Voz: Culpa

G., D. A. J. y otros s/legajo de casación

En causa seguida por el delito de contrabando agravado se dicta sentencia condenatoria absolviéndose a la esposa de uno de ellos, lo que es recurrido por la querella y el Ministerio Público Fiscal, que alega se decomisa el vehículo empleado al cometer el ilícito que se encuentra a su nombre siendo un elemento indispensable para ello, que se trata de una empresa familiar y que la absuelta colaboró para que se pudiera desplegar la maniobra delictual, sin cuyo aporte no se podría haber perpetrado, agregando la querella que las características de género no pueden hacer presumir falta de conocimiento de lo que hacía su marido y que su responsabilidad debe valorarse a la luz de la teoría de la ignorancia deliberada, lo que se rechaza.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los treinta días del mes de julio del dos mil veinticuatro, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por los señores jueces doctores Angela E. Ledesma, Guillermo J. Yacobucci y Alejandro W. Slokar, bajo la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos por la secretaria de cámara doctora Mariana Andrea Tellechea Suárez, a los efectos de resolver los recursos interpuestos en la presente causa nº FCR 4627/2018/TO1/16/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: “G., D. A. J. y otros s/ legajo de casación”. Interviene representando al Ministerio Público Fiscal el fiscal general doctor Raúl Omar Pleé, encontrándose la defensa de A. M. a cargo del defensor particular doctor Carlos Alberto Alfonzo; la defensa de D. A. J. G. a cargo del defensor particular doctor Martin L. Sarubbi y por la querella de la AFIP-DGA los doctores Rubén Armando Mirabelli, Luciana Gil y Paola Raquel Morales.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultaron designados para hacerlo en primer término el juez Alejandro W. Slokar, y en segundo y tercer lugar los jueces Angela E. Ledesma y Guillermo J. Yacobucci, respectivamente.

El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:

-I-

1º) Que el Tribunal Oral Federal de Tierra del Fuego, integrado de modo unipersonal, resolvió en lo que aquí interesa: “I.- RECHAZAR los planteos de inconstitucionalidad y nulidad efectuados por los Dres. Carlos Alfonzo y Martín Sarubbi (arts. 18 y 120 CN; 168; 169; 170; 180; 181; 188; 195 CPP y 872 CA). II.- CONDENAR a A. M. […]como autor del delito de contrabando agravado por el monto de la mercadería, en grado de tentativa, a la pena de 4 (cuatro)años y 6 (seis) meses de prisión, pe?rdida de concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas que gozare; inhabilitación especial de tres años para el ejercicio del comercio; inhabilitación absoluta por el doble del tiempo de la condena para desempeñarse como funcionario o empleado público, accesorias legales del CP y costas (arts. 12, 29 inc. 3º, 40, 41 y 45 CP; arts. 863; 864 inc. “d”; 865 inc. i); 871, 872 y 876 inc. d); e) y h) y 1026 del CA y 403, 530, 531 y 533 CPP). III.- CONDENAR a D. A. J. G. […] como partícipe necesario del delito de contrabando agravado por el monto de la mercadería, en grado de tentativa, a la pena de 4 (cuatro) años de prisión, pérdida de concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas de que gozare; inhabilitación especial de tres años para el ejercicio del comercio; inhabilitación absoluta por el doble del tiempo de la condena para desempeñarse como funcionario o empleado público, accesorias legales del CP y costas (arts. 12, 29 inc. 3º, 40, 41 y 45 CP; arts. 863; 864 inc. “d”; 865 inc. i); 871, 872 y 876 inc. d); e) y h) y 1026 del CA y 403, 530, 531 y 533 CPP)[…] V.- ABSOLVER a A. L. P. […] por el delito que fuera acusada, en función de las previsiones del art. 3 CPP, haciendo cesar todas las restricciones que pudieran pesar sobre su persona y patrimonio, con la salvedad que se explica en el considerando respectivo (art. 402 CPP). Sin costas…”.

Contra esa decisión, interpusieron recursos de casación la representante del Ministerio Público Fiscal, la querella de la AFIP-DGA, la defensa particular de A. M., y la defensa particular de D. A. J. G., los que fueron concedidos y mantenidos en esta instancia.

2º) Que la defensa particular de A. L. P. dedujo recurso de casación contra la sentencia, el cual fue denegado en lo atinente al decomiso de sus bienes.

3º) Que la defensa particular de A. M. también articuló recurso de casación e inconstitucionalidad, con apoyo en sendos incisos del art. 456 CPPN.

El escrito reiteró el planteo de nulidad por ausencia de requerimiento fiscal de instrucción, habida cuenta que sin aquella intervención se realizó el allanamiento del galpón alquilado por su defendido y se tomó declaración indagatoria a uno de los imputados.

Bajo ese entendimiento, indicó que dicha circunstancia socavó la garantía constitucional de imparcialidad del juzgador, dado que –a su modo de ver– el magistrado a cargo de la instrucción seleccionó los hechos en función de la prevención llevada a cabo por la Aduana.

Seguidamente, planteó la inconstitucionalidad del art. 195 CPPN en orden al art. 120 CN, por cuanto explicó que aquel dispositivo legal prescinde del requerimiento de instrucción fiscal en los casos en que existe una información o prevención policial.

Finalmente, solicitó la absolución de su defendido, pues afirmó que de acuerdo con los elementos de prueba obrantes en la causa no es posible alcanzar el grado de certeza requerido para determinar la responsabilidad penal del imputado.

Hizo reserva de caso federal.

4º) Que la defensa particular de D. A. J. G. presentó un recurso de casación contra la condena impuesta a su asistido. El casacionista encarriló su libelo recursivo en ambos incisos del art. 456 CPPN.

En primer lugar, se agravió por el rechazo del planteo de inconstitucionalidad del art. 872 CA, ya que esa norma equipara la pena del delito tentado a la del delito consumado.

A ello adunó que la sentencia no ha logrado demostrar que el imputado tenía conocimiento del cambio de la carga de mercadería del camión que conducía. Evocó la inversión del onus probandi para criticar que: “…el a quo ha sostenido que no se produjo prueba que acreditara los extremos invocados por el Sr. G. en su extensa declaración indagatoria”.

Por último, planteó la falta de afectación del bien jurídico, pues consideró que la mercadería hallada en el rodado era “basura”, cuestionando la valuación efectuada por la AFIP, por cuanto precisó que: “no es más que un torpe presupuesto elaborado precisamente por una de las partes acusadoras con total falta de imparcialidad”.

Hizo reserva de caso federal.

5º) Que el Ministerio Público Fiscal interpuso recurso de casación contra la absolución de A. L. P.

El escrito criticó la decisión por arbitraria, dado que –a su parecer– la misma sentencia absolutoria dispuso el decomiso del vehículo empleado al momento de cometer el ilícito, cuya titularidad corresponde a la imputada.

En esa dirección, sostuvo que el tribunal omitió ponderar que la encausada reconoció durante el debate procurar ayudar a su cónyuge, vale decir, que: “…juntos conformaban una empresa familiar, en la que con la colaboración necesaria y única de P. pudieron orquestar la empresa y la compra del camión, medio indispensable para concretar el ilícito”.

Bajo ese entendimiento, agregó que: “M. detalló que él no podía registrar el camión y la empresa a su nombre por encontrarse inhibido en el marco de otras causas judiciales. Situación que P. conocía y por ello es quien resulta ser la titular del camió[n] y del semi. Además fue la propietaria de la empresa cuyo remito fue encontrado en la cabina del camión y que le permitiría a G. transitar”.

En otro orden, indicó que el encausado, quien conducía el vehículo de referencia en fecha 24 de marzo de 2018, tenía agendado en su teléfono celular los contactos de M. y de P.

Por ello, agregó que: “Dichas cuestiones no fueron valoradas de manera conjunta por la Señora Magistrada, y resultan ser indicios determinantes que acreditan inequívocamente que A. L. P. colaboró de manera indispensable para que M. pudiera desplegar su maniobra delictual, y que sin su aporte, no podría haber cometido el ilícito”.

Hizo reserva de caso federal.

6º) Que la querella de la AFIP-DGA encarriló su libelo recursivo en el inciso 2o del art. 456 CPPN.

En primer término, alegó la arbitrariedad de la decisión por la absolución de P., habida cuenta que: “… existe una interpretación sesgada de los elementos de juicio valorados en la sentencia, contraria a los principios de la sana crítica que acarrea como consecuencia la absolución a tenor de la duda”.

Sobre ello, indicó que: “…las características de género no pueden hacer presumir la falta de conocimiento en la maniobra delictual perpetuada por su marido, máxime teniendo en cuenta que la imputada tiene estudios secundarios incompletos a diferencia su consorte de causa y esposo –Sr. M.– quién sería analfabeto y fuera condenado a 4 años y seis meses de prisión”.

En esa línea, alegó que: “P. sabía que su esposo estaba involucrado en al menos una maniobra de contrabando (y por ello tenía tanto la empresa como el camión a su nombre), y se escuda en las tareas de su hogar cuando firmó documentos, adquirió bienes, formó sociedades, etc. por su propia voluntad”.

Luego, refirió que: “…la información e indicios con los que contaba P. bastaban para que se representara, con un razonable grado de probabilidad, la ilegitimidad del negocio que integraba junto a sus consortes de causa y la posibilidad de que su intervención pudiera conllevar potencialmente a la producción de un determinado resultado con relevancia penal”.

En tal sentido, adujo que la responsabilidad de la encausada debía evaluarse a la luz de la teoría de la ignorancia deliberada, para concluir en la participación de P. en el delito de contrabando por sustitución, agravado por el número de sujetos intervinientes y el valor de la mercadería.

Hizo reserva de caso federal.

7º) Que durante el término de oficina se presentó la defensa de D. A. J. G. y se remitió a los agravios formulados en la presentación del recurso.

A su turno, la defensa de A. M. y la parte querellante (AFIP-DGA), reeditaron los planteos introducidos en ocasión de interponer sus respectivos recursos de casación.

8º) Que se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista por el art. 468 del CPPN. En esas condiciones, las actuaciones quedaron en estado de ser resueltas.

-II-

Que los recursos de casación son formalmente admisibles. Las presentaciones satisfacen las exigencias de interposición (art. 463 del CPPN) y de admisibilidad (art. 444), y se han invocado agravios fundados en la inobservancia de la ley procesal y sustantiva (art. 456 del rito).

Así, el examen de la sentencia debe abordarse de acuerdo con los parámetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Casal, Matías Eugenio” (Fallos: 328:3399) que impone el esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de ser revisado, o sea de agotar la revisión de lo revisable (cfr. considerando 5 del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; considerando 11 del voto del juez Fayt, y considerando 12 del voto de la jueza Argibay) y de conformidad con los estándares establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Mohamed vs. República Argentina” (sentencia del 23 de noviembre de 2012 sobre excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, párrafo 162).

-III-

Que, en primer término, por razones de orden expositivo, cabe abordar el agravio introducido por la defensa de A. M. sobre la ausencia del requerimiento fiscal de instrucción.

Así, sabido es que el inicio del proceso puede darse por dos vías, bien por intermedio del requerimiento de instrucción fiscal (art. 188 CPPN), bien por prevención o información judicial. Esta disposición responde a la letra del art. 195 del rito.

La norma dispone que en ambos supuestos, el juez debe respetar la delimitación del objeto procesal contenidos, ya sea en el requerimiento de instrucción o en la prevención.

De otra parte, si la denuncia hubiera sido formulada directamente ante el juez, éste deberá trasmitirla al fiscal para que requiera o no en los términos del art. 188 CPPN, además de poder delegar la investigación conforme el art. 196 del mismo cuerpo legal.

Por el contrario, si la denuncia fuera presentada ante el fiscal, será este magistrado quien ponga en conocimiento del juez los términos de ese anoticiamiento y continuará con el ejercicio de la acción penal hasta que, una vez producida la declaración indagatoria del imputado, el juez decida si asume la investigación o la delega en el fiscal (art. 181 CPPN).

En la especie, las actuaciones tuvieron inicio con motivo de la prevención de la Aduana de Río Grande, lo cual fue puesto en conocimiento del juez de la causa, quien adoptó las medidas de rigor que el caso exigía.

De tal suerte, resultan aplicables al caso cuestiones sentadas anteriormente en el precedente “Salinas Villasanti”, en cuanto se advirtió que: “…la asistencia técnica confunde la actuación de oficio con parcialidad sin ahondar sobre la relación causal entre dichos extremos. Por otro lado, se limita a cuestionar la disposición del art. 195 del rito en cuanto dispone la posibilidad de la actuación de oficio del juez, pasando por alto que otras normas regulan la actuación oficiosa y la dirección de la instrucción en cabeza del magistrado” (cfr. causa nº 15.360, caratulada: “Salinas Villasanti, Vicente David s/recurso de casación“, reg. nº 655/14, rta. el 29/04/2014).

A todo evento, es de destacar que el representante del Ministerio Público Fiscal requirió la elevación de la causa a juicio y promovió la acción penal en el debate, de modo que se verifica en el sub examine el pleno ejercicio de la actuación acusadora.

En estas condiciones, el trámite seguido en autos satisface las normas legales aplicables y los estándares constitucionales referidos al derecho de defensa, la intervención del Ministerio Público y la imparcialidad del juzgador.

Por ello, el agravio referido a la falta de requerimiento fiscal de instrucción debe ser rechazado.

-IV-

Que, en segundo lugar, cabe abordar los agravios de las defensas de A. M. y D. A. J. G. concernientes a la valoración probatoria efectuada por el a quo.

Así, debe partirse del sustrato fáctico que se dio por probado en la sentencia puesta en crisis, que consistió en: “…haber intentado extraer por vía terrestre del [Área Aduanera Especial] de Tierra del Fuego con destino al territorio Nacional Continental, el día 24 de marzo de 2018, mediante el reemplazo de la carga que según documentación presentada ante las autoridades aduaneras correspondía a 35 bolsas con 19.580kg de turba”, productos electrónicos, metales y controles remotos de aires acondicionados, entre otros, cuyo valor al momento del aforo arrojó la suma de $4.917.400 (cuatro millones novecientos diecisiete mil cuatrocientos pesos).

En efecto, se consignó que D. A. J. G., quien conducía el camión dominio … y semi …, llegó al paso fronterizo “San Sebastián” a las 19:45, cuando al someterse al control se observó que: “…la soga circundante de la lona se encontraba sin la tensión pertinente, advirtiéndose además que la carga se encontraba acondicionada en cajas, lo cual en principio no se condecía con la mercadería a exportar, la que debería haber sido turba embolsada”.

Seguidamente, se indicó que la requisa del rodado tuvo como resultado el hallazgo de mercadería distinta a la declarada, por lo que: “ante la presunción ‘prima facie’ de una tentativa de contrabando, según lo establecido en los arts. 863 y ssgtes del CA, se entabló comunicación con quien en ese momento era el Administrador de la Aduana […], el que se comunicó con el […] Juzgado Federal de Rio Grande a los fines de poner al Sr. Juez Federal en conocimiento de la situación”.

Las defensas atacaron la sentencia por arbitraria valoración de la prueba en cuanto a la concurrencia de sus defendidos y, por consiguiente, cuestionaron la calificación legal de las conductas en el delito de contrabando agravado tentado. Empero, a mi ver, no pueden progresar los agravios ya que lo expuesto no logra desvirtuar lo sostenido por el tribunal al respecto.

Efectivamente; se ha sustentado la participación de los encausados en numerosas pruebas, destacándose los relatos del Oficial de la División de Narcocriminalidad y Delitos Federales de la Policía de la Provincia de Tierra del Fuego C. A. D. C. De acuerdo con su testimonio sobre el recorrido del rodado conducido por G., propiedad de A. L. P., antes de acceder al paso fronterizo, surge que lo ubicó en lugares y horarios acordes con su circulación, hasta detectarlo en la zona de un galpón situado en calle Combate de Montevideo …, Río Grande.

De igual modo, aparece valorado el trabajo de la División, según la nota emitida el 27 de marzo de 2018, incorporada por lectura y reconocida por D. C., así como los videos que se presentaron en la audiencia y permitieron al testigo explicar el recorrido que reconstruyó del rodado, de donde se aprecia que después del paso por aquel galpón el camión fue conducido por G. hasta la frontera.

De otra parte, se ponderó el resultado del allanamiento, así como lo manifestado por los policías de Tierra del Fuego C. A. D. C., J. A. y el testigo de actuación M. S. R., según los cuales el galpón allanado era: “…de grandes dimensiones, con maquinaria útil para desplazar volúmenes considerables (auto elevador), y en el que se encontraron elementos compatibles con la carga declarada, 394 bolsones de turba, como también elementos coincidentes con lo que se cargó ilícitamente: cajas de electrónica, compresores de aire acondicionado”, entre otros.

Asimismo, cabe enfatizar que la judicante ha tenido por acreditado que A. M. era el locatario del inmueble sito en calle Combate de Montevideo … de Río Grande, ya que: “La presentación en el lugar del dueño, de nombre S. F. G., permitió a la prevención saber que había más gente involucrada, ya que informó que el galpón si bien era suyo, había sido alquilado a A. M., exhibiendo el contrato de locación que se encuentra incorporado como prueba documental (fs.307)”.

En efecto, la judicante ha valorado que el imputado realizaba desde hace tiempo compras de turba a D. S. –dueño de la turbera– en la ciudad de Tolhuin que luego “descartaba” en Río Grande. Este extremo fue acreditado mediante un descargo ante la Aduana de este último, acompañado de remitos que detallan una relevante cantidad de bolsones de turba, fechados entre 2016 y febrero de 2018, y un envío de fecha 20 de marzo de 2018.

En consecuencia, el a quo tuvo por probado que M. dominó el hecho a través de la celebración del contrato de alquiler del galpón, la adquisición de la turba a D. S. y la obtención del remito de la empresa de refrigeración, el cual fue hallado el 24 de marzo de 2018, cuando se llevó a cabo la requisa del rodado conducido por G., documento que en apariencia vinculaba a su cónyuge con la titularidad de la empresa.

A más la contundencia sobre lo transcripto y revelado supra, se hizo mérito de los dichos de M. durante la declaración indagatoria. El órgano de juicio valoró que el imputado reconoció la existencia de una estructura comercial propia que puso a nombre de su cónyuge A. L. P., debido al curso de otros procesos penales en su contra.

Agregó la judicante que: “…aun cuando no se lo ha localizado en Río Grande o en la frontera de San Sebastián al tiempo del reemplazo y posterior presentación al servicio aduanero, los contactos por medio del teléfono celular de G., permiten tenerlo supervisando lo que ocurría, lo que coincide con la versión de aquél, quien dijo que recibía órdenes de parte de M.”.

Por otro andarivel, dentro de los límites de las censuras introducidas por la defensa del encausado, el tribunal ha indicado que, a pesar de no haberse producido prueba sobre los dichos del imputado respecto a la demora de aproximadamente 7 horas en la llegada al paso fronterizo, el teléfono celular del encausado muestra imágenes y conversaciones que indican una conexión con la mercadería.

En efecto, si bien el incuso afirmó que el retraso fue por orden del cuñado de M. con el propósito de cobrar un dinero a D. S., se justipreció que: “…se trata de un camionero experimentado con numerosos cruces de frontera (ver informe de migraciones de fs. 555 incorporado por lectura), como para que acepte una demora de 7 hrs desentendiéndose del vehículo y la carga”.

Contrariamente a lo esbozado por el impugnante, en la sentencia se agregó que: “No desconocía los 394 kilos de turba acumulada en Combate de Montevideo …, pues hasta ahí llevó el vehículo y el volumen que ocupaba no podía pasarle desapercibido. Y si venía trabajando con M. desde hacía tiempo, no pudo resultar ajeno a la maniobra cuando se acumulaba viaje tras viaje en Río Grande la mercadería que supuestamente sacaba al Continente”.

Sobre este punto debe destacarse que el argumento del recurrente, al alegar el desconocimiento del reemplazo de la carga de la mercadería del rodado, carece de toda entidad, ya que además de considerar las circunstancias supra mencionadas, el órgano de juicio ponderó que el documento que portaba, específicamente el remito de la empresa de refrigeración, pretendía amparar la mercadería transportada una vez superada la instancia de control aduanero, ya que: “lo que se describía no era turba, sino partes de aires acondicionados y metales”.

De otro lado se reiteró el vínculo existente entre G. y M., en el cual el segundo indicó que el primero no era un simple empleado, sino que era su socio en las maniobras. Sobre este extremo, determinó la magistrada la relevancia del informe elaborado por la División Narcocriminalidad y Delitos Federales de la Policía de la Provincia de Tierra del Fuego, obrante a fs. 211/230 e incorporado al debate por lectura, con respecto al cual declaró el Subinspector J. A. A. T., de donde se obtuvo la información de los celulares que fueran secuestrados a G.

Seguidamente, el tribunal expuso la transcripción de uno de los audios intercambiados el 17 de febrero de 2018 con el contacto “A. N.”, apodo reconocido por el propio A. M., cuyo número de teléfono estaba a nombre de su cónyuge. También se ponderó que en otro de los celulares de G. aparece nuevamente el contacto “N. G.”, y se ha destacado una conversación mantenida el día de los hechos que comienza a las 1:56 pm y concluye a las 2:24 pm., a partir de la cual G. conversa con “chun”.

En lo atingente a última comunicación, contrariamente a lo afirmado por la defensa de G., el a quo valoró que: “…el 24 de marzo a esa hora ya hacía casi 4 horas que el camión se había retirado del depósito fiscal, controlado y precintado. Por ende, la referencia a que ‘están cargando’ el camión no es sino prueba clara del conocimiento de la maniobra de reemplazo; la indicación de la cantidad de pallets que faltaba acomodar, indicativo de que lejos de desentenderse del asunto, siguió de cerca la ejecución de la actividad”.

De otra banda, tampoco podrán tener acogida favorable los planteos defensistas sobre la valuación de la mercadería, los cuales fueron reeditados en esta instancia, por cuanto sostuvo el tribunal que no existen razones para apartarse de los valores fijados por la Aduana. La judicante ha tenido en cuenta los testimonios de los funcionarios de la Aduana A. y E. quienes dijeron que se trataba de aires acondicionados, y las respuestas de las empresas propietarias originales de la mercadería, en especial INTERCLIMA, que permitió conocer que: “los materiales y conjuntos de aire acondicionado (unidades interiores y exteriores) Marca LG fueron desafectados del Proceso Productivo y entregados Recicladores dentro del Área Aduanera Especial para su desguace y disposición final” .

De otro lado se ha ponderado la Nota 1107/2018 de ANA RG (fs. 325) que señala que: “…Con las unidades marca LG se completan armados ciento sesenta (160) equipos de aire acondicionados”. También la Nota de fs. 710/713 exhibida a A. en la audiencia en la que se concluye que: “se tratan todas de unidades terminadas, algunas embaladas en cajas que rezan la leyenda MOCK UP, pero que en su interior contienen unidades que estarían listas para uso ya que presentan las características propias de un producto terminado así como las identificaciones de fábrica las interconexiones, cableado y los accesorios para su instalación , pudiéndose hermanar con las unidades exteriores Marca LG, la cantidad de 160(ciento sesenta) equipos de aire acondicionado, tipo Split”.

En consecuencia, a partir de las consideraciones expuestas, cabe concluir que el órgano de juicio contó con pruebas suficientes para pronunciar la sentencia condenatoria en orden al delito que fuera materia de acusación y que los agravios expuestos por los casacionistas resultan una mera discrepancia con lo resuelto por el a quo. Así, como es conocido, no puede soslayarse que el art. 398 del ritual establece que los jueces tienen el deber de valorar las pruebas recibidas y los actos del debate de acuerdo con las reglas de la sana crítica y, asimismo, cuentan con la obligación de reflejar esa valoración en la sentencia conforme los arts. 123 y 404, inc. 2, del mismo cuerpo legal, que constituyen una derivación de la garantía de defensa en juicio y del principio republicano (arts. 1º, 18 y 28 CN).

Es este método el que demanda que la valoración crítica de los elementos de prueba sea racional, lo que implica exigir que respete las leyes del pensamiento (lógicas) y –además– que sea completa, en la doble valencia de fundar todas y cada una de las conclusiones fácticas y de no omitir el análisis de los elementos de prueba incorporados, exigencias con las cuales se procura lograr que la decisión se baste a sí misma como explicación de las conclusiones (cfr. mi voto en la causa Nº 12.135 de esta sala, caratulada: “Bravo Mamani, Richard Wilfredo s/recurso de casación, reg. nº 20.978, rta. el 13/12/2012).

Desde esta perspectiva, los elementos probatorios no fueron considerados en la sentencia en forma aislada, sino que forman parte de un complejo entramado, donde el resultado final se construye a partir de una visión de conjunto, con una adecuada correlación de los testimonios y el resto de la prueba incorporada en forma regular.

En definitiva, y en los límites de las censuras introducidas, se impone rechazar los recursos en lo atingente a la valoración probatoria y jurídica del suceso enjuiciado.

-V-

Que, en tercer lugar, corresponde atender los agravios vinculados a la absolución de la imputada A. L. P.

En la sentencia puesta en crisis la judicante ha destacado que las acusadoras no lograron explicar cómo la encausada habría colaborado en el delito de contrabando de fecha 24 de marzo de 2018.

En ese orden, indicó que se la tenía como propietaria del camión y acoplado marca Volkswagen, responsable de una línea de celular, garante del contrato de locación y como supuesta titular de un comercio de refrigeración.

No obstante, continuó la sentencia en los siguientes términos: “Para […] sostener que esas acciones importaron aportes dolosos a la maniobra de contrabando que se trae a juicio, debo tener por probado en qué modo intervino en ese hecho y que además existió conocimiento de que con aquellas contrataciones lícitas en sí mismas, aportaría a la maniobra ardidosa en contra del debido control de la Aduana”.

En tal sentido, han ponderado las declaraciones de A. M. y de la imputada, de donde concluyo? que lo manifestado por ambos era compatible entre sí, toda vez que M. hizo referencia a la existencia de una causa por contrabando ante el mismo tribunal, por la cual habría puesto el camión en cuestión a nombre de su cónyuge; mientras que la encausada expresó que: “…luego de requerirle que no realizara ninguna acción que pudiera perjudicarla, accedió por el beneficio familiar”.

Asimismo, de la declaración de D. A. J. G. –chofer que conducía el camión el di?a de los hechos–, tampoco surgen elementos contra P., dado que señaló expresamente que las órdenes las recibía de M. y del hermano de la nombrada. En esa dirección, se destacó que: “…no hay conversaciones con L. o A., ni se puede reconocer su contacto cargado. En los días de la carga de la turba y su reemplazo, nadie hizo referencia a su presencia, no hay diálogos con ella, no da indicaciones, no hay reportes que vayan dirigidos a ella”.

