Voz: Costas

Natusur S.A. c. AFIP – DGI s/contencioso administrativo – varios

Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. El 26 de marzo de 2021 (según surge de la página web www.pjn.gov.ar, a la que se referirán las citas siguientes), la Cámara Federal de Mar del Plata rechazó el pedido de condonación de la multa aquí discutida, efectuado por la actora con fundamento en lo dispuesto por el art. 12, cuarto párrafo, de la ley 27.541 (texto según su similar 27.562, al que me referiré en adelante).

Sostuvo que, para acceder a ese beneficio, deben cumplirse los requisitos establecidos en el art. 9º de la ley 27.541, esto es, el desistimiento de la acción y del derecho por parte del contribuyente, así como la asunción de las costas y gastos causídicos, debiendo presentar también el formulario 408 (nuevo modelo), contemplado en el art. 7º de la resolución general (AFIP) 4.667/2020.

Indicó que la actora no había acompañado dicho formulario en este expediente, motivo por el cual no correspondía acceder a su petición.

II. Disconforme, la actora interpuso recurso extraordinario, que fue concedido el 18 de junio de 2021 en cuanto se ha puesto en tela de juicio la validez e inteligencia de normas federales y denegado en lo atinente a la arbitrariedad endilgada al pronunciamiento.

Relata que el ente recaudador dictó la resolución (DI RMDP) 119/2018, por la cual le impuso una multa de $103.849,29 por encontrarlo responsable de la infracción tipificada en el art. 46 de la ley 11.683 (t.o. 1998) respecto de su declaración jurada del impuesto a las ganancias del período fiscal 2014.

Explica que recurrió a sede judicial para impugnar esa decisión y allí solicitó la condonación de la multa, por encuadrarse en lo dispuesto por el art. 12, cuarto párrafo, de la ley 27.541. En tal sentido, manifiesta que la obligación tributaria sustancial, que dio origen a la multa aplicada, se encontraba cancelada a la fecha exigida por la ley y que había acompañado el certificado MiPYME, exigido por el art. 25 de la resolución general (AFIP) 4.667/2020.

Pese a encontrarse reunidos los requisitos para acceder a su pedido, esgrime que la Cámara erróneamente se apoya en lo dispuesto por los arts. 8º y 9º de la ley 27.541 para rechazarlo.

Considera que el allanamiento exigido por dichos preceptos se aplica para los sujetos que se acojan al régimen de regularización de deudas tributarias, por las obligaciones vencidas al 31 de julio de 2020 o infracciones relacionadas con dichas obligaciones.

Por el contrario, especifica que dicho requisito no resulta exigible cuando se trata, como en el caso, de multas correspondientes a obligaciones sustanciales devengadas al 31 de julio de 2020, las cuales quedan condonadas de pleno derecho, siempre que no se hubieren encontrado firmes a la entrada en vigencia de la ley 27.562 y la obligación principal hubiere sido cancelada a dicha fecha (cfr. art. 12 de la ley 27.541).

III. A mi modo de ver, el remedio federal es formalmente admisible, toda vez que se ha puesto en tela de juicio el alcance y la interpretación de preceptos federales (leyes 22.415 y 27.541, sus normas reglamentarias y modificatorias) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que el recurrente ha sustentado en ellas (art. 14, inc. 3, de la ley 48).

Destaco que el recurso ha sido concedido únicamente en lo atinente al alcance e interpretación de normas federales, y rechazado en lo relativo a la arbitrariedad endilgada, sin que se haya deducido la pertinente queja, razón por la cual la apelación extraordinaria se halla circunscripta al examen de esa causal (Fallos: 319:288, entre otros).

IV. En los términos en que ha quedado planteada la controversia, el tema a decidir se ciñe a determinar si, para acceder al beneficio de la condonación de la multa aquí discutida, la actora debe cumplir los requisitos establecidos en el art. 9º de la ley 27.541 –esto es, desistir de la acción y del derecho, asumir las costas y gastos causídicos– y presentar también el formulario de declaración jurada 408 (nuevo modelo), contemplado en el art. 7º de la resolución general (AFIP) 4.667/2020.

En mi opinión, dicha exigencia se encuentra establecida para gozar de los beneficios previstos para las obligaciones que se regularizan dentro de las modalidades previstas en el título IV, capítulo 1º, de la ley 27.541, pero no para la condonación de las multas originadas en obligaciones sustanciales ya canceladas a la fecha de entrada en vigencia de la ley 27.562 (cfr. art. 12, cuarto párrafo, de la ley 27.541).

En efecto, el título IV, capítulo 1º, de la ley 27.541 creó un régimen de “Regularización de obligaciones tributarias, de la seguridad social y aduanera”.

En su art. 8º establece: “Los contribuyentes y las contribuyentes y responsables de los tributos y de los recursos de la seguridad social cuya aplicación, percepción y fiscalización estén a cargo de la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía, podrán acogerse, por las obligaciones vencidas al 31 de julio de 2020 inclusive o infracciones relacionadas con dichas obligaciones, al régimen de regularización de deudas tributarias y de los recursos de la seguridad social y de condonación de intereses, multas y demás sanciones que se establecen en el presente capítulo” (este subrayado, así como los siguientes, me pertenecen).

A continuación, su art. 9º aclara: “Quedan incluidas en lo dispuesto en el artículo anterior las obligaciones allí previstas que se encuentren en curso de discusión administrativa o sean objeto de un procedimiento administrativo o judicial a la fecha de publicación en el Boletín Oficial de la presente ley modificatoria. En esos casos, el acogimiento al presente régimen tendrá como efecto el allanamiento incondicional por las obligaciones regularizadas o, en su caso, el desistimiento de acciones, reclamos o recursos en trámite, asumiendo el responsable el pago de las costas y gastos causídicos. Asimismo, el acogimiento al régimen importará el desistimiento de todo derecho, acción o reclamo, incluso el de repetición, respecto de las obligaciones regularizadas”.

La lectura de ambos preceptos permite colegir, sin hesitación, que el desistimiento y la renuncia a toda acción y derecho, incluso el de repetición, se exige respecto de las obligaciones vencidas al 31 de julio de 2020 que se regularizan dentro de las modalidades previstas en el título IV, capítulo 1), de la ley 27.541 (cfr. art. 9º y cctes.)

Para regularizar la obligación vencida en esas condiciones excepcionales –lo cual acarrea la condonación de las multas y demás sanciones vinculados a ella (art. 11, ley 27. 541)– el contribuyente debe allanarse a su pago, así como desistir y renunciar a toda acción y derecho a su respecto, incluso el de repetición.

Distinto es el supuesto regulado en el art. 12 de la ley 27.541, que no se ocupa de la “regularización” de obligaciones vencidas, sino de la “condonación” de multas formales, materiales y de intereses resarcitorios.

En lo que ahora interesa, el cuarto párrafo de este precepto establece que: “Las multas y demás sanciones correspondientes a obligaciones sustanciales devengadas al 31 de julio de 2020 quedarán condonadas de pleno derecho, siempre que no se encontraren firmes a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley modificatoria y la obligación principal hubiera sido cancelada a dicha fecha”.

De la lectura de los preceptos transcriptos se colige que la procedencia de la condonación prevista en el art. 12, cuarto párrafo, de la ley 27.541 no requiere de desistimiento por parte del contribuyente, ni tampoco de la asunción, por el responsable, del pago de las costas y gastos causídicos del proceso judicial en el que se impugna la infracción sustancial.

Como lógica derivación de lo expuesto, tampoco puede requerirse la presentación del formulario de declaración jurada 408 (nuevo modelo), a poco que se repare que ello se encuentra previsto para los contribuyentes o responsables que deben allanarse o desistir de toda acción y derecho por los conceptos y montos por los que formulen su acogimiento al régimen de regularización de deudas (cfr. art. 7º de la resolución general AFIP 4.667/2020).

No escapa a mi criterio que el legislador podría haber replicado en el art. 12 de la ley 27.541 la exigencia contenida en su art. 9º y, por ende, requerido al contribuyente que “desista y renuncie a toda acción y derecho, incluso el de repetición” respecto de las obligaciones ya canceladas a la entrada en vigencia de la ley 27.562, para que proceda la condonación de la multa sustancial vinculada a ellas, pero, sin embargo, no lo hizo.

Frente a ello, no cabe presumir la inconsecuencia o falta de previsión del legislador (arg. Fallos: 315:1922; 321:2021 y 2453; 322:2189; 329:4007, entre otros), sin que quepa atribuir a las normas un alcance que implique la tacha de inconsecuencia en el órgano del cual emanan (Fallos: 310:1689, entre otros).

V. Por lo expuesto, opino que corresponde revocar la sentencia en cuanto ha sido motivo de recurso extraordinario y ordenar, por quien corresponda, que se dicte un nuevo pronunciamiento. Buenos Aires, 14 de octubre de 2022. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 27 de agosto de 2024

Vistos los autos: “Natusur S.A. c/ AFIP DGI s/ contencioso administrativo – varios”.

Considerando:

Que esta Corte comparte el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir por razones de brevedad.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

U., P. Y. c. D. A. S.A. s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 23 días del mes agosto del año dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Guillermo Dante González Zurro y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en el expediente nº 47.885/2021, “U., P. Y. c/ D. A. S.A. s/ daños y perjuicios”, el Dr. González Zurro dijo:

1. Sumario

P. Y. U. y J. G., por sí y en representación de sus hijas menores de edad, Z. y N. G. U., reclamaron los daños a raíz de un accidente sufrido por la menor Z. dentro de un supermercado de la demandada.

Según contaron en la demanda, el 10/1/2021 a las 14:00 aproximadamente, P. Y. U. se encontraba, junto a sus dos hijas, efectuando compras en el supermercado D. ubicado en Vélez Sarsfield 4864 de Munro, partido de Vicente López, provincia de Buenos Aires. En dichas circunstancias, Z. tropezó con una barra de acero con punta sobresaliente en el sector de los congelados, por lo que comenzó a emanar abundante sangre en la cara anterior de la pierna izquierda. Al ver lo que estaba ocurriendo, su hermana N. perdió el conocimiento y cayó contra el piso.

Refirieron que personal de seguridad de la demandada requirió una ambulancia del SAME, que trasladó a las víctimas al Hospital de Vicente López, donde quedaron en observación, y se practicaron los estudios y curaciones de rigor.

D. Argentina S.A. negó los hechos relatados en la demanda, así como su responsabilidad y los daños alegados. Pidió la citación en garantía de Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. (en adelante “Zurich”).

Zurich admitió asegurar a la demandada a la fecha del hecho por el cual se reclama, con un límite de EUR 5.000.000 y una franquicia a cargo del asegurado de EUR 35.000.

Al igual que se asegurada, negó los hechos relatados en la demanda, e indicó que no cuenta con denuncia de siniestro alguna.

Intervino la Defensoría de Menores.

La sentencia del 1/2/2024 hizo lugar a la demanda promovida por P. Y. U. y J. G., por sí y en representación de su hija menor de edad Z. G. U., y rechazó la promovida en representación de N. G. U. Así, condenó a D. Argentina S.A. a pagar la suma de $750.000 a Z. G. U., $5.000 a P. Y. U. y $5.000 a J. G., más intereses y costas. A su vez, extendió la condena a Zurich en la medida del seguro, con los alcances expuestos en los considerandos pertinentes.

Este pronunciamiento fue apelado por todos los intervinientes.

La actora se agravió acerca de lo decidido en la sentencia en torno a la incapacidad física, el daño estético, el daño moral, los gastos médicos, la franquicia del seguro y los intereses. Pidió, a su vez, la aplicación del daño punitivo. Estos agravios fueron replicados por la citada en garantía.

La demandada cuestionó que se haya tenido por acreditado el hecho y su responsabilidad. Criticó también el reconocimiento y el monto fijado por daño moral.

La citada en garantía también cuestionó que se haya tenido por acreditado el hecho, así como la responsabilidad de la demandada. Se agravió, a su vez, de las costas, del monto de los gastos médicos, de la procedencia y monto del daño moral y de los intereses.

La actora contestó los agravios de la demandada y de la citada en garantía.

La Defensora de Menores adhirió a los agravios de la actora y amplió sus fundamentos.

2. Existencia del hecho. Responsabilidad

2.1. El sentenciante encuadró la cuestión en una relación de consumo, por lo que aplicó la ley 24240 de Defensa del Consumidor (LDC) y el art. 42 de la Constitución Nacional (CN). Indicó que existe en cabeza de la demandada una obligación de seguridad, de carácter objetivo, consistente en que el consumidor debe permanecer indemne, quedando en cabeza del proveedor, en caso de existir daño, la acreditación de la eximente que invoque.

Analizó la prueba producida en la causa.

Indicó que, más allá de la amistad que tiene la testigo R. U. con la coactora, no encontró en la declaración contradicciones ni elementos que lo hagan dudar de la veracidad de sus dichos.

Señaló que de las fotografías aportadas por la actora resulta el elemento metálico sobresaliente con el que se indica que se lastimó la menor Z. Aclaró que estas fotografías resultan aptas para presumir e ilustrar el elemento con el que se habría producido el daño. Entendió que se trata de instrumentos particulares, no firmados, cuyo valor probatorio debe ser valorado por el juez en cada caso, teniendo en cuenta, entre otras cosas, las pautas que prevé actualmente el art. 319 del CCCN.

Agregó que la respuesta brindada por la Municipalidad de Vicente López, de la que resulta la atención médica por guardia pediátrica de Z., en la fecha del hecho y por haber padecido una herida cortante, conforma un elemento corroborante.

Por último, valoró las constancias de la causa penal.

Concluyó que todos estos medios de prueba en conjunto llevan a tener por acreditado el hecho dañoso alegado en el escrito de inicio, e indicó que la demandada y citada en garantía no alegaron ni acreditaron la existencia de caso fortuito o fuerza mayor que pudiera obstar la responsabilidad atribuida. Por tales motivos, hizo lugar a la demanda.

2.2. La demandada se agravió de que el juez haya tenido por acreditado el hecho por la sola declaración testimonial de R. y la informativa a la Municipalidad de Vicente López.

Cuestionó que a la declaración de R. le comprenden las generales de la ley por ser amiga de U. desde hace más de 20 años, que carece de la necesaria objetividad que tal medio de prueba requiere, y que necesariamente está teñida de subjetividad. Criticó que el juez indicara que no encuentra contradicciones en su declaración, cuando sí las hay.

En cuanto a la informativa dirigida a la Municipalidad de Vicente López, argumentó que el hecho de que haya sido asistida ese día no acredita que tal circunstancia sea consecuencia del siniestro denunciado como ocurrido en las instalaciones de la demandada.

Sostuvo que la actora no logró acreditar a ciencia cierta que el siniestro ocurrió, ni la relación causal con los daños invocados.

La citada en garantía se agravió en similares términos. Al igual que la demandada, sostuvo que la actora no probó los hechos alegados ni que las secuelas incapacitantes que posee la menor guarden relación causal.

Criticó la valoración que de la declaración testimonial de R. hizo el juez. Señaló una serie de contradicciones, coincidentes con las invocadas por su asegurada.

En cuanto a las fotografías valoradas por el sentenciante, indicó que no acreditan que el supermercado que allí se ve sea de propiedad de D. Argentina S.A. ni permite acreditar la supuesta caída, y mucho menos las lesiones que dijo haber padecido la menor.

En cuanto a la causa penal, sostuvo que tampoco demuestra la ocurrencia del siniestro, puesto que la denuncia policial es una declaración unilateral que debe ser analizada de manera rigurosa y en conjunto con prueba que acredite fehacientemente los hechos alegados.

Afirmó que la actora no acreditó de ninguna manera haberse encontrado en el supermercado asegurado, ni acompañó ningún ticket que dé cuenta de su asistencia al establecimiento. Tampoco consta registro en el libro de quejas, ni se ha ofrecido prueba en este sentido.

2.3. En primer lugar es necesario afirmar que, si bien pareciera que la demandada está en desacuerdo con el encuadre normativo aplicado por el juez de grado, no alude expresamente a este tema, sino que simplemente menciona que sus agravios no implican reconocer que se encuentre alcanzada por un régimen de responsabilidad objetiva. Así, no critica concretamente el régimen legal aplicado, ni enuncia cuál sería, a su criterio, el correcto.

2.4. Dicho esto, cabe recordar que cuando los hechos se encuentran desconocidos, incumbe a la actora probar los extremos en los que fundó su petición (art. 377 CPCCN)(1). Es que los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. No debe perderse de vista que las consecuencias de su omisión recién aparecen en la formación lógica de la sentencia ante la ausencia de prueba de un hecho fundante. Únicamente entonces se debe acudir a los principios sobre la carga de la prueba, al verse el juzgador en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido(2).

A partir de esta premisa, coincido con el encuadre normativo formulado por el juez. Es que al encontrarnos ante una relación de consumo, resultan de aplicación los arts. 42 de la CN y 5 y concordantes de la LDC, que consagran el derecho a la seguridad de los consumidores y usuarios. De manera pues que estamos en presencia de una obligación de resultado, de naturaleza objetiva.

Dado que la demandada y su aseguradora desconocieron el hecho, la distribución probatoria que corresponde es la siguiente:

a) actora:

– La relación de consumo.

– El daño.

– Que la lesión invocada tuvo lugar durante la ejecución de dicha relación.

b) demandada:

– la prueba de causa ajena(3).

2.5. Como vimos, el juez de grado tuvo por acreditados los presupuestos que estaban a cargo de la actora, cuestión que fue criticada por la demandada y su aseguradora.

Comenzaré por darle razón a las quejosas en cuanto a que existen una serie de contradicciones entre lo declarado por la testigo R. y lo que se denunció en el escrito de inicio. Sin embargo, no advierto que tales discordancias lleven inevitablemente a la desestimación de esta prueba.

Me explico.

La confusión acerca de cuál fue la pierna lesionada en la menor Z. (la testigo indicó que se lastimó la derecha, cuando de la demanda surge que fue la pierna izquierda) no es grave ni da la pauta de que la testigo sea mendaz. Por el contrario, es un detalle menor que puede ser fácilmente olvidado, máxime cuando transcurrieron casi dos años desde el hecho hasta su declaración y que las lesiones –como veremos luego– no fueron de gravedad.

Respecto a que la testigo dijo haber trasladado ella misma en su vehículo particular a las menores y a su madre hasta el Hospital de Vicente López, cuando de la demanda surge que habrían sido trasladadas por una ambulancia del SAME, interpreto que existió un error al momento de redactar la demanda. Es que, más allá de que durante el proceso la actora aclaró que como la ambulancia demoró en llegar, y dado la urgencia del caso, la testigo llevó a las víctimas al hospital (ver aquí), lo cierto es que el mismo día en que habría ocurrido el hecho por el cual reclama, unas horas más tarde, Urrea efectuó la denuncia policial, en la cual indicó: “[…] que un repositor del supermercado de nombre Enzo dio aviso al SAME, quienes llegaron luego de 10 minutos, la revisaron, luego la dicente se dirigió al Hospital de Vicente López […]” (ver causa penal aquí, p. 11). Esta primera declaración, cercana en el tiempo al hecho, resulta relevante, y coincide con lo declarado por la testigo, que dijo que hubo intervención de ambulancia, pero que ella las llevó en su auto hasta el hospital porque era más rápido.

Por lo demás, la circunstancia de que la testigo sea amiga de la codemandante Urrea no invalida, por sí sola, su declaración. Y si bien por ser testigo única sus dichos deben valorarse con mayor severidad y rigor crítico, tratándose de desentrañar el mérito o la inconsistencia de la declaración mediante su confrontación con las demás circunstancias de la causa, que corroboren o disminuyan su fuerza convictiva(4), lo cierto es que la declaración impresiona creíble. En este sentido, la coherencia del relato permite inferir que ha contado lo que efectivamente percibió por sus sentidos y que su enfoque es objetivo y desinteresado. Sus dichos lucen sinceros y coinciden con el relato del accidente efectuado por la demandante en la denuncia policial realizada el mismo día del hecho.

Considero, entonces, que cabe otorgarle a esta declaración testimonial pleno valor convictivo (conf. arts. 386 y 456 CPCCN)(5), por no existir elemento alguno que me permita dudar de sus dichos, los que se presentan contextualizados, coherentes y corroborados por otros medios como ser la denuncia policial mencionada y la respuesta de la Municipalidad de Vicente López.

En efecto, surge de tal información que Z. G. U. fue asistida el 10/1/2021 por herida cortante en pierna izquierda secundaria a caída de su propia altura en el “supermercado” provocando la lesión una “lata” (ver aquí).

Cabe tener presente, además, que el art 53 de la LDC impone al proveedor o, en definitiva, al llamado a responder, un deber específico de colaboración que es, naturalmente, emanación del principio protectorio aplicado a las demandas promovidas por consumidores o usuarios, toda vez que, por la dinámica propia de este tipo de causas, será el proveedor quien tenga en su poder gran parte de los elementos que permiten definir la solución en esta clase de litigios. De modo que si el proveedor no aporta las pruebas que obran en su poder, estará infringiendo su deber de colaboración, conducta que, obviamente, será tenida en cuenta como elemento corroborante en los términos del art. 163 inc. 5º del CPCCN(6). La falta de colaboración cobra especial relevancia si se observa que, a pesar de haber contado desde el inicio con los datos del día, lugar y horario del accidente, la empresa demandada no proporcionó ningún tipo de información acerca de sus propios registros de incidentes, accidentes, o novedades. Sin duda, para esta última hubiera sido sencillo demostrar que en el libro correspondiente no se asentó ningún siniestro el día y hora que menciona la actora(7).

Todos estos elementos permiten tener por probados los presupuestos que estaban en cabeza de la parte demandante, es decir, la relación de consumo, el daño sufrido, y que el mismo se produjo durante esa relación.

Respecto a los agravios que sostienen que no se probó la relación causal, cabe recordar que si bien en principio, la carga de la prueba de dicho extremo corresponde a quien la alega (art. 377 CPCCN arriba ya citado), se exceptúa el mismo cuando la ley la impute o la presuma. Al tratarse en el caso de un supuesto de responsabilidad objetiva, cabe presumir que el daño le es atribuible al demandado, salvo que pruebe la intervención de una causa ajena (arts. 5 y 10 bis LDC). Es decir, se invierte la carga probatoria: el actor no necesita demostrar con exactitud que el daño ha sido causado por el hecho imputado al demandado, sino que es este quien tiene que acreditar, para eximirse de responsabilidad, que el daño ha sido causado por la propia víctima, por un tercero por quien no deba responder o por un caso fortuito ajeno(8).

Los argumentos expuestos me conducen a tener por demostrado el incumplimiento de la obligación de seguridad que pesaba sobre la demandada y por no acreditada eximente de responsabilidad alguna, la que, por otro lado, no fue invocada.

Propongo al Acuerdo, por tanto, confirmar la responsabilidad decidida en la sentencia.

3. Franquicia

Al contestar la citación en garantía, Zurich denunció un límite de cobertura de EUR 5.000.000 y una franquicia a cargo del asegurado de EUR 35.000, que fue corroborada por el informe pericial contable.

Como señaló el juez de grado, la demandante planteó la inconstitucionalidad del límite de cobertura y de la franquicia con fundamento en que afecta el derecho alimentario de las menores víctimas del hecho.

El sentenciante desestimó tal planteo con sólidos argumentos, lo que generó agravios en la demandante y en la Defensora de Menores.

Sin embargo, las apelantes pretenden, en este punto, introducir un planteo que no fue oportunamente planteado al juez de primera instancia, que es el de la inoponibilidad de la franquicia invocada por la aseguradora. No puede soslayarse que al contestar el traslado de la primera presentación de la citada en garantía en la cual denunció la franquicia, la actora se limitó a plantear la inconstitucionalidad del límite de cobertura y de la franquicia, y nada dijo acerca de su oponibilidad. Tampoco lo hizo la Defensoría de Menores. No obstante, el juez analizó la cuestión de la inoponibilidad para el caso de interpretarse que la parte actora en realidad quiso efectuar tal planteo, y lo desestimó remitiéndose a los argumentos vertidos por el Fiscal. Nada de esto mencionan las apelantes en sus agravios, quienes hacen referencia al plenario “Obarrio”, claramente inaplicable al caso en estudio, por no configurarse aquí el caso de una franquicia obligatoria impuesta por la ley, sino pactada libremente por las partes tanto en lo que hace a su existencia cuanto en su monto, cuestión también debidamente analizada por mi colega de grado y no rebatida en los agravios.

Es por lo expuesto que propondré la deserción de los agravios sobre este punto (conf. art. 265 CPCCN).

4. Costas de la aseguradora

Zurich criticó que el sentenciante diera a entender que la aseguradora deberá afrontar las costas del proceso.

Veamos.

El sentenciante fundó este aspecto en que cuando la citada en garantía se opone al progreso de la acción promovida (lo que, en el caso, planteó en subsidio), debe responder por los accesorios del capital que integran el monto de la prestación debida, ya que si esos importes son adeudados por la mora del obligado al pago, es decir, el asegurado, dicha mora debe incidir también sobre el patrimonio de la compañía aseguradora, al haber optado ésta por la prosecución del litigio, porque si la compañía aseguradora citada al proceso ha optado por controvertir los derechos esgrimidos por el actor, debe –en caso de resultar vencida– afrontar íntegramente la condena accesoria.

Luego, resolvió el tema de la franquicia como señalé en el punto anterior, e indicó: “corresponde hacer extensiva la responsabilidad de las consecuencias dañosas del hecho a Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. en la medida del seguro, en los términos del artículo 118 de la ley 17418, sin perjuicio de lo relativo a las costas, por lo ya dicho y como se aclarará en el considerando pertinente”.

Y en el considerando referido a las costas dispuso que “las costas de este proceso, en la medida de la condena, quedarán en su totalidad a cargo de la demandada vencida, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCCN) y de la citada en garantía, de conformidad con lo establecido en los artículos 109, 110, 111 y cdtes. de la ley 17418 y por las razones ya expuestas en el considerando tercero”.

Zurich se agravió al sostener que al haberse rechazado el planteo de la actora en relación al límite de cobertura y la franquicia, y toda vez que la franquicia es oponible a terceros, el capital y sus accesorios debidos, así como las costas procesales, deben ser afrontados por el asegurado.

Con lo cual, si el capital no excede la franquicia de EUR 35.000, las costas procesales y los intereses debidos siguen la misma suerte que el capital, y deberán ser asumidos por el asegurado demandado. La compañía debe afrontar las costas, intereses y gastos causídicos en proporción al aporte de capital a su cargo. Es decir, si el capital queda comprendido dentro de la franquicia, el aporte a cargo del asegurador es cero, no debiendo entonces abonar costas procesales.

Pues bien. Aunque comparto con la recurrente que, a partir de los importes en juego en concepto de franquicia y de límite de cobertura, no fue del todo correcta la expresión del juez acerca de que la recurrente debía afrontar la totalidad de la condena accesoria, lo cierto es que el sentenciante también circunscribió la condena a la citada Zurich “en la medida del seguro en los términos del artículo 118 de la ley 17.418”. Es que, al haber quedado firme lo referido al límite de cobertura y de la franquicia a cargo del asegurado –tal como vimos en el punto anterior–, y toda vez que ambas superan ampliamente el monto por el que finalmente prospera la demanda, es claro que la aseguradora no se podría encontrar alcanzada por la obligación de pagar las costas de la condena. No advierto tampoco que la actitud asumida por la aseguradora justifique la decisión del juez, por cuanto, atento a los montos denunciados y corroborados por la pericial contable, no puede efectuársele reproche, dado que no se configuró, en la especie, la excepción a la que alude el art. 111, tercera parte de la ley de seguros, esto es, una negativa manifiestamente injustificada del asegurador de cubrir el siniestro(9).

Dicho esto, como en definitiva en la parte resolutiva del fallo la condena fue limitada a la medida del seguro, no encuentro agravio actual que justifique su revocación, con la aclaración de que los fundamentos dados por el juez en el considerando pertinente no son aplicables al caso.

