Voz: Contrato de Seguro

L., S. O. c. HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. s/ordinario.

En Buenos Aires a los 19 días del mes de mayo de dos mil veinte, hallándose reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos caratulados, “L. S. O. C/ HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. S/Ordinario” (Expte. Nº Com. 22506/2012/CA1), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Machin, Villanueva.

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada a fs. 537/551?

El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Roberto Machin dice:

I. La sentencia

I. Viene apelada la sentencia de fs. 537/551 por la cual el primer sentenciante admitió parcialmente la demanda iniciada por S. O. L. contra HSBC La Buenos Aires Seguros S.A., a quien condenó a abonar al actor la suma de $141.000, más intereses y costas.

Asimismo, estableció que el actor deberá poner a disposición de la accionada la unidad siniestrada junto con la documentación de estilo a los fines de la baja definitiva ante el Registro Nacional de la Propiedad.

II. El a quo fundamentó su decisión, de la siguiente manera:

a. Relató que el actor persigue el resarcimiento de los daños y perjuicios que dijo haber padecido en virtud del incumplimiento contractual que reprochó a su contraria en el marco del contrato de seguro que los vinculaba.

El actor basó su reclamo en que la aseguradora desestimó el pedido formulado de cobertura por destrucción total –en razón del siniestro padecido el 21-05-2011– invocando que la Aseguradora se apoyó en un informe que evaluó los daños de manera errónea e infundada, buscando evitar tener que responder por el siniestro.

En particular destacó que en el referido informe se dejaba arbitrariamente de lado ciertos elementos dañados, mencionando la parte mecánica del auto, su motor, ABS y computadora.

Y, lo no menos importante, que ante los presupuestos oficiales acompañados por el actor, la Aseguradora guardó silencio, respecto de cuáles eran las fuentes de donde se habían tomado los precios para la valuación cuestionada.

b. Que a tenor de los efectos de la declaración de rebeldía incurrida por la aseguradora, tuvo por incontrovertidos los siguientes extremos: a) que las partes se vincularon a través del contrato señalado por el actor, respecto del vehículo de su propiedad, cuya cobertura incluye los “daños por accidente total”; b) que el vehículo sufrió un siniestro, el 21/05/2011, que dio lugar a daños materiales; c) que la aseguradora rechazó la cobertura del siniestro invocando que no se configuró el supuesto de “destrucción total” (v. piezas postales reservadas en fs. 51 y 53).

c. A continuación, ingresó en la valoración de la prueba:

En base a lo informado por el experto contable tuvo por acreditada la existencia del informe técnico individualizado bajo el nº 3833744, llevado a cabo por los inspectores de la aseguradora, respecto del cual el perito expresó que: “… no surgen los detalles de los repuestos ni el código de fabricación por lo que no se puede asegurar si la valuación fue hecho por repuestos oficiales de la concesionaria de marca”.

Que dicha observación fue realizada por el actor, con los presupuestos oficiales aportados por el mismo, los que fueron conocidos por la demandada, y que ponderados por el perito mecánico, informó se corresponden con los daños del rodado, todos repuestos a reponer, y que sumado a los demás rubros superan ampliamente el 80 % del valor de venta al público al contado en plaza, o el valor asegurado al momento del siniestro.

Que respecto la impugnación de la pericia mecánica presentada por la demandada, entendió que no resultaba suficiente para apartarse del dictamen pericial oficial, señalando que la demandada no arrimó al proceso evidencias a los fines de convencer acerca de la equivocación o mendacidad del experto.

Por lo que hallando fuerza probatoria, en la referida pericia tuvo por probado que la reparación del vehículo siniestrado asciende a la suma de $107.186, importe que supera ampliamente el 80 % del valor en plaza del bien, como el valor asegurado al momento del siniestro ($91.000), encontró configurada la procedencia de la cobertura del siniestro a tenor de la cláusula de destrucción total del vehículo.

d. Sentado el incumplimiento de la cobertura por parte de la aseguradora, el a quo ingresó al tratamiento de los rubros indemnizatorios.

En primer lugar estableció que la demandada, a tenor de las condiciones generales de la póliza, debía afrontar el pago del “… valor a la venta al público al contado en plaza al momento del siniestro de un vehículo de igual marca, modelo y características … todo ello hasta la suma asegurada …” y siendo, que el valor de reposición superior a la suma asegurada ($91.000) correspondía el pago de esta, a la que ordenó devengar intereses a la tasa activa que cobra el BNA, desde la fecha del siniestro –21/5/2015– hasta su efectivo pago.

En segundo lugar, respecto a la procedencia del rubro indemnizatorio lucro cesante que reclamó el actor por la ganancia dejada de percibir por la indisponibilidad de su vehículo como herramienta de trabajo en su actividad comercial, el a quo lo subsumió bajo el rubro privación de uso del vehículo, atento que entendió que quien tiene un automotor indefectiblemente lo tiene para satisfacer alguna necesidad, ya sea de disfrute o laboral como es en este caso, por lo que su privación de uso por sí constituye un perjuicio indemnizable. De manera que ponderando el destino comercial de la unidad, reconoció como indemnización de ambos conceptos la única suma de $50.000 (Cpr. 165.), con más los intereses que ordenó aplicar conforme las pautas fijadas para el rubro anteriormente tratado.

II. Los recursos. Ambas partes apelaron la sentencia

El actor apeló a fs. 557, y expresó agravios a fs. 566/571, los que fueron contestados por la demandada a fs. 583/589.

La demandada apeló a fs. 555, y expresó agravios a fs. 573/577, los que fueron contestados por el actor a fs. 591/594.

a) Recurso del actor

Tres son los agravios del actor: a) la desestimación del rubro lucro cesante y su encuadre bajo el rubro privación de uso, como así también su cuantificación; b) la no aplicación del daño punitivo previsto por la ley de defensa del consumidor (art. 25 de la ley 26.361); y c) que no se contempla el reintegro de los gastos de conservación de los restos y pagos de patentes desde la fecha del siniestro.

a) La queja discurre por entender acreditada la procedencia del rubro cesante como derivación del efecto de la declaración de rebeldía, y de la valoración de la prueba, en particular la prueba testimonial como con la contable. Sostiene que probó no solo el uso comercial del vehículo –como sostuvo el sentenciante– sino los ingresos que dejó de percibir por no contar con su vehículo.

A lo que agrega, el carácter irrisorio de pretender repararse la privación de uso –8 años– en la suma de $50.000, cuando reclama la suma de $665.540,31.

b) En cuanto a la omisión de imponer a la aseguradora la multa prevista por la Ley de Defensa del Consumidor, recordó que su reclamo se fundó en dicha normativa consumeril, por lo que debió el a quo concederle el mismo. Sosteniendo que la aseguradora, se manejó desde un principio con total mala fe.

c) Se queja de que se ordenó restituir los restos del vehículo sin contemplarse el reintegro de la totalidad de gastos en los cuales debió incurrir para conservarlo.

b) Recurso de la demandada

Por su lado, la aseguradora, se agravia: a) de la responsabilidad impuesta a la misma; b) la cuantificación de los montos indemnizatorios; y c) en el supuesto de confirmación de la sentencia, que no se hubiese previsto el pago al acreedor prendario en caso de corresponder, o en su caso, de la acreditación de la cancelación de prenda con el certificado correspondiente.

a) La queja en este punto, gira en torno a la valoración de la prueba pericial mecánica realizada por el sentenciante. Al respecto el recurrente sostuvo que no fueron consideradas las observaciones del perito consultor de su parte, y que la misma no se encontraba fundada en principios científicos.

Agregó que la respuesta del perito ingeniero mecánico respecto de que “habría que preguntar a los gitanos que manejan ese negocio”, es prueba suficiente para concluir que el informe pericial no se condice con los principios científicos o técnicos indicados en el art. 477 del CPCC.

b) En cuanto a la procedencia y cuantificación del rubro privación de uso sostuvo no comprender por qué se otorgó cuando quedó demostrado que el actor siguió trabajando con el vehículo de un compañero, y que adquirió otros 3 vehículos que registró a su nombre: el 11.05.2012 se compró un Ford Fiesta, el 14.08.2013 un Peugeot modelo 207 y finalmente el 21.03.2014 un Citroën Jumper 2.3 (v. a fs. 468 informe del Registro de la Propiedad Automotor).

Sostuvo que esas circunstancias demuestran claramente que la pérdida del vehículo asegurado no le produjo al actor daño alguno por privación de su uso, sino más bien, que significó un ahorro en combustibles, mantenimiento, taller, etc., que debió ser probado, por lo que con el monto concedido se lo estaría enriquecimiento sin causa.

Sin perjuicio de lo cual, y para el supuesto caso de que se confirmara la condena, solicitó que al presente rubro no se le apliquen intereses, siendo suficientes los fijados al capital de condena.

c) Por último, sostuvo que conforme surge del certificado de cobertura obrante en autos (v. fs. 278 y fs. 377), de la póliza contratada por el actor surgía una transferencia de derechos a favor de un acreedor prendario, PSA Finance Argentina Compañía Financiera S.A., debiéndose satisfacer en primer lugar los derechos del acreedor prendario o, en su caso, acompañarse el certificado de cancelación de prenda de estilo (formulario Nº 3 RNPA).

III. La solución

1. En primer lugar abordaré el agravio formulado por la aseguradora en punto a la responsabilidad que le fuera adjudicada y, en caso de corresponder, he de tratar en forma conjunta los agravios del actor y de la demandada en lo que respecta a la procedencia y cuantificación de los daños y, por último, los aspectos vinculados a los gastos de conservación de los restos del vehículo y la documentación a entregar (certificado de liberación de prenda).

2. La responsabilidad de la aseguradora

La aseguradora se agravia, reeditando lo ya argumentado en oportunidad de alegar, en cuanto a que la pericia mecánica careció de valor científico. Expresando en forma genérica que no se consideraron las observaciones formuladas por su perito consultor –sin dar detalle alguno a lo que se refiere– y en que por la sola respuesta dada por el experto “… habría que preguntar a los gitanos que manejan ese negocio…” sería a su entender suficiente para concluir que la misma no se condice con los principios científicos o técnicos que indica el art. 474 del CPCC.

Ciertamente, la recurrente no se hace cargo de los argumentos expuestos por el anterior sentenciante al valorar la prueba pericial mecánica, lo que basta para desestimar el agravio en los términos del art. 265 del CPCCN.

Sin perjuicio de ello, en realidad la aseguradora recurrente esquiva atender la cuestión esencial por la que resulta responsable, y es que habiendo desestimado la cobertura en base a un informe técnico propio, era la misma quien debía mínimamente explicar cómo había obtenido el valor de reparación; más cuando la actora había arrimado presupuestos que contemplan el valor de los repuestos originales de la marca a reemplazar por una suma que en nada condice con la de la recurrente.

En cambio, sobre este aspecto guardó reiteradamente silencio, al extremo de entre todas las conductas procesales posibles a adoptar, optó por no contestar la demanda, circunstancia por la que incurriera en rebeldía, y que como consecuencia del efecto de la misma, en los términos del art. 60 del CPCCN, nada objetó respecto a la base de las conclusiones sobre las cuales el Juzgador le asigna responsabilidad.

Y en ese contexto, la versión de la actora, resulta no solo en base a la presunción de verdad de los hechos lícitos invocados por efecto del art. 60 del CPCCN, sino por constancias de la causa que corroboran la misma.

Es así que el experto contable concluyó que del informe técnico de la aseguradora (nº 3833744) “… no surgen los detalles de los repuestos ni el código de fabricación por lo que no se puede asegurar si la valuación fue hecha por repuestos oficiales de la concesionaria de la marca…”.

Mientras que el actor acompañó dos presupuestos expedidos por concesionarias oficiales de la marca (v. fs. 321 y fs. 402/404), que informan sobre el costo de los repuestos a reponer y que se condicen con los daños del vehículo, que por otra parte corrobora el perito mecánico en su informe (y luce tanto en las fotografías adjuntadas en la pericia, como por el actor), lo que no fue desvirtuado por la aquí recurrente más allá del párrafo desafortunado pero sin entidad alguna para restar fuerza probatoria a la pericia en cuestión.

En otras palabras, no habiendo la accionada explicado cómo obtuvo el valor en que fundó el desistimiento de la cobertura, frente a la divergencia de los presupuestos acompañados por el actor, los que por otra parte de las constancias de la causa resultan compatibles con los daños del vehículo, es que concuerdo con el anterior sentenciante en que el costo de reparación del vehículo siniestrado ($107.186) superó ampliamente el 80 % del valor en plaza del bien estimado en $103.000 , como de la suma asegurada ($91.000) configurándose el supuesto de destrucción total previsto en la póliza de seguro.

En mérito de ello he de proponer desestimar el agravio de la recurrente, y confirmar la responsabilidad de la aseguradora en el incumplimiento de su obligación contractual, así como su condena al pago de la indemnización en el valor de la suma asegurada fijada en la anterior instancia, esto último por cuanto la actora dejó firme ese particular aspecto.

3. Los agravios en punto a la procedencia y cuantificación de la indemnización. Al respecto, la actora recurre contra el rechazo del rubro lucro cesante y su encauzamiento bajo privación de uso, y del monto fijado por írrito; (ii) [sic] mientras que la aseguradora se quejó de la concesión del rubro privación de uso al accionante, y de su monto.

A. Lucro cesante

i. (i) El lucro cesante es la probabilidad objetiva debida y estrictamente comprobada de ventajas económicas justamente esperadas, dejadas de percibir.

Reiteradamente fue juzgado que el lucro cesante requiere de la prueba concreta de su existencia, pues el daño en cuanto tal no se presume, de forma tal que corresponde a quien lo invoca, suministrar los elementos de hecho que den sustento al menoscabo patrimonial que se reclama (cpr 377); ya que ni siquiera el reconocimiento del hecho generador exime al que pretende el resarcimiento, de la prueba de su existencia y extensión (esta Sala, “Willi, Luis A. c/ Haciendas Corrientes S.R.L.”, 30.11.90; íd., “Cervet, José c/ Cabaña Alpina S.R.L.”, 20.9.95; “Navarro de Caparros, Aída del Valle c/ Suizo Argentina Cía. de Seguros S.A. y otro”, 20/12/10; “Siches, José María C/ Amx Argentina S.A.”, 15/11/11; Sala A, “Guatta, César c/ Sanatorio Modelo Islas Malvinas S.A.”, 29.2.96; Sala B, “Sobansky, Juan c/ Blanco Pinto, Héctor”, 14.12.88; íd., “Balletro, Rubén c/ Inca. S.A. Cía. de Seguros”, 14.3.89; íd., “Sab S.A. c/ Etim S.A.”, 25.6.93).

Mientras que la privación de uso consiste en la imposibilidad material de utilizar el rodado y el consecuente daño que se infiere al titular del bien, impidiéndole su utilización con el efecto de una obvia reducción de las posibilidades para la que está destinado, lo que genera un daño que no necesita demostración (CNCom., Sala B, “Ferraro, Néstor y otro c/ Patrimonio Desafectado Ley 22.529 s/ordinario” del 30.6.05).

Es sabido que la imposibilidad de utilización del rodado ocasiona a su usuario un daño que es resarcible, pues resulta evidente que todo vehículo, por su propia naturaleza, aparece destinado a su uso, presumiendo que quien lo utiliza lo hace para satisfacer una necesidad tanto laborativa como en el caso, y también de mero esparcimiento.

De otro lado, no existe duda alguna acerca de que uno de los presupuestos del derecho de propiedad sobre las cosas es la de usarlas y gozarlas, de lo cual se ve impedido quien injustamente es privado del bien o, como en el caso, privado de su utilización y reposición.

En autos, el anterior sentenciante explicó detalladamente una serie de observaciones sobre la actividad laboral y/o comercial del actor, las que omitiera el actor poner en conocimiento del órgano jurisdiccional y que creará una inconsistencia entre la versión de la actora y las constancias de la causa, y de las que la recurrente no se ha hecho cargo en su recurso, sin siquiera intentar aclararlas, lo que claramente impide tener por acreditado el menoscabo patrimonial a los fines de que proceda en la extensión pretendida por la recurrente. Y es que el daño para que proceda el rubro reclamado pesaba sobre la propia actora (art. 377 del CPCCN), lo que de ninguna puede entenderse logrado, con la presunción derivada del efecto de rebeldía en los términos del art. 60 del CPCCN, la que en manera alguna la exime de acreditar tal extremo.

Es en esta plataforma que la adecuación efectuada por el anterior sentenciante resulta a mi criterio acertada, ello de conformidad con el principio iuria novit curia, es que el juez no se encuentra constreñido por el marco normativo que las partes acuerdan a sus pretensiones, pudiendo calificar jurídicamente la misma según su propio criterio, ajustado a las cuestiones fácticas relatadas, de manera diferente a la realizada por los litigantes.

Ahora bien, en cambio encuentro procedente la crítica formulada por la actora en cuanto a la cuantificación del daño en concepto de privación de uso otorgado.

Es que el siniestro ocurrió el 21-05-2011, y desde esa fecha el actor debió padecer la privación del vehículo –el que además de un uso personal, era usado laboralmente– debido a que no fue honrado en tiempo y forma el contrato de seguro que vincula a las partes, circunstancia que obligó al actor a promover las presentes actuaciones, conforme resulta de las constancias de autos.

Si bien la accionada, señala que la actora con posterioridad al siniestro adquirió otros vehículos, y en particular uno de idénticas características al siniestrado (con fecha 21.03.2014), ello no implica que en manera alguna hubiese desaparecido el daño en cuestión, por cuanto ni la adquisición ni el eventual préstamo de algún vehículo por parte de un tercero, importó el cese de la privación de uso del automotor que debía ser repuesto con la suma asegurada de haberse cumplido con el contrato de seguro.

Es en ese contexto, que estimo en este aspecto procedente el agravio de la actora, y en consecuencia he de proponer al Acuerdo elevar la suma concedida en la anterior instancia, estableciendo a tenor de lo prescripto por el art. 165 del CPCC, en la suma $100.000 con más los intereses fijados en la anterior instancia.

B. Daño punitivo y reintegro de gastos de conservación

El actor introduce ambas cuestiones (reclamo de daño punitivo –en el marco de la ley 24.240–; y de los gastos de conservación) recién al expresar agravio, sin haberse puesto a consideración del anterior sentenciante por lo que resultan ser cuestiones cuyo análisis aparece vedado por lo dispuesto por el cpr 277, atento que se tratan de rubros que no fueron pedidos en la demanda (fs. 2/14) ni en su ampliación (fs. 132/135), sino recién en esta instancia.

4. La cuestión del acreedor prendario

No existe agravio actual alguno respecto al cuestionamiento introducido por la aseguradora respecto a la existencia de un acreedor prendario en la póliza, ello por cuanto resulta acreditado a fs. 34, con la copia del título de propiedad certificada ante Escribano adjuntada por la actora, que dicha prenda fue cancelada, razón por la cual en nada cabe modificar a lo resuelto en el punto por el anterior sentenciante.

5. Finalmente, la demandada se agravia del monto de las costas impuestas pagar a su parte en la anterior instancia, pidiendo expresamente que se reduzcan atento que las mismas no podrían superar el 25 % del capital de condena, conforme lo dispuesto por el art. 730 del CCCN.

Considero que el agravio levantado por la recurrente acerca de este límite que invoca con respecto a las costas resulta prematuro, en cuanto no hay liquidación practicada en la causa. Pues, lo que el art. 730 del CCCN establece no es un límite susceptible de ser fijado de antemano, sino un derecho a que si los honorarios a pagar –exceptuados los que el vencido debe afrontar por su propia defensa– exceden el porcentaje allí indicado, debe procederse a un prorrateo entre sus beneficiarios, lo cual demuestra que la cuestión remite a un tramo ulterior al dictado de la sentencia, cual es el vinculado con el pago de los honorarios.