Cabe enfatizar también lo apreciado por el tribunal en orden a la testimonial del entonces administrador de la Aduana de Río Grande Gustavo Adolfo Echegoyen, quien sostuvo que el vínculo comercial con D. S. –propietario de la turbera–, era llevado delante de manera exclusiva por A. M., lo cual coincide con los descargos documentales ante la Aduana.

Sumado a ello, se mencionó con respecto a su calidad de garante del contrato de locación del galpón que: “…en el contrato que ofreciera S. G. a la instrucción (fs. 307), quedó documentada la existencia de un poder en favor del hermano de P., J. E. P. (ver cláusula 21), quien habría intervenido al momento de la firma del documento, distanciando a su hermana de la operación del alquiler”.

Por último, se argumentó que el remito correspondiente a la empresa “Todo Refrigeración” no fue objeto de peritaje caligráfico y que la circunstancia de que la sede de la firma fuese el domicilio materno “no importa acciones personales o directas exclusivas de su parte, menos aun cuando se le asignara por parte del chofer, un rol protagónico a su hermano quien, como puede verse a fs. 307 (cláusula 21) tiene el mismo domicilio”.

En mérito de lo expuesto, el tribunal concluyó en la absolución de A. L. P., por el delito que fuera acusada, de conformidad a las disposiciones del art. 3 CPPN.

Empero, la Fiscal y la parte querellante (AFIP-DGA) atacaron la sentencia por arbitraria valoración de la prueba, solicitando que se haga lugar a sus recursos. De toda forma, a mi ver, no pueden progresar sus agravios, ya que lo expuesto por las recurrentes no logra desvirtuar lo sustentado por el tribunal.

Efectivamente, la judicante ha fundado la absolución de A. L. P. en elementos de la causa. Así, se concluyó que la prueba colectada en el curso del debate no ha llegado a alcanzar el grado de convicción requerido para determinar la participación de P. en la maniobra de contrabando agravado en grado de tentativa.

Así, la pretensión de la recurrente de acudir a la doctrina de la ignorancia deliberada evidencia cómo ante la falta de elementos probatorios que permitan fundar una condena con el grado de certeza requerido, se pretende invertir la carga de la prueba, mediante la presunción procesal del dolo cuando no se ha logrado acreditar el conocimiento y la voluntad en función del aspecto subjetivo exigido por el tipo activo doloso.

Sobre este último extremo, calificada doctrina enseña que el desconocimiento deliberado resulta incompatible con las bases legales del dolo. En efecto, si se fundamenta el ámbito subjetivo en el art. 42 CP, debe asumirse que las formulaciones que prescinden de la concurrencia del elemento cognoscitivo y volitivo socavan principios constitucionales (Cfr. Vitale, Gustavo, El dolo como actuar deliberado. Su distinción con la culpa, 2ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2018, pp. 83 y ss.).En similar sentido, se explica la incompatibilidad de la ignorancia deliberada para fundarse desde el art. 34 inc. 1º CP, por cuanto la ausencia de conocimiento de los elementos objetivos excluye mediante el error de tipo cualquier aspecto subjetivo doloso (Greco, Luis, “Comentario al artículo de Ramón Ragués”, en Revista Discusiones, nº 13, 2, Universidad Nacional del Sur, 2013, p. 76).

Así las cosas, las impugnantes no logran mostrar más que su mera discrepancia con la valoración que hiciera el a quo respecto de la prueba producida e incorporada durante el debate.

En consecuencia, se advierte que la sentencia no resulta arbitraria, toda vez que basa sus conclusiones en los hechos y las pruebas recogidas durante el juicio y las recurrentes no exhibe más que su disconformidad frente a la solución adversa, debidamente fundada en la valoración de los elementos probatorios.

-VI-

Que, ad finem, cabe atender el agravio vinculado a la inconstitucionalidad del art. 872 del Código Aduanero, en cuanto equipara la pena de la tentativa con la de un delito consumado.

Al respecto, dejando a salvo la postura sentada inveteradamente por el suscripto sobre la pugna con el magno texto desde la causa nº 14288, caratulada: “Ortuño Savedra, Fabiana Nair s/ recurso de casación” (reg. nº 19956, rta. el 18/05/2012), así como los lineamientos establecidos con posterioridad en ocasión de emitir pronunciamiento en la causa nº CPE 2656/2011/TO1/CFC1, caratulada: “Silva, Eduardo s/recurso de casación” (reg. nº 56/17, rta. el 21/2/2017), en razón de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Chukwudi” (Fallos: 344:3458), corresponde rechazar la pretensión con base en la doctrina de Fallos: 307:469; 312:2187, entre tantos otros, y así se postula.

En definitiva, por las razones expuestas, propongo rechazar los recursos de casación deducidos por la defensa de A. M., la defensa de D. A. J. G., y la parte querellante, con costas, y el Ministerio Público Fiscal; sin costas.

Así lo voto.

La señora juez Angela Ester Ledesma dijo:

1. Para comenzar, habré de señalar que a diferencia del criterio sostenido por el colega que lidera la votación, observo que asiste razón a la defensa en cuanto a la ausencia del acusador público a fin de instar debidamente la acción penal en la causa –conf. arts. 180 y 188 del CPPN–.

En variados precedentes de este Tribunal (in re “Espíndola, Juan Carlos s/rec. de casación”, c. nº 12245, reg. nº 320/11, de fecha 1 de abril de 2011, y “Arcondo Veningazza, Daniel Alejandro s/rec. de casación”, c. nº 12997, reg. nº 326/11, de fecha 4 de abril del mismo año –entre muchos otros de la Sala III–) tengo dicho –en esencia, y demás fundamentos a los que me remito para sintetizar–, que aceptar la posibilidad de investigar de oficio “(s)ignifica prescindir de una interpretación armónica de los preceptos del Código, coherente con el sistema y, sobre todo, con el principio acusatorio”, en tanto que “se ha eliminado una de las formas más odiosas del sistema inquisitivo, consistente en la posibilidad de avocamiento –iniciación de oficio– sin necesidad de que el juez sea requerido por otra persona u órgano” (D’Albora, Francisco J.; Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado. Concordado; Tomo I, 7a. edición, Ed. Lexis Nexis- Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, con cita de la CSJN Fallos 308:1118, pág. 337).

También vengo sosteniendo que “(e)l marco regulatorio previsto a partir del art. 180 del rito y muy especialmente el art. 188 del digesto, le imponen al representante del Ministerio Público Fiscal la formulación del pertinente requerimiento de instrucción. Dentro del diseño del sistema judicial instituido por nuestro código que garantiza los principios ‘ne procedat iudex ex officio’ y ‘nemo iudex sine actore’, ante la noticia de un evento criminoso perseguible de oficio (…) deberá la fiscalía formular requerimiento con invocación de los datos individuales que posea del o de los imputados, una relación circunstanciada del hecho y la proposición de diligencias pertinentes. El incumplimiento de lo prescripto por los arts. 180, 188 y 195 del C.P.P.N. aparece afectando los principios constitucionales de inviolabilidad de la defensa en juicio y del debido proceso (art. 18 y sus correlativos de los pactos internacionales previstos en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). De la citada normativa surge el imperativo constitucional de que los jueces no pueden iniciar los procesos penales de oficio –sino que es necesaria la previa excitación por un órgano ajeno a aquellos, misión que corresponde al Ministerio Público por un mandato superior (art. 120 de la C.N.)”.

En el supuesto que nos ocupa, cuando el magistrado instructor fue puesto en conocimiento de la prevención de la Aduana de Río Grande y dispuso una serie de medidas sin correrle vista inmediatamente al acusador público, a los efectos señalados se produjo una afectación directa a las citadas normas de orden superior, que impone la invalidación de todo lo actuado, a partir de esa decisión.

Sin perjuicio de lo expuesto y dado que mis colegas adelantaran en la deliberación que no comparten el criterio esbozado pasaré, a continuación, a tratar las restantes objeciones esgrimidas por los recurrentes.

2. Así, pues, coincido con la solución propuesta por el doctor doctor Alejandro W. Slokar, en lo que atañe a la acreditación de la ocurrencia de los sucesos juzgados, la participación de los imputados y la calificación legal asignada a los hechos atribuidos, pues la sentencia en crisis contiene una adecuada fundamentación en lo que a esos aspectos atañe.

En los puntos señalados, la decisión impugnada no contiene fisuras de logicidad y las conclusiones a las que arriba –acerca de los tópicos apuntados–, constituyen la derivación necesaria y razonada de las constancias de la causa, contando con el grado de certeza necesario exigido a todo veredicto de condena (conf. causas nº 6892, “Toledo, Marcos s/ rec. de casación”, reg. nº 1128/06, de fecha 9 de octubre de 2005; y nº 6907, “Calda, Cintia Laura s/ rec. de casación”, reg. nº 1583/06, rta. el 27 de diciembre de 2006, ambas de la Sala III, entre otras).

Las críticas formuladas por las defensas de los imputados, vinculadas a la arbitraria valoración de las pruebas producidas e incorporadas al debate con el fin de tener por acreditada la materialidad de los hechos y su participación deberán ser desestimadas, pues los aspectos atacados encuentran respaldo en el análisis integral de los elementos de cargo.

El detallado tratamiento que efectuó el colega que me precede en la votación para desestimar cada una de las críticas ensayadas por las asistencias técnicas, me exime de efectuar más amplias consideraciones sobre el punto.

Por ello, en relación a este punto, los agravios no pueden prosperar.

3. En cuanto a los cuestionamientos de los acusadores respecto de la absolución de la imputada A. L. P., concuerdo con el criterio propuesto por el colega que me precede en la votación puesto que, tal como fue puntualizado por la magistrada de juicio, la evaluación global de la prueba impide válidamente sostener su responsabilidad en los hechos por la circunstancia de figurar como titular del vehículo y de un comercio de refrigeración y ser garante del contrato de locación.

En ese sentido, los elementos recabados no posibilitan sostener fundadamente cómo habría colaborado dolosamente en la maniobra delictiva. Por el contrario, se erige un cuadro incierto, dudoso, con un amplio margen de posibilidades, que no satisface el requisito de certeza apodíctica exigido a todo veredicto de condena y no logra desvirtuar el principio de inocencia (arts. 18 de la C.; 11:1 de la DUDH; 8:2, primera parte de la CADH; 14:2. del PIDCyP.; 3 del CPPN).

Por ello, las críticas esgrimidas por el Fiscal y la parte querellante sobre estas cuestiones no pueden prosperar, en tanto que la resolución sobre estos puntos cuenta con fundamentos mínimos, necesarios y suficientes, en los términos preceptuados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888, entre muchísimos otros), que impiden su descalificación como acto jurisdiccional válido.

4. Por último, en cuanto al planteo de inconstitucionalidad del art. 872 del Código Aduanero debido a la equiparación de penas entre el contrabando consumado y su tentativa, en razón de lo resuelto en el precedente “Chukwudi, Anthoni s/incidente de recurso extraordinario” (Fallos: 344:3458) por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, coincido con el rechazo propiciado por el magistrado que lidera la votación.

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

En las particulares circunstancias el caso adhiero a las conclusiones formuladas por el colega que lidera el acuerdo doctor Alejandro W. Slokar.

Tengo dicho que de conformidad a lo dispuesto por los arts. 186, 188 y 195 CPPN, el avocamiento instructorio puede ser provocado en forma directa en los casos de delitos de acción pública por la actuación del acusador público mediante el requerimiento de instrucción formulado ante el juez o la actividad prevencional o informativa de las fuerzas de seguridad. En este último caso no hace falta un requerimiento de instrucción del fiscal.

En lo que a la inconstitucionalidad de las disposiciones contenidas en el art. 872 se refiere, por razones de brevedad remito a mi opinión sentada en anteriores pronunciamientos (cfr. “Fruman, María de los Ángeles y otra s/ recurso de casación, rta. el 16/9/2008, Reg. nº 13185; FSA 4605/2016/TO1/CFC3, “Espinoza, Nelsón Raúl s/recurso de casación”, rta. el 22/6/18, Reg. nº 700/18; FMZ16385/2015/CFC2 Mairan, Juan Roberto s/recurso de casación”, rta. el 27/12/18, Reg. nº 2450; CPE 1703/2018/CFC1 “Markevicius, Vitalijus s/recurso de casación”, rta. el 20/12/19, Reg. nº 2679; todas de esta Sala II, entre otras tantas), que se encuentra en consonancia con los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. CPE 990000182/2013/TO1/6/1/1/RH3 “Chukwudi, Anthoni s/incidente de recurso extraordinario”, resuelto el 11/11/21)–, en el sentido que la equiparación de penas entre el contrabando consumado y su tentativa no vulnera ninguna de las garantías que consagra nuestra Constitución Nacional.

Asimismo, coincido con el colega que lidera el acuerdo Dr. Alejandro W. Slokar en cuanto a partir de un minucioso detalle de los elementos probatorios reunidos concluye en su correcta ponderación por parte del a quo, erigiéndose por tanto los agravios de las defensas en sentido contrario en un mero disenso con la forma en que la cuestión fuera resuelta.

Por último, también advierto que los recursos incoados por los acusadores no pueden ser de recibo. En consonancia con lo apuntado por el Dr. Slokar, entiendo que la decisión jurisdiccional se encuentra adecuadamente fundada y los recurrentes no han tenido éxito en señalar los criterios sobre los cuales asentaron la arbitrariedad invocada. No advierto ni los casacionistas aciertan en acreditar que en el fallo hayan sido ignorados aportes dolosos de la imputada a la maniobra de contrabando investigada en autos. Más bien, observo que se ha asignado a los elementos de prueba una entidad probatoria diferente a la que los recurrentes proponen, resultando en definitiva que sus agravios se limitan a criticar la forma en la que el juzgador valoró esos elementos, cuestión ésta que se encuentra reservada al arbitrio del magistrado en tanto –como en el caso– se encuentre dentro de límites de razonabilidad. Al respecto, considero significativas las versiones concordantes aportadas por los restantes imputados y los terceros vinculados al proceso a los que se aludiera en el fallo, como así también la ausencia de comunicaciones registradas con el conductor G. Desde esa perspectiva, la operatividad en el caso de las disposiciones contenidas en el art. 3 CPPN, resulta acertada.

Tal es mi voto.

Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

RECHAZAR los recursos de casación deducidos por la defensa de A. M., la defensa de D. A. J. G., y la parte querellante, con costas (arts. 470, 471, a contrario sensu, 530 y ccds. CPPN), y el Ministerio Público Fiscal; sin costas (arts. 470, 471, a contrario sensu, 530 y ccds. CPPN).

Regístrese, notifíquese, comuníquese y remítase a su origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Alejandro W. Slokar. – Guillermo J. Yacobucci (Sec.: M. Andrea Tellechea Suárez).

NOTA: se deja constancia de que la señora juez Angela E. Ledesma participó de la deliberación, emitió su voto y no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 399, in fine, del CPPN).

***

S., F. c. Swiss Medical S.A. s/daños y perjuicios (resp. prof. médicos y aux.)

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de agosto de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “S., F. C/ SWISS MEDICAL S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX)”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:

I. Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 15 de febrero de 2023, apelaron la parte actora, y la demandada y citada en garantía, quienes expresaron agravios a fs. 3270/3281 y a fs. 3263/3268.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, las contrarias han contestado el mismo a fs. 3283/3306.

Con el consentimiento del llamado de autos a sentencia de fs. 3309 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II. La Sentencia

El decisorio de grado rechazó la excepción de prescripción opuesta por la accionada y la demanda promovida por F. S. contra Swiss Medical S.A. y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., con costas.

Por último, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III. Agravios

a) Corresponde recordar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La parte actora se alza por encontrarse disconforme con el rechazo de la demanda decidido por ante la anterior instancia.

Adujo que el fallo resultó ser arbitrario, entendiendo que el magistrado de grado efectuó una valoración parcial de toda la prueba aportada, no haciendo mención a la documental aportada o no dándole la suficiente importancia a las declaraciones testimoniales.

Reiteró que el informe pericial médico no respondió a todos los cuestionamientos efectuados por su parte, y aun así, el juez de la anterior instancia fundó su decisión en dicha prueba.

c) Por otra parte, la demandada y citada en garantía se quejan por la decisión de rechazar la defensa de prescripción opuesta por su parte y por la imposición de costas de dicha incidencia. Entienden, que el magistrado computó el plazo de manera errónea, no siendo el inicio la fecha de fallecimiento sino que debería haberse tenido en cuenta el momento del hecho generador del daño que se postula. Por ello, requieren que se revoque la decisión adoptada, declarando procedente la prescripción intentada, con costas a la contraria.

IV. Breve relato de los hechos acontecidos

Cabe recordar, que la parte actora denunció en el escrito inicial que su madre L. P. T., en el mes de diciembre de 2009 comenzó con un pronunciado dolor estomacal, por lo que se dirigió a su empresa de medicina prepaga, Swiss Medical, donde fue atendida por un médico clínico que la derivó a un coloproctólogo, el Dr. J. F. S., quien tras la consulta detectó un tumor en el colón.

Agregó, que ante tal diagnóstico se programó una cirugía para el día 8 de enero de 2010, en el Swiss Medical Centro, sito en Pueyrredón 1441, la que fue realizada con éxito, en la que se extrajo una pieza quirúrgica de hemilectomia derecha, que incluía 18 cm de colon y 6 cm de íleon terminal. Del informe histopatológico se desprende que existía y se le había extraído a la paciente un adenocarcinoma semidiferenciado (G2) infiltrante de colon.

Manifestó, que la cirugía fue compleja, dejando un desgaste en su madre propio de cualquier intervención a su edad (73 años), por lo que entendía el actor que tendría un post operatorio con internación prolongada, para asegurarse que no existiesen infecciones o complicaciones, pero ello no sucedió, dado que el 15 de enero, fue dada de alta y enviada a su domicilio.

Posteriormente, el día 17 de enero, frente a un deterioro en la salud de su madre, el accionante llamó al servicio médico de emergencias. Luego de una hora, se hizo presente el Dr. F., quien realizó una revisación de la Sra. T., indicando que su estado de salud se encontraba dentro de los parámetros normales de recuperación, por lo que se niega a trasladarla a un centro de salud, prescribiéndole un antiemético y un analgésico.

Señaló, que dado que su madre continuaba con una notable desmejoría, el día 20 de enero, se trasladan en un taxi al consultorio del Dr. R. D., quien había sido designado el profesional para la supervisión en ausencia del Dr. F. S. Durante el trayecto, el estado de salud fue cada vez peor, al punto de desmayarse en la puerta del consultorio, sin poder ser atendida. Frente a esta situación, el Dr. R. D. solicitó una ambulancia y acompañó a la Sra. T. y al accionante, hasta el arribo de la misma, 90 minutos más tarde.

Añadió, que fue llevada al Centro Médico San Luis, en donde se le practicaron las maniobras de reanimación y una vez que lograron estabilizarla, la trasladaron al Swiss Medical Center. Allí, se les informó que la paciente debía ser intervenida quirúrgicamente por una posible peritonitis, operación que efectivamente se realizó el día viernes 22 de enero. Como resultado de la intervención, se constató que la progenitora del reclamante presentó perintonitis fecal, septicemia aguda con el consiguiente fallo multiorgánico –con requerimiento de ARM e inotrópicos– fístula de anastomosis que requirió ileostomía transversa y colostomía transversa.

Subsiguientemente, la Sra. T. permaneció 4 semanas en terapia intensiva, con alto riesgo de vida, conectada a respirador con diálisis permanente. Transcurrido ese tiempo, estuvo internada un mes más en habitación común, otorgándole el alta sanatorial el día 20 de marzo de 2010, pero permaneciendo con internación domiciliaria.

Comentó, que producto de la falla multiorgánica padecida permaneció desde aquella fecha y hasta su fallecimiento con insuficiencia renal crónica, por lo que requería la realización de diálisis.

Acontecidos 8 meses desde los cuidados domiciliarios, el Dr. F. S. indicó que debía atravesar una nueva operación a fin de reconectar el tránsito gastrointestinal e ileotranserversoanastomosis. Dicha situación sucede el 30 de noviembre de 2010. Mientras la madre del actor se encontraba internada, el día 9 de diciembre surge un cuadro de dehiscencia, por lo que se decidió realizar una reexploración de pared abdominal, colocándose una malla a fin de evitar una futura dehiscencia.

Durante dicha internación, la paciente presentó una bacteria intrahospitalaria, por la que fue tratada con antibióticos. Más luego, apareció un cuadro de peritonitis, tratada con fluconazol y posteriormente, surgió otra más, tratada con ciprofloxacina.

Llegado el día 14 de febrero de 2011, los profesionales indicaron nuevamente internación domiciliaria, para tres días después sufrir un desmayo en su hogar, lo que motivó una nueva internación en el Sanatorio Los Arcos. Allí permaneció 4 meses internada, al entender del actor con una pésima atención, obteniendo el alta el día 6 de junio de 2011.

Finalmente, el día 10 de junio de 2011, a causa de un paro cardiorrespiratorio, la progenitora del accionante, falleció.

A continuación, detalló todos los padecimientos que el reclamante sufrió frente a los pronósticos de salud de su madre y lo que ello afectó en su propia salud.

En su virtud, estableció que no se obró con la pericia que la ciencia médica hubiese prescripto para el caso en particular.

IV. [sic] Arbitrariedad

Preliminarmente, corresponde conocer respecto la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la parte actora, como así también la parte demandada y su aseguradora.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una merla discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, Fecha de firma: 08/06/2021, ídem junio 5- 1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. Sala J, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A y otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd, Expte.Nº13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios del 6/8/2020; íd. Expte.66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche.

V. Excepción de prescripción

a) Primeramente corresponde recordar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) Sentado ello, corresponde en primer término entrar a conocer en la excepción de prescripción opuesta por la parte demandada.

Se alzan las contrarias contra la decisión adoptada por el magistrado de grado, de computar el plazo de la prescripción desde la fecha del deceso de la Sra. L. P. T., 10 de junio de 2011, considerando que el reclamante lo que promueve es una acción contra el mal arte desarrollado por los operadores en medicina.

En la cuestión traída a conocimiento del Tribunal, en virtud de la materia de que se trata, se debe estar a la interpretación restrictiva, aceptándose la solución que resulte más favorable a la subsistencia de la acción, concepto rector que deviene de la tendencia a restringir los actos e institutos jurídicos que conducen a la aniquilación de un derecho.

Ahora bien, la prescripción se rige por las leyes en vigor al momento en que se cumple, no habiendo debate que en el caso la cuestión debe decidirse a la luz de lo prescripto por art. 4037 del Código Civil.

La prescripción bienal prevista en dicha norma debe computarse desde el momento en que el damnificado tiene conocimiento del hecho ilícito y de la persona de su autor, siempre que la víctima no haya tenido intervención personal en ese hecho (conf. CNCiv, esta Sala, L.L. 88-331; íd., Sala A, L.L. 96-554; Machado, “Comentario…” t. 11 pág. 338; Cammarota “Responsabilidad extracontractual”, t. 2 pág. 726).

Asimismo, en casos como en el sub examen, la acción derivada de la muerte de una persona se ejerce iure proprio y no iure hereditatis. El muerto no es el damnificado directo del homicidio, porque no sufre patrimonialmente por el hecho de su muerte, es sólo el sujeto pasivo o la víctima personal del homicidio (conf. Orgaz, “El daño resarcible”, p. 98, nota 19).

En este tren de marcha, concuerdo con la solución arribada en el decisorio en crisis, pues entiendo el cómputo del plazo de prescripción debe realizarse desde la fecha del deceso, toda vez que la prescripción comienza a correr desde el día en que nace la acción. Es decir, desde que se forma la obligación, salvo supuestos excepcionales. En este sentido, con claridad se ha dicho que el plazo para prescribir comienza cuando el interesado estuvo en posibilidad jurídica de ejercer su potestad (conf. Boffi Boggero, Luis María, “Tratado de las Obligaciones”, T. V, p. 679) o desde que el crédito existe y puede ser exigido (conf. Salvat, Raymundo y Galli, Enrique, “Obligaciones”, T. III, 417, nº 2071). Así lo sostuvo la nuestro máximo Tribunal Federal al decir que el punto de partida de la prescripción debe ubicarse en el momento a partir del cual la responsabilidad existe y ha nacido la consiguiente acción para hacerla valer o, en otros términos, desde que la acción quedó expedita (conf. CSJN, “Santamaría Estancias Saltalamacchia c/ Provincia de Buenos Aires”, del 5/11/2002, JA 2003II, 289; CNCiv, Sala C, 14/6/2019, “Farber, Mónica Silvina y otros c/ Mater Dei Sanatorio y otros s/daños y perjuicios – resp.prof.medicos y aux.”); que en el caso ocurrió con el deceso de la madre del pretensor.

Por ello, comparto lo sostenido por el magistrado de grado, en torno a que no puede pretenderse separar en compartimentos estancos los hechos narrados en el libelo de inicio para tomar en cuenta otra oportunidad de la atención médica brindada con anterioridad, pues en definitiva lo que se debate en autos y dejó expedita la acción en cabeza del accionante es la muerte de la paciente.

En su virtud, corresponde desestimar las quejas planteadas en este aspecto y confirmar lo decidido en la anterior instancia.

Similar decisión deberé adoptar respecto a la imposición de costas aplicada a la demandada perdidosa.

Recordemos que la parte que pierde el juicio es condenada a pagar los gastos del mismo y que el fundamento de esta condena es el hecho objetivo de la derrota (soccombenza); la justificación de esta institución se encuentra en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en favor de la que se realiza; siendo interés del comercio jurídico que los derechos tengan un valor posiblemente puro y constante (Chiovenda, José en “Principios de Derechos Procesal Civil”, Tomo II, página 452, Editorial Reus, Madrid, 1923).

El sistema de imposición de costas tiene como finalidad resarcir a la parte contraria de los gastos que tuvo que realizar para lograr el reconocimiento de su derecho. Tiene su fundamento en el principio objetivo de la derrota que actúa con independencia del factor subjetivo, esto es, sin tener en cuenta la buena fe, o la mala en su caso, con la que ha actuado el que estaba obligado a soportarlos (art. 68 CPCC).

Sin embargo, el artículo 68 “in fine” del Código de forma, autoriza al Tribunal a eximir de costas al vencido “cuando encontrare mérito para ello”. Tal expresión genérica –sin indicar los casos en que procede la exención–, tiene carácter excepcional y debe interpretarse restrictivamente de acuerdo al prudente arbitrio judicial. Generalmente se sustenta en razones de equidad, en aquellos supuestos en que sobre el tema existe divergencia doctrinaria o jurisprudencial, cuando existe convicción fundada acerca del derecho que se invoca o en cuestiones que suscitan la aplicación de nuevas leyes o cuando se trata de una situación de gran complejidad. También se suele aplicar, cuando el litigante pudo haberse creído con derecho al reclamo.

