopistas del Sol S. A. s/ daños y perjuicios).

Esta es, también, la posición doctrinaria uniforme. Así, se ha sostenido que “En la actualidad, y vigente el sistema de valoración de la prueba denominado de la sana crítica, la exclusión del testigo único carecería de toda justificación práctica, pues la ley no determina ni tarifa el valor de la prueba testimonial, sino que deja librada su apreciación al juez, con arreglo a reglas lógicas y experimentales que aconsejan su valoración con severidad y en conjunción con todo el resto del material probatorio” (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Teoría de la prueba y medios probatorios”, pág. 203 y sgte., Rubinzal-Culzoni Editores, Sta. Fe, 2000).

En cuanto al agravio referido a la declaración testimonial cabe señalar que de los artículos 386 y 456 del Cód. Procesal se subordina la apreciación de la prueba testimonial, a las reglas de la sana crítica, así el juez apreciará las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones.

El juez es soberano en la valoración de los testimonios, en función de los principios de la sana crítica racional, esto es, las reglas de la lógica y de la experiencia aplicadas con recto criterio.

En tal sentido el magistrado goza de amplias facultades: admite o rechaza la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito obrantes en el expediente (Conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Comentado”, Tomo 2, pág. 446).

Lo señalado, me lleva a descartar la declaración del mencionado por resultar confusa y contradictoria con los demás elementos de prueba obrante en el expediente, máxime cuando, por la entidad de las lesiones no se explica las razones por las que acompañaría a la accionante a una clínica en el barrio de Saavedra, cuando la premura del caso imponía acercarse al nosocomio más cercano, como pudo haber sido, por ejemplo, el Hospital General de Agudos Dr. Teodoro Álvarez.

Las restantes pruebas arrimadas al expediente carecen de entidad como para demostrar el vicio de la cosa, ya que, como bien ha señalado el distinguido Sr. Juez de grado, las fotografías de fs. 36/40 no fueron certificadas y por lo tanto no resulta posible corroborar si se corresponden con el estado de la vereda al tiempo que ocurrió el evento.

Por lo demás, la parte actora no arbitró otros medios probatorios que hubieran servido como para demostrar eficazmente la vinculación del daño que reclama con el vicio de la cosa que dijo le produjo el daño.

La apreciación de la prueba exige al juzgador que realice un análisis del caso de acuerdo con los principios de la sana crítica y a las partes que la producción de las pruebas ofrecidas sean los suficientemente eficaces como para iluminar los hechos que sean sometidos a juzgamiento.

En el caso, la producción de las pruebas no alcanza a generar un grado de convicción suficiente como para tener por acreditada la relación de causalidad adecuada de hechos descriptos en su presentación inicial con el daño que reclama, por lo que corresponde la desestimación de los agravios y la consecuente confirmación de la sentencia, máxime cuando en la producción de la prueba ofreció la declaración de otros tres testigos que tal vez hubieran podido esclarecer los hechos, pero que, sin embargo, fueron desistidos a fs. 255.

Es sabido que en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva pueden producirse dos situaciones: 1) la actividad probatoria desarrollada por una o por ambas partes le depara la convicción sobre la existencia o inexistencia del o los hechos controvertidos; o 2) la actividad probatoria desarrollada es insuficiente o directamente no se produjo prueba a los efectos de probar uno o más de esos hechos.

Ante el primer supuesto, resulta indiferente determinar sobre cuál de las partes pesaba la carga de la prueba, pero si se configura la segunda de las situaciones, debe emitirse un pronunciamiento contando con ciertas reglas que permitan establecer cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias perjudiciales que provoca la incertidumbre sobre los hechos controvertidos, de suerte tal que la sentencia resulte desfavorable para la parte que no obstante haber debido aportar la prueba correspondiente, omitió hacerlo (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, T: IV, pág. 362/3).

La razón de ser de la carga de la prueba es evitar que por causa de hechos dudosos el juzgador se abstenga de sentenciar la cuestión de derecho que rige la causa. Es por eso que frente a los hechos inciertos, dudosos o simplemente no probados por las partes resultan necesarias ciertas reglas que permitan al sentenciante llegar a una certeza oficial.