Resulta claro entonces, que no cabe en esta instancia limitar las alícuotas aplicables conforme los respectivos aranceles profesionales, razón por la cual he de rechazar el agravio en este punto.

IV. La conclusión

Por todo lo expuesto, propongo a mi distinguida colega desestimar el recurso de la aseguradora demandada, y estimar parcialmente el recurso de la actora, modificando el monto concedido en concepto de privación de uso en la sentencia de grado, elevándola a la suma de $100.000, confirmando en todo lo demás la sentencia de grado.

En cuanto a las costas de Alzada, deberán ser impuestas a la demandada vencida (art. 68 Cpr.). Así voto.

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara, doctora Julia Villanueva, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve:

1. Habilitar la feria judicial extraordinaria al solo efecto del dictado de la presente sentencia en los términos de la Acordada Nº 6/20 del 20.03.20, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –prorrogada por sucesivas Acordadas del mismo Alto Tribunal–, exclusivamente a los fines del presente Acuerdo, que se celebra de conformidad con el régimen establecido por el Acuerdo Extraordinario de la Sala de Feria de esta Cámara del 15.05.20 –v. su considerando VI–, dejándose aclarado que esta habilitación no importa la de los plazos, sin perjuicio de lo que se corresponda decidir a requerimiento de parte;

2. Desestimar el recurso de la aseguradora demandada, y estimar parcialmente el recurso de la actora, modificando el monto concedido en concepto de privación de uso en la sentencia de grado, elevándola a la suma de $100.000, confirmando en todo lo demás la sentencia de grado.

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN). – Eduardo R. Machin. – Julia Villanueva (Sec.: Rafael F. Bruno).

V., P. L. c. W., E. R. y otros s/daños y perjuicios.

En Buenos Aires, a los 18 días del mes de mayo del año dos mil veinte, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. Gabriela A. Iturbide y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en los autos “V., P. L. c/W., E. R. y otros s/ daños y perjuicios”, expediente nº 29.924/2013, la Dra. Iturbide dijo:

I. En la sentencia que obra a fs. 277/284, el señor juez de primera instancia admitió la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimida por E. R. W., con costas en el orden causado, y la excepción de falta de cobertura opuesta por Allianz Compañía Argentina de Seguros S.A., con costas a las codemandadas. A su vez, hizo lugar a la demanda promovida en estos autos y condenó a Proa de Colegiales S.A. y E. R. Z. a abonar a J. B. V. y P. L. V. la suma total de $ 93.217, dentro del plazo de diez días, con más sus intereses y las costas del proceso.

Contra dicha decisión expresaron agravios los codemandados condenados (Proa de Colegiales S.A. y E. R. Z.) y E. R. W. a fs. 299/303, cuya presentación fue respondida a fs. 305/306 por la citada en garantía y a fs. 308/310 por los actores. Finalmente, a fs. 312 se llamó autos a sentencia, resolución que ha adquirido firmeza, por lo que la causa se encuentra en condiciones de dictar pronunciamiento definitivo.

II. Según surge del escrito de demanda, los actores son propietarios del inmueble ubicado en la calle Teodoro García … de esta ciudad, en el cual habitan junto a sus padres desde el año 1981. En el primer trimestre del año 2011 comenzó una demolición en la finca lindera, ubicada en la Av. Álvarez Thomas …, con el fin de ejecutar una obra de edificación. Durante todo ese proceso sufrieron ruidos molestos y vibraciones desmedidas que ocasionaron serios problemas. En particular, los demandantes enumeraron y detallaron los daños que se produjeron en el inmueble y reclamaron la indemnización de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales que experimentaron como consecuencia de la obra, pretensión que constituye el objeto de las presentes actuaciones.

III. El magistrado de la instancia anterior admitió la demanda y condenó a Proa de Colegiales S.A. y E. R. Z. a resarcir a los actores $77.417 por daño material, $5800 por privación de uso y $10.000 por daño moral, por considerar acreditados los requisitos que configuran la responsabilidad civil.

IV. En esta instancia, los condenados se agraviaron por la responsabilidad que se le atribuyó a Z. También cuestionaron el hecho de que se admitiera la excepción de falta de cobertura opuesta por la compañía aseguradora, la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios. Por último, el codemandado W. criticó la forma en que se distribuyeron las costas respecto de la acción dirigida en su contra.

V. Aplicación de la ley en el tiempo

Antes de detenerme en lo que es objeto de los agravios, creo conveniente aclarar que los recurrentes no formularon ninguna crítica en relación al marco legal con sujeción al cual mi colega de la instancia anterior resolvió la cuestión, lo que me exime de abundar en consideraciones acerca de ese tema, sin perjuicio de señalar que, frente a la existencia de normas sucesivas en el tiempo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del nuevo Código Civil y Comercial y como ya lo vienen sosteniendo las Salas de esta Cámara en distintos precedentes, la relación jurídica que da origen a esta demanda se habría consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la Nación, por lo que debe ser juzgada –en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas– de acuerdo al sistema del anterior Código Civil, interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica en respeto a la supremacía constitucional (Sala L, “Echeverría, Naiara Belén c/ Guerra, Claudio Adrián y otros s/ daños y perjuicios”, 17/3/2016, expte. Nº 87.204/2012; “Cahe, Viviana Edith c/ Medela, Jorge Alberto y otro s/ cumplimiento de contrato”, 26/4/2016, expte. Nº 38.543/2013; “Daix, Odina Elizabeth c/ Cencosud S.A. s/ daños y perjuicios”, 12/5/2016, expte. Nº 59.298/2011; entre muchos otros).

Sin perjuicio de ello, dejo asentado que, en este caso, a idéntica solución llegaría si aplicara el Código Civil y Comercial vigente.

VI. La responsabilidad de Z.

En la expresión de agravios se cuestionó que se hubiera hecho extensiva la condena al codemandado Z. en su carácter de director de obra, por revestir en tal sentido el rol de guardián. El fundamento de la apelación consiste, concretamente, en que se tuviera por configurada su responsabilidad civil en forma objetiva, ya que no existiría norma alguna que lo establezca de ese modo. En esta línea, argumentó que en el expediente no surgen probadas conductas que puedan considerarse reprochables y generadoras de responsabilidad. Esto, sin poner en tela de juicio que efectivamente Z. era el director de la obra que produjo daños a los actores.

Sobre el tema, debo aclarar que es cierto que se ha discutido si la responsabilidad del director de obra en un caso como el presente debe encuadrarse en la órbita del artículo 1113 o del artículo 1109 del Código Civil.

En mi opinión, la responsabilidad de los profesionales liberales es subjetiva, no está comprendida en las actividades riesgosas del art. 1757 del Código Civil y Comercial y por ello sólo responden objetivamente cuando al daño es causado por el uso de cosas viciosas (art. 1768). Claro es que, estando a la época en que ocurrieron los hechos que motivaran estas actuaciones, tales normas no resultarían aplicables por cuestiones temporales. Sin embargo, la directiva consagrada en el nuevo Código Civil y Comercial no entraña novedades en relación a lo que interpretaban la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias.

Es más, el citado artículo 1768 recoge en esta parte –con algo más de amplitud– lo ya normado en el anterior artículo 1646 del Código Civil, texto según ley 17.711.

Sentado ello, respecto del fondo de la cuestión, cabe señalar que el director de obra es un profesional cuya misión consiste en vigilar y controlar que la obra se realice de acuerdo al proyecto; y lo hace en defensa de los intereses del dueño de la obra frente al empresario o contratista (Trigo Represas, Félix A., en “Código Civil… Análisis doctrinario y jurisprudencial”, dir. Bueres, coord. Highton, ed. Hammurabi, t. 4A, pág. 140, con cita de Kemelmajer de Carlucci, Mosset Iturraspe y Solignac).

Ahora bien, tal como lo ha sostenido mi distinguida colega, la Dra. Abreut de Begher, la situación del director de obra debe ser considerada bajo el prisma de la responsabilidad objetiva, por entender que quien tiene la dirección y bajo su custodia la guarda de la construcción de un edificio, tiene una responsabilidad análoga al dueño de la cosa, por cuanto ambos responden por los perjuicios ocasionados en la finca lindera en los términos del art. 1113 del Código Civil derogado. Nótese que esta postura es seguida por otras Salas del Fuero, como la Sala I in re “M., M. E. c/ Obras del Plata SRL y otros; s/ daños y perjuicios” del 11/2/2015; la Sala A in re “Consorcio de Propietarios del edificio Arribeños 1654 c/ Emprendimientos Sator S.A., s/ daños y perjuicios” del 19/11/2013; la Sala F in re “Gráfica Pinter S.A. c/ FB Club S.A. y otros; s/ daños y perjuicios” del 13/2/2007 (conf. CNCiv., Sala D, “Cons. de Prop. Arroyo 853 c/ NSB S.A. s/ daños y perjuicios”. Expte. nº 54798/2003, del 26/06/2019, y sus citas).

En este contexto, teniendo especialmente en cuenta que no se encuentra discutido a esta altura del proceso el rol del Sr. Z. en la obra que le produjo daños a los actores, atento a su condición de guardián, deberá responder por las consecuencias dañosas conforme lo prevé el art. 1113 del Código Civil derogado, motivo por el cual no pesaba sobre los vecinos la carga de demostrar la culpabilidad del director de la obra por los daños padecidos, sino, tal como lo juzgó el a quo, era él quien debía probar la eximente que invocara, lo que no ocurrió en el caso.

A raíz de todo lo expuesto, propongo al acuerdo que se confirme este punto de la sentencia apelada.

VII. Extensión del resarcimiento

1. Daño material

Contra este aspecto del fallo recurrido los apelantes cuestionan, principalmente, el valor probatorio que mi colega de grado le ha asignado al informe pericial, sin considerar los cuestionamientos que realizaron en su oportunidad. Fundaron esta postura indicando aquellos puntos de la pericia que, a su criterio, resultan incongruentes. Más concretamente, criticaron el modo en el que el perito actualizó los montos de reparación en su informe, la forma en la que estimó el quantum correspondiente a la mano de obra que insumirían las reparaciones y la forma en que le atribuyó a su parte la rotura de las baldosas de la vereda.

Para dar respuesta a las críticas de los recurrentes, me parece útil señalar que a fs. 64/70 de los autos conexos caratulados “V. P. L. y otro c/ W. E. y otro s/ prueba anticipada”, Expte. nº 63.666/2012, el perito arquitecto designado de oficio, Ricardo Juan Francisco Koop, presentó su primer informe. Allí, luego de haber inspeccionado el lugar de los hechos, detalló pormenorizadamente los daños que pudo constatar en el inmueble de los actores (v. fs. 66), respecto de los cuales explicó: “En todos los casos, se puede afirmar que los daños fueron producto de las vibraciones y asentamientos producidos en las diferentes etapas de la obra lindante (Álvarez Thomas …), esto es, en etapa de fundaciones, picado de medianeras para ejecución de columnas, y el hormigonado de las distintas losas que conforman la obra contigua”.

Sin embargo, es cierto que en ese mismo dictamen indicó que la rotura de baldosas de la vereda era “producto probablemente del peso de un camión que haya ascendido a la vereda”, aunque también descartó que esos daños pudieran haber sido causados por raíces de un árbol. Esta afirmación motivó la impugnación realizada a fs. 73/74, donde entre otras cosas se criticó esa afirmación del experto. A fs. 233/236 Koop dio respuesta a esta impugnación, y aunque no indicó concretamente si esta circunstancia le era atribuible a los demandados, enfatizó en que el origen de aquel daño no podía ser otro que el “ascenso a la vereda de un vehículo pesado”. Esta última afirmación no mereció la crítica de ninguna de las partes.

Es cierto que esta impugnación no fue propuesta al juez de grado por los apelantes, sino únicamente por el codemandado W., quien se encuentra apartado del proceso. No obstante, a fin de brindar una respuesta acabada a los recurrentes, advierto que resulta aplicable al caso la postura adoptada en numerosas causas por quien fuera mi colega en esta Sala, la Dra. De los Santos, en cuanto a que la relación causal entre los daños y el evento por el que se reclama (en el caso la obra), siempre se establece sobre la base de un análisis de probabilidad, ya que en la práctica es difícil ubicar jurídicamente la causa de un daño, pues la experiencia enseña que rara vez una consecuencia es obra de un solo antecedente y casi siempre muchos factores se conjugan y encadenan para producir ese efecto (conf. CNCiv., esta Sala, voto de la Dra. De los Santos ‘in re’ “Ferreyra María Alejandra c/ Transportes Ideal San Justo y otro s/ daños y perjuicios”, del 25/06/19, y sus citas). A la luz de esta premisa, de lo desarrollado precedentemente y teniendo especialmente en cuenta que el perito designado de oficio descartó toda otra circunstancia productora del daño que no fuera un vehículo pesado, como un camión, encuentro suficiente relación causal entre los daños y la obra desarrollada por los demandados, pues no se han incorporado elementos que sugieran que podría haber sido otra la causa generadora de los daños.

Por otro lado, en cuanto a la actualización de los montos, el perito detalló en su primer informe todos los trabajos de reparación que debían realizarse sobre el inmueble de los actores para reparar los daños producidos por los demandados, a los que me remito por razones de brevedad, y concluyó en que, a la fecha de presentación de la pericia, ascendían a un total de $25.562. Luego, en la actualización presentada en estos autos a raíz de lo solicitado por todas las partes en la audiencia prevista por el art. 360 CPCCN (v. fs. 227), indicó que el monto, a valores vigentes al momento de aquella presentación, ascendían a $77.417.

Este informe resulta a mi juicio completo, consistente, sólido y científicamente fundado en principios propios de la disciplina del especialista, y si bien W. en la prueba anticipada y todos los demandados a fs. 238 lo impugnaron sobre la base de cuestionamientos similares a los propuestos en esta instancia, el perito dio adecuada respuesta a los cuestionamientos en su segunda presentación.

Nótese que, a diferencia de lo que entienden los demandados en sus agravios, en cuanto al “sobreprecio” fijado por la mano de obra, el perito explicó claramente que proceder como ellos pretendían, acumular tareas en menos días de trabajo, traería aparejada la necesidad de contratar a más personal, lo que también elevaría el costo del presupuesto.

Resulta cierto que el art. 472 del Código Procesal impone a los peritos determinadas pautas de contenido, tales como la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funde, es decir que el examen no puede constituir una mera opinión del perito que prescinda del necesario sustento científico. A su vez, de acuerdo a lo establecido por el art. 477 del ritual, corresponde a los jueces estimar la fuerza probatoria del dictamen pericial teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa. Se trata de una actividad intelectual y valorativa, destinada a construir y reconstruir la verdad sobre la que se ha de fallar, y no de un procedimiento mecánico que implicaría, en definitiva, dar a los peritos la facultad de fallar, quedando limitado el contenido de la sentencia a una suerte de homologación. En suma, el dictamen del experto no ata ni vincula al juzgador, y si aquél se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, los magistrados pueden apartarse de las conclusiones volcadas en el informe aduciendo razones de entidad suficientes (Fajre, José B., “Prueba pericial”, en Díaz Solimine, Omar L. [dir.], La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, La Ley, t. 1, p. 356 y ss.).

Ahora bien, en este litigio concreto no encuentro razones para apartarme de lo informado por el experto en cuanto a las cuestiones que fueron materia de su dictamen, pues al ponderar sus conclusiones en el marco de las facultades que me confieren los artículos 386 y 477 del Código Procesal, entiendo que la pericia ha sido sólidamente fundada en consideraciones y principios propios de su disciplina, y los cuestionamientos que le fueron efectuados han sido adecuadamente contestados, tal como ocurrió con otros aspectos del dictamen.

En este contexto, teniendo especialmente en cuenta que los daños detallados en la pericia resultan, además, consecuencias inmediatas y necesarias de los hechos que dieron origen a estas actuaciones, objetivamente previsibles según el curso natural y ordinario de las cosas (conf. art. 901 del Código Civil y arts. 1726, 1727 y concs. del Código Civil y Comercial), estimo que el planteo de las apelantes no debe prosperar.

En consecuencia, propongo al acuerdo rechazar el recurso introducido por los demandados contra este punto de la sentencia.

2. Privación de uso

El a quo admitió esta partida por la indisponibilidad del inmueble que los actores sufrirán al momento en que se lleven a cabo las reparaciones correspondientes.

Este argumento fue cuestionado por los apelantes en virtud de que el perito indicó que la casa podría ser habitada durante la reparación. Si bien es cierto que el auxiliar designado de oficio hizo esa afirmación en su primer informe, debe ponderarse que también indicó que al momento de realizarse las tareas, los sectores de la vivienda afectados no podrán utilizarse (v. fs. 69 del expediente conexo).

En ese contexto, es importante destacar que la imposibilidad de disponer del bien en su totalidad a causa de los daños injustamente padecidos debe ser resarcida, pues a pesar de que el inmueble resulte habitable, el arquitecto Koop explicó que el inmueble no podría ser plenamente utilizado por sus dueños.

En consecuencia, teniendo en cuenta que el tiempo estimado de duración de las reparaciones es de 15 días, no considero elevada la suma de $5.800 reconocida por el a quo por este rubro y, por lo tanto, estimo equitativo y propongo al acuerdo rechazar las quejas contra este punto de la sentencia (art. 165 del Código Procesal).

3. Daño moral

Determinar qué se entiende por daño moral constituye una cuestión de fundamental importancia, tanto para el damnificado como para el sindicado como responsable. En este sentido, si bien la doctrina especializada ha brindado diversas definiciones de la figura, comparto el concepto brindado por Zavala de González, Chiappero de Bas, Sandoval, Junyent de Sandoval y Pizarro en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil de 1984, que mantiene plena vigencia hasta nuestros días: “el daño moral importa una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón. D., “Daño moral. Prevención, reparación, punición. El daño moral en las diversas ramas del Derecho”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 43).

El daño moral se configura, entonces, cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. O dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales. Con atinado criterio, se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (del voto de la Dra. Mattera en autos “S. M. A. y otro c/ Z. J. L. y otros s/ daños y perjuicios”, 28/08/2015, publicado en Rev. La Ley 29 de octubre de 2015, con cita de Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, p. 103).

Así pues, el daño moral constituye un daño autónomo cuya reparación es independiente del daño material, aun cuando éste, en caso de existir, deba tenerse en cuenta. Se trata de un rubro que merece tratamiento diferenciado, por tener naturaleza jurídica distinta, y en razón de que tutela un bien jurídico diverso.

Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que el juez debe apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima a fin de establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. El daño moral no debe ser objeto de prueba directa pues ello resulta imposible si se tiene en cuenta la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque se manifieste a veces por signos exteriores que pueden no ser auténtica expresión. Nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia e intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o la decepción (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría de la responsabilidad civil”, p. 244; Pizarro, Ramón Daniel, “La prueba del daño moral”, en Rev. Derecho Privado y Comunitario, Nº 13, Prueba-I, 1997; Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la responsabilidad civil”, T. 1, p. 478 y ss.).

A los efectos de determinar su cuantía, corresponde tomar en cuenta las consecuencias de la lesión, su gravedad, intensidad, extensión y los tratamientos padecidos para procurar que la indemnización otorgada cumpla la función de enmendar o neutralizar en la víctima el sufrimiento experimentado (conf. Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, J.A., Sec. Doctrina del 6-2-85). El dinero, el “quantum” reparatorio no cumple aquí una función valorativa exacta, sino de satisfacción y de sustitución (según los términos utilizados en el nuevo artículo 1741 del Código Civil y Comercial) frente a los padecimientos y angustias que el accidente provocó en el damnificado.