Por lo que propongo al Acuerdo, con este alcance, confirmar lo decidido en la sentencia en cuanto a la extensión de la condena en costas a Zurich en la medida del seguro (art. 118 LS).

5. Partidas indemnizatorias

5.1. Incapacidad psicofísica y daño estético

En consonancia con el art. 1737 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), las lesiones a la integridad psicofísica, a la estética y a la vida en relación pueden generar, según la índole de los intereses afectados y de las proyecciones de sus consecuencias:

a) daño patrimonial,

b) no patrimonial,

c) ambos(10).

El daño psíquico debe ser valorado junto con la incapacidad física porque los porcentajes incapacitantes padecidos por el damnificado repercuten en forma unitaria. Esto aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos (arts. 1738 y 1746 CCCN).

En rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales, o por la necesidad de que un tercero le ayude con las demás actividades no remunerativas pero económicamente valorables.

De acuerdo con el art. 1746 citado, la incapacidad permanente es objeto de indemnización aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada, esto es, al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad psicofísica tiene en sí misma un valor indemnizable(11). Y aunque este último criterio pueda ser cuestionado por autorizada doctrina, se coincide en que la integridad personal posee, cuanto menos, ese valor económico a título mediato, como medio de alcanzar ventajas(12).

En cuanto a la lesión estética, no representa un rubro que, en principio, deba ser considerado como independiente(13). En realidad, la lesión estética provoca intrínsecamente daño a un bien extrapatrimonial: la integridad corporal. Esa lesión provocará siempre un agravio moral aunque pueda o no provocar un daño patrimonial. Si lo provoca, se tratará de un daño patrimonial indirecto, pues aunque la lesión estética afecta directamente el bien extrapatrimonial de la integridad física de la víctima, indirectamente se traduce en perjuicios o pérdidas patrimoniales que pueden ser tanto daños emergentes (ej., gastos realizados para solventar la curación de las lesiones) o lucro cesante (ej., pérdida de una fuente de trabajo o de ingresos)(14).

El juez de grado desestimó el reclamo formulado por incapacidad física para ambas menores, por daño psíquico para los cuatro reclamantes, y por daño estético para Z.

Así, respecto de N. G. U. indicó que resulta claro que no padeció incapacidad de origen físico alguna a raíz del hecho, conforme surge del examen pericial y la aclaración del perito con posterioridad.

En cuanto a la incapacidad de origen psíquico, señaló que del informe pericial resulta que ni P. Y. U. ni Z. G. U. padecen grado alguno de incapacidad de esta clase. Y en lo que hace a los restantes coactores, ni siquiera fueron examinados por la experta psicóloga ni se produjo otra prueba al respecto, con lo cual no probaron lo alegado, pese a la carga que pesaba sobre ellos.

Finalmente, en lo que hace a Z. G. U., indicó que surge del informe pericial médico que presenta una cicatriz de 2,5 cm de longitud por 0,5 cm de ancho, atrófica, hipocrómica, ubicada a nivel del tercio medio de la cara anterolateral de la pierna izquierda, lo que –a criterio del experto– se traduce en una incapacidad física parcial y permanente del 5%. Agregó que el experto aclaró que la cicatriz es la única secuela física que tiene, y que la ha merituado en función del daño estético que provoca, dado que no genera otro tipo de alteración o afección estructural más que la simplemente estética. Dijo el juez que no advierte que, dadas las condiciones personales de la referida coactora, la lesión estética que presenta pueda encuadrar dentro de algunas de las situaciones de excepción en las que las cicatrices provoquen una merma en sus posibilidades para obtener ingresos, ni tampoco se ha alegado o acreditado respecto de tales u otras situaciones de excepción análogas, por lo que no comparte con el perito en cuanto a que constituye una incapacidad sobreviniente. No obstante, aclaró que es indudable que la cicatriz provoca un sufrimiento que debe ser resarcido y que será tomado en cuenta a la hora de fijar el daño moral.

La actora se agravió y pidió que se fije un monto por incapacidad a favor de Z., en el cual se valore el factor estético.

La Defensora de Menores adhirió a los agravios de la actora, y pidió que se eleve la suma fijada en tal concepto.

El art. 265 del CPCCN exige que la expresión de agravios contenga una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. Lo concreto se refiere a precisar, indicar, determinar, cuál es el agravio. Debe definir así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificar con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebran la decisión, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se califica de erróneo el pronunciamiento(15).

No advierto cumplido tal requisito ni en la expresión de agravios de la actora, ni en la de la Defensora de Menores.

Así, frente al claro y completo análisis formulado por el juez de grado, la demandante se limita a disentir con la solución adoptada, pero sin criticar o entrar a analizar el razonamiento expuesto en la sentencia. Mencionó, además, que las secuelas referidas se han seguido agravando con el paso del tiempo, lo que no se encuentra en modo alguno probado. También indicó que el accidente destrozó su aptitud física e intelectual, llevándola a la angustia y postración. Que las lesiones han afectado seriamente la esfera corporal, le impiden desenvolverse socialmente, experimentando modificación en su carácter, y por ende con una lógica incidencia en el aspecto moral y psíquico.

Sin embargo, como indicó el juez y se desprende de las pericias realizadas, afortunadamente la única secuela que le quedó a Z. del hecho es la cicatriz descripta por el perito médico, que en nada afecta a la funcionalidad. Por lo que las graves consecuencias descriptas en los agravios no encuentran respaldo probatorio alguno.

En cuanto al factor estético, coincido con el juzgador en cuanto a que, al no generar ningún tipo de incapacidad funcional, las repercusiones de la cicatriz deben ser valoradas dentro del daño moral, cuestión que tampoco fue rebatida por la quejosa.

Postulo, así, la deserción de los agravios de la actora en este punto.

Igual solución propongo para los agravios de la Defensora de Menores, quien incluso pidió la elevación de la suma fijada en tal concepto, cuando ninguna suma fue establecida por haberse desestimado el presente ítem.

5.2. Daño moral

El daño moral es una lesión a intereses extrapatrimoniales tutelados por la ley. Lo difícil de su valoración no significa que el dolor y las aflicciones sean insusceptibles de apreciación económica. En tal caso, la indemnización monetaria cumple una función reparadora o de satisfacción, que encuentra ahora fundamento legal en el art. 1741 del CCCN: El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etcétera, que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales”(16).

Como la reparación del daño moral no se hace en abstracto, sino en cada caso concreto, es justo que esté en relación con la magnitud del perjuicio, del dolor o la afección involucrada.

El juez de grado admitió el reclamo por este ítem sólo con relación a Z. G. U. por la suma de $750.000, y lo desestimó respecto del resto de los coactores.

Así, indicó que no cabe duda de que Z., por la lesión que derivó en una cicatriz o lesión estética, sufrió una afección espiritual. Sin embargo, los restantes coactores no sufrieron daño material alguno en sus personas, por lo que solo puede considerárselos damnificados indirectos en orden a la relación de parentesco que guardan con la víctima del hecho (progenitores y hermana). En virtud de esto, y por lo normado por el art. 1741 del CCCN, al no darse el caso de muerte o gran discapacidad de la víctima, el sentenciante sostuvo que no cuentan con legitimación activa para efectuar el presente reclamo. Agregó que no presentan daños en su persona que lleven a presumir daño moral.

Los demandantes se agraviaron del monto reconocido a Z. por considerarlo exiguo.

Asimismo, sostuvieron que en virtud de la situación vivida en el momento del impacto por los padres de la menor y su otra hija presente en el siniestro, que también debió ser atendida en el nosocomio por su descompensación, corresponde la fijación a su favor de una partida indemnizatoria en virtud de los padecimientos experimentados.

Agregaron que N. G. U. padece una grave incidencia en su espíritu, registró en forma vívida el siniestro y evidencia alteraciones de carácter permanente; y que los progenitores deben convivir tanto con los padecimientos físicos como espirituales de ambas menores, sufren las consecuencias del cambio de carácter de estas, y deben ocuparse de gestionar las nuevas atenciones médicas a las cuales deberán someterse ambas hijas.

La Defensora de Menores también criticó el monto reconocido a Z. por considerarlo reducido, y pidió que se fije una suma a favor de N.

D. Argentina S.A. se agravió tanto del reconocimiento de esta partida, como de su monto, al que consideró elevado.

Zurich, finalmente, criticó la procedencia y el monto fijado. Sostuvo que el juez falló extra petita, al establecer una suma superior a la reclamada. Agregó que no especificó cuáles son las valoraciones que lo inducen a determinar que la menor Z. ha sufrido daño moral.

Pues bien. En primer lugar, los agravios de la demandante y de la Defensora de Menores tendientes a que se reconozca esta partida a favor de los padres y de la menor Nicole no cumplen con los requisitos establecidos por el art. 265 del CPCCN. Así, ninguna atacó lo dicho por el juez en cuanto a que no tienen legitimación activa para efectuar este reclamo. Solo se limitaron a señalar consecuencias disvaliosas que en modo alguno se encuentran probadas. Si bien la testigo refirió que N. habría sufrido un desmayo, lo cierto es que, al contrario de lo afirmado por la actora, no hay constancia de que esta menor haya sido asistida en el Hospital de Vicente López o en algún otro por dicho motivo. Tampoco se encuentra demostrado padecimiento físico o espiritual de las menores en la magnitud invocada, ni que los padres deban encargarse de gestionar nuevas atenciones médicas para sus hijas. Como apunté y surge de las pruebas producidas, afortunadamente el hecho derivó únicamente en una sutura de tres puntos en la pierna izquierda de Z., que dejó la cicatriz descripta por el experto, y que no genera incapacidad funcional alguna. No hay prueba que acredite las graves consecuencias y padecimientos alegados por las quejosas. Por lo que propongo al Acuerdo declarar desierto este punto de los agravios.

En cuanto al monto reconocido a favor de Z. G. U., coincido con el juez de grado en que la lesión sufrida, por la cual requirió ser asistida, suturada, y que dejó la cicatriz descripta por el experto médico, tuvo aptitud para generarle este tipo de daño. Por lo que propongo desestimar los agravios de la demandada y de la citada en garantía referidos a la procedencia de esta partida.

Respecto a la cuantía, a fin de su evaluación tengo en cuenta las características del hecho, las lesiones y molestias sufridas, la cicatriz resultante, y las condiciones personales de la víctima, quien contaba tan solo con 5 años al momento del hecho.

Sobre estas bases, encuentro elevada la suma fijada en la sentencia, por lo que propongo al Acuerdo reducirla a $500.000. Si bien esta suma es mayor a la reclamada por daño moral en la demanda, cabe señalar que dicho monto fue pedido a valores de otro momento diferente a los de la fecha de la sentencia, y no incluía el reclamo por lesión estética, que fue reclamado separadamente.

5.3. Gastos médicos y de farmacia

La suma de $5.000 reconocida en la sentencia a favor de cada uno de los progenitores fue apelada por baja por la actora y por la Defensora de Menores, y por alta por la citada en garantía.

La actora sostuvo que la suma reconocida resulta exigua a tenor de las graves lesiones sufridas por la menor, las sucesivas atenciones médicas a la cual deberá someterse y sus secuelas posteriores.

La Defensora de Menores fundamentó su agravio con similares fundamentos.

Zurich, por su parte, se agravió por considerar elevada la suma admitida, pues más allá de las lesiones padecidas, no se acreditó en modo alguna tal erogación. Resaltó que la actora fue asistida por el Hospital Municipal de Vicente López, por lo que se entiende que las prestaciones recibidas fueron gratuitas.

De acuerdo al art. 1746 del CCCN se presumen los gastos médicos y farmacéuticos que resultan razonables en función de la índole de las lesiones. A su vez, también se admiten dichos gastos aun cuando la asistencia se brinde por intermedio de obras sociales o empresas de medicina prepagas, porque de ordinarios los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por esos servicios(17).

Ahora bien. Atento a la única información de asistencia médica obrante en la causa, remitida por el Hospital Municipal de Vicente López, de donde se desprende que Z. fue asistida el día del hecho, que se le realizó sutura, que se le recetó ibuprofeno y cefalexina, y que debía controlarse en diez días, encuentro reducida la suma establecida en la sentencia para los valores vigentes a dicho momento. Por lo que, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del CPCCN, propongo al Acuerdo elevar a $10.000 el monto establecido para cada uno de los peticionantes (Paola Yamila Urrea y Jonás González).

5.4. Daño punitivo

En sus agravios, la actora sostuvo que corresponde la aplicación del daño punitivo que tiene su fundamento en el art. 52 bis de la LDC. Sin embargo, este ítem no fue reclamado en el escrito de inicio.

Se sabe que, de acuerdo con la limitación impuesta por el art. 277 del CPCCN, el tribunal no puede fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia, porque el principio de congruencia que limitó la sentencia de primera instancia limitará del mismo modo la segunda. Queda así vedado a la Cámara de Apelaciones tratar argumentos no introducidos en los escritos de demanda, contestación y reconvención, en su caso(18). Esta solución es coherente con la naturaleza jurídica de la apelación, que no configura un nuevo juicio en el que puedan admitirse planteos diversos a los que originalmente fueran debatidos en la instancia anterior. Además, puede implicar lesión al derecho constitucional de defensa en juicio(19).

Por lo que propongo desestimar lo pedido dentro del presente punto de agravio.

6. Intereses

La sentencia dispuso la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago.

La actora se agravió al sostener que la sola tasa activa no compensa el componente inflacionario que licua la indemnización, por lo que pidió que se incremente en el doble la tasa activa.

La Defensora de Menores se agravió y solicitó en idénticos términos la aplicación de la doble tasa activa.

Zurich se agravió al argumentar que en caso de aplicar la tasa activa nos encontraríamos frente a un caso de enriquecimiento sin causa, por lo que pidió la aplicación de un interés del 6% anual, que es la que constituye la consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento de la obligación.

Pues bien. No se aprecian fundamentos legales para incrementar la tasa dispuesta en la sentencia, pues produciría una seria distorsión del resarcimiento, cuya cuantificación no puede dejar de considerarse en el resultado global de la indemnización(20), en especial a partir del reciente fallo de la CSJN en “García c. UGOFE”(21). Lo que no es obstáculo para que, eventualmente, fuera procedente la capitalización de intereses en caso de mora en el pago de la condena, de conformidad con lo dispuesto por el art. 770 inc. c) del CCCN(22).

En igual sentido, no encuentro razones para reducir la tasa de interés, como pretende Zurich. En efecto, conforme al criterio adoptado en “Lencinas, Ramona Celina y otro c/ Crucero del Norte SRL s/ daños y perjuicios”(23), a cuyos fundamentos me remito, esta Sala aplica la tasa activa desde el momento del hecho y hasta su efectivo pago sin perjuicio de que los montos hayan sido fijados a valores históricos o actuales, cuestión que igualmente se considera en la evaluación de las partidas para obtener un resultado global de la indemnización que cumpla con el principio de la reparación plena (arg. art. 1740 CCCN).

Propongo, pues, desestimar estos agravios y confirmar el pronunciamiento apelado en este aspecto.

7. Síntesis

Por los argumentos expuestos, propongo al Acuerdo:

1. Reducir a $500.000 el monto por daño moral a favor de Z. G. U.

2. Elevar la suma por gastos médicos y de farmacia a favor de P. Y. U. y de J. G. a $10.000 para cada uno.

3. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decidió y fuera materia de agravio, con la aclaración efectuada respecto del alcance de la condena en costas de Zurich.

4. Disponer que la suma correspondiente a la menor deberá ser depositada en una cuenta que al efecto deberá abrirse, a nombre de estos autos y a la orden del juzgado.

5. Costas de segunda instancia a la demandada y citada en garantía, sustancialmente vencidas (art. 68 CPCCN).

La Dra. María Isabel Benavente adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia de que la Vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el Tribunal resuelve:

1. Reducir a $500.000 el monto por daño moral a favor de Z.G. U.

2. Elevar la suma por gastos médicos y de farmacia a favor de P. Y. U. y de J. G. a $10.000 para cada uno.

3. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decidió y fuera materia de agravio, con la aclaración efectuada respecto del alcance de la condena en costas de Zurich.

4. Disponer que la suma correspondiente a la menor deberá ser depositada en una cuenta que al efecto deberá abrirse, a nombre de estos autos y a la orden del juzgado.

5. Costas de segunda instancia a la demandada y citada en garantía, sustancialmente vencidas (art. 68 CPCCN).

6. Diferir la regulación de honorarios por los trabajos realizados en esta instancia para una vez que se encuentren determinados los correspondientes a la instancia anterior (art. 14 del Arancel).

7. Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante. – Guillermo D. González Zurro. – María Isabel Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) CNCiv., esta Sala, expte. 116.492/2008 “Giliberti, A. c. DOTA s. daños y perjuicios”, mi voto del 13/07/2021.

(2) CNCiv. esta Sala, expte. 1565/2016, “Frutis, B. I. c. La Nueva Coop. s. daños y perjuicios” del 18/02/2020; íd. Sala G, “Anfuso, Beatriz Concepción c. Dota S.A. Transporte Automotor-Línea 91 y otro”, del 25/07/08, La Ley Online AR/JUR/7320/2008, y doctrina allí citada: Fenochietto-Arazi, Código Procesal Comentado, Tomo 2, pp. 322 y sigs.

(3) CNCiv., esta Sala, expediente nº 105.975/2006, “Figueroa, Evangelina Carmen c/Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios”, del 9/8/2024; íd. expediente nº 66861/2016, “Haidar, Mirta Adriana c/ Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado s/ daños y perjuicios”, del 4/4/2024, entre muchos otros.

(4) CNCiv., esta Sala, voto de la Dra. Benavente en expediente nº 8024/2021, “De Paola, Diego Nicolás c/Expreso San Isidro S.A.T.C.I.F.I. y otro s/ daños y perjuicios”, del 21/4/23.

(5) CNCiv., esta Sala en exptes. acumulados nº 82.996/2015, “Sanabria, Javier Alberto c/Hermanos de la Santa Cruz y otro s/ daños y perjuicios”, y nº 23264/2016, “Struti, Fernando José c/Hermanas de la Santa Cruz y otro s/daños y perjuicios”, del 12/10/2021.

(6) CNCiv., esta Sala, expediente nº 108.283/2011, “Núñez, Diego Hernán c/Guanuco, Ángel Pedro y otro s/ daños y perjuicios”, del 7/6/2021 y sus citas: Chomer, Héctor O. y Sícoli, Jorge S., dir., Legislación usual comentada: Derecho comercial, La Ley, 2015, t. IV, p. 815.

(7) CNCiv., esta Sala, expediente nº 108.283/2011, “Núñez, Diego Hernán c/Guanuco, Ángel Pedro y otro s/ daños y perjuicios”, del 7/6/2021 y sus citas: Chomer, Héctor O. y Sícoli, Jorge S., dir., Legislación usual comentada: Derecho comercial, La Ley, 2015, t. IV, p. 815.

(8) Matilde Zavala de González, Resarcimiento de daños, 3, El proceso de daños, Buenos Aires, Hammurabi, 1997, p. 184.

(9) Arg. CSJN, Recurso de hecho deducido por la citada en garantía en la causa “Fernández, Karina Elizabeth c/ Clínica Cruz Celeste S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 13/4/2023, CIV 94124/2004/1/RH1.

(10) Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado, tomo 4, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, p. 293, con adhesión de Bueres, Zavala de González, Lorenzetti, López Mesa, Casiello.

(11) CSJN, Fallos 340:1038 del 10-8-17, “Ontiveros, Stella Maris c/Prevención ART”, consid. 7; íd., Fallos 322:2658; Galdós, Jorge Mario, en Lorenzetti, Ricardo (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación, tomo VIII, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, pp. 524-525, coment. art. 1746; art. 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

(12) Zavala de González, Matilde, La responsabilidad civil en el nuevo Código, con la colaboración de Rodolfo González Zavala, tomo II, Córdoba, Alveroni, 2016, p. 549; ver también art. 1739 del CCCN: “perjuicio indirecto”.

(13) CNCiv., esta Sala, mi voto en expediente nº 97361/2012, “López, Javier c/ Lugones, José Luis y otros s/ daños y perjuicios, del 09/11/2022; íd., Sala E, del 15/05/2015, “R., S. D. c/P., D. G. s/daños y perjuicios”, voto del Dr. Racimo, publicado en RCyS 2015-IX-185, cita online: AR/JUR/20183/2015.

(14) Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, tomo 5, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1990, p. 222; C.N.Civ., Sala E, voto del Dr. Racimo cit.

(15) Augusto Morello, Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado, t. III, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1988, pág. 351.

(16) Lorenzetti, Ricardo Luis Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo VIII, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 1741, III. 4, y su cita: CSJN, 4/12/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”; y Juárez Ferrer, Martín, El derecho constitucional a la reparación integral, Buenos Aires, Hammurabi, 2015, p. 233.

(17) C.N.Civ., Sala “A”, “Romero Selva del C. c/Montesnic SRL s/Daños y perjuicios”, del 11/12/97; esta sala en “Ramírez, Ruth Salomé c/ Pradella Franco Nicolás y otro s/ daños y perjuicios”, del 7/4/2021.

(18) Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Concordado”, t. 1, com. art. 277, nº 2 pág. 851/2; Fassi Santiago, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, t. I, com. art. 277, pág. 482; Colombo – Kiper, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado y Comentado”, t. III, com. art. 277, pág. 189, núm. 3; Gozaíni Osvaldo Alfredo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado”, t. II, com. art. 277, pág. 86, núm. 1; Highton – Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Concordado”, t. 5, com. art. 277, pág. 342/343, números 1 y 2; Kielmanovich Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado”, t. I, com. art. 277, pág. 620.

(19) Loutayf Ranea, R. El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, Buenos Aires, Astrea, 2009, t. 1, pp. 78-79 y jurisprudencia allí citada.

(20) CNCiv., esta Sala, “Gonzalia, Vanesa Gabriela c/ Brom, Federico y otros s/ daños y perjuicios”, del 30/12/2019; íd., íd., “García, Zulema c. Empresa de Transporte Plusmar S.A. y otro s. daños y perjuicios”, del 20/10/2022.

(21) CSJN, Recurso de hecho de UGOFE S.A. en la causa “García, Javier Omar c. UGOFE S.A. y otros s. daños y perjuicios” del 07/03/2023, CIV 51158/2007/1/RH1.

(22) CNCiv., esta Sala, expediente nº 10550/2018, “Concha, Luis Alberto c/ Agüeros, Hugo Alberto y otro s/ daños y perjuicios”, del 27/9/21.

(23) CNCiv., esta Sala, expte. nº. 78498/2017, del 13/6/2022.

F., J. L. c. DESPEGAR.COM.AR S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 15 días del mes de agosto de 2024, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “F., J. L. c/ DESPEGAR.COM.AR S.A. s/ ordinario”, registro nº 9227/2022, procedente del JUZGADO Nº 15 del fuero (SECRETARÍA Nº 30), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) El señor J. L. F. promovió la presente demanda contra Despegar.com.ar S.A. a fin de que se la condene a resarcir los daños y perjuicios que le habría provocado el incumplimiento contractual que le atribuyó. Por otro lado, le imputó el incumplimiento del deber de información, en el marco del contrato de consumo que lo habría unido a su contraria. Reclamó que se la condene, asimismo, al pago de intereses y costas.

A dicho fin, relató que por intermedio de la plataforma web que dicha sociedad anónima explota, efectuó dos reservas en sendos hoteles de la Ciudad de San Pablo, Brasil, para ser utilizadas en abril y junio del 2020, pero que al sobrevenir la pandemia del Covid-19 aquéllas fueron canceladas. Refirió que la demandada le ofreció la devolución de las sumas de U$S 228,10 y U$S 227,36 a través de dos cupones o vouchers, pero que luego aquélla incumplió con su ofrecimiento, pues cuando su parte quiso “… canjear las reservas por los mismos hoteles originariamente contratados no se reflejaba la suma de dólares acordada sino que lo convertía a pesos argentinos (cuando los cupones eran en dólares estadounidenses) descontaba los impuestos y posteriormente al querer efectuar la operación quería cobrar los impuestos del hotel, ello teniendo en cuenta que al contratar por primera vez se habían abonado los impuestos…” (fs. 2/10).

La sentencia de grado rechazó íntegramente la demanda y le impuso las costas al actor.

Contra esa decisión apeló el señor F. el 27/12/2023, quien expresó sus agravios el 12/3/2024, los que fueron resistidos por su adversaria el 16/4/2024.

Asimismo, se articularon recursos contra los honorarios regulados, que serán examinados al finalizar el acuerdo (fs. 201, 203 y 205).

La Fiscal General dictaminó el 14/5/2024 señalando que las cuestiones llevadas a su conocimiento versaban sobre intereses patrimoniales, esencialmente disponibles de las partes y sobre aspectos de hecho, prueba y derecho común que eran ajenos a los intereses cuyo resguardo tiene encomendado, a lo que añadió que consideraba que los intereses del actor se encontraban debidamente resguardados.

2º) No es procedente acoger el pedido de la demandada, contenido en su presentación del 16/4/2024 (pto. II.1), tendiente a que se declare desierto el recurso de apelación del actor.

Esto es así pues cabe adherir a un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el artículo 265 del Código Procesal; ello, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la referida norma, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional. De allí entonces que la pauta de apreciación al respecto debe ser amplia, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se intente poner de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia, o se intente refutar las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto.

En tal sentido, a criterio del suscripto, la expresión de agravios del señor F. mayormente cumple con las exigencias del art. 265 de la ley de rito, independientemente de la eficacia de cada una de las quejas para lograr el objetivo que persiguen.

3º) El primer agravio del actor, procura la revocación del fallo apelado y, consiguientemente, la admisión de la demanda.

Para ello, critica que el juez de grado no haya tenido por acreditado que los cupones o vouchers que le entregó la demandada no alcanzaban para “… cubrir el 100% de la reprogramación…” de las reservas hoteleras. Refiere que el peritaje contable informó que las reservas que habían sido originalmente efectuadas incluían como ya abonados los impuestos, tasas y, en particular, el “impuesto PAIS” (Impuesto Para una Argentina Inclusiva y Solidaria, art. 35 y ss. de la ley 27.541). Señala que dicha prueba resulta fundamental, dado que cuando su parte intentó realizar nuevamente las reservas mediante la utilización de los cupones o vouchers, estos no alcanzaban para cubrir la totalidad del valor de aquellas, ya que no incluían los impuestos y tasas, debiendo abonar la diferencia. Expresa que la intención de su parte fue “… poder tener un voucher que reconozca lo abonado y poder utilizarlo en un futuro para reprogramar el viaje, pero obviamente SIN ABONAR NINGÚN EXTRA porque el actor ya tenía todo cancelado con la contratación original (incluidos los impuestos y tasas)…”.

De otro lado, afirma que el juez a quo incurrió en arbitrariedad cuando en fs. 153 denegó el requerimiento efectuado por su parte a fin de que el perito contador contestase el pedido de aclaraciones de fs. 148, frente a la concreta denuncia que había efectuado en orden a que el experto, al responder el traslado respectivo (fs. 151), omitió contestar lo que le había sido solicitado.

Más allá de lo anterior, refiere que, en rigor, debió recaer sobre la demandada la carga de la prueba de que el monto total que se debía pagar para efectuar nuevamente las reservas hoteleras era igual al monto por el cual fueron emitidos los cupones o vouchers; ello así, dijo, por aplicación del principio de las cargas probatorias dinámicas y de lo previsto en el art. 53 de la ley 24.240.

4º) La lectura del memorial y la compulsa de la causa revelan que el asunto a resolver fue indebidamente abordado por el actor, desvío en el que también incurrió la sentencia de grado.