Se debe responsabilizar a la parte que, según su posición en el caso, debió justificar sus afirmaciones pero sin embargo no logró formar la convicción acerca de los hechos invocados como fundamento de su pretensión.

En definitiva, las reglas sobre carga de la prueba no tratan de fijar quien debe llevar la prueba, sino quien asume el riesgo de que falte, por ello señala Devis Echandía que no es correcto decir que la parte gravada con la carga debe suministrar la prueba o que a ella le corresponde aportarla, es mejor decir que a esa parte le corresponde el interés en que tal hecho resulte probado o en evitar que se quede sin prueba y, por consiguiente, el riesgo de que falte –se traduce en una decisión adversa– (DevisEchandía, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Zavalía, Buenos Aires, 1988, T. I pág. 484).

Por las razones expuestas, teniendo en cuenta que la ausencia de prueba reseñada –respecto de la existencia del hecho y la relación de causalidad– gravita en contra de la actora, pues recién una vez acreditados estos presupuestos de la responsabilidad civil, se produce la inversión de carga probatoria que contempla el art. mentado art. 1722 del Código Civil y Comercial, propicio la desestimación de los agravios.

V. Por lo que dejo expresado doy mi voto para que se confirme la sentencia, con imposición de las costas de alzada a la apelante a la parte actora por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68 del Cód. Proc.).

La Dra. Beatriz A. Verón adhiere al voto precedente.

Se deja constancia que la vocalía Nº 30 se encuentra vacante. Con lo que terminó el acto, firmando las Sras. vocales en los términos de las Acordadas 12/20 y 31/20, de lo que doy fe.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal Resuelve: 1. Confirmar la sentencia en todo lo que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de alzada a la parte actora. 2. Diferir la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad.

Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase.– Gabriela M. Scolarici.– Beatriz A. Verón (Sec.: Mariano C. Gigli).

M., A. M. c. B. I. Emprendimientos S.R.L. y otros s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 25 días del mes de agosto de 2020, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “M., A. M. c/ B. I. Emprendimientos S.R.L. y Otros s/ Daños y perjuicios”, respecto de la sentencia corriente a fs. 658/664, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Díaz Solimine y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. Antecedentes

La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 658/664, rechazó la demandada de daños y perjuicios interpuesta por A. M. M. contra B. I. Emprendimientos S. R. L., J. O. B., J. B., A. R. S. y F. E. B. a raíz de los perjuicios que habría sufrido su vivienda, sita en la calle Charlone …, de esta ciudad, como consecuencia de la actividad desplegada en la obra llevada a cabo en el inmueble de la Av. Federico Lacroze …/… –esquina Charlone …/…–.

Contra el referido pronunciamiento se alza únicamente el actor, quien expresó agravios a fs. 720/723, los que han merecido únicamente la réplica de la citada en garantía a fs. 729, ocasión en que requirió la declaración de deserción del recurso o, en su defecto, el rechazo de los agravios.

II. Los agravios

a) Desatenderé el pedido de deserción formulado por la citada en garantía a fs. 729, por cuanto la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las quejas en tanto las respectivas expresiones de agravios reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales.

b) Sentado ello, las críticas del actor M. se centran en que la sentencia de primera instancia ha sido fundada –a su entender– exclusivamente en el informe del perito oficial –Ing. Ferro– sin atender los argumentos y el sustento científico del informe elaborado por el perito de parte –Ing. Heredia–.

Asimismo, se agravia el actor por el modo en que han sido impuestas las costas, pues considera que en atención a la complejidad del caso y las conclusiones del informe del perito de parte tuvo razones para creerse con derecho a litigar.

III. En primer lugar, debe destacarse que no se encuentra controvertido que el caso bajo estudio debe ser resuelto según las normas del Código Civil derogado, conforme lo dispuesto por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Así, la parte actora inició las presentes actuaciones con el objeto de que se condene a los demandados a reparar los daños y perjuicios provocados en su vivienda a raíz de la obra llevada a cabo en el inmueble aledaño a su lindero.

Según refiere, a comienzos del año 2010 comenzaron las tareas de excavación en el inmueble de la Av. Federico Lacroze …/… –esquina Charlone …/…, a cuyo fin se efectuó el apuntalamiento de la medianera del inmueble vecino –Galpón– sito en Charlone …, el que, a su vez, linda con el inmueble del dicente (Charlone …).