En ese contexto, yerran los apelantes al interpretar que el a quo le concedió la suma de $10.000 a los accionantes por considerar que eran ellos quienes debían cuantificar este rubro. Lejos de ello, cuando mi colega de grado indicó que “nadie mejor que ellos conocen la intensidad del daño invocado” lo hizo para explicar por qué no les otorgaba una suma mayor a pesar de que en su demanda reclamaron por “lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse en autos” (v. fs. 26/vta.).En esta línea de razonamiento, dada la magnitud de los daños producidos en el inmueble de los actores y la angustia y frustración que indudablemente provocaron en las víctimas las consecuencias derivadas de los daños producidos por la deficiente construcción llevada a cabo por los demandados (con todo lo que ello implicó), no considero elevada la suma de $10.000 reconocida por el a quo por este rubro y, por lo tanto, estimo equitativo y propongo al acuerdo rechazar las quejas de las accionadas (art. 1078 del Código Civil y art. 165 del Código Procesal).

VIII. Costas por la acción contra W.

El Código Procesal establece que, como principio general, “la parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando ésta no lo hubiese solicitado” (art. 68, primer párrafo del CPCCN). El hecho objetivo de la derrota rige como sustento para la imposición de condena en costas, pues la persona que promueve una demanda lo hace por su cuenta y riesgo, debiendo hacerse cargo de los gastos provocados a quien se vio constreñido a defenderse, si no quedó demostrada la necesidad de accionar (CSTucumán, Sala Lab. Cont. y Adm., 10/6/97, LLNOA, 1998-847).

Ahora bien, el propio Código Procesal prevé excepción a dicha regla: “el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad” (art. 68, segundo párrafo). La imposición de costas a la parte vencida no reviste entonces el carácter de principio absoluto, pues el legislador ha adoptado el principio objetivo de la derrota atenuado, acordando a los magistrados la facultad de interpretar la regla con un grado de flexibilidad que queda librado a su prudente arbitrio, valorándose cada caso en particular (Barbieri, Patricia, comentario al art. 68 en Highton-Areán [dirs.], Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos procesales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, t. 2, p. 63-64).

En el litigio sometido a consideración de esta Sala, entiendo acertada la decisión del a quo en cuanto dispuso que las costas por la acción dirigida contra W. se distribuyan en el orden causado. Ello es así pues aquel codemandado no era una persona ajena a la obra, aunque su rol no lo convirtiera en legitimado pasivo en estas actuaciones. Precisamente por ello entiendo que los actores pudieron creerse con derecho a peticionar del modo en que lo hicieron al dirigir su pretensión también contra él. En consecuencia, propondré al acuerdo confirmar este punto de la sentencia.

IX. Excepción de cobertura

Los condenados cuestionaron que el a quo admitiera la excepción planteada por la citada en garantía porque interpretan que de la póliza no surge con total claridad cuál sería el riesgo asumido. Sostuvieron que se trata de una cláusula ambigua y que el seguro por ellos contratado los amparaba contra todo riesgo por construcción y responsabilidad civil frente a terceros.

El razonamiento en virtud del cual los accionados atacan la solución adoptada en la anterior instancia, adelanto, resulta totalmente desacertado. Nótese que al momento de transcribir las cláusulas de la póliza que sustentarían su postura omiten otras fundamentales y que además esclarecen la cuestión, del mismo modo en que lo hicieron con la pericia al momento de cuestionar la privación de uso. Por lo tanto, si bien no se me escapa que en algunas ocasiones las cláusulas insertas en las pólizas pueden resultar oscuras o ambiguas, este no es el caso.

Ocurre que, tal como lo explicó el juez de grado, en el contrato que vincula a las partes se detalló pormenorizadamente cuáles eran los riesgos que no quedarían cubiertos (v. fs. 168 y 189), entre los que se encontrarían los descriptos en el informe pericial. Además, si bien es cierto que se excluyeron de la cobertura los “daños de menor importancia”, esto se hizo con la aclaración de que ellos “no perjudiquen la estabilidad de la propiedad afectada ni constituyan un peligro para otros bienes”.

En ese contexto, no caben dudas de que el a quo efectuó un adecuado análisis del alcance de la cobertura y que, por lo tanto, la excepción opuesta por Allianz debía prosperar. En consecuencia, propongo al acuerdo confirmar este punto de la sentencia.

X. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi voto fuera compartido propongo al Acuerdo: Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fue materia de agravio e imponer las costas de alzada a los accionados vencidos (art. 68, primera parte del Código Procesal). Así voto.

La Dra. María Isabel Benavente adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia que la Vocalía 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fue materia de agravio e imponer las costas de alzada a los accionados vencidos (art. 68, primera parte del Código Procesal). 2) I. El 4 de septiembre de 2018, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, in re “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”, de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del Tribunal (cf. esta Sala in re “Grosso, C. c/ Greco, M.” del 30 de mayo de 2018). Según esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, teniendo en cuenta el tiempo en que fueron realizados los trabajos que dan lugar a las regulaciones de honorarios recurridas en autos, como así también las etapas procesales comprendidas las que serán detalladas en el siguiente considerando, es que resultan de aplicación las pautas establecidas en la ley 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y en la ley 27.423.

II. En función de lo expuesto y a fin de conocer en las apelaciones deducidas contra los honorarios regulados en la sentencia de grado anterior, se tendrá en cuenta la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la labor desarrollada, monto comprometido, las dos primeras etapas cumplidas y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc. de la ley nº 21.839 t.o. 24.432. Como así también, para el conocimiento de las labores desarrolladas en la tercera etapa (ver fs. 255), se considerará el monto comprometido, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

En consecuencia, por no ser elevados y no haber sido apelados por bajos los honorarios regulados al Dr. Tomás Serpliarsky, por su actuación como patrocinante de la parte actora, se los confirma y se discrimina la suma de pesos … ($…) por la labor desarrollada en las dos primeras etapas y por la labor en la tercera etapa la suma de pesos … ($…) equivalente a la cantidad de 4,07 UMA de conformidad con la Ac. 2/2020 CSJN.

Por no ser altos y no haber sido apelados por reducidos los fijados a los letrados apoderados de la parte demandada, Dres. Santiago Andrés Kaplun y Damián Karzovinik en conjunto, se los confirma y se los discrimina por etapas, la suma de pesos … ($…) por las dos primeras etapas y por la tercera la suma de pesos … ($…) equivalente a la cantidad de 2,5 UMA de conformidad con la Ac. 2/2020 CSJN.

Del mismo modo, por no ser elevados y no haber sido apelados por exiguos, se confirman los honorarios regulados a los Dres. Agustín Morgan y María José Membrives Martín, en conjunto, su carácter de letrados apoderados de la parte citada en garantía, se los confirma y discrimina por su labor en parte de la etapa postulatoria y probatoria, la suma pesos … ($…) y por la etapa de alegación la suma de pesos … ($…) equivalente a la cantidad de 3,13 UMA de conformidad con la Ac. 2/2020 CSJN.

En cuanto al perito interviniente, se ponderará la naturaleza de la peritación realizada, la calidad, la importancia, la complejidad, la extensión y el mérito técnico-científico de la misma, y proporcionalidad que deben guardar estos emolumentos en relación a los de los letrados actuantes en el juicio (cf. art. 478 del Cód. Proc.).

En función de lo expuesto, por ser equitativos los honorarios regulados al perito arquitecto Ricardo Juan Francisco Koop, por su labor desarrollada en la prueba anticipada a fs. 56/70 y el dictamen pericial presentado en estos autos a fs. 232/36, se los confirma.

VI. [sic] Finalmente y por la labor profesional realizada en esta instancia y que culminó con el dictado de la presente sentencia definitiva, regúlase al Dr. Tomás Serpliarsky, la cantidad de 5,32 UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); al Dr. Santiago Andrés Kaplun, la cantidad de 6.83 UMA equivalente a la suma de pesos … ($…) y al Dr. Agustín Morgan la cantidad de 6.83 UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); conf. art. 30 de la ley 27.423 y Ac. 2/2020 CSJN.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. – Gabriela A. Iturbide. – María Isabel Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).

H., I. E. J. c/ EXPRESO GENERAL SARMIENTO S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de junio de dos mil dieciocho, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “H., I. E. J. C/EXPRESO GENERAL SARMIENTO S.A. (LÍNEA DE COLECTIVOS 448) Y OTRO S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, EXPTE. NRO. 54889/2013, respecto de la sentencia de fs. 247/256 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces Doctores OMAR DIAZ SOLIMINE – ROBERTO PARRILLI – CLAUDIO RAMOS FEIJOO.

A la cuestión planteada el Dr. Díaz Solimine, dijo:

I.- ANTECEDENTES

La sentencia de primera instancia resolvió hacer lugar a la demanda promovida por H., I. E. J. y, en consecuencia, condenó a Expreso General Sarmiento S.A. al pago de una suma de dinero, con más sus intereses y las costas del pleito, haciendo extensiva la condena a Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, en la medida del seguro.

Destáquese que la presente litis tuvo su origen en la demanda que luce agregada a fs. 26/34. En esa oportunidad, la actora relató haber sufrido diversos daños y perjuicios cuando se disponía a descender del interno 270 de la línea de colectivos 448, cuya explotación corresponde a la empresa demandada, en el cual venía viajando en calidad de pasajera.

II.- AGRAVIOS

Contra el referido pronunciamiento se alzaron la accionada y su aseguradora citada en garantía, expresando agravios a fs. 280/282, pieza que mereció la réplica de fs. 288/289; y también la accionante, cuyas quejas obran a fs. 284/287.

Las encartadas se agravian de la atribución de responsabilidad dispuesta por el a quo, aduciendo que no se encuentran acreditados en autos ni el carácter de pasajera de la Sra. H., I. E. J. ni la ocurrencia del accidente por el que reclama (ver apartado II a fs. 280/281). En subsidio, impugnan los montos establecidos en concepto de incapacidad sobreviniente y de daño moral y la tasa de interés aplicada al importe de condena (ver apartados III, IV y V a fs. 281/282 vta.).

Por su parte, la pretensora, en primer lugar, se queja de que el sentenciante de grado declarara oponible a la víctima la franquicia pactada en el contrato de seguro celebrado entre Expreso General Sarmiento S.A. y Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros (ver apartado II.- punto A a fs. 284/285 vta.). Se agravia luego de las sumas fijadas para resarcir el daño por incapacidad pasada, el tratamiento psicológico y el daño moral (ver apartado II.- puntos B, C y D a fs. 285 vta./287). Por último, cuestiona la fecha establecida para el inicio del cómputo de los intereses respecto del rubro “incapacidad futura” (ver apartado II.- punto E a fs. 287/vta.).

Antes de entrar en el examen del caso, es menester efectuar una advertencia preliminar: en el estudio y análisis de los agravios he de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, Tomo I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, Tomo 1, pág. 620).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

Dicho ello, me avocaré al tratamiento de los agravios, principiando –por elementales razones de orden metodológico- por los relativos a la atribución de responsabilidad.

III.- RESPONSABILIDAD

III.A.- Para comenzar, me referiré al art. 377 del C.P.C.C.N., al que aluden las emplazadas en sustento de su primer agravio (ver f. 280 vta.). Dicho artículo es claro en cuanto dispone que cada una de las partes debe probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Esta directiva significa que se pone en cabeza de quien alega un hecho la carga de su prueba. La obligación de afirmar y probar se distribuye -pues- entre las partes, dejando a la iniciativa de cada una de ellas la posibilidad de hacer valer los hechos que pretendan que sean considerados como verdaderos en el proceso (Chiovenda, Giusseppe, “Principios de Derecho Procesal Civil”, Tomo II, pág. 253).

Así las cosas, la Sra. H., I. E. J. -en su carácter de parte actora en el presente pleitotenía la carga de acreditar con las probanzas pertinentes los hechos invocados, a saber: que el 25 de junio de 2011 viajaba como pasajera en un colectivo de la línea 448; que cuando se encontraba próxima a descender del mismo, el chofer lo detuvo de forma brusca y repentina, provocando que ella saliese arrojada fuera de la unidad e impactase contra la vereda; y, en fin, que fue esa circunstancia la que le provocó los diversos daños y perjuicios que reclama en esta causa.

Al respecto, corresponde empezar por decir que es cierto que, como señalan las encartadas al intentar fundar su primer agravio, ellas negaron la autenticidad del boleto de viaje y la calidad de pasajera de la actora (ver f. 57 del responde de la citada en garantía, al que adhirió luego la demandada -ver apartado III de f. 80-). También hay que decir que el “boleto acreditante del viaje en colectivo” tenía ya caracteres borrados en virtud del transcurso del tiempo cuando la actora lo acompañó, en original, como prueba instrumental con la demanda -más de dos años después de la fecha del hecho-, por lo que la accionante ofreció además prueba pericial en la especialidad de scopometría y elegibilidad de grafías (ver punto IX.C)4) a f. 32 vta., punto IX.E)b) a f.33 y sobre Nro. 12.393). Sin embargo, corresponde señalarlo también, dicha prueba no se produjo en autos, pues en oportunidad de la audiencia fijada a los efectos previstos por los arts. 359, 360, 360 bis y concs. del C.P.C.C.N., se decidió que quedara “en suspenso para una vez producida el resto de la prueba” (ver acta de f. 122) y, pese a que luego no hubo ninguna actuación más en relación a la experticia scopométrica, a f. 237 se informó que, habiendo vencido el período de prueba, no quedaba ninguna pendiente de producción y a continuación, sin más, se ordenó poner los autos para alegar.

Por otro lado, si bien es cierto que -como sugieren las emplazadas en su memorial- el boleto de transporte podría pertenecer a cualquiera otra persona, en general se considera que la tenencia del mismo por parte del lesionado, hace presumir la titularidad (cfr. Areán, Beatriz, “Juicio por Accidentes de Tránsito”, Ed. Hammurabi, Tomo 3, pág. 132). En ese sentido, estimo que las apelantes no se han hecho cargo debidamente de los argumentos vertidos por el magistrado que me precedió en el punto 1.1.3. de su sentencia (ver fs. 248 vta./249), sobre todo en cuanto a que parece poco razonable suponer que en un momento delicado para la salud, la víctima hubiera recogido un boleto de la vía pública y posteriormente brindara una versión falsa a los médicos, con la exclusiva finalidad de estafar a la empresa de transportes, mediante una fraudulenta demanda por resarcimiento de daños y perjuicios, razonamiento con el que coincido plenamente.

Por lo demás, es sabido que si bien la existencia del boleto constituye un elemento probatorio importante, no es exigido como conditio sine qua non a los fines de acreditar el contrato de transporte.

Y, en definitiva, tras un detenido análisis de esta causa, disiento con las encartadas en que no exista en autos prueba alguna que acredite el acaecimiento del accidente que la Sra. H., I. E. J. relató en su libelo inicial -incluida la calidad de pasajera que ella revestía en ese momento-. Veamos.

En primer lugar, tenemos las constancias agregadas por la Dirección del Hospital de Trauma y Emergencias Dr. A., F. con la contestación de f. 177, que resultan ciertamente corroborantes de la versión de los hechos relatada en la demanda.

En efecto, del informe estadístico de hospitalización obrante a f. 170 surge que la actora ingresó al servicio de guardia del mencionado hospital el 25 de junio de 2011 y egresó ese mismo día, expresándose como diagnóstico principal “Tx tobillo”. Esa información es luego ampliada por la de la epicrisis de guardia que luce a f. 171, donde se especifica como diagnóstico de ingreso: “caída de un escalón de colectivo parado”, y de egreso: “esguince de tobillo derecho”, consignándose como antecedentes: “embarazo 22 semanas”, asentándose los datos resultantes de estudios radiológicos y ecográficos, que el tratamiento indicado fue con “AINES” (término que se usa frecuentemente en medicina para hacer referencia a los fármacos conocidos como Anti Inflamatorios No Esteroideos), quedando pendiente “control por demanda traumatológica” (presumo que en referencia a los consultorios de “demanda espontánea”, que favorecen la consulta sin turno previo por problemas de salud que requieren pronta atención) y, finalmente, que se le dio “alta domicilio”. A su vez, estos datos son reforzados por los de la historia clínica de guardia glosada a f. 172, donde en el apartado “motivo de consulta” se expresa “Caída de un escalón de colectivo.

Paciente refiere el incidente, con traumatismo abdominal, rodilla y tobillo derecho. Cursa embarazo 22 semanas.”, se hace referencia también a los estudios radiológicos y ecográficos realizados y al tratamiento con “AINES” y se establece como diagnóstico “traumatismo tobillo derecho sin solución de continuidad”; resultando también coincidente con todo ello lo asentado a f. 172 vta.

Nótese que en todas estas constancias luce una firma con sello aclaratorio que reza: “G., I. – Médico Clínico”, que resulta ser el mismo que suscribió la orden médica a nombre de “H., I. E. J.”, fechada el mismo 25 de junio de 2011, que la actora acompañó como prueba instrumental con la demanda y cuyo original se reservó en el sobre Nro. 12.393 (ver copia a f. 23).

Más aún, el nosocomio adjunta también con su contestación el formulario de intervención policial agregado a f. 174, correspondiente a dicho hospital, del que se desprende que la actora entró allí el 25 de junio de 2011, siendo trasladada en ambulancia, indicándose como lugar del hecho “448 cartel blanco”, y como diagnóstico precario -que, según reza el propio documento, debía ser completado por el médico-: “Paciente refiere caída de un escalón de colectivo con traumatismo abdominal, rodilla y tobillo derecho.” Al final del documento se lee: “IMPORTANTE: El presente formulario completado en todos sus ítems, deberá entregarse a la Comisaría interventora, cuando ésta lo solicite, debiendo quedar una copia firmada por el Oficial de Policía que retira la misma (firma, legajo, dependencia) para la Dirección de Seguridad.” A continuación se aprecia, a la derecha, una firma con sello aclaratorio perteneciente al mismo médico clínico que suscribió las constancias de fs. 170/173 y la orden médica a las que me referí más arriba (“G., I.”) y, a la izquierda, otra firma, presumiblemente perteneciente al Oficial de Policía que retiró el formulario, aunque sin consignar ni firma ni legajo ni dependencia.

Y, lamentablemente, el dato de cuál fue la comisaría interviniente no resulta claramente legible del formulario, aunque la abreviatura “GB” podría referirse a una delegación de Grand Bourg (localidad que pertenece al partido de Malvinas Argentinas, igual que Tortuguitas -donde ocurrió el hecho- y Pablo Nogués -donde tiene sede el Hospital de Trauma y Emergencias Dr. Federico Abete-).

Esto explica que la actora en un principio creyera que se había iniciado una investigación judicial, afirmándolo así -sin mala fe- al demandar (ver f. 27 vta.). Y que no fuera sino luego de ulteriores averiguaciones que llegara “a la conclusión que, contrariamente a lo que se pensaba, no debe haberse formado Causa Penal”, tal como manifestó -sin rodeos- a f. 87 (ver también f. 85), conducta procesal que constituye otro elemento de convicción corroborante del criterio que adopto (art. 163, inc. 5°, párrafo 3°, del C.P.C.C.N.).

Al mismo tiempo, las circunstancias que vengo de meritar, en cuanto evidencian que en este caso no ha habido actuaciones penales para agregar -y que esto se ha sabido en autos desde antes de la celebración de la audiencia del art. 360 del C.P.C.C.N.-, tornan inatendibles los argumentos de las encartadas en cuanto a que “Nada refiere el a quo respecto de si tuvo a la vista la causa penal denunciada por la parte actora y si de la misma se encuentra probado el acaecimiento del accidente.” (ver f. 280 vta., último párrafo), y a que “Llama poderosamente la atención que si el testigo presuntamente presenció el accidente y que conoce tanto a la actora como a los padres de la misma, no haya sido ofrecido como tal en sede penal.” (ver f. 281, párrafo 2°).