En efecto, no cupo en el caso examinar derechamente si fue o no probado si los cupones o vouchers emitidos por la demandada a favor del actor alcanzaban para efectuar nuevamente reservas hoteleras idénticas o similares a las originalmente realizadas y luego canceladas en virtud del acaecimiento de la pandemia del Covid-19 o si, por el contrario, dichos instrumentos resultaban insuficientes a ese fin, sino que, antes bien, debió inicialmente ponderarse lo previsto al respecto en la normativa aplicable al caso. Es que, recién una vez efectuada esa ponderación, tenía sentido indagar si lo pretendido por el actor se ajustaba a derecho y a las circunstancias comprobadas de la causa.

En tal sentido, cabe comenzar por destacar que ambas partes refirieron a la aplicación de la ley local como derecho aplicable a la contienda, lo cual no suscita objeción (arg. art. 2655, inc. “a”, CCyC).

Pues bien, no encontrándose discutido que Despegar.com.ar S.A. es una agencia de viajes inscripta en el registro ministerial respectivo y que el actor revistió la condición de consumidor frente a aquélla, cabe recordar, de forma preliminar, que la ley de sostenimiento y reactivación productiva de la actividad turística nacional nº 27.563 (B.O. 21/9/2020), en su art. 28 establece –en cuanto aquí interesa señalar– lo siguiente:

“… En el supuesto en que el consumidor haya contratado servicios a través de sujetos comprendidos en el artículo 4º del decreto reglamentario 2.182/1972 de la ley 18.829 que hayan sido cancelados con motivo del COVID-19 podrán reprogramar sus viajes o recibir un voucher para ser utilizado dentro de doce (12) meses desde la finalización de la vigencia de las restricciones ambulatorias y sus prórrogas, por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido. Transcurrido el período de validez del voucher sin haber sido utilizado, el consumidor podrá solicitar el reembolso completo de cualquier pago realizado.

No obstante lo anterior, los sujetos comprendidos en el presente artículo, deberán proceder a efectuar el reembolso a los consumidores y usuarios en el supuesto de que éstos solicitaran la resolución del contrato, siempre que los proveedores de servicios hubieran procedido a la devolución total del importe correspondiente a los mismos.

Si solo algunos de los proveedores de servicios del viaje efectuaran la devolución o la cuantía devuelta por cada uno de ellos fuera parcial, el consumidor o usuario tendrá derecho al reembolso parcial correspondiente a las devoluciones efectuadas, siendo descontado del importe del voucher entregado…”.

Es decir que, frente al supuesto de que los servicios contratados por un consumidor fueran cancelados con motivo de la pandemia del Covid-19, la normativa referida prevé que aquel podrá reprogramar su viaje, recibir un voucher para ser utilizado en el plazo indicado por la ley –por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido–, o solicitar la resolución del contrato, alternativa disponible en los casos en que los proveedores del servicio hubieran procedido a devolver totalmente el importe correspondiente a aquél. A su vez, si solo algunos de dichos proveedores hubiesen efectuado la devolución respectiva o la cuantía devuelta por cada uno de ellos fuera parcial, el consumidor o usuario podrá acceder al reembolso parcial correspondiente a las devoluciones efectuadas, el que será descontado del importe del cupón o voucher entregado.

Tal normativa, vale señalarlo, fue expresamente referida por Despegar.com.ar S.A. en su contestación de demanda (fs. 25/43, pto. 3.3) y, en lo que aquí interesa observar, resulta nítido de ella que en el caso de que se entregue al consumidor un cupón o voucher, el reconocimiento económico contenido en tal instrumento no ha de ser necesariamente por una cantidad que permita a aquel cancelar íntegramente el valor de una nueva reserva idéntica o similar a la originariamente hecha, sino que tiene el límite de lo pagado por esta última o de la menor cantidad que resulte de la parcial devolución efectuada por el proveedor del servicio.

Precisado lo anterior, resulta adecuado observar que no se encuentra controvertido que: (i) la demandada ofreció al actor la entrega de dos vouchers correspondientes a las reservas canceladas; (ii) tales cupones fueron emitidos por sendas cantidades de dólares estadounidenses equivalentes a los pesos –moneda ésta última en la que habían contratado las partes– pagados por el actor, según la paridad cambiaria vigentes en el día en que fueron hechas dichas reservas canceladas; y (iii) el actor aceptó tal ofrecimiento y recibió los cupones o vouchers en su casilla de correo electrónico.

Así las cosas, habiendo expresado la sentencia apelada, sin critica alguna, que el demandante aceptó el cumplimiento de la obligación restitutoria de Despegar.com.ar S.A. mediante la entrega de los precedentemente mencionados cupones o vouchers, cabe considerar que la demandada ajustó su conducta a lo previsto en la normativa vigente más arriba descripta, sin que deba reconocerse eficacia jurídica a la posterior retractación de tal aceptación que pretendió sostener el señor F. pues, no estando en juego la celebración del contrato, no se trata de la situación prevista por el art. 1110, CCyC, y su conducta en tal sentido fue contraria a sus propios actos anteriores jurídicamente relevantes (art. 1067, CCyC).

A lo expuesto aún puede añadirse, como elemento de juicio corroborante de la solución que se entrevé, el hecho de que la demandada dio a conocer al actor los términos y condiciones bajo los cuales podían ser utilizados los cupones o vouchers entregados.

En efecto, como lo destacó el peritaje informático sin recibir crítica específica del actor, al tiempo de enviarle los vouchers vía e-mail, la demandada adjuntó un documento continente de los términos y condiciones de utilización de aquellos.

Esto es relevante en la comprensión del asunto por cuanto en el capítulo 9 de tal documento puede leerse la siguiente previsión: “…El valor del Cupón entregado se descontará del precio final de la compra (impuestos incluidos)…”; mientras que el capítulo 6 dispone que “..En el caso de que el importe del Cupón no cubra el precio final del producto a adquirir, el cliente deberá abonar la diferencia…” (fs. 135/142).

De su lado, en el e-mail remitido por Despegar.com.ar S.A. al actor con fecha 15/10/2020 (fs. 135/142), relativo a la reserva nº 585923120000, existe un link titulado “revisa como usar tu cupón”.

Oficiosamente, el suscripto ha indagado en ese link advirtiendo que redirige a una página web en inglés (https://www.us.despegar.com/help/estoy-por-comprar/como-uso-mi-cuponde-descuento_DOTM#como-uso-mi-cupon-de-descuento?clt_n=ce&clt_c=203280) que contiene la información relativa a cómo utilizar el voucher y, asimismo, un cartel en el que se indica que “…The coupon will first make a discount in the base rate and then in the corresponding taxes and fees. In case the value of the discount doesn’t cover the total of taxes and fees, they won’t be discounted, since partial payment with this modality isn’t possible…” (El cupón realizará primero un descuento sobre la tarifa base y luego en los impuestos y tasas correspondientes. En caso de que el valor del descuento no cubra la totalidad de los impuestos y tasas, éstos no serán descontados, ya que el pago parcial con esta modalidad no es posible).

En igual sentido, en el e-mail remitido por despegar al actor con fecha 15/10/2020 (fs. 135/142), relativo a la reserva nº 12835111102, se incluyó un link titulado “revisa como usar tu cupón”. Oficiosamente, el suscripto ha ingresado a ese link, el cual también redirige a la referida página web en inglés que contiene la información transcripta en el párrafo precedente.

Con lo que va dicho, que el actor (que se presentó en autos como un reconocido “influencer”) no podía ignorar como un evento posible que al proceder a canjear los cupones o vouchers debiera afrontar el pago de sumas adicionales, ya fuera en concepto de una tarifa hotelera superior a la original o de impuestos y tasas no cubiertos, lo cual, en los hechos, finalmente aceptó al admitir el cumplimiento de la obligación a cargo de la agencia de viajes con la susodicha aceptación suya de dichos instrumentos (en similar sentido, CNCom. Sala D, 11/6/2020, “Lavia, Ernesto c/ Despegar.com.ar S.A. s/ ordinario”).

Todo lo expuesto revela que lo pretendido por el actor carece de respaldo legal y/o contractual. Ello determina, bien que por motivos distintos a los considerados por el juez de grado, al rechazo de su primer agravio.

5º) A todo evento y antes de seguir con el examen de la apelación, creo adecuado abrir un paréntesis para, con el objeto de dar la más amplia respuesta jurisdiccional posible, todavía decir lo siguiente en cuanto al fondo del asunto.

(a) La negativa del juez a sustanciar un pedido de aclaración relacionado al peritaje contable, por importar una denegatoria de prueba, pudo ser cuestionada por el actor por la vía prevista en el art. 260, inc. 2º, del Código Procesal, lo que no ocurrió.

Por lo tanto, cualquier pérdida probatoria sufrida al respecto quedó consolidada por la actitud del propio interesado; es decir que, es el fruto de la propia conducta discrecional a la que debe estar (CSJN, doctrina de Fallos 256:371; 258:126; 299:259; 263:51; 266:274; 268:102; 275:218; 280:395).

(b) Frente a la ausencia de fundabilidad de la demanda, deviene de abstracta consideración las quejas relativas a una omisión en la aplicación del criterio de las cargas probatorias dinámicas y de lo previsto por el art. 53, párrafo tercero, de la ley 24.240.

No obstante, no es ocioso advertir que fue de incumbencia del señor F. la prueba de lo negado por su adversaria. Es que, si bien existió una relación de consumo, esta circunstancia no permite eludir las exigencias propias de la carga probatoria en los procesos patrimoniales. Es decir, aun en presencia de un precepto como el del art. 53, párrafo tercero, de la ley 24.240 o del criterio interpretativo de las llamadas “cargas probatorias dinámicas”, no hay desplazamiento de la regla primaria contenida en el art. 377 del Código Procesal que exige que cada parte pruebe el supuesto de hecho que invoca como sustento de su pretensión, defensa o excepción, sin interesar la condición de actora o demandada (conf. CNCom., Sala E, 22/6/2022, “Chosson, Silvia Noemí c/ Volkswagen S.A. de Ahorro P/F Determinados y otro”).

Como resultado de ello, la parte que invocó el hecho no probado debe sufrir las consecuencias perjudiciales por la incertidumbre acerca de la controversia (conf. CNCom., Sala E, 7/7/2023, “Cazenave, Juan Manuel c/ Lombardia Auto S.A. y otro s/ ordinario”).

(c) El actor no expresó agravio alguno relacionado a la falta de tratamiento por el juez de grado de lo invocado en la demanda con relación al reputado incumplimiento por la accionada del deber de información a su respecto, lo que impide emitir todo pronunciamiento respecto a dicha cuestión (conf. arts. 271 y 278 del Código Procesal).

6º) En su segundo y último agravio, cuestiona el demandante la imposición de las costas a su cargo decidida en la instancia anterior. Sostiene que, de acuerdo con lo previsto por el art. 53 de la ley 24.240, el consumidor tiene acceso al beneficio de justicia gratuita, el cual “… incluye las costas del proceso sin tener en cuenta el resultado del mismo…”. Solicita, por ello, la aplicación de la doctrina emanada del fallo plenario dictado por esta alzada mercantil el 21/12/2021 en las actuaciones caratuladas “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo”.

Pues bien, dada la indiscutida calidad de consumidor que reviste el actor en la relación habida con la demandada, aquél es indudable recipiendario del beneficio de justicia gratuita autorizado por el art. 53, cuarto párrafo, de la ley 24.240.

Tal beneficio, empero, no impide la imposición de las costas al consumidor en cuanto correspondiera.

Esto último es así, porque el fallo plenario referido por el actor resolvió que el recordado beneficio de justicia gratuita aprehende las costas, pero de ninguna manera obsta a su imposición desplazando lo dispuesto por el art. 68 y siguientes del Código Procesal. De lo que se trata es de que solo queda impedida la ejecución de las expensas con cargo a los consumidores (conf. CNCom., Sala D, 15/2/2022, “Ale, Alicia Socorro y otro c/ Aondio, Luis Alberto s/ ordinario”). Y ello resulta de toda lógica, pues tratándose de consumidores en ejercicio de acciones individuales, el citado art. 53, cuarto párrafo, de la ley 24.240 prevé que la parte demandada podrá solicitar la formación de un incidente de demostración de solvencia sobreviniente. Resulta evidente, entonces, que acreditar la solvencia del consumidor, en cuyo caso cesará el beneficio, tiene por objeto instar la ejecución de las costas que hubieren sido impuestas según las reglas comunes previstas en la legislación procesal. En definitiva, la imposición de costas al consumidor, lo es sin perjuicio del régimen de cobro previsto por el art. 53, cuarto párrafo, de la ley 24.240 (conf. CNCom., Sala D, 13/12/2022, “Nutkiewicz, Juana c/ FCA S.A. de Ahorro Para Fines Determinados y otro s/ ordinario”; íd., Sala D, 2/3/2023, “González, Diego Alberto c/ Plan Rombo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”; íd., Sala D, 19/3/2023, “Servin, Carlos Alejandro c/ Damville Concesionario Oficial Citröen y otros”; etc.).

Con tal alcance, se rechaza el agravio examinado, sin perjuicio de señalar que el fallo de esta Sala citado por la demandada al contestar el memorial del actor (in re “Adecua c/ Banco BNP Paribas S.A. s/ beneficio de litigar sin gastos”, sentencia del 4/12/2008) es de fecha anterior al referido fallo plenario y cuya doctrina resulta obligatoria (art. 303 del Código Procesal).

7º) En lo que concierne a las costas devengadas en la instancia de revisión, serán impuestas al actor, en su condición de vencido (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

8º) Por las consideraciones vertidas, habiendo dictaminado la Fiscal ante la Cámara, propongo al acuerdo:

(a) Rechazar la apelación del actor.

(b) Imponer las costas de alzada al demandante.

(c) Declarar que el señor J. L. F. se encuentra amparado por el beneficio previsto en el art. 53 de la ley 24.240.

Así voto.

El señor juez Gerardo G. Vassallo adhiere al voto que antecede.

Concluida la deliberación, habiendo dictaminado el Ministerio Público Fiscal, los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I) Rechazar la apelación del actor.

II) Imponer las costas de alzada al demandante.

III) Declarar que el señor J. L. F. se encuentra amparado por el beneficio previsto en el art. 53 de la ley 24.240.

IV) Resolver sobre las apelaciones contra la regulación de honorarios lo siguiente:

Con relación a la base de cálculo de la retribución, cabe señalar que cuando se rechaza la demanda debe considerarse como monto del proceso todo lo reclamado, pero estimado de manera prudencial (conf. 7/7/2015, “Aybar, Martín Francisco c/ Mapfre Argentina Seguros S.A. y otros s/ ordinario”; 25/6/2015, “Asociación Aduc c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; 20/11/2014, “Chalybs S.R.L. c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”; 13/8/2010, “Montalto, Pablo c/ Banque Nazionale de Paris s/ ordinario”).

Tal la solución aprobada por la ley 27.423, bien que con una reducción en el resultado del 30% (art. 22, último párrafo y esta Sala, 20/9/2022, “Chaves, Ramón Claudio c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario” y 15/7/2021, “The Saint S.R.L. c/ Pedidos Ya S.A. s/ ordinario”).

Ello es así porque, en definitiva, el interés económico del pleito no varía según que la pretensión deducida prospere o sea desestimada (Ure, C. – Finkelberg, O., Honorarios de los Profesionales del Derecho, Buenos Aires, 2006, pág. 140, punto 226; en similar sentido, CSJN, 3/3/1981, “Cía. El Dorado Colonización y Explotación de Bosques Ltda. S.A. c/ Provincia de Misiones” y 7/12/1982, “Shell Cía. Argentina de Petróleo”, Fallos, 308:2257).

Sin embargo, no cabe perder de vista que tratándose de un reclamo de indemnización por daños y perjuicios, el hecho de que no se haya podido realizar una cabal valoración de la suerte de la pretensión, esto es, si era procedente (y, en tal caso, en qué medida) o no la pretensión, justifica considerar el monto del proceso con suma prudencia y teniendo en cuenta, a tales efectos, todas las referencias que pudieren surgir de la causa (esta Sala, 13/9/2022, “GDF Cargas Congeladas S.R.L. c/ AON Risk Services Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; 9/9/2021, “Etiguel S.A. c/ Vortex Argentina S.A. s/ ordinario”; 15/8/2019, “Basualdo, Silvia Beatriz c/ S.J. Neumáticos S.A. s/ ordinario”; 18/2/2016, “Rojas, Mafalda Rosario c/ Esso Petrolera Argentina S.R.L. s/ ordinario”; 7/7/2015, “Salerno, Pablo Gerardo c/ Leval S.A. s/ ordinario”; 18/6/2015, “Norpetrol S.A. c/ Esso Petrolera de Argentina S.R.L. s/ ordinario” y 7/6/2013, “Rincón del Encuentro S.R.L. c/ Y.P.F. S.A. s/ ordinario”).

En conclusión, el escenario descripto obliga a estimar los emolumentos de manera prudencial, es decir, verificando una inescindible compatibilización entre el honorario y el mérito, novedad, eficacia e inclusive, implicancia institucional, del aporte realizado por cada profesional (Fallos 320:495).

Definido ello, elévase los honorarios a 19,03 UMA, equivalentes a la fecha a $ 1.085.014,48 (un millón ochenta y cinco mil catorce pesos con cuarenta y ocho centavos), para los letrados apoderados de la parte demandada, J. Di P. y M. L. S. R., en forma conjunta, y a 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 342.096 (pesos trescientos cuarenta y dos mil noventa y seis), para el perito en informática, G. R. S.

Por estar apelado solo por alto, confírmase el estipendio en 3 UMA, equivalentes a la fecha a $ 171.048 (pesos ciento setenta y un mil cuarenta y ocho), para el perito contador, H. B. D.

Confírmase en 2 UMA, equivalentes a la fecha a $ 114.032 (pesos ciento catorce mil treinta y dos), el emolumento para la letrada apoderada de la parte demandada, R. B. G. (arts. 14, 16, 20, 21, 22, 24, 29 y 51, Ley 27.423 y Resolución SGA 1772/24).

Por las labores desarrolladas ante esta Alzada, fíjase el honorario en 6,31 UMA, equivalentes a la fecha a $ 359.770,96 (trescientos cincuenta y nueve mil setecientos setenta pesos con noventa y seis centavos), para el letrado apoderado de la parte demandada, J. Di P. (arts. 30 y 51, Ley 27.423 y Resolución SGA 1772/24).

V) Hacer saber que firman exclusivamente los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 12 (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y devuélvase la causa en su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. –Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).

F., M. A. c. Silver Cross América Inc S.A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 31 días del mes de julio de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer en los recursos interpuestos en los autos “F., M. A. C/ SILVER CROSS AMERICA INC S.A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS –RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.–”, respecto de la sentencia corriente a fs. 729 digital, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Díaz Solimine, Trípoli y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia de fs. 729 digital rechazó la demanda promovida por M. A. F. contra P. C., C. G. Y., J. P. B., “SILVER CROSS AMERICA INC S.A”, “TPC COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.” y “SEGUROS MEDICOS S.A.”, con costas por su orden, por los daños y perjuicios que refirió haber sufrido como consecuencia de la errónea atención médica recibida en el Sanatorio demandado por los galenos coaccionados, a partir del 30 de marzo de 2006.

Indicó la demandante que el día referido fue intervenida quirúrgicamente debido a un cuadro de canal estrecho por artrosis cervical, hernias discales y atrofia medular por compresión, sin signos radiculares, practicándosele una artroplastia cervical con reemplazo discal por discos protésicos y liberación medular en los niveles C4-C5 y C5C6.

Expresó al respecto, que dicha cirugía fue realizada en el Sanatorio Güemes de esta ciudad, propiedad de la codemandada “Silver Cross América Inc. SA” y estuvo a cargo del equipo médico integrado por los Dres. J. P. B., C. G. Y. y P. C.; que la intervención duró unas cinco horas, luego de lo cual los cirujanos le explicaron, para su estupor, que habían debido de colocar los discos a martillazos ante la dificultad de insertarlos.

Prosiguió su relato, señalando que al poco tiempo comenzó a sufrir un intenso dolor cervical y la imposibilidad de movilizar los miembros superiores, por lo que luego de un estudio radiográfico se advirtió la defectuosa colocación de los discos al producirse una protusión discal, es decir, un desplazamiento del disco fuera de su posición, ejerciendo presión sobre los nervios, como consecuencia del desprendimiento de la prótesis del espacio C5-C6. Ello originó además del persistente dolor, un severo dolor en el brazo izquierdo, es decir, una braquialgia radicular, y trastornos deglutorios por el contacto de la prótesis desplazada con el esófago.

Afirmó que ante ello, el Dr. B. indicó la necesidad de realizar una nueva cirugía con distinta técnica, por ello el 16 de enero de 2007 fue intervenida nuevamente en el mismo nosocomio y por los mismos galenos, con el objeto de realizar la extracción de los discos colocados en el primer acto quirúrgico, colocando una artrodesis, es decir, la fijación de prótesis –“cages” o “cajas”– y placas con tornillos de titanio, en los mismos segmentos afectados.

Empero, indicó la actora, que su situación no mejoró, agravándose los síntomas previos de dolor y trastornos en la deglución al punto de no poder tragar, producto de la fractura de uno de los tornillos y el desplazamiento de la cervical, lo que hizo necesario la programación de una tercera intervención quirúrgica, que se llevó a cabo el 6 de junio de 2008, a cargo del mismo equipo médico en las instalaciones del Sanatorio Güemes. En tal ocasión, se retiraron las prótesis y el material de osteosíntesis colocado en la anterior operación y la colocación de dos nuevos “cages”, pero en este caso el jefe de equipo decidió realizar el abordaje por el lado derecho del cuello, con el consiguiente perjuicio estético, dado que las veces anteriores se lo habían realizado por el lado izquierdo.

Afirmó que nuevamente el resultado de la evolución fue desfavorable, dado que los síntomas anteriores persistieron e incluso se agravaron.

Por ello, expresó que la severa cervicalgia con parestesia –alteración de la sensibilidad, adormecimiento y hormigueo en los miembros superiores– y atrofia interósea, la llevaron a realizar una consulta especializada con otros médicos en la Clínica Fátima de Escobar, quienes luego de examinar el caso y de advertir que luego de tres cirugías nunca se pudo liberar el canal estrecho que motivó la primera intervención como así también la existencia de un cuadro radicular inexistente hasta entonces, le aconsejaron una nueva cirugía correctora, que se realizó el día 10 de enero de 2011, donde se extrajeron todos los elementos protésicos –cages– colocados con anterioridad, se efectuó una disectomía (se extrajeron los discos intervetebrales dañados de C6-C7, y la extracción de osteofitos (formaciones o protuberancias óseas irregulares) y colocaron nuevos “cages” con sistema de anclaje en tres niveles.

Indicó a continuación que dicha práctica se complementó con una nueva operación de laminectomía por vía posterior y fijación posterior que se realizó el 19 de abril de 2012, con el objeto de restablecer a la actora, aún con las serias limitaciones del caso, a su estado anterior y mitigar, en alguna medida, los padecimientos físicos y funcionales derivados de las tres primeras intervenciones quirúrgicas fallidas. Afirmó que las dos últimas cirugías lograron estabilizar la columna pero no pudieron evitar la compresión posterior que hace que el dolor persista y se presente el cuadro radicular.

El colega de grado desestimó la demanda.

Contra dicho fallo traen sus quejas la parte actora -quien expresó sus agravios de manera virtual a fs. 766/777-, y los codemandados C., B. y Y. –quienes presentaron sus quejas de igual manera a fs. 779/783 y 779/783– a las que adhirió la citada en garantía “Seguros Médicos SA” a fs. 784/785.

Los agravios fueron respondidos virtualmente a fs. 790/792, fs. 787/789 y fs. 794/805.

A fs. 810 digital se desestimó el replanteo de prueba en la Alzada solicitado por la parte actora.

Por lo demás, la Sala que integro adhiere en materia recursiva al criterio hermenéutico de amplia flexibilidad, por ser dicha pauta la que mejor se ajusta a la garantía constitucional de la defensa en juicio. La carga de fundar los agravios, según lo pregonado por tal regla, se satisface con el mínimo de técnica exigida por las normas procesales. Por consiguiente, la declaración de deserción recursiva solicitada por la codemandada “Silver Cross” a fs. 790/792 con relación a los agravios de la demandante será –sin más– desoída.

Dicho esto me avocaré a brindar respuesta a las críticas de los apelantes.

II. Sobre la responsabilidad

1. El colega de grado enmarcó en el ámbito contractual la responsabilidad que le cabe a los médicos coaccionados, sobre los cuales su proceder ha de meritarse como típica obligación de medios y no de resultado, y en una obligación tácita de seguridad, con respecto a la clínica codemandada.

En tal aspecto, no ha existido agravio alguno.

2. El Magistrado de grado concluyó que en el caso, no existe razón suficiente para fundar un reproche o considerar un actuar negligente en la actuación profesional de los galenos demandados.

Se queja por ello la accionante. Aduce que el “a-quo” ha realizado una ponderación sesgada de la prueba pericial, resultando incoherente y contradictoria su conclusión; afirma que no ha valorado adecuadamente las evidencias sobre la colocación defectuosa del material, a la luz del dictamen pericial; que no se ha apreciado correctamente la inexistencia de la falta de consentimiento informado. Insiste en la responsabilidad invocada de los médicos y clínica codemandados.

Solicita consecuentemente, la revocación del fallo.

3. Ahora bien, siendo el factor de atribución subjetivo, lo relevante para decidir sobre la responsabilidad médica en el caso, es la existencia de culpa (arts. 512 y 902 del Código Civil).

Agregaré que ya desde antaño Demogue realizó la célebre distinción entre las obligaciones de medios y de resultado. Considero, al igual que el colega de grado, que la situación motivo de autos debe ser encuadrada entre las primeras, que se refieren a la aplicación de las normas, reglas y conductas a seguir, de acuerdo al arte y ciencia de la medicina.

Por lo demás, en general existe coincidencia en el sentido de que la responsabilidad de los sanatorios o clínicas, por los perjuicios sufridos por los pacientes en razón de una defectuosa atención médica, existe cuando medie responsabilidad profesional de los facultativos o demás personal interviniente (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, T. V, pág. 631, nº2986; Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos” T.1, pág. 347 y ss.; Bustamante Alsina, “Responsabilidad civil y otros estudios”, pág. 452, nº III).

Bajo tales premisas analizaré la conducta de los galenos codemandados, para determinar si hubo o no mala praxis en la atención y tratamiento de la paciente.

A tal efecto, procederé a analizar las distintas pruebas producidas, que evaluaré a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal).

Asimismo, debo señalar que me limitaré a considerar los agravios sobre las cuestiones centrales que sean útiles para fundar la decisión a adoptar.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha esbozado de manera reiterada que “…Los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquéllas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones ni, imperativamente, tratar todas las cuestiones expuestas o elementos utilizados que a su juicio no sean decisivos…” (Fallos: 333, 526; 300:83, 535; 302:676, 916, 1073; 303:235, 1030; 307:1121).

4. Previo al inicio de los presentes actuados fueron incoados los autos “F., M. A. C/ SANATORIO GÜEMES S.A. S/ DILIGENCIAS PRELIMINARES” (Expte. Nº 21.465/2013), que en este acto tengo a la vista.

Fue ordenado en tales actuaciones el secuestro de la Historia Clínica de “Sanatorio Güemes”, correspondientes a la accionante.

Obran allí reservadas en sobre grande nº 17761, tres (3) historias clínicas, correspondientes a las respectivas intervenciones quirúrgicas llevadas a cabo en dicho nosocomio: 1) en fecha 30/3/2006 –Cirugía programada de Hernia de disco cervical doble; artroplastia cervical x 2; recambio discal cervical C4-C5 y C5-C6, cirujano Dr. Y., egresando el día 3/4/2006; 2) en fecha 16/1/2007 para cirugía electiva: retiro disco protésico cervical y artrodesis con placa y tornillos; Cirujano Dr. Y.; egreso el 19/1/2007; 3) ingreso en fecha 5/6/2008 para extracción de atrodesis; Cirujano Dr. C., ayudantes Dr. Y. y B.; egreso 8/8/2008.

