Competencia – Página 5

N. N. (Estancia La Escondida – Villa Mascardi) y otros s/incidente de incompetencia

Dictamen del Procurador General interino ante la Corte:

La presente contienda negativa de competencia suscitada entre el Juzgado Federal de San Carlos de Bariloche, y el Juzgado de Garantías de la Tercera Circunscripción Judicial, ambos de la provincia de Río Negro, se inició con motivo de la denuncia, en 2018, de J. F. G., contra un grupo de individuos aún no identificados, quienes habían usurpado un predio de su propiedad y de su cónyuge, M. M. G. T. ubicado en el kilómetro 2005 de la ruta nacional nº 40, denominado La Escondida, en la localidad de Villa Mascardi, del departamento de San Carlos de Bariloche.

El denunciante dijo que en ocasión en que se hizo presente en el lugar, pudo constatar que aquéllos habían armado un cerco desde el interior del predio con ramas y troncos, y colocaron carteles que indicaban “no pasar-territorio mapuche “L.K.M.” y otros, con leyendas referidas a los conflictos por reclamos territoriales de organizaciones autoproclamadas como mapuches. Añadió que existe un sendero que proviene del terreno vecino, ubicado en el kilómetro 2006, que había sido usurpado en 2017, cuya propiedad le pertenece al Estado Nacional, administrado por Parques Nacionales.

De las actuaciones digitalizadas surge que la fiscal federal, en el entendimiento de que el delito previsto por el artículo 181, inciso 1, del Código Penal, habría sido cometido por los mismos autores de la usurpación del predio lindante perteneciente al Estado Nacional, cuya investigación tramita ante ese fuero, en el marco de la causa caratulada “Jaramillo, Luciana y otros s/usurpación” –nº 26.511/2017–, solicitó la acumulación de ambas actuaciones. Sostuvo que, al menos preliminarmente, no podría descartarse la existencia de una vinculación subjetiva y objetiva entre ambas, en tanto los ocupantes de las dos fincas serían integrantes de una misma comunidad, quienes habrían extendido la ocupación del terreno lindante al que pertenece al denunciante. El juez federal subrogante, el 23 de junio de 2018, hizo lugar a esa petición y acumuló ambas actuaciones.

Con posterioridad, la querellante, G. T., solicitó la realización de una serie de medidas de prueba, entre ellas, el allanamiento de la finca La Escondida.

El nuevo magistrado a cargo del juzgado federal, en su resolución de octubre de 2020, rechazó llevar a cabo esas diligencias, y declaró la incompetencia de ese fuero en razón de la materia. Para así decidir, sostuvo que la usurpación de un predio propiedad de particulares no afecta los intereses del Estado Nacional, por lo que sostuvo que su conocimiento correspondería a la justicia ordinaria de San Carlos de Bariloche.

Señaló que la acumulación de las actuaciones oportunamente dispuesta había tenido una finalidad meramente probatoria e informativa, sin haberse formulado imputación alguna, por lo que las circunstancias que habían motivado su tramitación conjunta realizada por el juez subrogante habían cesado. Asimismo, adujo que las medidas probatorias solicitadas por la querella deberían ser requeridas a la justicia ordinaria, la que sería competente para ordenarlas. Lo contrario implicaría el reinicio de la instrucción del legajo principal que se encuentra en estado más avanzado, y de ese modo se pondría en riesgo el derecho de los imputados a obtener un pronunciamiento en un plazo razonable e, incluso, llevaría el sumario a los límites de la prescripción. Entendió que cualquier diligencia que ordenase resultaría nula. Aclaró que, esta decisión no contradice lo argumentado en su resolución del 18 de agosto de 2020 –que no ha sido incorporada al expediente digitalizado– en la que admitió la calidad de querellante de G. T. rechazó el recurso de apelación en subsidio interpuesto contra esa decisión, y desestimó el planteo de incompetencia propuesto por la defensa de los imputados en la causa 26.511/2017, dado que, según estimó, en esa ocasión efectuó un análisis restringido de la situación que se había limitado a la supuesta violación al derecho de defensa alegado por los defensores de los imputados ante la aceptación de G. T. como querellante.

A raíz de los recursos de apelación interpuestos contra esa resolución por la fiscal y la querella, respectivamente, intervino la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca, cuyos integrantes, el 4 de febrero de 2021, confirmaron la decisión del a quo.

Radicada la causa nuevamente ante el juzgado federal, su titular dispuso suspender las declaraciones de los imputados en la causa 26.511/2017, que había ordenado anteriormente para indagarlos sobre los hechos ocurridos, un año después, en el inmueble de G. T. La querella, por su parte, interpuso recurso de casación contra lo resuelto por la alzada de General Roca, y el 6 de julio de 2021, la Cámara Federal de Casación Penal, declaró inadmisible la vía intentada.

Remitida la causa al juzgado provincial, su titular, a su turno, el 24 de agosto de 2021, rechazó la asignación con fundamento en que la competencia federal del caso no había tenido basamento en la circunstancia de que el predio objeto de despojo perteneciera al dominio de un particular o al Estado Nacional, sino que lo que resultaría dirimente en el conflicto sería que el delito cometido en La Escondida guardaría conexidad con el trámite de la causa 26.511/2017, dado que su objeto procesal consistiría en una extensión de la usurpación cometida en 2017, hacia el terreno contiguo, La Escondida. En esa línea de razonamiento, sostuvo que, desde hace más de dos años, el juzgado federal acumuló las actuaciones e inclusive, oportunamente, había sido rechazado un planteo de incompetencia. Indicó, además, que lo único que ocurrió entre esa decisión y su posterior declinatoria a esta sede, había sido el requerimiento de la querellante de realizar ciertas diligencias de alto impacto por la conflictividad que presentan las tomas de los predios por miembros de una comunidad mapuche en Villa Mascardi, dado que el allanamiento efectuado anteriormente por el juzgado federal culminó en violentos enfrentamientos entre éstos y las fuerzas de seguridad. Por ello, entendió que la declinatoria posterior del titular de ese fuero comprometería seriamente la seguridad jurídica que pretende salvaguardar el principio de estabilidad de la competencia y de preclusión. También hizo hincapié en la imposibilidad de resolver un mismo conflicto delictivo mediante la intervención de diferentes jueces de distintos fueros, y la necesidad de brindar una solución integral como ocurriría en el caso de que se efectuara el allanamiento de un predio privado contiguo al de Parques Nacionales, donde podría producirse un desplazamiento de los ocupantes de un lado al otro de esas tierras. Para concluir recalcó que de haberse recibido las declaraciones indagatorias en este sumario por parte de la justicia federal, éste se hallaría en el mismo estadio procesal que la causa principal.

Devuelto el expediente al juzgado federal, su titular insistió en su criterio y dio por trabada la contienda.

Tiene establecido el Tribunal que si, tal como ocurrió en el caso, la cámara de apelaciones confirmó la resolución del juez que declinó la competencia, es dicha alzada y no el juez quien debe mantener la resolución para que la contienda se encuentre correctamente trabada (Fallos: 311:1388 y 312:1624). No obstante, razones de economía procesal autorizarían a prescindir de ese reparo formal (Fallos: 311:1965), y a expedirme sobre el fondo del asunto.

Cabe poner de resalto que es doctrina del Tribunal que los conflictos de competencia en materia penal deben decidirse de acuerdo con la real naturaleza del delito y las circunstancias especiales en que se ha perpetrado, según pueda apreciarse prima facie y con prescindencia de la calificación que le atribuyan, en iguales condiciones, los jueces en conflicto (Fallos: 310:2755).

En mi opinión, no sería materia de controversia que el hecho objeto de esta causa se cometió en un inmueble perteneciente a un particular –lo que se conoció desde el inicio de la investigación– sino que, como acertadamente lo sostiene el juez provincial, se circunscribiría a establecer la posible vinculación que existiría entre ese suceso con el que sería objeto de la causa de atracción nº 26.511/2017, en la que se imputa a M. I. N., M. J., Y. B., R. R., M. T., B. C., C. C. y J. P. C., el despojo de un terreno propiedad del Estado Nacional, mediante violencia, amenazas y clandestinidad. Lo que motivó inicialmente la acumulación de ambos sumarios fue la presunción de que eventualmente esos delitos habrían sido cometidos por los mismos individuos, o al menos, por integrantes de la misma comunidad indígena, con la finalidad de apropiarse del terreno La Escondida, expandiendo la ocupación del predio aledaño hacia éste.

También, advierto que asiste razón al juez provincial en cuanto a que, salvo el requerimiento de la querellante, G. T., de que se ordenara el allanamiento de su propiedad, no se advierte la existencia de ninguna otra circunstancia fáctica que permita modificar el pronunciamiento del juez federal que rechazó la incompetencia solicitada por los imputados, con anterioridad a la declinatoria que dio lugar al presente conflicto.

De las constancias del expediente digitalizado surge que no puede descartarse que las acciones que son objeto de controversia hayan sido llevadas a cabo por integrantes de la misma comunidad a la que atribuye el despojo del terreno aledaño del Estado Nacional. Como ha quedado expuesto en las investigaciones practicadas por Gendarmería Nacional, habrían prolongado esa ocupación sobre el predio contiguo perteneciente a G. T., en el que instalaron un bebedero, y proveerían de electricidad a los asentamientos precarios del predio lindero, cuyo acceso se vería facilitado a través de senderos marcados dentro del área de bosques que circunda ambas propiedades.

Por ello, estimo que el juzgamiento de aquel hecho de carácter federal no podría escindirse del correspondiente al suceso posterior –la toma de La Escondida– en la medida en que no puede descartarse que constituyan partes de un único comportamiento complejo.

En consecuencia, a mi modo de ver, esas particulares circunstancias permitirían exceptuar la aplicación del criterio jurisprudencial invocado por el magistrado federal en su resolución de incompetencia, y concluir en la necesidad de que el análisis de ambos procesos sean abordados conjuntamente por la justicia de excepción –más allá de que la investigación de la causa principal se encuentre en estado más avanzado– dada la íntima vinculación que existiría entre ambos, y a la conveniencia desde el punto de vista de una mejor administración de justicia (conf. Fallos: 271:60, 328:867 y 329:1324, entre otros, y Competencia nº 1569; L. XL, “Comisaría San Julián s/investigación presunta infracción”, resuelta el 5 de abril de 2005).

Sobre la base de esas consideraciones, opino que corresponde a la justicia federal, que asumió la investigación desde hace más de dos años, proseguir con el trámite de estas actuaciones. Buenos Aires, 24 de mayo de 2022. – Eduardo E. Casal.

Buenos Aires, 13 de junio de 2023

Autos y Vistos; Considerando:

Que sin perjuicio de la defectuosa postulación de la contienda de competencia, como lo advierte el señor Procurador General de la Nación interino en su dictamen, razones de economía y celeridad procesal, tornan aconsejable dirimir el conflicto.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado, se declara que deberá continuar conociendo en las actuaciones el Juzgado Federal de San Carlos de Bariloche, al que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado de Garantías de la Tercera Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Patronato de la Infancia c. Buenos Aires, Provincia de y otro s/ usucapión.

Comentado por Carlos M. Clerc y Gonzalo A. Mendizábal: La prescripción adquisitiva en la voz de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte: I. A fs. 6/8, el Patronato de la Infancia, quien dice tener su domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, promueve demanda de usucapión, con fundamento en los arts. 3999, 4015 y concordantes del Código Civil, contra la Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de Tapalqué, a fin de que se declare la adquisición de dominio a su favor por prescripción adquisitiva, de las fracciones de campo designadas como parcelas 694 y 695, ubicadas en la Circunscripción VI del Partido de Tapalqué.

Relata que ese Patronato fue instituido heredero en el testamento de doña María Alina Uballes de Recondo y que los bienes recibidos en esa oportunidad comprendían una fracción de campo designada en el plano característica 104-22-66 como parcela 696a, ubicada en el partido de la municipalidad codemandada, lindantes en el extremo norte con las parcelas 694 y 695 que se encuentran sobre el arroyo Tapalqué y que formaban y forman parte integrante del mismo inmueble, sin estar separadas físicamente del resto del campo. Son –a su entender– un sobrante del plano nº 98 del año 1934.

Señala que continuó ejerciendo la posesión pública, pacífica e ininterrumpida de la totalidad del campo, explotándolo desde el año 1971 en forma directa en una primera etapa y luego arrendándolo a terceros. Esta posesión fue turbada en las referidas circunstancias en octubre de 2008.

Manifiesta que dirige su pretensión contra la Municipalidad de Tapalqué por ser quien detenta la posesión del inmueble. Asimismo, añade que demanda a la Provincia de Buenos Aires toda vez que, si bien el terreno no se encuentra inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires a su nombre, figura su inscripción en catastro de la provincia y ésta resulta la titular de dominio pues las parcelas en cuestión serían un sobrante que habría resultado del plano nº 98 de 1934 y en ese entonces los sobrantes, aun cuando se tratara de una superficie reducida, debían registrarse a nombre del fisco provincial.

A fs. 49, se corre vista, por la competencia, a este Ministerio Público.

II. La competencia originaria de la Corte, conferida por el art. 117 de la Constitución Nacional y reglamentada por el art. 24, inc. 1º, del decreto-ley 1285/58 procede en los juicios en que una provincia es parte si a la distinta vecindad de la contraria se une el carácter civil de la materia en debate (Fallos: 269:270; 272:17; 294:217; 310:1074; 313:548; 323:690,843 y 1202; 324:732, entre muchos otros).

Se ha atribuido tal carácter a los casos en los que su decisión hace sustancialmente aplicables disposiciones del derecho común, entendido como tal el que se relaciona con el régimen de legislación enunciado en el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional (Fallos: 310:1074, cons. 3º; 311:1588, 1597 y 1791; 313:548; 314:810).

En el sub lite, de los términos de la demanda, a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia (Fallos: 306:1056; 308:229, 1239 y 2230, entre otros), se desprende que la actora, con fundamento en normas de derecho común, pretende obtener de la Provincia de Buenos Aires y de la Municipalidad de Tapalqué el reconocimiento de su derecho de dominio sobre el referido terreno por usucapión, solicitando que se expida el título correspondiente, como así también que se le extienda la respectiva inscripción registral a su nombre.

En su mérito, prima facie y dentro del limitado marco cognoscitivo propio de la cuestión de competencia en examen, entiendo que cabe asignar naturaleza civil a la materia del pleito (v. Fallos: 291:139, cons. 1º; 300:651; 324:851), toda vez que V.E. para solucionar el pleito deberá aplicar, sustancialmente lo dispuesto en los arts. 2506 a 2523, 2571, 2572 Y siguientes del Código Civil con respecto al derecho de dominio, como así también los arts. 3999 y 4015 de dicho Código sobre prescripción adquisitiva, lo cual confirma la naturaleza civil de la materia en debate (v. dictámenes de este Ministerio Público del 15 de mayo de 1998 y 11 de agosto de 2003, in re P. 584, XXXIII, Originario “Puente del Plata S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa”).

Por ello, de acreditarse la distinta vecindad que el actor invoca, opino que la causa prima facie corresponde a la instancia originaria del Tribunal.

Buenos Aires, 10 de diciembre de 2010. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 23 de Mayo de 2023.

Vistos los autos: “Patronato de la Infancia c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ usucapión”, de los que

Resulta:

I) A fs. 6/8 el Patronato de la Infancia promueve demanda de usucapión contra la Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de Tapalqué, con fundamento en los artículos 3999, 4015 y concordantes del Código Civil entonces vigente, a fin de que se declare adquirido el dominio por prescripción adquisitiva de las parcelas 694 y 695, ubicadas en la Circunscripción VI del Partido de Tapalqué.