El testigo al que se refieren las emplazadas en esta última cita es C., C. M., quien declaró en esta sede a tenor del acta obrante a fs. 156/157, manifestando “Que vio el accidente. Que esto fue en Puerto Rico esquina Falucho, que fue hace como cuatro años. Que era un sábado. Que eran como las 9 de la mañana aproximadamente.

Que el testigo venía en bicicleta detrás del colectivo de la 448, que el colectivo era azul. Que venía por Puerto Rico detrás del colectivo, para el lado del FONAVI. Que como hay muchos baches y pozos, el colectivo quiso esquivar un pozo y vio cuando se cayó la actora. Que cayó por la puerta delantera. Que el colectivo estaba circulando. Estaba llegando a la parada del colectivo, de la esquina Falucho, ahí tiene parada el colectivo. Que era un día fresco pero de sol.

Que no se fijó si había otros vehículos circulando pero siempre hay. Que los vecinos salieron a socorrer, se dio cuenta ahí quien era. Que el colectivo paró, el chofer bajó a ver como estaba. Que el testigo pensó que se había golpeado delante porque estaba embarazada, pero lo que más le dolía era el pie. Que no recuerda que pie era. Que sabe que no se podía parar, que cuando vio más o menos que estaba bien se fue a llamar a los padres de la actora. Que el testigo llamó a los papás, se quedó un rato y luego se fue, que mientras estuvo el testigo no vio ambulancia ni policía. Él llamó a los papás que se encargaran ellos. Que habrá estado unos diez minutos. Que no recuerda qué velocidad traía el colectivo, sabe que tiene la parada de colectivo allí, que andan fuerte si pero no sabe si en ese momento. Que no pudo ver dónde venía la actora solo la vio caer. Sabe que el colectivo frenó unos metros antes. Que la calle es de asfalto. Que no hay semáforo en esa esquina.” (ver fs. 156/vta.). Interrogado sobre a quién le aportó sus datos, contestó que “le dijo a los papás que si necesitaban le dijeran”; y en cuanto a si había declarado por este hecho antes en otro lugar, respondió: “que no. Es la primera vez que lo llaman.” (ver f. 157). A la repregunta de la letrada de la demandada y citada en garantía para que describa exactamente dónde se encontraba el testigo respecto del colectivo, contestó que “el colectivo venía esquivando pozos porque es un desastre la calle, que el testigo venía detrás del colectivo, siempre al borde del lado del cordón. Que venía a unos cinco metros aproximadamente.” (ver f. 157).

Como puede apreciarse, las aseveraciones del testigo sobre la cuestión controvertida, esto es, el acaecimiento del accidente relatado en la demanda -incluida la calidad de pasajera que la Sra. H., I. E. J. revestía en ese momento-, resultan categóricas y coinciden con la versión de la demandante -corroborada también por otros de elementos de prueba, ya reseñados-. Agrego que coincido con la valoración que el juez de grado ha efectuado de la mentada deposición (ver f. 248 vta., párrafo 1°) y que las críticas esbozadas al respecto por las apelantes resultan insustanciales.

Al respecto, como adelanté, la demandada y la citada en garantía llaman la atención sobre el hecho de que Cáceres no fuera ofrecido como testigo en sede penal (ver f. 281, párrafos 2° y 3°). Sobre el punto, bien se ha dicho que la circunstancia de que el testigo no figure en el acta de choque elaborada por los funcionarios policiales intervinientes o no haya participado de las actuaciones represivas no constituye argumento suficiente para desestimar su deposición, sino que simplemente justifica que se valoren sus dichos con mayor estrictez o rigor científico (C.Apel. Comodoro Rivadavia, Sala I, 6/3/2000, “O., D. R. c/L., K. J.”. Cita textual de “Repertorio de jurisprudencia sobre accidentes de tránsito”, Ed. Ad-Hoc, 2009, pág. 615). Sin embargo, existe aquí una razón más elemental por la que este cuestionamiento no resiste el menor análisis; y es que, estando claro -como vimos- que en este caso no ha habido actuaciones penales, mal podría reprocharse que el testigo no hubiera depuesto en ellas.

Por otra parte, las recurrentes aducen que “nos encontramos frente a los dichos de ‘testigo único’, que además refiere ‘conocer’ a la parte actora y a sus padres, lo cual si bien no invalida per se sus dichos, necesariamente deben verse corroborados por otros medios probatorios, circunstancia no acontecida en autos.” (ver f. 281, párrafo 4°).

Para empezar, si bien es cierto que estamos ante un testigo único, ello no es motivo para su descalificación (aunque la evaluación se realice con cierta rigurosidad).

El viejo aforismo testis unus, testis nullus fue dejado de lado hace muchos años; pues en el sistema de la sana crítica -que es el adoptado por nuestro legislador- no existen reglas fijas en cuanto al número de deponentes requeridos para formar la convicción del sentenciante.

Ello dependerá de las circunstancias del caso, entre las que corresponde valorar la posibilidad que se haya tenido para obtenerlos, y su valor probatorio estará en relación directa con cuestiones fácticas que corroboren o disminuyan la fuerza de su declaración.

En ese sentido, no debe perderse de vista que la credibilidad de los testimonios depende de su verosimilitud, latitud, seguridad, conocimiento del deponente, razones expuestas y, en fin, de la confianza que inspiran; elementos que deben ser apreciados de conformidad con los arts. 386 y 456 del ritual (ver Rosa, Eliézer, “Diccionario de proceso civil”, Río de Janeiro, 1957, pág. 341; Couture, Eduardo J., en J.A. 71-80 y sgs.; Kisch, “Elementos de Derecho Procesal Civil”, trad. de L. Prieto Castro, pág. 189, 1º ed., Madrid; CNCiv., Sala A, in re “Domínguez, Nelson N. c/Gómez Eugenio s/Daños y perjuicios”, del 5/5/1998). Y, en este caso, esa evaluación me inclina a dar crédito a la declaración testimonial prestada en autos por C., C. M..

Al respecto, adelanto que el hecho de que fuera vecino de la actora no le quita necesariamente objetividad ni credibilidad ya que, en principio -pues no existe prueba que demuestre lo contrario-, se trata de un tercero ajeno, sin interés alguno en el resultado del pleito (conf. CNCiv., Sala E, in re “R., J. B. y otro c/T., B. A. y otros s/Daños y perjuicios”, del 21/10/1997).

En efecto, preguntado por las generales de la ley, el Sr. Cáceres admitió “Que conoce a la actora, que son vecinos del barrio, que más conoce a los padres que a ella. Que la saluda.

Que no tiene amistad. La saluda como vecina.”, también dijo “Que conoce a la empresa demandada, línea 448, que tiene la parada frente a su casa.” Sin embargo, estas circunstancias, rectamente interpretadas, lejos de hacerme dudar de los dichos del testigo, más bien me persuaden de su veracidad. Y es que el Sr. Cáceres dijo tener domicilio en “calle Puerto Rico 1994, Tortuguitas, Pcia. de Buenos Aires.” (ver f. 156), esto es, a sólo dos cuadras de la esquina de Puerto Rico y Falucho, lugar donde ocurrió el accidente que presenció (ver f. 27 líneas 2ª y 3ª, f. 156 vta. líneas 6ª a 11ª) y a seis cuadras del domicilio de la actora (sito en Colombia 1584, Tortuguitas, según se denunció en el punto I de f. 26, y que coincide con lo que se desprende de otras constancias de autos -ver, por ejemplo, fs. 1, 3, 24, 170, 174-).

En mi opinión, todo ello viene a dar consistencia a la versión del deponente en cuanto a que el día del hecho de marras él circulaba en bicicleta por la calle Puerto Rico detrás de un colectivo de la línea 448, “al borde del lado del cordón” y “a unos cinco metros aproximadamente”, y que desde allí pudo ver que, llegando a la parada ubicada en la esquina con la arteria Falucho, en circunstancias en que “el colectivo quiso esquivar un pozo”, “cayó por la puerta delantera” del mismo una persona que, al acercarse para socorrerla, “se dio cuenta” que era la actora, “por lo que fue a llamar a los padres”, pues los conocía y -al igual que Cáceres- vivían a escasas cuadras de donde había sucedido el accidente, ofreciéndose como testigo “si necesitaban”.

A ello se suma que la declaración testimonial en cuestión aporta una cantidad considerable de detalles sin exhibir contradicciones. Entre estos detalles se encuentran, por ejemplo, la época (“hace como cuatro años”), el día (“un sábado”) y el horario (“las 9 de la mañana aproximadamente”) en que ocurrió el hecho, el color del colectivo (“era azul”), el sentido de circulación (“para el lado del FONAVI”), el estado del clima (“era un día fresco pero de sol”), las condiciones del lugar (calle con “muchos baches y pozos”, “de asfalto”, “no hay semáforo en esa esquina”).

Asimismo, he de hacer notar que el Sr. C. relata “Que el colectivo paró, el chofer bajó a ver como estaba”, precisando que se trataba de una persona “de unos 30 o 35 años”. Destaco esto porque estimo que tiene vinculación con el trozo de papel que obra reservado en el sobre Nro. 12.393, donde se aprecian anotados en forma manuscrita una serie de datos que serían consistentes con los del colectivo y su conductor, que sólo éste pudo haber proporcionado, a saber: línea 448, interno 270, patente XXXX, P., E., XXXX (que corresponde a un número de D.N.I.), 34 años (adviértase que coincide con la edad calculada por el testigo respecto del chofer del colectivo), XXXX (fecha de nacimiento que resultaba, a la fecha del hecho, en la edad antes indicada), XXXX (número de teléfono con característica de José C. Paz, ciudad y partido donde tiene domicilio legal Expreso General Sarmiento S.A. conforme surge de f. 77 y que, de hecho, una simple investigación a través de un buscador de internet permite correlacionar con dicha empresa).

Por lo demás, es importante destacar que las quejosas no han impugnado la idoneidad del referido deponente en ningún momento antes del dictado de la sentencia de primera instancia (ni en la audiencia respectiva, a la que comparecieron, ni dentro del plazo de prueba -a tenor del art. 456 del C.P.C.C.N.- y ni siquiera en la oportunidad del art. 482 del ritual -pues no presentaron alegato-), sino que vienen a verter estos cuestionamientos, por primera vez, ante la Alzada.

Y tampoco se ha producido en la causa prueba alguna que desvirtúe los dichos del testigo, que describe una mecánica del accidente que se condice con lo que la pretensora informó al personal del hospital que la atendió el mismo día en que ocurrió -25 de junio de 2011- (ver fs. 171, 172 y 174), en términos que mantuvo dos años después, al relatar los hechos en que fundó su demanda. Y, por supuesto, a todo este valor convictivo debe sumarse lo dictaminado por el perito médico designado en autos, quien a f. 234 vta. claramente concluyó que “estamos frente a una secuela de un esguince de tobillo con un mecanismo de producción verosímil.” Así las cosas, un meditado estudio del expediente, a la luz de las reglas de la sana crítica (arts. 163, inc. 5°, y 386 del ritual) -fundadas en patrones jurídicos y máximas de experiencia-, conlleva a tener por acreditado el acaecimiento del accidente por el que se reclama en autos y me conduce a proponer la confirmación del fallo en crisis en este aspecto.

III.B.- Teniéndose por comprobado entonces que el 25 de junio de 2011 H., I. E. J. sufrió diversos daños y perjuicios cuando se disponía a descender de un colectivo de la línea 448 en el cual venía viajando en calidad de pasajera, diré que, tratándose de daños sufridos durante un contrato de transporte, corresponde aplicar el art. 184 del Código de Comercio -hoy derogado pero aplicable al caso teniendo en cuenta la fecha de producción del hecho-.

Es indiscutible la naturaleza contractual de la responsabilidad del porteador, quien debe responder civilmente por la muerte o lesión del pasajero, salvo que pruebe la presencia de alguna circunstancia obstativa del nexo causal entre el transporte y el daño, es decir, que el accidente provino de fuerza mayor o caso fortuito, o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por el que no debe responder.

En otras palabras, tratándose de daños ocasionados en la persona del viajero durante el transporte, nace automáticamente en favor de la víctima una doble presunción: a) la de causalidad, en cuanto queda inferido prima facie que el daño sufrido tuvo conexión adecuada con el transporte; y b) la de responsabilidad de la empresa en la producción del perjuicio.

Más como son presunciones juris tantum, el transportador deberá demostrar la presencia de alguna de las causas de liberación de responsabilidad antes mencionadas (conf. Brebbia, Roberto, “Problemática jurídica de los automotores”, Tomo 2, pág. 22).

Ateniéndonos a la ya tradicional clasificación de las obligaciones en obligaciones de medio y de resultado, es incuestionable que la asumida por el porteador debe ubicarse en la segunda categoría.

Es que el empresario de transporte asume una obligación de resultado, que en el transporte se trata de la prestación, para la persona transportada, de ser puesta “puntualmente e incólume, o sea sin daños, en el lugar de destino, contra su obligación de pagar el precio del viaje” (conf. CNCiv., Sala H, in re “Conditi, Susana Haydee C/La Nueva Metropol S.A. y otro S/Daños y perjuicios”, L. 272.927, de marzo de 2000).

En efecto, en la denominada obligación de resultado, el deudor asume el compromiso de conseguir un objetivo o efecto determinado, que es en definitiva, el resultado que espera obtener el acreedor (conf. Llambías, Jorge, “Obligaciones”, Tomo I, pág. 209). En ella, la conducta está absorbida por el resultado y se agota recién en la obtención del mismo, de modo que como lo que el deudor debe es el resultado y no la conducta en sí misma, es indiferente para determinar su responsabilidad que él no hubiese incurrido en culpa (conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Prueba de la culpa”, en L.L. 99-892).

Así, el transportador es responsable por el daño que sufran los pasajeros durante el transporte, en razón del deber de seguridad que le impone el contrato, en virtud del cual debe transportar o conducir a la persona sana y salva al lugar convenido. Y si algún daño sufre durante el transporte, nace la obligación de indemnizarla por parte del porteador, sin que pueda exonerarse alegando y probando que no hubo culpa de su parte o de sus dependientes o subordinados (conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 319).

Partiendo entonces de los mencionados lineamientos, se advertirá que la defensa de la demandada y la citada en garantía solo se ha encaminado a negar el carácter de pasajera de la Sra. H., I. E. J. y la ocurrencia del accidente por el que reclama, no habiendo siquiera intentado demostrar alguno de los eximentes de responsabilidad dispuestos por el citado art. 184 del Código de Comercio.

Por todo lo expuesto, he de proponer al Acuerdo que se confirme la atribución de responsabilidad dispuesta en la sentencia de grado.

IV.- RUBROS INDEMNIZATORIOS

IV.1.- INCAPACIDAD SOBREVINIENTE (PSICOFÍSICA):

Para cuantificar la indemnización correspondiente al daño por incapacidad psicofísica, el a quo diferenció dos períodos.

Así, fijó el resarcimiento de la incapacidad pasada en $ 42.000, con intereses desde la producción del daño; y el de la incapacidad futura en $ 240.000, aclarando que este último monto no llevaría intereses sino a partir del vencimiento del plazo de cumplimiento fijado (ver fs. 252/vta. y 255).

De ello se quejan tanto las encartadas como la pretensora.

La accionada y su aseguradora citada en garantía impugnan el monto establecido en concepto de incapacidad sobreviniente, por considerarlo elevado (ver fs. 281/vta.). Por su parte, la accionante se agravia de la suma fijada para resarcir el daño por incapacidad pasada por estimarla reducida y, si bien aclara que reputa correcto el monto concedido por incapacidad futura (ver punto B) a fs. 285 vta./286 vta.), cuestiona la fecha establecida para el inicio del cómputo de los intereses respecto de ese rubro, solicitando que se disponga que los intereses deben correr “para todos los rubros admitidos, desde la fecha del ilícito civil” (ver punto E) a fs. 287/vta.).

Ante todo, aclaro que a los efectos de justipreciar la indemnización correspondiente a este rubro seguiré el criterio usual de la Sala. Es decir, no distinguiré -como hizo el juez de grado- un resarcimiento para el daño pasado y otro para el daño futuro, computando intereses de forma disímil en uno y otro caso, sino que determinaré un monto que enjugue adecuadamente la incapacidad sobreviniente toda y estableceré, para ese rubro así cuantificado, una tasa de interés a aplicar de forma unívoca.

Precisadas así las directivas que guiarán el criterio, pasaré a meritar las conclusiones a las que arribaron los peritos designados en autos.

Por un lado, tenemos la experticia médica obrante a fs. 215/219. Allí, el Dr. M., M. A., luego de asentar los antecedentes que estimó de interés y los resultados de diversos exámenes y estudios practicados en todos los sectores anatómicos que la actora refirió afectados a raíz del accidente de autos, vertió una serie de consideraciones médico legales y, finalmente, sus conclusiones. Así, a f. 219 el experto afirma que la Sra. H., I. E. J. sufrió esguince de tobillo derecho post traumático y que “Actualmente presenta disminución funcional, edema regional, hallazgos en los estudios complementarios realizados.” Calcula una incapacidad equivalente al 15% de la T.O. en forma parcial y permanente. Aclara que la accionante no presenta patología relacionada con el accidente de autos en el resto de los sectores estudiados, por los que no fija incapacidad.

Tales conclusiones fueron impugnadas por la demandada y la citada en garantía a f. 221, lo que mereció la réplica del perito que luce a f. 234, donde afirma que “estamos frente a una secuela de un esguince de tobillo con un mecanismo de producción verosímil” y ratifica las conclusiones médico legales a las que arribó en su experticia.

Por otra parte, obra a fs. 197/205 el informe pericial psiquiátrico elaborado por el Dr. F., R. G.. Allí, el experto, luego de consignar los antecedentes relevantes y los datos que resultaron del examen psiquiátrico, efectuó una serie de consideraciones médico legales y expresó sus conclusiones. Así, a f. 202 el Dr. F. afirma que “La actora padece un trastorno por estrés postraumático”, que es “cotemporal a la situación de estrés vivida y tiene relación causal directa” y que “tiene características secuelares”. Aclara que “No se evaluó trastorno de personalidad de base”, “esto es, no se evaluó ninguna característica anterior al traumatismo vivido que pudiera tener relación actual aunque sea indirecta con el diagnóstico actual”. Estima que la incapacidad sobreviniente de acuerdo al Baremo general para el Fuero Civil de Altube-Rinaldi es del 20% e indica la terapia recomendada para el “adecuado tratamiento del cuadro” (cuestión a la que me referiré con más detalle en el siguiente acápite).

La accionada y su aseguradora citada en garantía cuestionaron la experticia en los términos que surgen de fs. 223/224, que motivaron la respuesta de Dr. F. que obra a fs. 226/232, donde -en sustancia- ratifica lo que dictaminado anteriormente.

Al respecto, es sabido que la impugnación al peritaje tendiente a que éste pierda eficacia probatoria, requiere que se acredite la existencia de elementos que permitan advertir fehacientemente el error o insuficiente aprovechamiento de los conocimientos científicos por parte del perito y debe encontrar apoyo en razones serias, vale decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o en la concurrencia de medios probatorios de mayor eficacia que permitan desvirtuarla (Conf. Highton-Arean, “Cód. Procesal…”, Tomo 8, págs. 512 y sgts.).

Es que no basta la manifestación de la mera discordancia con las conclusiones del experto, sino que cuando los datos del perito no son compartidos por los litigantes, es a cargo de éstos la prueba de la inexactitud de lo informado. Son insuficientes las meras objeciones, es necesario algo más que disentir, es menester probar, arrimar evidencias capaces de convencer al Juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocados (conf. CNCiv., Sala F, 6/9/1989, LDtextos versión 7.0).