5. Por lo demás, de las presentes actuaciones resulta de relevancia:

a. La ficha médica del consultorio particular del Dr. B. agregada a fs. 187, correspondiente a la atención médica brindada el día 3/11/2009 “…1 año y medio postquirúrgico (retiro placa cervical). Actualmente dolor cervical importante c/ … parestesias….Nota: la 1er.cirugía fue en 1/07 y en el postquirúrgico refirió….parestesias…… Plan: RMN +EMG c/ Potenciales. Recidiva de Estrechez?…”.

b. Las historias clínicas de la “CLÍNICA PRIVADA FÁTIMA S.A.” adunada a fs. 410/426 y fs. 427/444, de donde se desprende que la accionante ingresó el día 9/1/2011 con diagnóstico: CX de Columna. Cirugía programada de C. cervical. Enfermedad actual: paciente c/ instensa cervicalgia y parestesias en miembros superiores c/ atrofia interósea. Antecedentes de la enfermedad actual: 3 cirugías por vía anterior de columna cervical. Egresó el 13/1/2011. Luego, nuevo ingreso el 18/04/2012, Motivo de internación: mielopatía cervical. Enfermedad Actual: paciente c/ cervicalgia… atrofia muscular de ambos miembros superiores, inestabilidad en la marcha; Antecedentes: paciente c/ 4 cirugías previas por vía anterior; Operación propuesta: artrodesis columna cervical; Egreso el 21/4/2012…”.

c. La pericia médica de Neurocirugía llevada a cabo por el Dr. A. M. M., obrante a fs. 482/498.

Indicó que la actora le refirió que previo a la primer cirugía su sintomatología es de contracturas cervicales, cefalea holocraneal que no ceden al tratamiento habitual. No mencionó parestesias (sensación de electricidad dada por algunos cuadros de compresión medular o radicular). Refirió contractura, con eminencia tenar a predominio izquierdo. No mencionó claudicación en la marcha.

Al examen físico, presenta un buen estado general, lúcida, afebril, vigil y coherente, sin trastornos mnésicos aparentes; bien orientada en tiempo y espacio, palabra bien articulada con sintaxis y semántica correcta y un hábito constitucional. Se objetiva lentitud en todos sus movimientos: impresiona que es una limitación funcional por dolor. Cabeza: Normocéfala con implantación pilosa de acuerdo a edad y sexo. Cuello: con cicatrices en borde anterior de músculo ECM bilateral de 5 cm cada una, la izquierda con mayor pigmentación. Herida cervical posterior medial de 7 cm. Marcha: eubásica; deambula por sus propios medios, sin ayuda de terceros ni protésica alguna: Se objetiva lentitud y limitación de movimientos por dolor. Refiere no claudicar en la marcha a largas distancias. Miembros superiores: Menor fuerza en eminencia tenar izquierda. Movilidad conservada en una escala 5/5. Presenta lesión de pulpejo de dedo medio de mano derecha de aparición reciente sin evaluación dermatológica que puede guardar relación a la patología de base.

Describió luego el perito que la ARTROPLASTIA es un procedimiento en el cual se remueve un disco cervical y se reemplaza por uno artificial. Este disco provee el segmento de movilidad a diferencia de las fusiones, evitando el sufrimiento de los segmentos adyacentes y su consecuente degeneración. Expresó en tal sentido que existen diferentes tipos de discos artificiales diseñados por la industria. No se encuentran diferencias significativas entre ellos en cuanto a su tasa de complicaciones como de su durabilidad.

Agregó que todo procedimiento quirúrgico puede tener complicaciones. En la artroplastia puede dañarse tanto la médula espinal, que se encuentra posterior al disco intervertebral, como las raíces nerviosas, que se encuentran laterales al mismo.

Expresó el perito que la cirugía realizada el 30/3/2016 fue una ARTROPLASTIA (reemplazo de un disco cervical por uno protésico con movimiento) y su indicación es acorde a los síntomas que presentaba previamente. En el parte quirúrgico no se objetivan registros de complicaciones durante la cirugía.

Indicó que la migración de las prótesis de artroplastia es una complicación poco frecuente, pero ampliamente descripta en la literatura médica, y la conducta es intervenir nuevamente al paciente, que es lo que se encuentra descripto en autos.

Durante la segunda cirugía en Sanatorio Güemes el día 16/1/2007 no mencionan complicaciones quirúrgicas. Se menciona que las prótesis antes colocadas se encontraban migradas y móviles, por lo que son reemplazadas según se informa en el parte quirúrgico. Se coloca otro sistema de fijación con reemplazos de discos fijos (cages) y una placa con tornillos anterior.

Según refiere la actora, persistió con dolor con irradiación al brazo izquierdo, luego en abril de 2008, afirma sentir un chasquido en la columna cervical, le realizan RX, donde se objetiva ruptura de los tornillos proximales que sostienen la placa anterior de titanio. Esta complicación es poco frecuente pero se encuentra descripta en la literatura.

El 6/6/2008 le realizan nueva cirugía constando en autos el protocolo operatorio de la misma: se retira placa anterior con tornillos proximales rotos previamente y se revisan interespacios vertebrales ya intervenidos anteriormente y se colocan cajas intervertebrales. Está indicado el retiro de material protésico cuando este se rompe por fatiga o falla del material.

Luego, la actora no refiere tener una nueva complicación pero sí persistir con braquialgia a predominio izquierdo. Presenta electromiograma con compromiso C7 derecha de fecha 30/8/2010.

Expresó el perito en según figura en protocolos quirúrgicos: 30/3/2006 intervino Dr. C. Y. como cirujano; en 16/1/2007 Dr. C. Y. como cirujano; 6/6/2008 Dr. C. Y., Dr. C. y Dr. B. como cirujanos.

Agregó el experto que cada una de las cirugías incrementa el riesgo de complicaciones.

Aclaró luego que la historia clínica se encuentra acorde a los usos y costumbres en lo que atañe a los elementos de Litis, como así también los partes quirúrgicos, indicaciones y evoluciones.

Afirmó también, el estudio más relevante, la RMN y la patología discal, se encuentran acorde a la cirugía indicada. Se adjunta informa de RMN previa a la primer cirugía. No constan signos de listesis (desplazamiento de vértebras en sentido anteroposterior, en columna cervical la denominación correcta es subluxación, reservándose listesis para columna dorsal y lumbar).

Por otra parte, añadió que la actora le refirió haber dado su consentimiento para las cirugías.

Expresó también que las contraindicaciones absolutas para artroplastia cervical son: mal estado general del paciente, coagulopatía, fiebre, infecciones, enfermedades en estado terminal, infección de las vértebras adyacentes o del propio disco, estados sépticos y discrasias sanguíneas.

Apuntó también que el tiempo que demandó la primera cirugía fue de 4 horas con 15 minutos, siendo un tiempo esperable para dicho tipo de procedimiento. No constan en el protocolo que los discos fueran colocados a martillazos. Dicha técnica sí se considera riesgosa. Es de uso y costumbre que se envíen diferentes medidas de prótesis para colocar la que mejor se ajuste a las medidas del espacio entre vértebras una vez realizada la disectomía (retirar disco intervertebral).

Exhortó que el colocar el disco a martillazos puede generar complicaciones –lo que no consta en protocolo–, pero también las complicaciones pueden generarse colocándose el disco según indica la técnica operatoria habitual, la cual puede variar de acuerdo al tipo de implante que se utilice.

La migración de los implantes, tanto en el posoperatorio inmediato, mediato o alejado es propia del procedimiento como se menciona en la literatura antes citada. El mejor método para visualizar osteofitos posteriores es la tomografía computada. La migración del disco artificial puede causar compromiso de las raíces y provocar la sintomatología de dolor radicular irradiado a miembros. Por lo demás, la migración de los discos cervicales artificiales hacia anterior pueden provocar trastornos deglutorios por compresión del esófago por encontrarse esta estructura por delante de la columna. La urgencia, si no hay compromiso de la vía respiratoria, es relativa; se recomienda realizar la revisión lo más rápido posible, hecho que se ve dificultado a menudo por la no disponibilidad de prótesis para realizar la revisión de la cirugía.

Entre la migración de la artroplastia en la primer cirugía y la indicación de tracción cefálica en el año 2009, se efectuaron dos cirugías más de revisión, en 16/1/2007 y 6/6/2008.

Afirmó que la Artrodesis con Cage intersomático heterólogo y placa anterior se encuentra aprobado por la ANMAT y la FDA.

Asimismo indicó que en un electromiograma del 30/8/2010 (posterior a las 3 primeras cirugías) consta únicamente compromiso radicular C7 derecho (que no se corresponde con los niveles operados) signo de que no se encuentran las raíces en su salida suprimidas. El dolor que refiere la parte actora no es mesurable ni cuantificable objetivamente.

Explicó por otro lado que, el abordaje cervical puede darse de ambos lados; la vía de abordaje puede realizarse varias veces por la misma vía o puede optarse por cambiar la misma si la anterior se considera dificultosa. Si la vía es considerada necesaria, y se explica al paciente y se obtiene su consentimiento para la misma, la lesión estética es comparable a la producida por el abordaje contralateral. La indicación y elección del abordaje es responsabilidad del cirujano principal de cualquier procedimiento quirúrgico.

Las consecuencias de que un cuadro de canal estrecho no se opere puede ser el agravamiento o aparición de nuevo cuadro sensitivo o motor, tanto a nivel de miembros superiores (radicular) como de miembros inferiores (cuadro de vías largas por compresión medular). El tiempo de aparición de dichas complicaciones es variable entre pacientes y va del orden de semanas a años.

El impacto del tiempo transcurrido ente 2006 y 2011 no es objetivamente ponderable. El déficit funcional puede evaluarse por el dolor de la paciente (el cual no es mensurable retrospectivamente) o por el compromiso en la conducción nerviosa evaluada por el electromiograma, el cual, en el año 2010 informa compromiso de C7 (raíz que sale en el espacio entre las vértebras C6 y C7 aún no operados).

Afirmó que los tratamientos quirúrgicos son los indicados para su patología. La tracción cefálica no mejor los niveles operados por estar estos fijados por la prótesis, pero si mejora la contractura cervical en los otros niveles, pudiendo mejorar el dolor por dicha contractura. Es un tratamiento adyuvante.

Indicó que la génesis de la migración de prótesis que motivó la segunda cirugía es incierta. El pronóstico es malo si no se reinterviene el paciente, comprometiendo el esófago y las vías respiratorias. La evolución con migración de prótesis como con ruptura del material es un riesgo potencial de este tipo de procedimientos. Ningún procedimiento médico se encuentra exento de riesgos. Durante la internación pre y posoperatoria los cuidados y métodos complementarios son adecuados según la documental médica, no surgiendo la carencia de medios necesarios o estudios complementarios para tratar las complicaciones agudas o posteriores de este tipo de procedimiento.

CONCLUYÓ: que no se desprende de la documental médica impericia, negligencia, imprudencia o inobservancia de los deberes a cargo de los cirujanos que realizaron los procedimientos. La migración de discos de artroplastia es una complicación propia de la técnica así como del dolor residual.

Asimismo, ante el pedido de explicaciones que le fuera requerido a fs. 512/517 por la parte actora, el perito respondió a fs. 534/540 que: 1. La artroplastia, según la técnica, implica la remoción de los osteofitos, por lo tanto, no puede decirse que fue mal indicada; 2. La remoción de los osteofitos posteriores y laterales evita que los mismos no compriman estructuras neurales. Ello puede complicar la fijación de la prótesis pero no es condición necesaria para que esto suceda, es decir, aún con la remoción de los mismos la prótesis puede migrar, lo cual se encuentra descripto en la literatura. La tomografía ayuda a evaluar la calcificación de los osteofitos ya que es un mejor método para visualizarlos. Si no se encuentran calcificados, el mejor método es la resonancia magnética. Es correcto que no hay estudios con las prótesis colocadas, lo cual no demuestra si la mala ubicación fue en la cirugía o si pueden haber migrado luego de la misma; 3. La migración de los discos protésicos es una complicación siempre que ocurre, ya que no es el objetivo de la cirugía; 4. Durante años la industria y los ingenieros han tratado de mejorar los implantes para evitar aflojamiento y ruptura de los mismos. En los últimos años se están investigando diferentes polímeros que no ha logrado superar al titanio en cuanto a su dureza y resistencia. Por lo tanto, este material, es el idóneo en la actualidad. La ruptura del tornillo puede ser lo que causó el chasquido que refiere la paciente. Esta puede deberse a una falla en el material. No se encuentra al alcance del perito poder responder a dicha diferencia; 5. En la entrevista la paciente refirió que firmó el consentimiento informado formal justo antes de la cirugía estando en la camilla, por lo que no tuvo tiempo para leerlo completamente; 6. No puede asegurar que la migración y ruptura del material se deba a la técnica quirúrgica. La indicación, según su opinión, no fue incorrecta; 7. La presencia de osteofitos, los cuales se describen en la resonancia, no contraindica la artroplastia; 8. Si bien el tamaño de la prótesis puede predecirse con estudios como tomografía y resonancia, las cajas de instrumental de ortopedia traen varias medidas ya que el espacio en el que se coloca, el espacio intersomático (entre vertebras) puede variar, dependiendo de los componentes ligamentarios; es decir, que aún teniendo medidas estimativas previas, se prueban las medidas luego de realizar la discectomía; 9. La naturaleza osteofítica, es decir, la hipertrofia, muchas veces con calcificación de parte del anillo fibroso del disco y de ligamentos que acompañan a este, puede comprimir estructuras nerviosas. Pero también otros componentes, como partes óseas, o partes ligamentarias, o la misma prótesis, pueden comprometer estructuras nerviosas dando síntomas. No solamente los osteofitos pueden darlo; 10. La prótesis, aún siendo del tamaño correcto, al migrar, puede comprimir el esófago, lo cual es una complicación de la cirugía y requiere revisión de la misma (reoperación); 11. La orden del Dr. B. del día 3/11/2009 de tracción cervical continua y elongación de cervical y deltoides, impresiona ser una orden de ejercicios de kinesiología; 12. Los osteofitos se encuentran informados en resonancias posoperatorias posteriores (informe adjuntado de resonancia del 4/3/2016) y no se encuentra descripta su remoción en el protocolo quirúrgico. Aclara que dicha resonancia es posterior en tiempo a las cirugías realizadas en 10/1/2011 (cuarta cirugía anterior. Se les sacan lo cage. Se agrega el nivel inferior con cage autosustentable) y 18/4/2012 (artrodesis posterior). Ambos realizados en Clínica Fátima de Escobar; 13. En la RMN del 4/3/16 se describe la presencia de osteofitos, los cuales improntan en el estuche dural, pero no describe si hacen efecto compresivo sobre la médula; no es útil esta resonancia para evaluar si se resolvió o no el canal estrecho en las primeras intervenciones ya que es una resonancia posterior a las intervenciones 4ta. Y 5ta., realizadas por vía anterior y posterior, anteriormente descriptas. También informa la presencia de un canal estrecho foraminal comprimiendo estructuras nerviosas en el nivel D1-D2, que no fue intervenido; 14. Los puntos de limitación en la movilidad cefálica, cambios en el disco intervertebral y contractura cervical se encuentran dentro de la secuela que implica una cirugía de columna cervical, por lo que se encuentra ponderado dentro del mismo.

Ante dichas explicaciones, la parte actora realizó la impugnación de la misma, y ante la incontestación de lo requerido por el perito interviniente, se designó a fs. 558 nuevo perito.

d. La segunda pericia médica llevada a cabo por la nueva galena desinsaculada Dra. P. L. Á., se encuentra adunada a fs. 606/624.

Describió la perito que al examen físico, la actora presenta: CICATRIZ QUIRÚRGICA: 2 en cuello del lado derecho paralelas, de 5 y 3 cm respectivamente e izquierdo, siempre cicatriz paralela al esternocleidomastoideo (músculo del cuello donde se realiza el abordaje) de 6 cm de longitud hipopigmentadas todas y con moderado queloide. Otra cicatriz posterior en línea media siguiendo apófisis espinosas de vértebras verticales, desde nacimiento del cabello hasta la primera dorsal, de 10 cm. SENSIBILIDAD SUPERFICIAL DE MMSS: con hiperestesia izquierda que irradia al codo hasta dedo medio de mano izquierda. Termoalgésica normal. Con pérdida de fuerza 3/5. REFLEJOS: aumentado de miembro superior izquierdo. COLUMNA CERVICAL: presenta cicatriz compatible con abordaje quirúrgico: 2 en cuello del lado derecho paralelas de 5 y 3 cm, respectivamente, e izquierdo, siempre cicatriz paralela al esternocleidomastoideo de 6 cm de longitud, hipopigmentadas todas y con moderado queloide. Otra cicatriz posterior en línea media siguiendo apófisis espinosas de vértebras cervicales, desde nacimiento del cabello hasta la primera dorsal de 10 cm. Se palpan contracturas musculares paravertebrales con hipertonía de los músculos paravertebrales derechos e izquierdos. Los movimientos articulares de la columna se encuentran con movilidad de la columna globalmente limitada, principalmente a la flexión/extensión por Anquilosis Cervical. MIEMBROS SUPERIORES: tono aumentado del lado izquierdo, trofismo conservado, sensibilidad alterada pro hiperestesia izquierda y fuerza muscular disminuida del lado izquierdo 3/5. Lesión a nivel C7 parcial.

Ante los puntos periciales, expresó la galena que la Historia Clínica ha sido correctamente confeccionada, de conformidad con las reglas del arte de curar que resulten de aplicación. Se encuentra cronológica y completa, no contiene interlineados, borrados, atestaciones efectuadas fuera de los límites marginales y las observaciones se encuentran suscriptas y selladas por el profesional respectivo. Se describen los estudios realizados y de acuerdo a estos se han efectuado diagnósticos diferenciales. No consta el Consentimiento Informado en la historia clínica, esto no obsta que se le brindó información a la paciente de su diagnóstico y pronóstico, dando su consentimiento, debido a su relato en la examinación correspondiente. Los estudios están anexados a la historia clínica y consta su transcripción; coinciden con los protocolos de los laboratorios o dependencias que lo efectuaron.

Detalló con relación a las 3 cirugías cuestionadas en autos: 1) Protocolo quirúrgico 30/3/2006: neurocirugía Dr. Y. y V. (anestesiólogo) “incisión de esternocleidomastoideo izquierdo, disecado de paquete vásculo-nervioso y vía aérea, se marca espacio C4-C5 y C5-C6 bajo control radioscópico…recoloco disco cervical artificial 14×7 y 17×8…se coloca drenaje, cierre por planos”. 2) Operación 16/7/2007: retiro de material instrumental de columna y artrodesis cervical: se retira material con abordaje anterior se encuentran implantes que son retirados al encontrarse migrados y sueltos. Se colocan 2 cages intersomáticos de PEEK y fijan con placa cervical con tornillos de titanio…nota en el interior del cage se coloca sustituto óseo-Master-Profit…cura plana” Dres. Y., V. 3) Protocolo quirúrgico 6/6/2008: operación de revisión de artrodesis/retiro de prótesis y artrodesis, Dr. G. N. … especialista en anestesia, C… Y. … B. (firmantes como neurocirujanos, sin sello aclaratorio) Breve relato: identificación de endostio por lo que se retira CAGE PEEC (provisorio) y colocación de 2 nuevas cajas y sustituyo bórax en su interior C4-C5 y C5-C6… hemostasia, sutura por planos…”

Explicó que los ayudantes en casi todas fueron Dr. V. y C. Indicó con relación a por qué aparece en un solo parte quirúrgico el Dr. B., por lo que recabó en autos, se entiende que es un equipo quirúrgico y el Dr. B. pertenece al mismo, eso no quiere decir que en todas las cirugías tenga que intervenir directamente, puede estar presente y observar el resultado de la misma o no estar, y se lo informan.

Por otra parte aclaró la perito que considera a la paciente en cuestión de alto riesgo por tener antecedentes de alteraciones tiroideas, ya que esto afecta en gran medida la osteogénesis, por lo tanto debe tomarse la conducta menos cruenta. En tal sentido, entiende que cualquiera de las dos técnicas (ARTROPLASTIA o ARTRODESIS) está indicada, es a juicio del cirujano elegir la que crea adecuada de acuerdo a su formación técnica y académica la que mejor éxito tendrá. Y por ello se eligió en equipo “Artroplastía”.

La primera cirugía, de acuerdo al informe de anestesiólogo duro tiempo habitual; la segunda “cirugía programada de duración 4 horas 19 minutos”, debido a que se deben resecar con cuidado los planos.

Enfatizó asimismo, que los discos artificiales no pueden colocarse a martillazos; es una sensación ficticia que puede referir alguien cuando fue laboriosa la colocación del injerto, debido a la mala posición vertebral, que requirió ese tipo de cirugía. Si esto ocurriera, el material queda inútil, por ser delicado. Es una falacia pensar en esa conducta; si existió esa palabra en la frase, fue para exagerar la laboriosidad. No es real.

Agregó que el informe de resonancia posterior a la primera cirugía no menciona que la C6 esté horadada, como tampoco indica la existencia de ningún osteofito. Menciona una estenosis de médula y por ello se realizó una nueva recolocación. En este caso, se debió intervenir por cervicalgia y disfagia. Figura en diagnóstico previo a la cirugía y la causa es que el material rosaba el esófago. Urgencia fue con la que se realizó cirugía exploradora y tratamiento nuevo: el adecuado, luego del diagnóstico. El 5/6/2008 se realiza la RMN y el 6/6/2008 se opera.

El sistema colocado en la segunda cirugía –Disectomía cervical anterior con artrodesis intersomática (DCAA)– es una técnica ampliamente aceptada en el tratamiento de la enfermedad discal cervical. Si está o no aprobada por ANMAT, es de suponer que sí, ya que de no ser así no se podría comercializar.

Con relación a las tres cirugías realizadas en Sanatorio Güemes, expresó que es posible realizar el abordaje más de dos veces por la misma vía, y no se utilizó en la tercer cirugía la mima vía de abordaje utilizada en las intervenciones anteriores, porque había riesgos de poder lesionar otras estructuras por la fibrosis lógica luego del tiempo transcurrido. Si existe el riesgo de lesionar el nervio recurrente, es preferible provocar una nueva lesión estética con un nuevo abordaje. Por otra parte, ante la pregunta que le fuera formulada respondió que el diagnóstico primitivo no fue de canal estrecho, sino cervicalgia severa.

Afirmó que las prácticas y tratamientos que le realizaron a la paciente se encontraban dentro de los protocolos aprobados con relación a su patología. En el control preoperatorio se realizó análisis y estudios prequirúrgicos, detallados en la historia clínica. El tratamiento operatorio fue según las normas adecuadas. Postoperatorio inmediato con seguimiento en UTI y luego en sala diario y hasta dos veces por día. Todos los estudios postquirúrgicos de control, interconsultas con otros especialistas. Se realizó profilaxis antibiótica por lo que no padeció como complicación en ninguna de las cirugías, infección.

Asimismo recalcó que es uno de los riesgos, la fractura del material colocado y su migración. La conducta de tratamiento quirúrgico de urgencia luego de la certeza de la resonancia magnética es acorde. Luego de la misma no obtuvo alta definitiva sino seguimiento por consultorios externos.

CONCLUYÓ, situándose en ese año y con esa paciente joven sin antecedentes óseos previos, que las indicaciones de tratamientos fueron adecuadas, teniendo en cuenta que las intervenciones segunda y tercera, fueron complicaciones de los materiales colocados (uno que se desplazó y otro que se rompió y soltó tornillo) y no de la evolución tórpida individual de la paciente. Tan es así que la paciente toleró a lo largo de 5 años, 5 cirugías de columna cervical, con sus riesgos y complicaciones postoperatorias.

En el Sanatorio Güemes, siempre se tomaron todas las medidas necesarias y el tratamiento fue minucioso y adecuado, pero que desafortunadamente algo humano falló (desplazamiento de disco protésico) y algo material (ruptura de placa y desprendimiento de tornillo, comprimiendo saco medular). Ambas cosas determinaron las nuevas re intervenciones y luego como resultado, se produjo un canal estrecho, con disco rígido y osteofito a nivel C7-D1, que se tuvo que reintervenir en dos oportunidades, por vía anterior y posterior.

Luego, ante las explicaciones que le fueran formuladas por las partes a fs. 626/629, fs. 631/632, fs. 633/634 y fs. 636/vta. la perito respondió a fs. 638/642, fs. 644/645, fs. 646/647 y fs. 654/663, indicando que: la fractura del material colocado y su migración es una complicación con un porcentaje mínimo en las estadísticas y su diagnóstico temprano amerita el retiro urgente del material. Pero en este caso (cirugía de 2007) se programó. Y además, no tuvo esta complicación una sola vez, la tuvo 2 veces: a los 10 meses de la primera cirugía y a los 18 meses de la segunda cirugía. No ha encontrado la misma complicación 2 veces en un mismo paciente en las estadísticas. Fueron complicaciones mecánicas del material. De acuerdo a los partes quirúrgicos, no se mencionó ninguna complicación intraquirúrgica.

Con respecto a las conductas que adoptaron los facultativos para prevenir las complicaciones, son el estudio del estado general de la paciente, si se encuentra compensada con respecto a patologías crónicas, etc.; la elección del tipo de abordaje e instrumental a colocar para el mejor resultado. Lo único que consta son los estudios de laboratorio y radiológicos previos. No existe la “medición de discos y detalles de la estructura ósea” a la que el letrado hace referencia. No es habitual dejar por escrito ese trabajo que realiza el profesional.

No hay estudios radiográficos inmediatamente posterior a la cirugía, puede ser porque la colocación de las placas se ha hecho bajo intensificador de imágenes, igualmente es de correcta práctica realizar una radiografía luego de la cirugía para evaluar la adecuada colocación de los discos.

Afirmó también que las cirugías fueron justificadas de acuerdo al diagnóstico dado: 1) Hernia discal; 2) Desplazamiento de material comprimiendo esófago (disfagia); 3) Ruptura de placa de titanio y desprendimiento de tornillo; 4) hernia de disco C6-C7 + revisión de artrodesis; 5) canal estrecho.

Luego, ratificó las conclusiones brindadas en su experticia.

Seguidamente, y ante la medida para mejor proveer requerida por el “a-quo” a la perito médica en fecha 9 de marzo de 2020 (fs. 698 digital), la experta respondió a fs. 699/701: A) Según las constancias de la Historia Clínica, el diagnóstico primario de la actora fue HERNIA DISCAL. B) En cuanto a la causa de desplazamiento de los discos en el caso de la actora, considera que el material pudo aflojarse o romperse por algún motivo de falla en la fabricación o simplemente el paciente rechazó el material en dos oportunidades, en 2007 y 2008. C) Teniendo en cuenta la documental aportada, según el informe de las RMN del 5 de junio de 2008, en ese momento se diagnosticó el canal estrecho. La intervención a ese diagnóstico recién se realizó en el 2012. Las razones porque el canal estrecho no fue diagnosticado oportunamente son porque los profesionales siempre culparon al material colocado de los síntomas y no de la disminución de tamaño del canal medular. D) La conducta obrada por los médicos demandados en atención a la actora no es merecedora de ningún reproche. E) En la cirugía del 2011 mejora parcial de los síntomas dolorosos y neurológico. Luego del 2012, aparentemente mejoró la marcha y la disestesias, recuperación de la fuerza del miembro superior derecho.

Seguidamente, ante las aclaraciones y explicaciones que les fueran solicitadas, expuso y reiteró que: a) En aquel entonces, la comunidad científica que nos nucleaba reconocía como buena práctica realizar instrumentación en columna cervical por el riesgo de dejarla inestable; b) Hay varias causas para que el material se “extruyera/migrara” o saliera del sitio colocado. Que por supuesto esta cirugía tiene que tener un control posterior a la colocación del material o instrumentación en forma inmediata (amplificador de imágenes en quirófano o radiografía in situ control post colocación) y que también puede ocurrir la colocación inadecuada (por presencia de osteofitos, por falta de visión adecuada en campo quirúrgico y otras circunstancias), pueden ser las causas además de la falla del material; c) La conducta obrada por los médicos demandados en la atención de la actora no es merecedora de ningún reproche, siendo su opinión, de acuerdo al arte de curar y los protocolos científicos actuales e históricos, ateniéndose a lo presentado en documentación en autos (v. fs.713/714 digital).