En el caso, no hallo mérito para apartarme del principio general en la materia condena en costas a los vencidos- habida cuenta de que la simple creencia de contar con derecho a plantear la defensa de fondo, no basta para adoptar un criterio diferente.

Así, se ha señalado que “la expresión “razón fundada para litigar”, contenida en el art.68 del Código Procesal, contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado en el litigio, sin embargo ello no se trata de la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de la pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de las costas, puesto que todo aquel que somete una cuestión a la decisión judicial, es porque cree que le asiste razón para peticionar como lo hace, mas ello no lo exime necesariamente del pago de los gastos en que hizo incurrir a su contrario si el resultado le es desfavorable” (conf. C.N.Civ., Sala E, 03-12-03, DJ 23-06-04, 576; citado en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, de Highton-Areán, T. II, pag. 68, Editorial Hammurabi, 2004).

Por estas consideraciones, desestimando las críticas vertidas por la parte demandada y citada en garantía, propongo al Acuerdo confirmar lo resuelto en el pronunciamiento de grado en lo que en este aspecto se refiere.

VI. Responsabilidad

a) Resuelto ello, quiero dejar en claro que la revisión que proponen los agravios de la cuestión traída a juzgamiento, debe ser sometida al plexo normativo del derogado código civil, dada la fecha en que sucedieron los hechos (10/6/2011) ya que en esa ocasión se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil. Ello es así toda vez que es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º del código civil y comercial sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Pariz, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme” La Ley Online AR/DOC/1330/2015 y de la misma autora “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015).

b) Pues bien, llegados a esta altura no resulta ocioso recordar que no existe duda que las obligaciones nacidas de la relación médico paciente son de naturaleza contractual, y regidas por lo tanto por los arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del Código Civil, resultando en consecuencia, presupuestos de la responsabilidad médica, la existencia de daño, la relación de causalidad adecuada entre este y la conducta imputada, y el carácter antijurídico de tal conducta, consistente en un incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa (conf. Yungano-López-Poggi-Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos, páginas. 134 y 55; Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones T. I, págs. 316 y 367).

Nuestra doctrina y jurisprudencia es casi unánime al sostener que se trata principalmente de una obligación de “medios” o “de atención” u “obligación de actividad” (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, págs. 207, 211, nums. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 501, n. 1376; Bueres, A., Responsabilidad Civil de los médicos, pág 183).

Por ello, en las obligaciones de medio el deudor no se compromete a un resultado sino que pone de su parte los medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el resultado, quedando a cargo de este la prueba que al brindar los medios empleados, se incurrió en imprudencia, impericia o negligencia. Así, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsina, Jorge, “Prueba de la culpa”, LL 99-892, entre otros). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión.

La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los arts. 512, 902 y 909 del Cód. Civil y se rige por los principios generales en materia de comportamiento ilícito. El tipo de comparación debe ser el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en la que queda encuadrar al deudor en cada caso concreto (conf. Despacho de comisión aprobado en V Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebrada en San Isidro en junio de 1989). De esta forma, se descartan aquellas teorías que hablan de la culpa médica o profesional especial, según las cuales los profesionales no respondían sino de la negligencia profesional grave, patente o grosera.

En cuanto a la carga de la prueba (conf. art. 377 CPCC), es principio general que pesa sobre quien ha sufrido un daño, o sea el paciente o la víctima.

Este debe demostrar que el médico ha obrado con imprudencia o negligencia, o impericia, ya sea en la intervención quirúrgica que le haya practicado, en la confección del diagnóstico, en el tratamiento prescripto, etc.

A esta altura del desarrollo teórico considero conveniente destacar la denominada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”, es decir, aquella que le impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar: “…ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus responsabilidades, como forma de colaborar en el logro de una aplicación justa del derecho, pero es evidente que la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de ellos” (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del médico, pág. 260; Lorenzetti, Responsabilidad Civil del médico”, pág. 266).

Por último, corresponde recordar que las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (ver Luis M. Gaibrois, “La historia clínica manuscrita o informatizada”, en la obra Responsabilidad profesional de los médicos. Ética, bioética y jurídica: civil y penal, Coord. Oscar E. Garay, La Ley, 2007, pág. 85; Enzo F. Costa, La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, ED 168-962; Roberto Vázquez Ferreira, La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica, LL 1996-B-807; conf. CSJN, del 4/9/2001, P. 120. XXXVI Recurso de hecho, in re “Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros”; entre otros).

Sentado lo expuesto, corresponde analizar los agravios de la actora a la luz de las probanzas de la causa (conf. arts. 377 y 386 CPCC).

c) A fs. 2598/2604 obra la pericial médica realizada por el especialista desasinculado de oficio, Dr. J. D. Ch.

El conocedor adujo que “…Se trata de una paciente de 74 años al momento de comenzar su tratamiento definitivo por adenocarcinoma de colon derecho. Luego de la intervención y por una complicación reingresa a internación el día 21/1/10 por hipotensión sintomática. El diagnostico de ingreso es peritonitis fecal, shock séptico, fístula anatomótica ileo transverso. Tratamiento: se realizó la reexploración abdominal, con lavado de la cavidad abdominal y abocamiento (divorcio de ambos cabos) de la unión intestinal (anastomosis ileo transversa). Y se colocó drenaje, procedimiento habitual en este tipo de situaciones. Evolucionó con falla multiorgánica (se llama así a la falla de 3 o más sistemas del organismo), que fue paulatinamente. Esta falla multiorgánica incluyó insuficiencia renal aguda, necrosis tubular aguda (falla del sistema renal; que requirió diálisis), anemia probablemente secundaria a gastritis erosiva (la anemia de este tipo es frecuente en situaciones de estrés, como el estrés postquirúrgico). Esta anemia requirió transfusiones. Deterioro cognitivo (delirium multifactorial): esto es deterioro en la capacidad de comprensión y conocimiento. Foco infeccioso abdominal ya mencionado inicialmente. Infección urinaria (tratada de acuerdo a los cultivos… compensada mediante tratamiento antibiótico de acuerdo a los rescates de los cultivos (esto quiere decir que se cambiaban los antibióticos de acuerdo a los que informaba el laboratorio con respecto a la vulnerabilidad de los gérmenes a aquellos). Foco endovascular (del cual se obtuvo muestra bacteriológica mediante cultivo de la punta de catéter insertado en el sistema vascular) y que se trató también con ARTB Ertapenem. Disfunción vesical (de la vejiga) y que requirió la colocación de sonsa. Tránsito intestinal acelerado (que se evidencia a través de la ileostomía, la boca del intestino delgado expuesta en la pared abdominal y que ocasiona pérdida de electrolitos, minerales). Celulitis de la pared abdominal adyacente a la ileostomía. Escaras de decúbito. Fístula abdomino cutánea en línea media abdominal (es decir, una comunicación anormal entre la cavidad abdominal y es exterior, a través de la pared abdominal). Coleccón abdominopelviana en el fondo de saco de Douglas (es decir acumulación anormal de líquido en la pelvis), que fue drenada mediante 2 drenajes colocados por punción guiada por tomografía. El 11-2-11 pasa a la sala general, presentando mejora progresiva. 3-3-11 comienza a ingerir alimentos blandos. 12-3-11 comienza a sentarse por sus medios y 14-3-11 comienza a pararse con asistencia de terceros”.

Aseveró que “… como se desprende de lo hasta aquí explicado, es que se trata de una paciente que fue sometida a una intervención quirúrgica por adenocarcinoma de colon derecho (cáncer de colon), y que presentó múltiples complicaciones postoperatorias, que requirieron intervención médica e internación prologada para su compensación. De acuerdo a la evidencia analizada, se puede inferir que se trata de una paciente con labilidad física, debido a su edad y a su patología de base, que facilitó la aparición de las múltiples complicaciones de las que se hizo referencia en los párrafos anteriores. Considero que desde el inicio del tratamiento, hasta finalización y pase a cuidados domiciliarios, la conducta médica fue la apropiada, tanto en lo que se refiere al procedimiento programado (la intervención inicial del 8-110) como el manejo y tratamiento de las complicaciones que se presentaron. Por lo cual, no hallo, de acuerdo a la evidencia medica analizada, ninguno de los elementos de la culpa inherente a la responsabilidad profesional. Considero que la actuación del equipo profesional fue de acuerdo a arte y ciencia, en todas las etapas de la evolución de la paciente”.(la negrita me pertenece)

A fs. 2605/2608 el accionante impugnó el informe presentado por el experto y a fs. 2609/2610 la accionada requirió que conteste los puntos de pericia faltantes ofrecidos por su parte.

A fs. 2618 y fs. 2620 el galeno ratificó su dictamen. Sin perjuicio de ello, a fs. 2623/2624, manifestó una omisión involuntaria en contestar punto por punto los cuestionamientos de la parte demandada, por lo que amplía el dictamen.

Debe decirse, ahora, que el valor probatorio de un peritaje se mide por su apoyo gnoseológico y científico, es decir, por la seriedad, prolijidad y exhaustividad del camino seguido por el experto para arribar a sus conclusiones. Dado que el juez es entonces un sujeto cognoscente de segundo grado –conoce a través del perito y con el auxilio técnico que este le brinda–, la estimación de la fuerza de convicción del dictamen se subordina a un análisis crítico de las razones y fundamentos que han conducido al experto a la formulación de sus juicios.

Cuando las conclusiones de los expertos no son compartidos por las partes, es a cargo de estas la prueba del error de lo informado. No son suficientes, las meras objeciones, es necesario algo más que disentir, es menester probar fehacientemente, arrimar evidencias suficientemente sólidas para convencer al Juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocadas.

Como reiteradamente se ha sostenido, si bien las conclusiones del experto no son vinculantes ni obligatorias para el Juez, para apartarse de sus dichos, es necesario fundarse en elementos científico-técnicos suficientes para desvirtuar tales afirmaciones.

Habiendo dejado aclarado ello, entiendo que ninguno de los fundamentos ensayados lograron conmover los sólidos fundamentos esbozados por el especialista de autos, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Ahora bien, habiendo rememorado la prueba producida por ante la anterior instancia, debo adelantar que las quejas vertidas por la parte actora serán rechazadas y la decisión de grado confirmada.

Paso a explicar las razones:

Tal como lo estableciera el anterior magistrado, de las conclusiones a las que arribará el especialista que intervino en autos no surge la existencia de mala praxis por parte de los médicos tratantes ni en las ulteriores internaciones y seguimiento realizado por los profesionales de la empresa de medicina prepaga demandada.

Aun cuando partiéramos de la base que la primera alta de internación fue prematura o que el Dr. F. en la visita a domicilio no advirtió el estado crítico de su madre –según lo expuesto por el actor recurrente–, lo cierto es que no se probó que ello hubiera sido la causa adecuada del posterior fallecimiento.

Pues bien, resulta apropiado recordar a esta altura, que para Bueres (Responsabilidad Civil de los Médicos, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992, p. 123) los presupuestos básicos de la responsabilidad civil están dados por la acción, la antijuridicidad, el daño, la relación causal y la presencia de un factor de atribución; clasificación con la cual coincide parcialmente J. Bustamante Alsina (Teoría General de la Responsabilidad Civil, Bs. As., 1989, 6ta. edición pág. 21, nº 580, pág. 86, nº 170).

Llambías por su lado, al detenerse en el examen de los requisitos del daño resarcible, señala entre ellos a la circunstancia de que aquel reconozca su causa adecuada en el hecho imputado al responsable (quinto recaudo), extremo que también califica como presupuesto de la responsabilidad civil (ob. cit., p. 367 y ss.).

Coincido con el citado autor, que haber sufrido un daño no resulta título suficiente para pretender la respectiva indemnización, sino que es necesario establecer el nexo de causalidad entre ese efecto dañoso y el hecho que suscita la responsabilidad invocada, en la medida que tal hecho “sea el factor por cuyo influjo ocurrió aquel daño”.

Desde la perspectiva señalada, y no habiendo quedado acreditado la relación de causalidad entre los daños sufridos por la madre del accionante y la actuación de los profesionales de la salud tanto en sus intervenciones quirúrgicas como en el transcurso de sus post operatorios en el cuidado de la progenitora del demandante en la oportunidad señalada, propongo la confirmación del decisorio en cuanto rechazó la demanda intentada.

VII. Costas

Las costas del proceso correspondientes a esta instancia deben ser soportadas por la parte actora vencida, por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf. art.68 CPCC).

VIII. Colofón

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo 1) Se confirme la sentencia de grado en todo lo que decide y fuera motivo de apelación y agravio; 2) Se impongan las costas de alzada a la parte actora por haber resultado vencida (conf. art. 68 C.P.C.C.N.); 3) Se conozca acerca de los recursos de apelación interpuesto contra la regulación de honorarios practicada en la instancia de grado y se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes por la labor desarrollada en esta Alzada; 4) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 2) Imponer las costas de alzada a la parte actora por haber resultado vencida (conf. art. 68 C.P.C.C.N.).

Conociendo los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia, corresponde señalar, en primer lugar, en virtud del principio iura novit curia, que, según el criterio del Tribunal, la ley 27.423 debe ser aplicada a toda regulación de honorarios que no se encuentre firme a la fecha de su entrada en vigencia, aun tratándose de trabajos llevados a cabo con anterioridad.

Ello así, de conformidad con el principio general establecido por el art. 7 del Código Civil y Comercial, según el cual las leyes son de aplicación inmediata, aun a las consecuencias de relaciones jurídicas preexistentes o situaciones legales “en curso”, sin que ello implique una indebida irretroactividad ni afecte garantías constitucionales, en tanto importa la operatividad de sus efectos inmediatos sobre situaciones jurídicas no consumadas al comienzo de su vigencia En efecto, los hechos cumplidos se rigen por la ley vigente a la época en que se consumaron, pero las situaciones jurídicas en curso se regulan, sin retroactividad, por la ley nueva, ya sea que lo que se encuentre en curso sea su constitución o extinción o sus efectos (Belluscio, Augusto – Zannoni, Eduardo, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1979, T. 1, pág. 17)

No obsta a ello la regulación efectuada en primera instancia bajo el imperio de la ley anterior, pues la noción de consumo jurídico no se vincula a la existencia de una sentencia que no se encuentra firme, razón por la cual las causas que se encuentran en apelación deben ser resueltas interpretando rectamente el art. 7 del Código Civil y Comercial (Kemelmajer de Carlucci, Aída, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).

Sentado ello, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; la base regulatoria, que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 22 de la ley 27.423, se encuentra conformada por el monto reclamado en la demanda más sus intereses, reducido en un 30%; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 26, 29, 51 y 58 de la ley 27.423, el artículo 478 del Código Procesal y el valor de la UMA establecido por la Acordada Nº 9/2023 de la Corte Suprema Justicia de la Nación para la fecha de la regulación y el valor de la UMA fijado por la Resolución SGA Nº 1772/24, se elevan los fijados al perito médico Dr. J. D. Ch. a 6 UMA, equivalentes al día de la fecha a pesos trescientos cuarenta y dos mil noventa y seis ($342.096).

Se confirmar, por haber sido apelados únicamente por altos, los fijados al Dr. M. J. R., letrado patrocinante de la parte actora, por la excepción de prescripción vencida, equivalentes a la fecha de la regulación en 1,05 UMA y los de la perito psicóloga Lic. M. C. V., equivalentes a la fecha de la regulación en 3,17 UMA.

Por la actuación ante esta alzada, se establece la retribución del Dr. W. M. G. A. en 1,36 UMA –pesos setenta y siete mil quinientos cuarenta y uno con setenta y seis centavos ($77.541,76)– y los del Dr. P. J. F. en 2,59 UMA –pesos ciento cuarenta y siete mil seiscientos setenta y uno con cuarenta y cuatro centavos ($147.671,44)– (art. 30 ley 27.423).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Paula A. Seoane).

G., D. A. c. L., M. G. s/ rescisión de contrato.

Comentado por María Valentina Aicega: Venta sujeta a condición suspensiva.Con especial referencia a la mora, la cláusula penal y la convalidación.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 9 días del mes de Agosto de 2024, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “G. D. A. C/ L. M. G. S/ RESCISIÓN DE CONTRATO”, respecto de la sentencia corriente en formato digital, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Converset, Díaz Solimine y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

1. Antecedentes de la causa

i. Se presentó D. A. G. y promovió demanda contra M. G. L. por rescisión de contrato por incumplimiento y restitución respecto del inmueble sito en la calle Cnel. Beltrán nº 101/107/113, esquina del Valle Iberlucea nº 4491/93, UF nº 6, integrada por los polígonos 00-06 y 01-02, de la localidad de Remedios de Escalada, Partido de Lanús, Provincia de Buenos Aires.

Relató que el 28 de marzo de 2018, suscribió con el demandado un boleto de compraventa mediante el cual se obligaba a escriturar el inmueble mencionado. Precisó que el precio convenido fue de U$ 90.000, de los cuales U$ 30.000 debían ser pagados en el momento de la firma del boleto de compra y venta; otros U$30.000 el 30 de marzo de 2018 y los U$30.000 restantes el 30 de diciembre de 2018 o, cuando se encontrara concluido el trámite de subdivisión. Añadió que el plazo de escrituración fue pactado para dentro de los 45 días contados a partir del momento en que el demandado hubiese realizado el pago total del precio convenido.

Dijo que el demandado pagó las dos primeras cuotas y el 15 de mayo de 2019 le envió una carta documento intimándolo a culminar el trámite de subdivisión para poder pagar la última cuota y escriturar. Le respondió que el trámite de subdivisión ante la Dirección de Catastro Territorial de la provincia de Buenos Aires se encontraba concluido, por lo que ante el incumplimiento del comprador, comunicó su decisión de dejar sin efecto la operación.

ii. Al contestar demanda M. G. L. reconoció que el 28 de marzo de 2018 firmó con el actor el boleto de compraventa y que, para culminar con el pago del precio, se acordó que el saldo restante se abonaría el 30 de diciembre de 2018 o en su defecto en el momento en que se encuentre concluido el trámite de subdivisión del inmueble en cuestión.

Manifestó que el 15 de mayo de 2019, le envió una carta documento a la vendedora para conocer el estado actual del trámite y la posibilidad de suscribir la respectiva escritura traslativa de dominio como así también de efectuar el pago del saldo de precio y que, ante el silencio de la vendedora le comunico que hacia efectivo el apercibimiento de la cláusula séptima.

Expresó que en el mes de octubre de 2019 tomó contacto con la escribana L. G. que tenía a cargo culminar el trámite de subdivisión quien le informó que aún no se encontraba inscripto el Reglamento de Copropiedad, por ende, no estaba cumplida la condición para que pueda pagar el saldo de precio.

Por último, reconvino por cumplimiento de contrato y solicitó se haga efectiva la multa prevista en el contrato en cuanto a la mora del actor en el cumplimiento del trámite de subdivisión. Destacó que del título antecedente que acompaña surge que la actora no es titular dominial del 100% de la unidad funcional que le vendió, sino que cuenta solamente con un 70% indiviso.

iii. Al contestar la reconvención el emplazado adujo que al momento de celebrarse el contrato ambas partes desconocían que el plano de subdivisión habría estado aprobado y que por ello incluyeron en el contrato dicha condición; rechazando el incumplimiento atribuido a su parte.

Desde otro lado dijo que G. O. L. y él eran los titulares de la unidad funcional Nº 3 quienes decidieron crear 2 unidades funcionales (la Nº 5 y 6). Expuso que él se quedaría con la unidad Nº 6 y L. con la Nº 5. Ambos firmaron boletos de compraventa a favor de terceras personas, pero que no se terminaron concretando las escrituras de modificación del reglamento y de compraventa de ambas unidades (Nº 5 y 6), porque G. O. L. (condómino de la Unidad funcional Nº3) resultó estar inhibido, por lo tanto, como informase la Escribana G., no se pudo realizar ninguna de las dos escrituras.

iv. La anterior magistrada, Dra. P. R. B., comenzó por señalar que no existía controversia acerca del vínculo contractual derivado del boleto de compraventa, para luego señalar las posturas asumidas por las partes luego de la celebración del negocio.

Tras valorar el plexo probatorio sostuvo que fue la parte actora quien incurrió en mora en el cumplimiento de sus obligaciones.

Así fue que desestimó la demanda interpuesta e hizo lugar a la reconvención deducida. En consecuencia condenó a D. A. G. a que: otorgue la escritura traslativa de dominio del inmueble en el plazo de 20 días; abone una multa diaria de U$S 25 a contar desde el 20 de diciembre de 2019 y hasta la fecha de la escrituración. Dispuso la a quo que, vencido el plazo y, en caso de imposibilidad de cumplimiento, se declararía resuelto el contrato y D. A. G. deberá devolverle la suma pagada al comprador más una suma igual en concepto de indemnización.

Impuso las costas del proceso a la actora.

v. Contra dicho pronunciamiento se alza el actor por expresión de agravios que luce en soporte digital y fuera replicado por el demandado en idéntico formato.

En virtud de lo actuado, las actuaciones han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

2. Del rechazo de la acción

i. Para fundar el rechazo de la acción, la a quo tuvo en cuenta que: a) a la fecha de la firma del boleto los planos de subdivisión estaban aprobados; b) al 17 de mayo de 2023 aún se encontraba en trámite la modificación del reglamento de copropiedad del inmueble.

De todo lo expuesto, sostuvo que a la fecha de la firma del boleto –28 de marzo de 2018– los planos ya estaban aprobados, razón por la cual, conforme el principio de buena fe, el plazo impuesto en la cláusula SEGUNDA para el pago del saldo de precio (“en el momento que se encuentre concluido el trámite de subdivisión del inmueble en cuestión”) se refería a la finalización de subdivisión con el otorgamiento de la escritura pública (art. 2038 del CCyC).

Desde otro lado destacó que existían otras antecedentes que hacían reprochable la conducta del actor. Destacó que al momento de la firma del boleto el actor no era el dueño del 100% de la cosa que vendía. Explicó la magistrada que quien vende una cosa ajena se encuentra obligado a transmitir o a hacer transmitir el dominio al comprador, caso contrario debía pagar los daños y perjuicios.

Sobre el punto reseño la declaración de la notaria L. G., quien indicó que para realizar la operación de venta era necesario comenzar por la escritura de modificación de reglamento, en la cual se crearían las unidades funcionales 5 y 6, a expensas de la unidad funcional número tres que desaparecería. Dijo que en el mismo acto por escritura simultánea otorgaría la escritura de venta de la unidad funcional número 5 y 6. 2. Adujo que días previos a la fecha estipulada de la escritura, del certificado del 1.10.2019 surgía anotada una inhibición general a nombre del Sr. G. O. L. Por último declaró la escribana que se les comunicó a todos los intervinientes (especialmente al Sr. L. entregándole una copia del certificado a fin de que procediera a su pago y levantamiento) de la imposibilidad de escriturar hasta tanto no se levantara la anotación existente.

De lo expuesto, la magistrada concluyó que para realizar las ventas de las UF 5 y 6, previo se debía firmar la escritura de modificación del Reglamento de Propiedad Horizontal, y para ello ningún titular de dominio debía tener inhibición general de bienes.

ii. El recurrente reprocha la solución adoptada en la instancia anterior. Alega que de los términos del boleto de compraventa no surge que se hubiera obligado a realizar todos los medios necesarios para cumplir con la obligación asumida de venta de venta de cosa ajena, de modo tal que no puede predicarse que hubiere culpa de su parte para que se configure la responsabilidad prevista por el art. 1031 del CCyC.

Aduce que el decisorio resulta abstracto ya que, conforme las escrituras de modificación de reglamento de copropiedad y de adjudicación de la UF. nº 6 a su favor, se encuentra en condiciones de escriturar a favor del demandado.

Sostiene que en el boleto de compra y venta no existía un plazo cierto estipulado para finalizar el trámite de subdivisión ni tampoco el demandado en su carta documento del 15 de mayo de 2019, lo intimó por un plazo cierto para que concluyera dicho trámite. En tal sentido, indica que, aún en el supuesto de existir un impedimento ajeno a la voluntad de las partes y motivado en demoras de carácter administrativo o judicial, como era el caso (una anotación de inhibición del condómino de la unidad que me había obligado a escriturar), el boleto preveía que los plazos se podían prorrogar.

Por lo expuesto, peticiona se dicte un nuevo pronunciamiento ordenándose escriturar el inmueble y ordenándose al accionado a pagar el saldo de precio, dejándose sin efecto la multa e imponiéndose las costas en el orden causado.

iii. Recuerdo que la obligación de escriturar es una obligación de hacer, que recae por igual sobre ambas partes, razón por la cual los contratantes deben colaborar para facilitar su ejecución. Se trata de una obligación en la que ambas partes son deudoras y acreedoras, por lo que pesa sobre ellas el deber de cumplir con aquellas obligaciones previas, que hacen posible el otorgamiento de la escritura. Es para los obligados tanto una obligación como un derecho, debiendo ajustar su conducta a los principios de lealtad y buena fe.

Sobre el punto y en sentido coincidente este Tribunal ha resuelto que “La obligación de escriturar pesa por igual sobre ambos contratantes, de allí que se afirme que ambos revisten el carácter de deudores recíprocos de una misma obligación de hacer, para la cual deben colaborar en miras a su mejor ejecución. Ocurre que para el otorgamiento de la escritura es necesaria la actividad y la realización de diligencias que no son exclusivas de una de las partes, sino comunes. De ahí que, la sola circunstancia de agotarse el plazo para escriturar no es suficiente para considerar habilitado el ejercicio del pacto resolutorio expreso, ya que es al magistrado a quien le incumbe ponderar la conducta observada por las partes: valorar si la operación no se finiquitó en tiempo propio por circunstancias imprevistas, ni imputables (CCiv, Sala “H”, Vázquez, C/ Rusconi Agisacif, 16/12/2011).

iv. A) Por una cuestión metodológica corresponde adentrarse en la invcoada ausencia de mora por parte del actor.

No se encuentra controvertido en esta instancia que la culminación de la operación de compraventa requería el otorgamiento de la escritura pública de subdivisión, la que no pudo llevarse ante la inhibición de bienes que pesaba sobre él condómino de la propiedad horizontal, Sr. G. A. L. (art. 277 del CPCC).

Sobre tal circunstancia, el actor aduce que, en tanto se trata de un inmueble del que resulta cotitular, la imposibilidad de escriturar se trata de un hecho ajeno a su voluntad que no compromete su responsabilidad, en tanto no se probó su culpa para la realización de la compraventa.

B) Ahora bien, de las escrituras nro. 141 de modificación de reglamento y nro. 142 de adjudicación por partición, ambas del 27 de diciembre de 2023 acompañadas por el actor el 4.3.2024 luego del dictado de primera instancia –no desconocidas por el accionado (presentación del 12.3.2024)– resulta que el actor adquirió el dominio sobre la totalidad de la unidad funcional que prometiera en venta al Sr. M. G. L.