Para finalizar con el análisis de la partida por incapacidad sobreviniente, es forzoso tener presente que el juez de grado resolvió “considerar un 5% de incapacidad psíquica permanente, entendiendo que el resto remitirá con el tratamiento recomendado.” (ver f. 251 vta., párrafo 1°), y que este aspecto de la sentencia ha quedado firme pues no ha sido atacado por ninguna de las apelantes.

En definitiva, tomando en consideración la entidad de las lesiones físicas y psíquicas padecidas por H., I. E. J., así como sus condiciones personales (al momento del hecho tenía 19 años y estaba embarazada de aproximadamente 5 meses de su único hijo -ver f. 197-; a octubre de 2014 dijo estar en pareja y trabajar 4 horas diarias realizando tareas de limpieza en casas de familia, percibiendo alrededor de $ 3.000 mensuales, circunstancias que fueron corroboradas por testigos que depusieron en abril y mayo de 2015 -ver fs. 36, 44 y 45 del expediente sobre beneficio de litigar sin gastos-), y los quantums indemnizatorios establecidos por esta Sala en casos similares, ponderando también el monto concedido a los fines del tratamiento psíquico (ítem desarrollado en acápite separado para mantener la metodología utilizada que el a quo), propondré al Acuerdo fijar en $ 140.000 la suma destinada a enjugar la incapacidad sobreviniente (psicofísica).

IV.2.- TRATAMIENTO PSÍQUICO:

Este rubro prosperó por la suma de $ 30.000 y fue cuestionado únicamente por la actora, quien dice que el costo actual de las sesiones requeridas arroja en realidad un número más cercano a los $ 50.000, que es lo que solicita que sea establecido por esta Alzada.

Al respecto, en su informe pericial de fs. 197/205, el experto psiquiatra designado en autos dice que “A fin del adecuado tratamiento del cuadro se recomiendan entrevistas psicoterapéuticas a razón de dos por semana durante el plazo aproximado de un año.” Y agrega que “El costo de las mismas puede estimarse en $700 –quinientos pesos- cada una, si las mismas se realizan en forma particular.” (ver último punto de f. 202, que se reitera en el último párrafo de f. 203 en idénticos términos -incluida la discordancia entre el monto consignado en números y el expresado en letras-).

A la luz de lo precisado, y teniendo particularmente en cuenta lo expuesto en el acápite precedente en punto al porcentaje de incapacidad psíquica permanente considerado, estimo que corresponde admitir el agravio a estudio, elevando a $ 50.000 el monto concedido a los fines del tratamiento psíquico. Tal ha de ser mi propuesta al Acuerdo.

IV.3.- DAÑO MORAL:

Por este concepto el magistrado que me precedió fijó la suma de $ 40.000; decisión que fue motivo de agravio tanto por parte de la actora como por parte de la demandada y la citada en garantía.

Con relación al presente rubro, considero que se trata de un daño resarcible, ya que no tiende a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar la damnificada como consecuencia del accidente, procurándole una satisfacción o compensación.

No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la víctima. Sólo ella puede saber cuánto sufrió, pues están en juego sus vivencias personales.

Para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero.

Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz Alfredo, “El daño resarcible”, pág. 187; Brebbia, Roberto, “El daño moral”, Nro. 116; Mosset Iturraspe, Jorge, “Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad”, en LL 1978-D-648).

Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la víctima, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño (conf. Fischer Hans A., “Los daños civiles y su reparación”, pág. 228).

Es indudable que el sufrimiento de la actora a partir del accidente y su ulterior rehabilitación originaron un daño de la naturaleza indicada, destacando que el quantum indemnizatorio fijado por el juez de grado se compadece con los establecidos por esta Sala en casos análogos, por lo cual propondré al Acuerdo confirmar el monto reconocido en la sentencia apelada para resarcir el daño moral.

V.- INTERESES

Adoptando como pauta la doctrina del plenario dictado por esta Excma. Cámara en autos “S. de M., L. c/Transportes 270 S.A.”, en el fallo en crisis se dispuso aplicar a las sumas establecidas en concepto de resarcimiento la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la producción del hecho y hasta su efectivo pago, dejando a salvo el monto fijado en concepto de “incapacidad futura”, a cuyo respecto, como adelantamos en el acápite IV.1.-, se aclaró que no llevaría intereses sino a partir del vencimiento del plazo de cumplimiento fijado (ver fs. 254/vta. y 255).

De ello se quejan tanto las encartadas como la pretensora.

La accionada y su aseguradora citada en garantía postulan que la aplicación de la mentada tasa activa conduciría a un enriquecimiento sin causa de la parte actora a costa de los condenados, por lo que solicitan que se revoque este aspecto del fallo, estableciéndose la tasa pasiva hasta el dictado de la sentencia de primera instancia y la tasa activa de allí en adelante (ver apartado V a fs. 282/vta.). Por su parte, como vimos en el acápite IV.1.-, la accionante cuestiona la fecha establecida para el inicio del cómputo de los intereses respecto del rubro “incapacidad futura”, pues –según postula- los réditos deben correr para todos los rubros admitidos desde la fecha del ilícito civil (ver punto E) a fs. 287/vta.).

En primer lugar, he de señalar que la ley 26.853, de creación de las Cámaras Federales de Casación, deroga el art. 303 del C.P.C.C.N. y que su interpretación ha dado lugar a distintas posturas en orden a la actual vigencia de tal derogación. Así, según una de ellas, la derogación expresa de los arts. 302 y 303 del ritual opera, de acuerdo al art. 15 de la citada ley, a partir de su publicación; mientras que, de acuerdo a la otra posición, para la Cámara y los jueces de primera instancia, la obligatoriedad de la doctrina plenaria se mantiene vigente hasta tanto no suceda un hecho futuro e incierto, como es la constitución de los tribunales previstos por la ley 26.853 y la puesta en funcionamiento de las respectivas Cámaras.

De todos modos, más allá de cual de aquellas posturas se adopte sobre la vigencia temporal de la derogación del art. 303 del C.P.C.C.N., lo cierto es que comparto la interpretación legal y los fundamentos que resultan del voto de la mayoría del fallo plenario dictado por esta Excma. Cámara in re “Samudio de Martínez, L. c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/Daños y perjuicios” el 20 de abril de 2009, lo que sella la suerte adversa de la queja de la demandada y la citada en garantía en punto a la tasa de interés dispuesta en el fallo en crisis.

En efecto, como he explicado ya en numerosos precedentes, si bien pretéritamente sostuve que la tasa pasiva era la que debía aplicarse sobre aquellas partidas fijadas a valores actuales desde que cada perjuicio se originó hasta la fecha de la sentencia definitiva, un nuevo estudio del tema y el cambio de las circunstancias de hecho existentes al momento del dictado del plenario, me indujeron a cambiar de posición. En este entendimiento, considero ahora que debe aplicarse la tasa activa al capital de condena desde el momento del hecho, toda vez que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” ni una “doble actualización”. Si así fuera, e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general establecida en el mencionado plenario, debe ser probada en forma clara y contundente por el deudor en el ámbito del proceso (cfr. art. 377 del C.P.C.C.N.), circunstancia que no se verifica en el presente, por lo cual voto por confirmar la tasa de interés dispuesta en el fallo en crisis, que deberá aplicarse desde el momento del hecho a todos los montos indemnizatorios, con excepción del concedido a los fines del tratamiento psíquico, en cuyo caso la tasa activa de interés deberá computarse a partir del presente pronunciamiento, por tratarse de gastos futuros.

Por lo demás, en función del criterio seguido a los efectos de justipreciar la indemnización por incapacidad sobreviniente (conforme lo explicado en el acápite IV.1.-), deviene abstracto el tratamiento del agravio expresado por la actora respecto al momento de inicio del cómputo de los intereses respecto del rubro que el a quo diferenció como “incapacidad futura”.

VI.- FRANQUICIA

El judicante anterior resolvió hacer extensiva la condena a Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, en la medida del seguro.

Ello motivó la crítica de la pretensora, quien solicita que se modifique lo decidido sobre este punto en la sentencia de grado, declarándose inoponible a ella la franquicia pactada en el contrato de seguro celebrado entre la empresa de transportes demandada y su aseguradora citada en garantía (ver punto A) a fs. 284/285 vta.).

Y corresponde acoger el agravio, atento lo resuelto por fallo plenario de esta Cámara con fecha 13 de diciembre de 2006 en autos “O., M. P. c/ Microómnibus Norte S.A. y otro s/Daños y perjuicios” y “G., A. c/La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/Daños y perjuicios”, en el sentido que “En los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura -fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución NRO. 25.429/97- no es oponible al damnificado (sea transportado o no)”.

Con relación a las decisiones que emanan de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en esta materia y que, en algún supuesto, aparecen como contradictorias con los plenarios referidos, debo señalar que no es descalificable la sentencia fundada en un plenario cuya doctrina es contradictoria a la jurisprudencia de la Corte en la materia. Es que, a pesar de la autoridad de que están investidos y el respeto que merecen los precedentes de la Corte, en cuanto tribunal supremo de la Nación toda, y las razones de economía procesal, certeza y seguridad jurídica que aconsejan tender a la uniformidad de la jurisprudencia, en la medida de lo prudente y dentro de la ineludible variedad de las circunstancias de tiempo y lugar, ha de reconocerse que los precedentes de la Corte carecen de fuerza general legalmente vinculante para los tribunales locales.

Aún más, el hecho de que dichos tribunales y los nacionales de la Capital Federal puedan apartarse fundadamente de aquellos precedentes no es, pues, a pesar de algunos inconvenientes que de ello pudieran derivar, sino una consecuencia necesaria del sistema federal adoptado en la Carta Magna. Es precisamente en virtud de la superior autoridad de que la Corte está institucionalmente investida que le compete el deber de reconocer y hacer respetar el poder jurisdiccional que la misma Constitución ha otorgado a los tribunales inferiores, en tanto lo ejerzan razonablemente y dentro de la esfera de sus respectivas competencias, aunque sus decisiones en materias que le son propias no concuerden con precedentes de la Corte (CSJN, Fallos 304:1459; Díaz Solimine, Omar Luis, director de la obra “Teoría y práctica del Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral”, La Ley, Tomo II, pág. 232).

Ahondado en el tema, no existe en la actualidad norma alguna que determine la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema, como lo hacía la ley 13.998 -dictada en consonancia con la reforma constitucional de 1949-, que establecía en su art. 28 que “Las cámaras nacionales de apelaciones, se reunirán en tribunal pleno: (…) b) Para unificar la jurisprudencia de las salas o evitar sentencias contradictorias, cuando no exista interpretación de la Corte Suprema (…)”. Esta referencia se explicaba porque el tercer párrafo del art. 95 de la Constitución de 1949 expresaba que “La interpretación que la Corte Suprema haga de los artículos de la constitución por recurso extraordinario y de los códigos y leyes por recurso de casación será aplicada obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales (…)” (Almeyda Nazar, Miguel Angel en Análisis de fallos plenarios del Derecho Procesal Civil, Omar Luis Díaz Solimine, dir., pág.3, “Sobre las sentencias plenarias”, La Ley).

Asimismo, y volviendo sobre las razones de derecho expuestas en los fallos plenarios de esta Cámara, no se puede dejar de señalar que es aplicable al caso en examen la ampliación de fundamentos efectuada en dicha convocatoria plenaria.

Allí se expresó que nos encontrábamos frente a un régimen de aseguramiento obligatorio contra la responsabilidad que pudiera derivarse por los daños ocasionados a terceros transportados o no. Se dijo entonces que, más allá de un cierto laberinto jurídico, no se puede cohonestar que, a través de ello, se intente burlar el espíritu originario de la ley de tránsito 24.449 plasmado en el art. 68: el establecimiento de un seguro obligatorio, requisito sine qua non para poder circular.

Siguiendo los lineamientos de la doctrina trialista, se sostuvo en esa oportunidad que correspondía en el ámbito normológico, una interpretación que tuviera en cuenta la realidad actual -aspecto sociológico- y que, al mismo tiempo, no se desentendiera del aspecto dikelógico.

De ahí que, propiciando una interpretación de tal tipo, se sostuviera que el concepto de la franquicia como la asunción de una parte del daño por parte del asegurado, no puede tener la misma inteligencia cuando se trata de un seguro contratado voluntariamente, que cuando se refiere a un seguro obligatorio, como es el impuesto por el art. 68 de la ley 24.449. Una interpretación dinámica de la ley en cumplimiento del aspecto dikelógico determina la incompatibilidad en mantener el mismo criterio para los dos supuestos.

Lo que es cierto en ambos casos es que la franquicia debería erigirse en un elemento disuasivo a cargo del asegurado, de manera de tener mayor cuidado y previsión al momento de conducir. Sin embargo, que ello se logre en el transporte que consideramos es cosa distinta.

De hecho, la más simple de las estadísticas demuestra acentuada despreocupación en aras de evitar lesionados y muertos, no obstante la existencia de la mentada “franquicia”, que lejos está, en consecuencia, de beneficiar a las víctimas por su carácter preventivo. Por el contrario, se ha convertido en la práctica en un obstáculo para que los damnificados obtengan el condigno resarcimiento que la normativa civil consagra a su favor y que hoy se ve reforzada tras la incorporación de los tratados internacionales que se han sumado así al bloque de derechos constitucionales que protegen a la persona humana, su salud y su integridad física, psíquica y estética, a través de la recepción que de aquéllos ha hecho el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional. Su operatividad no atañe sólo al Estado sino también a los particulares, y ello ha implicado ensanchar el enfoque meramente patrimonialista del Código Civil, considerando la salud, la integridad y la vida como un valor en sí mismos.

Pero aunque se descreyera de las estadísticas y se pusiera en duda las informaciones diarias de los diversos medios de comunicación, no puede dejar de apreciarse que es decididamente diferente el enfoque que la franquicia debe tener en los seguros voluntarios y en los obligatorios en cuanto a su oponibilidad que es, en definitiva, la cuestión medular a decidir.

En el seguro voluntario, el asegurado en cumplimiento del contrato sólo podrá reclamar a su aseguradora el daño que exceda el monto de la franquicia. Así lo convino y pudo hacerlo de modo diferente. Además, en este tipo de seguros la franquicia está dirigida, en términos generales, a los daños que sufre el propio asegurado en su patrimonio.

En el seguro obligatorio, el asegurado deberá contribuir frente a su aseguradora con el monto de la franquicia prevista, participando así en el evento dañoso. En este caso, la franquicia se refiere a un tercero que resulta dañado y que, por tanto, con esta interpretación, puede reclamar la totalidad a la citada, quien se encuentra en condiciones de exigir la “participación” pactada, como parte que es, en el seguro contratado.

La ley le impone a quien explota el transporte público la obligatoriedad de contratar el seguro, sin que pueda válidamente argumentarse, entonces, que existe libertad para hacerlo. O se asegura, o no circula. Así lo establece el ya citado art. 68 de la ley 24.449, que también preceptúa que la contratación debe hacerse de conformidad con las condiciones que fije la Superintendencia de Seguros de la Nación. Pasaré por alto si con ello el poder legislativo delegó facultades que le eran propias y puso en cabeza del poder administrador la posibilidad de legislar sobre temas que la Constitución reservó al Congreso de la Nación, por delegación de las provincias, como la legitimación, el daño y la posibilidad de reembolso. Pero si me detengo en que la Superintendencia de Seguros se extralimitó en sus facultades reglamentarias.

Así, no sólo la ley impide la libertad de contratación, sino que, además, quien la ha reglamentado ha impuesto a ambos contratantes las condiciones y cláusulas en que deberá hacerse. Y entre ellas, en el art. 4, Anexo II, establecía en la Resolución 25.429/1997 que “el asegurado participará en cada acontecimiento cubierto que se tramite por la vía administrativa o judicial con un importe obligatorio a su cargo de $40.000”.

Desaparecida la libertad de contratación y la de fijar las cláusulas del concierto de voluntades, no puede aceptarse que mediante el arbitrio de una franquicia se desnaturalice totalmente la finalidad tuitiva de la víctima y se impida aún al asegurado y a la compañía de seguros, formalizar otro tipo de seguro distinto del establecido por un organismo que ha desorbitado sus discutidas facultades reglamentarias. Ello autoriza sin más, dada la abierta contradicción con el principio de división de poderes, base del sistema republicano de gobierno que se ha adoptado en la Carta Magna, a declarar inconstitucional tal artículo de la reglamentación que regía al momento de ser suscripta la póliza de seguro – hoy derogada y reemplazada por el Anexo I, Cláusula 2, de la Resolución 38.218/2014 del mismo órgano de superintendencia–, y ello aún de oficio, dada la flagrante violación de la ley suprema que se advierte de modo patente (por lo que deviene irrelevante que en su presentación ante esta Alzada la actora no mantuviera expresamente el planteo de inconstitucionalidad que efectuara en el apartado II.B) de su escrito de fs. 68/71).

En este sentido, me permito destacar algunas de las conclusiones a las que se arribó en la Comisión de Contratos de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, llevadas a cabo los días 27, 28 y 29 de septiembre de 2007. Allí, el despacho abrumadoramente mayoritario dijo “(…) 3.

Cuando existe una imposición legal de contratar un seguro de responsabilidad civil, la existencia de una franquicia, como la dispuesta por la Res. 25.429/97, desnaturaliza la esencia del contrato de seguro. 4. La franquicia cuando desnaturaliza la esencia del contrato de seguro resulta una cláusula nula o inoponible a los damnificados. (…) 6. La franquicia regulada por la Res. 25.429/97 es inconstitucional (…)”.

Reitero, por tanto, que la delegación que el poder legislativo haya hecho en favor de la Superintendencia de Seguros de la Nación en cuanto a la implementación de lo dispuesto legislativamente, jamás puede ir en contra de la propia ley, en cuanto a su espíritu y su teleología. Tal facultad, al haber sido empleada en contra de la ley, aparece como inconstitucional al violarse la jerarquía de las normas, afectar el derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Carta Magna y los derechos de las víctimas consagrados en los Pactos Internacionales a través de la defensa de sus Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional).

Inexistente en la mayoría de los casos, por obra de la reglamentación, la función de garantía que para las víctimas representa el instituto en análisis en orden a asegurarse la percepción de la indemnización, aquéllas terminan financiando la situación de crisis que diera origen a la norma que he tachado de inconstitucional, desconociéndose así no sólo los fines de solidaridad que en el derecho de daños tiene el pertinente aseguramiento sino, además, los tratados internacionales de rango constitucional. Doble víctima: del accidente y de un contrato que no suscribió pero que le es opuesto y que la obliga a hacerse cargo de las pérdidas.

A su turno, la contratación de un seguro obligatorio al que, además, se le ha impuesto una franquicia, impide hacer referencia a que el transportador ha obrado conforme a la ley y en el ámbito de la autonomía de la voluntad. La ley precisamente le exige asegurarse de modo obligatorio y la reglamentación deja en la práctica sin efecto la norma a la que está subordinada. La causa fin del contrato no existe.

El contrato de transporte es un típico contrato donde el transportador asume un deber expreso de seguridad y autorizada doctrina extiende igual solución por aplicación del art. 1113 del Código Civil a los supuestos de responsabilidad extracontractual en los que quedarían subsumidos los casos de víctimas no transportadas.

Respecto de la distribución de los costos y riesgos de la actividad, diré que si a los explotadores del transporte público se les puede exigir, sin duda, la participación convenida, las compañías aseguradoras considerarán de modo especial la calidad de su clientela y ésta atenderá con igual celo la selección y vigilancia de su personal. Todo ello resulta extraño a las víctimas, a quienes, de mantenerse la oponibilidad de la cláusula, se las obliga a cargar con los riesgos de una actividad que les es ajena. Las víctimas no podrían hacer valer con igual intensidad su pretensión resarcitoria de mantenerse una franquicia que las priva del derecho de cobrar de la aseguradora de su deudor, no obstante reconocérsele a éste la posibilidad de recuperar de su asegurado el importe que se viera precisado a abonar.