Expone que en el testamento de doña María Alina Uballes de Recondo, fallecida el 10 de mayo de 1971, se lo instituyó heredero de una fracción de campo designada en el plano característica 104-22-66 como parcela 696a (luego subdividida en las parcelas 696c, 696d, 696e, 696f y 696g), con una superficie de 2350 hectáreas, 98 áreas y 61 centiáreas, lindante en su extremo norte con las parcelas 694 y 695, las que –según aduce– formaban y forman parte integrante del mismo inmueble, sin estar siquiera separadas físicamente del resto de la finca. Considera que dichos lotes son un sobrante del plano 98 de 1934.

Alega que continuó con el ejercicio de la posesión pública, pacífica e ininterrumpida de la totalidad del campo, incluidas las parcelas que pretende usucapir, explotándolo directamente desde 1971 y luego arrendándolo a terceros.

Afirma que la posesión fue turbada por el municipio demandado en octubre de 2008, circunstancia que dio lugar a la promoción de una acción de despojo que tramitó ante el Juzgado Civil y Comercial nº 3 de Azul. Añade que por el hecho de la turbación la firma arrendataria –Isalema S.A.– realizó una denuncia penal.

Explica que dirige su pretensión contra la Municipalidad en su condición de poseedora de los inmuebles, y que demanda a la Provincia de Buenos Aires en razón de que al momento de iniciar esta acción figuraba como titular de la parcela 694 en la “plancheta de catastro” agregada a fs. 10/12.

II) A fs. 50/51 la señora Procuradora Fiscal dictaminó que la causa correspondía, prima facie, a la instancia originaria de esta Corte, toda vez que la solución del pleito exigía, de manera sustancial, la aplicación de los artículos 2506 a 2523, 2571, 2572, 3999 y 4015 del código citado, y que, consecuentemente, cabía asignar naturaleza civil a la materia debatida.

Sobre la base de esa opinión, al encontrarse demandada una provincia y acreditada la distinta vecindad invocada por la actora, a fs. 52 el Tribunal declaró su competencia para entender en el caso por la vía prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional.

III) A fs. 93/102 la actora amplía la demanda y solicita, como pretensión subsidiaria, que se declare aplicable al caso lo dispuesto en el artículo 11 del decreto-ley 9533/80 de la Provincia de Buenos Aires, pues sostiene que las parcelas en cuestión son demasías, ya sea que se interprete que la discrepancia del área no supera el cinco por ciento de la medida superficial del respectivo título de dominio, o que no configura una unidad de explotación económica independiente (incisos 1º y 2º del citado artículo).

Cita como fundamento de este planteo las conclusiones del dictamen 83418, producido por la Secretaría Letrada III de la Asesoría de Gobierno provincial, en el expediente administrativo 2113-98097.

IV) A fs. 131/132 se presenta la Provincia de Buenos Aires y hace reserva de responder el traslado de la demanda luego de producida la prueba.

V) A fs. 216/236 la Municipalidad de Tapalqué opone las excepciones de cosa juzgada y de falta de legitimación activa, esta última en relación a la pretensión subsidiaria deducida a fs. 93/102 (v. apartado VIII de fs. 216/236). A fs. 253/254 el Tribunal resolvió desestimar la primera de las defensas referidas y diferir el tratamiento de la segunda para la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.

En la misma oportunidad el municipio demandado contesta la demanda, niega los hechos invocados por el actor, en particular que hubiera realizado actos posesorios en las parcelas en cuestión. Agrega que, por el contrario, el actor reconoció que la municipalidad detentaba la posesión.

Solicita asimismo el rechazo del planteo subsidiario tendiente a que se aplique el artículo 11 del decreto-ley local 9533/80, por tratarse de bienes municipales.

En este sentido aclara que los lotes dejaron de ser fiscales a partir de su inscripción a nombre de la Municipalidad de Tapalqué y que el régimen de demasías establecido por la citada norma se aplica en el supuesto de terrenos fiscales que no tengan un destino para la comunidad o que no constituyan una unidad de explotación independiente.

Señala que a ambas parcelas se les ha asignado un fin de interés público para la comunidad, ya que fueron destinadas a la construcción de un estacionamiento para los turistas que visiten el Monumento del Cantón Viejo de Tapalqué y de un establecimiento para el tratamiento y prevención de adicciones.

Sostiene que tampoco se cumplen las condiciones previstas en el artículo 25, inciso d, del citado decreto-ley, porque: a) las parcelas 694 y 695 fueron siempre terrenos fiscales que se inscribieron luego a nombre del municipio; b) los vecinos siempre tuvieron conocimiento del carácter fiscal de aquellas como un hecho notorio, no ocupadas por particulares, sin construcciones permanentes ni provisorias y sin mejoras realizadas por otros que no fueran las del municipio o de las personas autorizadas; c) hasta el año 2008, según información que obra en la municipalidad en las actas de inspección y otras constancias del estado de los predios, se encontraban desocupadas y d) en los terrenos en cuestión había animales de los campos vecinos que solo entraban allí a pastar.

Concluye que la ausencia de esos presupuestos de hecho, determina la falta de legitimación del Patronato de la Infancia para accionar sobre la petición de incorporar las parcelas al predio de su propiedad con fundamento en la norma local referida, e impiden un pronunciamiento del Tribunal sobre la pretensión de fondo interpuesta al respecto.

VI) A fs. 601/602 la Provincia de Buenos Aires manifiesta la ausencia de interés de su parte en el resultado del pleito y solicita su desvinculación de las presentes actuaciones.

Desconoce los hechos invocados en la demanda y observa que la Dirección de Geodesia provincial no aprobó los planos de mensura confeccionados por el actor para adquirir el dominio por usucapión. Destaca que de la prueba documental acompañada surge la existencia de otro plano de mensura registrado por la Municipalidad de Tapalqué.

Indica que la parcela 694 se encuentra inscripta a nombre de dicho municipio en la matrícula 5860/104 del Registro de la Propiedad Inmueble y que, con relación a la parcela 695, por carecer de antecedentes registrales, correspondía la aplicación de los artículos 4º del decreto-ley 9533/80 y 225 de la Ley Orgánica de Municipalidades que prevén la transferencia de los inmuebles pertenecientes a la Provincia de Buenos Aires, por dominio inminente o vacancia, a los municipios en que se encuentren ubicados.

Posteriormente, en la oportunidad de alegar sobre la prueba producida, el Estado provincial reitera que carece de interés en el resultado del pleito e insiste en que se la desvincule del juicio (fs. 632/633).

VII) A fs. 659/662 obra el dictamen de la señora Procuradora Fiscal en el que sostiene que no subsiste la competencia originaria de esta Corte ya que la Provincia de Buenos Aires habría perdido la condición de parte sustancial en el pleito, por haberse transferido el dominio de los inmuebles a la Municipalidad de Tapalqué, luego de lo cual las actuaciones quedaron en condiciones de dictar sentencia.

Considerando:

1º) Que de conformidad con lo decidido por el Tribunal a fs. 52, al haber sido demandada la Provincia de Buenos Aires y encontrarse acreditada la distinta vecindad invocada por el actor, la pretensión deducida con fundamento en normas de derecho común tendiente al reconocimiento de su derecho de dominio por usucapión de las parcelas en cuestión, corresponde a la competencia originaria de esta Corte.

No obsta a esa conclusión el desinterés en el resultado del pleito manifestado por el Estado provincial, ni la circunstancia de que en la actualidad los inmuebles se encuentren inscriptos en el Registro de la Propiedad Inmueble local a nombre de la Municipalidad de Tapalqué (matrículas 5825/104 y 5860/104, fs. 140 y 149), ya que a la fecha de la promoción de la demanda (14 de octubre de 2009) la Provincia de Buenos Aires figuraba como propietaria de la parcela 694 en las constancias de catastro (fs. 10/12 y 398/400), y su inscripción a favor del municipio se concretó posteriormente (v. informe de dominio de fs. 148/149).

En consecuencia, dado que el artículo 24, inciso a, de la ley 14.159 aplicable al caso (texto según decreto-ley 5756/58) establece que el juicio sobre prescripción adquisitiva de inmuebles debe entablarse contra “quien resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias del Catastro, Registro de la propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, cuya certificación sobre el particular deberá acompañarse con la demanda”, y en mérito a la titularidad que ostentaba el Estado provincial de la parcela 694 al inicio del proceso de acuerdo a las constancias citadas y a que la demandante se opuso en sede administrativa a la posterior transferencia de dominio a favor de la municipalidad demandada (expte. 2360-0217545-2010, incorporado al expte. 5100-23720/2012), el Tribunal no comparte la conclusión del dictamen de la señora Procuradora Fiscal de fs. 659/662.

Cabe destacar en tal sentido que el Patronato de la Infancia invoca haber poseído con ánimo de dueño las tierras que pretende usucapir desde el año 1971 y, en el caso de haberse acreditado los actos posesorios respectivos y los demás presupuestos legales, la adquisición del dominio por prescripción adquisitiva se habría producido con mucha antelación a la cuestionada inscripción a favor del municipio, circunstancias estas que deben dilucidarse en este pronunciamiento.

2º) Que, por el contrario, la pretensión subsidiaria deducida por el actor a fs. 93/102, tendiente a que se declare aplicable al caso el régimen jurídico de las denominadas “demasías, excedentes o sobrantes fiscales” previsto en el artículo 11 del decreto-ley 9533/80 local, constituye una cuestión de derecho público provincial, ajena a la jurisdicción originaria de esta Corte, ya que el planteo efectuado exige revisar, sustancialmente, normas y actos locales, interpretándolos en su espíritu y en los efectos que la soberanía local ha querido darles, lo que determina que sean los jueces provinciales los que tengan a su cargo el conocimiento y la decisión de tales cuestiones que versan sobre aspectos propios del derecho provincial (doctrina de Fallos: 312:282; 312:606; 316:1740; 320:217; 326:1591; 329:560; 330:1718).

Por consiguiente, no corresponde que el Tribunal se expida sobre este punto, como así tampoco acerca de la excepción de la falta de legitimación opuesta al respecto en el apartado VIII de la presentación de fs. 216/236.

3º) Que delimitado de tal modo el alcance de este pronunciamiento, corresponde señalar que, encontrándose la causa en trámite ante este Tribunal, el 1º de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la ley 26.994. En el Libro Cuarto, Título I, Capítulo 2, se reguló la prescripción adquisitiva y se introdujeron reformas respecto al régimen anterior (artículos 1897 y siguientes).

Sin embargo, la situación planteada debe ser juzgada de conformidad con la regulación prevista en el Código Civil derogado, toda vez que se configura una situación jurídica agotada o concluida bajo el régimen anterior que, por el principio de la irretroactividad, obsta a la aplicación de las nuevas disposiciones (arg. “D.L.P., V.G. y otro”, Fallos: 338:706). La noción de consumo jurídico conduce a concluir que el caso debe regirse por la antigua ley y por la interpretación que de ella ha realizado el Tribunal (Fallos: 338:1455; 341:289; 342:1903, entre otros).

4º) Que, sentado ello, cabe destacar que no es objeto de controversia en este pleito que el Patronato de la Infancia es propietario de la estancia “La María”, ni el hecho de que las parcelas 694 y 695 que se pretenden usucapir lindan con esa propiedad (v. fs. 222, apartado V.1).

La discrepancia gira en torno a la posesión que tanto la institución demandante como el municipio se arrogan respecto a dichas tierras.

En efecto, la parte actora sostiene que las dos parcelas referidas formaban y forman parte integrante del inmueble recibido en la sucesión testamentaria de doña María Alina Uballes de Recondo y que continuó con la posesión pública, pacífica e ininterrumpida de la totalidad del campo que ostentaba la anterior propietaria (parcela 696a –con título– y 694 y 695 –sin título–), explotándolas en forma directa en una primera etapa (desde el año 1971 hasta el año 1999) y luego arrendándolo a terceros (fs. 7 vta. y 95), mientras que la Municipalidad de Tapalqué afirma que las parcelas 694 y 695 fueron durante muchos años terrenos fiscales de propiedad de la Provincia de Buenos Aires hasta la inscripción registral a su nombre, y que las ha poseído hasta la actualidad, habiendo realizado actos posesorios de manera directa a través de los distintos gobiernos que administraron el municipio (fs. 216/236, apartado V.2).

5º) Que cabe recordar que, a los fines de adquirir el dominio del modo pretendido, resulta necesario que la parte acredite fehacientemente haber entrado en la posesión de la cosa, realizando actos de naturaleza de los señalados por el artículo 2373 del Código Civil y que se mantuvo en el ejercicio de esa posesión en forma continua durante los veinte años necesarios para adquirir el dominio por el medio previsto en el artículo 2524 inciso 7º de aquel (artículo 4015 código cit., Fallos: 291:139). Es necesario que el pretenso poseedor no solo tenga la cosa bajo su poder, sino que sus actos posesorios se manifiesten de forma tal que indiquen su intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad; este elemento subjetivo importa no reconocer la titularidad del dominio en otro (Fallos: 311:2842 y 328:3590).

La comprobación de tales extremos debe efectuarse de manera insospechable, clara y convincente. Ello así, toda vez que la posesión veinteañal constituye un medio excepcional de adquisición de dominio (Fallos: 123:285; 284:206; 291:139). No basta con que se acredite un relativo desinterés por el inmueble por parte de la demandada, sino que es necesaria la cabal demostración de los actos posesorios efectuados por quien pretende usucapir y que sean lo suficientemente idóneos como para poner al propietario, que debe haber tenido conocimiento de ellos, en el trance de hacer valer por la vía que corresponde los derechos que le han sido desconocidos (Fallos: 326:2048; 337:850).

6º) Que de las constancias incorporadas al proceso surge que el Patronato de la Infancia fue instituido heredero en el testamento de doña María Alina Uballes de Recondo, fallecida el 10 de mayo de 1971, y que fue declarado en posesión de la herencia el 7 de julio de 1971, en los términos del artículo 3413 del Código Civil entonces vigente (fs. 1/4 y 144 vta. del expte. 15.557/1971 caratulado “Uballes de Recondo, María Alina s/ testamentaria”, que tramitó ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 14).

En la referida sucesión testamentaria el actor recibió una fracción de campo designada en el plano característica 104-22-66 como parcela 696a (luego subdividida en las parcelas 696c, 696d, 696e, 696f y 696g), con una superficie de 2350 hectáreas, 98 áreas y 61 centiáreas, ubicado en el Partido de Tapalqué, Provincia de Buenos Aires.

Sin embargo, no existe referencia alguna en el marco de ese proceso sucesorio, ni en su incidente de administración, acerca de la posesión que –según se invoca– habrían detentado los anteriores propietarios de las fracciones linderas.

Por otro lado, la nota del 18 de agosto de 1971 remitida por la firma “Carlos R. Azcona & Cía. S.A.” al entonces apoderado del Patronato de la Infancia, Dr. Antonio Arias, acompañada por la demandante (fs. 68 y 93/102, apartado 3º.B.b), no constituye una prueba fehaciente de la posesión alegada hasta ese entonces, pues si bien allí se indica que “El campo tiene una superficie total de 2.350 Has. según título más un excedente de 85 Has. que está ubicado en el extremo norte del límite del campo sobre el arroyo Tapalqué”, lo cierto es que, aun en el caso de que se hubiera demostrado la autenticidad de ese instrumento –desconocido por la contraria, quien cuestionó asimismo su aptitud probatoria–, esa afirmación no acreditaría, como resulta exigible, que los anteriores propietarios hubieran realizado actos de naturaleza de los señalados por el artículo 2373 del Código Civil en relación a las fracciones objeto de esta acción.

Cabe asimismo poner de resalto que la cantidad de hectáreas calificadas en la nota como “excedente” (85) no coinciden con la superficie de las parcelas 694 y 695 (77 hectáreas) y, fundamentalmente, que la propia demandante señaló que no es posible autenticar dicha nota por cuanto la firma remitente fue declarada en quiebra hace muchos años (fs. 95), y no se produjo prueba alguna al efecto.

En definitiva, las medidas probatorias aportadas no resultan suficientes para demostrar que el Patronato de la Infancia haya continuado con la posesión que –según aduce, y es un hecho controvertido– pudieron haber detentado los anteriores propietarios de las referidas parcelas, ni que hubiese entrado en posesión de ellas junto con la estancia “La María” recibida por testamento.