6. Ahora bien, las experticias, con su asesoramiento técnico y contestación de las respectivas explicaciones requeridas, han ilustrado al organismo jurisdiccional, brindando conclusiones que aparecen fundadas, derivadas de métodos científicos.

Tal como lo señala Devis Echandía (Teoría General de la prueba judicial, T. II, pág. 291) la peritación cumple una doble función: por un lado verifica hechos que requieren conocimientos especiales en un orden determinado y por otro, suministra reglas técnicas o científicas de la experiencia de los peritos, para formar la convicción del juez sobre los hechos e ilustrarla con la finalidad de que pueda apreciarlos correctamente (cit. en Varela, Casimiro, “Valoración de la prueba” Ed. Astrea, pág. 191).

Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquel (CNCiv, Sala H, 29-9-97, “Del Valle, M. c/ Torales J. s/ daños y perjuicios”; id. Sala M, 19-3-96, “Paradela D. c/ Malamud, D, s/ daños y perjuicios).

Así, corresponde aceptar y valorar las conclusiones periciales, como así también sus explicaciones, en los términos de los arts. 386 y 477 del Código Procesal.

7. Se ha sostenido que “las obligaciones del médico son en su mayoría de hacer, siendo el grueso de las obligaciones asumidas de medios, liberándose éste con el aporte de su ciencia y poniendo todos los medios a su alcance para lograr la curación del paciente, aún cuando esto no se produzca por factores ajenos a su voluntad o ciencia. Lo que verdaderamente habrá que ver es que los médicos respondan por sus hechos culposos cuando la constatación de éstos –independientemente de teorías y métodos médicos– tengan su base en las reglas generales del buen sentido y de la prudencia, a las cuales está sometido el ejercicio de cualquier profesión. El mero hecho de la no obtención del resultado esperado, pero no prometido de la curación, no puede traer aparejada necesariamente la responsabilidad civil del facultativo; atento que la ciencia médica tiene sus limitaciones y en el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades existe siempre un alea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, lo cual obliga a restringir el campo de la responsabilidad. El médico será responsable –en razón de su culpa– en caso de que cometa un error objetivamente injustificable, para un profesional de su categoría o clase. Pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no tendrá, en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art. 512 del Código Civil” (conf. Sum. nº 27132 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil; CNCivil, Sala C, “Schipelhut, J. A. c/ Obra Social de Viajantes Vendedores de la República s/ Daños y Perjuicios” L.CIV.071179/2012/CA001, del 29/8/17).

En dicho aspecto se ha dicho que el “error en medicina” puede definirse como “acción desacertada o equivocada que sucede en el ejercicio de la ciencia o arte de precaver o curar las enfermedades del cuerpo humano y se vincula con el error en el proceso de atención médica” (Piñeiro-Ferreres, “El error en la práctica médica”, en “La prueba científica y los procesos judiciales”, La Ley, 2009, T. II, págs. 4/5).

Entiendo, al igual que el colega de grado, que en el caso, no ha sido demostrado el error en la atención de la paciente invocado en la demanda.

Es que no puede desconocerse las enfáticas afirmaciones de ambos peritos intervinientes en autos, en el sentido que la conducta obrada por los médicos demandados en la atención de la actora no es merecedora de ningún reproche; las prácticas y tratamientos que le realizaron a la paciente se encontraban dentro de los protocolos aprobados con relación a su patología; en el control preoperatorio se realizó análisis y estudios prequirúrgicos, detallados en la historia clínica; el tratamiento operatorio fue según las normas adecuadas; postoperatorio inmediato con seguimiento en UTI y luego en sala diario y hasta dos veces por día; todos los estudios postquirúrgicos de control, interconsultas con otros especialistas, se realizó profilaxis antibiótica por lo que no padeció como complicación en ninguna de las cirugías (infección); es uno de los riesgos, la fractura del material colocado y su migración; la conducta de tratamiento quirúrgico de urgencia luego de la certeza de la resonancia magnética es acorde; luego de la misma no obtuvo alta definitiva sino seguimiento por consultorios externos.

8. Cabe por último analizar la queja de la accionante relativa a la falta de apreciación por parte del Magistrado de grado acerca de la inexistencia de consentimiento informado.

Contrariamente a lo sostenido en el agravio, se advierte que el “a-quo” se ha explayado al respecto, señalando expresamente que: “…no encuentro que en el escrito de demanda se hubiere reclamado con fundamento en esta omisión. La actora ha observado otros aspectos del obrar de los demandados, pero nada dijo en punto al deficiente cumplimiento del deber de información a que tenía derecho en su calidad de paciente. Se trata, pues, de una cuestión que no integró la pretensión deducida, por lo que de fundar una hipotética condena en esa omisión estaría fallando extra petita, concediendo algo que no fue oportunamente pedido –y sobre lo que los demandados no se han defendido–, y esta sentencia habría excedido impropiamente los límites de la congruencia (arts. 34, inc. 4 y 163, inc. 6 del Código Procesal…”.

Dicha conclusión no ha sido debidamente rebatida por la demandante, y en tal aspecto, la restricción que al Tribunal impone el art.277 del Código Procesal, pone en cabeza del apelante la carga de la debida fundamentación mediante el ataque directo y pertinente al desarrollo expuesto por el a-quo en la sentencia recurrida, demostrando que el mismo, y por ende su conclusión, es erróneo en su construcción. Es el ataque fundado el que proporciona a la Alzada la medida de su actuación.

Y en tanto lo no impugnado del fallo o lo no criticado suficientemente queda consentido para el apelante, no hay demanda de impugnación contra lo decidido en la instancia anterior y por ende, hay imposibilidad para este Tribunal, en ausencia de expresión de agravios, de verificar la justicia o injusticia de lo apelado (conf. CNCiv. Sala C, L. 550.429, del 2/9/2010).

Sin perjuicio de ello, señalo para concluir, que la expresa afirmación realizada por la actora a la perito médica P. L. Á., en cuanto a que se le brindó información de su diagnóstico y pronóstico, dando su consentimiento, dejaría también sin fundamento su queja.

9. Por todo ello, concluyo que en autos no ha sido demostrada la acción desacertada o equivocada de los médicos codemandados, ni el error en el proceso de atención médica. Consecuentemente, habré de coincidir plenamente con lo decidido por el colega de grado.

En síntesis, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido por el Magistrado de grado en cuanto a que no concurren en el caso los presupuestos requeridos para atribuir responsabilidad a los galenos y clínica coaccionados, lo que equivale a desestimar los agravios de la parte actora.

III. Sobre las costas

Los médicos codemandados y la citada en garantía “Seguros Médicos SA” se agravian por la imposición de costas en el orden causado decidida por el colega de grado.

Solicitan que se revoque lo así establecido y se impongan las costas a la demandante.

Sabido es que el primer párrafo del art. 68 del Código Procesal establece el principio general en materia de costas, el que reza que “…la parte vencida debe pagar los gastos de la contraria…”.

La ley prescribe así que la imposición de las costas se regirá por el principio de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe del vencido, pues se trata, antes que de una sanción, de un resarcimiento que se impone a favor de quien se ha visto obligado a litigar; si bien se autoriza que el juez, por resolución fundada y bajo pena de nulidad, exima total o parcialmente de las costas al litigante vencido respecto de los gastos en que incurrió el vencedor, por lo que debe no obstante, hacerse cargo de las propias y de las comunes por mitades (Kielmanovich, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, LexisNexis, Abeledo-Perrot, junio 2006, T. I, pág. 154).

No obstante la enfática consagración de este criterio objetivo, el citado artículo admite por vía de excepción en su segundo párrafo la facultad judicial de “…eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello…”.

Así, el principio rector en la materia no resulta ser absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo. Esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. CNCiv., Sala A, R. 44.344 del 17/4/89 y sus citas; id., R. 72.781 del 14/8/90; id., R. 136.124 del 16/11/93; R. 150.684 del 4/7/94).

Cabe resaltar que el art. 68, parte 2ª del Cód. Procesal faculta la exención de costas al vencido siempre que el juzgador encuentre mérito para ello. La jurisprudencia tradicional alude, como causa genérica que autoriza el apartamiento del principio que manda imponer las costas a quien ve rechazada su pretensión, a la existencia de “razón fundada” para litigar.

Esta fórmula está dotada de suficiente elasticidad como para resultar aplicable cuando, por las particularidades del caso, cabe considerar que la parte perdidosa actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho pretendido en el pleito o incidencia (Conf. Palacio Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, Tomo III, p. 373).

Solo es admisible esta causal de eximición frente a las características peculiares y dificultades del asunto, pero en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (CNCiv., Sala A, L. 112.907 del 11-8-92 y sus citas). La creencia de un litigante sobre el derecho que le asiste no basta para eximirlo de las costas, sino que la evaluación de esa circunstancia exige que la opinión de aquél repose sobre hechos y fundamentos que, objetivamente considerados, lo induzcan a sostener tal actitud (conf. Gozaíni, Osvaldo A., “Costas Procesales”, Ediar, Año 2007, Volumen 1, p. 343).

Como quedó dicho, los médicos coaccionados como así también la aseguradora “SEGUROS MEDICIOS SA”, se agravian por la imposición de costas establecida en el orden causado. Consideran que tal fijación, implica un apartamiento del principio objetivo de la derrota.

Se advierte que en el caso, las graves y muy lamentables complicaciones que padeciera la Sra. F. luego de la primera y segunda cirugía que le fuera realizada y aquí consideradas, si bien, a tenor de las conclusiones periciales, no habilitan la admisibilidad de la demanda, a todo evento, las complicaciones de los materiales colocados (uno se desplazó y otro que se rompió y soltó el tornillo), debiendo pasar por dos operaciones quirúrgicas más en otro nosocomio, pudieron incidir en la decisión de la accionante, de promover la demanda al considerar que las precedentes no fueron realizadas en debida forma y con los recaudos pertinentes.

En tal entendimiento y en tanto las manifestaciones formuladas en los agravios no resultan demostrativas del yerro supuestamente incurrido por el sentenciante, ello conllevará el rechazo de las quejas vertidas.

IV. En consecuencia, propongo al Acuerdo, si mi voto fuera compartido que: 1.- Se confirme la sentencia de grado en todo cuanto decide y fuera materia de agravios; 2.- Se impongan las costas de Alzada a cargo de la parte actora, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

El Dr. Trípoli dijo:

Por razones análogas a las expuestas, adhiero al voto que antecede.

El Dr. Converset no participa del presente acuerdo por encontrarse en uso de licencia.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fuera motivo de agravios; 2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte actora, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC); y 3) Pasar a despacho las actuaciones para resolver los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios de primera instancia y fijar los que corresponden por los trabajos realizados en la Alzada.

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Pablo Trípoli (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

Cambrea, Juan Rodolfo c. CEAMSE s/ escrituración

Dictamen del señor Procurador Fiscal ante la Corte:

I. La Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil hizo lugar al recurso interpuesto por los letrados de la parte actora y, en consecuencia, dejó sin efecto la decisión de grado que había fijado la base regulatoria en el monto indicado en el boleto de compraventa con más intereses (cf. resolución del 25/08/2020 incorporada a fs. 1025 del expediente digital principal CIV 61.605/2016 al que me referiré en adelante, salvo aclaración en contrario).

En primer lugar, el tribunal se refirió a la aplicación del artículo 23 de la Ley 21.839 de Aranceles Profesionales. Al respecto, consideró que si la sentencia de fondo hubiera entendido que para la determinación de la base regulatoria solo restaba el cómputo de los intereses contenidos en el boleto de compraventa, hubiese regulado los honorarios en esa oportunidad. De tal modo, era contradictorio que la jueza a quo volviera sobre cuestiones juzgadas y consentidas por las partes. Por ello, declaró procedente la estimación del monto del proceso a los fines arancelarios mediante el procedimiento dispuesto en esa norma.

En segundo lugar, la cámara se expidió sobre la determinación de la base regulatoria. Explicó que si bien no se discutía el derecho de dominio sino la obligación de escriturar, mediante esta clase de juicios se consolida la adquisición del derecho. Agregó que la demandada no negó el dominio de la actora en sentido estricto pero tampoco dio cumplimiento a su obligación de escriturar y, en razón de esa resistencia, resultó vencida en costas.

Por otro lado, señaló que la demandada confunde el precio acordado en el boleto de compraventa celebrado en el año 2009 con la fijación de la base regulatoria al momento de determinar los honorarios luego de diez años de firmado el contrato. Advirtió que al impugnar el valor estimado por los letrados, la demandada se limitó a cuestionarlo dogmáticamente sin presentar su propia valuación.

En ese contexto, indicó que la tasación acompañada fue efectuada en función de los usos, reglamentaciones, autorizaciones y demás características del boleto de compraventa, y no fue descalificada en base a la existencia de algún vicio.

De tal forma, resolvió que correspondía aprobar la estimación acompañada por los letrados de la accionante, estableció el monto del proceso a los efectos regulatorios en la suma U$S 15.700.000, y adecuó los honorarios regulados fijándolos en los mínimos correspondientes a la escala de la ley arancelaria aplicable.

II. Contra ese pronunciamiento, Coordinación Ecológica Área Metropolitana Sociedad del Estado (“CEAMSE”) dedujo recurso extraordinario federal (cf. escrito “Interpone recurso extraordinario federal”, incorporado el 8/09/2020 a fs. 1026/1046), que fue contestado por los letrados de la parte actora (cf. escrito “Se notifica. Contesta traslado de recurso extraordinario”, incorporado el 3/11/2020 a fs. 1051/10694) y fue denegado (cf. resolución del 17/11/2020 incorporada a fs. 1091). Esta circunstancia dio origen a la interposición de una queja (cf. escrito “Interpone queja por recurso extraordinario federal denegado”, incorporado el 24/11/2020 al cuaderno de queja digital).

La recurrente señala que el fallo recurrido emana del superior tribunal de la causa y se dirige contra una sentencia definitiva.

Manifiesta que, si bien las cuestiones de derecho común, hecho y prueba como así también las relativas a honorarios son —en principio— materia ajena al recurso extraordinario, corresponde hacer excepción a esa regla porque la decisión contradice las constancias de la causa e importa un palmario apartamiento de la solución normativa.

Descalifica la sentencia en base a la doctrina de la arbitrariedad. En este sentido, explica que no se llevó a cabo el procedimiento legal previsto por el artículo 23 de la ley 21.839, que, además, fue declarado aplicable por la propia cámara. Recuerda que esa norma no exige que la parte condenada en costas acompañe una tasación o impugne en base a ciertos fundamentos, sino simplemente que se expida sobre si presta su conformidad –o no– con la estimación de valores efectuada por la otra parte interesada. Postula que ante el traslado conferido por la magistrada de primera instancia con relación a la estimación formulada por los letrados de la actora, la presentación que acompañó en autos era una clara muestra de su disconformidad e impugnación.

En este escenario, considera que ante la evidente falta de acuerdo de valores entre los abogados y CEAMSE, correspondía que la cámara dispusiera la intervención de un perito tasador. En cambio, el tribunal le reprochó no haber tasado el inmueble, tuvo por válida la base regulatoria propuesta unilateralmente por los letrados y aprobó la tasación acompañada. De este modo, incurrió en evidente autocontradicción a la vez que convalidó un enriquecimiento sin causa a favor de los beneficiarios de la decisión, mediante la expresa vulneración de las garantías de defensa en juicio, debido proceso y propiedad.

También aduce que la sentencia recurrida contraviene la prohibición de indexar e invoca lo decido al respecto en el precedente registrado en Fallos: 341:1975, “Romero”. Manifiesta que no obstante su parte, desde la primera oportunidad procesal sostuvo que correspondía estar al precio del inmueble objeto del proceso a efectos de fijar la base regulatoria, la cámara consolidó un valor en dólares que jamás ingresó en su patrimonio, multiplicando en casi trescientas veces el monto del proceso. Ello así, pues la suma de $ 1.198.000 del monto del boleto de compraventa –convertida a la cotización oficial de $ 3,8 correspondiente a la fecha del contrato– arroja un monto poco superior a los US$ 315.000, mientras que la base que fijó la alzada asciende a U$S 15.700.000.

Finalmente, sostiene que el caso reviste gravedad institucional porque afecta las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso legal. Para más, los efectos del pronunciamiento se proyectan sobre la prestación de un servicio declarado esencial –como es la gestión de residuos sólidos urbanos–, y avanza sobre el derecho de propiedad de una sociedad del Estado cuyos titulares son, en definitiva, los contribuyentes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de la provincia de Buenos Aires.

III. Sentado ello, cabe precisar que la Corte Suprema declaró formalmente admisible la queja y dispuso la suspensión del procedimiento de ejecución (cf. resolución del 28/10/2021 del cuaderno de queja digital). En este sentido, sostuvo que los argumentos de la demandada, podrían prima facie involucrar cuestiones de orden federal susceptibles de examen en la instancia extraordinaria.

En ese contexto, es necesario indicar que las cuestiones referentes a los honorarios regulados en las instancias ordinarias, las bases adoptadas para tal fin, así como la interpretación y aplicación de normas arancelarias son, en virtud de su carácter fáctico, procesal y de derecho común, materia extraña a la vía del artículo 14 de la ley 48 y, en consecuencia, ajenas al recurso extraordinario (Fallos: 308:881, “Minetti”; dictamen de la Procuración General al que remitió la Corte Suprema en Fallos 341:1975, “Romero” y sus citas; entre muchos otros). Empero, también se ha entendido que no cabe aplicar esa regla cuando se advierte algún supuesto de arbitrariedad (Fallos: 321:2307, “Genoff”; 329:3148, “Zambrana Serrudo”; entre otros).

Considero que esta situación excepcional ocurre en el sub lite y su conocimiento se encuentra, además, amparado por la amplitud de la índole federal con que la Corte Suprema admitió la procedencia formal de la queja.

IV. Por las razones que seguidamente expondré, entiendo que el pronunciamiento es descalificable en los términos y con el alcance de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias.

A tal efecto, cabe precisar que no se encuentra controvertido en esta instancia que la cuestión relativa a los honorarios profesionales de los letrados de la parte actora ha de juzgarse, en el caso, a la luz de la ley 21.839. En cuanto aquí interesa, el artículo 32 de la Ley Arancelaria establece que el monto del proceso en las acciones por escrituración será el valor de los bienes determinado de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 23 del mismo cuerpo legal.

En particular, esta norma prevé la intervención del profesional y del obligado al pago de los honorarios para la estimación del valor de los bienes. Asimismo, fija de manera categórica el procedimiento que deberá seguirse en caso que no exista consenso entre las partes sobre el valor de bienes inmuebles al disponer que: “…el Tribunal, previo dictamen de un perito tasador designado de oficio, determinará el valor del bien y establecerá a cargo de quien quedará el pago del honorario de dicho perito, de acuerdo con las posiciones sustentadas respectivamente por las partes”.

Conforme surge de las constancias de la causa, a raíz de un planteo introducido por CEAMSE y admitido por la jueza a quo, la sentencia recurrida revocó lo decidido en la instancia anterior y declaró procedente la estimación del monto del proceso a los fines arancelarios mediante el procedimiento dispuesto por el artículo 23 de la ley 21.839. Despejada esta cuestión, fijó la base regulatoria en la valuación acompañada por los letrados, pues interpretó que la demandada no había formulado su propia estimación del valor de los inmuebles en los términos de la citada norma.

En tales condiciones, opino que la conclusión a la que arriba la alzada no responde a las circunstancias de la causa y es resultado de una interpretación arbitraria de la normativa arancelaria aplicable.

Considero que ello es así pues los letrados beneficiarios de los honorarios y CEAMSE tuvieron oportunidad de expresarse acerca del valor de los bienes tal como lo prevé el artículo 23, primera parte, de la ley 21.839 (cf. escrito “Estiman monto del proceso – Adjuntan tasación – Se corra traslado al obligado al pago – Eventualmente se designe perito tasador de oficio – Se forme incidente – Se reserven las actuaciones en secretaría” presentado el 10/10/2019 e incorporado a fs. 906/909 y escrito “Contesta traslado e impugna tasación – Fija monto del proceso – Manifiesta – En subsidio adhiere y formula reservas – Caso federal” presentado el 17/10/2019 e incorporado a fs. 914/918).

Del contenido de esas presentaciones surge con nitidez la inexistencia de consenso entre las partes sobre el valor de los inmuebles. Así, mientras los letrados solicitaron la fijación del monto del proceso a los fines arancelarios en la valuación que surge de la tasación que acompañaron (U$S 15.700.000), el CEAMSE impugnó esa tasación y explicó las deficiencias que a su criterio contiene, manifestó que debía considerarse el valor del inmueble contenido en el boleto de compraventa, y, en subsidio, solicitó la designación de un perito tasador en los términos del artículo 23, segunda parte, de la ley 21.839.

En esa presentación, la demandada precisó que el inmueble es un relleno sanitario y que del boleto de compraventa se desprende que el adquirente se comprometió a respetar una serie de restricciones destinadas a la preservación ambiental de las áreas de población circundantes, acuíferos y atmósfera. De ese documento surge que está prohibido para el señor Cambrea y para futuros adquirentes o explotadores del bien –entre otras actividades– realizar movimiento de suelos, reabrir, en cualquiera de sus formas, el módulo de relleno sanitario, sobrepasar los límites de peso permitidos por los entes de fiscalización, perforar en modo alguno las membranas de contención de líquidos lixiviados, colocar columnas o plataformas de traspaso. En ese contexto, la accionada afirmó que la tasación presentada por la parte actora no ponderó las circunstancias mencionadas y su impacto en el valor real del inmueble, y ni siquiera menciona la depreciación en el precio de la limitación en su destino.

En ese marco, resulta excesivo el señalamiento que la alzada le realiza a CEAMSE relativo a que no efectuó su propio cálculo del valor de los inmuebles, así como las gravosas consecuencias que derivan de ello. En efecto, le asiste razón al recurrente en cuanto a que la ley arancelaria no exige ninguna formalidad en el modo de valuar los bienes, sino que se limita a disponer que se dará vista “al profesional y al obligado al pago del honorario, para que en el plazo de tres (3) días estimen dichos valores”. Es decir, el régimen arancelario no obliga a tasar el bien, sino que invita a las partes a que manifiesten en tal sentido.

Al respecto, cabe destacar que el CEAMSE, al contestar la estimación del monto del proceso practicada por los actores, tras cuestionarla, postuló que a todos los efectos se tomara el valor consignado en el boleto de compraventa (v. fs. 7 del escrito del 17/10/2019 “Contesta traslado e impugna tasación – Fija monto del proceso – Manifiesta – En subsidio adhiere y formula reservas – Caso federal”).

En tales condiciones, la aplicación que realiza el a quo del artículo 23 de la ley 21.839 importa desconocer las constancias del expediente antes reseñadas, para imponerle a la accionada una carga procesal desmedida que excede la finalidad de la norma en lo vinculado a este aspecto, que no es otro que evidenciar el disenso con la estimación de la otra parte en el proceso y establecer los valores de referencia para discernir quién cargará con las costas de la tasación judicial a practicar, tal como la misma cámara lo consigna al rechazar el recurso extraordinario (párr. 10, punto 6, resolución del 17/11/20).

Así entendida la cuestión, esa hermenéutica se opone a la jurisprudencia de la Corte según la cual, cuando la ley emplea determinados términos, la regla más segura de interpretación es que no son superfluos sino que su inclusión se ha realizado con algún propósito de allí que es deber del intérprete dar pleno efecto a la voluntad del legislador (Fallos: 326:1778, “Alianza Frente por un Nuevo País”; 344:3070, “Neuquén, Provincia del”, entre muchísimos otros).

Cabe agregar que la disconformidad de CEAMSE con la estimación efectuada por los letrados quedó exteriorizada en el expediente y, de las citadas presentaciones, surge la evidente disparidad de criterios existente entre las dos posturas. Así las cosas, no correspondía que la cámara estableciera la base regulatoria sino que ordenara que se cumpliera con el trámite previsto por el artículo 23, segunda parte, de la ley 21.839. Además, los letrados y CEAMSE habían expresado su conformidad con la realización de una tasación de los inmuebles por vía pericial (escrito de la actora del 10/10/2019 “Estiman monto del proceso – Adjuntan tasación – Se corra traslado al obligado al pago – Eventualmente se designe perito tasador de oficio – Se forme incidente – Se reserven las actuaciones en secretaría”; y escrito de la demandada del 17/10/2019 “Contesta traslado e impugna tasación – Fija monto del proceso – Manifiesta – En subsidio adhiere y formula reservas – Caso federal”).

En conclusión, el pronunciamiento recurrido resulta descalificable en virtud de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, puesto que no constituye una aplicación razonada del derecho vigente a las circunstancias comprobadas de la causa, lo que afecta los derechos y garantías reconocidos en los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional.

V. Por todo lo expuesto, opino que corresponde dejar sin efecto la decisión recurrida y devolver las actuaciones para que –por quien corresponda– se dicte una nueva ajustada a derecho.

Buenos Aires, 17 de octubre de 2022.– Víctor E. Abramovich Cosarin.

Buenos Aires, 25 de junio de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte demandada en la causa Cambrea, Juan Rodolfo c/ CEAMSE s/ecrituración”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte las consideraciones del dictamen del Señor Procurador Fiscal de la Nación a cuyos términos cabe remitir en razón de brevedad.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Notifíquese y remítase la queja junto con los autos principales. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.

B., M. F. c. Dycasa S.A. y otros s/ cobro de suma de dinero

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los treinta días del mes de mayo de dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “B., M. F. c/ Dycasa S.A. y otros s/ cobro de suma de dinero” (expte. nº 14898/2002), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. En la sentencia dictada el 5 de octubre de 2021 el juez de grado rechazó la demanda entablada por M. F. B. contra “Dyctel Infraestructuras de Telecomunicaciones S.A. Dycasa S.A. U.T.E.”, “Dycasa S.A.”, “Dyctel Infraestructura de Telecomunicaciones S.A.” y “Telefónica de Argentina S.A.”, con costas a la parte actora.

II. Contra esa decisión se alza el accionante en virtud de los argumentos expuestos en el 15 de febrero de 2024, los que fueron respondidos el 1º de marzo y el 5 de marzo.

Por otro lado, a fs. 3018 se concedió con efecto diferido el recurso de apelación que la codemandada Telefónica S.A. interpuso contra la decisión dictada a fs. 3003, el que se encuentra fundado a fs. 3019/3020 y no me mereció respuesta alguna.

III. De acuerdo a lo relatado en el escrito inicial el actor es ingeniero civil y se dedica al rubro de la construcción en obras civiles y de infraestructura. En tal carácter se vinculó con los demandados, quienes en el mes de abril de 1999 le encargaron la realización de la ejecución de una serie de obras.

Explica que los trabajos eran encargados por “Dyctel Dycasa UTE”, pero que el beneficiario final era Telefónica Argentina S.A y que se realizaban sin entrega de órdenes de compra. Da cuenta de los arreglos referentes al precio a cobrar y a la forma de pago.

Relata que en el mes de julio de 2000 convocaron a todas las contratistas a una reunión donde se iba a tratar el tema de la incorporación de todo el personal de los subcontratistas para ser empleados de Dyctel Dycasa UTE. Sin embargo, no fue convocado formalmente, por lo que al no haber concurrido a tal reunión no tomó conocimiento que se cambiaría drásticamente la forma de trabajo.