En virtud de todo lo delineado, y atendiendo al control de constitucionalidad que incumbe a todos los magistrados y que éstos pueden ejercer de oficio, propondré al Acuerdo revocar este aspecto de la sentencia apelada y no sólo disponer la inoponibilidad a la parte actora de la franquicia denunciada por la aseguradora, y por tanto extender la condena a Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros en forma íntegra, sino, además, declarar la inconstitucionalidad del art. 4 del Anexo II de la Resolución 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación que rige el vínculo asegurativo de autos.

VII.- CONCLUSIÓN

Por lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo:

1) Modificar la sentencia apelada, fijando en $ 140.000 la suma destinada a enjugar la incapacidad sobreviniente (psicofísica) y elevando a $ 50.000 el monto concedido a los fines del tratamiento psíquico;

2) Disponer la aplicación de la tasa de interés conforme los lineamientos esbozados en el acápite V.-;

3) Disponer la inoponibilidad a la parte actora de la franquicia denunciada por la aseguradora, y por tanto extender la condena a Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros en forma íntegra, y, además, declarar la inconstitucionalidad del art. 4 del Anexo II de la Resolución 25.429/97;

4) Confirmar todo lo demás que la sentencia decide y fue motivo de agravio;

5) Imponer las costas de Alzada a la demandada y la citada en garantía, quienes han resultado sustancialmente vencidas (art. 68 del C.P.C.C.N.).

El Dr. Parrilli dijo: Al fundado voto del distinguido Vocal preopinante, adheriré formulando parcial disidencia respecto al alcance de la condena a la aseguradora, con el cual disiento.

En efecto, propiciaré el rechazo de las quejas sobre la decidida oponibilidad de la franquicia pactada en el seguro (v. f. 254, cap. 3.), opuestas por la parte actora (v. f. 284, cap. II., ap. a)).

En la especie quedó probada la cobertura en los términos que surgen del detalle de la póliza obrante a f. 47, que se ajusta a lo dispuesto en el Anexo II, cláusula 4, de la Resolución Nro. 25.429, dictada por la Superintendencia de Seguros de la Nación, para el transporte público de pasajeros (cfr. ADLA LVII, pág. 6127), en cuanto a que “El Asegurado participará, en cada acontecimiento cubierto que se tramite por la vía administrativa o judicial, con un importe obligatorio a su cargo de pesos cuarenta mil ($40.000)…”.

Y considero que el pronunciamiento de grado debe confirmarse en este aspecto, pues si bien las sentencias de la Corte Federal sólo deciden en los procesos concretos que le son sometidos, y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllas, ya que por disposición de la Constitución Nacional y de la correspondiente ley reglamentaria, la Corte tiene autoridad definitiva para la justicia de la República (art. 100 -ahora 116- de la Constitución Nacional y art. 14 de la ley 48, Fallos 312: 2007; Sagües, Néstor Pedro, “Eficacia vinculante o no vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación” en E.D. 93-891).

En consecuencia, ante la doctrina sentada por nuestro máximo Tribunal en el sentido de que la franquicia prevista en el contrato de seguro es oponible al tercero damnificado, y que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación (cfr. precedentes “Nieto”, “Villarreal” y “Cuello”, Fallos: 329:3054 y 3488; 331:379 y 330:3483 y 0.166.XLIII.

“Obarrio, María Pía c/Microómnibus Norte S.A. y otros” y G.327.XLIII. “Gauna, Agustín y su acumulado c/La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro”, sentencias del 4 de marzo de 2008; in re, “Buffoni, Osvaldo Omar c/Castro, Ramiro Martín s/Daños y perjuicios” del 8-4-2014, entre muchos otros), he considerado pertinente abandonar aquella interpretación que venía siguiendo conforme a los lineamientos del plenario “Obarrio” a fin de no persistir en una solución que la Corte Federal ha descalificado por irrazonable (cfr.

CNCivil, Sala “E”, in re, “Blanco, Leoncia Valeriana c/El Puente S.A.T. y otros s/Daños y perjuicios” del 14/03/2013, publicado en La Ley Online AR/JUR/6187/2013. En el mismo sentido, se han pronunciado: sala “J” in re, “M. M. R. y otro c/Transporte Sesenta y Ocho S.R.L. y otros s/Daños y perjuicios” del 09/10/2014, publicado en La Ley Online, AR/JUR/57560/2014; Sala “I”, in re, “O. O. B. c/Transportes Nueve de Julio S.A.C. s/Daños y perjuicios” del 14/11/2013, publicado en La Ley on line, AR/JUR/82706/2013; Sala “G”, in re, “C., A. G. c/Línea Transp.

Automot. P. S. V. S. A. y otros s/Daños y perjuicios” del 19/08/2014, publicado en La Ley Online, AR/JUR/44773/2014). Coadyuva a esta decisión, la economía procesal que aconseja no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, al estar a la jurisprudencia antes referida, inexorablemente culminará declarando oponible a la actora la franquicia existente.

Por lo expuesto, voto por que se confirme lo decidido en la anterior instancia en en este aspecto.

El Dr. Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Parrilli, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto: OMAR DIAZ SOLIMINE – ROBERTO PARRILLI – CLAUDIO RAMOS FEIJOO.

Es copia fiel del Acuerdo que obra en la Pág. Nro. 1221 a Nro. 1245 del Libro de Acuerdos de esta Sala “B” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, junio de 2018.

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Modificar la sentencia apelada, fijando en $ 140.000 la suma destinada a enjugar la incapacidad sobreviniente (psicofísica) y elevando a $ 50.000 el monto concedido a los fines del tratamiento psíquico; 2) Disponer la aplicación de la tasa de interés conforme los lineamientos esbozados en el acápite V.-; 3) Confirmar todo lo demás que la sentencia decide y fue motivo de agravio; 4) Imponer las costas de Alzada a la demandada y la citada en garantía, quienes han resultado sustancialmente vencidas (art. 68 del C.P.C.C.N.); 5) Teniendo en cuenta como se decide en esta instancia, se difiere la adecuación dispuesta por el art. 279 del Código Procesal respecto de las regulaciones practicadas a fs. 255 vta., así como la determinación de los honorarios correspondientes a la tarea desplegada en la Alzada, hasta tanto exista liquidación definitiva aprobada.

T., D. I. c/ ASEGURADORA FEDERAL ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO

¨ T., D. I. c/ ASEGURADORA FEDERAL ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO ¨

En Buenos Aires a los dieciocho días del mes de abril de dos mil trece, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos T., D. I. c/ ASEGURADORA FEDERAL ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO (expediente N° 30.862/2009; Com. 13 Sec. 25; causa 095902) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden:

Doctores Ojea Quintana, Tévez y Barreiro.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 351/366?

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana dice:

I.- La causa

1. En fs. 23/33 se presentó el Sr. T., D. I. promoviendo formal demanda contra Aseguradora Federal Argentina S.A. y contra el Sr. R., A. C., por el cobro de pesos cuarenta y dos mil quinientos ($42.500), con más sus intereses y costas.

Explicó que el 23.1.2009 celebró un contrato de seguro con Aseguradora Federal Argentina S.A., por intermedio del asesor productor de seguros R., A. C., respecto de una moto de agua de su propiedad marca Kawasaki modelo 750.

Agregó que la vigencia de la cobertura se extendería desde el 23.1.2009 al 23.1.2010 y describió sus alcances.

Relató que hasta tanto se emitiera la póliza correspondiente y de modo provisorio para poder circular sin inconvenientes, el 4.2.2009 le entregaron una constancia de existencia de seguro que le serviría para acreditar que tenía cobertura por responsabilidad civil –obligatoria- y que, además, garantizaba el supuesto de robo total y daños totales y parciales. Acordó con el Sr. R., A. C. que los pagos mensuales se efectivizarían mediante el débito automático de la tarjeta de crédito que su cónyuge poseía en el HSBC y que el primero de ellos se realizaría a los 30 días de haber sido contratado el seguro; lo cual no ocurrió porque antes le robaron la moto de agua.

Aclaró que, además, había contratado con la demandada el seguro de su automóvil marca Volvo y otra moto de agua marca Kawasaki, que también fueron robados.

Relató el siniestro del siguiente modo. El 15.2.2009, siendo aproximadamente las 20.00 horas y en ocasión de dirigirse hacia su domicilio, circulaba por la panamericana oeste a la altura de Garín y llevaba las dos motos de agua en un trailer doble adherido al vehículo; indicó que fue interceptado por un vehículo marca Renault 19 color blanco en el que viajaban tres sujetos de sexo masculino quienes lo obligaron a ubicarse en el asiento del acompañante y, luego de recorrer unas cuadras, lo hicieron pasar al Renault 19 hasta que, finalmente, lo abandonaron llevándose el automóvil y las dos motos de agua.

Hizo la denuncia ante la aseguradora de todos los vehículos que le fueron sustraídos y, en ese momento, el personal del Sector de Siniestros le informó que el reclamo referido al robo de la moto de agua sería rechazado por no existir contrato de seguro que afectara a la unidad y le recomendó que se dirigiera a la oficina de emisiones de la compañía.

Mencionó que se presentó con un abogado en dicho sector y le comunicaron que probablemente el asesor productor de seguros R., A. C. remitió todos los datos necesarios para que se pudiera asegurar la moto de agua Kawasaki pero que por cuestiones que no le fueron explicadas, la póliza no habría sido confeccionada y que llamara al día siguiente para pasar a retirarla.

Señaló que al día siguiente, el 19.2.2009, se comunicó telefónicamente con el sector de emisiones y le manifestaron que la póliza no sería emitida y que si quería conocer las razones de ello debía comunicarse con R., A. C. Resaltó que el referido productor le dijo que intentaría resolver el conflicto.

Señaló que el 23.2.2009 la aseguradora le envió una carta documento en la que le informaba que declinaba su responsabilidad frente al siniestro que afectara el robo de la moto de agua por inexistencia de contrato de seguro.

Detalló el intercambio epistolar celebrado con la compañía demandada y con el productor asesor de seguros.

Refirió a la responsabilidad de cada uno de los demandados. Con relación al Sr. R., A. C. resaltó que la procedencia del reproche en su contra deriva de su culpa o negligencia, pues extendió la “constancia de existencia de seguro” que adjuntó al presente sin anoticiar jamás de ello a la aseguradora o remitirle la documentación necesaria para que procediera al aseguramiento.

En punto a la responsabilidad de la Aseguradora Federal Argentina SA. arguyó que si el productor de seguros actuó dentro de los límites previstos por el artículo 53 de la ley 17.418, debe interpretarse que obró en su nombre, aplicándose la reglamentación del mandato. Y, en tal directriz, las compañías de seguros deben asumir las obligaciones contraídas por los productores que actuaron en su nombre y representación.

Destacó que por tratarse de un contrato consensual no se necesita la emisión de la póliza para que el seguro esté vigente. Detalló los daños que le provocaron con su conducta los demandados: daño emergente y daño moral.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

2. Corrido el pertinente traslado del libelo de inicio, se presentó en fs. 51/59, Aseguradora Federal Argentina S.A. -por medio de apoderamiento judicial-.

Primeramente opuso falta de legitimación pasiva por inexistencia de contrato de seguro.

Mencionó que la moto Kawasaki modelo 750 cuya sustracción motivó la presente acción nunca fue asegurada por su mandante y que de conformidad con sus registros informáticos y contables no existió ninguna relación contractual con el accionante que se extendiera sobre ese vehículo, sin perjuicio que sí se registró la póliza de seguros sobre la moto de agua Kawasaki ZXI.

Relató que el Sr. T., D. I. denunció el 18.2.2009 el robo de la moto de agua referida, mas le rechazaron el siniestro y declinaron toda responsabilidad por tratarse de un supuesto de no seguro ya que no hubo ninguna convención respecto de ese bien. Solicitó que la falta de legitimación se resuelva como de previo y especial pronunciamiento.

Manifestó que el documento que acompañó para acreditar la celebración del contrato difiere de las que su mandante emite como constancia de cobertura. Reconoció, a su vez, que bien pudo ocurrir que no esté emitida la póliza pero sí aceptada la cobertura y recibida la prima correspondiente, en el caso el actor reconoció no haber efectuado ningún pago.

Explicó que el Sr. R., A. C., se desempeña como productor de seguros y realiza una actividad de intermediación en varias aseguradoras pero no tiene exclusividad ni se encontraba autorizado por su mandante para cobrar en su nombre, dar certificados o constancias de cobertura.

De seguido, contestó demanda. Formuló una negativa pormenorizada y categórica de todos los hechos vertidos en el libelo inicial, sustancialmente desconoció que el actor estuviera legitimado para iniciar la presente demanda.

Luego, impugnó los rubros reclamados y se opuso a la adición de intereses pretendidos en la demanda.

Expuso que el 18.2.2009 recibió la denuncia del reclamante por el hecho supuestamente ocurrido el 15.2.2009, pero al no existir póliza contratada por el Sr. T., D. I. sobre el bien indicado, le comunicaron el rechazo del siniestro denunciado.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

3. Mediante la presentación de fs. 96/97 el actor contestó traslado de la excepción interpuesta por la aseguradora demandada y solicitó su rechazo.

4. En fs. 125/136 se presentó, por intermedio de apoderamiento judicial, R., A. C. opuso falta de legitimación pasiva y contestó demanda.

En primer término, expuso los fundamentos de la excepción articulada. Refirió a la relación entre el productor y la aseguradora y distinguió a los agentes institorios de quienes no lo son.

Destacó que no está legitimado para ser aquí demandado pues aunque tuviere alguna responsabilidad en el evento que reclamó el actor no podía cumplir un contrato que no suscribió ni estaba facultado a perfeccionar.

Indicó que fue dado de alta como productor por el encargado del Departamento Comercial Sr. P., J. O., con facultades para cobrar y que en ningún caso se le puede imputar responsabilidad por inexistencia de seguro.

De seguido, contestó demanda. Negó todos y cada uno de los hechos alegados por el accionante en su libelo inicial. Explicó que está inscripto como productor de seguros y que representa a la empresa Federal la cual lo autorizó a tomar seguros y a percibir las cobranzas suscriptas. Señaló que la aseguradora le impone las condiciones comerciales.

Detalló el modus operandi que empleaban cada vez que se contrataba un seguro: la aseguradora extiende a pedido del cliente y hasta tanto emita la póliza constancias como la acompañada junto con la demanda, de las que surge que la emisión de la póliza está en trámite.

Reconoció que el Sr. T., D. I. es un excelente cliente y solicitó el seguro de una moto de agua y, por ello, su parte se dirigió el 22.1.2009 a la concesionaria Náutica Aguilera a fin de identificar el bien a asegurar y tomó las fotos que adjuntó. Agregó que el 25.1.2009 le envió a la aseguradora y a su organizador –Sres. G., N. y P., J. O., respectivamente- las fotos necesarias para emitir la póliza, los datos del cliente y de la tarjeta de crédito de donde debía debitarse el pago de las cuotas del seguro solicitado; indicó que el correo con los datos del débito fue remitido el 3.2.2009.

Indicó que el 4.2.2009 el Sr. T., D. I. le solicitó que le extendiera una constancia de responsabilidad civil para poder circular con la moto y, por ello, ante la solicitud del productor, la aseguradora le remitió una por fax y él le entregó una copia.

Aclaró que la aseguradora aceptó el pedido de cobertura pues de lo contrario lo habría rechazado o solicitado la rectificación de algún dato. Señaló que el silencio de la accionada permitió inferir que medió aceptación de la propuesta asegurativa, pues emitió la constancia con todos los datos del seguro que estaban en su poder.

Resaltó que si la compañía demandada extravió, traspapeló u omitió emitir la póliza del seguro que había enviado el Sr. R., A. C. debe responder en forma exclusiva. Agregó que no puede aducir la falta de pago, ya que se le entregaron oportunamente los datos de la tarjeta de crédito para efectuar los débitos. Mencionó que en el caso específico del actor él remitió copia de la solicitud a la aseguradora y a su organizador, quien está debidamente autorizado por la aseguradora.

Destacó que siempre actuó de buena fe y cumpliendo con las normas que la ética y la ley le exigen y que es una práctica común que los productores envíen a las compañías aseguradoras los pedidos de seguro vía email.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

5. En fs. 151/152 el accionante contestó el traslado de la excepción opuesta por el codemandado R., A. C. y solicitó su rechazo.

6. En el decreto de fs. 160/162 el juez a quo difirió las excepciones de falta de legitimación pasiva interpuestas por los demandados Aseguradora Federal Argentina S.A. y R., A. C. para el momento de dictar sentencia definitiva.

II.- La sentencia de primera instancia

Mediante el pronunciamiento de fs. 351/366 el juez de grado hizo lugar a la demanda incoada por T., D. I. contra Aseguradora Federal Argentina S.A. y contra R., A. C. por cumplimiento del contrato de seguro celebrado entre las partes.

En primer término, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por las demandadas. Fundó su decisión en que el Sr. R., A. C., aunque no tuviera potestad para emitir la póliza, actuó como si la tuviera y en representación de la aseguradora.

Resaltó que en materia contractual la “buena fe” negocial domina el ordenamiento jurídico y que en cuestiones de seguros tienen una mayor extensión pues, como en la especie, suele ocurrir que el agente suscite en la otra persona una confianza fundada en su actuación futura. Ello por tanto, aunque pudiera hacerlo, el asegurado no tiene la obligación de comprobar en cada oportunidad si el mandato existe o subsiste y el alcance de los derechos del productor de seguros. Máxime cuando, como ocurrió en el presente, el Sr. T., D. I. ya había contratado seguros a través del Sr. R., A. C. en anteriores oportunidades y, respecto de la moto siniestrada, el productor reconoció que realizó la gestión ante la aseguradora.

Estimó que no correspondía limitar la cobertura a los términos que habían sido consignados en la constancia entregada para poder circular con la unidad, la cual solo refería a la responsabilidad civil, pues la misma se entregó provisoriamente hasta que se confeccionara la póliza requerida por el cliente. En punto al reproche contra el Sr. R., A. C., consideró que debe responder patrimonialmente pues se verificó un obrar negligente en su carácter de productor de seguros.

Rechazó el reclamo por daño moral pues no halló prueba alguna sobre el mismo.

III.- Los recursos

La sentencia fue apelada por ambas demandadas. La aseguradora apeló en fs. 372 y el Sr. R., A. C. en fs. 369 –ambos recursos fueron concedidos libremente en fs. 373 y 370, respectivamente-.

1- Los agravios de Aseguradora Federal Argentina S.A. lucen agregados a fs. 381/385 y no merecieron respuesta del accionante. Sus criticas pueden resumirse sintéticamente del siguiente modo: (i) objetó que el magistrado de grado soslayara la ausencia de facultades del Sr. R., A. C. para emitir constancias de cobertura y no juzgara dirimente que el productor fabricó un documento que era falso; (ii) cuestionó que se le imputara una conducta contraria a la buena fe, pues en ningún momento consintió el reclamo del actor ni tampoco asumió una actitud pasiva, sino que contestó el rechazo correspondiente; (iii) se quejó de que aplicara los efectos del contrato cuando aún no se había configurado, por tanto no se pagó la prima –requisito indispensable- ni se emitió la póliza.

2- El codemandado, R., A. C., fundó su recurso en fs. 386/392 y tampoco fue respondido por el contrario. Sus agravios transitan por los siguientes carriles: (i) el propio actor reconoce que no se emitió la póliza; (ii) no pudo acompañar el certificado original al expediente porque nunca lo tuvo; (iii) es responsabilidad exclusiva del dueño el uso del vehículo antes que esté asegurado; (iv) no asumió ninguna obligación de resultado frente al actor pues su función se limita a recibir los datos y comunicarlos a la compañía.