7º) Que en lo concerniente a la explotación por cuenta propia de las tierras linderas a su propiedad que el actor alega haber realizado durante el período comprendido entre 1971 y 1999, las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 338/352 y 362/364 de los señores Ramón Juan Lezica Alvear, Leopoldo Víctor Oneto, Pedro Ibarguren, Alejandro Eduardo Black, Eduardo Oscar Hernández y Luis Martín Romero, tampoco acreditan que la institución demandante hubiera realizado actos posesorios que indiquen su intención de someterlas al ejercicio de un derecho de propiedad.

Es que, aun cuando los testigos citados afirmaron que las 77 hectáreas que se pretenden usucapir formaban parte de un lote mayor perteneciente a la estancia “La María” (ver respuestas a la pregunta 11 del interrogatorio de fs. 337), no han individualizado actos posesorios concretos de la naturaleza requerida por el instituto en examen durante el período indicado.

Por el contrario, el testigo Alejandro Eduardo Black –socio voluntario ad honorem desde el año 1976 del Patronato de la Infancia, integrante de la Comisión Directiva desde esa fecha, presidente desde 1986 a 1992 y vicepresidente desde entonces–, declaró en referencia a las parcelas 694 y 695 que: “esa superficie quedó formando parte del campo recibido y en explotación y en esa primera visita del año 1974 se la vio a lo lejos porque era un matorral imposible de avanzar y formaba parte de un gran potrero” (fs. 347 vta., énfasis añadido). A su vez, el testigo Eduardo Oscar Hernández, de profesión ingeniero agrónomo, quien se desempeñó hasta el año 2010 en “Isalema S.A.” –arrendataria de la estancia “La María” a partir del 1º de febrero de 1999– declaró que las mejoras en ese lugar recién se realizaron a partir del año 2003 (fs. 351/352, respuesta a la pregunta 12 del interrogatorio de fs. 337). Por su parte, el testigo Luis Martín Romero, administrador del campo lindero denominado “Las Vinchucas”, dijo que hacia el año 2004 o 2005 se realizaron trabajos de plantación o fertilización y que antes de esa fecha había pasturas degradadas o campos naturales (fs. 362/364, respuesta a la pregunta 14 del interrogatorio de fs. 361).

Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde señalar que el artículo 24, inciso c, de la ley 14.159 (texto según decreto-ley 5756/58) establece que la sentencia que declare adquirido el dominio de un inmueble por usucapión no puede fundarse exclusivamente en la prueba testimonial, y que ninguna de las restantes probanzas producidas en el proceso se refieren a actos posesorios realizados entre los años 1971 y 1999.

8º) Que, asimismo, esta Corte desde antiguo ha observado que no es suficiente por regla general ocupar un campo y explotarlo en su provecho para inducir necesariamente que el que lo hace tenga ánimo de dueño, porque tales actos son comunes a otras causas de ocupación, cultivo, explotación, etc., máxime cuando no se indica un solo hecho tal como una mensura judicial o pago de contribuciones o algo semejante que traduzca el propósito inequívoco de adquirirlo (arg. Fallos: 122:114; 128:239; 131:155 y 132:55).

En tal sentido cabe destacar que la parte actora no acreditó el pago de impuestos o tasas que graven a las parcelas que pretende incorporar a su patrimonio –ni probó fehacientemente encontrarse exenta al respecto–, extremo que hubiera coadyuvado a la consecución del propósito perseguido, ya que dichos pagos deben ser especialmente considerados en asuntos de esta naturaleza de acuerdo a lo previsto en el citado artículo 24, inciso c, de la ley 14.159.

Si bien el pago de impuestos no es un acto que demuestre por sí solo que quien lo hizo es poseedor del inmueble a que esos gravámenes se refieren, puede llegar a constituir un elemento apreciable para tener por comprobada la posesión cuando tal acto se encuentra reforzado por otros elementos que corroboren esa posesión (CSJ 3353/2002 (38-M)/CS1 “Mímica, Ricardo Juan y otro c/ Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Provincia de s/ usucapión”, sentencia del 3 de junio de 2014).

9º) Que, en tales condiciones, carece de relevancia determinar si la inclusión de “una superficie aproximada a 77 hectáreas de tierras fiscales” en los contratos de arrendamiento de la estancia “La María” suscriptos entre el Patronato de la Infancia y la firma “Isalema S.A.”, y las eventuales mejoras que pudo haber realizado la arrendataria en esas tierras, constituyeron actos posesorios aptos para demostrar el ánimo de dueño de las parcelas 694 y 695. En efecto, en la mejor de las hipótesis para la demandante –ya que la mera tenencia de esas tierras le hubiera permitido arrendarlas–, con dichos instrumentos solo se acreditaría la posesión durante la vigencia de los contratos, es decir, a partir del 1º de febrero de 1999 y hasta octubre del año 2008, fecha esta última en la que se produjeron los hechos que dieron lugar a la promoción de la causa “Patronato de la Infancia c/ Municipalidad de Tapalqué s/ acción posesoria” (expte. 59.033), que tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 3 de Azul, Provincia de Buenos Aires.

En consecuencia, las pruebas aportadas al respecto, debido al corto período al que se refieren –menos de diez años–, también resultan insuficientes para demostrar que el interesado se mantuvo en el ejercicio de la posesión en forma continua durante los veinte años necesarios para adquirir el dominio por el medio previsto en el artículo 2524, inciso 7º, del Código Civil (artículo 4015 del código citado).

10) Que, por último, cabe agregar que, no obstante las razones de índole administrativa expuestas en el apartado h) de fs. 97, lo cierto es que, en rigor, la parte actora tampoco cumplió con el recaudo de acompañar con la demanda el plano de mensura, suscripto por profesional autorizado y aprobado por la oficina técnica respectiva (artículo 24, inciso b, de la ley 14.159).

11) Que, así las cosas, la demanda debe ser rechazada pues no se probó la posesión efectiva, pública, pacífica, ininterrumpida e inequívoca, con ánimo de dueños de las fracciones de campo cuya usucapión se pretende durante todo el lapso previsto por el artículo 4015 del Código Civil.

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se decide: Rechazar la demanda de usucapión seguida por el Patronato de la Infancia contra la Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de Tapalqué. Con costas (artículo 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, comuníquese a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

Administración Federal de Ingresos Públicos c. Caja de Previsión Social para Abogados Pcia. Bs As s. Acción Meramente Declarativa

Visto y Considerando

Llegan las presentes actuaciones ante esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la resolución de la magistrada de grado que declaró su incompetencia en razón de la materia para entender en los presentes actuados. La sentenciante estima que corresponde atribuir el conocimiento de la causa a la Justicia Federal con competencia territorial en la localidad de La Plata – Provincia de Buenos Aires.

Por la presente acción la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS promueve acción declarativa de certeza contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL PARA ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES (en adelante la “CAJA”), con domicilio en la Avenida 13 Nº 821/29 de la ciudad de La Plata, Pcia. de Buenos Aires, a fin de que se despeje el estado de incertidumbre, que, a su entender, existe en relación con el régimen previsional aplicable a los honorarios devengados por la representación en juicio de la A.F.I.P. que ejercen sus abogados, bajo relación de dependencia y a las obligaciones que se derivan como consecuencia de ello, por su actuación ante los Tribunales con asiento en la Provincia de Buenos Aires.

Ello, en virtud del accionar de la demandada quien recientemente inició una campaña de inducción y promovió sendos juicios de apremio contra los dependientes del organismo recaudador tributario, que lo representan en juicio en causas que tramitan ante los tribunales con asiento en la Provincia de Buenos Aires conforme lo dispuesto en la a Ley Nº 23.987 (modificatoria de la Ley Nº 18.038 referida al régimen de jubilaciones y pensiones de trabajadores autónomos), siendo que los agentes de la accionante –por tratarse de abogados en relación en dependencia– se encuentran alcanzados por el artículo 2º, inciso a), punto 1 de la Ley Nº 24.241.

Manifiesta que los honorarios devengados en los juicios en que la A.F.I.P. es parte son de titularidad del Organismo, conforme el art. 98 de la ley 11.683, y constituyen un fondo interno de distribución nacional, sobre los cuales se realizaban aportes y contribuciones al S.I.P.A. (art. 2 inc. a) de la Ley 24.241).

Asimismo, solicitó el dictado de una medida cautelar por la cual se ordene a la demandada que se abstenga de impulsar todo curso de acción administrativo y/o judicial contra su representada y/o sus dependientes, tendiente a hacer efectivas las intimaciones cursadas y acciones judiciales iniciadas o a iniciarse, o impulse nuevas, invocando la aplicación de la ley Nº 6716 con sustento en la ley 23.987 y/o los precedentes de la C.S.J.N. recaídos en “PUGLIESE” (Fallos: 341:1298), por remisión a “ACTION VIS” (Fallos: 338:1325); respecto de la actuación de los letrados que representan en juicio a la A.F.I.P. por ante los juzgados con asiento en el ámbito territorial de la Provincia de Buenos Aires hasta tanto recaiga sentencia definitiva en las presentes actuaciones.

Para fundar su decisión de declinar su competencia la magistrada interviniente refiere lo dispuesto en la ley 24.655, y señala que la enumeración dispuesta en esta disposición resulta taxativa, por lo que la cuestión traída a su conocimiento –a su criterio– no encuadra en ninguno de los supuestos contemplados en la ley que asigna competencia a este Fuero de la Seguridad Social, y, encontrándose en juego los lineamientos de la recaudación de la Provincia de Buenos Aires, sumado el domicilio del demandado denunciado en la localidad de La Plata, y del juego armónico de las normas citadas se desprende que la Justicia Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social resulta incompetente, en razón del territorio (ratione loci) y en razón de la materia, para entender en las presentes actuaciones.

Contra ello se alza la apelante. Sostiene que lo peticionado en el escrito de inicio surge de manera indubitable que la naturaleza de la pretensión de autos constituye una cuestión pura y típica de la seguridad social.

Señala que los agentes de su representada se encuentran obligatoriamente comprendidos en el S.I.J.yP. en los términos del artículo 2º inc. a) y ccds. de la Ley Nº 24.241; que los honorarios no son percibidos por los abogados sino que se incorporan a un fondo de distribución que se reparte con carácter remuneratorio en los términos del artículo 6º de la Ley Nº 24.241 entre profesionales y no profesionales; y que, en consecuencia, las intimaciones efectuadas por la CAJA y los juicios de apremio iniciados con sustento en la Ley Nº 23.987 referida al régimen previsional correspondiente a los trabajadores autónomos, contrarían el régimen nacional previsional.

Ahora bien, el principio de especialidad se constituye en la única matriz jurídica en la cual debe moldearse la decisión jurisdiccional en todo tipo de conflicto o cuestión de competencia en razón de la materia. No es ajeno a esta materia lo atinente al régimen previsional aplicable a los honorarios devengados por la representación en juicio de la A.F.I.P. por su actuación ante los Tribunales con asiento en la Provincia de Buenos Aires.

Como bien sostiene el Sr. Fiscal General, el art. 2, inc. b) de la ley 24.655 delimita la competencia del fuero en las demandas que versen sobre la aplicación del S.I.J.P. establecido por la ley Nº 24.241 y modificatorias. Con lo cual, cabe efectuar –en el caso– una interpretación razonablemente extensiva de la norma, dada la específica versación que en la materia posee este fuero, y declarar la competencia de la justicia de la seguridad social para conocer respecto del planteo efectuado en autos. En este entendimiento, se ha pronunciado el Alto Tribunal en reiteradas ocasiones –cfr. Fallos: 329:4981; 329:1389, entre otros–.

Por ello, corresponde a la justicia de la Seguridad Social entender en la presente causa, por tratarse de un tema de aportes –previsionales– de los honorarios de los profesionales en relación de dependencia de la A.F.I.P. que litigan por ante la jurisdicción de la Pcia. de Bs. As.

Además cabe aclarar que si bien el más Alto Tribunal de la Nación en reiteradas oportunidades sostuvo la improcedencia de la declaración de incompetencia de oficio, lo entendió primordialmente cuando el objeto del juicio tiene un contenido esencialmente patrimonial, en consonancia con lo dispuesto por el art. 4º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que establece que en los asuntos exclusivamente patrimoniales no procederá la declaración de incompetencia de oficio, fundada en razón del territorio. Situación disímil a lo de estos actuados toda vez que aquí estamos ante una acción meramente declarativa la cual responde a un “caso” que busca precaver los efectos de un accionar al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen federal, y ha de agotarse en la declaración del derecho a fin de hacer cesar el estado de incertidumbre respecto de una relación o estado jurídico, más allá de las hipotéticas implicancias patrimoniales que pueda tener la perseguida declaración a futuro.

Por ello, toda vez que aquí se pretende un pronunciamiento meramente declarativo, que se limite a determinar la certeza del régimen jurídico pertinente en la situación de las partes, como la de los profesionales que asisten a una de ellas en una determinada jurisdicción, sin una condena patrimonial específica como principal objeto reclamado, no resulta de aplicación lisa, llana e indubitable de lo dispuesto por el art. 4, in fine, del C.P.C.C.N.

En tales condiciones, y habiendo dictaminado el Sr. Fiscal General, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora; 2) Revocar la sentencia y declarar la competencia del Juzgado Federal de 1ra. Instancia de la Seguridad Social Nº 8 para entender en las presentes actuaciones, a fin de que reasuma la competencia declinada y se expida sobre la medida cautelar impetrada autos; 3) Sin costas de alzada por no haber mediado contradictorio; 4) Devolver las presentes actuaciones al juzgado de origen a sus efectos.

Regístrese, protocolícese, notifíquese y oportunamente devuélvase. – Walter F. Carnota. – Juan A. Fantini Albarenque. – Nora C. Dorado (Prosec.: José M. Sánchez Moscoso).

Banco Santander Río S.A. c. A., M. L. s/ejecutivo

Buenos Aires, 18 de abril de 2023

Y Vistos:

1. Apeló la parte actora la resolución de fecha 14.11.22 por la que el Sr. Juez a quo se declaró incompetente para entender en estas actuaciones.

Para ello, luego de encuadrar el vínculo de las partes como una relación de consumo, consideró que, en el caso, a partir de lo informado por el RENAPER había quedado acreditado que, “… al momento de la confección del saldo deudor…” ejecutado, la accionada se domiciliaba en la ciudad de Posadas, Pcia. de Misiones, por lo que consideró aplicable al caso la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Comercial en los autos “Cámara Nacional en lo Comercial Auto-convocatoria a plenarios/competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados derechos de consumidores”, del 29/6/2011.

2. El recurrente se quejó de esta decisión alegando que no resultaba cierto que, en el caso, hubiese quedado demostrado que la accionada se domiciliaba en extraña jurisdicción al momento en que se conformó el respectivo saldo deudor. En tal sentido, señaló que el referido título fue confeccionado en fecha 09.06.21, en tanto que, por otro lado, de acuerdo a lo informado por el RENAPER, la toma de razón del domicilio de la accionada sito en la Ciudad de Posadas, Provincia de Misiones, se produjo el 05.03.22, es decir, con posterioridad, incluso, al inicio de esta acción. En tal marco, sostuvo que la jurisdicción del presente trámite estaba determinada por el domicilio que la deudora informó al suscribir la “Solicitud de Productos y Cuentas”, el que, además, se encontraba vigente cuando se confeccionó el certificado de saldo deudor ejecutado en autos (Av. Cabildo 562, piso 11, Dpto. 23, de CABA).

En subsidio, se agravió del régimen de costas, sosteniendo que el cambio de domicilio de la demandada se produjo con posterioridad al inicio de las presentes actuaciones.

Con fecha 06.03.23 fue oída la Sra. Fiscal General por ante esta Alzada, quien dictaminó en el sentido de confirman el fallo impugnado.