El hecho sobreviniente, se encuentra normado en el art.163 inc. 6º ap. 2º del CPCC, y su acontecimiento faculta al juez a considerarlo al momento de sentenciar, sin necesidad de que haya sido invocado por las partes como hecho nuevo, aunque el mismo debe surgir del expediente (quod non est in actum, non est in mundo).

En esta línea argumental, se ha resuelto que “el magistrado debe dictar sentencia de acuerdo con las acciones deducidas en el juicio, tomando en cuenta los hechos afirmados en la demanda y en su contestación. Pero la aplicación estricta de este principio tendría como consecuencia que el sentenciante no pueda considerar un hecho extintivo o constitutivo por ser posterior a ese momento procesal, lo cual sería contrario a toda economía, pues podría exigir un nuevo juicio. Se admite –por ende– que éste verifique y decida si el derecho se extingue o consolida en el curso del proceso” (Cám. Civ. y Com. San Isidro, Sala 2ª, causa 58.768, RSD369-93, Sent. del 23-12-1993, ‘Ercoli c/ Balbona s/ Sumario’, LLBA 1994-244).

En la valoración del asunto se impone recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho reiteradamente que los pronunciamientos judiciales deben adecuarse a las circunstancias existentes al momento en que se dictan (CSJN Fallos: 341:590 y su cita a Fallos: 311:787 y 330:642), aun cuando ellas resulten sobrevinientes a la interposición de los recursos.

C) Así las cosas, los antecedentes reseñados permiten subsumir el conflicto, contrariamente a lo alegado en los agravios, como un supuesto de venta de cosa propia.

Por aplicación del principio “iura novit curia”, ha de recordarse que el juzgador tiene la facultad y el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que hayan enunciado las partes o del nombre que se le hubiera asignado a la acción intentada.

El boleto de compraventa, aun cuando no es título suficiente para adquirir el dominio de un inmueble, constituye una convención válida que genera diversas obligaciones para las partes. En efecto, si bien el boleto de compraventa resulta insuficiente para el objetivo final perseguido, resulta válido y produce efectos para exigir el otorgamiento de escritura –obligación de hacer– en virtud del principio de conservación del contrato que exige optar por la solución que permita la subsistencia del negocio, y aun cuando las partes no lo hayan previsto de manera expresa, existe la obligación implícita impuesta por la ley de otorgar la pertinente escritura.

Sentadas tales premisas, existen situaciones que pueden presentarse en la realidad como ser una persona que transmita o constituya un derecho careciendo del necesario y previo título jurídico para hacerlo, por lo cual el acto realizado se ve desprovisto de eficacia; pero puede también ocurrir que dicha persona asuma con posterioridad la posición legal que no tenía y entonces el acto derivado adquiere, a su vez, la eficiencia de que inicialmente estaba desprovisto. El juego de este proceso se denomina convalidación de los actos jurídicos (Díaz, Guillermo, “Hipoteca sobre inmueble ajeno. (Su constitución y ulterior convalidación”, La Ley, Buenos Aires, La Ley, tomo 94, p. 898).

Explica Kiper que el art. 1885 del CCyC consagra el instituto de la convalidación aplicable a todos los derechos reales y que “este principio apunta a un acto jurídico ineficaz que posteriormente por un suceso que ocurre luego de su celebración, adquiere validez con efecto retroactivo al momento de su otorgamiento para el cumplimiento de los efectos legales pertinentes” (Kiper Claudio, Manual Derechos Reales, Ed. Rubinzal Culzoni, ps. 25/26).

De tal forma, con las escrituras acompañadas corresponde tener al actor, antes condómino, debidamente legitimado para la transmisión del dominio de la unidad funcional de su exclusiva titularidad.

Abona tal conclusión, las modalidades en que se celebró el boleto de compraventa en la cual ninguna referencia se hace a que el inmueble sea ajeno y la circunstancia de que el trámite de subdivisión ante la Dirección de Catastro Territorial de la provincia de Buenos Aires ya se encontraba concluido al momento de la firma del boleto (conf. fs. Boleto de compraventa que luce fs. 8/10).

El propio actor ratifica tal conclusión cuando refiere en sus agravios que “había garantizado la promesa de escrituración” (pág. 7).

D) Zanjada la cuestión sobre el encuadre jurídico que considero aplicable, corresponde analizar la falta de responsabilidad alegada por el actor.

En el caso, resulta claro que si el otorgamiento de la escritura no fue posible en el plazo convenido, ello obedeció a la demora del aquí actor en concluir con el trámite de subdivisión del inmueble, obligación ajena a la compradora, a la que también le resulta inoponible la cuestión referida a la inhibición general de bienes que pesaba sobre el restante condómino.

Por lo expuesto y en razón del deber de colaboración que emana del principio de buena fe contractual, era evidente que pesaba sobre la parte vendedora la carga de instar el trámite necesario para el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio a favor del comprador, facilitando a la escribana designada toda la documentación pertinente que se le requiriese a los fines de concretar dicho acto escriturario (cláusula 9na del boleto).

De allí que resulten improcedentes las intimaciones cursadas por el vendedor (fs. 5 y 7) requiriendo el pago del saldo de precio al comprador, ya que aquél se encontraba en conocimiento de la imposibilidad de escriturar. Por lo expuesto cabe concluir que no estaba legitimado para colocar en mora a su cocontratante que, cabe destacar, no incumplió ninguna de sus obligaciones previstas en el boleto de compraventa (art. 1031 CCyC).

Desde otro lado, cabe señalar que tampoco resulta probado por el Sr. G. que, ante la inhibición del condómino, haya logrado un acuerdo de prórroga con el comprador (art. 377 del CPCC) tal como estipularon las partes en su cláusula 9na.

Por último cabe señalar que el recurrente guarda silencio frente a las precisas consideraciones dadas por la magistrada para determinar que el trámite de subdivisión refiere al otorgamiento de las escrituras públicas pertinentes.

v. Por lo expuesto, propiciaré al acuerdo confirmar la atribución de responsabilidad discernida en la instancia anterior.

Por último, señalaré que la solución torna superfluo el tratamiento del agravio efectuado en el cual se peticionara la modificación de la imposición de costas a su parte. Es que atendiendo que aquello fue solicitado para el supuesto en que se revocara la sentencia, dicha queja se ha vuelto abstracta.

3. De la cláusula penal

i. La magistrada de grado hizo lugar a la reconvención efectuada por M. G. L. y condenó a D. A. G. a que en el plazo de 20 días otorgue la escritura traslativa de dominio del inmueble, imponiéndole el pago de una multa diaria de U$S 25 a contar desde el 20 de diciembre de 2019 y hasta la fecha de la escrituración.

A tal fin, conforme los dictados de la moral y las buenas costumbres (art. 794 del CCyC), morigeró la cláusula penal dispuesta en el boleto de U$S 100, teniendo en cuenta que la compradora se encontraba en posesión del inmueble desde la fecha de suscripción del boleto.

Sostiene el actor que la aplicación de la multa resulta improcedente. Alega que: a) no existió mora de su parte; b) su aplicación contraría la normativa dispuesta por el art. 793 del CCyC.

ii. La cláusula penal está dominada, en el derecho argentino y en lo que aquí interesa, por los siguientes principios: tiene una doble función (compulsoria y resarcitoria); de su carácter accesorio se deriva que ella se extingue toda vez que desaparece el vínculo al cual se halla subordinada; por eso, si el deudor cumple con la prestación inherente al objeto de la obligación principal, extingue la cláusula penal. Esta regla no ofrece dificultades cuando el pago se ha efectuado en forma absolutamente satisfactoria en cuanto al objeto debido, tiempo y lugar; pero cuando el pago ha sido insatisfactorio en alguno de estos aspectos, la cuestión es más dudosa (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La cláusula penal. Su régimen jurídico en el derecho civil, comercial, laboral, administrativo, tributario, internacional y procesal, Ed. Depalma, 1981, Buenos Aires, núms. 2 y ss.).

En el Derecho moderno la cláusula penal es un instituto polivalente, porque tiene dos funciones principales: una función compulsiva o estimulativa, o de “pena obligacional” (Cárdenas Quirós, Estudios de Derecho Privado I, Lima, 1994, pág. 349, nota 1), mediante la cual proporciona un incentivo para la conducta debida por el deudor, esto es para el cumplimiento específico de su obligación (CNCivil, sala A, La Ley, 1997-B, 180; Sala B, La Ley 1991-B, 143); y una función indemnizatoria, mediante la cual fija de antemano el monto de los daños resarcibles para el caso de incumplimiento, sea este absoluto (cláusula penal compensatoria) o relativo (cláusula penal moratoria) (Alterini, Atilio Aníbal, “La cláusula penal flexible”, La Ley 2009-B, 1119).

Debe tenerse en cuenta que la puesta en ejercicio de las sanciones que contemplan en general las cláusulas penales exigen el cumplimiento de tres requisitos: a) el incumplimiento de una obligación: b) la imputabilidad y c) la mora del deudor (Compagnucci de Caso, Rubén H., “Incumplimiento del deudor y cláusula penal”, LL 1994-E-622), aspectos que, como ha sido desarrollado, se encuentran verificados.

Ahora bien, en nuestro ordenamiento legal y conforme el art. 790 del CCyC, la convención accesoria por la cual se asume el compromiso de satisfacer cierta prestación si no se cumple lo debido o se hace tardía o irregularmente, constituye una modificación del derecho común, para reforzar las consecuencias que se derivan del incumplimiento, en la doble función conminatoria (compulsar a los deudores a cumplir con lo acordado ante la amenaza de satisfacer una amenaza más gravosa) e indemnizatoria (constituye un medio de fijar por anticipado los daños y perjuicios que deben pagarse en caso de incumplimiento), que conforme al criterio dominante corresponde otorgar a la cláusula penal.

Claro está que el acreedor no puede, aunque en los hechos lo haya padecido, reclamar una indemnización de una mayor cuantía (art. 794 del CCyC).

iii. Sentadas tales premisas, encuentro que el razonamiento introducido en los agravios no se ajusta la normativa vigente, por cuanto lo que no resulta permitido es acumular la pena o multa derivada de una cláusula penal a la eventual indemnización ante el incumplimiento relativo de la obligación.

Ello así, dado el incumplimiento imputable al aquí actor y que la mora supone la posibilidad de cumplimiento de la prestación principal, nada obsta –sino todo lo contrario– a que pueda acumularse la pretensión de cumplimiento con la cláusula penal para resarcimiento del daño moratorio por el retardo padecido.

Por lo expuesto propiciaré desestimar las quejas.

4. Conclusión.

En razón de lo expuesto, propongo al Acuerdo, si el sentido de mi voto resultara compartido, confirmar en un todo la sentencia dictada en la instancia anterior, con costas (art. 68, CPCC). Así voto.

El Dr. Díaz Solimine dijo que por razones análogas adhiere al voto que antecede.

El Dr. Trípoli no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJNC).

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: Confirmar en un todo la sentencia dictada en la instancia anterior, con costas (art. 68, CPCC).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine.

F., M. A. c. Silver Cross América Inc S.A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 31 días del mes de julio de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer en los recursos interpuestos en los autos “F., M. A. C/ SILVER CROSS AMERICA INC S.A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS –RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.–”, respecto de la sentencia corriente a fs. 729 digital, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Díaz Solimine, Trípoli y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia de fs. 729 digital rechazó la demanda promovida por M. A. F. contra P. C., C. G. Y., J. P. B., “SILVER CROSS AMERICA INC S.A”, “TPC COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.” y “SEGUROS MEDICOS S.A.”, con costas por su orden, por los daños y perjuicios que refirió haber sufrido como consecuencia de la errónea atención médica recibida en el Sanatorio demandado por los galenos coaccionados, a partir del 30 de marzo de 2006.

Indicó la demandante que el día referido fue intervenida quirúrgicamente debido a un cuadro de canal estrecho por artrosis cervical, hernias discales y atrofia medular por compresión, sin signos radiculares, practicándosele una artroplastia cervical con reemplazo discal por discos protésicos y liberación medular en los niveles C4-C5 y C5C6.

Expresó al respecto, que dicha cirugía fue realizada en el Sanatorio Güemes de esta ciudad, propiedad de la codemandada “Silver Cross América Inc. SA” y estuvo a cargo del equipo médico integrado por los Dres. J. P. B., C. G. Y. y P. C.; que la intervención duró unas cinco horas, luego de lo cual los cirujanos le explicaron, para su estupor, que habían debido de colocar los discos a martillazos ante la dificultad de insertarlos.

Prosiguió su relato, señalando que al poco tiempo comenzó a sufrir un intenso dolor cervical y la imposibilidad de movilizar los miembros superiores, por lo que luego de un estudio radiográfico se advirtió la defectuosa colocación de los discos al producirse una protusión discal, es decir, un desplazamiento del disco fuera de su posición, ejerciendo presión sobre los nervios, como consecuencia del desprendimiento de la prótesis del espacio C5-C6. Ello originó además del persistente dolor, un severo dolor en el brazo izquierdo, es decir, una braquialgia radicular, y trastornos deglutorios por el contacto de la prótesis desplazada con el esófago.

Afirmó que ante ello, el Dr. B. indicó la necesidad de realizar una nueva cirugía con distinta técnica, por ello el 16 de enero de 2007 fue intervenida nuevamente en el mismo nosocomio y por los mismos galenos, con el objeto de realizar la extracción de los discos colocados en el primer acto quirúrgico, colocando una artrodesis, es decir, la fijación de prótesis –“cages” o “cajas”– y placas con tornillos de titanio, en los mismos segmentos afectados.

Empero, indicó la actora, que su situación no mejoró, agravándose los síntomas previos de dolor y trastornos en la deglución al punto de no poder tragar, producto de la fractura de uno de los tornillos y el desplazamiento de la cervical, lo que hizo necesario la programación de una tercera intervención quirúrgica, que se llevó a cabo el 6 de junio de 2008, a cargo del mismo equipo médico en las instalaciones del Sanatorio Güemes. En tal ocasión, se retiraron las prótesis y el material de osteosíntesis colocado en la anterior operación y la colocación de dos nuevos “cages”, pero en este caso el jefe de equipo decidió realizar el abordaje por el lado derecho del cuello, con el consiguiente perjuicio estético, dado que las veces anteriores se lo habían realizado por el lado izquierdo.

Afirmó que nuevamente el resultado de la evolución fue desfavorable, dado que los síntomas anteriores persistieron e incluso se agravaron.

Por ello, expresó que la severa cervicalgia con parestesia –alteración de la sensibilidad, adormecimiento y hormigueo en los miembros superiores– y atrofia interósea, la llevaron a realizar una consulta especializada con otros médicos en la Clínica Fátima de Escobar, quienes luego de examinar el caso y de advertir que luego de tres cirugías nunca se pudo liberar el canal estrecho que motivó la primera intervención como así también la existencia de un cuadro radicular inexistente hasta entonces, le aconsejaron una nueva cirugía correctora, que se realizó el día 10 de enero de 2011, donde se extrajeron todos los elementos protésicos –cages– colocados con anterioridad, se efectuó una disectomía (se extrajeron los discos intervetebrales dañados de C6-C7, y la extracción de osteofitos (formaciones o protuberancias óseas irregulares) y colocaron nuevos “cages” con sistema de anclaje en tres niveles.

Indicó a continuación que dicha práctica se complementó con una nueva operación de laminectomía por vía posterior y fijación posterior que se realizó el 19 de abril de 2012, con el objeto de restablecer a la actora, aún con las serias limitaciones del caso, a su estado anterior y mitigar, en alguna medida, los padecimientos físicos y funcionales derivados de las tres primeras intervenciones quirúrgicas fallidas. Afirmó que las dos últimas cirugías lograron estabilizar la columna pero no pudieron evitar la compresión posterior que hace que el dolor persista y se presente el cuadro radicular.

El colega de grado desestimó la demanda.

Contra dicho fallo traen sus quejas la parte actora -quien expresó sus agravios de manera virtual a fs. 766/777-, y los codemandados C., B. y Y. –quienes presentaron sus quejas de igual manera a fs. 779/783 y 779/783– a las que adhirió la citada en garantía “Seguros Médicos SA” a fs. 784/785.

Los agravios fueron respondidos virtualmente a fs. 790/792, fs. 787/789 y fs. 794/805.

A fs. 810 digital se desestimó el replanteo de prueba en la Alzada solicitado por la parte actora.

Por lo demás, la Sala que integro adhiere en materia recursiva al criterio hermenéutico de amplia flexibilidad, por ser dicha pauta la que mejor se ajusta a la garantía constitucional de la defensa en juicio. La carga de fundar los agravios, según lo pregonado por tal regla, se satisface con el mínimo de técnica exigida por las normas procesales. Por consiguiente, la declaración de deserción recursiva solicitada por la codemandada “Silver Cross” a fs. 790/792 con relación a los agravios de la demandante será –sin más– desoída.

Dicho esto me avocaré a brindar respuesta a las críticas de los apelantes.

II. Sobre la responsabilidad

1. El colega de grado enmarcó en el ámbito contractual la responsabilidad que le cabe a los médicos coaccionados, sobre los cuales su proceder ha de meritarse como típica obligación de medios y no de resultado, y en una obligación tácita de seguridad, con respecto a la clínica codemandada.

En tal aspecto, no ha existido agravio alguno.

2. El Magistrado de grado concluyó que en el caso, no existe razón suficiente para fundar un reproche o considerar un actuar negligente en la actuación profesional de los galenos demandados.

Se queja por ello la accionante. Aduce que el “a-quo” ha realizado una ponderación sesgada de la prueba pericial, resultando incoherente y contradictoria su conclusión; afirma que no ha valorado adecuadamente las evidencias sobre la colocación defectuosa del material, a la luz del dictamen pericial; que no se ha apreciado correctamente la inexistencia de la falta de consentimiento informado. Insiste en la responsabilidad invocada de los médicos y clínica codemandados.

Solicita consecuentemente, la revocación del fallo.

3. Ahora bien, siendo el factor de atribución subjetivo, lo relevante para decidir sobre la responsabilidad médica en el caso, es la existencia de culpa (arts. 512 y 902 del Código Civil).

Agregaré que ya desde antaño Demogue realizó la célebre distinción entre las obligaciones de medios y de resultado. Considero, al igual que el colega de grado, que la situación motivo de autos debe ser encuadrada entre las primeras, que se refieren a la aplicación de las normas, reglas y conductas a seguir, de acuerdo al arte y ciencia de la medicina.

Por lo demás, en general existe coincidencia en el sentido de que la responsabilidad de los sanatorios o clínicas, por los perjuicios sufridos por los pacientes en razón de una defectuosa atención médica, existe cuando medie responsabilidad profesional de los facultativos o demás personal interviniente (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, T. V, pág. 631, nº2986; Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos” T.1, pág. 347 y ss.; Bustamante Alsina, “Responsabilidad civil y otros estudios”, pág. 452, nº III).

Bajo tales premisas analizaré la conducta de los galenos codemandados, para determinar si hubo o no mala praxis en la atención y tratamiento de la paciente.

A tal efecto, procederé a analizar las distintas pruebas producidas, que evaluaré a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal).

Asimismo, debo señalar que me limitaré a considerar los agravios sobre las cuestiones centrales que sean útiles para fundar la decisión a adoptar.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha esbozado de manera reiterada que “…Los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquéllas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones ni, imperativamente, tratar todas las cuestiones expuestas o elementos utilizados que a su juicio no sean decisivos…” (Fallos: 333, 526; 300:83, 535; 302:676, 916, 1073; 303:235, 1030; 307:1121).

4. Previo al inicio de los presentes actuados fueron incoados los autos “F., M. A. C/ SANATORIO GÜEMES S.A. S/ DILIGENCIAS PRELIMINARES” (Expte. Nº 21.465/2013), que en este acto tengo a la vista.

Fue ordenado en tales actuaciones el secuestro de la Historia Clínica de “Sanatorio Güemes”, correspondientes a la accionante.

Obran allí reservadas en sobre grande nº 17761, tres (3) historias clínicas, correspondientes a las respectivas intervenciones quirúrgicas llevadas a cabo en dicho nosocomio: 1) en fecha 30/3/2006 –Cirugía programada de Hernia de disco cervical doble; artroplastia cervical x 2; recambio discal cervical C4-C5 y C5-C6, cirujano Dr. Y., egresando el día 3/4/2006; 2) en fecha 16/1/2007 para cirugía electiva: retiro disco protésico cervical y artrodesis con placa y tornillos; Cirujano Dr. Y.; egreso el 19/1/2007; 3) ingreso en fecha 5/6/2008 para extracción de atrodesis; Cirujano Dr. C., ayudantes Dr. Y. y B.; egreso 8/8/2008.

5. Por lo demás, de las presentes actuaciones resulta de relevancia:

a. La ficha médica del consultorio particular del Dr. B. agregada a fs. 187, correspondiente a la atención médica brindada el día 3/11/2009 “…1 año y medio postquirúrgico (retiro placa cervical). Actualmente dolor cervical importante c/ … parestesias….Nota: la 1er.cirugía fue en 1/07 y en el postquirúrgico refirió….parestesias…… Plan: RMN +EMG c/ Potenciales. Recidiva de Estrechez?…”.

b. Las historias clínicas de la “CLÍNICA PRIVADA FÁTIMA S.A.” adunada a fs. 410/426 y fs. 427/444, de donde se desprende que la accionante ingresó el día 9/1/2011 con diagnóstico: CX de Columna. Cirugía programada de C. cervical. Enfermedad actual: paciente c/ instensa cervicalgia y parestesias en miembros superiores c/ atrofia interósea. Antecedentes de la enfermedad actual: 3 cirugías por vía anterior de columna cervical. Egresó el 13/1/2011. Luego, nuevo ingreso el 18/04/2012, Motivo de internación: mielopatía cervical. Enfermedad Actual: paciente c/ cervicalgia… atrofia muscular de ambos miembros superiores, inestabilidad en la marcha; Antecedentes: paciente c/ 4 cirugías previas por vía anterior; Operación propuesta: artrodesis columna cervical; Egreso el 21/4/2012…”.

c. La pericia médica de Neurocirugía llevada a cabo por el Dr. A. M. M., obrante a fs. 482/498.

Indicó que la actora le refirió que previo a la primer cirugía su sintomatología es de contracturas cervicales, cefalea holocraneal que no ceden al tratamiento habitual. No mencionó parestesias (sensación de electricidad dada por algunos cuadros de compresión medular o radicular). Refirió contractura, con eminencia tenar a predominio izquierdo. No mencionó claudicación en la marcha.

Al examen físico, presenta un buen estado general, lúcida, afebril, vigil y coherente, sin trastornos mnésicos aparentes; bien orientada en tiempo y espacio, palabra bien articulada con sintaxis y semántica correcta y un hábito constitucional. Se objetiva lentitud en todos sus movimientos: impresiona que es una limitación funcional por dolor. Cabeza: Normocéfala con implantación pilosa de acuerdo a edad y sexo. Cuello: con cicatrices en borde anterior de músculo ECM bilateral de 5 cm cada una, la izquierda con mayor pigmentación. Herida cervical posterior medial de 7 cm. Marcha: eubásica; deambula por sus propios medios, sin ayuda de terceros ni protésica alguna: Se objetiva lentitud y limitación de movimientos por dolor. Refiere no claudicar en la marcha a largas distancias. Miembros superiores: Menor fuerza en eminencia tenar izquierda. Movilidad conservada en una escala 5/5. Presenta lesión de pulpejo de dedo medio de mano derecha de aparición reciente sin evaluación dermatológica que puede guardar relación a la patología de base.

Describió luego el perito que la ARTROPLASTIA es un procedimiento en el cual se remueve un disco cervical y se reemplaza por uno artificial. Este disco provee el segmento de movilidad a diferencia de las fusiones, evitando el sufrimiento de los segmentos adyacentes y su consecuente degeneración. Expresó en tal sentido que existen diferentes tipos de discos artificiales diseñados por la industria. No se encuentran diferencias significativas entre ellos en cuanto a su tasa de complicaciones como de su durabilidad.

Agregó que todo procedimiento quirúrgico puede tener complicaciones. En la artroplastia puede dañarse tanto la médula espinal, que se encuentra posterior al disco intervertebral, como las raíces nerviosas, que se encuentran laterales al mismo.

Expresó el perito que la cirugía realizada el 30/3/2016 fue una ARTROPLASTIA (reemplazo de un disco cervical por uno protésico con movimiento) y su indicación es acorde a los síntomas que presentaba previamente. En el parte quirúrgico no se objetivan registros de complicaciones durante la cirugía.

Indicó que la migración de las prótesis de artroplastia es una complicación poco frecuente, pero ampliamente descripta en la literatura médica, y la conducta es intervenir nuevamente al paciente, que es lo que se encuentra descripto en autos.

Durante la segunda cirugía en Sanatorio Güemes el día 16/1/2007 no mencionan complicaciones quirúrgicas. Se menciona que las prótesis antes colocadas se encontraban migradas y móviles, por lo que son reemplazadas según se informa en el parte quirúrgico. Se coloca otro sistema de fijación con reemplazos de discos fijos (cages) y una placa con tornillos anterior.

Según refiere la actora, persistió con dolor con irradiación al brazo izquierdo, luego en abril de 2008, afirma sentir un chasquido en la columna cervical, le realizan RX, donde se objetiva ruptura de los tornillos proximales que sostienen la placa anterior de titanio. Esta complicación es poco frecuente pero se encuentra descripta en la literatura.

El 6/6/2008 le realizan nueva cirugía constando en autos el protocolo operatorio de la misma: se retira placa anterior con tornillos proximales rotos previamente y se revisan interespacios vertebrales ya intervenidos anteriormente y se colocan cajas intervertebrales. Está indicado el retiro de material protésico cuando este se rompe por fatiga o falla del material.

Luego, la actora no refiere tener una nueva complicación pero sí persistir con braquialgia a predominio izquierdo. Presenta electromiograma con compromiso C7 derecha de fecha 30/8/2010.

Expresó el perito en según figura en protocolos quirúrgicos: 30/3/2006 intervino Dr. C. Y. como cirujano; en 16/1/2007 Dr. C. Y. como cirujano; 6/6/2008 Dr. C. Y., Dr. C. y Dr. B. como cirujanos.

Agregó el experto que cada una de las cirugías incrementa el riesgo de complicaciones.

Aclaró luego que la historia clínica se encuentra acorde a los usos y costumbres en lo que atañe a los elementos de Litis, como así también los partes quirúrgicos, indicaciones y evoluciones.

Afirmó también, el estudio más relevante, la RMN y la patología discal, se encuentran acorde a la cirugía indicada. Se adjunta informa de RMN previa a la primer cirugía. No constan signos de listesis (desplazamiento de vértebras en sentido anteroposterior, en columna cervical la denominación correcta es subluxación, reservándose listesis para columna dorsal y lumbar).