IV.- La solución

(1) Las dos recurrentes pretendieron, en sustancia, la revocación del pronunciamiento de grado –aunque por distintos fundamentos-. La aseguradora insistió en la inexistencia del seguro y, por su parte, el codemandado R., A. C. mencionó que su conducta, desplegada dentro de los límites previstos por la ley que regula su actividad y el contrato que lo vinculó con la aseguradora, no lo coloca en el lugar de demandado de estas actuaciones.

(2) Aseguradora Federal Argentina

La aseguradora afirmó que el magistrado de grado no tuvo en consideración que el Sr. R., A. C. carecía de facultades para emitir constancias de cobertura y que no pueden imputársele a su parte las consecuencias de ese documento que el productor le entregó al reclamante.

Si bien el anterior sentenciante distinguió a los agentes de seguros según las facultades que les correspondieran, señaló que ello encuentra limitaciones derivadas del principio de la apariencia jurídica. En el caso, consideró que existieron suficientes elementos de juicio para crear en el asegurado la convicción de que, a través de la gestión del Sr. R., A. C., la aseguradora había aceptado su propuesta de cobertura sobre el bien que luego le robaron.

Debe, entonces, determinarse en autos si la gestión de seguros que el Sr. R., A. C. reconoció haber realizado a fin de asegurar la moto de agua Kawasaki modelo 750, resultó operativa y oponible a la aseguradora; o si, por el contrario, de conformidad con la tesitura de la apelante, no generó vínculo contractual alguno.

No resulta ocioso recordar que la ley 17.418 dispone en su artículo 54 que “cuando el asegurador designa un representante o agente con facultades para actuar en su nombre, se aplican las reglas del mandato. La facultad para celebrar seguros autoriza también para pactar modificaciones o prórrogas”.

La regla general consagrada por el artículo 1874 del Código Civil establece que habrá mandato tácito cuanto ello se desprenda de hechos positivos del mandante, o de su silencio o inacción, o de la inactividad que tolere que se obre en su nombre (conf. Fernández-Gómez Leo, “Tratado Teórico- Práctico de Derecho Comercial”, T. III-A, pág. 160, Depalma, Bs. As., 1988).

Partiendo de dicha premisa, considero que resultó acertado lo decidido en primera instancia, pues los elementos colectados en autos permiten subsumir el caso en lo que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han denominado “principio de la apariencia jurídica”.

Ello por tanto, en la especie se creó, sin perjuicio de la relación que efectivamente vinculara al productor con la aseguradora, una apariencia de mandato. Es que el Sr. R., A. C. ya había prestado sus servicios de intermediación en la contratación de un seguro sobre otros bienes –cuyo siniestro, además, fue aceptado por la compañía- y la aseguradora toleró su obrar. En tal sentido, quien pudiendo hacerlo, se abstiene de actuar para impedir que otro obre en su nombre, debe ser considerado mandante (conf.

Fernández-Gómez Leo, “Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial”, T. III-A, pág.160, Depalma, Bs. As., 1988).

A su vez, la demandada no desconoció la calidad de asesor de seguros del Sr. R., A. C. -aún pudiendo considerarse veraz lo afirmado por la aseguradora respecto a la falta de recepción de la documentación por la que solicitaba la emisión de la póliza-.

En tal inteligencia, el comportamiento asumido tanto por R., A. C. como por Aseguradora Federal Argentina S.A. en anteriores oportunidades resultó suficiente para generar en el asegurado la apariencia de que el primero tenía las facultades necesarias para obligar a la demandada por la contratación del seguro del cual se le había entregado al interesado una constancia de cobertura para que pudiera circular.

Considero, pues, que la evidencia fáctica arrimada por la accionante respalda la conclusión de que en la intervención atinente a la operación referida el Sr. R., A. C., asumió la calidad de mandatario de la aseguradora, ello por cuanto su conducta pudo deparar la apariencia de mandato o representación (cfr. JORGE OSVALDO ZUNINO, “Régimen de Seguros. Ley 17.418”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, pág. 119).

De modo, entonces, que fue la propia demandada quien permitió con el comportamiento asumido que los terceros creyeran de buena fe que tal autorización existía, y ella pudiendo impedirlo no lo hizo; de ahí su responsabilidad (Ernesto A. Sánchez Urite, “Mandato y Representación”, pág. 89, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1986). El agente de seguros, tenga o no mandato, es el hombre visible en quien confía el tercero; es el intérprete del asegurador. El asegurado no está obligado a ir más allá de las exigencias de la buena fe y diligencia razonable. El asegurado no se detiene a explorar la existencia de poderes, si los mismos se hallan vigentes, ni su extensión (rubén s. stiglitz, “Productores y Agentes del Asegurador”, publicado en La Ley 1980-C, 269).

En virtud de lo expuesto, debe rechazarse el argumento de la aseguradora referido a las facultades del productor de seguros –extremo que, por lo demás, no ha sido acreditado-, pues aún suponiendo que el Sr. R., A. C. no se encontrara autorizado para cobrar en nombre de la aseguradora o dar constancias de cobertura, ello no pudo afectar de ningún modo al asegurado, ya que no hay razones para presumir que tal circunstancia fuera conocida por el Sr. T., D. I..

Se configuró en el sub lite una situación en la que el actor pudo legítimamente suponer la existencia del mandato, por ello resulta dable concluir que la aseguradora se encuentra obligada frente al accionante.

Máxime, considerando que este principio apunta a consolidar la seguridad, la protección de la confianza y conservación del negocio (conforme Rubén S. Stiglitz op. cit.).

En tal inteligencia, de la lectura del expediente se advierte que el asegurado tuvo elementos suficientes para concluir que al acudir nuevamente ante el representante de la accionada para asegurar la moto de agua y haber entregado la totalidad de la documentación requerida –incluyendo los datos para el cobro de las primas- ya había contratado el servicio pretendido. Y si no pudo hacerse efectivo el pago de la cuota no fue por un incumplimiento del actor, sino por haber acaecido el siniestro con anterioridad a su vencimiento.

En ese sentido, en su libelo de inicio relató que solicitó un seguro y que “a los fines que pudiera circular sin inconvenientes con la unidad asegurada hasta tanto se emitiera la póliza correspondiente, con fecha 04 de Febrero de 2003, el Sr. R., A. C. me extendió –vía fax- la constancia de existencia de seguro…manifestándome…que ese instrumento era provisorio” (v. fs. 23 vta.). Y el propio productor reconoció que fue a tomar fotografías de la moto a asegurar –v. copias agregadas en fs. 131-.

Por último, no hay mínima evidencia fáctica de la que pueda inferirse que el Sr. T., D. I. pudiera suponer que el certificado no fuese auténtico, pues guarda similitud con las constancias emitidas por la compañía.

Tampoco resta eficacia a la actuación desplegada por el Sr. R., A. C. el hecho que sus gestiones no fueran asentadas en los libros de la demandada pues, como se dijo, el comportamiento asumido por la aseguradora con relación al productor generó la apariencia de la vigencia de un mandato otorgado para que aquél último concluyera o modificara los vínculos asegurativos en su nombre.

De modo que carece de toda relevancia analizar si los negocios concertados por el Sr. R., A. C. se hallaban anotados en los registros contables de la demandada, puesto que la aseguradora no puede valerse ante el asegurado -como pretende- de la ausencia de los mismos, porque para la eficacia del contrato sólo bastó el consenso entre el actor y el Sr. R., A. C., más allá de la existencia de la respectiva anotación contable. Por lo demás, se trata de un pleito entablado por un no comerciante, por donde no se aplica la previsión del artículo 63 del Código de Comercio, con el alcance pretendido.

En consecuencia, corresponde rechazar el recurso de Aseguradora Federal Argentina y confirmar la condena decidida en la anterior instancia.

(3) Recurso del Sr. R., A. C.

El productor de seguros afirmó que no resulta procedente ningún reproche en su contra pues obró diligentemente, resaltando que se limitó a gestionar la contratación del seguro enviando los datos a la aseguradora.

Así, entonces, la responsabilidad del productor de seguros se limitó a la gestión de intermediación que debió realizar entre el cliente y la aseguradora. En esa línea, del análisis del materia probatorio desplegado en autos se desprende que el Sr. R., A. C. se condujo de modo diligente.

Ello por cuanto, el Sr. T., D. I. contrató con el productor un seguro sobre su moto de agua, el productor tomó las fotografías del bien a asegurar y le solicitó al interesado todos los datos necesarios para contratar la cobertura. Habían determinado las prestaciones contractuales que le correspondía a cada una: de un lado, se fijó adecuadamente el tipo de seguro que contrataba el Sr. T., D. I. y, del otro, se entregó toda la información necesaria para que se debitara el valor de la prima. Si bien se verificó una interrupción en el cumplimiento de ese acuerdo, ello se debió a un hecho ajeno a las contratantes, como fue el robo de la moto. Mas tal cuestión no guarda relación alguna con las tareas desplegadas por el productor.

Resultan esclarecedores, a fin de analizar la conducta del codemandado R., A. C., los correos electrónicos que acompañó al contestar demanda. De ellos se desprende que el 25.1.09 xxxxxx@yahoo.com.ar le envió xxxxxx@aseguradorafederal.com.ar y, en copia oculta a xxxxxx@orgsilva.com.ar un correo electrónico que decía: “EMITIR

T., D. I.”, el cual contenía los datos del Sr. T., D. I., fecha de vigencia y tipo de cobertura: “Robo e incendio total, responsabilidad civil a cosas de terceros…” y toda la información necesaria para poder conocer cuál era el tipo de servicio que contrataba y sobre qué bien –fs. 124-.

Los testigos afirmaron que era práctica habitual que las contrataciones se realizaran del modo empleado por el Sr. R., A. C., es decir, que los productores enviaran un correo electrónico con la solicitud e información de la nueva póliza que se debía confeccionar (v. declaraciones testimoniales del Sr. S., fs. 208 y del Sr. P., J. O., fs. 209/212).

A su vez, el Sr. R., A. C. envió las fotos del bien a asegurar. Y ello fue confirmado por el testigo Alejandro Aguilera –vendedor de la moto de agua-, quien afirmó haberle enviado al Sr. R., A. C. un correo con fotografías de la moto de agua y, además, que el referido productor se dirigió al local a tomar fotografías (v. fs. 204-205).

Si bien fue desconocida por el actor la autenticidad de los correos señalados, lo cierto es que dicha negativa fue meramente dogmática y la formuló en términos genéricos, desconociendo la autenticidad de todos los documentos acompañados por el codemandado.

En tal inteligencia, corresponde subrayar que la mera negativa no basta para restarle valor a los documentos acompañados por la coaccionada dado que no produjo prueba que la desvirtúe (Cpr. 377). Asimismo, de las declaraciones testimoniales rendidas en autos se desprende el carácter genuino de tal documentación. Máxime cuando el accionante no había participado en el mencionado intercambio epistolar cuyo desconocimiento persiguió.

De esos elementos debe concluirse que el Sr. R., A. C. sí realizó eficazmente su gestión como productor, por lo cual no puede endilgársele el obrar negligente o culpable susceptible de reproche procurado por el demandante. En consecuencia, debe modificarse lo resuelto por el juez a quo y revocar la condena dictada en contra del productos de seguros.

En tal sentido y si bien se decide el rechazo de la demanda respecto del Sr. R., A. C., deben tenerse en cuenta las particularidades que exhibe el caso sometido a examen y que el demandante pudo considerarse con derecho a reclamar como lo hizo. En consecuencia, corresponde que las costas de ambas instancias se distribuyan en el orden causado (Cpr. arts. 68 y 71).

V.- Conclusión

Por lo expuesto, si mi criterio fuera compartido, corresponderá: a) rechazar el recurso de Aseguradora Federal Argentina S.A. y confirmar la sentencia pronunciada en su contra, con costas a la apelante vencida; b) receptar el recurso del codemandado R., A. C. y revocar lo decidido en su contra.

Costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 68 y 71 CPR).

Así voto.

La Doctora Alejandra N. Tevez dice:

Comparto la solución propiciada por el distinguido vocal preopinante así como sus fundamentos que son parte integrante del presente voto.

Estimo apropiado, no obstante, remitir a las precisiones conceptuales referidas a la responsabilidad de las aseguradoras derivada de las actuaciones de sus agentes auxiliares (art. 53 y 54 de la LS y art. 10 ley 22.400) que efectué en mi voto en autos “H., D. A. c/ Orbis Cia. Argentina de Seguros S.A. y otros s/ ordinario” del 16.07.10

Con esta precisión, adhiero a los fundamentos y a la solución propuesta por el Dr. Ojea Quintana.

Por análogas razones el señor juez de Cámara doctor Rafael F. Barreiro adhiere al voto del Dr. Ojea Quintana.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara doctores:

Juan Manuel Ojea Quintana. Rafael F. Barreiro. Alejandra N. Tevez.

María Florencia Estevarena. Secretaria

Buenos Aires 18 de abril de 2013.

Y VISTOS:

Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) rechazar el recurso de Aseguradora Federal Argentina S.A. y confirmar la sentencia pronunciada en su contra, con costas a la apelante vencida; b) receptar el recurso del codemandado R., A. C. y revocar lo decidido en su contra. Costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 68 y 71 CPR).

Notifíquese.

Juan Manuel Ojea Quintana, Rafael F. Barreiro, Alejandra N. Tevez.

Ante mí: María Florencia Estevarena.

Es copia del original que corre a fs. de los autos de la materia.

María Florencia Estevarena. Secretaria

SUPERINTENDENCIA DE ART c/ MAPFRE ARGENTINA ART S A s/ ORGANISMOS EXTERNOS

Buenos Aires, 11 de diciembre de 2009.

Y VISTOS:

1. Mapfre Argentina A.R.T. S.A. apeló la resolución de fs. 181/187, que le impuso una multa de 800 MOPRES por haber transgredido los incisos a), b) y c) del art. 18, inciso e) del art. 19 del dec. 170/96; el art. 6 -inciso g)- de la Resolución S.R.T. N° 552/01; los puntos 4.1.2., 4.3. y 4.4.1. del anexo de la Resolución SRT N° 1392/05. Sostuvo el recurso con la memoria de fs. 133/152. La Fiscalía de Cámara emitió dictamen a fs. 191/204.

2. La sanción fue aplicada por advertirse que la aseguradora, con anterioridad a los accidentes -mortales- acaecidos el día 22.09.05 a los trabajadores Mario Gustavo Ponce y Roberto Luis Poniz, no brindó a la empresa PEÑAFLOR S.A. asesoramiento ni realizó actividades permanentes de prevención de riesgos ni el control de las condiciones de medio ambiente de trabajo, tampoco elaboró ni mantuvo un registro de visitas a la asegurada con el detalle de las acciones implementadas, no acreditó la evaluación de riesgos correspondientes al puesto de trabajo donde se produjo el accidente, no acreditó informes sobre posibles lugares de trabajo o sectores del establecimiento en los cuales puedan existir condiciones iguales o similares a las que provocaron dicho accidente; no visitó tampoco la localización donde ocurrió el accidente mortal dentro de los 3 (tres) días de vencido el plazo para instrumentar las medidas de control.

En sus agravios el apelante: i) expuso que la resolución recurrida carece de motivación y, por tanto, es nula; e ii) invocó la inexistencia de incumplimientos que dieron origen a la sanción impuesta.

3. a) En cuanto a la solicitud de nulidad de la resolución recurrida, la petición no tendrá favorable acogida.

Las constancias obrantes en estas actuaciones dan cuenta de la infracción de las disposiciones invocadas por la autoridad de aplicación, extremo que funda la sanción impuesta de conformidad con las atribuciones otorgadas por el art. 32 inc. 1 de la ley 24.557.

Conforme lo expuesto se impone el rechazo de la nulidad de la resolución, dado que la configuración de la infracción fundamenta la misma.

b) Se agravia la apelante por cuanto considera no haber incurrido en los incumplimientos mencionados en tanto la normativa obliga a “informar” y ello no requiere ninguna forma sacramental.

El art. 18 del Dec. 170/96 establece que “Las aseguradoras deberán brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores afiliados, en las siguientes materias: a) Determinación de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores en el o los establecimientos del ámbito del contrato; b) Normativa vigente en materia de higiene y seguridad en el trabajo y c) Selección de elementos de protección.

Adviértase que con las constancias de estas actuaciones (v. fs. 103/106) quedaron acreditadas de manera adecuada las infracciones que se imputan a la aseguradora, en tanto la recurrente no aportó prueba con la que se refuten las faltas que se documentaron, ni que desvirtúe los términos del Dictamen Acusatorio Circunstanciado de fs. 107/108.

El art. 19 del referido Decreto 170/96 establece que “…las aseguradoras deberán realizar actividades permanentes de prevención de riesgos y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo. A tal fin deberán: vigilar la marcha del Plan de Mejoramiento en los lugares de trabajo, dejando constancia de sus visitas y de las observaciones efectuadas en el formulario que a tal fin disponga la Superintendencia de Riesgos de trabajo…”.

Tampoco aportó prueba que acredite que la sumariada, haya adoptado las medidas necesarias para subsanar la situación, ni tampoco que realizara las labores de capacitación respectivas.

Agréguese que la carga de brindar la capacitación a los trabajadores en materia de prevención de riesgos y control de las condiciones de medio ambiente de trabajo surge del decreto 170/96 (arts. 19-c y 21).

Nótese que la aseguradora no ha negado la falta que se le imputa sino que ha intentado colocar en cabeza de otro lo que es su deber.

De allí que lo alegado sobre que la obligación de capacitar no le incumbe carece de sustento conforme lo que surge de la normativa aludida (art. 19).

c) Sobre tal base, los restantes argumentos desplegados por la recurrente no son audibles.

En primer lugar porque el espíritu de la resolución 552/01 –complementaria del decreto 170/96 y del programa “Trabajo seguro para todos” de la resolución 700/00- es idéntico al de las normas aquí aplicadas: proteger a los trabajadores.

Y en segundo término, porque a la luz de lo normado por dicha resolución –ver art. 6- la aseguradora recurrente también ha sido incumplidora.

De las constancias de autos (ver fs. 3/86) surge que las prescripciones legales debidas por la ART no se encuentran cumplidas por ésta, lo que da cuenta de la infracción tanto de las disposiciones de la aludida resolución, así como del decreto 170/96, de la resolución SRT. 552/01 y de la propia ley 24.557, correspondiendo desestimar los aludidos planteos.

Por lo demás, y como ya se dijo, la obligación de capacitar le incumbe, según lo establecen los arts. 19 y 21 del referido Decreto 170/96.

En ese esquema se recuerda, que el tipo de actividad que realizan las ART se vincula a la existencia de un interés público en juego, que no puede afectarse en manera alguna. Las actitudes omisivas, como las incurridas por la aseguradora demandada, no pueden dejar de calificarse como faltas graves, puesto que afectan al trabajador y no resultan acordes con las finalidades del sistema de riesgos del trabajo, en el que prevalece la necesidad de preservar el interés general. En tal sentido, no debe quedar impune el incumplimiento de las normas a las que debe sujetarse una entidad de la naturaleza de la demandada.

d) En orden a las infracciones a la Resolución SRT N° 1392/05, siendo que la Aseguradora reconoció expresamente no haber cumplido con lo allí dispuesto (ver fs. 200), no se advierten razones que permitan modificar el temperamento sancionatorio.

Sin perjuicio de ello, y contrariamente a lo sostenido por la apelante, el incumplimiento admitido sí afecta la salud de los trabajadores, ello así por cuanto la normativa precitada tiene por fin reducir los accidentes mortales y siendo que el presente expediente se inició como consecuencia de dos de ellos, resulta oportuno requerirle a la Aseguradora el estricto cumplimiento de las normas a fin de evitar este tipo de tragedias en el futuro.