3. Liminarmente, señálase que no existe controversia en cuanto a la “relación de consumo” entablada entre las partes, encontrándose discutido únicamente si, para determinar la competencia, debe prevalecer el domicilio de la ejecutada vigente a la fecha en que se confeccionó el respectivo certificado de saldo deudor (09.06.21), o si, en cambio, debe considerarse el domicilio real que la accionada tenía al anoticiarse espontáneamente de la demanda instaurada en su contra (21.10.22), incluso cuando, contrariamente a lo afirmado por el Sr. Juez a quo, el cambio a otra jurisdicción (05.03.22) se haya producido con posterioridad al inicio de las actuaciones (13.08.21).

Sentado ello, considerando que el fundamento de la disposición legal contenida en el art. 36 LDC, en cuanto prescribe que el juez competente para entender en los litigios relativos a los contratos que involucran derechos de los consumidores es aquel que corresponde a la del domicilio real del deudor, finca en resguardar el derecho a la defensa en juicio del demandado que aparece como “consumidor”, cabe concluir que, en el caso, resultó acertada la decisión del Juzgado de declararse incompetente para seguir entendiendo en las presentes.

Es que, en efecto, siendo que el derecho de defensa en juicio del consumidor es una garantía que normalmente comienza a ejercerse cuando se produce el traslado de la demanda o la intimación al pago, resulta claro que, en principio, la competencia de un tribunal queda fijada cuando dicho acto efectivamente tiene lugar en la jurisdicción del domicilio del demandado.

En tal marco, más allá del domicilio que la demandada pudiera haber tenido al tiempo en que se instauró la demanda –o, para el caso, en que se confeccionó el respectivo título ejecutivo-, lo cierto es que encontrándose debidamente acreditado que, antes de producirse la toma de conocimiento de la presente acción –en el caso, mediante la presentación espontánea de fecha 21.10.22–, la accionada había cambiado su domicilio real a otra jurisdicción, es en los tribunales con sede en esta última en donde debe tramitar la respectiva acción.

Al respecto, no se soslaya que, como ya se ha señalado, la accionada se presentó espontáneamente en autos y, en subsidio del planteo de incompetencia, interpuso las excepciones de inhabilidad y falsedad de título, ejerciendo, de ese modo, las defensas que estimó pertinentes. Mas lo cierto es que el derecho de defensa en juicio es una garantía que debe resguardarse a lo largo de todo el proceso, y que, en orden a ello, la ley consumeril taxativamente prevé que “…para entender en el conocimiento de los litigios…” suscitados en el maro una relación de consumo será competente el tribunal correspondiente a la jurisdicción del domicilio real del consumidor.

Por todo ello, no cabe sino desestimar la queja esgrimida respecto de esta materia.

4. En cuanto al agravio relativo al régimen de costas, cabe recordar que, en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquel.

Ello así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 del CPCCN) y se imponen no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Si bien esa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.). Síguese de lo expuesto, que la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso–, procede cuando por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T° I, p. 491).

Es decir que la eximición de costas autorizada por el art. 68 del CPCCN, segundo párr., procede –en general– cuando media “razón suficiente para litigar”, expresión que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado.

En este marco, cabe puntualizar que la “razón suficiente para litigar” que autoriza a apartarse del principio general de la derrota, no importa la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para liberarlo de las costas (esta CNCom., esta Sala A, 7.11.89, “Angeba S.A. s/ quiebra s/ pedido de extensión de quiebra a Barleón S.A.”; íd. 18.06.06, “Torres Darío Raúl y Otro c. Sanbro SRL Viviendas La Solución s. Ordinario”; íd. Sala B, 25.2.93, “SA La Razón s/ conc. prev. s/ inc. de cobro de crédito”).

Sentado todo ello, y sin perjuicio de lo sostenido en el apartado que antecede, a partir de las circunstancias fácticas referidas ut-supra esta Sala considera que existen razones suficientes para apartarse del principio general antes expuesto. Ello así, por cuanto a partir del domicilio informado por la propia accionada en ocasión de suscribir el contrato de “Solicitud de Cuentas y Productos” que dio inicio a su vínculo con el banco ejecutante –esto es, Av. Cabildo 562, piso 11, dpto. 23, de CABA–, este último pudo creerse con derecho a iniciar la presente causa en esta jurisdicción y, asimismo, a resistir la defensa opuesta por la ejecutada contra la continuación de su trámite por ante esta sede.

En consecuencia, estímase razonable modificar este aspecto del fallo impugnado y distribuir las costas del proceso en el orden causado.

5. Por todo lo expuesto, esta Sala resuelve:

Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la parte actora y, por ende, modificar la resolución apelada en el sentido expuesto en el considerando 4. del presente pronunciamiento, confirmándola en lo demás que decide y fue materia de agravio.

Distribuir en el orden causado las costas de Alzada, en atención a las particularidades del caso y el modo en que se resuelve (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Notifíquese a la Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara y a las partes. Oportunamente, devuélvanse virtualmente las actuaciones a la instancia anterior.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.865, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Alfredo A. Kölliker Frers. – María Elsa Uzal. – Héctor O. Chomer (Prosec.: Valeria C. Pereyra).

Telmex Argentina S.A. c. Municipalidad de Merlo s/acción declarativa de inconstitucionalidad

Y., P. s/incidente de inhibitoria

No hace lugar el juez federal con sede en CABA al pedido de la defensa de uno de los imputados en orden a plantear a su par de Bariloche, provincia de Rio Negro, su inhibitoria en las causas que posee en trámite toda vez que los hechos allá denunciados habrían acaecido en esta ciudad, resolviendo la Cámara Federal hacer lugar al analizar el recurso de apelación interpuesto.

Buenos Aires, 1 de febrero de 2023.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Este incidente viene a conocimiento del suscripto para decisión unipersonal (art. 31 bis, inc. 1º, del Código Procesal Penal) en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Dres. Mariano Cúneo Libarona y Augusto Garrido, defensores de P. Y., contra la resolución por la que el titular del Juzgado Nº 2 de este fuero rechazó solicitar al Juzgado Federal de San Carlos de Bariloche que se inhiba de seguir entendiendo en la causa nro. FGR 17869/2022 –y su agregada FGR 21086/2022– a efectos de su remisión a esta jurisdicción para la continuidad de la investigación en el marco de la presente nro. CFP 4419/2022.

II. La petición se fundó en dos razones medulares: que los objetos de los expedientes son iguales y que los hechos denunciados en ambos son de competencia de la justicia federal de esta ciudad.

Se la rechazó con el argumento de que “aún no se encuentran bien identificados los extremos que harían coincidir ambos objetos procesales, motivo por lo que sería necesario contar con más información”.

Esta respuesta resulta equivocada por diferentes motivos. De seguido los enuncio.

(1) Para empezar, se cuenta en el legajo con testimonios de las denuncias (una de ellas de un particular y otra del titular del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación por orden del Presidente de la República) y del requerimiento de instrucción (que fue publicado en la página web institucional del Ministerio Público Fiscal) presentados ante el Juzgado Federal de San Carlos de Bariloche.

Surgen con claridad de esos actos los hechos que conforman el objeto de dicho proceso, sin necesidad de informaciones o certificaciones adicionales (que por cierto fueron negadas bajo motivos infundados por la sede provincial federal, pese al pedido de su colega de la anterior instancia).

Basta compararlos con el contenido del escrito que dio inicio a este expediente para advertir que, en efecto, se promovió abrir una investigación por los mismos acontecimientos. Esto fue destacado por la fiscalía de cámara cuando dictaminó en el caso. También observó, con acierto, que la cuestión de competencia planteada es de orden público, que debe ser definida en cualquier estado de la pesquisa (art. 46, CPPN) y con arreglo a las reglas que fija la ley (art. 37, CPPN).

Tal la tarea a emprender aquí.

(2) En lo que interesa para la solución del asunto, debe apuntarse que –en esta sede y en la provincial federal– se denunció a diferentes funcionarios públicos (jueces federales, un ministro y un fiscal), entre otros, por haber aceptado determinados servicios de costo económico, ofrecidos por empresarios en razón de los cargos que ejercían. Se agregó que aquellos beneficios podrían haber estado vinculados a específicas intervenciones que tuvieron en casos puntuales ligados a los roles que poseen.

Pues bien.

Se sabe –sin debate o duda al respecto– que (i) todos los agentes públicos que se mencionaron ejercen sus funciones en el ámbito de esta ciudad; (ii) todos los asuntos que –se dijeron– conectados a los hechos, se sustanciaron o llevaron adelante en esta sede territorial; (iii) si, por hipótesis, existieron los alegados ofrecimientos y aceptaciones de traslados y alojamientos (etc.), los incumplimientos de obligaciones ligadas a los oficios de los involucrados, u otras variantes que se trajeron a colación, todo ello también habría sucedido aquí.

Frente a un contexto como el descripto (que es el relatado tanto por los ciudadanos que denunciaron ante el juzgado nº 2 de este fuero y el juzgado federal de Bariloche a raíz de publicaciones periodísticas, como por el Ministro de Justicia y las fiscalías de primera y segunda instancia que intervinieron en ambas sedes), es notorio que las circunstancias que son dirimentes para la solución del tema tienen una nota en común: habrían acontecido en esta Ciudad de Buenos Aires.

A los fines de determinar la competencia territorial (únicos que se analizan en la presente) deviene insustancial cuál habría sido el destino previamente pactado y después concretado de aquellos servicios. Nótese, para reforzar el argumento, que podría haber correspondido a diferentes lugares, e incluso al exterior del país, pero la definición del tema sería la misma que propondré aquí.

(3) Como se deduce de lo anterior, coincido con la opinión de las dos partes contrarias que alegaron en el legajo: para definir la competencia hay que estar a la naturaleza del delito y las circunstancias especiales del hecho que surjan de las actuaciones (CSJN, Fallos: 227:81 y 242:529, entre otros) y partiendo de ese principio, resulta que tanto la ley (art. 37, CPPN) como la jurisprudencia (cf. doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 330:187, “Papierblat” –ver dictamen del Procurador a que remite–), imponen a mi juicio atribuir intervención a este fuero en los eventos denunciados en ambos procesos.

Ello me conducirá a acceder a la petición de la defensa y la fiscalía de cámara de revocar la solución de primera instancia y encomendarle que requiera la inhibitoria del Juzgado Federal de San Carlos de Bariloche en los mencionados en el planteo, allí radicados.

Por ende, RESUELVO:

I. REVOCAR el auto recurrido.

II. HACER LUGAR al planteo de inhibitoria formulado en el legajo, para lo cual el juzgado instructor deberá solicitar al Juzgado Federal de San Carlos de Bariloche la remisión de las causas nros. FGR 17869/2022 y FGR 21086/2022, por las vías pertinentes (arts. 31 bis, inc. 1, 37 y 47 y cctes. del Código Procesal Penal de la Nación).

Regístrese, hágase saber y devuélvase. – Eduardo Guillermo Farah (Sec.: Nicolás Antonio Pacilio).

Telmex Argentina S.A. c. Municipalidad de Merlo s/acción declarativa de inconstitucionalidad

En San Martín, a los 15 días del mes de febrero de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala I de la Cámara Federal de San Martín, a fin de pronunciarse en los autos caratulados “TELMEX ARGENTINA S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE MERLO S/ ACCION MERE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD” de conformidad al orden de sorteo,

El Dr. Marcelo Darío Fernández, dijo:

I.- La Sra. juez de primera instancia, en su pronunciamiento del 05/02/2020, rechazó el planteo de falta de habilitación de instancia interpuesto por la demandada e hizo lugar parcialmente a la demanda declarativa de inconstitucionalidad interpuesta por TELMEX ARGENTINA S.A., declarando improcedente el reclamo de las Tasas por Inspección de Seguridad e Higiene y Tasa por Habilitación de Comercio e Industria a la actora.

Impuso las costas a la demandada vencida.

Para así decidir, señaló que en las presentes, el inicio de la demanda declarativa no estaba sujeta al agotamiento de la vía administrativa y podía ser intentada en forma paralela a la articulación de dichos remedios, ello en tanto, no podía obligarse al contribuyente a recurrir a un procedimiento de carácter administrativo que no sólo era más largo, sino que además mantenía por más tiempo la incertidumbre, lo que podía implicar poner trabas y dificultades al acceso a la justicia, en contraposición al principio pro actione, que propiciaba la necesidad de posibilitar la prerrogativa política de obtener un rápido acceso a un Tribunal de justicia imparcial.

Sumó que, en el caso, la parte accionante debió solicitar el dictado de una medida cautelar ante la inminente promoción por parte de la demandada de acciones de apremio a fin de percibir compulsivamente los tributos controvertidos, circunstancia que indicaba que la actora no podía esperar los tiempos administrativos para salvaguardar su derecho.

Seguidamente, consideró que los requisitos de procedencia de la acción declarativa de inconstitucionalidad habían quedado configurados en la presente causa, en cuanto efectivamente, se había producido un estado de incertidumbre en relación al alcance o modalidad de la relación jurídica concreta entre las partes, ello, en virtud de que la actora había sido intimada mediante acta de verificación tributaria e intimación de pago de las Tasas por Inspección de Seguridad e Higiene y de Habilitación de Comercio e Industria, previstas en la ordenanza Nro. 1812/00 modificada por la ordenanza Nro. 2187 dictadas por la Municipalidad de Merlo, debiendo determinarse si dichas normas, colisionaban o no con lo dispuesto por el Art. 39 y Cctes. de la ley 19.798.

Por otra parte, señaló que, en lo que refería a la facultad regulatoria en materia de telecomunicaciones, no se encontraba discutido en el “sub lite” que aquella encuadraba en las atribuciones propias del Congreso Nacional, por lo que el control de esa actividad correspondía al Poder Ejecutivo Nacional a través de la autoridad competente, conforme lo había reconocido la propia demandada al manifestar que el ente nacional realizaba un control eminentemente técnico.

Así, resaltó que lo que había sido dejado fuera de la competencia municipal eran los aspectos técnicos de la prestación del servicio, pero en modo alguno la inspección del predio y/o local en el que se había colocado el equipo de transmisión a los fines de su habilitación comercial, ni el control de su correcta instalación, resguardo y posterior mantenimiento, con el fin de preservar a las personas y a los bienes de los riesgos inherentes a la seguridad e higiene comunitaria, concluyendo que el ejercicio del poder tributario municipal resultaba coherente con la aceptación de los poderes concurrentes sin interferencias entre sí.

Puntualizó que, no podía soslayarse, que las antenas de telefonía móvil y sus respectivas estructuras portantes –como las que tenía instaladas la accionante en el territorio del Municipio de Merlo–, eran grandes estructuras que se encontraban ubicadas estratégicamente sobre distintas zonas urbanas para cubrir un radio determinado y emitir señal para teléfonos móviles, de modo, que estas estructuras debían ser mantenidas en condiciones a los fines de evitar daños a las personas o los bienes.

Remarcó, que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones –C.N.T.–, en la resolución 795/92 había considerado que el Art. 1646 del Código Civil atribuía la responsabilidad técnica de una obra civil al proyectista y a su director y, que las estructuras soportes de antenas eran en sí mismas obras civiles, por lo que eran de aplicación los alcances del artículo del Código Civil mencionado; no siendo la C.N.T. el órgano competente para ejercer jurisdicción sobre las obras civiles en general y estructuras de soportes de antenas en particular, en razón de lo cual, había resuelto dejar sin efecto la obligatoriedad de la inscripción ante ese organismo de todo tipo de estructuras soportes de antenas para su homologación, aprobación o verificación.

En tal sentido, concluyó que resultaba innegable que dichas estructuras –soportes de antenas–, se encontraban sujetas al poder de policía municipal en cuanto a su habilitación, como también a la seguridad, salubridad e higiene, debiendo ser asimiladas a un “establecimiento u oficina” y que ello, no condicionaba directa ni indirectamente la prestación de un servicio público nacional, sino que se limitaba a cumplir con su obligación legal, consistente en pagar los gravámenes necesarios para el sostenimiento del intransferible deber de supervisión comunal.