Añade que en el mes de junio de 2010 descubrió una grieta en el frente de su propiedad que se extendía hacia el interior de la vivienda. Que a raíz de ello se comunicó con los encargados de la obra, quienes luego de acercarse a constatar los daños “se desentendieron del problema”.

Destaca también que, en una conversación con su vecino propietario del Galpón existente en Charlone …, este le manifestó que tenía el piso agrietado en su inmueble y que la constructora de la obra de Charlone …/… había efectuado el relleno de las rajaduras.

Agrega que convocó a un experto –Ing. Heredia– quien elaboró un dictamen concluyendo que las daños en el inmueble de propiedad del dicente son consecuencia de las obras realizadas en Charlone …/… que provocaron el desplazamiento de una parte de la estructura del inmueble de Charlone … y éste movimiento, a su vez, generó los daños en la propiedad de Charlone …

Frente a esta pretensión, los demandados han negado la atribución causal de los daños denunciados, como también su existencia y cuantía.

En el pronunciamiento recurrido, se señaló que el resultado de la pericia oficial lleva a concluir que la causa adecuada de los daños que presenta el inmueble del actor –probables vibraciones producidas por vehículos– es ajena a la obra de la calle Charlone …/… y, en consecuencia, desestimó la demanda por no haberse acreditado la relación causal invocada.

IV. Toda pretensión indemnizatoria supone acreditar una vinculación fáctica entre la situación dañosa invocada y el sindicado como responsable. No es responsable quien coloca una simple condición antecedente de un resultado dañoso, aunque esa condición sea necesaria; esta debe ser, además, “adecuada” o “idónea” para producir el daño alegado.

Ello significa que uno de los cometidos básicos de la víctima es comprobar que el demandado se encuentra involucrado causalmente con los daños invocados, o dicho de otro modo que los hechos generadores de los perjuicios no le son ajenos.

Tradicionalmente, ese aspecto ha sido identificado como “prueba de la autoría”. Sin embargo, la responsabilidad a veces prescinde de dicha noción, tal como puede notarse en el caso, por ejemplo, de los daños causados por cosas riesgosas o viciosas o actividades riesgosas, por dependientes, por órganos de las personas jurídicas, por hijos menores, por animales, por miembros no identificados de un grupo, daños sin voluntad resarcibles por razones de equidad, etcétera. En estas hipótesis la prueba no recae sobre la autoría; lo que debe acreditarse es que la fuente del perjuicio está emplazada dentro de una esfera u órbita vinculada al responsable, prevista en cada caso por la ley. La prueba de la relación de causalidad adecuada pesa, como regla, sobre quien reclama la reparación del daño, tanto en material contractual como extracontractual. Es una consecuencia lógica de los principios que regulan la carga de la prueba en materia procesal (art. 377, CPCCN), que ponen en cabeza de quien alega la existencia de un derecho la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión.

Esta carga no varía por el hecho de atribuirse los daños a la actividad riesgosa del sujeto señalado como responsable. El actor siempre debe demostrar la conexión material entre un determinado hecho y el resultado. A partir de dicha prueba, podrá a lo sumo presumirse el carácter adecuado de la condición antecedente, pero no la prueba de su existencia.

Debe tenerse presente que la prueba de la causalidad presenta la particularidad de que, como generalmente la víctima es extraña al origen de sus daños, la demostración de tal extremo no le es fácilmente accesible. De allí la importancia de poner de relieve otros hechos distintos, indicios idóneos a los fines de lograr convencimiento sobre la existencia o particularidades de extremos difíciles de comprobar, pero que se reputan sucedidos “según el curso natural y ordinario de las cosas” (art. 901, Cód. Civ.).

En tales supuestos, el magistrado deberá realizar una reconstrucción y reconducción de los hechos, muchas veces insípidos si se los considera en forma aislada y fragmentada, pero altamente significativos valorados en su conjunto y ensamble. Por otro lado, si bien es cierto que corresponde a los jueces establecer en cada caso si existe relación causal adecuada entre un determinado hecho y un daño, no lo es menos que esa relación de imputación jurídica –que consiste en relevar únicamente alguna o algunas de las condiciones de un resultado, para asignarles el carácter de “causa” a los efectos de extraer ciertas consecuencias jurídicas aplicables al caso– se hace sobre la base de la existencia (probada o presunta) de causalidad material (esto es, tal como la entienden las ciencias naturales) entre los mencionados extremos (Moreno Rodríguez Alcalá, Roberto, “La causalidad: un requisito esencial (¿e insoluble?) de la responsabilidad civil”, RCyS, abril 2010, p. 278 y ss.).