Por otra parte, añadió que la actora le refirió haber dado su consentimiento para las cirugías.

Expresó también que las contraindicaciones absolutas para artroplastia cervical son: mal estado general del paciente, coagulopatía, fiebre, infecciones, enfermedades en estado terminal, infección de las vértebras adyacentes o del propio disco, estados sépticos y discrasias sanguíneas.

Apuntó también que el tiempo que demandó la primera cirugía fue de 4 horas con 15 minutos, siendo un tiempo esperable para dicho tipo de procedimiento. No constan en el protocolo que los discos fueran colocados a martillazos. Dicha técnica sí se considera riesgosa. Es de uso y costumbre que se envíen diferentes medidas de prótesis para colocar la que mejor se ajuste a las medidas del espacio entre vértebras una vez realizada la disectomía (retirar disco intervertebral).

Exhortó que el colocar el disco a martillazos puede generar complicaciones –lo que no consta en protocolo–, pero también las complicaciones pueden generarse colocándose el disco según indica la técnica operatoria habitual, la cual puede variar de acuerdo al tipo de implante que se utilice.

La migración de los implantes, tanto en el posoperatorio inmediato, mediato o alejado es propia del procedimiento como se menciona en la literatura antes citada. El mejor método para visualizar osteofitos posteriores es la tomografía computada. La migración del disco artificial puede causar compromiso de las raíces y provocar la sintomatología de dolor radicular irradiado a miembros. Por lo demás, la migración de los discos cervicales artificiales hacia anterior pueden provocar trastornos deglutorios por compresión del esófago por encontrarse esta estructura por delante de la columna. La urgencia, si no hay compromiso de la vía respiratoria, es relativa; se recomienda realizar la revisión lo más rápido posible, hecho que se ve dificultado a menudo por la no disponibilidad de prótesis para realizar la revisión de la cirugía.

Entre la migración de la artroplastia en la primer cirugía y la indicación de tracción cefálica en el año 2009, se efectuaron dos cirugías más de revisión, en 16/1/2007 y 6/6/2008.

Afirmó que la Artrodesis con Cage intersomático heterólogo y placa anterior se encuentra aprobado por la ANMAT y la FDA.

Asimismo indicó que en un electromiograma del 30/8/2010 (posterior a las 3 primeras cirugías) consta únicamente compromiso radicular C7 derecho (que no se corresponde con los niveles operados) signo de que no se encuentran las raíces en su salida suprimidas. El dolor que refiere la parte actora no es mesurable ni cuantificable objetivamente.

Explicó por otro lado que, el abordaje cervical puede darse de ambos lados; la vía de abordaje puede realizarse varias veces por la misma vía o puede optarse por cambiar la misma si la anterior se considera dificultosa. Si la vía es considerada necesaria, y se explica al paciente y se obtiene su consentimiento para la misma, la lesión estética es comparable a la producida por el abordaje contralateral. La indicación y elección del abordaje es responsabilidad del cirujano principal de cualquier procedimiento quirúrgico.

Las consecuencias de que un cuadro de canal estrecho no se opere puede ser el agravamiento o aparición de nuevo cuadro sensitivo o motor, tanto a nivel de miembros superiores (radicular) como de miembros inferiores (cuadro de vías largas por compresión medular). El tiempo de aparición de dichas complicaciones es variable entre pacientes y va del orden de semanas a años.

El impacto del tiempo transcurrido ente 2006 y 2011 no es objetivamente ponderable. El déficit funcional puede evaluarse por el dolor de la paciente (el cual no es mensurable retrospectivamente) o por el compromiso en la conducción nerviosa evaluada por el electromiograma, el cual, en el año 2010 informa compromiso de C7 (raíz que sale en el espacio entre las vértebras C6 y C7 aún no operados).

Afirmó que los tratamientos quirúrgicos son los indicados para su patología. La tracción cefálica no mejor los niveles operados por estar estos fijados por la prótesis, pero si mejora la contractura cervical en los otros niveles, pudiendo mejorar el dolor por dicha contractura. Es un tratamiento adyuvante.

Indicó que la génesis de la migración de prótesis que motivó la segunda cirugía es incierta. El pronóstico es malo si no se reinterviene el paciente, comprometiendo el esófago y las vías respiratorias. La evolución con migración de prótesis como con ruptura del material es un riesgo potencial de este tipo de procedimientos. Ningún procedimiento médico se encuentra exento de riesgos. Durante la internación pre y posoperatoria los cuidados y métodos complementarios son adecuados según la documental médica, no surgiendo la carencia de medios necesarios o estudios complementarios para tratar las complicaciones agudas o posteriores de este tipo de procedimiento.

CONCLUYÓ: que no se desprende de la documental médica impericia, negligencia, imprudencia o inobservancia de los deberes a cargo de los cirujanos que realizaron los procedimientos. La migración de discos de artroplastia es una complicación propia de la técnica así como del dolor residual.

Asimismo, ante el pedido de explicaciones que le fuera requerido a fs. 512/517 por la parte actora, el perito respondió a fs. 534/540 que: 1. La artroplastia, según la técnica, implica la remoción de los osteofitos, por lo tanto, no puede decirse que fue mal indicada; 2. La remoción de los osteofitos posteriores y laterales evita que los mismos no compriman estructuras neurales. Ello puede complicar la fijación de la prótesis pero no es condición necesaria para que esto suceda, es decir, aún con la remoción de los mismos la prótesis puede migrar, lo cual se encuentra descripto en la literatura. La tomografía ayuda a evaluar la calcificación de los osteofitos ya que es un mejor método para visualizarlos. Si no se encuentran calcificados, el mejor método es la resonancia magnética. Es correcto que no hay estudios con las prótesis colocadas, lo cual no demuestra si la mala ubicación fue en la cirugía o si pueden haber migrado luego de la misma; 3. La migración de los discos protésicos es una complicación siempre que ocurre, ya que no es el objetivo de la cirugía; 4. Durante años la industria y los ingenieros han tratado de mejorar los implantes para evitar aflojamiento y ruptura de los mismos. En los últimos años se están investigando diferentes polímeros que no ha logrado superar al titanio en cuanto a su dureza y resistencia. Por lo tanto, este material, es el idóneo en la actualidad. La ruptura del tornillo puede ser lo que causó el chasquido que refiere la paciente. Esta puede deberse a una falla en el material. No se encuentra al alcance del perito poder responder a dicha diferencia; 5. En la entrevista la paciente refirió que firmó el consentimiento informado formal justo antes de la cirugía estando en la camilla, por lo que no tuvo tiempo para leerlo completamente; 6. No puede asegurar que la migración y ruptura del material se deba a la técnica quirúrgica. La indicación, según su opinión, no fue incorrecta; 7. La presencia de osteofitos, los cuales se describen en la resonancia, no contraindica la artroplastia; 8. Si bien el tamaño de la prótesis puede predecirse con estudios como tomografía y resonancia, las cajas de instrumental de ortopedia traen varias medidas ya que el espacio en el que se coloca, el espacio intersomático (entre vertebras) puede variar, dependiendo de los componentes ligamentarios; es decir, que aún teniendo medidas estimativas previas, se prueban las medidas luego de realizar la discectomía; 9. La naturaleza osteofítica, es decir, la hipertrofia, muchas veces con calcificación de parte del anillo fibroso del disco y de ligamentos que acompañan a este, puede comprimir estructuras nerviosas. Pero también otros componentes, como partes óseas, o partes ligamentarias, o la misma prótesis, pueden comprometer estructuras nerviosas dando síntomas. No solamente los osteofitos pueden darlo; 10. La prótesis, aún siendo del tamaño correcto, al migrar, puede comprimir el esófago, lo cual es una complicación de la cirugía y requiere revisión de la misma (reoperación); 11. La orden del Dr. B. del día 3/11/2009 de tracción cervical continua y elongación de cervical y deltoides, impresiona ser una orden de ejercicios de kinesiología; 12. Los osteofitos se encuentran informados en resonancias posoperatorias posteriores (informe adjuntado de resonancia del 4/3/2016) y no se encuentra descripta su remoción en el protocolo quirúrgico. Aclara que dicha resonancia es posterior en tiempo a las cirugías realizadas en 10/1/2011 (cuarta cirugía anterior. Se les sacan lo cage. Se agrega el nivel inferior con cage autosustentable) y 18/4/2012 (artrodesis posterior). Ambos realizados en Clínica Fátima de Escobar; 13. En la RMN del 4/3/16 se describe la presencia de osteofitos, los cuales improntan en el estuche dural, pero no describe si hacen efecto compresivo sobre la médula; no es útil esta resonancia para evaluar si se resolvió o no el canal estrecho en las primeras intervenciones ya que es una resonancia posterior a las intervenciones 4ta. Y 5ta., realizadas por vía anterior y posterior, anteriormente descriptas. También informa la presencia de un canal estrecho foraminal comprimiendo estructuras nerviosas en el nivel D1-D2, que no fue intervenido; 14. Los puntos de limitación en la movilidad cefálica, cambios en el disco intervertebral y contractura cervical se encuentran dentro de la secuela que implica una cirugía de columna cervical, por lo que se encuentra ponderado dentro del mismo.

Ante dichas explicaciones, la parte actora realizó la impugnación de la misma, y ante la incontestación de lo requerido por el perito interviniente, se designó a fs. 558 nuevo perito.

d. La segunda pericia médica llevada a cabo por la nueva galena desinsaculada Dra. P. L. Á., se encuentra adunada a fs. 606/624.

Describió la perito que al examen físico, la actora presenta: CICATRIZ QUIRÚRGICA: 2 en cuello del lado derecho paralelas, de 5 y 3 cm respectivamente e izquierdo, siempre cicatriz paralela al esternocleidomastoideo (músculo del cuello donde se realiza el abordaje) de 6 cm de longitud hipopigmentadas todas y con moderado queloide. Otra cicatriz posterior en línea media siguiendo apófisis espinosas de vértebras verticales, desde nacimiento del cabello hasta la primera dorsal, de 10 cm. SENSIBILIDAD SUPERFICIAL DE MMSS: con hiperestesia izquierda que irradia al codo hasta dedo medio de mano izquierda. Termoalgésica normal. Con pérdida de fuerza 3/5. REFLEJOS: aumentado de miembro superior izquierdo. COLUMNA CERVICAL: presenta cicatriz compatible con abordaje quirúrgico: 2 en cuello del lado derecho paralelas de 5 y 3 cm, respectivamente, e izquierdo, siempre cicatriz paralela al esternocleidomastoideo de 6 cm de longitud, hipopigmentadas todas y con moderado queloide. Otra cicatriz posterior en línea media siguiendo apófisis espinosas de vértebras cervicales, desde nacimiento del cabello hasta la primera dorsal de 10 cm. Se palpan contracturas musculares paravertebrales con hipertonía de los músculos paravertebrales derechos e izquierdos. Los movimientos articulares de la columna se encuentran con movilidad de la columna globalmente limitada, principalmente a la flexión/extensión por Anquilosis Cervical. MIEMBROS SUPERIORES: tono aumentado del lado izquierdo, trofismo conservado, sensibilidad alterada pro hiperestesia izquierda y fuerza muscular disminuida del lado izquierdo 3/5. Lesión a nivel C7 parcial.

Ante los puntos periciales, expresó la galena que la Historia Clínica ha sido correctamente confeccionada, de conformidad con las reglas del arte de curar que resulten de aplicación. Se encuentra cronológica y completa, no contiene interlineados, borrados, atestaciones efectuadas fuera de los límites marginales y las observaciones se encuentran suscriptas y selladas por el profesional respectivo. Se describen los estudios realizados y de acuerdo a estos se han efectuado diagnósticos diferenciales. No consta el Consentimiento Informado en la historia clínica, esto no obsta que se le brindó información a la paciente de su diagnóstico y pronóstico, dando su consentimiento, debido a su relato en la examinación correspondiente. Los estudios están anexados a la historia clínica y consta su transcripción; coinciden con los protocolos de los laboratorios o dependencias que lo efectuaron.

Detalló con relación a las 3 cirugías cuestionadas en autos: 1) Protocolo quirúrgico 30/3/2006: neurocirugía Dr. Y. y V. (anestesiólogo) “incisión de esternocleidomastoideo izquierdo, disecado de paquete vásculo-nervioso y vía aérea, se marca espacio C4-C5 y C5-C6 bajo control radioscópico…recoloco disco cervical artificial 14×7 y 17×8…se coloca drenaje, cierre por planos”. 2) Operación 16/7/2007: retiro de material instrumental de columna y artrodesis cervical: se retira material con abordaje anterior se encuentran implantes que son retirados al encontrarse migrados y sueltos. Se colocan 2 cages intersomáticos de PEEK y fijan con placa cervical con tornillos de titanio…nota en el interior del cage se coloca sustituto óseo-Master-Profit…cura plana” Dres. Y., V. 3) Protocolo quirúrgico 6/6/2008: operación de revisión de artrodesis/retiro de prótesis y artrodesis, Dr. G. N. … especialista en anestesia, C… Y. … B. (firmantes como neurocirujanos, sin sello aclaratorio) Breve relato: identificación de endostio por lo que se retira CAGE PEEC (provisorio) y colocación de 2 nuevas cajas y sustituyo bórax en su interior C4-C5 y C5-C6… hemostasia, sutura por planos…”

Explicó que los ayudantes en casi todas fueron Dr. V. y C. Indicó con relación a por qué aparece en un solo parte quirúrgico el Dr. B., por lo que recabó en autos, se entiende que es un equipo quirúrgico y el Dr. B. pertenece al mismo, eso no quiere decir que en todas las cirugías tenga que intervenir directamente, puede estar presente y observar el resultado de la misma o no estar, y se lo informan.

Por otra parte aclaró la perito que considera a la paciente en cuestión de alto riesgo por tener antecedentes de alteraciones tiroideas, ya que esto afecta en gran medida la osteogénesis, por lo tanto debe tomarse la conducta menos cruenta. En tal sentido, entiende que cualquiera de las dos técnicas (ARTROPLASTIA o ARTRODESIS) está indicada, es a juicio del cirujano elegir la que crea adecuada de acuerdo a su formación técnica y académica la que mejor éxito tendrá. Y por ello se eligió en equipo “Artroplastía”.

La primera cirugía, de acuerdo al informe de anestesiólogo duro tiempo habitual; la segunda “cirugía programada de duración 4 horas 19 minutos”, debido a que se deben resecar con cuidado los planos.

Enfatizó asimismo, que los discos artificiales no pueden colocarse a martillazos; es una sensación ficticia que puede referir alguien cuando fue laboriosa la colocación del injerto, debido a la mala posición vertebral, que requirió ese tipo de cirugía. Si esto ocurriera, el material queda inútil, por ser delicado. Es una falacia pensar en esa conducta; si existió esa palabra en la frase, fue para exagerar la laboriosidad. No es real.

Agregó que el informe de resonancia posterior a la primera cirugía no menciona que la C6 esté horadada, como tampoco indica la existencia de ningún osteofito. Menciona una estenosis de médula y por ello se realizó una nueva recolocación. En este caso, se debió intervenir por cervicalgia y disfagia. Figura en diagnóstico previo a la cirugía y la causa es que el material rosaba el esófago. Urgencia fue con la que se realizó cirugía exploradora y tratamiento nuevo: el adecuado, luego del diagnóstico. El 5/6/2008 se realiza la RMN y el 6/6/2008 se opera.

El sistema colocado en la segunda cirugía –Disectomía cervical anterior con artrodesis intersomática (DCAA)– es una técnica ampliamente aceptada en el tratamiento de la enfermedad discal cervical. Si está o no aprobada por ANMAT, es de suponer que sí, ya que de no ser así no se podría comercializar.

Con relación a las tres cirugías realizadas en Sanatorio Güemes, expresó que es posible realizar el abordaje más de dos veces por la misma vía, y no se utilizó en la tercer cirugía la mima vía de abordaje utilizada en las intervenciones anteriores, porque había riesgos de poder lesionar otras estructuras por la fibrosis lógica luego del tiempo transcurrido. Si existe el riesgo de lesionar el nervio recurrente, es preferible provocar una nueva lesión estética con un nuevo abordaje. Por otra parte, ante la pregunta que le fuera formulada respondió que el diagnóstico primitivo no fue de canal estrecho, sino cervicalgia severa.

Afirmó que las prácticas y tratamientos que le realizaron a la paciente se encontraban dentro de los protocolos aprobados con relación a su patología. En el control preoperatorio se realizó análisis y estudios prequirúrgicos, detallados en la historia clínica. El tratamiento operatorio fue según las normas adecuadas. Postoperatorio inmediato con seguimiento en UTI y luego en sala diario y hasta dos veces por día. Todos los estudios postquirúrgicos de control, interconsultas con otros especialistas. Se realizó profilaxis antibiótica por lo que no padeció como complicación en ninguna de las cirugías, infección.

Asimismo recalcó que es uno de los riesgos, la fractura del material colocado y su migración. La conducta de tratamiento quirúrgico de urgencia luego de la certeza de la resonancia magnética es acorde. Luego de la misma no obtuvo alta definitiva sino seguimiento por consultorios externos.

CONCLUYÓ, situándose en ese año y con esa paciente joven sin antecedentes óseos previos, que las indicaciones de tratamientos fueron adecuadas, teniendo en cuenta que las intervenciones segunda y tercera, fueron complicaciones de los materiales colocados (uno que se desplazó y otro que se rompió y soltó tornillo) y no de la evolución tórpida individual de la paciente. Tan es así que la paciente toleró a lo largo de 5 años, 5 cirugías de columna cervical, con sus riesgos y complicaciones postoperatorias.

En el Sanatorio Güemes, siempre se tomaron todas las medidas necesarias y el tratamiento fue minucioso y adecuado, pero que desafortunadamente algo humano falló (desplazamiento de disco protésico) y algo material (ruptura de placa y desprendimiento de tornillo, comprimiendo saco medular). Ambas cosas determinaron las nuevas re intervenciones y luego como resultado, se produjo un canal estrecho, con disco rígido y osteofito a nivel C7-D1, que se tuvo que reintervenir en dos oportunidades, por vía anterior y posterior.

Luego, ante las explicaciones que le fueran formuladas por las partes a fs. 626/629, fs. 631/632, fs. 633/634 y fs. 636/vta. la perito respondió a fs. 638/642, fs. 644/645, fs. 646/647 y fs. 654/663, indicando que: la fractura del material colocado y su migración es una complicación con un porcentaje mínimo en las estadísticas y su diagnóstico temprano amerita el retiro urgente del material. Pero en este caso (cirugía de 2007) se programó. Y además, no tuvo esta complicación una sola vez, la tuvo 2 veces: a los 10 meses de la primera cirugía y a los 18 meses de la segunda cirugía. No ha encontrado la misma complicación 2 veces en un mismo paciente en las estadísticas. Fueron complicaciones mecánicas del material. De acuerdo a los partes quirúrgicos, no se mencionó ninguna complicación intraquirúrgica.

Con respecto a las conductas que adoptaron los facultativos para prevenir las complicaciones, son el estudio del estado general de la paciente, si se encuentra compensada con respecto a patologías crónicas, etc.; la elección del tipo de abordaje e instrumental a colocar para el mejor resultado. Lo único que consta son los estudios de laboratorio y radiológicos previos. No existe la “medición de discos y detalles de la estructura ósea” a la que el letrado hace referencia. No es habitual dejar por escrito ese trabajo que realiza el profesional.

No hay estudios radiográficos inmediatamente posterior a la cirugía, puede ser porque la colocación de las placas se ha hecho bajo intensificador de imágenes, igualmente es de correcta práctica realizar una radiografía luego de la cirugía para evaluar la adecuada colocación de los discos.

Afirmó también que las cirugías fueron justificadas de acuerdo al diagnóstico dado: 1) Hernia discal; 2) Desplazamiento de material comprimiendo esófago (disfagia); 3) Ruptura de placa de titanio y desprendimiento de tornillo; 4) hernia de disco C6-C7 + revisión de artrodesis; 5) canal estrecho.

Luego, ratificó las conclusiones brindadas en su experticia.

Seguidamente, y ante la medida para mejor proveer requerida por el “a-quo” a la perito médica en fecha 9 de marzo de 2020 (fs. 698 digital), la experta respondió a fs. 699/701: A) Según las constancias de la Historia Clínica, el diagnóstico primario de la actora fue HERNIA DISCAL. B) En cuanto a la causa de desplazamiento de los discos en el caso de la actora, considera que el material pudo aflojarse o romperse por algún motivo de falla en la fabricación o simplemente el paciente rechazó el material en dos oportunidades, en 2007 y 2008. C) Teniendo en cuenta la documental aportada, según el informe de las RMN del 5 de junio de 2008, en ese momento se diagnosticó el canal estrecho. La intervención a ese diagnóstico recién se realizó en el 2012. Las razones porque el canal estrecho no fue diagnosticado oportunamente son porque los profesionales siempre culparon al material colocado de los síntomas y no de la disminución de tamaño del canal medular. D) La conducta obrada por los médicos demandados en atención a la actora no es merecedora de ningún reproche. E) En la cirugía del 2011 mejora parcial de los síntomas dolorosos y neurológico. Luego del 2012, aparentemente mejoró la marcha y la disestesias, recuperación de la fuerza del miembro superior derecho.

Seguidamente, ante las aclaraciones y explicaciones que les fueran solicitadas, expuso y reiteró que: a) En aquel entonces, la comunidad científica que nos nucleaba reconocía como buena práctica realizar instrumentación en columna cervical por el riesgo de dejarla inestable; b) Hay varias causas para que el material se “extruyera/migrara” o saliera del sitio colocado. Que por supuesto esta cirugía tiene que tener un control posterior a la colocación del material o instrumentación en forma inmediata (amplificador de imágenes en quirófano o radiografía in situ control post colocación) y que también puede ocurrir la colocación inadecuada (por presencia de osteofitos, por falta de visión adecuada en campo quirúrgico y otras circunstancias), pueden ser las causas además de la falla del material; c) La conducta obrada por los médicos demandados en la atención de la actora no es merecedora de ningún reproche, siendo su opinión, de acuerdo al arte de curar y los protocolos científicos actuales e históricos, ateniéndose a lo presentado en documentación en autos (v. fs.713/714 digital).

6. Ahora bien, las experticias, con su asesoramiento técnico y contestación de las respectivas explicaciones requeridas, han ilustrado al organismo jurisdiccional, brindando conclusiones que aparecen fundadas, derivadas de métodos científicos.

Tal como lo señala Devis Echandía (Teoría General de la prueba judicial, T. II, pág. 291) la peritación cumple una doble función: por un lado verifica hechos que requieren conocimientos especiales en un orden determinado y por otro, suministra reglas técnicas o científicas de la experiencia de los peritos, para formar la convicción del juez sobre los hechos e ilustrarla con la finalidad de que pueda apreciarlos correctamente (cit. en Varela, Casimiro, “Valoración de la prueba” Ed. Astrea, pág. 191).

Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquel (CNCiv, Sala H, 29-9-97, “Del Valle, M. c/ Torales J. s/ daños y perjuicios”; id. Sala M, 19-3-96, “Paradela D. c/ Malamud, D, s/ daños y perjuicios).

Así, corresponde aceptar y valorar las conclusiones periciales, como así también sus explicaciones, en los términos de los arts. 386 y 477 del Código Procesal.

7. Se ha sostenido que “las obligaciones del médico son en su mayoría de hacer, siendo el grueso de las obligaciones asumidas de medios, liberándose éste con el aporte de su ciencia y poniendo todos los medios a su alcance para lograr la curación del paciente, aún cuando esto no se produzca por factores ajenos a su voluntad o ciencia. Lo que verdaderamente habrá que ver es que los médicos respondan por sus hechos culposos cuando la constatación de éstos –independientemente de teorías y métodos médicos– tengan su base en las reglas generales del buen sentido y de la prudencia, a las cuales está sometido el ejercicio de cualquier profesión. El mero hecho de la no obtención del resultado esperado, pero no prometido de la curación, no puede traer aparejada necesariamente la responsabilidad civil del facultativo; atento que la ciencia médica tiene sus limitaciones y en el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades existe siempre un alea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, lo cual obliga a restringir el campo de la responsabilidad. El médico será responsable –en razón de su culpa– en caso de que cometa un error objetivamente injustificable, para un profesional de su categoría o clase. Pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no tendrá, en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art. 512 del Código Civil” (conf. Sum. nº 27132 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil; CNCivil, Sala C, “Schipelhut, J. A. c/ Obra Social de Viajantes Vendedores de la República s/ Daños y Perjuicios” L.CIV.071179/2012/CA001, del 29/8/17).

En dicho aspecto se ha dicho que el “error en medicina” puede definirse como “acción desacertada o equivocada que sucede en el ejercicio de la ciencia o arte de precaver o curar las enfermedades del cuerpo humano y se vincula con el error en el proceso de atención médica” (Piñeiro-Ferreres, “El error en la práctica médica”, en “La prueba científica y los procesos judiciales”, La Ley, 2009, T. II, págs. 4/5).

Entiendo, al igual que el colega de grado, que en el caso, no ha sido demostrado el error en la atención de la paciente invocado en la demanda.

Es que no puede desconocerse las enfáticas afirmaciones de ambos peritos intervinientes en autos, en el sentido que la conducta obrada por los médicos demandados en la atención de la actora no es merecedora de ningún reproche; las prácticas y tratamientos que le realizaron a la paciente se encontraban dentro de los protocolos aprobados con relación a su patología; en el control preoperatorio se realizó análisis y estudios prequirúrgicos, detallados en la historia clínica; el tratamiento operatorio fue según las normas adecuadas; postoperatorio inmediato con seguimiento en UTI y luego en sala diario y hasta dos veces por día; todos los estudios postquirúrgicos de control, interconsultas con otros especialistas, se realizó profilaxis antibiótica por lo que no padeció como complicación en ninguna de las cirugías (infección); es uno de los riesgos, la fractura del material colocado y su migración; la conducta de tratamiento quirúrgico de urgencia luego de la certeza de la resonancia magnética es acorde; luego de la misma no obtuvo alta definitiva sino seguimiento por consultorios externos.

8. Cabe por último analizar la queja de la accionante relativa a la falta de apreciación por parte del Magistrado de grado acerca de la inexistencia de consentimiento informado.

Contrariamente a lo sostenido en el agravio, se advierte que el “a-quo” se ha explayado al respecto, señalando expresamente que: “…no encuentro que en el escrito de demanda se hubiere reclamado con fundamento en esta omisión. La actora ha observado otros aspectos del obrar de los demandados, pero nada dijo en punto al deficiente cumplimiento del deber de información a que tenía derecho en su calidad de paciente. Se trata, pues, de una cuestión que no integró la pretensión deducida, por lo que de fundar una hipotética condena en esa omisión estaría fallando extra petita, concediendo algo que no fue oportunamente pedido –y sobre lo que los demandados no se han defendido–, y esta sentencia habría excedido impropiamente los límites de la congruencia (arts. 34, inc. 4 y 163, inc. 6 del Código Procesal…”.