En cuanto a la efectiva prestación del servicio, destacó que el informe producido por la C.N.T. resultaba esclarecedor en cuanto a que Telmex Argentina S.A tenía asignadas y vigentes tres antenas en el ámbito territorial de la Municipalidad de Merlo, quedando desvirtuado de este modo, lo aludido por la demandada tanto en su escrito de contestación de demanda como en el acta de verificación tributaria, de que las antenas y estructuras portantes de la actora eran 6.

Por otro lado, expuso que el contador público Luis González, Fiscalizador Tributario de la Municipalidad de Merlo, había expuesto que los registros contables del Municipio, se realizaban a través del sistema informático RAFAM –Reforma Administrativa Financiera en el ámbito Municipal–, imputando los gastos y costos de los servicios prestados de manera global y no en forma individual por contribuyente, siendo en el caso de imposible individualización, dentro de la jurisdicción y alcance de control de policía municipal para las actividades desarrolladas en el territorio de la Municipalidad de Merlo.

A su vez, puso de resalto que el Jefe de División Subsecretario de Industria y Comercio de la Municipalidad de Merlo, el Sr. Labella, había respondido que no obraban en su Subsecretaria la documentación solicitada con respecto al costo de los servicios de inspección, máxime cuando los sueldos del personal y los gastos por insumos y combustibles para la movilidad utilizados, formaban parte de erogaciones generales del Municipio, no pudiendo ser individualizados por cada inspección realizada.

Además, mencionó que del examen de documental remitida –presupuestos municipales por los periodos comprendidos entre el 2003 al 2007–, se verificaba en cada uno de ellos, que en el proyecto de cálculo de recursos de la Municipalidad de Merlo, se contemplaba una suma global en concepto de Tasa por inspección de Seguridad e Higiene y de Tasa por Habilitación de Comercio e Industria, pero no se observaban gastos atribuibles a la prestación del servicio de las tasas referidas a la aquí actora, que permitieran aseverar la concreta, efectiva e individualizada prestación de utilidad a la contribuyente.

Consideró que al no encontrarse acreditado en autos que el servicio relacionado con las tasas en cuestión hubiese sido efectivamente prestado a la actora, devenía improcedente la discusión sobre el monto del tributo.

Finalmente, destacó que en cuanto a la intervención como terceros al proceso, peticionada por la parte actora en los términos del Art. 89 del CPCC, del Banco de la Nación Argentina, del Banco Piano S.A y de la empresa Tarshop S.A, si bien la accionante había logrado probar que la Municipalidad accionada también había pretendido el cobro de las tasas cuestionadas de manera solidaria a dichas entidades, en razón de cómo se decidía, lo aportado no resultaba relevante a los fines de la dilucidación de la causa, debiendo imponerse las costas en el orden causado, toda vez que no había mediado oposición de la accionada a la citación.

II.- Disconforme con lo resuelto, la demandada apeló y expresó agravios, siendo contestados a su turno por la contraria.

III.- Se quejó la recurrente entendiendo que la acción declarativa intentada era improcedente, en tanto, no se encontraba configurada una situación de incertidumbre respecto de la relación jurídica habida entre las partes.

Además, expuso que su improcedencia radicaba también, por un lado, en cuanto no se había probado en autos el requisito de daño o perjuicio actual o inminente, el cual, aún en caso de existir, sería únicamente el de pagar una suma de dinero –que al ser la actora una reconocida firma de amplia trayectoria, no le impedía en absoluto el ejercicio del comercio– y, por el otro, porque tendría la pertinente acción de repetición contra su mandante y/o la acción contencioso administrativa local para impugnar los actos determinativos que la afectaban.

A su vez, se agravió en tanto la resolución apelada había reconocido la facultad del municipio a reglar y cobrar las Tasas de Inspección Seguridad e Higiene y por Habilitación de Comercio e Industrias, pero aun así, declaraba la inconstitucionalidad de la norma que las contemplaba.

Agregó que la “iudex a quo”, había omitido analizar efectivamente el derecho pretendido como tal, remitiendo a clasificaciones clásicas de tributos y sin observar si tal derecho había sido establecido dentro del marco anteriormente referido.

Recordó que la distribución de competencias en materia tributaria y la interpretación armónica de las Constituciones Nacional y Provincial y de la Ley Orgánica de los Municipios, implicaba que estos tenían potestad tributaria (tal como lo había reconocido la propia actora en su escrito inicial) y, en atención a dicha atribución no delegada y siempre que las comunas se ajustaran en sus ordenanzas a lo dispuesto por la propia Ley Orgánica, podían imponer tributos tales como el discutido en autos.

Por otro lado, se quejó del análisis efectuado por la sentenciante, en relación a la prestación del servicio con base en la respuesta de oficio efectuada por el municipio sobre los presupuestos de los años 2003-2007, llegando a la conclusión de que no se había prestado el servicio requerido en esa clase de tributos para exigir el cobro de la tasa dispuesta, ello en tanto, había considerado que no se vislumbraban gastos atribuibles a la prestación de dicho servicio.

Sobre este punto, manifestó que el Alto Tribunal en los autos “Esso Petrolera Argentina S.R.L. y otro c/ Municipalidad de Quilmes s/ acción contencioso administrativa” del 02/09/2021 había establecido que la exigencia de la divisibilidad en un monto para la determinación de la efectiva prestación del servicio, cuando se refería a una tasa por inspección seguridad e higiene, hacía a un excesivo rigor formal que llevaba a los municipios a un hecho de casi imposible cumplimiento, lo que conllevaría a no poder realizar las tareas que le eran propias.

IV.- De las constancias del “sub examine”, surge que la empresa Telmex Argentina S.A. promovió acción meramente declarativa en los términos del Art. 322 del CPCCN, contra la Municipalidad de Merlo, a fin de que se declarara la inconstitucionalidad de los Art. 80, 93 y Ccdtes. de la ordenanza fiscal Nro. 1812/00, modificada por la ordenanza Nro. 2187 de dicho Municipio, que establecían las tasas de Inspección de Seguridad e Higiene y la de Habilitación de Comercio e Industria.

Relató que su mandante contaba con tres antenas instaladas en el ejido municipal, habiendo sido notificado el 24/04/2008 del acta de verificación tributaria Nro. 73248, mediante la cual se determinaba una supuesta deuda en concepto de ambas tasas por la suma total de $5.674.145 correspondientes a los periodos fiscales 01/01/2003 a 01/12/2006 en relación a la tasa de Habilitación de Comercio e Industria y por los periodos fiscales 2003/11 a 2007/62 en relación a la tasa por Inspección de Seguridad e Higiene.

Indicó que, en razón de la intimación recibida, interpuso recurso de reconsideración el 07/05/2008 y que, no obstante, la Municipalidad demandada procedió a labrar el acta de notificación Nro. 75375 intimándola a ingresar en un plazo perentorio la suma indicada, bajo apercibimiento de emitir boleta de deuda e iniciar el correspondiente juicio de apremio.

Sostuvo que dicha pretensión afectaba la prestación del servicio de telecomunicaciones, contrariando lo dispuesto en los Arts. 3, 4 y 6 de la ley 19.798 y en el Art. 75 Inc. 13 y 31 de la CN.

Cuestionó que el reclamo efectuado refería a estructuras que no eran propiedad de Telmex, debido a que la liquidación confeccionada en relación con la tasa por Inspección de Seguridad e Higiene y su posterior intimación, referían a una supuesta deuda respecto a seis antenas instaladas en el Municipio según el informe final confeccionado por el inspector actuante, incluyendo tres antenas instaladas en la Empresa Línea 216, Osansi S.A. e Intalcred S.A. que no le pertenecían.

V.- Sobre la base de lo expuesto, corresponde, en primer lugar, tratar los argumentos esgrimidos por la apelante en torno a la viabilidad de la acción interpuesta.

Al respecto, cabe precisar que el Art. 322 del Código Procesal establece que podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste, no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.

En lo que respecta a la falta de certeza, es dable señalar que la incertidumbre debe recaer sobre una relación jurídica o en los sujetos que son sus términos, dado que no puede ser motivo de una acción o sentencia meramente declarativa la verificación de la existencia de un hecho, aunque el mismo sea jurídicamente relevante (Peyrano, Jorge Walter, “La acción mera declarativa, como medio de la plena realización de la garantía jurisdiccional de certeza”, E.D. 52-568).

Por lo tanto, su finalidad es fijar en forma irrevocable un estado de derecho, que permanecía, hasta entonces, en incertidumbre (Fallos: 307:1804).

Además, debe responder a un “caso” que busque precaver los efectos de un acto concreto al que se le atribuye ilegitimidad y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto (Fallos: 323:1206).

Cuando, como en el caso, la acción meramente declarativa tiende a buscar certeza en cuanto a la violación o no de la Constitución (sea directa o indirectamente, por violación de su jerarquía) y, en definitiva, cuando la acción meramente declarativa lo es de inconstitucionalidad, la incertidumbre radica en si la norma o actos cuestionados son acordes o no a los preceptos de la Carta Magna; esto es lo que configura la situación de incertidumbre que requiere el artículo 322 del código de rito (Toricelli, Maximiliano, “La acción declarativa de inconstitucionalidad como mecanismo de protección de los intereses difusos”, L.L. 1999-E-754).

Así lo ha establecido el Alto Tribunal, al considerar que la afectación concreta se halla probada, en el marco de las acciones declarativas, cuando existe una determinación de oficio por parte del organismo fiscal o cuando éste ha emitido intimaciones de pago, notificaciones de deuda y/o requerimientos (Fallos: 327:1051; 1083; 328:3599; 330:3777, entre otros). Y, en ello, radica precisamente la incertidumbre que exige el artículo 322 del C.P.C.C.N. cuando se aplica como proceso de control constitucional (esta Sala, causa 169781/2018, del 01/04/2019).

Sentando lo expuesto, no puede soslayarse, que la actora fue intimada mediante el acta de verificación tributaria e intimación de pago de las tasas por Inspección de Seguridad e Higiene y la de Habilitación de Comercio e Industria por un monto de $ 5.674.145, previstas en la ordenanza Nro. 1812/00, modificada por la ordenanza Nro. 2187 dictadas por la Municipalidad de Merlo, alegando la actora que dichas tasas colisionan con lo dispuesto por el Art. 3, 4 y 6 de la Constitución Nacional y por el Art. 39 y Cctes. de la ley 19.798, de modo que la acción entablada es procedente en cuanto efectivamente existe un estado de incertidumbre en torno al alcance o modalidad de la relación jurídica que vincula a las partes.

De manera que corresponde rechazar el agravio expuesto por la apelante en este sentido.

VI.- Seguidamente, cabe analizar los argumentos vertidos por la recurrente en torno a la decisión dispuesta por la sentenciante sobre la procedencia del tributo cuestionado.

Sobre el punto, es dable resaltar, que la Corte Suprema de Justicia, ha mencionado reiteradamente que las tasas municipales por los servicios de inspección del cumplimiento de los requisitos de habilitación de establecimientos comerciales, como los relativos a salubridad, seguridad e higiene, se inscriben dentro del ámbito de facultades que, por su naturaleza, son propias de los municipios (Fallos: 320:620; 321:1052).

Asimismo, respecto de la tasa examinada, cabe destacar, que su presupuesto de procedencia o hecho imponible requiere la presencia de dos elementos estrechamente vinculados; por un lado, el ejercicio habitual de actividades industriales, comerciales, de servicios o similares con radicación efectiva en el ejido municipal –la existencia de local, oficina o establecimiento–, en el que se puedan practicar los servicios de inspección y, por otro lado, la prestación efectiva, concreta e individualizada del servicio público divisible, no siendo admisible que se recurra a la ficción de considerar que hay actividad por el hecho de que el sujeto realiza gastos y obtiene ingresos en el municipio, ficción que podría estar admitida para otros tributos con carácter excepcional, pero no para la tasa (Goñi, E., “Tasas Municipales”, Lexis Nexis Argentina SA, Buenos Aires, 1ºEd., 2007).

Es decir, que el cumplimiento de ambos presupuestos es fundamental a fin de determinar que efectivamente estamos ante la presencia de una tasa y que tras ella no se encuentra encubierto un impuesto (esta Sala, causa 12067745/2013, del 27/09/2019).

Por otro lado, a dichos presupuestos se le suma, la adecuada y precisa cuantificación del tributo –la base imponible– vinculada con la razonable equivalencia de las prestaciones, es decir, la cuantificación del presupuesto de hecho o hecho generador.

Sentado ello, cabe señalar, que en las presentes no ha sido materia de apelación lo resuelto por la sentenciante en torno a que las tasas cuestionadas por la actora, reguladas en la ordenanza 1812, Art. 80 –tasa por habilitación de comercios e industrias– y Art. 93 –tasa por inspección de seguridad e higiene–, se encontraban dentro del poder de policía municipal, concluyendo que el ejercicio de dicho poder tributario resultaba coherente con la aceptación de los poderes concurrentes, sin interferencias entre sí.

En cambio, la apelante cuestiona que la “a quo” habiendo reconocido la facultad del municipio a reglar y cobrar las tasas mencionadas había declarado su improcedencia en el presente caso por no encontrarse probada la efectiva prestación del servicio a la actora.

Así, habiendo quedado firme la cuestión referida a que las antenas de telefonía móvil pertenecientes a la actora y sujetas a la inspección de la municipalidad demandada eran tres, corresponde analizar entonces sí, conforme lo expuesto en el sub lite, el pago de dicha tasa puede ser en la especie exigida válidamente por el municipio a la actora, ya que como se dijo precedentemente, aquella se corresponde con la efectiva prestación de un servicio por parte del Estado individualizado en el contribuyente, lo que constituye un elemento esencial para justificar la validez de su imposición, siendo un punto que debe ser debidamente esclarecido para la adecuada resolución de la causa.

En este punto, cabe aclarar que la CSJN ha señalado que, desde el momento en que el Estado organiza el servicio y lo pone a disposición del particular, este no puede rehusar su pago aun cuando no haga uso de aquel, ni tenga interés en él, ya que el servicio tiene en mira el interés general (Fallos: 251:50; 312:1575; 323:3770; 335:1987 y sus citas).

De esta manera, la utilización potencial del servicio refiere al contribuyente y no a su prestación por el Estado, es decir, que no podría pretenderse el cobro de tasas por servicios de creación futura o hipotética. El concepto de “prestación potencial” del servicio, requiere que el servicio estatal que sirve de fundamento a la tasa exista efectivamente, estando el carácter potencial referido únicamente a su eventual utilización o no por parte de cada contribuyente (Valdés Costa, R. “Curso del Derecho Tributariuo”, San Pablo, 1969, p.166).

Además, el Alto Tribunal se ha pronunciado en este sentido, sosteniendo que la carga de probar la falta de prestación del servicio no puede imponerse al contribuyente, pues constituiría una exigencia procesal de imposible cumplimiento (Fallos: 319:2211).

Ello, no quiere significar que el Fisco deba acreditar la prestación del servicio como condición para poder reclamar el importe de la tasa, sino que, si frente a un reclamo, el sujeto requerido alega la improcedencia de aquel por falta de prestación del servicio, la acreditación de este extremo ha de quedar a cargo de la Administración y la consecuencia de su falta de acreditación ha de ser la improcedencia del reclamo (Goñi, E., “Tasas Municipales”, ya citado).

En lo que aquí respecta, de las presentes no surge constancia alguna que acredite que el servicio relacionado con las tasas de inspección de seguridad e higiene y habilitación de comercios e industrias haya sido efectivamente prestado por la demandada –por ejemplo mediante informes o estudios referidos al cumplimiento de la inspección–, ni siquiera surge que el servicio al menos se hubiese organizado y puesto a disposición del contribuyente –mediante la erogación en la que debió incurrir el Municipio para ello–, no habiendo la Municipalidad demandada demostrado su acaecimiento, pese a encontrarse indudablemente en mejores condiciones de hacerlo, frente a lo manifestado por el demandante en cuanto a la falta de prestación de servicio alguno diferenciado.