En otras palabras, si no está probada (o presumida) la relación de causalidad material, fáctica, entre un hecho y un resultado, no pueden los jueces establecer causalidad jurídica alguna, bajo pena de flagrante arbitrariedad (Conf. Canselier, Guillaume, “De l’explication causale en droit de la responsabilité civile délictuelle”, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2010-41).

A partir de estos principios, corresponde adelantar que pese a los esfuerzos del apelante para poner en evidencia que la relación causal entre los daños en el inmueble y la actividad de la obra llevada a cabo por los demandados ha quedado acreditada a tenor del informe del perito de parte, tales argumentos no pueden ser atendidos.

En efecto, la teoría sobre el origen de los daños que elabora el perito de parte –Ing. Hernández– no puede apoyarse en suficientes elementos precisos y concordantes acreditados en la causa, y en algunos casos incurre en conjeturas que no permiten otorgarle el valor determinante que pretende el agraviado.

El perito de parte no pudo inspeccionar en su informe inicial los sectores adyacentes de medianeras de medianeras en el inmueble de Charlone … debido a la “profusión de objetos” en el depósito (fs. 31), sin embargo consideró que el movimiento podría haber sido absorbido por la estructura del techo del depósito.

También expresó el perito de parte que el suelo “tratándose de un pseudo material tan variable, con tenores de humedad que pueden variar en muy amplios rangos, con historias geológicas variables aun en muestras ubicadas a cortas distancias, nada puede decirse sobre el suelo subyacente de una obra con la simple observación visual” –ver fs. 31–, sin embargo luego se contradijo cuando sostuvo que los suelos de los fundos de Charlone …, … y … son la misma por tener idéntica historia geológica (ver fs. 419 y sgtes.). Es decir, el análisis que elabora el perito de parte se basó únicamente en el informe de suelo del fundo de Charlone … y dio por sentado que los restantes fundos vecinos tenían las mismas características de suelo.

Esta falta de sustento de la pericia de parte también ha sido materia de cuestionamiento por parte de la demanda a fs. 143.

Por otro lado, el consultor Hernández sostiene en su informe inicial que el asentamiento originado por el peso de la estructura tiene que ver con el peso que se va agregando –ver fs. 33– y lo señala como una posible causa a futuro; sin embargo luego de concluida la obra en el fundo de Charlone … no se acreditó el incremento del desplazamiento entre los fundos que se denuncian como originados por la aludida obra.

En otro orden, si se aprecia el gráfico de fs. 35 elaborado por el consultor Hernández según el cual se intenta explicar el desplazamiento que habría originado las rajaduras en la medianera del frente de los fundos de Charlone … y …, no encuentra justificación la ausencia de otras rajaduras o depresiones igual de significativas que debieron existir en el otro extremo del frente. Es decir, en el sector BC allí representado; no se acreditó la inclinación del frente del fundo de Charlone … y tampoco el hundimiento del sector BC graficado por el perito de parte.

El perito oficial señala expresamente que la teoría del desplazamiento que sostiene la actora habría generado también daños en aberturas y dinteles, y otras deformaciones en el interior del inmueble que no fueron observables en las inspecciones realizadas (ver fs. 396).

La fractura del solado del inmueble de Charlone … –que el consultor Hernández atribuye a un desplazamiento del frente por corrimiento– es explicada por el perito oficial –Ing. Ferro– como posibles fisuras generadas por la contracción del suelo debido al secado provocado por la excavación –ver fs. 388–. No es un dato menor añadir que se trata del sector del solado donde ingresan automotores de gran porte, tal como el que puede observarse justamente en la fotografía que acompaña el perito consultor de la actora a fs. 607.