Dicha conclusión no ha sido debidamente rebatida por la demandante, y en tal aspecto, la restricción que al Tribunal impone el art.277 del Código Procesal, pone en cabeza del apelante la carga de la debida fundamentación mediante el ataque directo y pertinente al desarrollo expuesto por el a-quo en la sentencia recurrida, demostrando que el mismo, y por ende su conclusión, es erróneo en su construcción. Es el ataque fundado el que proporciona a la Alzada la medida de su actuación.

Y en tanto lo no impugnado del fallo o lo no criticado suficientemente queda consentido para el apelante, no hay demanda de impugnación contra lo decidido en la instancia anterior y por ende, hay imposibilidad para este Tribunal, en ausencia de expresión de agravios, de verificar la justicia o injusticia de lo apelado (conf. CNCiv. Sala C, L. 550.429, del 2/9/2010).

Sin perjuicio de ello, señalo para concluir, que la expresa afirmación realizada por la actora a la perito médica P. L. Á., en cuanto a que se le brindó información de su diagnóstico y pronóstico, dando su consentimiento, dejaría también sin fundamento su queja.

9. Por todo ello, concluyo que en autos no ha sido demostrada la acción desacertada o equivocada de los médicos codemandados, ni el error en el proceso de atención médica. Consecuentemente, habré de coincidir plenamente con lo decidido por el colega de grado.

En síntesis, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido por el Magistrado de grado en cuanto a que no concurren en el caso los presupuestos requeridos para atribuir responsabilidad a los galenos y clínica coaccionados, lo que equivale a desestimar los agravios de la parte actora.

III. Sobre las costas

Los médicos codemandados y la citada en garantía “Seguros Médicos SA” se agravian por la imposición de costas en el orden causado decidida por el colega de grado.

Solicitan que se revoque lo así establecido y se impongan las costas a la demandante.

Sabido es que el primer párrafo del art. 68 del Código Procesal establece el principio general en materia de costas, el que reza que “…la parte vencida debe pagar los gastos de la contraria…”.

La ley prescribe así que la imposición de las costas se regirá por el principio de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe del vencido, pues se trata, antes que de una sanción, de un resarcimiento que se impone a favor de quien se ha visto obligado a litigar; si bien se autoriza que el juez, por resolución fundada y bajo pena de nulidad, exima total o parcialmente de las costas al litigante vencido respecto de los gastos en que incurrió el vencedor, por lo que debe no obstante, hacerse cargo de las propias y de las comunes por mitades (Kielmanovich, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, LexisNexis, Abeledo-Perrot, junio 2006, T. I, pág. 154).

No obstante la enfática consagración de este criterio objetivo, el citado artículo admite por vía de excepción en su segundo párrafo la facultad judicial de “…eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello…”.

Así, el principio rector en la materia no resulta ser absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo. Esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. CNCiv., Sala A, R. 44.344 del 17/4/89 y sus citas; id., R. 72.781 del 14/8/90; id., R. 136.124 del 16/11/93; R. 150.684 del 4/7/94).

Cabe resaltar que el art. 68, parte 2ª del Cód. Procesal faculta la exención de costas al vencido siempre que el juzgador encuentre mérito para ello. La jurisprudencia tradicional alude, como causa genérica que autoriza el apartamiento del principio que manda imponer las costas a quien ve rechazada su pretensión, a la existencia de “razón fundada” para litigar.

Esta fórmula está dotada de suficiente elasticidad como para resultar aplicable cuando, por las particularidades del caso, cabe considerar que la parte perdidosa actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho pretendido en el pleito o incidencia (Conf. Palacio Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, Tomo III, p. 373).

Solo es admisible esta causal de eximición frente a las características peculiares y dificultades del asunto, pero en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (CNCiv., Sala A, L. 112.907 del 11-8-92 y sus citas). La creencia de un litigante sobre el derecho que le asiste no basta para eximirlo de las costas, sino que la evaluación de esa circunstancia exige que la opinión de aquél repose sobre hechos y fundamentos que, objetivamente considerados, lo induzcan a sostener tal actitud (conf. Gozaíni, Osvaldo A., “Costas Procesales”, Ediar, Año 2007, Volumen 1, p. 343).

Como quedó dicho, los médicos coaccionados como así también la aseguradora “SEGUROS MEDICIOS SA”, se agravian por la imposición de costas establecida en el orden causado. Consideran que tal fijación, implica un apartamiento del principio objetivo de la derrota.

Se advierte que en el caso, las graves y muy lamentables complicaciones que padeciera la Sra. F. luego de la primera y segunda cirugía que le fuera realizada y aquí consideradas, si bien, a tenor de las conclusiones periciales, no habilitan la admisibilidad de la demanda, a todo evento, las complicaciones de los materiales colocados (uno se desplazó y otro que se rompió y soltó el tornillo), debiendo pasar por dos operaciones quirúrgicas más en otro nosocomio, pudieron incidir en la decisión de la accionante, de promover la demanda al considerar que las precedentes no fueron realizadas en debida forma y con los recaudos pertinentes.

En tal entendimiento y en tanto las manifestaciones formuladas en los agravios no resultan demostrativas del yerro supuestamente incurrido por el sentenciante, ello conllevará el rechazo de las quejas vertidas.

IV. En consecuencia, propongo al Acuerdo, si mi voto fuera compartido que: 1.- Se confirme la sentencia de grado en todo cuanto decide y fuera materia de agravios; 2.- Se impongan las costas de Alzada a cargo de la parte actora, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

El Dr. Trípoli dijo:

Por razones análogas a las expuestas, adhiero al voto que antecede.

El Dr. Converset no participa del presente acuerdo por encontrarse en uso de licencia.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fuera motivo de agravios; 2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte actora, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC); y 3) Pasar a despacho las actuaciones para resolver los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios de primera instancia y fijar los que corresponden por los trabajos realizados en la Alzada.

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Pablo Trípoli (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

T., F. c. M., A. y otro s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a los 11 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. María Isabel Benavente y Guillermo D. González Zurro, a fin de pronunciarse en los autos “T., F. c/M., A. y otro s/ daños y perjuicios”, expediente nº 19.573/2017, la Dra. Benavente dijo:

I. F. T. demandó a A. M., Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles (OSECAC) y a Seguros Médicos SA., el pago de los daños que dice haber experimentado en razón de la mala praxis médica que atribuye al primero.

Señaló que padecía de hemorroides desde los 21 años de edad y su destino era la cirugía. En el año 2012 estuvo a punto de operarse en el Hospital Udaondo con el método PPH, pero finalmente se pospuso. Tras haber empeorado, en marzo de 2015 concurrió al Hospital San Carlos, de Capitán Sarmiento, y allí fue atendido por el Dr. M., que resultó ser también el director. La cirugía se realizó sin sobresaltos pero al día siguiente tuvo fiebre. Se comunicó telefónicamente con el demandado que le indicó la ingesta de Ibuprofeno. Como el dolor y la fiebre no cedían, concurrió a la guardia. Fue internado en terapia intensiva y luego trasladado al quirófano. Permaneció en el establecimiento durante dos semanas, pero su salud solo empeoraba. Fue entonces trasladado de la Clínica Independencia, de esta ciudad, a donde se decidió una nueva y urgente intervención. Fue informado luego de que había tenido una perforación de intestino y que desde allí se había inundado la zona abdominal con excrementos y otros materiales.

Después de varios días en la Clínica Independencia le hicieron una colostomía porque era la única manera de interrumpir el tránsito intestinal. Tras permanecer en terapia intensiva lo trasladaron a una habitación común. Seguía con fiebre. Luego de muchos estudios fue sometido a una tercera cirugía de abdomen, en la que quedaba material residual escondido entre el estómago y los intestinos. Su estado clínico se normalizó, aun cuando por uno de los conductos que realizaron salía abundante sangre debido al daño experimentado en la pared abdominal, que se mueve cada vez que T. realiza movimientos bruscos. El 31 de mayo de 2015, recibió el alta definitiva, aunque requiere una cirugía de reconstrucción.

Al presentarse, A. M. reconoció haber intervenido al actor el 18 de marzo de 2015. En su opinión, la cirugía fue bien tolerada. Rechazó, en consecuencia, la imputación de responsabilidad que le es atribuida. Cuestionó la procedencia de las partidas indemnizatorias y su cuantía.

O.S.E.C.A.C., por su parte, opuso excepción de falta de legitimación y, en subsidio, solicitó el rechazo de la demanda. T. se allanó a la mencionada defensa, pero el médico demandado solicitó su citación como tercero obligado, a la que hizo lugar.

Seguros Médicos S. A. reconoció el contrato que lo liga con Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires –entre los que figura como asegurado A. M.– aunque opone la franquicia del 5% a cargo del asegurado y el límite de cobertura de $200.000.

Después de la audiencia preliminar, se produjeron las pruebas ofrecidas y la colega de grado dictó sentencia. Hizo lugar a la excepción de falta de legitimación opuesta por O.S.E.C.A.C. y, al propio tiempo, admitió la demanda por las sumas que indica, con más sus intereses, los que ordenó liquidar a la tasa del 8% anual desde el hecho y hasta que venza el plazo de cumplimiento de la condena. Desde entonces, hasta el efectivo pago, dispuso que los réditos se liquiden a la tasa activa. Ello, con excepción de las sumas fijadas por incapacidad futura que no devengará intereses, salvo mora en el cumplimiento de la sentencia.

Viene apelada por todos los intervinientes en procura de sus respectivos intereses.

En esta instancia, el demandado M. se agravia por la responsabilidad que le fue endilgada; la imposición de las costas y las partidas por las que prosperó la acción. Sostiene que se violó el principio de congruencia toda vez que los gastos por tratamiento psicológico no fueron reclamados. Asimismo se quejó porque se fijaron intereses desde la fecha del hecho.

Seguros Médicos S.A., adhiere al recurso de su asegurado. Al propio tiempo critica la sentencia en tanto dispone que las pautas de actualización de la póliza podrán discutirse y decidirse –en su caso– al momento de la ejecución. Insiste en que la cobertura solo alcanza hasta la suma convenida, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 118 LS.

T., por su parte, insistió con que el límite de cobertura que contiene la póliza es inoponible a su parte. Solicitó, en consecuencia, se fije el máximo en la suma que establezca como tope la Superintendencia de Seguros de la Nación y que se encuentre vigente al momento del pago.

II. Está fuera de discusión que, por aplicación de las normas de derecho transitorio el caso se rige por el Código Civil (art. 7 CCyC). No obstante, el nuevo ordenamiento aprehende las consecuencias que al tiempo de su entrada en vigencia no se encontraban consumadas, como es el caso de la cuantificación de los daños(1).

III. Como primera medida destaco que, no obstante su extensión, las quejas de M. y su seguro no cumplen con los recaudos exigidos por el art. 265 CPCCN para sostener el recurso.

En efecto, es bien sabido que el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. Por tanto, debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia y realizar un análisis razonado que demuestre que es errónea, injusta o contraria a derecho. No es admisible remitirse a presentaciones anteriores (art. 265 CPCCN) ni a argumentos previos como así tampoco realizar apreciaciones genéricas o subjetivas que sólo revelen una mera disconformidad con la resolución apelada(2). La falta de cumplimiento de esos recaudos trae como consecuencia la falta de apertura de la alzada y la declaración de deserción de la apelación (art. 266 del Código Procesal).

Desde la perspectiva expuesta cuadra destacar que el médico demandado y Seguros Médicos S.A. afirman que la colega de grado ha interpretado erróneamente el problema médico que experimentó el actor ya que solo tuvo en consideración el incompleto y subjetivo peritaje elaborado por el Dr. S. M. L. Sostiene que las conclusiones del experto no merecen el valor probatorio asignado, en la medida que la desafortunada lesión que padeció T. fue una posible complicación de la cirugía que puede explicarse por muchas causas distintas de la culpa médica.

Basta una mera lectura de la sentencia para advertir que no es arbitraria y se encuentra exhaustivamente fundada. La a quo no solo ha valorado el informe pericial en los términos del art. 477 CPCCN, sino que corroboró sus conclusiones con las constancias de la historia clínica. Expresamente destacó que aun cuando el demandado asevere que advirtió la perforación rectal y la diagnosticó, en rigor, los documentos que él mismo transcribe no lo reflejan. Por otra parte, en la epicrisis que se realizó en el Hospital San Carlos con motivo de la derivación del paciente a un centro de mayor complejidad, se hizo constar el diagnóstico de peritonitis primaria, cuando –en verdad– la afirmación del demandado no encuentra respaldo en las constancias objetivas de la causa.

Por lo demás, como bien señaló la juzgadora, de las constancias acompañadas no surge que entre el 18 de marzo de 2015 y la internación y laparotomía de urgencia que tuvieron lugar el 25 de marzo, se hubiera hecho seguimiento presencial o algún examen físico al paciente. Tampoco se exploró el saco de Douglas.

Los fundamentos expuestos –que, insisto, no han sido adecuadamente rebatidos– dejan al descubierto la culpa profesional que ha sido avalada, además, por las conclusiones del experto. Repárese que lejos de ser oscuras, incompletas o ambiguas, las respuestas del Dr. S. M. L. han sido precisas y categóricas al destacar que aun cuando la indicación quirúrgica fue correcta, se incurrió en error en el procedimiento, ya que durante la hemorroidectomía con técnica PPH que se llevó a cabo el 18 de marzo de 2015 se causó una perforación rectal. Como resultado de ello, T. experimentó una peritonitis secundaria –y no primaria, como sostiene M.– que no fue debidamente diagnosticada en la laparotomía exploratoria del 25 de marzo siguiente, debido a un error de interpretación de los estudios realizados.

Vale decir, no solo se perforó el intestino durante la intervención quirúrgica, sino que tampoco se evaluaron correctamente los signos que presentó el actor ni se realizó un adecuado análisis del resultado del estudio laparoscópico. Ambos factores fueron expresamente ponderados en el pronunciamiento recurrido, sin que merecieran suficiente atención en las quejas que postulo sean rechazadas.

IV. Sin perjuicio de lo expuesto, para que no se diga que este voto incurre en un exceso de rigor formal, explicaré al demandado por qué es justificada la condena.

Comienzo por señalar que la responsabilidad médica constituye un capítulo de la responsabilidad profesional y, por tanto, está sometida a los principios generales, esto es, la antijuridicidad de la conducta, el factor de atribución, el daño ocasionado y el nexo de causalidad(3).

Al respecto, la colega de primera instancia se expidió en forma adecuada sobre el marco jurídico aplicable al caso –responsabilidad contractual– (art. 512 y 902 CCiv.) y a la índole de la obligación que asumen los profesionales del arte de curar que es –en general– de medios, en la medida que solo se obliga a prestar al paciente una atención diligente, según las reglas que determina la ciencia en el momento en que cumplen su tarea(4). Vale decir, el galeno debe hacer todo lo posible para cumplir adecuadamente con las terapéuticas que deben llevarse a cabo sobre los pacientes cuya atención le ha sido confiada, de modo tal de no causar daños injustificados durante los procedimientos que realiza(5). En caso contrario se configurará su culpa, ya sea por impericia, o bien por negligencia o imprudencia.

A esta altura del debate no se discute el vínculo jurídico entre las partes. Tampoco se encuentran en tela de juicio los elementos incorporados para probar los extremos de hecho en que se sustenta la demanda. La controversia se circunscribe a la interpretación del informe pericial, la culpa profesional y la relación causal entre las posibles secuelas con el acto médico.

Pues bien. Las pruebas incorporadas a esta causa son suficientes y claras, a mi juicio, en cuanto revelan que ha existido culpa profesional tanto al momento de efectuar la intervención como después al no haber efectuado un adecuado seguimiento del postoperatorio que hubiera podido conjurar, bastante tiempo antes, la gravedad de las lesiones ocurridas durante aquélla.

Es cierto que, en general, la carga de probar el factor de atribución recae sobre el paciente (art. 377 CPCCN). Y aun cuando este postulado se ha flexibilizado a lo largo de los años con sustento en el principio de la buena fe que debe presidir el proceso debido a la real asimetría que existe entre las partes, en el caso, no hace falta siquiera echar mano a las cargas probatorias dinámicas ni atenuar el postulado al que hice mención, en la medida que los elementos incorporados son suficientes para demostrar la culpa médica(6).

En efecto. Es bien sabido que un elemento probatorio de primer orden del que pueden extraerse incluso elementos directos para formar presunciones hominis, es la historia clínica. En el caso, tal como agudamente advirtió el experto, la historia clínica no es completa. No figura el consentimiento informado ni los estudios prequirúrgicos, como así tampoco la alegada negativa del paciente a realizar una eventual colostomía en el Hospital San Carlos, como la que se llevó a cabo en esta jurisdicción. No se adjuntó a referida historia clínica el certificado de implante del uso de la sutura mecánica (sticker con marca, número de serie y lote). No se mencionó ningún hallazgo ni complicación intraoperatoria. Tampoco se asentó ninguna consulta o visita médica presencial. La primera referencia luego de la cirugía es que T. ingresó por guardia días más tarde con fiebre y abdomen agudo debido a una peritonitis abdominal. Las omisiones e irregularidades son importantes, de modo que no solo no contribuyen a fortalecer los intereses del emplazado, sino que deben generan indicios y presunciones en su contra.

Según explicó el Dr. S. M. L., la peritonitis generalizada se produjo a raíz de la demora en detectar una perforación del tracto digestivo, con repercusión sistémica y riesgo de vida. Dicha perforación rectal no fue causada por la patología de base, como se afirma, sino durante la hemorroidectomía con técnica de PPH –esto es, la primera cirugía– cuya sutura debió ser realizada por encima de la línea pectínea, de modo que, según el experto, existió un error técnico en ese punto. Por tanto, no se trató de una peritonitis primaria, sino secundaria que, de haberse efectuado una interpretación correcta de la primera laparotomía exploradora, debió advertirse de inmediato para evitar mayores daños. Es decir, contrariamente a lo que se manifiesta en las quejas –en forma conjetural, por cierto– la lesión no obedeció a la falta de síntesis de la sutura que no cerró por un problema de adherencia –esto es, un factor propio del paciente– sino debido a una falla humana que pudo ser evitada o bien advertida inmediatamente en el postoperatorio para intentar que se conjure la infección.

En el informe producido a raíz de la primera laparotomía tampoco se mencionó que se hubiera explorado el fondo de saco de Douglas ni la zona perirectal, estudio que –dijo el perito– debió realizase debido al antecedente quirúrgico. Por otra parte, el error de interpretación de la primera laparotomía exploratoria, agudizó las consecuencias de la defectuosa técnica quirúrgica toda vez que, a la perforación que causó todos los problemas, se añadió la falta de control posoperatorio adecuado y el mencionado error de diagnóstico. Todos esos factores contribuyeron a generar las secuelas por las que reclama T., como así también otras que finalmente curaron sin dejar rastros, como el derrame pleural bilateral con colapso pasivo de ambas bases pulmonares, causado por la infección abdominal y la irritación diafragmática, compatible con shock séptico. Claramente, el paciente presentó riesgo de vida.

De lo expuesto se deduce que, contrariamente a lo que afirma el emplazado, la culpa médica se encuentra probada.

No pasa inadvertido que en esta instancia se intenta modificar el curso causal tratando de enervar el informe pericial. Se dice que el experto se expidió en forma conjetural y subjetiva, sin apoyo científico. Dicha apreciación dista mucho de ser atendible. Pocas veces un perito médico se expide con tanta claridad y cumple con el deber de asesoramiento en la forma en que lo hizo el Dr. S. M. L. (art. 477 CPCCN). No deja dudas acerca de que la lesión fue provocada a raíz de la perforación que tuvo lugar durante la hemorroidectomía y corrección del prolapso rectal. Se trató de un error técnico que se agravó progresivamente por la demora en diagnosticar dicha complicación. Ello llevó a la peritonitis generalizada con repercusión sistémica y sepsis. A la evolución tórpida mencionada se añade que no fue agregado el protocolo quirúrgico a la historia clínica y que no se hizo un adecuado y oportuno seguimiento, no obstante los signos de fiebre y dolor abdominal– que daban cuenta de la necesidad de realizar una investigación más exhaustiva del cuadro para neutralizar su agravamiento.

Como si lo expuesto no fuera suficiente, se incurrió en un error de lectura del resultado de la primera laparotomía exploradora, diagnóstico que fue finalmente correctamente interpretado una vez que se trasladó al actor a un centro de mayor complejidad.

A partir de los elementos descriptos queda en evidencia la prueba de la culpa profesional que es, en definitiva, el único de los elementos de la responsabilidad cuestionado en las quejas.

V. Los daños

Cabe destacar, en primer lugar, que la jurisdicción de los tribunales de alzada está constituida por los capítulos que fueron expresamente sometidos a conocimiento del primer juzgador (art. 273 CPCCN). De allí, no pueden formar parte de la sentencia los que no fueron propuestos oportunamente como –en el caso– la reducción de la indemnización por razones de equidad (art. 1069, segundo párrafo, del CCiv., y 1742 CCC).

a) Incapacidad sobreviniente

En este acápite, luego de valorar los informes presentados, la colega de primera instancia distinguió por un lado, la incapacidad pasada y la futura. Cuantificó la primera –entre el hecho y el pronunciamiento– en $14.170.743, considerada a valores actuales. Computó a tal fin la mejoría que experimentó el pretensor en su salud, toda vez que la colostomía ha cerrado, la peritonitis generalizada también ha remitido y al momento del peritaje ya se había realizado la reconstrucción del tránsito intestinal. Valoró, además, que la actividad laboral del demandante –traductor público de inglés– no requiere el uso del cuerpo ni exigencias físicas o de fuerza. Por tal motivo, a los efectos del cálculo, estimó la incapacidad física de T. en el 15%, en lugar del 44 % pericialmente estimado. Desde el punto de vista psíquico, computó el 20% que estimó la perita.

No tuvo en cuenta ningún porcentual adicional porque no encontró justificado ningún daño a la vida de relación, o denominado “precio sombra”.

Sobre la base referida, fijó intereses a la tasa del 8% anual hasta que venza el plazo de cumplimiento de la sentencia.

En cuanto a la incapacidad futura, a la que añadió el 10% por las posibles modificaciones del escenario laboral del actor, estableció la suma de $49.262.553, considerada en su valor actual. No fijó intereses hacia el pasado, sino únicamente los que pudieran devengarse por la falta de oportuno pago de la condena.

Solo el demandado y su seguro apelaron este acápite. Cuestionaron su procedencia y, en subsidio, la cuantía por la que prosperó.

Por incapacidad sobreviniente debe entenderse cualquier alteración del estado de salud física o psíquica de una persona que le impide gozar de la vida en la medida en que lo hacía con anterioridad al hecho, con independencia de cualquier referencia a su capacidad productiva(7). La protección de la integridad corporal y la salud estuvo implícitamente consagrada en la Constitución Nacional de 1853(8) y, explícitamente, en el art. 42 de la Carta Magna y a través de la incorporación de los tratados internacionales, en la modificación de 1994. Así, tal protección resulta, entre otros, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1: “Todo ser humano tiene el derecho a un nivel de vida que le permita a él mismo y a su familia gozar de salud y bienestar; tiene derecho a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, discapacidad, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia”); del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12.1: “Los Estados se comprometen al reconocimiento de derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”); de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5.1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” y art. 11.1: “Toda persona tiene el derecho… al reconocimiento de su dignidad”); y del art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”).

Como se advierte, la salud aparece como uno de los bienes jurídicos de mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica. En virtud de ello, su afectación genera un daño resarcible, en tanto agravia un interés de la persona que es prioritariamente protegido por el ordenamiento constitucional(9). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado debe tener especial significación.

No coincido con el recurrente en que la sentencia resulte contradictoria. El perito que interviene en estos actuados realizó una descripción de las secuelas físicas y estimó los porcentuales de incapacidad. Los desglosó en los siguientes: a) por las cicatrices en el abdomen y la eventración abdominal, un 17% y 25% respectivamente; b) por las derivaciones de la lesión de recto, el 10%. De todas ellas, en la sentencia solamente se consideró el 15% por considerar que tanto la peritonitis como la colostomía no causan actualmente limitaciones ni generan incapacidad para realizar tareas productivas. Solo subsisten las consecuencias de la eventración abdominal que causa una secuela anatomo-funcional de la pared abdominal que, según explicó el perito, produce una incapacidad parcial y permanente del 25%. De ese porcentual, la jueza solo tomó el 15%. Vale decir, aunque felizmente se ha logrado remitir la mayoría de las secuelas generadas por culpa profesional, queda algún remanente que debe ser ponderado como una verdadera limitación para realizar determinadas tareas, aunque no impida llevar a cabo las labores administrativas en las que ahora se desempeña T. en el exterior. No pasa inadvertido que se trata de una persona joven que, de tener interés en modificar sus objetivos y preferencia laborales, se verá limitado para elegir aquellas tareas que impliquen desarrollar esfuerzo físico.

Desde el punto de vista psicológico, la a quo la consideró en toda la extensión estimada por la experta, esto es, 20%.

Para justipreciar la cuantía de este renglón, no debe soslayarse que el art. 1746 del CCyC hace referencia a la adopción de determinadas pautas que dan cuenta de que debería emplearse un criterio matemático para calcular la indemnización. En efecto, establece como directiva que la indemnización debe consistir en una suma de capital que, debidamente invertido, produzca una renta que permita al damnificado continuar percibiendo durante su vida útil una ganancia que cubra la disminución de su aptitud para realizar actividades productivas o económicamente favorables, y que se agote al término del plazo que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Como se advierte, esta fórmula, prevista para el caso de incapacidad permanente, en base a la función resarcitoria (arts. 1708 y 1716), al principio de inviolabilidad de la persona humana (art. 51) y al de la reparación plena (art. 1740), todos objetivos de la responsabilidad civil, en conjunto con el deber de prevención (arts. 1708 y 1710), podrá ser un elemento a seguir para cuantificar el perjuicio producido(10). Se trata de una herramienta, de una pauta orientadora para lograr acercarse en forma objetiva a la reparación adecuada pero que no descarta la aplicación de las particularidades del caso que son, justamente, las que permiten a los jueces resolver con justicia cada situación individual.

A efectos de fijar la cuantía de este menoscabo tengo en cuenta que el recurrente no cuestiona la distinción que realizó la colega de grado entre incapacidad pasada e incapacidad futura. Solo se queja de que se hubiera admitido esta partida por cuanto –sostiene– T. no tiene ninguna minusvalía susceptible de ser computada, circunstancia que como se ha visto es inexacta.