Al respecto, cabe destacar, que el poder público no debe justificar la procedencia del gravamen por el solo hecho de una inspección de carácter formal tendiente a verificar el cumplimiento de una tasa, en tanto, la mera existencia teórica de un servicio que no se individualiza efectivamente hacia el sujeto, no constituye base suficiente para crear una tasa y ésta no puede ser válidamente exigida (Jarach, D. “Finanzas Públicas y Derecho Tributario”, Cangallo, Buenos Aires, 1983, p239).

Por otro lado, si bien la apelante citó en este punto al fallo “Esso” del Máximo Tribunal, del 02/09/2021, no puede soslayarse, que allí, se tuvo en consideración el dictamen pericial contable –elaborado en base a los libros de inspecciones labradas en las estaciones de servicio involucradas–, del que surgían documentadas tres inspecciones en una de las dos estaciones de servicio de la actora, quien –además– había sostenido la presencia de otras visitas a los establecimientos e inclusive un acta de infracción derivada de ellas, razón de la cual, el Tribunal tuvo por acreditada –en dicho caso– la prestación del servicio por parte de la municipalidad demandada (Confr. considerando 11).

Además, allí se dijo que la efectiva prestación de un servicio individualizado en el contribuyente es un elemento esencial para justificar la validez de la imposición de una tasa, habiendo el “a quo” –en ese supuesto– probado dicho extremo con la prueba aportada por el municipio demandado y no habiendo la recurrente realizado impugnación alguna al respecto (CSJN, “Esso Petrolera Argentina S.R.L. y otro c/ Municipalidad de Quilmes s/ acción contencioso administrativa”, del 02/09/2021, voto Elena I. Highton de Nolasco, considerando 7).

De manera que, no habiendo la accionada acreditado la efectiva prestación del servicio, ni su organización y disposición a favor del contribuyente, es que corresponde rechazar el agravio esgrimido sobre este punto.

Por todo lo expuesto, voto por rechazar el recurso de la demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada; debiendo imponerse las costas de la Alzada a la apelante vencida (Art. 68, primera parte del CPCCN).

Los Dres. Marcos Morán y Juan Pablo Salas, por análogas razones, adhieren al voto precedente.

En mérito a lo que resulta del Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: rechazar el recurso de la demandada y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia apelada. Las costas en la Alzada se imponen a la recurrente vencida (Art. 68, primera parte del CPCCN).

Regístrese, notifíquese, hágase saber a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (Acordada 24/13 y ley 26.856) y devuélvase. – Juan P. Salas. – Marcos Morán. – Marcelo D. Fernández (Prosec.: Paula Adriana Masquelet).

Provincia de La Pampa c. Provincia de Mendoza s/uso de aguas (CSJ 243/2014 [50?L]/CS1 [O.])

Buenos Aires, 16 de julio de 2020

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que en la sentencia de fs. 878/909 dictada el 1º de diciembre de 2017 (Fallos: 340:1695), esta Corte les ordenó a las partes que fijaran un caudal hídrico apto en el plaza de treinta (30) días para la recomposición del ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de La Pampa, y que elaboraran por intermedio de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (C.I.A.I.), en forma conjunta con el Estado Nacional, un programa de ejecución de obras que contemple diversas alternativas de solución técnica de las previstas en relación a la problemática del Atuel, coma así también las costos de la construcción de las obras respectivas y su modo de distribución entre el Estado Nacional y las provincias de La Pampa y Mendoza. Este programa debía ser sometido a la aprobación de este Tribunal dentro del plazo de ciento veinte (120) días.

En dicho pronunciamiento, además, las tres jurisdicciones fueron exhortadas a aportar los recursos necesarios para el fortalecimiento institucional de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (C.I.A.I.), con el propósito de alcanzar los fines para los que ha sido creada.

2º) Que vencido el plazo de treinta (30) días fijado por el Tribunal en el punto II de la sentencia citada, las provincias involucradas no llegaron a una solución consensuada en cuanto a la fijación de un caudal hídrico apto para la recomposición del ecosistema afectado.

En el informe de la entonces Subsecretaría de Recursos Hídricos (SSRH) –hoy Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica– de fs. 939/944 acompañado por el Estado Nacional, se sintetizaron las actividades desarrolladas en las reuniones llevadas a cabo en el marco de la C.I.A.I. desde la fecha del dictado de la sentencia referida hasta el 8 de febrero de 2018, y se agregaron las respectivas actas.

Allí se indicó que a los efectos de cumplir con la manda del punto II, la Provincia de La Pampa propuso un método holístico que incluye la construcción de escenarios que considera aspectos geológicos, hidrológicos, florísticos, faunísticos y sociales. El caudal mínimo propuesto es de 4,5 m3/s. Los representantes pampeanos señalaron que no avalarían determinaciones que no incluyeran la descripción de procesos físicos en áreas de bañados y servicios ecosistémicos.

Los representantes de Mendoza, por su parte, sostuvieron que, según la UNESCO, los métodos hidrológicos son los más utilizados mundialmente para la determinación del caudal ecológico. Agregaron que el plazo fijado por el Tribunal –ya vencido– no permitía aplicar el método holístico para el cálculo del caudal hídrico apto y no convalidaron la propuesta enunciada por La Pampa. El caudal mínimo propuesto por la demandada es de 1,3 m3/s.

La SSRH expuso que, con el objeto de facilitar un acuerdo para la fijación del caudal hídrico apto, la Dirección Nacional de Conservación y Protección de los Recursos Hídricos (DNCyPRH) –dependiente de la SSRH– propuso que el Instituto Nacional del Agua (INA) realice el cálculo del caudal a través de diversas metodologías hidrológicas, con el propósito de definir distintas alternativas de solución a las ya propuestas, pero la Provincia de La Pampa rechazó la aplicación de este tipo de metodologías, las que –según se afirma– serían de más rápida implementación.

Con el mismo objetivo de acercar a las partes, la DNCyPRH propuso fijar un caudal mínimo de cumplimiento inmediato y equitativo en relación a la demanda de ambas jurisdicciones, hasta tanto se fije el caudal hídrico apto solicitado por esta Corte. En cuanto a esta última propuesta la actora expresó que no firmaría ningún convenio que considerara un caudal mínimo, ya que la sentencia del Tribunal establece que las partes deben fijar el caudal hídrico apto para recomponer el ecosistema, pero que si la Provincia de Mendoza estuviera dispuesta a brindar un caudal similar al que escurría en el límite interprovincial (Estación Puente Vinchuquero) durante el monitoreo conjunto realizado el 18 de diciembre de 2017 (3,15 m3/s) sería bienvenido (Acta de Reunión del Comité Ejecutivo de la C.I.A.I. del 31/1/2018, fs. 1045/1052; ver fs. 1048, tercer párrafo).

Por otro lado la Provincia de La Pampa entiende que el caudal hídrico apto que se fije debe hacerse efectivo en forma, inmediata, independientemente de la realización de obra alguna. Por su parte, Mendoza considera que debe llevarse a cabo progresivamente, de acuerdo a las obras que permitan instrumentarlo.

Las posiciones de ambos Estados provinciales una vez concluida esta primera etapa del proceso de concertación ordenado se desprenden de sus presentaciones de fs. 1149/1150 y 1214/1243 y del Acta de Reunión del Consejo de Gobierno de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (C.I.A.I.) del 19 de febrero de 2018 (fs. 1247/1249), en la que participaron ambos gobernadores.

3º) Que a fs. 1258 las partes fueron convocadas a la audiencia celebrada el 9 de mayo de 2018 en los términos del art. 36, inc. 2º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, de la que da cuenta el acta de fs. 1274, oportunidad en la que informaron al Tribunal acerca del estado en el que se encontraban las tratativas emprendidas en el marco de la C.I.A.I.

En la misma fecha de la celebración del acto indicado, la Provincia de Mendoza formuló por escrito una propuesta de solución a la problemática planteada y presentó el documento técnico titulado “Programa de recomposición de ecosistemas y atención de la desertificación del Atuel” (fs. 1275/1446), el que –según afirma– habría sido elaborado sobre la base de los avances alcanzados en el ámbito de la C.I.A.I. en cumplimiento del proceso de concertación ordenado en los puntos II y III de la citada sentencia de fs. 878/909.

4º) Que a fs. 1449 esta Corte fijó un nuevo plazo de noventa (90) días para que las interesadas procuraran arribar a una solución dirimente del conflicto, debiendo indicar ambas provincias y la Nación las obras a realizar y la proporción de los costos totales que cada una de las jurisdicciones afrontaría. A tal fin, debía tomarse en consideración la propuesta de la Provincia de Mendoza formulada en la audiencia de conciliación. Asimismo se estableció que en el caso de que no arribaren a un acuerdo, deberían informar las razones que lo explicaran.

Transcurrido este último plazo procesal, las partes no lograron alcanzar un acuerdo, pese a las intensas actividades desarrolladas en el marco del Consejo de Gobierno y del Comité Ejecutivo de la C.I.A.I., como en el Grupo de Trabajo conformado en la órbita de dicha Comisión, que tiene a su cargo proponer, en la medida de lo posible, un acuerdo sobre el procedimiento de determinación del caudal y su desarrollo, en coordinación con la elaboración del programa de obras correspondientes.

5º) Que aun cuando cabe destacar que las actas acompañadas dan cuenta del esfuerzo realizado por las tres jurisdicciones involucradas –a tal punto que el señor Secretario de Infraestructura y Política Hídrica de la Nación calificó al trabajo realizado como “inédito” en su informe de fs. 1648/ 1652–, al no haberse alcanzado ninguna solución acordada por las tres jurisdicciones, le corresponde a esta Corte definir el curso de acción a seguir tal como se indicó en el referido pronunciamiento de fs. 1449 (Fallos: 341:560).

En efecto, si bien el Tribunal optó por reconocer la mayor deferencia al margen de acción de los estados provinciales involucrados durante el primer estadio de decisión –a fin de aportar elementos que permitieran arribar a una solución dirimente del conflicto– adoptando una función de cooperación, control y monitoreo, sin asumir atribuciones de gestión, de tal manera de favorecer y garantizar, pero no interferir, en la adopción por parte de las provincias de una solución al conflicto, lo cierto es que al persistir las posiciones controvertidas no queda otro remedio a esta Corte, en ejercicio de su jurisdicción dirimente prevista en el art. 127 de la Constitución Nacional, que determinar el camino a seguir.

6º) Que cabe recordar que en la ya citada sentencia de fs. 878/909 (Fallos: 340:1695) el Tribunal destacó que su competencia dirimente reviste diversa naturaleza de la jurisdiccional, conforme ha sido sostenido tanto por la jurisprudencia nacional (Fallos: 310:2478) y extranjera (USSC, “Missouri vs. Illinois”, 180 US 208, “North Dakota vs. Minnesota”, 263 US 365, “Connecticut vs. Massachusetts”, 282 US 660, 283 US 336 y 3209 US 383), como por la doctrina argentina (Araya, Perfecto, “Comentario a la Constitución de la Nación Argentina”, Buenos Aires, 1908, Librería “La Facultad” de Juan Roldán, pág. 308; Montes de Oca, Manuel A., “Lecciones de Derecho Constitucional”, Buenos Aires, Tipo Litografía “La Buenos Aires”, 1917, tomo 2, pág. 456; González Calderón, Juan A., “Derecho Constitucional Argentino”, Editorial J. Lajouane y Cía. Editores, 1931, tomo III, pág. 479).

En miras a la implementación de tan delicada tarea, es preciso reconocer las siguientes pautas para su ejercicio:

a) se trata de una función de naturaleza prudencial;

b) el Tribunal debe ejercer las potestades necesarias para arribar a la resolución del conflicto, dado que “tan enfática como la prohibición a las provincias de declarar o hacer la guerra a otra, es el establecimiento de su remedio y substituto” (Fallos: 310:2478, voto del juez Fayt, considerando 3º), lo que implica reconocer al órgano “amplias facultades para determinar el derecho aplicable al litigio” (Fallos: 310:2478, considerando 69) y modular la estructura procesal de su ejercicio, de acuerdo a las particulares características de la situación concernida;

c) la discrecionalidad propia de la naturaleza prudencial de esta competencia dirimente no debe conducir a la arbitrariedad, pues su ejercicio se orienta a los fines constitucionales de “constituir la unión nacional, asegurar la paz interior y promover el bienestar general” y se inspira en la equidad y los principios propios del sistema federal constitucional, en miras a garantizar un federalismo lealmente aplicado;

d) el Tribunal debe utilizar las herramientas necesarias para arribar a una solución del conflicto de modo gradual; criterio que resulta especialmente aplicable al caso por tratarse de una cuestión ambiental, regida por el principio de progresividad (Fallos: 329:2316, punto V);

e) las decisiones del Tribunal deberán ser aplicadas por las partes conforme al criterio de “buena fe”, siendo este estándar un factor relevante al momento de ponderar las responsabilidades que pueden emerger en caso de incumplimiento.

7º) Que, asimismo, cabe reiterar que las cuestiones sometidas a decisión de esta Corte en el caso, presentan aspectos diferentes de los que se describen en la sentencia del 3 de diciembre de 1987 (Fallos: 310:2478), dado que, si bien en el sub examine se configura un conflicto específico entre las dos provincias involucradas –que ha sido calificado como interprovincial–, con el paso de los años, el escenario subyacente involucra ahora cuestiones de mayor alcance, comprende una amplia región y se vincula con derechos de incidencia colectiva de múltiples afectados, tutelados en la reforma de la Constitución Nacional producida en el año 1994.

En efecto, la regulación jurídica del agua ha cambiado sustancialmente en los últimos años. La visión basada en un modelo antropocéntrico, puramente dominial que solo repara en la utilidad privada que una persona puede obtener de ella o bien en la utilidad pública que restringe a la actividad del Estado, ha mutado hacia un modelo eco–céntrico o sistémico. El paradigma jurídico actual que ordena la regulación del agua no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la Ley General del Ambiente. Para la Constitución Nacional el ambiente no es un objeto destinado al exclusivo servicio del hombre, apropiable en función de sus necesidades y de la tecnología disponible, tal como aquello que responde a la voluntad de un sujeto que es su propietario. Ello surge del art. 41 de la Norma Fundamental argentina, que al proteger al ambiente permite afirmar la existencia de deberes positivos en cabeza de los particulares y del Estado. En el derecho infraconstitucional se desarrollan estos deberes en la Ley General del Ambiente y en el Código Civil y Comercial de la Nación de modo coherente, tanto en el ámbito público como privado (Fallos: 340:1695).

En ese entendimiento, el ambiente es un bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible (Fallos: 329:2316 y 340:1695). Además del ambiente como macro bien, el uso del agua es un micro bien ambiental y, por lo tanto, también presenta los Caracteres de derecho de incidencia colectiva, uso común e indivisible (cfr. causa “Buenos Aires, Provincia de c/ Santa Fe, Provincia de”, Fallos: 342:2136 y sus citas).

8º) Que tal como lo señaló el Tribunal en la sentencia de fs. 878/909 (Fallos: 340:1695), en este caso se advierte claramente que ha disminuido la oferta de agua y ha aumentado la demanda, lo que produce una disputa que es de difícil resolución. La solución de este conflicto –indicó el Tribunal en el recordado precedente–, requiere conductas que exceden tanto los intereses personales, como los provinciales. También hay que tener en cuenta que la cantidad de agua debe ser destinada a la conservación del ecosistema interprovincial, para que mantenga su sustentabilidad. Asimismo, se debe considerar el interés de las generaciones futuras, cuyo derecho a gozar del ambiente está protegido por el derecho vigente.

Esta calificación del caso exige, por lo tanto, la consideración de intereses que exceden el conflicto bilateral para tener una visión policéntrica, ya que son numerosos los derechos afectados.