Señala que hacia el 15 y 20 de agosto de 2000 de manera intempestiva Dyctel Dycasa UTE cortó la provisión de trabajo y al mismo tiempo se negó a pagar a la financiera Orlando S.A. las facturas cedidas correspondientes al mes de junio de 2000. Detalla que esa demandada se negó a proporcionar las facturas proforma para el pago de los trabajos correspondientes al mes de julio y agosto de 2000, entorpeciendo el cobro de los mismos. Según su criterio, de esa manera, la demandada quiso sustraerse de forma maliciosa al pago de los trabajos ya realizados. Eso obligó a que para el cobro de esas tareas se viera obligado a presentar la factura sin proforma respaldatoria, ya que la demandada se negaba a proporcionarla para eludir el pago. Apunta que tales facturas fueron debidamente recibidas y no fueron rechazadas, por lo que se desprende que se aceptaron los trabajos.

Narra que al momento del primer reclamo de pago, los obreros que trabajaban para él exigían el pago de sus jornales trabajados, lo que no podía afrontar por sí, ya que carecía de autonomía financiera suficiente. A raíz de ello, el personal dedujo expediente administrativo ante la Secretaría del Trabajo, Delegación Quilmes, oportunidad en que los accionados ofrecieron el pago de los haberes adeudados, con la condición de que B. desistiera de reclamarles parte del pago de las obras realizadas en su beneficio. Argumenta que, fuertemente presionado por las circunstancias, teniendo por un lado a sus propios trabajadores con el sindicato y, por el otro, a las empresas demandas, de las que dependía para futuras obras, se vio obligado a firmar una carta de pago total y cancelatoria. Fue a raíz de tal arreglo que los trabajadores pudieron cobrar sus jornales, pero con toda malicia las demandas intentaron licuar así la deuda que mantenían con él.

Sostiene que el instrumento donde quedó plasmado el pago adolece de vicios suficientes para invalidarlo de pleno derecho. Es precisamente este documento el que invocan las demandadas para sustraerse al pago de lo adeudado. En virtud de ello plantea lesión subjetiva y abuso del derecho.

Arguye que Dyctel Dycasa UTE se aprovechó de su estado de necesidad ante el requerimiento de los salarios de sus trabajadores, ya que carecía de los fondos para cancelar la deuda con ellos y así poder negociar más adelante desde otra posición con más fuerza, todo lo cual era conocido por las accionadas. Señala que la ventaja obtenida resulta grotesca, abultada y desproporcionada, ya que intentó cancelar la deuda con un monto que es cuatro veces y media menos que el que debía abonar, ya que el descuento obtenido asciende a $70.000. En virtud de tales consideraciones solicita que se declare la nulidad de dicha carta de pago.

Telefónica Argentina S.A. opuso excepción de incompetencia y sostuvo la improcedencia de la acción en su contra, por cuanto el actor es un subcontratista, habiéndose Dyctel Dycasa comprometido a efectuar la obra por sí y encontrándose prohibida la subcontratación parcial o total de la misma sin su expreso consentimiento, lo que no ocurrió.

Dycasa S.A. esgrime que la eventual responsabilidad que le corresponde como parte de la UTE se encuentra supeditada a la medida de su garantía patrimonial, ya que las obligaciones sólo son atendidas con el fondo común operativo y no con patrimonio individual de cada empresa o solidaridad, agregando que la solidaridad no se presume, siendo su participación del 10%.

De todos modos, niega que el actor hubiera realizado trabajos en julio y agosto de 2000 por los que emitió factura. Explica que pese a haber abonado todos los trabajos realizados, el accionante no había pagado los salarios de sus empleados en los últimos meses, por lo que estos iniciaron un reclamo a las sociedades que forman parte de la UTE y a Telefónica, quienes se vieron obligados a cancelar esos haberes, no obstante no adeudar suma alguna, a fin de evitar que los reclamos sean dirigidos contra ellos por solidaridad legal contra los demandados.

Da cuenta que por ese motivo se vieron obligados, aún sin deber suma alguna, a abonar la suma de $15.325 con las sumas retenidas como fondos de garantía. En virtud de ello y por tratarse de una deuda ajena, el representante de los socios quiso documentar ese pago y fue por ello que el actor firmó la carta de pago, donde éste manifiesta que no existen saldos pendientes de pago y renuncia al cobro de éste, de quedar algo pendiente, a raíz de lo cual firmó un documento.

Agrega que pese a ello el 10 de noviembre el actor entrega a los integrantes de la UTE las facturas cuyo pago pretende, sin cumplir con el más mínimo requisito de admisibilidad porque no se funda en pro forma alguna, ya que los meses facturados corresponden a los que se prescindió de sus servicios por graves irregularidades realizadas por el actor en el retraso del pago de haberes a sus empleados, por lo cual rechazaron el pago mediante carta documento. Enfatiza que, además, prestó carta de pago, por lo que no puede promover cobro alguno.

Finalmente, puntualiza que no se producen en autos los presupuestos necesarios para que proceda la lesión subjetiva.

Dyctel Infraestructuras Telecomunicaciones S.A. sostiene que no existe crédito alguno a favor del actor, ya que emitió las facturas que reclama sin ninguna proforma emitida por la UTE que la respalde, tal era el procedimiento que utilizaban en su operatoria, las que además rechazó mediante carta documento.

Añade que el actor no trabajó durante los meses de julio y agosto de 2000, que es el período por el que aquí se reclama. A todo evento, invoca la carta de pago total y cancelatoria suscripta por el propio accionante. Finalmente, rechaza que en este supuesto se verifiquen los presupuestos necesarios para que se configure un supuesto de lesión.

Finalmente es dable señalar que se dio por perdido el derecho a contestar demanda a “Dyctel Infraestructuras de Telecomunicaciones S.A. Dycasa S.A. U.T.E.”.

IV. El juez de grado comenzó por señalar que dado que las facturas emitidas y la carta de pago total cancelatoria eran anteriores a la sanción del Código Civil y Comercial corresponde aplicar al caso el código de fondo vigente con anterioridad.

Luego, se dedicó a analizar la prueba producida. Comenzó por valorar el sobreseimiento dictado en el marco de la causa penal iniciada por el Sr. L. contra el aquí accionante y los directivos de la UTE por la falta de pago de las facturas cedidas por el actor.

También ponderó lo emergente del proceso llevado adelante en sede comercial que da cuenta de la venta, cesión y transferencia efectuada por el Sr. B. a L. respecto de la factura 205 y todas las sucesivas que emitiera Dyctel Dycasa UTE hasta cubrir la suma de $500.000,

A continuación resaltó la prueba informativa producida, la testimonial rendida, las pericias practicadas en autos y la documental adjuntada.

Luego conceptualizó el instituto de la lesión subjetiva incorporado a nuestro ordenamiento de fondo en el artículo 954 luego de la Reforma introducida por el decreto ley 17711/1968 al Código Civil velezano, destacando que se requiere para su procedencia que se reúnan dos requisitos, uno objetivo, consistente en la notoria desproporción entre las prestaciones y otro subjetivo que la doctrina y jurisprudencia desdobla en dos: por un lado, la necesidad, ligereza o inexperiencia del sujeto que lo sufre y, por el otro, el aprovechamiento de tal situación por el beneficiario del acto. Agregó el sentenciante que la norma presume que existe tal explotación en caso de notable desproporción, salvo prueba en contrario.

El a quo puso de relieve que el supuesto lesionado siempre debe probar además del elemento objetivo, alguna de las situaciones de inferioridad mencionadas por el legislador para la conformación de elemento subjetivo, ya que lo único que se presume es la “explotación” de aquel estado, pero no la situación de extrema debilidad contractual.

Entendió que de no ser así quien no quiera o pueda hacer frente a los resultados perjudiciales de las vicisitudes contractuales podría invocar ese estado de situación para sustraerse al cumplimiento de las obligaciones que asumió, afectando así no sólo la autoridad del propio contrato sino la estabilidad de las relaciones jurídicas.

Finalmente conceptualizó al estado de necesidad invocado como otra manifestación del elemento subjetivo, en el que la persona comprende lo que hace pero su libertad de elección se encuentra disminuida por una urgencia que lo lleva igualmente a contratar en condiciones desfavorables.

Señaló el juez que si no concurren claramente los recaudos del artículo 954, cabe hacer prevalecer la validez del acto jurídico cuestionado, por resultar más lógico y razonable suponer que de las declaraciones de voluntad que él contiene se realizaron en pie de igualdad y que son ciertas, sinceras y acordes con lo que las partes han querido, protegiéndose así la estabilidad de las convenciones y el respeto debido a lo pactado libremente.

Sentado ello el colega de grado apuntó que primeramente debía verificarse el elemento objetivo aludido y concluyó que de la prueba producida no se pudo demostrar la existencia del crédito en base al cual habría un aprovechamiento, omisión que perjudica al accionante porque el art. 377 del Código Procesal requiere que el interesado pruebe los presupuestos fácticos que hacen a su derecho.

Señaló el juez que más allá de contarse con el informe presentado por el ingeniero civil, éste realizó un cómputo del presupuesto y beneficio aproximado liquidando las obras que se incluyeron en las facturas 224, 225 y 226, las que fueron cuestionadas. Añadió que la perito contadora indicó al ampliar su informe que no surge ninguna factura que se adeude a B., ni proformas emitidas.

En virtud de ello, apreció que si bien se observa una notoria desproporción en el valor de lo que dice que le deben y lo que efectivamente percibió, B. no pudo demostrar el crédito en base al cual habría una desproporción, por lo que el análisis pierde sustento lógico.

Por otro lado señaló que tampoco se produjo ninguna prueba que permita tener por probado el estado de necesidad al momento de suscribir la carta de pago y mucho menos su inexperiencia en el campo.

Además, apuntó que de los dichos del testigo T. V. refirió que B. encabezó el reclamo de los trabajadores y que si bien se ofreció una suma irrisoria, fue aceptada por B. y que allí se habló de la posibilidad de un futuro reclamo del resto. Por lo que, a sabiendas de que consideraba irrisoria la suma ofrecida, la aceptó de todos modos por poder reclamar el resto.

En suma sostuvo el juez de grado que no se probó ni el elemento objetivo, ni el subjetivo, ya que al suscribir la carta cancelatoria que ahora invoca como un acto lesivo el actor actuó con discernimiento, intención y libertad.

Finalmente, ponderó el sentenciante que la merma en la percepción de las sumas que el actor aspiraba percibir no es más que una renuncia de un derecho patrimonial que se encuentra permitida.

Por tales argumentos el juez de grado rechazó la demanda incoada.

V. La parte actora sostiene que la sentencia resulta arbitraria e infundada, ya que el juzgador hizo un análisis superficial de los hechos, no valoró adecuadamente la prueba aportada, ignoró por completo como giran los negocios del ramo y efectuó una pésima aplicación del derecho.

En cuanto a los hechos en particular, pone de manifiesto el apelante que fueron presentados en el pronunciamiento de grado de modo caótico, lo que da cuenta que no fueron entendidos por el decisor, motivo por el cual se dedica en gran parte de su memorial a explicarlos.

Comienza por señalar que aquí reclama el cobro de tres facturas nº 224, 225 y 226 por trabajos que efectivamente realizó y cuya resistencia al pago por parte de las obligadas se centra en la suscripción de una carta de pago que firmó en estado de necesidad, en virtud de lo cual plantea la lesión subjetiva. Entiende el accionante que las demandadas decidieron no darle más trabajo en represalia del conflicto con el financista L., a quien se encontraba obligado a cobrar la factura, siendo este un conflicto ajeno a su parte. Señala que fue en este marco de consideración que las accionadas se negaron a extenderle las proformas para impedirle la facturación normal, en lugar de informarle que iban a prescindir de sus servicios, lo cual se condice con los dichos del testigo I.

Concluye a partir de esto que antes del conflicto laboral, habían decidido no darle más trabajo y no se lo comunicaron. Explica que frente a este escenario cuando se ve apremiado por el pago de los jornales a sus trabajadores comienza su problema, indicando que resulta absurdo lo que señala el juez de grado en cuanto a que encabezó el reclamo de éstos, ya que se trataba de su patrón. Fue en el marco de tal conflicto que la representación letrada de las demandadas redactó la carta de pago total y cancelatoria que se vio obligado a firmar frente a aquel reclamo. En consecuencia, esgrime que las demandadas sabiendo que iban a ser demandadas solidariamente en el fuero laboral hacen frente al pago de $15.325 frente a los $91.716,66 que debían pagarle a él.

En este sentido hace hincapié el apelante en que el testigo T. V. da cuenta que las diferencias entre las sumas a pagar eran grandes, que estaba en el actor poder solucionar el problema tomando el monto que ofrecían las demandadas y reclamarle posteriormente la diferencia, por lo que aceptó en contra de su voluntad para paliar la situación de la gente.

Agrega también que nunca le comunicaron que habían tomado la decisión de no darle más trabajo al mismo tiempo que “manifestaban que si no aceptaba y firmaba las cartas de pago cancelatorias de los salarios de sus obreros, NO LE IBAN A DAR MÁS TRABAJOS”. Según el recurrente tal testimonio permite acreditar la existencia de un vicio de la voluntad que encuadra totalmente en las previsiones de la lesión subjetiva del art. 954 del Código Velezano. Agrega aquí que tal carta de pago fue firmada por el accionante sin asesoramiento letrado de su confianza.

Explica que para ese tiempo dejaron de pagar otras dos facturas al financista L., lo que llevó que éste le iniciara una causa penal a él y al representante legal de la empresa por estimar que existía connivencia entre ambos, aunque luego avinieron a pagarle y no se sintió aquel damnificado. Señala que simultáneamente se dictó el sobreseimiento suyo y de S. Apunta que cuando L. desistió de la causa penal manifestó que los abogados de la empresa le dijeron que se trató de un mal entendido. Concluye, entonces, que fue a partir de tal malentendido que las empresas dejaron de darle trabajos a B., lo que lo llevó no sólo a trabajar sin saber que no le iban a dar más trabajo, sino a hacerlo sin saber que no le pagarían por las tareas en curso.

El actor da cuenta que luego del conflicto con los trabajadores no hubo manera de que las demandadas le dieran la proforma para poder elaborar la factura y cobrar por el trabajo realizado, que encuentra respaldo en la pericia técnica y en la contable realizadas.

Sentado ello y más allá de señalar que el juez acierta solamente en encuadrar jurídicamente el caso en el art. 954 del Código Civil, señala que el a quo apoya todo su esquema argumental en la pericia contable y lo cierto es que ese informe nada aporta para la dilucidación del caso.

Critica que el juez no haya entendido que acreditó los trabajos por los que facturó, basándose en el desconocimiento de las facturas por parte de las emplazadas y en que no surge de la registración contable de las obligadas, lo cual es lo lógica consecuencia de que las empresas no registran en su contabilidad lo que no quieren pagar. Esgrime que la pericia técnica prueba los trabajos. Advierte que el profesional realizó un cómputo de presupuesto y beneficio, liquidando las obras que se incluyeron en las facturas reclamadas.

Esgrime además que la firma de la carta de pago que le exigieron y el pago a sus trabajadores son la prueba de que los trabajos existieron ya que de lo contrario nada hubieran abonado a los obreros y tampoco al financista.

En ese marco de consideración, entiende que quedó probado el crédito, por lo que solo resta por verificar si existe desproporción.

Argumenta que la diferencia entre los trabajos realizados y el pago que es cuatro veces y media menos es suficiente para acreditar dicho extremo, pese a lo cual las demandadas pretendieron en sus respondes “licuar” dicha ventaja patrimonial confrontando con todo el historial de trabajos que le encargaron, lo que resulta malicioso y erróneo. A partir de ello se afinca en la presunción que genera tal desproporción de acuerdo a los términos del art. 954 del Código Civil, cuestión a la que el propio magistrado hace referencia en su pronunciamiento cuestionado.

Al margen de ello argumenta el recurrente que el estado de necesidad surge patente del expediente administrativo motivado por el reclamo de los trabajadores, frente al cual se vio obligado a suscribir la carta de pago. Pone acá de relieve que contrariamente a lo que indica el juez en su sentencia no se puso al frente del reclamo de sus obreros, sino que simplemente dio la cara ante ellos.

Además, entiende que en una simple declaración testimonial de un delegado gremial se confirma la existencia de los elementos objetivo y subjetivo de la lesión, ya que aquél afirmó que la suma lucía como irrisoria, pese a lo cual ello no pudo ser advertido por el juez de primera instancia. En definitiva, entiende que las circunstancias del caso permiten tener por acreditado el estado de necesidad, ya que necesitaba de ese dinero para pagarle a sus obreros –encontrándose en peligro su integridad física e, incluso, su vida, en un país como Argentina, lo cual no requiere ser demostrado, en que los conflictos laborales son violentos– y, al mismo tiempo, necesitaba seguir trabajando.

En definitiva, sostiene que no existió voluntad plena, sino una extorsión, donde la desproporción es obvia porque implicó una quita de una sexta parte y haber renunciado a cobrar el 85% de lo trabajado.

Destaca que si bien los montos parecen exiguos en la actualidad, no lo eran en el año 2000 cuando esto sucedió.

VI. En primer lugar es dable señalar que coincido con el colega de grado cuando señala que quienes desempeñamos la magistratura no nos encontramos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir (CSJN Fallos 258:304; 262:222; 265:301, 271:225, entre otros). En sentido análogo tampoco es obligatorio para quien resuelve ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN Fallos 274:113; 280:320; 144:611).

Lo dicho hasta aquí cobra particular importancia en la especie porque dada la forma en que se resuelve el caso en la sentencia de grado el esfuerzo recursivo del apelante debió encontrarse dirigido a rebatir el núcleo argumental que sirvió de sustento al rechazo de la demanda que consiste en la falta de acreditación de los trabajos que el actor dice haber realizado a favor de las demandadas, único modo en que podría enfrentarse esa suma con la que éstas abonaron en el marco del conflicto laboral que el accionante tuvo con sus trabajadores por la falta de pago de los haberes, que fue finalmente resuelta en el marco de una conciliación llevada adelante en la Subsecretaría de Trabajo Delegación Quilmes.

En efecto, el actor planteó la nulidad de la carta de pago total y cancelatoria por él firmada en la que manifestó que una vez que las demandadas abonaran la suma de $15.325 a favor de los trabajadores nada más tendría que reclamarles, a cuyo fin invocó el instituto de la lesión subjetiva contemplado en el artículo 954 del Código Civil Velezano –dejo de lado aquí el planteo por abuso del derecho que formó parte del escrito introductorio de la acción, ya que no es una cuestión que la parte actora haya traído al debate ante esta Alzada–.

Indicó que se encontró en un estado de necesidad generado, por un lado, debido a la presión de que fue objeto de parte de los trabajadores con el respaldo de su sindicato a fin de que abone los haberes para lo cual necesitaba el flujo de dinero proveniente de los pagos de la UTE accionada y, por el otro, por su contratista, quien le urgía componer ese conflicto bajo la advertencia de que no le asignarían más trabajos.

Explicó que fue este el motivo por el cual se vió obligado a resignar que le abonen la suma total de $91.716,66, correspondientes a las tareas realizadas para la UTE, que era subcontratista de Telefónica.

Ahora bien, “el análisis del texto del art. 954, en lo concerniente al vicio de lesión, permite afirmar categóricamente la existencia de tres componentes esenciales en dicho instituto: a) grave desproporción entre las prestaciones, no justificadas; b) estado deficitario del lesionado, por encontrarse en situación de necesidad, ligereza o inexperiencia y c) explotación de alguna de estas situaciones deficitarias, por el lesionante” (Roberto H. Brebbia “Hechos y actos jurídicos.

Comentario de los artículos 944 a 1065 del Código Civil, Doctrina y jurisprudencia, Tomo 2, pág. 235).

Vale aclarar que “existe desproporción cuando no se guarda la correspondencia debida entre hechos y cosas relacionadas entre sí. Tratándose de negocios jurídicos en los que hay intercambio de prestaciones, debe concluirse que esa falta de correspondencia se establece entre las prestaciones debiendo asumir la desproporción el carácter de evidente” (Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Bueres (dir.) y Highton (coordinación”, Tomo 2B, pág. 605).

De esta manera el primer paso ineludible en el análisis que corresponde realizar en la especie es si fue debidamente acreditado por el accionante la realización de los trabajos que invocó, correspondientes a los meses de julio y agosto de 2000 a favor de las accionadas, respecto de los cuales emitió las facturas nº 0001-00000224, 0001-00000225 y 001-00000226. Es precisamente este supuesto de hecho contrapuesto al pago realizado por las demandadas lo que permitiría constatar la desproporción de las prestaciones, paso indispensable para verificar si el instituto invocado resulta aplicable. Claro está que la carga de tal elemento probatorio se encuentra en cabeza del interesado por imperio de lo establecido por el art. 377 del Código Procesal.

Pues bien, en ese marco de consideración, analizados los elementos probatorios reunidos en autos, no puedo más que compartir la conclusión del a quo respecto a que este elemento sustancial para acreditar la plataforma fáctica que pondría en funcionamiento la presunción prevista en el tercer párrafo del art. 954 del Código Civil no pudo ser abonada.

Es que contrariamente a lo que indica el apelante, el análisis de la prueba técnica realizada por el perito ingeniero civil designado de oficio no es útil a dichos efectos ya que, tal como señala el sentenciante, el profesional realizó un cómputo del presupuesto y beneficio aproximado, liquidando las obras que se incluyeron en las facturas 224, 225 y 226 (ver fs. 2017/2019).

El problema reside en que tales facturas son documentos emanados del accionante, que fueron impugnados por la UTE a través de carta documento, lo que se encuentra abonado con la contestación de oficio del Correo Argentino (cfr. fs. 1988/1989) y desconocidas por las demandas al presentarse en autos.

No dejo de advertir que el vínculo entre las partes se desarrollaba con un grado de informalidad bastante particular para el tipo de obra de que se trata especialmente por la envergadura de los montos en cuestión para aquella época en que regía de manera plena la convertibilidad entre el peso y el dólar al valor de uno a uno, lo que puede llegar a encontrar sentido en la imposibilidad de subcontratar establecida entre Telefónica y su contratista.

Pese a ello, lo cierto es que las partes fueron contestes –y ello encuentra también respaldo en los dichos de los testigos G., M. P. e I. (fs. 2037, 2047 y 2050; vale aclarar que aunque la deposición del último haya sido impugnada a fs. 2068 por ser apoderado de Dyctel S.A. su testimonio, reitero, coincide con lo que las partes explicaron sobre este punto) en que una vez que los trabajos eran realizados, debían ser aprobados por el jefe de obra que la UTE designara para el caso particular y recién allí se le daba una proforma al proveedor para que confeccione la factura respectiva.

En ese contexto, en caso de que los trabajos hubieran sido efectivamente realizados el actor hubiera encontrado una dificultad seria para emitir la factura al no contar con la proforma –de acuerdo al procedimiento reglado por las partes–, pero lo cierto es que la emisión de las facturas sin ese respaldo constituyen a tales documentos en una forma de manifestación unilateral del accionante que debió haber sido respaldada por prueba eficaz para demostrar que los trabajos fueron efectivamente llevados a cabo. Es precisamente aquí donde reside el déficit en la tarea probatoria desplegada en autos que impide avanzar en el análisis de las demás cuestiones relevantes para verificar si nos encontramos frente a un supuesto de lesión subjetiva.

No se trata aquí de que quienes desempeñamos la magistratura desconozcamos el giro comercial del ramo en cuestión, sino simplemente que lo que se requería era que el accionante demuestre la realización de esos trabajos, para lo cual contaba con diversas opciones que abarcan un espectro tan amplio que va desde la prueba anticipada a la declaración de quienes participaron en los trabajos explicando de manera concreta en qué consistieron y el tiempo en que fueron llevados a cabo. Sin embargo, la declaración de los testigos ofrecidos estuvo dirigida a probar lo sucedido durante el conflicto laboral y a que los deponentes brindaran su impresión respecto a la supuesta desproporción entre lo abonado y lo debido.

Frente a este escenario no bastan las inducciones que pretende extraer el apelante de los dichos de algunos de los trabajadores y del Secretario de Gremiales de la UOCRA que declaró en autos, con base en la desproporción que estos ponen de manifiesto en sus testimonios.

Tampoco se pueden constituir tales elementos en indicios que sirvan para suplir la actividad probatoria. Mucho menos construir la prueba de la desproporción a partir de que las demandadas hayan exigido al actor la firma del documento de carta de pago, puesto que era un recaudo perfectamente exigible cuando resultaba claro para la fecha de su firma las desavenencias entre las partes. Adviértase que de los dichos del propio reclamante surge que su imposibilidad para hacer frente al pago de los sueldos de quienes trabajaron para él se debió a la falta de flujo de caja producto de que la UTE no le pagó a él, lo que da cuenta que la existencia de un conflicto entre estas partes para ese entonces era perfectamente conocido por los intervinientes.

En suma, el análisis de los elementos probatorios arrimados en autos realizados de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del ritual) llevan a confirmar el rechazo de la demanda, sin que sea necesario avanzar en las demás cuestiones postuladas por el apelante.

Finalmente me permito señalar tal como he hecho en un reciente precedente de esta sala que la actividad recursiva debe encuadrarse estrictamente en los parámetros normativos establecidos por el art. 265 del ritual, lo que no incluye –por cierto– las manifestaciones subjetivas y descalificantes que el apelante refiere incluso hacia la persona del colega de grado. Dicha actitud lejos se encuentra de guardar el estilo y calidad técnica necesaria a la hora de cumplir con dicho requisito (ver mi voto en autos “Villordo, Cristina Marisa y otro c/ Andrada, Guillermo Oscar y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 57782/2012, del día de la fecha).

VII. A fs. 3003 la magistrada entonces a cargo del juzgado donde tramitó el juicio dispuso imponer las costas a la codemandada Telefónica S.A. por el rechazo de la negligencia que planteó a fs. 2993/2994. Para ello tuvo en consideración que la parte actora desistió de la producción de la prueba pendiente a fs. 3000.

Al fundar su queja Telefónica S.A. cuestiona que se le hayan impuesto las costas de esa incidencia cuando el desistimiento del accionante se produjo en forma posterior a la negligencia acusada y entiendo que asiste razón a la recurrente. Es que al margen de que la resolución de la cuestión introducida se haya tornado abstracta en virtud del desistimiento formulado por el accionante, lo cierto es que dicho desistimiento es posterior al planteo formulado por la codemandada Telefónica S.A., lo que demuestra con claridad que debe ser aquél quien soporte los gastos causídicos generados por dicha incidencia de conformidad con el criterio objetivo de la derrota sentado por el art. 68 del Código Procesal, que resulta de aplicación en virtud de lo dispuesto en el art. 69 de la misma norma.

En consecuencia, propongo al Acuerdo revocar la imposición de costas decidida a fs. 3003 y, en consecuencia, imponer a la parte actora las costas generadas por la negligencia planteada a fs. 2993/2994 y seguir el mismo criterio con las generadas por el trámite ante esta Alzada.

VIII. Por los argumentos expuestos voto porque: 1) se modifique la imposición de costas decidida a fs. 3003 y, en consecuencia, se imponga a la parte actora las costas generadas por la negligencia planteada a fs. 2993/2994, como así también las generadas por el trámite de dicha incidencia ante esta Alzada, 2) se confirme la sentencia de grado y 3) se impongan las costas de Alzada a la parte actora que resultó vencida, ya que no encuentro argumento alguno para apartarme del criterio objetivo de la derrota sentado por el artículo 68 del Código Procesal.

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado. Con lo que terminó el acto.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Modificar la imposición de costas decidida a fs. 3003 y, en consecuencia, se imponen a la parte actora las costas generadas por la negligencia planteada a fs. 2993/2994 y las generadas por el trámite de dicha incidencia ante esta Alzada, 2) Confirmar la sentencia de grado y 3) Imponer las costas de Alzada a la parte actora que resultó vencida (art. 68 CPCCN).