Por tanto, sin perjuicio de señalar que habitualmente esta Sala no realiza la distinción que se formula en la sentencia siguiendo a prestigiosos tribunales y algunos autores(11), en atención a los alcances de los agravios y a la jurisdicción de la Sala abierta con el recurso, en esta oportunidad habré de mantenerla.

En las quejas, el demandado no ha cuestionado específicamente las variables computadas en el pronunciamiento, es decir, la edad, la vida útil del actor, los ingresos –que en parte fueron considerados en Euros– y el grado de capacidad estimado según la fórmula de incapacidades restantes, con la disminución a la que hizo referencia la a quo. Aun cuando coincido con el demandado en que la minusvalía a valorar en la órbita física podría ser aún más reducida –de igual modo, podría computarse la incidencia del tratamiento sobre el daño psíquico– lo cierto es que ha existido un involuntario error de cálculo en el pronunciamiento apelado que justifica que sea confirmado.

De todos modos, aun cuando como hipótesis de trabajo se tome en consideración la incapacidad del 21,8%, la edad de T. –30 años–, la edad productiva –70 años–, el salario mínimo vital y móvil que regía en nuestro país hasta que consiguió trabajo en Italia y comenzó a cobrar en Euros –variables que no fueron impugnadas– y se calcule la tasa de descuento del 4% que toma habitualmente la sala, la cuenta arrojaría un monto bastante superior a la que se fijó en la sentencia. De allí, para no colocar al demandado –único que apeló la cuantía– en peores condiciones –principio reformatio in peius– solo queda confirmar la indemnización fijada en primera instancia, tanto por incapacidad futura como por incapacidad pasada.

Por cierto, no pasa inadvertido que al momento de promover la demanda, el 19 de abril de 2017, T. solicitó una indemnización determinada pero utilizó la fórmula “o lo que en más o en menos surja de la prueba”. En tales condiciones, no existe óbice para incrementar la cuantía indemnizatoria por encima de las sumas oportunamente reclamadas, pues al tratarse de una deuda de valor, el resultado final surgirá de la prueba. Este es uno de los beneficios que presenta esta fórmula, que permite apreciar las oscilaciones intrínsecas del daño de modo tal de tomar medidas para resguardar su valor al tiempo del dictado del pronunciamiento(12). Esta conclusión lejos está de vulnerar la congruencia del fallo sino que –muy por el contrario– evita la contaminación de la reparación con factores exógenos(13). Por lo demás, ha dicho nuestra Corte Suprema de Justicia que “una condena judicial no quebranta los términos de la litis ni decide ultra petita aun cuando exceda el importe indicado en la demanda, si la expresión de este último ha sido seguida de la reserva relativa a ‘lo que en más o en menos resulte de la prueba’. Esto es así por cuanto, en tales condiciones, debe entenderse que la determinación de los daños ha sido dejada a lo que surja de la mencionada prueba.

En suma, por los fundamentos antes expuestos, propicio desestimar las quejas y confirmar la procedencia y monto de este renglón.

b) Daño moral

Participo de la postura que sostiene que la indemnización del daño moral es satisfactiva de un interés extrapatrimonial que ha sufrido agravio y busca en definitiva compensar la conmoción que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma que se otorga(14). No queda reducido al clásico “Pretium doloris” (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.), sino que además de ello, apunta a toda lesión del espíritu que se traduce en alteraciones desfavorables para las capacidades del individuo de sentir –“lato sensu”–, de querer y de entender(15). Este criterio es el que finalmente prevaleció en el Código Civil y Comercial (art. 1740 “in fine”). Por tanto, más allá del reproche ético que pudiera merecer, la suma adicional contra Galeno que se procura en las quejas, en tanto pone en evidencia un sesgo punitivo, una suerte de castigo, por la reticencia a otorgar los tratamientos, se encuentra alejada de la función compensatoria del detrimento espiritual causado a raíz del daño.

Para examinar la razonabilidad de la cuantía fijada, a diferencia de lo que sucede respecto de la partida analizada anteriormente, cabe tener presente que, en el caso del daño extrapatrimonial, no es de aplicación la fórmula “o lo que en más o en menos surja de la prueba”, debido al carácter subjetivo y personal de éste tiene.

Al respecto, es bien sabido que, en principio, nadie mejor que el propio interesado puede cifrar este tipo de perjuicio, no obstante lo cual, como se trata de una deuda de valor, el juez está facultado a graduar la condena a efectos de evitar, en la medida de lo posible, los efectos negativos de las modificaciones que pudo haber experimentado por causas externas la suma pedida en la demanda ajenas, obviamente, a las partes(16) siempre –claro está– que guarde debida proporción con el reclamo.

Para establecer la cuantía de este daño, cabe tener en cuenta que el dinero constituye un remedio imperfecto, que servirá como medio para compensar, en la medida posible, el daño, proporcionando satisfacciones sustitutivas y compensatorias de la enorme pérdida experimentada(17).

Desde esa perspectiva pondero el grave estado de salud con riesgo de vida que tuvo que atravesar T. que, no obstante su notoria mejoría, aún exhibe secuelas tanto físicas como psicológicas. Las múltiples intervenciones quirúrgicas que debió soportar, no solo le causaron una alteración de salud, tal como se desprende de la historia clínica sino, además, las que describe la perita psicóloga en su informe. Por tanto, es necesario mitigar, en la medida de lo posible, la ansiedad, la pena íntima causada con un medio imperfecto, como es el dinero, de modo que el resarcimiento resulte útil para acceder a determinados bienes que proporcionen consuelo en la pena.

En tales condiciones, por advertir que la suma fijada no es elevada propicio confirmarla.

c) Gastos de tratamiento psicológico

El demandado sostiene que esta partida fue admitida en violación al principio de congruencia por cuanto no fue expresamente solicitada en la demanda.

Es verdad que en el escrito de postulación no se incluyó el reclamo por tratamiento psicológico en el mismo lugar y formato en que se reclamaron los otros acápites. Sin embargo, entre los puntos de pericia se solicitó concretamente que el experto se pronuncie sobre la necesidad de llevar a cabo tratamiento. No surge que el demandado o su seguro se hubieran opuesto a la formulación de la pregunta ni se hubieran impugnado el informe por esa razón.

En tales condiciones, una lectura sesgada del planteo importaría incurrir en un inadmisible exceso de rigor formal, en detrimento del principio de reparación plena del daño.

En ese contexto, propicio confirmar la decisión en este punto.

VI. Medida del seguro

La colega de primera instancia hizo extensiva la condena a Seguros Médicos SA en la medida del seguro, aclarando que las pautas de actualización “podrán discutirse y decidirse –en su caso– al momento de la ejecución”. Como puede advertirse no se ha dictado una decisión definitiva sobre este punto, sino que se lo difirió para el momento de la ejecución de sentencia. De tal suerte, no existiría –en principio– agravio actual que merezca ser reparado en esta oportunidad.

Sin embargo, no pasa inadvertido que la solución de la jueza generó disconformidad en todos los interesados que apelaron la sentencia en este punto, de modo que en tanto el ejercicio del derecho de defensa en juicio se encuentra a buen resguardo (art. 18 CN), pienso que para evitar ulteriores cuestionamientos que solo demorarían la solución de la controversia y la incertidumbre sobre la correcta inteligencia del problema procederé a examinar los agravios.

Cabe destacar que por más que sea una práctica habitual que los profesionales contraten un seguro de responsabilidad civil, no se trata de un seguro obligatorio, como ocurre en otros casos, por ejemplo, en el caso del seguro automotor (art. 68 de la ley 24.449), o el previsto para los establecimientos escolares, entre otros supuestos.

Es claro que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 118 LS, cualquiera sea el alcance de la sentencia dictada en una acción de daños y perjuicios, su ejecución contra el asegurador no podrá exceder el límite de la cobertura, pues la norma solo reconoce el derecho de ejecutar la condena a su respecto en la medida del seguro, expresión ésta que debe entenderse (equivalente) a la suma asegurada(18). No obstante, en épocas de elevada depreciación de la moneda, el tope histórico convenido puede quedar reducido a una parte ínfima del monto de condena. El envilecimiento paulatino del peso, ligado a la dilatada duración de los juicios, constituyen factores que conspiran contra el cumplimiento de la finalidad prevista por el legislador. Repárese que en esa hipótesis el seguro tiene la certeza de que su obligación siempre estará circunscripta a una suma determinada e inalterable, por más que el transcurso del tiempo y la influencia de la pérdida constante de su poder adquisitivo, la transforme en irrisoria. El asegurado o el damnificado –como sucede en este caso– ve cristalizado el tope de la cobertura y en el momento de la condena advierte que la garantía contratada es marcadamente insuficiente.

El siniestro que aquí se debate tuvo lugar en el mes de marzo de 2015, en tanto que la presente acción fue promovida en abril 2017. A su vez, la póliza entre Seguros Médicos SA y la Asociación de Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires –en la que figura como asegurado el demandado– cubría la responsabilidad civil patrimonial desde las 12 horas del día 1-10-14 hasta las 12 horas del día 1-10-15, y establece como límite de la indemnización por acontecimiento la suma de $ 200.000.

Al respecto, en varios pronunciamientos, esta Sala ha resuelto que cuando se trata de un seguro voluntario de responsabilidad civil, para evitar resultados como el que surgiría de aplicar literalmente la suma total asegurada, debe recurrirse a la aplicación de leyes análogas (art. 2º del Código Civil y Comercial). En ese sentido, entiendo que la situación que guarda semejanza con los antecedentes de este caso es la regulada por el art. 32 de la ley 27.440(19), que rige para seguros voluntarios de retiro(20). Dicha norma establece que “las pólizas de seguros para casos de muerte, incluyan o no modalidades de capitalización, y los seguros de retiro en todas sus modalidades podrán actualizarse por el Coeficiente de Estabilización de Referencia, según lo establecido en el artículo 27 del decreto 905/2002, ratificado por el artículo 71 de la ley y por otros índices aprobados por la normativa vigente, sin que sea de aplicación para estos casos los artículos 7º y 10 de la ley 23.928 y el artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación”. En consecuencia, desde la fecha de entrada en vigencia de dicha norma y hasta el efectivo pago de la condena, se aplicará el índice previsto en el citado artículo sobre el tope de cobertura que surge de la póliza(21).

No corresponde efectuar ninguna corrección en punto a la franquicia por cuanto se trata de un seguro voluntario, de modo que la franquicia está aprehendida por lo dispuesto en el art. 118 LS.

VII. Intereses

El demandado y su seguro solicitan que se fijen intereses desde que se notificó la demanda al emplazado. A mi modo de ver, tratándose de un menoscabo causado a la persona en razón de la falla incurrida en el transcurso de la prestación médicoasistencial, es adecuado hacer correr los intereses desde que se verificó el incumplimiento material pues, desde entonces, los demandados incurrieron en mora. Este criterio es el que no solo ha seguido esta Sala(22) sino también por otras de esta misma Cámara(23).

El mismo criterio corresponde aplicar sobre los gastos del futuro tratamiento psicológico. Un antiguo plenario del fuero establece que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación”, sin hacer distinción alguna respecto a los gastos futuros, tal como hizo la colega en la sentencia. Por tanto, propongo a mi apreciado colega se desestimen las quejas en este punto.

VIII. Condena en costas

El accionado cuestionó la condena en costas impuestas a su parte por la excepción articulada por OSECAC que fue admitida. Recuérdese que primero el actor enderezó demanda contra dicha obra social y se allanó frente a la excepción articulada por ésta. Ello motivó el pedido del médico demandado de citarla como tercera obligada. Presentada nuevamente en el expediente, OSECAC articuló una defensa idéntica a la opuesta contra el actor, cuyos fundamentos fueron admitidos por la a quo, que siguió –obviamente– los lineamientos de la resolución anterior.

Vale decir, M. insistió en vincular al proceso a OSECAC con pleno conocimiento de las razones que ésta tenía para rechazar su intervención. Por tanto, el pedido de exención de las costas impuestas en consecuencia, resulta infundado.

Recuérdese, por otra parte, que las costas no revisten el carácter de “pena” sino el de una indemnización debida a quien injustamente se vio obligado a efectuar erogaciones judiciales. Es decir, los gastos que se han ocasionado al oponente al obligarlo a litigar, con prescindencia de la buena o mala fe y de la poca o mucha razón del perdidoso pues, para el criterio objetivo de la derrota, la conducta de las partes o el aspecto subjetivo es irrelevante(24). Y, aun cuando en nuestro ordenamiento legal el criterio mencionado no es absoluto (art. 68, segundo párrafo del Código Procesal) y puede ser dejado de lado tanto frente a la configuración de situaciones excepcionales como en caso de presentarse las circunstancias específicamente contempladas en la ley(25), en la especie, no advierto ningún motivo que autorice a apartarse del principio general, tanto en lo que se refiere a las costas de la incidencia como las causadas por el juicio principal.

IX. En síntesis. Postulo confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravio, con excepción del diferimiento de la suma máxima asegurada. Propicio en este caso que, por aplicación del art. 32 de la ley 27.440, la suma máxima asegurada se calcule según el Coeficiente de Estabilización de Referencia a partir de la entrada en vigencia de esta última norma y hasta el efectivo pago.

Propongo asimismo confirmar la condena en costas, tanto de las causadas por la excepción que fue admitida como las del juicio principal.

Igual criterio debería seguirse con las de alzada en atención a la suerte que han corrido las respectivas posturas.

El Dr. Guillermo D. González Zurro adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en los términos que surgen de los considerandos que anteceden. Con costas (art. 68 CPCCN). 2) Disponer que la suma máxima asegurada se calcule según el Coeficiente de Estabilización de Referencia a partir de la entrada en vigencia de la ley 27.440 (art. 32). 3) En lo que hace a los honorarios, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, en “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”(26), criterio que fue reafirmado en “All, Jorge Emilio y otro s/sucesión” CIV 315118/1988/1/RH001, del 26 de abril de 2022, de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del tribunal(27). Desde esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante la etapa concluida durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, resultan de aplicación las pautas establecidas en las leyes 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y 27.423 según sea, respectivamente, el tiempo en que fueron realizados los trabajos como así también las etapas comprendidas que serán detalladas a continuación.

Para entender en las apelaciones interpuestas por considerar altos y bajos los honorarios regulados en la sentencia del 23 de febrero del año en curso, se tendrá en consideración para las labores desarrolladas en la primera etapa la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la tarea desarrollada, monto comprometido, etapa cumplida y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc. de la ley nº 21.839 t.o. 24.432.

Para el conocimiento de las llevadas a cabo en la segunda y la tercera etapa se considerará el monto del asunto conforme las pautas del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

En cuanto a los auxiliares de justicia se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como su mérito técnico científico, entre otros elementos. Se tendrá en cuenta también, lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal.

En consecuencia, por no resultar altos los honorarios regulados a las Dras. M. C. C., S. E. M. G. y M. C. C., que patrocinaron al accionante, se los confirma. Por resultar bajos los correspondientes al Dr. J. R. A., apoderado del demandado M., se los eleva a la suma de $2.000.000 por la primera etapa y la cantidad de 128 UMA, equivalente a $6.721.280 por la segunda. Los correspondientes a la Dra. C. A. C. no resultan altos, razón por la cual se los confirma. Los honorarios del Dr. M. A. R. (n.), apoderado de la citada en garantía, resultan bajos, por lo que se los eleva a la suma de $4.000.000 por la primera etapa y la cantidad de 192,50 UMA equivalente a $10.108.175 por la segunda.

Respecto de los auxiliares, por resultar bajos se elevan los honorarios fijados al médico G. S. M. L. a la cantidad de 156,25 UMA, equivalente a $8.204.688; en tanto que por no resultar altos se confirman los correspondientes a la psicóloga M. E. C.

Con respecto a los honorarios de la mediadora A. M. V., se considerará el monto económico comprometido y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual, por no resultar altos, se los confirma.

Por los trabajos realizados en esta instancia para el dictado de la presente, se regulan los honorarios de la Dra. S. E. M. G. en la cantidad de 122,77 UMA, equivalente a $6.446.653, los del Dr. J. R. A. en la cantidad de 72,03 UMA, equivalente a $3.782.296, los correspondientes a la Dra. S. I. C., apoderada de la Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Civiles (O.S.E.C.A.C.) en la cantidad de 121,71 UMA, equivalente a $6.390.993 y los del Dr. M. A. R. (n.) en la cantidad de 80,60 UMA, equivalente a $4.232.306 (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Res. SGA Nº 1497/24 CSJN.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia que la vocalía nº37 se encuentra vacante. – María Isabel Benavente. – Guillermo D. González Zurro (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) Kemelmajer de Carlucci, Aída “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, en Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 101; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños” 2da Daños a las personas (integridad psicofísica), Ed. Hammurabi-José Luis Depalma Editor, p. 473; Galdós, Jorge M., “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, en rev. La Ley del 16-11-2015, p. 3.

(2) Alsina, Hugo, “Derecho Procesal” Tº IV, pág. 389; Manuel Ibáñez Frocham, “Tratado de los recursos en el proceso civil”, Buenos Aires, 1969, página 152; Morello, Augusto, “Código Procesal…”, Buenos Aires, 1969, tomo II, página 565; Fenochietto-Arazi “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, pág. 939.

(3) Trigo Represas, Félix Alberto, “Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión” en Rev. LA LEY, t. 1981-B, ps. 762 y sigts., núm. I; Yungano, Arturo, y otros, “Responsabilidad Profesional de los Médicos”. Editorial Universidad 1982, ps. 24 y 25; Urrutia, Amílcar R., “Responsabilidad civil por mala praxis quirúrgica”, ed. Hammurabi, Bs. As., 2010, p. 115 y sus citas; Fumarola, Luis Alejandro, “Configuración de la responsabilidad civil médica a la luz del Código Civil y Comercial”, RCyS2015-IV, 211.

(4) Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, ps. 355 y 356; Lorenzetti, Ricardo L., “Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales”, en Trigo Represas – Stiglitz, “Derecho de daños”, Primera parte, p. 517; Llambías, J. J., “Tratado de Derecho Civil”, Obligaciones, T. I, p. 207, 211, núms. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 501, nº. 1376.

(5) Calvo Costa, Carlos A., “La culpabilidad en la actual responsabilidad civil médica. Apreciación y prueba” RCyS 2016-XII, 5; Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos”, 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, ps. 355 y 356; Lorenzetti, Ricardo L., “Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales”, en Trigo Represas – Stiglitz, “Derecho de daños”, Primera parte, p. 517.

(6) Morello, Augusto, “La responsabilidad civil de los profesionales, la defensa de la sociedad y la tutela procesal efectiva”, en “Las responsabilidades profesionales”, p. 15, Ed. Platense, La Plata, 1992; Compagnucci de Caso R., “La responsabilidad médica y la omisión en la presentación de la historia clínica”, en La Ley, 1995-D, 549; voto del Dr. Bueres, CNCiv., Sala D, del 24-5-90, LL 1991-D, pág. 469.

(7) Alpa-Bessone, “I fatti illeciti”, en Tratatto de Diritto Privato (dir. Resigno), XIV-6, p- 98.

(8) S.C.J.Mendoza, sala I, marzo 1-1993, “Fundación Cardiovascular de Mendoza c/Asociación de Clínicas de Mendoza” E.D. T. 153 pág. 163 con nota de Susana Albanese.

(9) Parellada, Carlos A., “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, dir. Trigo Represas, F.-Benavente, M., ed. La Ley, 2014, T. III p. 3.

(10) Galdós, en Lorenzetti (dir.) “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, 1º ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 294.

(11) Pita, Enrique Máximo – Depetris, Carlos E., La cuantificación de los daños por incapacidad y extrapatrimoniales en el Código Civil y Comercial de la Nación (a propósito de los cinco años de su vigencia), RCCyC 2021 (febrero), 15/02/2021, 149 – RCyS2021-II, 33 y sus citas en nota nº 19.

(12) Alterini, A. – Ameal, O. – López Cabana, R., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, Abeledo Perrot, nº 616, conf. CSJN Fallos 334:69.

(13) Sala M, en autos “Sánchez, Mirta Noemí c/ Ortubia, Javier Omar y ot. s/ ds y ps”, expte. nº 39.258/2.008, del 20/02/2017, entre otros.

(14) Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría Gral. de la Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1989, p. 179 y sigtes.,

Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, F.A., “Derecho de Obligaciones”, La Plata, 1969, t. I, p. 251 y ss.

(15) Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Nº 1, 1992, pág. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA, 1986-III- 902 y 903; Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, JA, 1985-I- 727 a 732.

(16) CSJN Fallos 334:698.

(17) CSJN, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, 12/4/2011.

(18) Stiglitz, Rubén S. – Compiani, María Fabiana, “La suma asegurada como límite de la obligación del asegurador”, AR/DOC/4202/2015; CSJN, “Fernández, Gustavo Gabriel y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires –Sec. de Educación– s/ daños y perjuicios” del 10-11-2015, AR/JUR/46004/2015; “Flores, Lorena R. c/Giménez, Marcelino s. daños y perjuicios”, Fallos: 340:765.

(19) B.O. 11-05-2018.

(20) CNCom., Sala C, “Gómez Carlos Alberto c/ Caja de Seguros S.A. s/ordinario” del 26-02-2019.

(21) Esta Sala, “Morasso, Marisa Verónica y otros c/ San Micael SA y otro s/daños y perjuicios”, del 31-5-2021; ídem, íd., “Muñoz, María Alejandra c/ Obra social de Empleados Textiles y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. Nro. 87.785/2017, del 16-2-2024; ídem, Expte. Nro. 62.494/2014, “Ortiz, Karina Alejandra c/ Sanatorio Mitre y otros s/ daños y perjuicios” del 17-4-2024.

(22) Esta Sala, expte. nº 1.981/2014 “Ruggieri, Laura c/ Sanatorio Otamendi y Miroli S.A., OSDE y otro s/ daños y perjuicios” del 18-6-2021.

(23) CNCiv., Sala E, “López, Beatriz I. v. Hospital Británico de Buenos Aires”, del 13/6/2002, elDial – AE1AB2; ídem, Sala H, “Gaitán de Ferraresi, Zulema E. v. Hospital Militar Central Dr. Cosme Argerich y Otros”, 28/12/2012, La Ley Online.

(24) CSJN Fallos 312:889, 314:1634; 317:80, 1638; 323:3115, entre otros; Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos Procesales…”, pág. 58, com. art. 68; Chiovenda, Principii, tº I, pág. 901; Loutayf Ranea, “Condena en costas en el proceso civil”, p. 44 y sigts., 1ª reimpresión, Astrea, 2000, y sus citas.

(25) CNCiv., esta Sala, “Manuel, Miguel Ángel c/Vranjican, Mariano Ernesto s/ daños y perjuicios”, del 30-7-2020.

(26) Fallos: 341:1063.

(27) CNCiv., esta Sala, “Grosso, Citrano J. c/ Greco, Matías E. y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº 34.058/13, del 30/05/2018.

L., M. A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veintiséis días del mes de junio de dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “L., M. A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ daños y perjuicios” (expte. nº 70390/2016), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. La jueza de grado hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por lo que condenó al “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.U.” a abonar a M. A. L. la suma de Pesos Novecientos Mil ($900.000), más intereses y costas.

II. Esa decisión ameritó las quejas de la parte actora expresadas el 25 de marzo de 2024 las que no tuvieron respuesta de la contraria y contestadas el

III. Según el relato expuesto en el escrito inicial el tío del actor, R. O. L, quien resulta piloto de la empresa Aerolíneas Argentinas, decidió publicar varios artículos electrónicos de su uso y propiedad que deseaba vender a través de la página web de avisos ALAMAULA.

A raíz de tal aviso R. L. fue contactado vía celular por una persona que se identificó como “R.” con quien concretó la venta de dos smartphones marca Iphone y una computadora Apple Mac Imca por la suma de $67.500. Explica el actor que el comprador exigió como única condición para que se concretara la operación, que la misma se efectúe a una cuenta del Banco Galicia, para lo cual adujo que en dicha institución bancaria este tipo de transferencias entre cuentas del mismo banco no tenían ningún costo adicional, además de informarle que la transferencia debía efectuarse antes de las 15:00 hs. del mismo día de la entrega de los productos acordados.

R. L. informó al comprador que no operaba con dicho banco pero que averiguaría si alguien lo hacía entre sus familiares, sin sospechar en ningún momento que el comprador se encontraba pergeñando la producción de un ilícito. Fue en esas circunstancias en que aparece el actor en escena, quien tenía una cuenta sueldo en la mencionada institución y quien facilitó los datos de la misma a su tío para poder llevar a cabo la compraventa aludida, confiando sobre todo en la seriedad y seguridad que suponía el Banco Galicia con el cual operaba hacía años.

Fue en tal contexto que el 4 de febrero de 2015, en horas del mediodía pudo constatar el accionante que el dinero ya se encontraba transferido a su cuenta por la suma total de $68.000, mediante dos transferencias realizadas de manera casi simultánea, una por $49.000 y otra por $19.000, procedentes de dos cuentas con titularidad diferente del mismo Banco Galicia, que correspondían a S. J. L. y D. De F., respectivamente, quienes por cómo sucedieron los hechos habrían resultado afectados, a raíz de lo cual se inició una causa penal en la cual resultó imputado.

El actor continúa su relato explicando que una vez que verificó que se había depositado en la cuenta la suma mencionada le avisó a su tío para que coordinara la entrega de los productos y le devolviese al comprador la suma de $500. A su vez, procedió el accionante a transferir la suma de $20.000 a la cuenta de su tío ya que tenía ese límite para tal operatoria y efectuó una extracción en efectivo por caja por un valor de $48.000, para lo cual concurrió al banco entre las 13:00 y las 13:30 hs. del día mencionado junto con su padre, a quien le entregó el dinero para que se lo llevara a su tío, siendo este a su vez la persona que acompañaría a éste último a entregar los productos en cuestión.

Narra que por cuestiones de seguridad se acordó la entrega de los productos en un lugar público, la estación de servicio de su barrio “YPF” sita en Av. Juan B. Justo 9750 de esta ciudad, y que la misma fue realizada con suma rapidez según los dichos de su padre, sin que el comprador verifique siquiera el estado de los productos. En esa oportunidad, además, le entregaron al comprador la suma de $500 excedentes del precio acordado. Explica que en ese momento su padre le entrega a su tío la suma que él retiró por caja.

Señala que sin sospechar jamás el calvario posterior que sucedería a estos hechos, el mismo 4 de febrero a las 17:00 hs. quiso entrar a su home banking para efectuar un pago de servicios y se le informó que su cuenta sueldo había sido bloqueada. Al comunicarse urgentemente con el banco se le preguntó si recordaba los últimos movimientos realizados, a los que respondió lo relacionado a estas dos transferencias recibidas, la posterior transferencia realizada y el retiro de efectivo por caja. Una vez más se le preguntó si reconocía estas transferencias realizadas a su cuenta, a lo que respondió afirmativamente y hasta comentó que hasta hacía dos horas había utilizado la cuenta normalmente para pagar en Burger King su almuerzo sin ningún tipo de problemas.