Por esa razón, la solución tampoco puede limitarse a resolver el pasado, sino, y fundamentalmente, a promover una solución enfocada en la sustentabilidad futura, para lo cual se exige una decisión que prevea las consecuencias que de ella se derivan.

9º) Que recordada la naturaleza de la intervención de esta Corte y sus implicancias, corresponde determinar el camino a seguir.

En tal sentido es preciso señalar que, una vez concluida la etapa de concertación ordenada por el Tribunal, la Provincia de La Pampa insiste en su pretensión de que se fije un caudal mínimo base de 4,5 m3/s y un caudal máximo (que se corresponde con la fusión de la nieve a fines de primavera e inicios de verano), que resulta de un caudal medio anual (módulo) variable entre 7 m3/s y 9,5 m3/s, y la calidad del agua, en una salinidad expresada a partir de la conductividad eléctrica no superior a 2450 uS/cm, con una concentración del ion sulfato (SO4=) menor a 1000 mg/l.

Señala que para la determinación del caudal ambiental adoptó una metodología “holística” o “integradora” con fundamento en los estudios de la Facultad de Ciencias Exactas y Naturales de la Universidad Nacional de La Pampa (FCEyN de la ULP 005/2012).

También formuló una propuesta alternativa como contribución a la solución integral de la problemática hídrica de la cuenca y a fin de dar inicio al cese del daño ocasionado en territorio pampeano como punto de partida para la obtención del caudal hídrico apto. En esos términos propuso implementar de modo inmediato un caudal mínimo permanente de 3,4 m3/s con una calidad química (conductividad eléctrica) de 2450 uS/cm, y a los 12 meses, un caudal hídrico apto mínimo de 4,5 m3/s a partir del recupero de caudales con obras acordadas entre las partes y la misma calidad química de 2450 uS/cm. Finalmente propuso que, en un plazo no mayor a 24 meses, se exprese dicho caudal en términos porcentuales con los registros en la estación La Angostura, a los efectos de garantizar el régimen hidrológico y compartir solidariamente entre las partes caudales de crecida Y de estiaje, con una calidad química del agua de 2450 uS/cm.

Destacó que el valor de caudal de 3,4 m3/s no resulta antojadizo, sino que surge de la implementación correcta de la metodología Suiza en la cuenca del río Atuel, como parte de los métodos hidrológicos, que –según afirma– pueden resultar adecuados para la determinación de caudales mínimos, mas no para la fijación de caudales ambientales (págs. 110 y sgtes. del documento titulado “Recomposición del Ecosistema en el Noroeste de la Provincia de la Pampa – Informe a la finalización del plazo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Actividades, avances y propuestas elaboradas en la’ C.I.A.I.”).

10) Que, por su parte, la Provincia de Mendoza propone un plan de obras que describe en un documento bajo el título de “Programa definitivo de obras para la solución integral de la problemática del río Atuel”, que garantizaría un caudal mínimo o caudal ecológico de 1,3 m3/s para el primer año y una conductividad eléctrica que no supere los 6000 uS/cm; para llegar en una segunda etapa, mediante un plan de obras a ejecutarse en forma paralela y progresiva en 5 años, a duplicar la disponibilidad del caudal mínimo comprometido, llevándolo a 2,6 m3/s.

Es de destacar que la Provincia de Mendoza adoptó para la determinación de este caudal mínimo la metodología hidrológica suiza cuestionada por la Provincia de La Pampa respecto del cálculo final.

11) Que en el trabajo del Instituto Nacional del Agua acompañado como Anexo 3 de la presentación de la Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica de la Nación de fs. 1582/1652, se explica que para el cálculo del caudal de mantenimiento existe una cantidad significativa de metodologías, lo que es la prueba más inequívoca de que ninguna de ellas es capaz de aportar resultados garantizados de forma absoluta y universal. En un plano práctico –continúa–, puede considerarse que, en la actualidad, básicamente existen cinco enfoques, a partir de los cuales se perfilan todas las metodologías existentes de cálculo de caudales de mantenimiento. Estos enfoques responden al tipo de datos de partida utilizados.

A contar desde allí, efectúa la siguiente clasificación de las metodologías existentes: métodos con enfoques hidrológicos, métodos basados en criterios hidráulicos, métodos con enfoques ecológicos, métodos de simulación del hábitat o eco-hidráulicos y métodos holísticos.

En cuanto a los resultados obtenidos por la aplicación de las distintas metodologías basadas en un enfoque hidrológico, expone, que: a) los métodos Tennant (Montana), Matthey y el de la Legislación Suiza fijan valores de caudales mínimos, en un rango de 3 a 4 m3/s, considerando valores medios en alguno de los métodos propuestos; b) los métodos basados en un porcentaje fijo (10 %, 25 % y 30 %) del caudal medio anual, arrojan una cantidad media mínima de agua de 3,43 m3/s; c) en el método Asturiano, de acuerdo al nivel de protección fijado, el caudal mínimo varía en un rango de valores de 4 a 19 m3/s, y d) el método que incluye el análisis de los caudales mínimos medios anuales en 7 días, arroja para un rango de recurrencias entre 1 y 10 años, valores entre 6,91 y 24 m3/s.

Concluye que, como se puede apreciar, se observa una amplia variación de caudales mínimos en un rango de 3 y 24 m3/s.

Un valor de referencia resultante del análisis de los registros de caudales en la Estación La Angostura, es un caudal de 6 m3/s, que constituye el mínimo absoluto medio diario por encima del cual se han registrado caudales a lo largo de 86 años de mediciones (1931–2017). En este sentido, del análisis de los caudales mínimos anuales en 7 días se obtiene que el valor más frecuente de 6,91 m3/s corresponde a una recurrencia anual. Por otra parte, el método que fija un porcentaje de 10 % del caudal medio anual establece un caudal medio mínimo de 3,43 m3/s.

En definitiva, la Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica de la Nación, tomando como base el trabajo realizado por el Instituto Nacional del Agua (INA) desde una perspectiva hidrológica, mediante una tarea estadística y como promedio de los resultados obtenidos con los diferentes métodos, estima un “valor mínimo de referencia” de 3,2 m3/s, que –sostiene– se podría alcanzar una vez que se realizaran una serie de obras e inversiones, que detalla, con un plazo de desarrollo. Destaca que esta propuesta es intermedia entre las que han hecho las provincias (La Pampa: 4,5 m3/s y Mendoza: 1,3 m3/s).

Pero además, propone fijar como “valor inicial” de caudal en el límite entre ambas provincias el de 2,2 m3/s, que según aduce– se podría alcanzar a la mayor brevedad posible y mantenerlo como mínimo.

12) Que según explica el Instituto Nacional del Agua (INA) la selección de métodos hidrológicos para fijar el caudal mínimo, constituye una de las principales metodologías implementadas en el mundo para este tipo de análisis. En este sentido, en ocasiones, se interpreta que al estar solamente basadas en información hidrológica son métodos más simples, lo cual es una percepción errada, ya que la cantidad de información, años de registro y análisis estadístico es tan complejo como el necesario para cualquier otra metodología de un nivel de análisis integral. Por otra parte, esta metodología basada en los registros históricos, se fundamenta en la relación estricta que existe entre el régimen hidrológico y el ecosistema existente, puesto que las especies dentro del río se han adaptado y acostumbrado a las variaciones de caudal (fs. 1627).

Sin perjuicio de ello, cabe destacar que esta Corte ha establecido que en el campo de los derechos de incidencia colectiva, es fundamental la protección del agua para que la naturaleza mantenga su funcionamiento como sistema y su capacidad de resiliencia (Fallos: 337:1361).

13) Que frente a los antecedentes reseñados y a las posturas asumidas por las partes, en ejercicio de su jurisdicción dirimente prevista en el art. 127 de la Constitución Nacional, el Tribunal debe utilizar las herramientas necesarias para arribar a una solución del conflicto de modo gradual.

Se recurrirá para ello al principio de progresividad, el cual establece que: “Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos” (art. 40, Ley General del Ambiente, 25.675).

Dicho principio es especialmente aplicable al caso en la medida en que, al perseguirse una recomposición natural o pasiva del ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de La Pampa, no es posible conocer anticipadamente el tiempo necesario para alcanzarla, ya que dependerá de la capacidad de auto–regeneración del ecosistema.

De la misma manera, tampoco es posible asegurar a priori que el caudal hídrico apto propuesto por la actora sea el adecuado para recomponer la biota y el suelo en el área afectada en territorio pampeano.

14) Que, en tales condiciones, esta Corte fijará como caudal mínimo permanente el recomendado por el Instituto Nacional del Agua (INA), es decir, el de 3,2 m3/s en el límite interprovincial entre La Pampa y Mendoza; ello, como instrumento de posible cese del daño ambiental ocasionado por la falta de escurrimiento del río Atuel en territorio pampeano.

Dicho caudal constituye un promedio de los resultados obtenidos por la aplicación de los distintos métodos hidrológicos de uso internacional que arrojaron valores inferiores al valor mínimo absoluto histórico de la serie (Tennant, Asturiano, de Porcentaje de caudal medio anual, Matthey y el recomendado por la Legislación Suiza), en la inteligencia de que dicho caudal se encontraría garantizado el 100 % del tiempo, según la curva cronológica de caudales de la serie analizada en la estación La Angostura por el referido organismo nacional (fs. 1627).

Por otro lado, ese caudal se aproxima al resultado obtenido por– la Provincia de La Pampa al aplicar el– método hidrológico suizo (3,4 m3/s) y que fue propuesto por la propia actora como alternativa de solución en el marco de las negociaciones llevadas adelante en la órbita de la C.I.A.I.

15) Que corresponde señalar que el caudal de ?;? m?/s constituye un valor medio diario de referencia, el cual deberá ser debidamente monitoreado a fin de evaluar si cumple con los requerimientos mínimos del hábitat en la zona afectada de la Provincia de La Pampa, tanto en lo relativo al mantenimiento de la biota y salinidad, como a los niveles freáticos.

En este sentido, las partes deberán diagramar un programa de monitoreo permanente que permita el control de la provisión del caudal mínimo fijado en el tiempo y de la evolución de los parámetros principales mencionados, entendiendo que el monitoreo permanente permitirá evaluar las condiciones locales del régimen del río Atuel y evaluar –potenciales variaciones según las características propias de la cuenca.

16) Que el caudal mínimo permanente que se fija en este pronunciamiento debe entenderse como una meta interina en el camino destinado a la determinación definitiva del caudal hídrico apto para la recomposición del ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de La Pampa, que constituye la meta final perseguida. Ello así, ya que la solución adoptada se funda –como quedó expuesto– en el principio de progresividad del art. 40 de la ley 25.675.

En ese marco, se ordenará la reapertura del proceso de concertación en el ámbito de la C.I.A.I. a los efectos de que las provincias de La Pampa y Mendoza, junto con el Estado Nacional, determinen cuáles son las acciones u obras de infraestructura necesarias para alcanzar el caudal mínimo permanente que se fija, debiendo indicar el tiempo que demandarán y el porcentaje de los costos que cada una de las jurisdicciones afrontará. A tal fin, deberá considerarse la propuesta efectuada por el Estado Nacional a fs. 1633/1635 (apartado 4.2 del Anexo 4 obrante a fs. 1630/1636), aceptada por la Provincia de Mendoza en su presentación del 14 de noviembre de 2019.

17) Que, por lo demás, es preciso recordar que la Corte se ha pronunciado sobre la trascendencia del concepto de cuenca hídrica, entendiéndola como la unidad que comprende el ciclo hidrológico en su conjunto, ligado a un territorio y a un ambiente particular; se trata de un sistema integral que se refleja en la estrecha interdependencia entre las diversas partes del curso de agua (Fallos: 342:1203).

En consecuencia, una comprensión amplia de la compleja situación general de la cuenca del río Atuel en virtud del problema de oferta hídrica que atraviesa, demanda conjugar la territorialidad ambiental, que responde a factores predominantemente naturales (como el que demarca la extensión de la cuenca hídrica) con la territorialidad federal, que expresa una decisión predominantemente histórica y cultural (aquella que delimita las jurisdicciones espaciales de los sujetos partícipes del federalismo argentino). La relevancia constitucional que la protección ambiental y el federalismo tienen en nuestro país exige emprender una tarea de “compatibilización”, que no es una tarea “natural” (porque ello significaría “obligar” a la naturaleza a seguir los mandatos del hombre) sino predominantemente “cultural” (Fallos: 340:1695).

18) Que la territorialidad ambiental y la territorialidad federal encuentran su representación y conjugación en la “Comisión Interprovincial del Atuel Inferior” (C.I.A.I.), organismo propio del federalismo de concertación.

Si bien esta Corte no debe soslayar el intenso trabajo realizado en el seno de la C.I.A.I., del que dan cuenta las actas de reuniones acompañadas, las que demuestran que en el marco del proceso de concertación ordenado se produjo un acercamiento entre las jurisdicciones en conflicto, en base al diálogo y al trabajo conjunto, tampoco debe dejar de instar a las partes al fortalecimiento institucional del organismo de cuenca, integrando al Estado Nacional que ha tenido una activa participación.

La constitución de organismos de cuenca interjurisdiccionales tiene una vasta tradición en nuestro país debido a que la mayoría de sus ríos atraviesan límites interprovinciales o internacionales o forman parte de los límites de las jurisdicciones. La experiencia ha demostrado que estos organismos constituyen un ámbito adecuado para la construcción de la confianza que es necesaria para poder generar soluciones a los problemas compartidos, que sean aceptables para todas las partes y, en su caso, para prevenir y/o solucionar posibles conflictos que se susciten (causa “Buenos Aires, Provincia de c/ Santa Pe, Provincia de”, Fallos: 342:2136 y sus citas).

A esos efectos se les requiere a las jurisdicciones provinciales que consideren la propuesta realizada al respecto por la Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica de la Nación a fs. 1635 para la conformación de la Comisión Interjurisdiccional del Río Atuel (CIRA), en reemplazo de la actual Comisión (apartado 4.2 del Anexo 4 obrante a fs. 1630/1636).

Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, y el juez Rosatti lo hace en la localidad de Santa Fe, provincia homónima–, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.

Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve:

I) Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.

II) Fijar como meta interina un caudal mínimo permanente del río Atuel de 3,2 m3/s en el límite interprovincial entre La Pampa y Mendoza (art. 40, ley 25.675).

III) Ordenar a las provincias involucradas que, junto con el Estado Nacional, determinen en la órbita de la C.I.A.I. las acciones u obras de infraestructura necesarias para alcanzar el caudal mínimo permanente fijado, debiendo indicar el tiempo que demandarán y el porcentaje de los costos que cada una de las jurisdicciones afrontará y, asimismo, que diagramen un programa de monitoreo permanente que permita el control en el tiempo, de la provisión del caudal mínimo fijado y de la evolución de la biota, la salinidad y los niveles freáticos. La presentación de los programas de acciones u obras y de monitoreo ordenados, deberán ser sometidos a la aprobación de este Tribunal dentro del plazo de noventa (90) días.

IV) En el intercambio entre las tres jurisdicciones deberá tomarse en cuenta la propuesta formulada por el Estado Nacional a fs. 1633/1635 (apartado 4.2 del Anexo 4 obrante a fs. 1630/1636), aceptada por la Provincia de Mendoza en su presentación del 14 de noviembre de 2019.

V) En el caso de no alcanzarse ninguna solución acordada por las tres jurisdicciones, esta Corte definirá el curso de acción a seguir.

VI) Instar a las provincias de La Pampa y Mendoza al fortalecimiento institucional del organismo de cuenca, integrando al Estado Nacional, a cuyo fin, deberá considerarse la propuesta realizada al respecto por la Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica de la Nación a fs. 1635 para la conformación de la Comisión Interjurisdiccional del Río Atuel (CIRA), en reemplazo de la actual Comisión. Notifíquese. – Carlos F. Rosenkrantz (por su voto). – Elena I. Highton de Nolasco. – Ricardo L. Lorenzetti. – Juan C. Maqueda. – Horacio Rosatti.