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

Overprint S.R.L. c. Maxen Cooperativa de Trabajo Ltda. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 11 días del mes de marzo de dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Sra. Prosecretaria Letrada de Cámara, para entender en los autos caratulados “OVERPRINT SRL contra MAXEN COOPERATIVA DE TRABAJO LTDA. sobre ORDINARIO” (Expediente Nº 28117/2019) originarios del Juzgado del Fuero Nº 6, Secretaría Nº 12, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 CPCC, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2), Doctor Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1) y Doctora María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo:

I. LOS HECHOS DEL CASO.

(1.) Overprint SRL promovió demanda contra Maxen Cooperativa de Trabajo Ltda., solicitando que se condenara a esta última a dar cumplimiento al pacto de indemnidad incluido en cierto contrato que celebraran, frente a las indemnizaciones, intereses y gastos causídicos que la primera debiera afrontar en el marco de sendos juicios laborales incoados en su contra, con costas.

En sustento de su postura, explicó que era una imprenta dedicada a la impresión, principalmente enfocada en la publicidad. Sostuvo que, para realizar esa actividad, cuenta con personal permanente destinado a realizar labores estables, pero que, para cumplir con determinadas tareas esporádicas, decidió contratar los servicios que ofrece la accionada para poder responder a las necesidades fluctuantes de mano de obra que requieren las campañas publicitarias. Precisó que la demandada era una empresa de servicios de descentralización de la producción que, a través de equipos de gente especializada, ofrecía el servicio de ejecución en diferentes procesos de producción de bienes y servicios.

Afirmó que el 30.6.15 celebraron un contrato de locación de obra en virtud del cual la accionada realizaría en su favor las tareas de empaque. Explicó que, en un documento adjunto al contrato, se precisó que la demandada, a través de sus asociados, permitía que sus contratantes pudieran contar con el servicio necesario con amplia flexibilidad, a un menor costo y disminuyendo la conflictividad laboral, entre otros beneficios. Aseveró que la demandada entregó los certificados de seguro de vida por accidentes personales de los empleados asignados para la tarea encomendada en la locación, de los cuales surgía que era la demandada la contratante del personal.

Refirió que la cláusula novena (9ª) del contrato estableci?a que, en caso de que la empresa resultara demandada en un juicio laboral, debería notificar del reclamo en forma fehaciente a la contratista dentro de las 24 hs de recibido, asumiendo la cooperativa la responsabilidad de la defensa legal de sus intereses. Mencionó también la cláusula cuarta (4ª) del convenio preveía que el personal no estaría en relación de dependencia con la empresa, aclarando que los trabajadores, en realidad, eran cooperativistas de la accionada, sin existir solidaridad legal alguna por las obligaciones que frente a ellos tuviera la cooperativa, siendo la demandada quien debía asumir la responsabilidad y absorber la defensa en juicio ante reclamos laborales. Añadió que el objeto del contrato era puntual, que no existía una prestación permanente y mucho menos exclusiva, que no era quien impartía las órdenes ni efectuaba los controles y tampoco se ocupaba de pagar los salarios ni de entregar uniformes.

Adujo que, pese a lo pactado, recibió dos (2) reclamos laborales por despido: “Enriquez Araceli Delfina y otro c/ Maxen Cooperativa de Trabajo Limitada y otros s/ despido”, expediente Nº 65175/2017 que tramita ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 35, y “Galizia Yésica Yanet c/ Overprint SRL y otro s/ despido”, expediente Nº 95559/2016, en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 43.

Sostuvo que ello implicó el incumplimiento de la esencia misma del contrato que celebró con la accionada, ya que no se garantizaron las condiciones acordadas, viéndose expuesta a reclamos que extralimitaban los propios de una locación de obra, sin haber recibido una respuesta adecuada por parte de la demandada. Agregó que simultáneamente, el 14.7.15, celebraron un contrato de comodato por doce (12) meses en virtud del cual le cedió en préstamo el uso gratuito de una porción de su inmueble, ante la imperiosa necesidad de generar un espacio para que la accionada pudiera desarrollar de manera independiente y autónoma las actividades propias del contrato de locación de obra que celebraron.

Pidió que se condenara a la demandada a mantenerla indemne por los reclamos laborales y, en su caso, reintegrar toda suma que eventualmente se viera forzada a abonar en el marco de los pleitos laborales por cualquier concepto derivado de las referidas actuaciones.

(2.) Corrido el pertinente traslado de ley, la demandada Maxen Cooperativa de Trabajo Limitada compareció al juicio en fd. 53/60, contestando la demanda incoada y solicitando su rechazo con costas.

En apoyo de su postura, dijo que, conforme la invocada cláusula novena (9ª), quien había incumplido el contrato había sido la actora, puesto que nunca notificó en forma fehaciente la existencia de reclamo laboral alguno, lo que se corroboraría con el hecho de que la accionante no había adjuntado a su demanda documento alguno que pudiera dar cuenta de la existencia de una comunicación de tal tipo.

Con relación al expediente Nº 65175/2017, mencionó que la aquí actora celebró un acuerdo bajo su exclusivo cargo, sin reconocer hechos ni derechos, y que la actora en dicho pleito desistió de la acción y del derecho con respecto a la cooperativa, por lo que nada se le podía reclamar a su parte, que no fue condenada ni lo será.

En ese sentido, enfatizó que la actora no podía pretender reclamar una indemnización por las sumas que abonó por su propia voluntad a la accionante dado que no dio cumplimiento a la obligación de notificarla en los términos previstos en el contrato.

Aseveró, además, que la voluntad de las partes al momento de contratar no fue el de acordar ningún tipo de indemnidad.

(3.) En fd. 75 se resolvió abrir la causa a prueba y, habiéndose producido las ofrecidas del modo que da cuenta la certificación actuarial de fd. 239, los autos fueron puestos a los efectos del art. 482 CPCC en igual oportunidad, habiendo hecho uso del derecho a que se refiere esa norma, tanto la demandada, con el escrito que presentó el 14.4.23, como la actora con su presentación del 19.4.23, dictándose finalmente pronunciamiento definitivo el 11.9.23.

II. LA SENTENCIA APELADA.

Así planteado el caso, en su sentencia, la Señora Jueza de la anterior instancia resolvió declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato de locación de obra que vinculó a las partes e imponer las costas en el orden causado.

Para decidir del modo adelantado, recordó que a través de la cláusula novena (9ª) del contrato la cooperativa asumió la responsabilidad de la defensa legal de “…sus intereses ante las autoridades y en los plazos que correspondan”, refiriéndose a los intereses de la accionante, lo que debía ser así interpretado del hecho de que la accionada no hubiera cuestionado en su contestación que ése hubiera sido el sentido de la cláusula, sino que se centró en alegar que la actora no había cumplido la condición allí prevista de notificarla fehacientemente del reclamo laboral para que justamente pudiera llevar adelante esa defensa. Destacó que, ni en los expedientes laborales ni en este pleito, se había acreditado que la actora hubiera cumplido con ese recaudo, habiendo incluso abonado el producto de un acuerdo conciliatorio al que arribó con una de las demandantes sin efectuar reserva alguna.

Continuó señalando que los anexos del contrato de locación de obra, titulados “Introducción” y “Beneficios de la contratante”, revelaban la verdadera intención que habían tenido las partes al suscribir ese contrato. En ese sentido, señaló que allí se había indicado que “…en muchos casos el régimen laboral argentino, por su rigidez, burocracia y alto grado de conflictividad resulta ser un obstáculo insalvable a la hora de tratar de satisfacer las nuevas exigencias […] Podrán analizar y cuantificar los beneficios económicos y operativos que estamos ofreciendo y contar a su vez con los elementos de juicio necesarios. Estamos seguros que se sorprenderán con la eliminación de importantes costos indirectos …”. Añadió que entre los beneficios se destacaba la “disminución de la conflictividad laboral…” y “la posibilidad de establecer premios por productividad, presentismo, horas extras, etc., sin que ello signifique un antecedente gravoso para el futuro (previsibilidad del costo contratado)…”.

Consideró que, en esos términos, la actora aceptó proveerse de personal por medio de la cooperativa de trabajo, de manera que las personas que conformaban el objeto del acuerdo, en realidad, cumplían con una prestación laboral dependiente, percibiendo un salario, sujetas a las órdenes impartidas por la principal, siendo pasibles de sanciones disciplinarias, constituyendo todas ellas notas típicas de una subordinación laboral, extremo que estaba implícitamente reconocido en la demanda. Recordó que la testigo M. había referido que la accionada le proveía empleados a la actora para realizar trabajos de mesa, extremo que fue confirmado por M. Por otra parte, B. había testificado que una persona ingresaba a la cooperativa pasaba a ser un asociado y que el pago que recibía dependía de las horas de trabajo informadas por el cliente.

De ese modo, juzgó que el vínculo entablado por los supuestos cooperativistas con la accionante era, en realidad, uno de carácter laboral, lo que ponía de manifiesto que el contrato de locación de obra suscripto entre las partes constituyó una simulación ilícita que tuvo por objeto encubrir ciertas relaciones laborales bajo la apariencia de una relación asociativa con el fin de sustraerse de las leyes aplicables. Recordó que el Decreto 2015/94 consideró al margen de la naturaleza propia de la institución cooperativa a toda organización que se dirigiera a prestar servicios a terceros a través de la utilización por parte de éstos de la fuerza de trabajo de sus asociados, lo que estaba también contemplado en el art. 40 de la Ley 25.877, cuestión que había sido además abordada en sendos precedentes de la justicia laboral, incluso en pleitos donde la cooperativa de autos fue también codemandada.

Encontró que todo ello ponía en evidencia que con la operatoria celebrada la actora y la demandada buscaban beneficiarse económicamente a través de la evasión de las normas laborales de origen legal que no podían ser desplazadas por normas contractuales, no hallándose elementos de prueba que corroboren la existencia de una genuina cooperativa de trabajo.

En ese marco, consideró que no cabía más que, conforme a lo previsto en los arts. 953, 1044, 1047 y 1055 CCiv. vigente a la época de su celebración, declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato de locación de obra que constituyó la base del reclamo incoado por la actora y que ambas partes habían evidentemente otorgado con conocimiento de su ilicitud. De ese modo, sostuvo, las partes deberían en el futuro asumir las responsabilidades que les puedan caber a cada una de ellas de acuerdo a lo que finalmente se juzgue pertinente en cada caso.

Señaló que, pese a lo mencionado en el punto VII de la demanda, en el caso no se había acreditado el incumplimiento del pago de factura alguna y ello no había sido tampoco incluido en el objeto de la demanda. Apuntó que, de todos modos, el perito contador fue claro al informar que las facturas vinculadas a la ejecución del contrato de locación de obra habían sido saldadas.

Por último, consideró que las particularidades puestas de manifiesto en el caso y la forma en la que se decidía justificaban un apartamiento del principio objetivo de la derrota contemplado en el art. 68 CPCCN, por lo que impuso las costas en el orden causado.

III. LOS AGRAVIOS.

(1.) Contra dicha decisión se alzaron ambas partes mediante los recursos de apelación interpuestos por la accionante en fd. 311 y por la accionada en fd. 316, los que fueron concedidos en fd. 312 y fd. 317 respectivamente. Mientras la actora fundó su recurso con el escrito presentado en fd. 365/9, que fue declarado extemporáneo por esta Sala en fd. 370, la accionada fundó el suyo mediante el memorial de fd. 362/3, el cual mereció la respuesta de la accionante contenida en la presentación de fd. 365/9.

(2.) En su recurso, único subsistente según lo explicado en el párrafo anterior, la accionada se agravió exclusivamente del modo en que fueron impuestas las costas de la anterior instancia. Al respecto, adujo que, toda vez que la demanda había sido rechazada, la accionante había resultado perdidosa en el proceso y, por ende, debía ser ella quien, en virtud del principio objetivo de la derrota enunciado en el art. 68 CPCCN, cargara con los gastos del pleito. Aseveró que lo resuelto en la sentencia apelada no daba debido cumplimiento a la norma procesal citada y que no se había fundado adecuadamente la decisión excepcional allí adoptada.

IV. LA SOLUCIÓN.

(1.) Thema decidendum.

En función del contenido asignado por la demandada a su recurso –único subsistente según se ha dicho–, el thema decidendum en esta instancia consiste en determinar únicamente si fue o no adecuada la decisión adoptada en la sentencia apelada de distribuir las costas derivadas del trámite de la causa en la anterior instancia en el orden causado.

Véase en efecto que, en su recurso, la apelante criticó el modo en que fueron distribuidos los gastos causídicos en el pronunciamiento dictado por la jueza a quo. Al respecto, sostuvo que sólo cabe apartarse del principio general establecido en el art. 68 CPCCN, conforme al cual las costas del pleito deben ser soportadas por quien resulta vencido en la litis, cuando existan circunstancias excepcionales que lo justifiquen, supuesto que entendió que no se había configurado en este caso. En ese sentido, agregó que, en su opinión, la magistrada de la anterior instancia no había fundado debidamente esa decisión.

(2.) Modo en que deben imponerse las costas del pleito.

Bien dice el recurrente que en nuestro sistema procesal los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Es cierto que ésa es la regla general y que la ley también faculta al juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.). Pero dicha solución, esto es, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso–, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes, su regulación requiere un apartamiento de la regla general (conf. Colombo, Carlos y Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. I, p. 491).

A fin de analizar si, como fue juzgado en la sentencia recurrida, en este caso se configuró o no una de esas situaciones excepcionales en las que las circunstancias del pleito sugieran la pertinencia de apartarse del principio objetivo de la derrota recién referido, entiendo pertinente efectuar un breve repaso de los hechos del caso.

En su demanda, la accionante refirió haber celebrado un contrato de locación de obra con la cooperativa demandada, en virtud del cual esta última, a través de sus asociados, realizaría en su favor tareas de empaque que se llevarían a cabo en un local comercial de su propiedad que había puesto a disposición de la cooperativa mediante un contrato de comodato en el que la accionada se había comprometido a llevar adelante únicamente tareas vinculadas con el contrato de locación de obra. Añadió que celebró ese acuerdo con la intención de satisfacer ciertas demandas de mano de obra excepcionales que tenía en su negocio y evitar los costos y riesgos asociados con la contratación permanente de personal. Alegó que ese convenio de locación de obra incluía un pacto expreso de indemnidad por reclamos laborales, que hacía además a la finalidad misma de la celebración del acuerdo puesto que era ése el objetivo del contrato y exigió que se ordenara a la demandada respetar esa cláusula, especialmente con respecto a dos (2) pleitos que ya se encontraban en trámite en sede laboral en los que revestía la calidad de codemandada junto con la cooperativa. Recordó, asimismo, que esa cláusula de indemnidad le exigía que notificara de manera fehaciente a la accionada de la existencia del reclamo dentro de las 24hs. de recibido, recaudo que dijo haber cumplido. De su lado, y como contrapartida, la cooperativa, negó que se hubiera pactado tal indemnidad y manifestó que la actora no había cumplido con la notificación en los términos previstos en el contrato. Agregó que, en uno de los pleitos laborales, la accionante había arribado a un acuerdo pecuniario con la allí actora sin su consentimiento ni intervención, siendo improcedente pretender hacerla partícipe de la carga económica de un convenio del que no participó.

En su pronunciamiento, la jueza a quo estableció que, en efecto, el contrato en cuestión incluyó una cláusula de indemnidad y que la actora no había demostrado haber cumplido con la notificación en los términos pactados. Sin perjuicio de ello, explicó, por otra parte, que la actividad de la cooperativa demandada era ilegítima, en tanto le estaba prohibida la prestación de servicios eventuales de acuerdo con lo dispuesto en el art. 40 de la Ley 25.877, lo que había sido así decidido en otros pleitos del fuero laboral que citó. Por otro lado, consideró que el contrato que en esta litis se intentó hacer valer constituyó una simulación ilícita tendiente a ocultar las verdaderas relaciones laborales en relación de dependencia que la accionante estableció con los asociados de la accionada que desempeñaron tareas bajo las o?rdenes de la actora. Apuntó que esa simulación tenía por finalidad sustraer esos vínculos de la órbita de la LCT, cuyas normas son de orden público, y concluyó que correspondía declarar, de oficio, nulo de nulidad absoluta el convenio en cuestión, aclarando que las partes no podrían reclamarse ninguna contribución al pago de las obligaciones laborales con base en el acto jurídico declarado inválido. Concluyó de ello que, en ese marco y dado el modo en que se decidía, correspondía imponer las costas en el orden causado.

Contrariamente a lo expuesto por la recurrente, encuentro que la decisión adoptada en la anterior instancia con respecto a la distribución de las costas allí irrogadas no sólo resultó apropiada por mostrarse como una razonable composición de los intereses involucrados en la cuestión sino que además se visualiza como suficientemente fundada. En efecto, existen pocos ejemplos que resulten más claros que el presente, donde se declaró de oficio la nulidad absoluta del contrato que ambas partes invocaron en sustento de sus posiciones opuestas, donde la decisión excepcional de imponer las costas en el orden causado resulte la más acertada. Es que, a diferencia de lo que invoca la apelante, su parte no resultó victoriosa en este pleito, dado que, si bien fue desestimada la demanda invocada contra ella, ello no ocurrió en virtud de la defensa que realizó sino como consecuencia de la declaración de nulidad del pacto que otorgó junto con la accionante con una clara finalidad ilegal que fue advertida y señalada por la jueza a quo en una decisión que no mereció objeción alguna por parte de la cooperativa.

Así, se advierte que fue la conducta de ambas litigantes la que dio motivo a la promoción de este litigio, que fue finalmente decidido por los argumentos propios expuestos por la sentenciante y que fueron ya reseñados, en un pronunciamiento que no consagró victoriosa a ninguna de las partes.

De ese modo, la decisión de distribuir las costas del proceso en el orden causado se muestra como la más razonable, motivo por el cual corresponde desestimar el recurso incoado y confirmar la sentencia apelada en lo que a esta materia se refiere.

En cuanto a las costas derivadas de la tramitación del pleito en esta instancia, toda vez que en este caso sí existe una parte que resultó perdedora en la discusión que propuso al objetar la decisión relativa a la distribución de los gastos causídicos de la anterior instancia y dado que en este punto no existen motivos que justifiquen un apartamiento del principio objetivo de la derrota antes enunciado, corresponde que sea la accionada recurrente quien cargue con los gastos de Alzada.

V. CONCLUSIÓN.

Como corolario de lo hasta aquí expuesto, propongo entonces al Acuerdo:

(a) Rechazar el recurso de apelación interpuesto;

(b) Confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravio; y por último,

(c) Imponer las costas de Alzada a la demandada recurrente, dada su condición de perdidosa en esta instancia (art. 68 CPCCN).

Así voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara, Doctor Héctor Osvaldo Chómer y Doctora María Elsa Uzal, adhieren al voto anterior.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se RESUELVE:

(a) Rechazar el recurso de apelación interpuesto;

(b) Confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravio; y por último,

(c) Imponer las costas de Alzada a la demandada recurrente, dada su condición de perdidosa en esta instancia (art. 68 CPCCN).

Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia. Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 134 de Acuerdo Comerciales-Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ. – Alfredo A. Kölliker Frers. – Hector Osvaldo Chomer. – María Elsa Uzal (Prosec.: Valeria C. Pereyra).

A., P. S. c. C., C. B. s/ fijación y/o cobro de valor locativo

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 1 días del mes de febrero del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “A., P. S. c/ C., C. B. s/ fijación y/o cobro de valor locativo”, respecto de la sentencia de fecha 23 de junio de 2023, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia del 23 de junio de 2023 hizo lugar a la demanda entablada por P. S. A. contra M. B. C. y, en consecuencia, fijó el valor locativo de la unidad funcional nº 96, piso 8vo., y su unidad complementaria nro. XXXVII, del inmueble sito en la calle Parral nº …, esquina Bacacay nº …, de esta ciudad, en la suma de Pesos Ochenta Mil ($ 80.000) –en orden al porcentaje que las partes tienen en el dominio–, desde que se practicara la intimación en los términos del art. 1988 del C.C.C. y hasta el cese del uso exclusivo de la emplazada, con más intereses y costas.

Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas de la accionante (30 de junio de 2023) y de la demandada (28 de junio de 2023).

Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de fecha 6 de septiembre de 2023–, la demandante fundó su recurso el 11 de septiembre de 2023, quejas que, corrido el pertinente traslado de ley, fueron contestadas por la legitimada pasiva el 26 de septiembre de 2023.

Por su parte, la emplazada expresó agravios el 21 de septiembre de 2023, los que, corrido el traslado, merecieron réplica del contrario el 1 de octubre de 2023.

Luego, se llamó autos a sentencia (27 de octubre de 2023).

II. Antes de iniciar el examen del caso, considero oportuno realizar una breve reseña de los hechos que motivaron este proceso.

i. En las presentes actuaciones la demandante reclama la fijación de un canon locativo mensual, en función del uso exclusivo del inmueble que realiza la accionada. En su escrito inaugural, la actora relató que el 16 de agosto de 2007 su madre adquirió en condominio con su hermana –y tía de la accionante– el inmueble objeto de marras. Indicó que, con motivo del deceso de su progenitora (18 de agosto de 2018), fue declarada su única y universal heredera. Sostuvo que, pese a que el 2 de noviembre de 2020 hizo saber por carta documento su oposición al uso y goce exclusivo de la finca, no medió respuesta alguna de la requerida. Peticionó la determinación del valor locativo y el cobro de tal importe, fundó en derecho, ofreció prueba y peticionó que se haga lugar a la demanda, con costas (ver demanda).

ii. Corrido el traslado, se presentó M. B. C. y respondió el libelo de inicio. Luego de realizar una negativa particular y general los hechos invocados en el escrito postulatorio, reconoció haber sido intimada a abonar los cánones locativos correspondientes a la finca de autos, mediante una misiva cursada el 2 de noviembre de 2020. Manifestó que con su difunta hermana habían acordado que, tras acaecer el fallecimiento de cualquiera de ellas, la otra habría de ocupar el departamento en forma vitalicia, sin pagar canon locativo alguno. Fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó que se rechace la acción, con costas (ver contestación de demanda).

iii. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes y agregados los alegatos de la demandante (14 de marzo de 2023) y la emplazada (9 de abril de 2023), el señor juez de la instancia anterior dictó el pronunciamiento sobre el mérito de la causa (23 de junio de 2023).

III. En primer término, la accionada sostiene que “…todas las pruebas ofrecidas por esta parte para tratar de acreditar tales extremos fueron denegadas de plano al abrir la causa a prueba… Tampoco admitió el a quo la reconvención que esta parte interpuso al contestar demanda, debiendo iniciar una acción separada” y que “…debió haberse suspendido el dictado de la sentencia hasta la producción de la prueba en el reclamo de cobro de pesos de esta parte contra la aquí actora de modo de ahí sí, tener las pruebas que ahora dice no están, por lo que solicito a V.S. anule el fallo hasta tanto estén ambos expedientes en condiciones de dictarse sentencia, dado el altísimo grado de conexidad entre ambos reclamos”.

Ahora bien, más allá de resaltar que en esta alzada la apelante no hizo uso de la facultad de solicitar el replanteo de la prueba conforme a lo previsto por el art. 260, inc. 2º, del rito, ni medió recurso alguno ante los rechazos decididos en la instancia de grado respecto de la demanda reconvencional (ver providencia del 31 de agosto de 2021 –ver punto V–) y la acumulación y/o conexidad requerida (ver escrito del 6 de septiembre de 2021 y resolución del 9 del mismo mes y año), el planteo de nulidad articulado en tal sentido por la demandada debe ser, a mi criterio, desestimado.

Es que es sabido que el recurso de apelación comprende el de nulidad (conf. art. 253 del Código Procesal) si se funda en defectos de la sentencia y no en errores “in procedendo” que hubieren podido articularse por vía de incidente de nulidad. Opuesto en la expresión de agravios, corresponde considerarlo en primer término, antes de entrar en el tratamiento de la apelación y su objeto es obtener la declaración de invalidez puesto que no hace a la justicia de la sentencia (conf. Fassi “Código Procesal Civil y Comercial” T. I, págs. 437/438, nº 862).

Sin embargo, dicho planteo de nulidad no podría involucrar defectos propios del procedimiento en el trámite del juicio en tanto éstos pudieron y debieron ser articulados oportunamente. Dos son, pues, las causales que autorizan la alegación de nulidad; una es la referida a los vicios que afecten a los actos procesales que precedieron al dictado de la sentencia, y otra que alude al incumplimiento de requisitos que condicionen su propia validez. Ahora bien, por lo visto, el memorial no apunta a irregularidades cuya sanción fuera la nulidad de la resolución judicial en sus aspectos esenciales, por ser graves y manifiestos.

En cambio, la nulidad por defectos de procedimiento que peticiona la apelante, referida también a irregularidades pero acaecidas con anterioridad al dictado de ese pronunciamiento, para que dé lugar a la revisión por vía de apelación, no deberían haber sido convalidados por la ausencia de su oportuna articulación en la instancia de grado. Esto es lo que sucede en este caso, en que la omisión que se apunta, pudo y debió ser articulada mediante el pertinente incidente de nulidad, conforme lo prescriben los artículos 169 y siguientes del rito. Es claro, entonces, que por la falta de oportuna reclamación en la instancia en que el vicio o defecto se produjo, obliga ahora a desechar la que extemporáneamente introduce la recurrente (conf. Palacio “Derecho procesal” T. V “Actos Procesales” 4º Edición, págs. 143/145, nº 566).

Es decir, la promoción del incidente de nulidad constituye la única vía admisible para obtener la declaración de nulidad de cualquier acto procesal realizado durante el curso de una instancia con anterioridad al pronunciamiento de la correspondiente resolución. En consecuencia, los vicios determinantes de la nulidad resultan convalidantes si la parte interesada no hace uso de ese remedio, dentro de los cinco días contados desde que tuvo conocimiento del acto defectuoso (art. 170 del Código Procesal).

En este sentido, es claro que habiéndose dictado “autos para sentencia” el 2 de junio de 2023, la falta de articulación oportuna de los recursos pertinentes por parte de las emplazada implicó consentir el dictado del fallo en crisis en las condiciones en que se hallaba el proceso, convalidando, así, los actos procesales que lo precedieron y subsanando cualquier defecto procedimental que hubiese ocurrido durante la tramitación del juicio. Ello así, viene a sellar la suerte del recurso deducido e impide volver sobre aspectos que, en rigor, fueron alcanzados por la preclusión.

En efecto, cuando en una determinada cuestión se ha cerrado el debate, debido al ejercicio o pérdida de la correspondiente facultad procesal que tenían las partes para sustentar sus pretensiones, esa cuestión ha quedado precluida. Es decir, ya no puede ser discutida, por haberse “consumado” dicha facultad procesal (Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, T. I, nº 34, págs. 284/287). Asimismo, los derechos que derivan de la preclusión son tan respetables y dignos de protección como los emanados de resoluciones que deciden cuestiones de fondo, por lo que resulta obvio reconocer que el debido acatamiento al principio procesal aludido, impide la reapertura de cuestiones definitivamente consolidadas durante la sustanciación de la causa.

Por tanto, la pretensión de ineficacia que pretende la accionada respecto de la sentencia, obedecería claramente a supuestos errores procesales (in procedendo) cometidos con anterioridad al pronunciamiento apelado, que sólo podrían ser atacados mediante el incidente de nulidad, pero no a yerros de la sentencia (in iudicando). Es que, en virtud del carácter relativo que revisten las nulidades procesales, en el supuesto de no haberse reclamado el pronunciamiento de la nulidad con las formas y dentro de los plazos que la ley fija a tal efecto, debe presumirse que no le ocasionó perjuicio alguno. De lo contrario, se permitiría que el litigante malicioso dejara transcurrir la oportunidad incidental pertinente y una vez vencido en el juicio planteara la nulidad de lo actuado según su conveniencia (conf. Palacio, Lino Enrique, op. cit., Tº IV, nº 351-D, p. 102; Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, p. 615; CNCiv., esta Sala, voto del Dr. Hugo Molteni en Libre nº 440.272 del 19/07/2006 y en Expte. nº 39.221/13 del 18/12/2014, entre otros precedentes).

Por todo lo expuesto, debo señalar que no resulta ser procedente el planteo de nulidad introducido.