Otra circunstancia relevante –sino determinante– de la falta de acreditación del nexo causal alegado entre los daños y la actividad de la obra; es que no se encuentra probada la contemporaneidad de la excavación y el agrietamiento en el frente de los fundos de Charlone … y … Las manifestaciones del consultor Hernández en cuanto a que las grietas observadas en oportunidad de su informe inicial aparentaban ser de reciente data no resultan suficientes, y la fotografía de fs. 608 –extraída de la página del GCBA y que data del año 2007– tampoco admite apreciar claramente la existencia o no de las grietas, debido a su escaso tamaño. El perito oficial también afirma que no hay modo de determinar la antigüedad de las fisuras en el fundo de Charlone … –ver fs. 395–.

En cuanto a la causa de los daños que brinda el perito oficial, este ha explicado con grado de probabilidad –y no de certeza como parece interpretar el actor– que pudo tener origen en la vibración generada por el tráfico de vehículos. La actora cuestiona la validez de esta afirmación por no tener apoyo en ningún estudio sobre el nivel de vibraciones en la arteria donde se encuentran los inmuebles.

En este punto es necesario destacar que no es función del perito acreditar o explicar la causalidad material de los daños en el inmueble del actor, el propio consultor de parte admite en su informe inicial y también lo hace el perito oficial en su informe de fs. 396 vta., que los casos de posibles desplazamientos reconocen causas diferentes. La función del perito oficial, por el contrario, es la de verificar si existe causalidad material entre el hecho señalado por la actora como originante de los daños y las consecuencias dañosas que le atribuye.

Por esa razón, la ausencia de un estudio o diagnóstico sobre el nivel de vibraciones no es suficiente para restar valor al informe del perito oficial, aunque vale resaltar que el codemandado propietario del inmueble sito en Charlone … detalló en su contestación de fs. 182 todas las líneas de colectivos que pasaban por esa arteria, y esto ha sido reconocido incluso por el accionante (ver fs. 610).

No se desconoce que frente a situaciones donde al damnificado se le torna muy exigente o rigurosa la carga de la prueba, no es desacertado admitir criterios flexibilizadores que estimen suficiente una certeza relativa basada en criterios de probabilidad o verosimilitud. Es ese orden resultan aplicables las presunciones judiciales a las que alude la agraviada. Pero para ello se requiere que los hechos sean precisos y concordantes –no meras suposiciones– y que permitan concluir con la necesaria dosis de certeza que medió relación causal entre las actividades desplegadas por la demandada y el daño.

Estos hechos ciertos, precisos y concordantes no concurren en la especie. No está acreditado que las grietas se produjeron contemporáneamente a las obras de excavación.

Tampoco está probado el alegado el desplazamiento del inmueble de la calle Charlone …, ni el incumplimiento o infracción alguna a las reglas del arte en el desarrollo de la obra de Charlone …

En suma, de todo lo dicho se pone en evidencia que, en definitiva, no es la ausencia de fundamentos de los informes técnicos o su aparente contradicción, sino la falta de la necesaria certeza sobre el origen de los daños en el inmueble del actor lo que debe llevar a concluir en la inexistencia de responsabilidad civil por la ausencia de uno de sus presupuestos esenciales.

En otro orden, y con relación al agravio sobre el modo en que han sido impuestas las costas en la instancia de grado, se ha sostenido que las costas son los gastos que las partes se ven obligadas a efectuar como consecuencia directa de la sustanciación del proceso. Su imposición no reviste carácter de sanción sino que procura evitar que las erogaciones que la parte vencedora debió realizar para obtener el reconocimiento de su derecho se traduzcan en una disminución del mismo (Conf. CNCiv., Sala B, R. 113.398, “Sociedad Militar de Seguro de Vida c/ Reymundo, J. C. s/ ejecutivo”, del 21/10/92, L.L. 1993-C-439).

En esta materia nuestro ordenamiento procesal adhiere al principio general de la imposición por el hecho objetivo de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe con que la parte vencida haya podido actuar durante la sustanciación del pleito. Ello es así, pues quien promueve la demanda lo hace por su cuenta y riesgo, de modo que es natural que afronte el menoscabo que al vencedor le produjo su participación en el litigio.

Sostiene Chiovenda (“Instituciones”, págs. 332/335, citado por Fenochietto – Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación – Comentado y Concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, t. 1, pág. 258) que “la justificación de esta institución está en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en cuyo favor tiene lugar”, naciendo su imposición del deber del juez de condenar al derrotado. Por lo tanto, el vencido debe cargar con todos los gastos que hubo de realizar el vencedor.