Voto del señor presidente doctor Don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Al emitir mi voto en la resolución dictada por esta Corte el 1º de diciembre de 2017, consideré que el período de negociación que se estaba abriendo entre la Provincia de La Pampa, la Provincia de Mendoza y el Estado Nacional debía tener la menor cantidad posible de restricciones tanto respecto del contenido del eventual acuerdo como del procedimiento para alcanzarlo.

Esta decisión, según dije al expresar mis razones, era de carácter ordenatorio del proceso y tenía como finalidad principal “generar las condiciones que hagan posible la apertura de una instancia de trabajo cooperativo conjunto entre ambas provincias y el Estado Nacional con el propósito de trazar un plan general que proporcione una solución definitiva a los reclamos de recomposición ambiental levantados por la Provincia de La Pampa” (cfr. considerando 12, último párrafo del voto suscripto por el juez Rosenkrantz).

Consideré que una negociación entre las partes con un mínimo de restricciones era la mejor manera de que esta Corte ejerciese sus “facultades conciliatorias propias de la jurisdicción dirimente (artículo 127 de la Constitución) sin perjuicio de que en una etapa ulterior de estas actuaciones pueda resultar procedente ejercer la jurisdicción propiamente judicial” (cfr. considerando 6º, último párrafo del voto suscripto por el juez Rosenkrantz).

Después de transcurrir el período establecido en la resolución del 1º de diciembre de 2017 sin que las partes alcanzaran un acuerdo, el Tribunal dictó una nueva resolución el 22 de mayo de 2018 (Fallos: 341:560) en la que estableció mayores precisiones sobre el contenido del acuerdo y fijó un nuevo plazo para que las partes traten de alcanzarlo. Se dispuso que las partes deberían indicar cuáles serían las obras a realizar y cuál la distribución de los costos totales de dichas obras entre ambas provincias y el Estado Nacional. En defecto de esta solución, se advirtió que la Corte definiría el curso de acción a seguir.

Ante la circunstancia de que, a la fecha, no se ha llegado a un acuerdo, coincido con la mayoría en que corresponde hacer efectiva la advertencia que se hiciera en la resolución del 22 de mayo de 2018, dar el primer paso propiamente jurisdiccional e imponer un curso determinado a la actividad negociadora de las partes. Ello con el fin de dar solución al daño ambiental derivado de la escasez de agua en la zona que tiene como principal, aunque no como único factor, la disminución del caudal del río Atuel.

Sin embargo, haré algunas aclaraciones acerca del entendimiento con el que me sumo a cada uno de los puntos resolutivos que hoy se adoptan por el Tribunal.

En primer lugar, corresponde destacar que uno de los contenidos del plan de remediación a presentar por las partes fue impuesto por esta Corte en la resolución tomada por mayoría el 1º de diciembre de 2017. Consiste en el establecimiento de un caudal hídrico apto para la recomposición del ecosistema afectado. El nivel de ese caudal mínimo fue deferido a un eventual acuerdo entre las partes.

Una vez transcurrido un tiempo más que considerable sin que esa voluntad común se haya concretado (cfr. fs. 939 y ss., en especial, fs. 944 “Conclusiones”), es razonable que el Tribunal establezca cuál ha de ser la magnitud del caudal mínimo que funcionará como un objetivo que podrá alcanzarse gradualmente o en etapas, mediante la realización de las obras que resulten necesarias según lo acuerden las partes o en el futuro lo decida el Tribunal. En este punto, coincido en que corresponde seguir la propuesta de los organismos técnicos del Estado Nacional, aceptada subsidiariamente por la Provincia de Mendoza (fs. 2035/2045), y estimar un caudal de 3.2 m3/seg.

Según se desprende de lo informado a fs. 1632/1633 por la Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica, se trata de un valor obtenido por el Instituto Nacional del Agua mediante una evaluación independiente de la que hicieron las provincias en litigio y resulta de promediar los resultados de los distintos estudios que llevó a cabo el referido instituto.

Luego, es importante tener presente que el ritmo de avance del caudal real hasta llegar a los 3.2 m3/seg. que se establecen como caudal mínimo es una cuestión que se mantiene abierta y dependerá del acuerdo a que lleguen las partes sobre la definición de obras, la distribución de los costos, los plazos y etapas de realización y el correspondiente programa de monitoreo. El plazo dentro del cual debe arribarse a un acuerdo, como se establece en el resuelve, será de 90 días, con la participación del Estado Nacional. Cumplido ese término sin formarse una voluntad común, una vez más, será esta Corte la que defina el curso de acción a seguir.

Por último, la propuesta de reestructuración del actual Comité Interprovincial del Atuel Inferior también prevista en la decisión del Tribunal busca incorporar al Estado Nacional y dotarlo de la organización eficaz para la gobernanza del programa de obras y para el seguimiento del proceso de recomposición ambiental. El propósito con el que me sumo a la decisión que hoy toma el tribunal en este punto es invitar a las provincias de La Pampa y Mendoza a que tomen seriamente en consideración la propuesta de reforma del Estado Nacional, sin que ello pueda ser entendido como un avasallamiento de sus respectivas autonomías provinciales.

Por las consideraciones expuestas y con el alcance que resulta de ellas, sumo mi voto a la parte dispositiva del auto interlocutorio que dicta el Tribunal en el día de la fecha. – Carlos F. Rosenkrantz.

G., F. N. s/ Homicidio Culposo

VISTOS Y CONSIDERANDO: El juez de la instancia de origen dispuso la falta de mérito para procesar o sobreseer a F. N. G. (fs. 356/359).

Contra ese pronunciamiento alzó sus críticas el representante del Ministerio Público Fiscal mediante el escrito de apelación glosado a fs. 360/361.

A la audiencia prevista por el artículo 454 compareció por la Fiscalía General el Dr. José Piombo y expuso sus agravios. Por la contraparte y en representación de los intereses del imputado se hizo presente su letrado defensor, el Dr. Hilario Lagos. Finalizada la deliberación el tribunal se encuentra en condiciones de resolver.

II. En primer lugar, corresponde expedirnos sobre el planteo efectuado por la defensa en el marco de esta audiencia. Concretamente, el Dr. Hilario Lagos al comenzar su réplica sostuvo que la ausencia del señor Fiscal General a cargo de la Fiscalía General NRO. 3, no puede ser suplida por el Dr. José Piombo, funcionario de esa dependencia, pues ello conculca las disposiciones contempladas en el art. 120 de la Constitución Nacional ante la imposibilidad de designación de funcionarios que sin acuerdo del Senado de la Nación cumplan dicho rol, de modo que el recurso debía considerarse desierto.

La jueza Mirta López González dijo: Lleva razón la defensa en su planteo y le haré lugar a su petición.

Sin desmerecer el trabajo del funcionario de la fiscalía que cumpliendo órdenes ha concurrido a mantener el recurso del fiscal de la instancia anterior, he de decir que transcurridos ocho años desde la entrada en vigencia de la actual legislación, la Fiscalía General debió adecuar su intervención a la normativa vigente.

Es cotidiano que los que concurren en forma sistemática a las diferentes audiencias, ya sea manteniendo el recurso del fiscal de la instancia anterior o efectuando las correspondientes réplicas, son los funcionarios de las Fiscalías Generales, que no cumplen con los requisitos para llevar adelante el impulso de la persecución penal a través de sus peticiones.

Los representantes del Ministerio Público para actuar legítimamente, requieren de una norma de habilitación (Fallos: 32:120, entre otros). La arrogación de una facultad no prevista legislativamente que concierne al nombramiento de funcionarios para que asistan a audiencias (art. 167, inc. 1°, del CPPN), tiene efectos prácticos y concretos, que contraviene la normativa vigente y la clara manda constitucional (art. 120 de la CN).

Es una garantía para la sociedad que los fiscales que intervengan en las causas sean aquellos que cumplan acabadamente con la designación prevista en las leyes que reglamentan la citada norma constitucional.

Por ello, voto por hacer lugar al planteo de la defensa y declarar desierto el recurso en estudio.

El juez Mauro A. Divito dijo: En relación con el planteo efectuado por la defensa en el marco de la audiencia oral, debo recordar cuanto sostuve en las causas NRO. 39.288, B., D. A. del 20 de agosto de 2010, y 19261/2013, M., C. E. del 25 de junio de 2015, ambas de la Sala VII.

En dichas ocasiones me incliné por rechazar los cuestionamientos en torno de la actuación de un fiscal ad hoc en esta instancia, a partir del contenido de la Resolución NRO. 103/08, dictada por el entonces Procurador General de la Nación, para la celebración de las audiencias previstas en el artículo 454 del Código Procesal Penal, mediante la que se facultó a los señores fiscales generales que actúan ante esta Cámara para que designen fiscales subrogantes ad hoc a los funcionarios de sus respectivas fiscalías, como -en el caso- se hizo con el doctor José Piombo, secretario de la Fiscalía General nro. 3.

Por lo demás, no puede ya desconocerse que la instauración del actual sistema oral en el régimen recursivo demanda la fijación de numerosas audiencias en las distintas Salas de esta Cámara, circunstancia ésta que razonablemente llevara a la Procuración General de la Nación a establecer las directivas necesarias a efectos de asegurar una correcta aplicación de las leyes recientemente sancionadas, de modo tal de asegurar un adecuado funcionamiento del Ministerio Público en las instancias que requieren las leyes citadas (Resolución NRO. 103/08).

En consecuencia, voto por que no se haga lugar al planteo de la defensa y se examine el recurso presentado por la fiscalía, que fuera mantenido en esta instancia por el Dr. Piombo.

El juez Ricardo M. Pinto dijo: Convocado a intervenir a efectos de decidir si en el marco de la audiencia prevista en el art. 454 del CPPN, la ausencia del señor Fiscal General puede ser suplida por un funcionario de esa dependencia. Tras escuchar el audio de la audiencia, sin tener preguntas que formular y luego de haber deliberado con mis colegas, me encuentro en condiciones de emitir mi voto.

Ante el planteo de la parte vinculado a la legitimación del funcionario del Ministerio Público Fiscal que se ha presentado en la audiencia para realizar la réplica respectiva en función de la designación que le concediera el 15 de septiembre de 2015 el Fiscal General como Fiscal Ad hoc, en virtud de lo dispuesto por los artículos 1 y 2 de la Resolución PGN Nro. 103/2008, cabe consignar que hasta la fecha se ha aceptado en esta Sala la actuación de los funcionarios mencionados para posibilitar la aplicación de la ley 26374 que modificó el sistema de recursos de apelación instaurando las audiencias públicas y orales (art. 454 del C.P.P.N.).

Sin embargo, han transcurrido ocho años desde la entrada en vigencia de la actual legislación, período de tiempo que resulta por demás suficiente para que las tres fiscalías generales que actúan ante estas cinco salas de esta Cámara de Apelaciones -que resulta ser una de las pocas que aplica la ley sin excepciones en lo referente a la realización de audiencias orales en los recursos- adecuen sus recursos internos a fin de contar en las audiencias orales con la presencia del Fiscal General.

Pese a ello, actúan los funcionarios de las fiscalías generales en los recursos para mantenerlos o a fin de realizar la réplica respectiva.

A todo evento, es dable señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente causa D. 204 XLIX, D. M., del 14 de agosto de 2013, ha señalado que la designación de una Secretaria como Fiscal: no se compadece con el régimen general previsto en el art. 11 de la ley 24946, ni con la normativa reglamentaria establecida por medio de las resoluciones PGN 13/98 y PGN 35/98, puesto que ninguna de las disposiciones que componen el régimen en materia de subrogancias contempla como alternativa -aún como vía de excepción-, la designación directa de abogados ni de funcionarios o auxiliares del Ministerio Público en el cargo de magistrado vacante de que se trata () no parece disputable, pues, que la subrogación de magistrados del Ministerio Público Fiscal se rige por dos alternativas legalmente previstas, con la consecuente prohibición de designaciones directas. Esa ha sido, además, la interpretación que emerge de la redacción de los ordenamientos reglamentarios dictados en el seno mismo del Ministerio Público Fiscal, pues ha sido expresa la decisión de contemplar la inclusión como subrogantes de funcionarios y auxiliares sólo a partir de su desinsaculación en la lista de reemplazantes que prevé el segundo párrafo del art. 11 citado (ver punto dispositivo 6° de la Resolución PGN 35/98). Similar postura ha adoptado la CFCP en el precedente B. (c. Nro. 1775/13, reg. 366.15.4 del 13/3/15) y la CFCYC en la causa CFP 10.120/2016/1/CA1 Fiscal General s/ nulidad de apelación fiscal ad-hoc en autos NN s/ incompetencia del 17 de noviembre de 2016.

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL – SALA 5 CCC 35/2016/CA1 G., F. N. s/ homicidio culposo falta de mérito- AR/38 El precedente del Máximo Tribunal no puede ser desconocido cuando no se verifican otras circunstancias que permitan apartarse de su doctrina, y por cuanto ha transcurrido un lapso de tiempo suficiente para que las Fiscalías ante esta Cámara adopten las medidas que les permitan a sus titulares concurrir a las audiencias públicas en las que tomamos conocimiento en forma permanente los jueces de esta Cámara. Así las cosas, ante el preciso planteo de la parte, éste debe ser aceptado modificando mi previa postura (arts. 66, 453, 454 y concordantes del C.P.P.N., como los arts. 44 inc. B, 48, 84 inc. C y concordantes de la ley 27148).

Como ha señalado la Corte en el citado fallo se transgreden principios fundamentales inherentes a la mejor y más correcta administración de justicia cuando se afecta la constitución legal misma de los tribunales federales, indispensable para fallar en las causas. Que esa situación se extiende a la representación del Ministerio Público Fiscal (De Martino, ya citado). Los representantes del Ministerio Público -en los términos de la Corte- para actuar legítimamente, requieren de una norma de habilitación (Fallos 32:120, entre otros).

En este caso -ya se explicó-, la arrogación de una facultad no prevista legalmente que concierne al nombramiento del funcionario que se presentó en la audiencia (art. 167 inc. 1° del CPPN), tiene efectos prácticos y concretos que, ante la queja concreta por la contraparte no podemos desconocer, a la luz de la normativa vigente, y la clara manda de la Corte en el fallo mencionado.

De acuerdo a lo expuesto, el argumento de la defensa debe ser aceptado por cuanto el funcionario no estaba habilitado a estos fines (art. 167 inc. 1° y 2° del C.P.P.N.), por lo cual el recurso debe ser declarado desierto.

No obstante, es del caso aclarar en función de la entidad de lo resuelto que razones de seguridad jurídica determinan que corresponde mantener la validez y eficacia de las actuaciones cumplidas por los funcionarios hasta la fecha de este pronunciamiento. Al respecto, la Corte Suprema en el caso referenciado ha sostenido que de igual modo en que ha procedido el Tribunal por elementales razones de seguridad jurídica ante situaciones de analogía (conf. doctrina de Fallos: 319:2151 B.- y sus citas; 328:566 I.- y 330:2361 R.-), corresponde mantener la validez y eficacia de las actuaciones cumplidas por dicha funcionaria hasta la fecha de este pronunciamiento.

Por lo cual, efectuadas estas consideraciones, coincido con los argumentos y con la conclusión expuesta por la juez López González.

Así voto.

Al haber quedado sellada la suerte del recurso por el voto mayoritario que consideró desierto el recurso, no corresponde adentrarnos al fondo del asunto.

Por todo lo expuesto, el tribunal RESUELVE DECLARAR DESIERTO el recurso interpuesto por el Dr. Marcelo Solimine, titular de la Fiscalía Nacional en lo Criminal de Instrucción NRO. 47.

El juez Mauro A. Divito interviene en la presente, por haber sido designado subrogante de la vocalía Nro. 10, conforme la decisión de la Presidencia de esta Cámara del 27 de junio de 2016.

Notifíquese y devuélvase. Sirva la presente de muy atenta nota.

Voz: Competencia