IV. Previo a adentrarme al tratamiento de los agravios vertidos por las recurrentes, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

V. Por otro lado, corresponde señalar que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. Y en este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, tº I, pág. 835/7; CNCiv., esta Sala, libres nº 37.127 del 10/8/88, nº 33.911 del 21/9/88, entre muchos otros). Sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., esta Sala 15.11.84, LL 1985-B-394; íd. Sala D, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala F 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala G, 29.7.85, LL 1986-A-228, entre otros).

Corresponde, entonces, señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. esta Sala, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre nº 414.905 del 15/4/05 y mi voto en libre nº 570.223 del 9/2/12).

Desde esta perspectiva, debería coincidirse que los pasajes del escrito a través de los cuales las partes pretenden fundar sus quejas respecto de la “tasa de interés” (segundo agravio del memorial de la actora), “el valor del canon locativo” (segundo agravio del memorial de la demandada) y “extensión de la obligación de pago” (tercer agravio de la accionada) no cumplen, siquiera mínimamente, con los requisitos referidos, tratándose de un mero disenso con la solución a la que arribara el Sr. juez de grado.

Además, se ha sostenido reiteradamente que el escrito que se limita a trascribir piezas procesales anteriores, no satisface la exigencia del art. 265 del Código Procesal, porque en realidad ello no conforma una crítica de la sentencia, sino la reiteración de fundamentos de la demanda o del alegato, que han sido desestimados en la sentencia (conf. Fassi-Yáñez, “Código Procesal comentado, anotado y concordado”, t. 2, p. 484, nº 22; Colombo, “Código Procesal, anotado y comentado”, t. II, p. 566; Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t. V, p. 267, nº 599; Alsina, “Derecho Procesal”, t. IV, p. 390; Costa, “El recurso ordinario de apelación en el proceso civil”, p. 156, nº 93; Ibáñez Frocham, “Tratado de los recursos”, p. 163, nº 67; esta Sala causas nº 98.531 del 13-2-92; nº 123.149 del 10-5-93; nº 100.752 del 27-9-93; nº 202.583 del 15-11-96; etc.).

Por ello, considero que, en la especie, debería imponerse la deserción del recurso, desde que la expresión de agravios de la accionada, en los aspectos señalados, conforma una dispendiosa e ineficaz transcripción textual del alegato.

Por consiguiente, esas falencias argumentales me inducen a propiciar que se declare la deserción de los recursos en relación a los tópicos mencionados, al no haberse rebatido ni siquiera un fundamento concreto del decisorio apelado (conf. arts. 265 y 266 del Código Procesal).

A su turno, y atento el pedido de deserción del recurso formulado por la accionante, entiendo que los restantes agravios de la emplazada cumplen, aunque sea mínimamente, con los requisitos que exige el art. 265 del Código Procesal. De este modo, y a fin de preservar el derecho de defensa en juicio, de indudable raigambre constitucional, no habré de propiciar la solicitud de deserción formulado al respecto y trataré los agravios vertidos.

VI. Decidido lo anterior, apuntaré que el thema decidendum de esta Alzada quedó, entonces, circunscripto a determinar: a) el valor del canon locativo, b) actualización y c) costas.

VI.a. En primer término, analizaré los agravios de la actora vinculados al valor del canon locativo, el que fuera cuantificado por el señor magistrado a quo en la suma de Pesos Ochenta Mil ($ 80.000) “…(correspondiente al 50% indiviso de propiedad de la actora) por cada mes transcurrido”.

A fin de justipreciar la presente partida, la perito arquitecta J. M. S. R. explica en su dictamen del 4 de octubre de 2022 que “se evaluarán bajo un análisis los valores absolutos de lo físico e intangible. Considerando fundamentales: Zona, Ubicación, Localización, Orientación, Estética, Estilo, Calidad de lo edilicio, Antigüedad, Estado de conservación, Entorno físico, Entorno Social, Factores extrínsecos o exógenos, Mercado Potencial de venta”.

Por ello, describe que “El complejo se encuentra emplazado en la esquina comprendidas por las calles Bacacay y Parral. Contiguo a las vías del tren Sarmiento, en el barrio de Caballito. Con ingreso por la calle Bacacay … Vistas a Parral y a las vías del tren Sarmiento… Construido sobre un lote de 37.73 m de frente, cuyo fondo es de 72.86m, con 12 pisos rasantes y una planta bajo suelo, El complejo se erige sobre una planta baja libre, conformada por un pequeño jardín exterior y algunos espacios guardacoches sobre el contrafrente del complejo. Presenta dos torres simétricas espejadas. Lo conforman 221 UF, distribuidas por 12 de departamentos por planta tipo por torre. Sobre PB se disponen salones SUM, en planta subsuelo otro grupo de cocheras. Existen 6 ascensores, agrupándose en baterías de 3 por cada torre. Siendo dos torres, cada una aloja 6 departamentos de tres ambientes por planta tipo. En el coronamiento del edificio se desarrolla con una terraza accesible, Un piso más elevado la sala de máquinas del ascensor y los tanques de agua El edificio data de 1998, construcción tradicional, hormigón armado, con ladrillos huecos. Terminaciones superficiales al látex. Cielorrasos suspendidos con terminaciones de placas, de materiales símiles de pcv, y otros sectores con placas de yeso. Solados cerámicos, carpinterías de aluminio stardard, cortinas de enrollar de pvc. El departamento de referencia se sitúa en la torre derecha piso 8. Con una orientación sudeste, siendo la calle Parral las vistas predominantes que ofrecen los ambientes living, cocina y dormitorio principal. Data de una superficie de 67,79m2, desarrollada en tres ambientes, con una Unidad complementaria de 29.25 m2 (cochera) Con espacios pequeños, pero bien distribuidos. El ingreso a la UF distribuye a la cocina con lavadero. De forma alargada y rectangular, cuyas terminaciones son revestimientos cerámicos, mueble de cocina completo, alacena y bajo mesada. El living-comedor un espacio conformado por las medidas mínimas para locales de primera clase del Código de Edificación de la Ciudad de Bs As, con solado cerámicos, paredes al látex, carpinterías de aluminio standard, cortinas de enrollar de pvc. El living termina en un pequeño balcón cuyo cerramiento lo conforman las barandas metálicas, solados cerámicos y paredes al látex. Los dormitorios ambos con placards, alfombrados, símiles condiciones constructivas que el living, Un baño completo, bañera, bidet, inodoro, lavabo, Revestimientos cerámicos. Cielorraso de yeso. Cuenta con los servicios de gas y agua corriente. El agua caliente es proveída individualmente a la UF por un calefón. La UF cuenta con una cochera sita en planta subsuelo de 29.25 m2 Superficie total de la UF 67.79 m2 Superficie total cochera 29.25 m2” (ver ilustraciones fotográficas acompañadas al informe pericial).

Ello así, concluye que el “…valor locativo de la UF de la litis oscila entre $155000,00 y $ 165000,00 (ciento cincuenta y cinco mil y ciento sesenta y cinco mil pesos) mensuales con cochera incluida…” (ver escrito del 25 de octubre de 2022).

En este orden de ideas, cabe recordar que la calidad del peritaje civil legal es de suma importancia, ya que en el informe que brinda el perito, sea oral o escrito, el inicial o el definitivo, se basará la Autoridad Judicial como eventual elemento de prueba para considerar y dictar sentencia. Este estriba en una presunción concreta, de que el perito es sincero, veraz y su dictamen con toda probabilidad acertado. Se lo presume honesto, capaz y experto en la materia a la que pertenece el hecho sobre el cual dictamina. Existen dos motivos para la admisión de la fuerza probatoria: presupuesto de que el perito no cae en el error, y por otro lado, el presupuesto de que no tiene intención de engañar. El dictamen sirve entonces para brindar mayor o menor fe sobre la existencia de las cosas objeto del mismo (conf. Virginia Berlinerblau – Claudia Moscato, “Calidad del Dictamen Médico Legal: Herramientas para su Valoración” en “La Prueba Científica y Los Procesos Judiciales”, págs. 44/45; Academia Judicial Internacional; La Ley; 2006).

Además, en esta clase de pleitos en que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia civil adquiere singular trascendencia, de modo que tanto los hechos comprobados por los expertos, como sus conclusiones, deben ser aceptados por el Sentenciante salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues al respecto ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia del dictamen. Por el contrario, se requiere para ello demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (CNCiv., esta Sala, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro publicado en L.L. 1991-A-358; Palacio-Alvarado Velloso, “Código Procesal…” tomo 8, 538/9 y sus citas; Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales…” T. V-B, pág. 455 y sus citas; Falcón, “Código Procesal…”, pág. 416 y sus citas, entre otros).

Por ello, para desvirtuar las conclusiones periciales, es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico (CNCiv., esta Sala, 10/11/2011, “Piñeiro, Gabriel Alberto c/ Ausilli, José Luis y otros s/ daños y perjuicios”, LL 2011-F, 568; ídem, 30/11/2012, “Granatti, Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 562.884; ídem, 18/2/2013, “Sacchi, Sebastián Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 534.862; ídem, 18/6/2013, “Bejarano Condori, Martina y otros c/ Martínez, Gustavo y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 606.722, “R. L. M. C. c/ Consultores Asociados Ecotrans SA s/ daños y perjuicios”, L. 6057/2008 del 17/02/2016, íd. mi voto en expte. 92387/2018 del 30/05/2022, entre otros).

Y, en estas actuaciones, no existen elementos de juicio que permitan apartarme de las conclusiones vertidas por la perito, lo que me lleva a otorgar a la pericia la fuerza probatoria del art. 477 del Código Procesal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 386 del mismo cuerpo legal.

No empece lo expuesto las observaciones que mereciera el dictamen de la idónea (ver escritos del 12 y 19 de octubre de 2022) –el que fuera ratificado el 25 de octubre de 2022 y 14 de febrero de 2023–, pues estimo que el peritaje se encuentra suficientemente fundado en principios técnicos que no han logrado ser desvirtuados al momento de formular tales impugnaciones. Ello, aun soslayando que dichos cuestionamientos se deducen sin el respaldo de consultor técnico y que derivan, por tanto, en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que arroja el informe pericial.

Todo lo hasta aquí expuesto me lleva a coincidir con el valor del canon locativo establecido por el Sr. Magistrado de la anterior instancia, por lo que habrá de propiciar que se rechace al recurso deducido sobre el particular y, en consecuencia, se confirme este aspecto medular del debate, lo que así mociono.

VI.b. También se alza en queja la emplazada, por cuanto sostiene que “…no resulta adecuado fijar el canon locativo realizado en el año 2022 al año 2020, pues ello conlleva una alteración de un supuesto monto original que debió haber sido determinado y que obviamente debió ser inferior a $80.000… Además agravia a esta parte la tasa fijada pues en materia de alquileres, la ley vigente autoriza a una actualización por año basada en el índice de precios al consumidor, por lo que sin lugar a dudas la tasa escogida es muchísimo más gravosa pues supone una actualización mes por mes”.

En este orden de ideas, deviene necesario aclarar que los acrecidos fijados en la instancia de grado (a la tasa activa promedio que fija el Banco Central de la República Argentina) en modo alguno implican una actualización del canon locativo –tal como lo postula la apelante–, la que, a su vez, se encuentra prohibida por la ley 23.928 respecto toda “indexación” por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, prohibición que ha mantenido el art. 4º de la vigente ley 25.561, denomina de emergencia económica.

En cambio, los “intereses” fijados en el fallo en crisis, a los que genéricamente se identifica como “los frutos civiles” del capital o como “el rendimiento de una obligación de capital” (LLAMBÍAS: “Código Civil…”, tº II-A; BELLUSCIO: “Código Civil…”, tº 3, pág. 113, comentario del Dr. Ameal; VILLEGAS-SCHUJMAN: “Intereses y Tasas”, 1990, pág. 86), habiéndoselos incluso definido como “los aumentos que las deudas pecuniarias devengan en forma paulatina durante un tiempo dado” (BUSSO: “Código Civil…”, tº IV, pág. 268, nº 4), son “la prestación accesoria de pagar una cantidad de dinero, en general de manera reiterada o periódica, que corresponde a quien disfruta de un capital ajeno, en proporción a su cuantía y al tiempo de su disfrute” (PUIG BRUTAU: “Fundamentos de derecho civil”, tº I, vol. II, pág. 347).

En tales términos, y de conformidad con los conceptos expuestos, si bien puede señalarse que los intereses son propios de las “deudas de dinero”, debe agregarse que también devengan acrecidos las “deudas de valor” –o también llamadas “deudas de dinero finales”– porque a los efectos de su cancelación se convierten en una suma líquida de dinero, siendo que en estas deudas el interés que se agrega cubre el daño que sufre el acreedor cuando no recibe de inmediato sino luego de cierto lapso su crédito de valor (vg. indemnizaciones por hechos ilícitos, etc.) (HIGHTON: “Código Civil…”, tº 2-A, pág. 468/469; CASIELLO: “Los intereses y las deudas de valor”, LL 151-864), es decir que en uno u otro supuesto el accesorio (interés) viene a paliar el efecto que causara en el acreedor el no haber podido gozar de tal dinero en tiempo oportuno.

En razón lo expuesto, y en tanto sobre este aspecto del debate no medió una crítica concreta y razonada de los puntos del fallo que resultan cuestionados (con. art. 265 del CPCCN), no cabe sino rechazar las quejas ensayadas sobre el particular.

VI.c. Resta que me pronuncie respecto de los agravios que hacen a la imposición de costas decidida en la sentencia apelada.

Cabe recordar que el ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas.

En la especie, no cabe duda respecto de que la demandada resultó vencida en el proceso. Ese es el hecho objetivo que debe motivar la imposición, sin que se aprecien razones que permitan apartarse del principio rector.

En tal sentido, he sostenido que la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Sólo es admisible esta causal de eximición frente a las características peculiares y dificultades del asunto, pero en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (conf. CNCiv., esta Sala, libre nº 020825/2012/CA001 del 21/9/17, entre otros).

Los argumentos expuestos por la recurrente relacionados a esta temática resultan insuficientes para eximir de costas a la vencida.

Por lo demás, si bien la demandada postula que “…esta representación nunca negó el derecho de la actora de percibir”, lo cierto es que tal afirmación un canon locativo no se compadece con las constancias de autos.

Nótese que, en oportunidad de contestar demanda, requiere expresamente “…su íntegro rechazo, con expresa imposición de costas”. Es más, sostiene allí que “En particular NIEGO: – Que la actora nunca gozó de su parte indivisa del inmueble de la calle Bacacay – Que la suscripta haya tenido la posesión exclusiva sobre el inmueble – Que me haya beneficiado con el uso y goce de la unidad…- Que haya usado el inmueble de manera exclusiva en provecho propio, y sin contraprestación…- Que la actora se haya opuesto al uso y goce exclusivo del cual venía usufructuando…- Que corresponda una contraprestación cierta y concreta por ello”.

Tal tesitura es luego mantenida al hacer mérito de la prueba producida: “Se negó el hecho de que debiera fijarse un canon locativo ya que existía un pacto entre las hermanas C. y luego entre M. y P.…” (ver alegato).

Por lo tanto, también debería confirmarse la imposición de costas establecidas en la instancia de grado. Lo que así mociono.

VII. Finalmente, la demandada “ofrece entregar el inmueble a la actora a fin de que haga un uso exclusivo del mismo por el tiempo que ésta parte lo ha hecho, de modo de compensar el uso”. Empero, no puedo dejar de advertir que lo aquí solicitado recién fue introducido en el memorial (ver punto IV), transgrediendo, así, los términos de esta litis.

Al respecto, cabe señalar que conforme lo dispone el art. 277, párrafo primero del Código ritual, el Tribunal de Alzada no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. Queda así vedado a la Cámara tratar argumentos no propuestos en los escritos introductorios de la demanda, contestación o reconvención, en su caso. En consecuencia, la expresión de agravios o su contestación no es la vía pertinente para introducir nuevos planteamientos o defensas que debieron deducirse en el correspondiente estadio procesal. Y esta regla es coherente con la naturaleza jurídica del recurso de apelación, en el sentido que no importa un nuevo juicio en el cual sea admisible la deducción de pretensiones u oposiciones ajenas a las que fueron objeto de debate en la instancia precedente (conf. Fassi-Yáñez, “Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado” t. II, pág. 500; mis votos en Libres nº 422.151 del 13/10/05 y nº 438.113 del 2/3/06).

De tal modo, esta Alzada no puede entrar en el análisis de lo peticionado por la demandada, pues resulta una cuestión novedosa no planteada oportunamente, por lo que se impone su rechazo.

VIII. Por los fundamentos expuestos a lo largo del decisorio, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia apelada en todo cuanto decide y fue objeto de agravios. Las costas de Alzada se imponen en el orden causado por existir vencimientos parciales y mutuos (arts. 68, párrafo segundo, y 71 del Código Procesal).

La regulación de los honorarios profesionales debería diferirse para cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Ricardo Li Rosi.

El Dr. Sebastián Picasso no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: 1) confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue objeto de agravios; 2) imponer las costas de alzada en el orden causado.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa.

A., G. G. c. R., S. J. s/ beneficio de litigar sin gastos

Comentado por Silvia L. Esperanza: Beneficio de litigar sin gastos y Pacto de cuota litis. ¿Incompatibles?.

Buenos Aires, 5 de diciembre de 2023

Vistos y Considerando:

1º) El actor apeló la decisión del 22 de marzo de 2023, que rechazó la concesión del beneficio de litigar sin gastos porque se convino un pacto de cuota litis con sus abogados del 25% de la indemnización que se perciba.

El memorial presentado el 21 de septiembre de 2023 no fue contestado. El Fiscal de Cámara dictaminó el 4 de diciembre de 2023.

2º) Se inició el presente beneficio a raíz de la acción por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, en el que reclama la suma de $4.253.060. De la prueba aportada a las actuaciones se extrae que la actora no posee bienes de fortuna, es una persona de condición humilde. Trabajaba como mensajero con la motocicleta con la que habría sufrido el accidente (ver informe del SINTyS del 10/05/2022), pero luego denunció que le fue sustraída y se encuentra desempleado (ver declaración del 23/05/2022).

Cabe señalar que el material probatorio no ha sido cuestionado por la contraria y ésta última tampoco ha ejercido su derecho de fiscalizar y ofrecer otras pruebas (conf. arts. 80 y 81 del CPCCN), ni tampoco respondió el memorial. Asimismo, es dable remarcar que el Sr. Representante del Fisco tampoco se ha opuesto a la concesión del beneficio solicitado (v. dictamen del 10/03/2023).

3º) El art. 6 de la ley 27.423 establece que los abogados y procuradores podrán celebrar con sus clientes pacto de cuotalitis, por su actividad en uno o más procesos, en todo tipo de casos, con sujeción a las siguientes reglas:… b) No podrá exceder del 30% del resultado del pleito, cualquiera fuese el número de pactos celebrados e independientemente del número de profesionales intervinientes. Sólo podrá ser superior a ese porcentaje para el caso que el profesional tome a su cargo expresamente los gastos correspondientes a la defensa del cliente y la obligación de responder por las costas, en cuyo caso, el pacto podrá extenderse hasta el 40% del resultado líquido del juicio.

En el presente caso, conforme surge del instrumento digitalizado el 29/04/2022, se pactó en concepto de honorarios un 25% de los importes que en definitiva se obtengan a favor del actor, quien asumió los gastos de tramitación del juicio, como las costas en general y la tasa de justicia.

Al respecto, esta Sala ha sostenido que la sola existencia de dicho pacto no autoriza a presumir la solvencia patrimonial de quien dispone de un derecho que a esa altura del proceso reviste carácter de eventual(1). Por el contrario, bien puede resultar indicativa de la situación contraria, ya que quien carece de recursos económicos puede haber optado por ceder una parte importante de la indemnización que hubiere de corresponderle, a fin de tener acceso a los servicios profesionales del letrado de su elección. De otro modo, no tendría posibilidad de solventarlo. Todo ello, en el convencimiento de que, en relación a los restantes gastos y costas del proceso encontrará amparo en el instituto del beneficio de litigar sin gastos(2).

Así, se ha sostenido que entre el beneficio de litigar sin gastos y el pacto de honorarios no surge incompatibilidad alguna. Ello es así, por cuanto la franquicia está prevista a favor de “los que carecieren de recursos” (art. 78 del CPCCN), y el convenio de honorarios consiste en participar en el resultado de éstos(3).

En consecuencia, considerando los parámetros indicados, el tribunal advierte que se encuentran reunidos los requisitos para acceder a la franquicia solicitada.

Conviene recordar que la finalidad del beneficio de litigar sin gastos consiste en asegurar una adecuada defensa en juicio a quienes, por la insuficiencia de sus recursos, no están en condiciones para afrontar las erogaciones inherentes a la actuación judicial. La franquicia tiene por objetivo asegurar el principio de igualdad de las partes ante la jurisdicción y por otro lado el de la garantía constitucional de defensa en juicio (arts. 16 y 18 C.N.). Por ello, la concesión del beneficio de litigar sin gastos queda librada a la prudente apreciación judicial, en tanto los medios probatorios incorporados al incidente reúnan los requisitos suficientes para llevar al ánimo del juzgador la verosimilitud de las condiciones de pobreza alegadas(4).

Por tanto, la decisión será revocada.

Por lo expuesto y de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal de Cámara, el Tribunal resuelve: I. Revocar la decisión del 22 de marzo de 2023, por lo que se concede al actor el beneficio de litigar sin gastos, con los alcances previstos en el artículo 84 del CPCCN. II. Con costas en la alzada en el orden causado en atención a la ausencia de contradictorio (arts.68 y 69 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Carlos A. Calvo Costa. – María Isabel Benavente. – Guillermo D. González Zurro (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) Expediente nº 59637/2015 Incidente nº 1, “Faisal, Natalia c/ Lucas, Ezequiel Martín y otro s/ Beneficio de litigar sin gastos”, del 07/11/2017; íd. CNCiv., Sala K “H., M. L. s/ beneficio de litigar sin gastos”, del 6/4/00.

(2) Conf. CNCiv., Sala B, en autos “D., C. A. c/ G., A. E. y otros s/beneficio de litigar sin gastos”, R. 493.614.

(3) Conf. Díaz Solimine Omar Luis, Beneficio de litigar sin gastos, Ed. Astrea, 2003, 2º edición actualizada y ampliada, p. 185; CNCiv. Sala E, “F., M. c/P., C. R.” del 20/02/1992.

(4) CSJN, Fallos 326:4319.

Consorcio de Propietarios Calinda Vila c/ EDENOR SA s/expropiación – servidumbre administrativa

Buenos Aires, noviembre 30 de 2023.

Visto:

El recurso de apelación interpuesto por la demandada el 18/10/2023, contra la decisión del 10/10/23; y

Considerando:

1º) Que, en la resolucio?n apelada, la Sra. juez de grado sostuvo, en lo que aquí respecta, que “el art. 730 del CCyCN no es oponible a la mediadora, quien intervino antes del inicio de la acción judicial, y por lo tanto sus honorarios profesionales se devengaron con anterioridad”. Por tal motivo, rechazó la petición formulada por Edenor S.A. para que se aplicara el límite de responsabilidad frente a las costas establecido en el mencionado precepto normativo y, en consecuencia, ordenó que se depositaran los emolumentos regulados a la Dra. A. A. C.

Impuso las costas en el orden causado.

2º) Que, contra tal decisión, la accionada interpuso recurso de apelación el 18/10/2023, que fue concedido el 20/10/2023 y contestado el 31/10/2023.

Sostiene, en esencia, que a los fines de determinar la efectiva aplicación de las disposiciones del art. 730, último párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación corresponde tener en cuenta los honorarios regulados a la mediadora A. A. C.

En este sentido, señala que el art. 53 de la ley 26.589 de Mediación y Conciliación modificó el texto del art. 77 del CPCCN, que actualmente dispone que “la condena en costas comprenderá todos los gastos causados u ocasionados por la sustanciación del proceso y los que se hubiesen realizado para evitar el pleito, mediante el cumplimiento de la obligación, incluyendo los del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria”.

Asimismo, agrega que “el decreto 2536/2015 fijó las pautas mínimas para la determinación de los emolumentos de los mediadores, estableciendo una escala arancelaria en función del valor económico del litigio” y que, a tales fines, no sólo corresponde “asegurar la dignidad personal y profesional, sino establecer estándares de moralidad y responsabilidad poniendo una valla a regulaciones desmesuradas o ínfimas”.

Explica que, con el objeto de cumplir tales objetivos, el art. 1255 del CCCN concede a los magistrados la potestad de disminuir los emolumentos “e incluso ir por debajo de las escalas arancelarias cuando haya una evidente e injustificada desproporción en las prestaciones”; y que en ese mismo sentido, el art. 730 del CCCN –que replica los términos del art. 505 del Código Civil derogado– vino a establecer un límite a la responsabilidad frente a las costas del 25% del monto de la sentencia.

Manifiesta que, a efectos de determinar la aplicación de este último instituto, no resulta pertinente excluir los honorarios de la mediadora, toda vez que se “distorsionaría el espíritu” de la norma dado que “no sólo torna ilusoria su finalidad, sino que también se otorgaría un tratamiento privilegiado a las retribuciones de dichos profesionales (mediadores), pudiendo llegar a percibir un honorario equivalente o superior a los establecidos para los letrados patrocinante y/o perito”.

3º) Que, corresponde hacer lugar al recurso intentado y revocar la decisión apelada.

En efecto, como lo destacó la recurrente, el texto vigente del art. 77 del código de rito es claro al disponer que “la condena en costas comprenderá todos los gastos causados u ocasionados por la sustanciación del proceso y los que se hubiesen realizado para evitar el pleito, mediante el cumplimiento de la obligación, incluyendo los del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria” (el destacado no pertenece al original).

Por consiguiente, resulta razonable que, a efectos de determinar si la “responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo…” excede el 25 % del monto de la sentencia (cfr. art. 730 del CCCN; el resaltado corresponde al Tribunal), y si eventualmente procede el respectivo prorrateo, también se computen los emolumentos regulados a favor de la mediadora Dra. A. A. C.

En igual sentido se han expedido diversos tribunales de justicia (cfr. Cam. Nac. Com. Sala C, en causa 21221/08/4 “Automóviles Surauto SA c/ Honda Motor de Argentina SA s/ ordinario s/ incidente de apelación”, resol. del 11/11/19; y Sala D, en causa 23564/18 “Mansilla, José Daniel c/ Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales SA s/ ordinario”, resol. del 17/03/22, y 24916/18 “Dekmak, Viviana Andrea c/ La Nueva Cooperativa de Seguros LTDA. s/ ordinario”, resol. del 4/10/22; Cam. Nac. Civ., Sala A, en causa “Pita, Laura Ana y otros c/ Turismo Estrella Cóndor y otros s/ daños y perjuicios”, resol. del 29/11/18; Sala B, en causa 115101/2009 “Castiello María Virginia c/ Swiss Medical s.a. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux”, resol. del 17/11/2023; Sala F, en causa 46746/15 “Cruz c/ Berwain SRL s/ Ds y Ps.”, resol. del 18/05/21; y Sala I, en causa “B., J.S. y otros c/ Arcos Dorados Argentina S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, resol. del 9/05/19; y Cam. Civ. y Com. Fed., Sala II, en causa 3112/2012 “Lopema S.A. c/ Edenor SA s/ daños y perjuicios”, resol. 9/11/2020; entre muchos otros).

Por lo expuesto, SE RESUELVE: Hacer lugar al recurso interpuesto por Edenor S.A., revocar la decisión del 10/10/2023 y disponer que los emolumentos profesionales regulados a favor de la mediadora Dra. A. A. C. sean contabilizados a efectos de determinar si corresponde aplicar las disposiciones del art. 730, último párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación, con costas en el orden causado en atención a las particularidades del caso (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

El Sr. juez de Cámara Marcelo Daniel Duffy no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Jorge Eduardo Morán. – Rogelio W. Vincenti