Ahora bien, este principio sustentado precedentemente solo puede ser dejado de lado cuando el juez, basado en el prudente arbitrio judicial, considera que la cuestión puede encuadrarse en alguno de los supuestos de excepción, encontrando mérito para ello.

En efecto, la sola creencia subjetiva del litigante de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas del juicio perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquel que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado del juicio no le es favorable. Por lo que la queja en análisis no será admitida.

V. En síntesis, si el sentido de mi voto resultara compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios, e imponer las costas de la Alzada a la parte vencida (art. 68 del CPCCN). Así voto.

Los Dres. Converset y Díaz Solimine adhieren al voto que antecede por razones análogas.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se Resuelve: 1) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. 2) Imponer las costas de la Alzada a la parte vencida. 3) Contra la regulación de honorarios efectuada en la sentencia de grado, alzan sus quejas los apelantes de fs. 667, 671 y 673. Concretamente, el perito ingeniero civil Ferro apela por bajos los emolumentos regulados a su favor con fundamento en que no se ha meritado debidamente la extensión, eficacia y calidad de las tareas profesionales por él desarrolladas. Al respecto, se ha remarcado que la validez constitucional de los honorarios regulados no depende exclusivamente de la magnitud del proceso, ni del interés de las partes obligadas al pago, pues también interesa, en la justicia y razonabilidad de la regulación, que se examinen las tareas realizadas, sea por su jerarquía intrínseca como por su complejidad, según el caso, o la responsabilidad profesional comprometida (CNCivil, Sala “C”, 22/9/1988, “Andrade Arregui, P. c/ García L.C. s/ daños y perjuicios”, cit. en Quadri, G. H., “Honorarios Profesionales Abogados, Procuradores y Auxiliares de Justicia –leyes 14.967 y 27.423–”, Erreius, 2018, pág. 474). Tales son –entre otros– los parámetros que merita el Tribunal en todos los casos, a los efectos de la revisión por apelación de los honorarios fijados en la instancia de grado y lo que consecuentemente, determina la suerte adversa de este aspecto del recurso. En consecuencia, en atención al mérito, valor, extensión y complejidad de las tareas realizadas, etapas cumplidas, proporcionalidad que deben guardar los emolumentos de los auxiliares de la justicia con los de los profesionales del derecho, tomando como monto base de la regulación el importe reclamado en la demanda, conforme lo dispuesto por el fallo plenario “Multifex SA c/ Cons. Prop. Bartolomé Mitre 2257/59”, del 30/9/75, aplicable en la especie y lo prescripto por los arts. 6, 7, 9, 10, 19, 37 y 38 de la ley 21.839; arts. 6, 80 y 88 del decreto 7887/55; art. 3° del decreto ley 16.638/57 y art. 478 del Código Procesal, se reducen los honorarios regulados a favor de los Dres. Osvaldo J. Pereira y Paula B. Vivian, apelados por altos y bajos a la suma de $…; los de los Dres. Melina E. Sidiropulos, Sara Y. Atach y Ma. Candela Hranyczny Varela, apelados por altos, a la suma de $…; los de la Dra. Ester S. Litvac, apelados por altos, a la suma de $… y se confirman los regulados a favor de los Dres. Bernardo Dolber, Laura M. Dolber y Karina L. Barrio, apelados por altos, los del perito ingeniero civil Alejandro J. Ferro –apelados por altos y bajos– y los del perito contador Norberto Mercurio, apelados por altos. En cuanto a la regulación efectuada a favor del consultor técnico Víctor O. Heredia, se difiere el tratamiento del recurso de apelación interpuesto a fs. 667, para una vez que se encuentre el profesional debidamente notificado de sus emolumentos. Por la labor de Alzada se regulan, los honorarios de la Dra. Ma. Candela Hranyczny Varela en … UMA ($…) y los de la Dra. Ester S. Litvac en … UMA ($…), los que deberán abonarse en el plazo de diez días (arts. 30 y 54 de la ley 27.423). 4) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase.– Pablo Trípoli.– Juan M. Converset.– Omar L. Díaz Solimine (Sec.: Hernán L. Coda).