4. Respecto a la multa, criticó la recurrente el quantum.

Se adelanta que la cuantía de la sanción será mantenida. Ello así en tanto el art. 32, apartado 1 de la ley 24.557 dispone que los incumplimientos por parte de las A.R.T. podrán ser sancionados con una multa de 20 a 2.000 MOPRES y además, como debe mediar proporcionalidad entre la falta reprochada y la sanción (cfr. C. N.Com., esta Sala, “Superintendencia de Administradores de Fondos de Jubilaciones y Pensiones c/ Orígenes AFJP s/ recurso de apelación”, del 2-3-99), no puede dejar de soslayarse que la falta de capacitación en técnicas de prevención y riesgos pudieron facilitar que se produjera los accidentes fatales, por lo que, corresponde confirmar la multa impuesta en el dictamen apelado.

5. Desestímase el recurso de fs. 191 y confírmase el decisorio apelado. Notifíquese por cédula a las partes. Cumplido, devuélvase al organismo de origen. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Matilde E. Ballerini, Ana I. Piaggi. Es copia fiel del original que corre a fs. 228/229 vta. de los autos de la materia.

RUTH OVADIA

PROSECRETARIA DE CÁMARA

Gallegos, Miguel Angel c/ Amarilla, Ignacio Alfredo s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de diciembre de dos mil siete, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "F", para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.-
Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación, Sres. Jueces de Cámara, Dres. POSSE SAGUIER, ZANNONI y GALMARINI.-
A las cuestiones propuestas el Dr. POSSE SAGUIER dijo:
I.- Miguel Ángel Gallegos promovió la presente acción contra Ignacio Alfredo Amarilla y “Compañía de Transportes Río De La Plata S.A.” por cobro de la suma de $ 450.980, con más sus intereses y las costas del proceso, en concepto de los daños y perjuicios ocasionados el 1 de septiembre de 2001 al ser atropellado por el micro de la línea 129, interno 80, cuando se hallaba cruzando correctamente la avda. Ramos Mejía en su intersección con la calle Gustavo Martínez Zuviría de esta Ciudad. Pide la citación en garantía de “Trainmet Seguros S.A.”.
La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda incoada y condenó a los accionados a abonar al actor, dentro del plazo de diez días, la cantidad de $ 145.000, con más sus intereses y las costas del proceso. Asimismo, declaró inoponible la franquicia de $ 40.000 establecida en el contrato de seguro respecto del actor.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron las partes. A fs. 784/787 expresó agravios la actora, los que no fueron respondidos por los emplazados. A su vez, la demandada fundó su recurso a fs. 792/793 y a fs. 796/798 lo hizo la citada en garantía, los que fueron contestados por la actora a fs. 801/807.A fs. 811/811vta. obra el dictamen del señor Fiscal de Cámara.
II.- Los agravios de las partes apuntan a cuestionar el monto indemnizatorio fijado por el juzgador.
Así, mientras la actora considera exigua la suma fijada en concepto de la incapacidad psico-física, la demandada reclama su reducción ($ 65.000).
Sin embargo, es de señalar que los agravios de la demandada con relación a este rubro no reúnen los recaudos mínimos exigidos por el art. 265 del Código Procesal. En efecto, no basta afirmar -como lo hace la apelante- que el monto establecido para atender el rubro en estudio resulte elevado por el hecho de que los trastornos de estrés postraumático resultasen leves, sin que presente alteraciones de personalidad ni índices de psicosis. Ello es insuficiente para concluir que el daño resulte mínimo o que no guarde relación con la suma fijada en el decisorio recurrido. Menos todavía, que se pretenda fundar la disconformidad en que las lesiones físicas no tendrían una gravedad tal que justificase esa cifra, desde que ello no pasa de ser más que una mera afirmación en la que ni siquiera se intenta desvirtuar de manera concreta y razonada el error en que pudiera haber incurrido el juzgador.
En cuanto a los agravios de la actora, considero que si bien es cierto que las lesiones sufridas por esta parte -desde el punto de vista físico- han sido importantes (tuvo politraumatismos, con pérdida de conocimiento, fracturas múltiples de parrilla costal con neumohemotorax, fractura expuesta de cabeza de peroné izquierdo, fractura de L5, fractura de maléolo peroneo derecho, múltiples fracturas en pelvis y heridas contuso cortantes en los cuatro miembros, cabeza, cara y tórax), la suma fijada por el juzgador no resulta irrazonable y se adecua a las secuelas que destaca el experto en su dictamen pericial (véase fs. 563/571), o sea, deficiencias anátomo funcionales en miembros inferiores, pelvis, tórax, columna lumbar, miembro superior izquierdo, rostro y cabeza que le provocan un 26,64% de la T.O. .

Además, no puede dejar de ponderarse que dentro de ese porcentual que fijara el experto, incluyó un 3% en concepto de las cicatrices ocasionadas a la víctima, o sea, de lesión estética, por lo que no resultaba justificado que el juzgador, una vez establecida la suma por incapacidad física -en las que se incluía las cicatrices-, fijara otra indemnización autónoma para resarcir las secuelas estéticas. Por otro lado, cabe también tener en cuenta que el juzgador admitió una suma a los fines de afrontar el gasto derivado de una cirugía reparadora. Lo dicho -como se verá en el apartado siguiente- torna improcedente que se establezca una suma autónoma por este concepto de lesión estética.
Por otra parte, cabe destacar que si bien el juzgador también ha tenido en cuenta el daño psíquico ocasionado -consistente en un estrés post-traumático-, éste fue de carácter leve y pese a que el experto estimó que esta dolencia representaba una incapacidad del 10% de la T.O. (véase fs. 538/548), lo cierto es que aconsejó la realización de un tratamiento -también admitido por el juzgador-, señalando su buen pronóstico, o sea, que, cuando menos, es evidente que dicha secuela en parte habrá de revertirse, aspecto que debe ser ponderado al establecer el presente resarcimiento.
En función de ello, y teniendo en cuenta la condiciones personales de la víctima, en especial, que tenía 43 años a la época del accidente, habré de propiciar la confirmatoria del fallo en este aspecto.
III.- Sentado ello, cabe señalar que las consideraciones apuntadas en el apartado anterior con relación a la lesión estética sella la suerte del agravio de la actora que apunta a obtener una elevación de la suma otorgada por este concepto que el juzgador fijara en la suma de $ 15.000. Por el contrario, este concepto no resulta autónomo y, en el caso, ha de quedar subsumido en el rubro incapacidad sobreviniente, tal como ya se destacara. En definitiva, con este alcance corresponderá hacer lugar a la queja de la demandada y, por tanto, corresponderá dejar sin efecto la aludida suma de $ 15.000.
IV.- La actora también se queja por considerar exiguo el monto otorgado en concepto de tratamiento psicológico ($ 3.000).

Esta Sala ha tenido oportunidad de reiterar recientemente que el costo de la sesión debe ascender a la cantidad de $ 50 (conf.: causas libres ns 483.871 del 05/12/2007 y precedentes allí citados), por lo que teniendo en cuenta el lapso de tratamiento aconsejado y su frecuencia, el rubro debe elevarse a la suma de $ 4.800.
V.- La demandada cuestiona la procedencia de los gastos admitidos por el juzgador en concepto de gastos médicos, farmacéuticos y de traslado ($ 2.000).
El planteo no es justificado.
Digo así, por cuanto la circunstancia de que la víctima fuese atendida en centros asistenciales públicos y en el sanatorio Bazterrica por medio de su Obra Social Consolidar, no impide considerar aquellos desembolsos que necesariamente se producen aun cuando se cuente con una prestadora de salud. Por lo demás, el resarcimiento otorgado por las lesiones padecidas de ninguna manera impide que se admitan los gastos que pudieron haber demandado la atención médica, curaciones, medicamentos y de traslado ya se trata claramente de dos rubros bien diferenciados.
Además, no resulta necesario que se arrime prueba documental que acredite tales erogaciones ya que la entidad y gravedad de las lesiones las hacen suponer, situación que es la de autos. .
En efecto: cabe observar que la víctima estuvo internada durante espacio de 27 días, continuando su recuperación domiciliaria con controles de traumatología e infectología una vez por semana, enfermería diaria para curación de escaras, higiene y aplicación de heparina y asistencia kinesiológica hasta el mes de diciembre de 2006, obteniendo el alta definitiva el 17 de enero de 2002 (véase fs. 564).
En función de ello, no es dudosa la procedencia del rubro en examen, así como también la razonabilidad de suma otorgada por el sentenciante, Por tanto, habré de propiciar la desestimación de los agravios.
VI.- La actora y la demandada cuestionan el monto otorgado en concepto de daño moral ($ 50.000).
De la misma manera que al examinar la incapacidad sobreviniente se sostuvo que los agravios de la demandada no se adecuaban a la directiva legal emanada del art. 265 del Código Procesal, tampoco con relación a este concepto la emplazada cumple con tales exigencias.

Por un lado, su planteo resulta notoriamente confuso y erróneo desde que nada tiene que ver el resarcimiento del daño moral con la suma que pueda habérsele otorgado en concepto de incapacidad psico-física.
Además, resulta insostenible que se señale que no se produjo prueba alguna que acredite este perjuicio cuando, sabido es, que el daño moral no requiere prueba específica alguna en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica y de las consecuencias dañosas que surgen de la entidad y gravedad de las lesiones, lo que hace suponer, sin hesitación, las alteraciones y aflicciones que debió soportar la víctima a raíz del siniestro, máxime si se tiene en cuenta lo prolongado de su recuperación, tal como ya se destacara en el considerando anterior. Por ello, corresponderá declarar la deserción del recurso en este aspecto (art. 266 del Código citado).
VII.- La demandada y la citada en garantía se quejan porque el juzgador les impuso la totalidad de las costas a pesar de que la acción ha prosperado parcialmente respecto de los rubros y montos.
Sin desconocer la controversia que existe sobre el punto, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente sobre el punto, destacando que, en principio, al ser las costas parte de la reparación integral cabe imponerlas al demandado, aun cuando la demanda no prospere en su totalidad (conf.: causa libre n 455.867 y precedentes allí citados). Y, no obsta a esta conclusión el hecho de que algunos renglones resarcitorios no fueran acogidos desde que, en definitiva, al disminuirse el monto de la condena que debe satisfacer el obligado, se reduce correlativamente el parámetro sobre el que habrán de fijarse los honorarios, con lo que aquél no sufre mayor perjuicio.
Por ello, habrá de desestimarse la queja y, en consecuencia,
corresponderá confirmar la decisión de primera instancia sobre este aspecto. VIII.- Por último, la aseguradora objeta la inoponibilidad de la franquicia resuelta por el juzgador en función de la doctrina plenaria de este fuero en los autos “Obarrio” y “Gauna” dictado el 13 de diciembre de 2006.

Sin perjuicio del criterio contrario al plenario que expone el apelante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, este Tribunal no puede sin aplicar la doctrina que emana de los fallos antes mencionados, en razón de que resulta obligatoria de conformidad a lo dispuesto por el art. 303 del Código Procesal.
Por todo lo expuesto, si mi voto fuese compartido propongo se modifique la sentencia recurrida en cuanto admite el rubro lesión estética que se fijara en $ 15.000 que se deja sin efecto. Asimismo, se eleva a la cantidad de $ 4.800 el gasto por tratamiento psicológico. Las costas de alzada habrán de ser soportadas por la demandada y la citada en garantía teniendo en cuenta el resultado de los recursos.
Por análogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, los Dres. ZANNONI y GALMARINI votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto. FERNANDO POSSE SAGUIER – EDUARDO A. ZANNONI – JOSE LUIS GALMARINI.
Es copia fiel del original que obra en las páginas Nº a Nº del Libro de Acuerdos de esta Sala "F" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-

///nos Aires, diciembre de 2007.-
AUTOS Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede se modifica la sentencia recurrida en cuanto admite el rubro lesión estética que se fijara en $ 15.000 que se deja sin efecto. Asimismo, se eleva a la cantidad de $ 4.800 el gasto por tratamiento psicológico. Las costas de alzada habrán de ser soportadas por la demandada y la citada en garantía teniendo en cuenta el resultado de los recursos. Difiérese la regulación de honorarios de alzada hasta una vez regulados y firmes los correspondientes a primera instancia. Notifíquese y devuélvase.-

18.-
FERNANDO POSSE SAGUIER

17.-
EDUARDO A. ZANNONI

16.- JOSÉ LUIS GALMARINI

Omega Cooperativa de Seguros Ltda. c/ Carrefour Argentina S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 9 días del mes de agosto de dos mil cuatro, reunidos los señores jueces de Cámara en la sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “Omega Cooperativa de Seguros Ltda. c. Carrefour Argentina S.A. s/ordinario”, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 de cód. procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Dres. Piaggi, Díaz Cordero y Butty.

Estudiados los autos ante la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora juez de Cámara doctora Piaggi dijo:

I. El a quo reseñó adecuadamente los hechos que generaron este proceso; los tendré por reproducidos, por elementales razones de economía procesal.

Contra la sentencia definitiva de primera instancia corriente a fs. 581/591 (y aclaratoria de fs. 599) apelan ambos litigantes. La defensa lo hace a fs. 595, el recurso le es concedido a fs. 604, es fundado a fs. 628/631 y le es contestado a fs. 633/642.

II. Como los jueces no estamos obligados a analizar todos los planteos de las partes, sólo analizaré aquellos que considere esenciales y decisivos para resolver la causa (conf. CS, 13/11/86, “Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica”; ídem, 12/2/87, “Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas; bis ídem, 6/10/87, “Pons, Maria y otro”; ter ídem, 15/9/89, “Stancato, Carmelo”).

El a quo meritó que la denuncia policial de hurto acreditó la permanencia del automóvil del asegurado en el estacionamiento del supermercado Carrefour. Juzgó que medió entre las partes un contrato de depósito gratuito y condenó a la defensa a pagar a “Omega” –quien se subrogó en los derechos de su asegurado– cinco mil quinientos pesos ($ 5500) mas sus intereses y las costas del pleito.

La defensa adujo i) que el a quo invirtió infundadamente la carga de la prueba respecto de la guarda del automóvil, ii) que la denuncia policial resulta insuficiente para probar la guarda del vehículo y iii) que su parte no tiene obligación de custodia o seguridad sobre los vehículos ubicados en su estacionamiento y, de tenerlo, esa obligación es de medios.

III. Luego de analizar los antecedentes del caso, los medios de prueba aportados al expediente de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386, cód. procesal) y la sentencia recurrida, anticipo que los agravios de la defensa serán estimados y que el fallo apelado se revocará.

Cabe analizar liminarmente si en la causa se probó que el asegurado estacionó su automóvil en las instalaciones del supermercado demandado.

i) En el caso de la subrogación resultante del pago (art. 80, ley 17.418) opera una sustitución ope legis del acreedor. Para que se concrete tal hipótesis será necesaria la concurrencia de determinados supuestos, sin los cuales la subrogación no puede acaecer: a) un tercero responsable del siniestro extraño al contrato de seguro; b) un asegurado damnificado que sufrió los daños y debe ser resarcido; c) un asegurador que soportó las consecuencias económicas del daño por el que es responsable un tercero y los asume como consecuencia de la obligación de indemnizar que nace del contrato de seguro (CNCom., esta sala, mi voto in re: “El Comercio del Norte Cía. de Seguros S.A. c. Cooperación Gremial Coop. de Seguros Ltda. s/sumario”, del 8/4/1988).

Cuando la aseguradora pagó el siniestro adquirió los derechos que en razón de este pertenecían al asegurado contra el tercero; y asumió automáticamente idéntica posición sustancial y procesal al asegurado (conf. Halperín – Morandi, “Seguros…”, Buenos Aires, 1983, t. I, pág. 717 y sigs.; Rivarola, “Tratado de Derecho Comercial Argentino”, Buenos Aires, 1940, t. IV, pág. 298; Lordi, “Instituzioni de Diritto Comerciale”, Pádova, 1943, t. III, pág. 119; v. CNCom., esta sala, in re: “Omega Coop. de Seguros Ltda. c. Carrefour Argentina S.A.”, del 28/6/2000, voto de la juez Díaz Cordero; LL, 133-40, fallo 61.613); obviamente, en la medida de lo indemnizado por la aseguradora (Donati, “Trattato del Dirito delle Assicurazione Private”, Milan, Italia, 1952-1956, t. II, pág. 463; Ossa, “Tratado Elemental de Seguros”, Bogotá, Colombia, 1963, pág. 314; Sánchez Calero, “Instituciones de Derecho Mercantil”, Valladolid, España, 1968, t. II, pág. 154; Picard – Besson, “L’Assurances Terrestres en Droit Francais”, París, Francia, 1964, t. I, pág. 465).

En otros términos, el asegurador no obtiene un derecho diferente del que tenía la víctima, ni el tercero responsable tiene una obligación distinta por diferir el reclamante del daño (damnificado o asegurador). La acción ejercida por el asegurador es idéntica a la del asegurado contra el autor del daño; goza de los mismos beneficios y se somete a las mismas excepciones. Su título para obtener el reintegro no es la póliza de seguro, sino los desembolsos efectivamente realizados y probados.

ii) Sentado lo anterior, analizaré si se probó la existencia del siniestro en la playa de estacionamiento de la defensa. Ello constituye un elemento de juicio previo a determinar la responsabilidad de la defensa.

A mi criterio la prueba producida en la causa no acreditó el acaecimiento del siniestro del modo descripto por la actora. Y como ésta goza de los mismos beneficios que su asegurado, adelanto que la denuncia policial efectuada por quien era titular del rodado no es elemento suficiente de convicción en tanto constituye un relato unilateral del propio damnificado (CNCom., esta sala, in re: “Omega Coop. de Seguros Ltda. c. Compañía Americana de Supermercados S.A. s/ordinario”, del 26/6/2003).

No es ocioso recordar que el reconocimiento de responsabilidad por parte de la aseguradora y el pago realizado al asegurado no modifican esa situación; pues si “Omega” admitió el reclamo y pagó confiando en la versión de su asegurado, tal extremo es ajeno al sub lite. La mera manifestación del asegurado no puede determinar la responsabilidad de la defensa si no existen otros elementos respaldatorios de sus dichos (art. 163, inc. 5°, cód. procesal).

Adicionalmente, en materia asegurativa existen innumerables medios idóneos para verificar la autenticidad del siniestro denunciado por el asegurado (v.gr. solicitar explicaciones al asegurado, realizar investigaciones, requerir informes, etc.). “Omega” estaba en mejores condiciones de obtener la información necesaria para probar el siniestro y sus circunstancias y, si los medios que recabó son insuficientes para fundar su pretensión, ello es inoponible a la defendida.

Estima la ponente que la aseguradora debió exigir explicaciones mas contundentes y convictivas de su asegurado y debió obtener información suficiente y eficiente antes de abonar el premio. Las pruebas no me aportan suficiente convicción de que el vehículo de marras se encontraba “realmente” en el estacionamiento de la defensa (art. 377, cód. procesal). Y la aseguradora por sus conocimientos en la materia debió meritarlo. Obsérvese que ni siquiera el damnificado directo declaró en el pleito por cumplirse la caducidad de la prueba testimonial ofrecida por la misma actora (fs. 472).

IV. Por lo expuesto, propongo al acuerdo estimar el recurso de la defensa y rechazar íntegramente la demanda; con costas (art. 68, cód. procesal).

Por análogas razones los doctores Díaz Cordero y Butty adhirieron al voto anterior.

Y Vistos: Por los fundamentos que preceden, se resuelve: estimar el recurso de la defensa y rechazar íntegramente la demanda; con costas (art. 68, cód. procesal). – Enrique M. Butty. – María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. – Ana I. Piaggi.

Fighter Argentina, S.R.L c/ Caja Nacional de Ahorro y Seguros – hoy Caja de Ahorro y Seguro, S.A. s/ s/dato

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