Detalla que se le inquirió también si había dado sus 81 dígitos de coordenadas a alguien, porque su cuenta había sido vulnerada, a lo que respondió en forma negativa, culminando la conversación cuando el dependiente del banco le informa “que había sido víctima de fraude bancario”, que no podía brindar mayores detalles al respecto y que el banco estaría comunicándose en los próximos días. En virtud de ello, se comunicó con su tío y tanto aquél como el accionante intentaron comunicarse con el comprador para buscar respuestas o algún tipo de explicación, sin poder volver a dar con el número de celular a través del cual se había acordado la operación.

Indica que luego de esta breve comunicación telefónica le bloquearon la cuenta sueldo, con los perjuicios que ello le provocó por haberse visto privado de su remuneración por casi un mes, en que no pudo disponer de la misma, por lo que su pareja, P. A. P. tuvo que mantenerlo íntegramente durante todo ese tiempo, lo que implicó que ambos pasaron grandes penurias al tener que afrontar las necesidades de ambos con un solo y pequeño sueldo, ya que incluso fue privado de su plazo fijo constituido en esa entidad, sin poder disponer de tal dinero, ni siquiera en el día de su cumpleaños.

Ante tal situación realizó incesantes llamados telefónicos al Banco Galicia y se comunicó por correo electrónico con la tesorera de la sucursal 130, quien le solicitó a su tío el envío de una reseña de la causa de estas transferencias, lo que así hizo. Detalla luego el intercambio de mails con dependientes del banco a consecuencia de esta situación, lo que culminó con el desbloqueo de la cuenta el día 3 de marzo de 2015.

Explica el actor que pensó que con ello había finalizado el problema, más allá de los daños generados, no teniendo más novedades del banco desde ese momento hasta que el 15 de octubre de 2015 recibe una citación a indagatoria en relación a la causa penal que se estaba instruyendo en su contra, momento en que lo informa de su condición de imputado por el delito de estafa.

Explica que al tomar vista del expediente penal, advirtió que fue imputado por el delito de estafa por exclusiva culpa y responsabilidad de la accionada. Tomó conocimiento en esa oportunidad que el dinero abonado por este supuesto “R.” por la transacción explicada al comienzo, había salido de la cuenta bancaria de un cliente del Banco Galicia, Sr. S. J. L. y que por ello el supuesto comprador fue insistente en que fuera otra cuenta de este banco, claramente por la vulnerabilidad de la base de datos de ese banco, por la baja seguridad informática que ofrece a sus clientes.

Allí tomó conocimiento también que su condición de imputado se debió nuevamente a la negligencia con la que la demandada respondió los diferentes pedidos de informes que solicitó el juzgado penal, omitiendo en forma absoluta lo que realmente sucedió tanto en el aspecto del fraude bancario, como también en relación a la intervención del sector de seguridad informática del banco, lo cual detalla a partir de la transcripción de la documentación correspondiente. Según su relato, la omisión de brindar toda la información que contaba la accionada, cada vez que se le requirió en el marco de la causa penal culminó con su imputación y posterior llamado a indagatoria. Da cuenta que luego de la indagatoria, recién fue sobreseído dos años después al haberse corroborado su relato de los hechos.

Al contestar demanda la accionadanegó cualquier tipo de responsabilidad, aunque reconoció que, en el marco de la causa penal que tuvo por imputado al accionante, recibió distintos requerimientos de información vinculada a operaciones registradas en la cuenta de titularidad de la parte actora.

De todos modos, esgrimió que no existió accionar antijurídico de su parte, ni tampoco negligencia alguna que le pueda ser imputada.

Comienza por señalar el banco que contrariamente a lo indicado en la demanda el actor no se vio imposibilitado de utilizar su cuenta en el banco durante un mes, lo que se demuestra con los movimientos de la misma posteriores al 9 de febrero de 2015, con lo cual no transcurrió siquiera una semana.

También esgrime la accionada que no existió violación a deber de seguridad, ya que de la documental acompañada surge que quien perpetró el delito utilizó un ardid para poder realizar las transferencias fraudulentas que se conoce como “phishing” y que quienes realizan tales maniobras poseen altos niveles de conocimiento informático. Explica que tal como surge de la denuncia penal realizada por el titular de la cuenta desde la cual se realizaron una de las transferencias a la del actor, surge que el mismo día del hecho al ingresar al homebanking se le requirió que actualice su clave de seguridad, por lo que éste ingresó sus datos de seguridad en una solicitud apócrifa, proporcionando así los datos necesarios para ingresar a su cuenta a quienes finalmente perpetraron las transferencias fraudulentas.

Aduce que cumple con todas las reglamentaciones del Banco Central relativas a la seguridad informática que debe aplicar en el marco de operaciones electrónicas tendientes a garantizar que las mismas sean genuinas, las que detalló.

Sostiene que sus sistemas de seguridad no fueron violentados, ni fallaron, sino que determinadas personas obtuvieron mediante estafas a través de internet los datos de seguridad del titular de la cuenta con los cuales pudieron acceder al homebanking y hacer las transferencias en cuestión. Explica que “ninguno de los hechos que son relatados en la demanda podría haber acaecido si el cliente afectado no hubiera proporcionado sus datos, contraseñas bancarias y los 81 dígitos existentes en la “tarjeta de coordenadas” a los terceros que perpetraron el delito de estafa a través de la técnica conocida como phishing”.

Por otro lado señala que en virtud de lo dispuesto por el artículo 4 de la ley de defensa al consumidor 24240 tenía la obligación de informar a su cliente sobre las operaciones que se registran en su cuenta, los que además pueden verificarse fácilmente a través del homebanking del titular de la cuenta.

Argumenta que cumplió en debida forma en responder con la información que le fue requerida en el marco de la causa penal, por lo que no existe ninguna imputación que puede hacérsele por dicho motivo.

Alega, a todo evento, interrupción del nexo causal por culpa de la víctima, o bien de un tercero por quien no se encuentra obligada a responder. Finalmente, esgrime que no existió conducta culposa o dolosa de su parte y postula que no existió daño alguno.

IV. La jueza de grado se dedicó en primer lugar a analizar los elementos colectados en la causa penal iniciada a raíz de las transferencias en cuestión.

En particular, puso de relieve el testimonio brindado por el encargado del área de ciberseguridad y fraude en canales electrónicos del banco demandado, quien tuvo por detectada varias operaciones no reconocidas que se realizaron a través de una dirección IP en particular, desde la cual se habría perjudicado al accionante y estuvo en condiciones de constatar un comportamiento similar entre otras operaciones de otros damnificados, que pueden haber ingresado a un sitio fraudulento o las computadoras hallarse afectados por algún virus tipo troyano bancario.

Sostuvo la a quo que “cuadra hacer notar que un supuesto tercero delincuente habría obtenido los datos para cometer el fraude en perjuicio del accionante bajo un sistema que se reconoce como ‘phishing’. Empero, existen indicios de que la entidad bancaria, al contar con un sector especializado en la materia, tiene a su disposición suficientes elementos y herramientas profesionales como para prevenir o, en su caso, indagar acerca de la operatoria llevada a cabo por supuestos delincuentes que cuenten con ‘altos niveles de conocimiento informático”.

Entendió la magistrada, entonces, que cabría presumir que un tercero obtuvo los datos identificatorios del denunciante mediante un acto fraudulento. En ese sentido sostuvo que el banco accionado conoce o debió conocer, cuáles son las formas más frecuentes de fraude vía internet, por ejemplo mediante la emisión de correos electrónicos que en apariencia se comunican a bancos o negocios, a través de enlaces a páginas falsas llamadas “páginas espejo”.

En base a tales elementos la jueza interpretó que fueron probados los hechos y su relación de causalidad con los hipotéticos daños invocados en el escrito de demanda “siendo que la pretensión actoral se endereza a demostrar que la denuncia fundada en el delito de estafa, se vincularía con la supuesta violación del deber de seguridad exigible a este último, en tanto expuso a L. a la privación del ejercicio del derecho de usar su cuenta ‘sueldo’–bloqueada por un mes– y otros menoscabos patrimoniales y extrapatrimoniales –por las erogaciones y mortificaciones derivadas de aquel juicio–”.

En virtud de tales consideraciones concluyó la magistrada que se trataba este caso de un supuesto que debe analizarse en base al factor de atribución objetivo derivado del deber de seguridad informática a cargo del banco, basado en las reglas propias del derecho de consumo.

Frente a ese escenario, tuvo en consideración que se trata de un supuesto de phishing y que tal como declaró el experto en informática del banco en la causa penal y surge de la pericia técnica realizada en este proceso, tales tipos de fraude se tratan de situaciones habituales y por tanto previsibles –cumpliendo entonces, sostuvo la a quo, un rol fundamental la función preventiva del derecho de daños–, además de evitables en base a los recursos técnicos y humanos desplegados por el banco para evitar esas operaciones.

En consecuencia, dado el factor de atribución mencionado y que no se adoptaron las medidas adecuadas de modo de evitar la producción del evento bajo análisis –en base a lo que consideró que se trataban de suficientes indicios, graves, precisos y concordantes– concluyó que el cumplimiento defectuoso del deber de seguridad a cargo del banco demandado expuso al cliente aquí actor a un ciberdelito supuestamente cometido por terceros.

En consecuencia, consideró la magistrada demostrados los presupuestos de antijuridicidad del hecho causal y el factor objetivo de responsabilidad atribuible al banco demandado. En virtud de ello, dado que por efecto de tal encuadre jurídico no es invocable el agotamiento de la diligencia para fracturar el nexo causal por el tipo de responsabilidad de que se trata, hizo lugar a la demanda al no haberse acreditado eximente alguna.

V. Mientras que la parte actora cuestiona los montos otorgados y el punto de partida para el cómputo de los intereses, la demandada critica la responsabilidad que se le adjudicó y la procedencia y cuantía de los rubros que componen la cuenta indemnizatoria.

VI. Por una cuestión de orden lógico corresponde que me dedique en primer lugar a abordar las quejas relativas a la responsabilidad, ya que de la suerte que siga tal planteo depende la necesidad de analizar las restantes críticas a la sentencia de grado.

La accionada considera que el pronunciamiento cuestionado no constituye un acto jurisdiccional válido por encontrarse erróneamente fundado, por la existencia de graves defectos de apreciación en los hechos litigiosos y las pruebas, como así también por la incorrecta aplicación del derecho.

Argumenta en primer lugar que no existió infracción al deber de seguridad alguno en su accionar. Cuestiona que en la sentencia se haya determinado que el accionar dañoso de un tercero desconocido fuera posibilitado por acciones u omisiones de su parte respecto a tal deber.

Sostiene que a través de la pericia informática quedó acreditado que tomó todas las medidas necesarias para evitar que se produzca este tipo de operaciones y que fue el titular de la cuenta desde la que se transfirió el dinero que brindó a un tercero los datos que permitían resguardar su cuenta (usuario, clave y tarjeta de coordenadas), extremo que no se encuentra dentro de sus posibilidades evitar. Destaca la recurrente que adoptó exactamente las mismas medidas que los otros bancos, tal como surge de los informes brindados por otras entidades.

Además, pone particular énfasis en que contrariamente a lo señalado por la jueza de grado, de la causa penal surge que el denunciante en ese proceso entregó los datos de su tarjeta de coordenadas a quien habría realizado la maniobra de estafa, lo que constituyó un supuesto de “phishing”. En este sentido agrega que no se advirtió anomalía alguna en el proceso sistémico de identificación, autenticación y autorización de acceso y uso de los canales electrónicos y en el de autorización de la transacción financiera cuestionada, ya que no se produjeron intentos fallidos en el ingreso del Usuario Galicia y la Clave Galicia para el inicio de sesión y fueron introducidas las claves de la tarjeta de coordenadas en forma correcta, lo que no le permitió advertir ninguna anomalía que permitiera detectar la maniobra.

A eso debe sumarse las demás medidas de seguridad adoptadas por el banco destinadas a evitar maniobras delictivas por parte de terceros, de las que da cuenta el informe pericial técnico, tales como el servicio de reputación de IP que produce el bloqueo de aquellas direcciones asociadas a actividades maliciosas de acuerdo a listados generados a nivel mundial que se actualizan cada quince minutos, un servicio antiphishing que tiene la capacidad de detectar sitios web que hayan clonado los suyos, entre otros y que tampoco se pudo advertir alguna situación extraña a través de ellos.

En suma, concluye que no existe herramienta tecnológica que pueda detectar que un cliente está entregando sus credenciales a un tercero y que las medidas de prevención basadas en el deber de seguridad que puede adoptar tienen como límite los acontecimientos que resulten previsibles para ella, no encontrándose dentro de éstos la entrega voluntaria y negligente de un cliente de sus datos de identificación a un tercero.

Aduce que pese a lo que señala la sentenciante, el deber de seguridad no puede considerarse en este supuesto en particular como obligación de resultado que conlleve un factor de atribución objetivo.

Por otro lado, objeta la recurrente la relación de causalidad entre los daños invocados y el incumplimiento que se le atribuyó. A todo evento sostiene que “para el hipotético e improbable caso en que V.E. considerase que existieron acciones u omisiones de mi parte que pueden considerarse elementos de atribución del daño, lo cierto es que esas acciones u omisiones nunca podrían ser consideradas, conforme el curso natural y ordinario de los acontecimientos, como la única causa del resultado dañoso, sino como parte de otras condiciones que habrían contribuido a producirlo y que se vinculan, necesariamente, con las acciones de terceros, negligentes, en un caso, y criminales, en el otro. En ese sentido, mi parte rechaza que pueda obligársela a soportar todo el peso del daño, sino sólo en la medida en que se considere que hubiese contribuido a causarlo”.

En este sentido apunta que el proceso penal fue iniciado a raíz de la denuncia presentada por el titular de la cuenta desde la que se hizo la transferencia, que fue el fiscal interviniente quien propuso imputar y citar a indagatoria al aquí actor, lo que fue receptado por el juez interviniente. Añade que luego en el marco de ese proceso se dictó primero la falta de mérito y con posterioridad el auto de sobreseimiento. Propone entonces el recurrente que debe examinarse si suprimida la conducta que se reputa ilegítima, el daño se hubiese igualmente consumado, como así también todos los factores que contribuyeron a él.

Entiende entonces que existieron otras condiciones que aportaron al resultado de ser sometido a proceso penal, desde la maniobra realizada por un tercero que utilizó los datos del Sr. L., del propio denunciante, del fiscal y del juez que decidieron citarlo a indagatoria y que el “último hecho condicionante en la cadena causal, de acuerdo a la equivocada tesis de la Sra. Juez de primera instancia, estaría el supuesto cumplimiento defectuoso del deber de seguridad informática de mi mandante”.

Argumenta que no existió de su parte ninguna acción u omisión que pudiera haber llevado a que el fiscal adopte el temperamento seguido en el proceso penal y que fueron los órganos intervinientes (fiscal y juez) quienes decidieron tal curso de acción en base a sus propios criterios, resultando ajeno a la imputación de la parte actora decidida en sede penal. “Es que el accionar de mi mandante no tuvo aptitud para configurar un eslabón preciso de la relación causal con la imputación de la parte actora que provocó los daños pues, según el curso natural y ordinario de las cosas (artículo 1727 del Código Civil y Comercial de la Nación), de la supuesta omisión de mi parte de evitar la maniobra delictiva contra el Sr. S. J. L., no se sigue la mencionada imputación”.

Esgrime el apelante que de seguirse el criterio adoptado por la jueza de grado se extendería la obligación de reparar sin limitación alguna a cualquier daño que se produzca, más allá de su previsibilidad y del tipo de consecuencia de que se trate (inmediata, mediata o causal).

Argumenta también la recurrente que de hallarse configurado el nexo causal, este se habría fracturado por la acción del denunciante en la causa penal, quien con su negligencia al aportar los datos de seguridad de su cuenta a un tercero posibilitó que tal maniobra tuviera lugar.

Finalmente cuestiona que se haya entendido que el caso debe encuadrarse dentro del factor de atribución objetivo, ya que corresponde el subjetivo y en ese marco de consideración postula que acreditó en autos su falta de culpa.

VII. En virtud del modo en que estas actuaciones arriban a esta Alzada para ser resueltas, entiendo que antes de comenzar el análisis de la queja bajo estudio es necesario formular algunas precisiones.

Es que, tal como sostuvo la accionada al contestar demanda, el escrito postulatorio consistió sustancialmente en un relato de los hechos. De tal modo, las imputaciones concretas al accionar del banco se encuentran desperdigadas en el escrito inaugural de la acción e, incluso, no hay una subsunción jurídica de las conductas atribuidas, sino que se invocó el iura novit curia. Pese a ello entendió el accionante que el daño padecido se había producido “por la exclusiva culpa, imprudencia y negligencia” de la institución bancaria

De todos modos, advierto que los hechos que el actor imputó a la demandada consistieron en: el bloqueo de su cuenta sueldo por lo que no pudo de ese modo disponer de su dinero, haber permitido la realización de determinadas operaciones bancarias fraudulentas y la información brindada de manera insuficiente en el marco de los requerimientos que se le formularon en la causa penal, con los consiguientes daños de orden patrimonial y extrapatrimonial. Todo ello a raíz de las transferencias bancarias que el actor recibió en su cuenta desde otras pertenecientes al mismo banco.

Sentado ello cabe recordar que el principio iura novit curia se refiere a la potestad de la magistratura a los fines de encuadrar jurídicamente el caso más allá de las normas invocadas por las partes como fundamento de su pretensión, o bien, como sucede en este supuesto, para subsumir jurídicamente el caso cuando ello no fue realizado por el reclamante.

Claro está que este principio encuentra su límite en los hechos, tal como fueron propuestos por las partes, ya que quienes desempeñan la magistratura se hallan inhabilitados para tener en cuenta hechos no afirmados por ninguna de las partes o para verificar la efectiva existencia de los hechos que aquéllas han afirmado en forma concordante.

Sentado ello adelanto desde ya que, aunque algunos de los argumentos esgrimidos por la parte demandada en su presentación recursiva deben ser atendidos, entiendo que la sentencia debe ser confirmada, pero por fundamentos distintos a los utilizados por mi colega de grado.

En este sentido resulta necesario puntualizar que aunque no existe cuestionamiento respecto a que el actor resulta cliente del banco demandado, la cuestión no debe ser encuadrada dentro del deber de seguridad informático que emana de tal situación contractual, puesto que el accionante resultó ajeno a la maniobra de phishing desplegada por un tercero desconocido contra la cuenta de titularidad del Sr. L., más allá de que los fondos hayan sido acreditados en su cuenta. En definitiva, entiendo que el caso hubiera podido ser encuadrado jurídicamente de ese modo y analizado por consiguiente desde un factor de atribución objetivo, si el reclamo hubiera sido formulado por esta última persona, lo que no ocurre en la especie.

En consecuencia, la cuestión relativa a las medidas de seguridad adoptadas por el banco demandado para evitar este tipo de estafas resulta superflua para el análisis que aquí corresponde realizar, por cuanto la recepción del dinero en cuestión por parte del accionante encuentra sentido en haber brindado los datos de su cuenta a su tío (nº de cuenta, CBU) para recibir un dinero que tuvo como causa una operación de compraventa de cosas usadas que éste realizó. Ello, más allá de que el comprador se haya valido de una maniobra fraudulenta para transferir los fondos desde la cuenta bancaria correspondiente a quien formuló la denuncia en sede penal (Sr. S. J. L.).

Pese a ello entiendo –como ya tuve oportunidad de adelantar– que la sentencia debe ser confirmada. Es que, en definitiva, el accionar del banco demandado fue lo que provocó –en parte, como se verá a continuación– la situación que tuvo que atravesar el actor y lo que constituyó el hecho que produjo los daños por los que aquí reclama, por lo que no le asiste razón a la demandada con la alegada ausencia de nexo causal.

Pues bien, una vez que se descarta analizar la cuestión desde el prisma del factor de atribución objetivo basado en el deber de seguridad contractual, lo que corresponde estudiar es si las restantes conductas desplegadas por la demandada, valoradas desde el factor subjetivo, permiten que se la responsabilice por los daños invocados atribuidos a su accionar.

En cuanto a la indisponibilidad del dinero entiendo que la respuesta es negativa. Es que, tal como puede apreciarse a partir del informe obrante a fs. 11/12 de la causa penal, el actor no pudo realizar movimientos desde su cuenta desde el día 4 de febrero de 2015 –fecha en que se le transfirió el dinero en cuestión– y hasta el 20 de febrero, día en que surgen dos extracciones por cajero automático.

Pues bien, teniendo en cuenta que tal como quedó acreditado en la causa penal el banco tuvo conocimiento de una serie de operaciones sospechosas desde la misma IP a través de la cual se le hizo la transferencia al actor, las que fueron desconocidas por los clientes, según mi criterio resulta más que prudencial y adecuado el tiempo que utilizó el banco para poder realizar las investigaciones pertinentes, luego de las cuales le permitió al actor tener acceso a su cuenta. Es decir, no encuentro que en tal conducta la demandada haya incurrido en un obrar culposo por el que pueda ser condenada.

En segundo lugar, cuando se trata de analizar la información brindada por el banco en la causa penal, debe ponerse de relieve que se trata éste de un caso sumamente particular, en que la culpa en cualquiera de sus variantes (imprudencia, negligencia o impericia) debe ser abordada desde un prisma restringido. Es que aun cuando en función de lo establecido por el artículo 1725 del Código Civil y Comercial, el carácter de profesional de la demandada en la materia llevaría a apreciar su conducta de acuerdo a las pautas allí sentadas que podrían llevar a aplicar un rigor mayor, no puede olvidarse tal como señala la accionada que, en definitiva, son tanto el funcionario público designado para acusar (fiscal), como el juez que intervino en el proceso penal, quienes deciden acusar y llamar a indagatoria, respectivamente, y que son éstos quienes fijan los criterios en base a los cuales adoptan tal curso de acción en una causa penal concreta.

A ello debe agregarse que todos los ciudadanos nos encontramos expuestos a ser sometidos a un proceso penal sin que ello pueda considerarse un daño por sí. Es que si bien no desconozco lo penoso que puede ser para quien resulte imputado por un delito, ello debe ser confrontado con otro bien jurídico valioso constituido por el interés social en la investigación y represión de los delitos.

Ahora bien, no puede perderse de vista que la fiscalía y la magistratura en sede penal toman decisiones en base a la prueba que se recaba en el marco de la pesquisa que se lleva a cabo en esos procesos. En este sentido, entiendo que si bien al responder los informes en la causa penal el banco cumplió en líneas generales con lo requerido, lo cierto es que omitió un dato sumamente relevante, que según mi comprensión del asunto, tuvo una incidencia fundamental en el temperamento seguido por los funcionarios que allí intervinieron.

Es que en ninguno de tales informes el banco dio cuenta que la operación que motivó la denuncia del Sr. L. fue realizada desde la misma dirección de IP que para esa fecha afectó a otros clientes. Sin dudas, no se puede saber con certeza absoluta si ello hubiera torcido la decisión tomada de llamar a indagatoria al aquí actor, pero lo cierto es que –según mi entender– eso lo privó de una pérdida de chance en ese sentido y eso es lo que debe aquí corresponde indemnizar.

Entiendo entonces que la demandada obró de modo negligente en el marco de la información brindada en el proceso penal, por cuanto contando con información fundamental para la resolución de esa causa, no la puso en conocimiento de los funcionarios intervinientes.

Ello queda patente a través de la declaración de los dos empleados del banco que fueron citados como testigos luego de que el actor fuera llamado a indagatoria. Tanto los dichos de la gerenta de la sucursal, A. P. P. (fs. 224), pero especialmente los del Sr. P. R. D. (fs. 239), especialista en ciberseguridad y fraude en canales electrónicos del Banco Galicia, permiten arribar a esa conclusión. En particular, éste último testigo fue preciso al señalar que la maniobra de phishing padecida por el denunciante también tuvo como víctima a otros clientes del banco y que pudieron identificar que todas tuvieron origen en la misma IP. Véase que incluso al prestar testimonio acompañó un cuadro que puso claridad sobre tal cuestión (fs. 228/229) y adjuntó también copias de las denuncias realizadas por los otros clientes (fs. 230/238).

Las investigaciones del banco, además, permitieron determinar que todas esas personas, con excepción de una de ellas, admitieron haber facilitado los datos de su tarjeta de coordenadas (ver lo informado por el testigo vía correo electrónico a fs. 244 a requerimiento del juzgado penal).

Vale agregar aquí que el auto donde se dicta el sobreseimiento del actor gira principalmente en torno al testimonio del Sr. D., que es el que permitió establecer que quien aquí reclama fue una víctima más de la maniobra de un tercero que lo involucró a él y al denunciante en la causa penal.

En definitiva, entiendo que la conducta analizada consistió en “no haber adoptado la debida diligencia para evitar la producción del daño. Es decir, se trata de una conducta omisiva del sujeto, puesto que de haber realizado la actividad exigida el daño se habría evitado” (Carlos A. Calvo Costa, “Derecho de las obligaciones”, Thomson Reuters La Ley, Edición 2021, pág. 637).

De lo expuesto y la conjunción de los elementos probatorios ya aludidos, forzoso es señalar que, dados los hechos planteados en el caso de autos, lo que aquí corresponde indemnizar se encuentra supeditado a la pérdida de chance de evitar o en su caso de minimizar un daño. En concreto se trata de la pérdida de chance que tuvo el Sr. L. de no ser llamado a indagatoria, debido a la omisión en que incurrió la demandada en brindar una información completa en la causa penal.

Ahora bien, pese a lo que pretende la parte demandada en su memorial resulta irrelevante avanzar sobre un estudio pormenorizado del aporte causal de los demás sujetos, cuando no existen elementos probatorios que permitan descartar el obrar culposo en que incurrió, tal como fue expuesto precedentemente. Por ello, aun cuando no puede imputarse el resultado final de los daños acreditados de modo único a la conducta desplegada por la entidad financiera accionada, entiendo que lo adecuado es centrar el análisis en valorar la incidencia del accionar del banco en el resultado, pues este es el fundamento que en definitiva permite la admisión de la demanda.

En razón de ello es que propongo al Acuerdo confirmar la responsabilidad decidida, desestimándose las quejas vertidas a tal efecto.

VIII. En cuanto a las críticas de la parte actora respecto a las partidas indemnizatorias, resulta necesario recordar que el art. 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalando el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y sustanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. CNCiv Sala D in re “Micromar SA de transportes c/ MCBA del 12-9-79, D 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv Sala H 13.2.06 “Pasolli Jorge c/ Camargo Roberto y otro” La Ley on line) y debe declararse desierta.

Entonces el apelante debe poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho que contenga la sentencia, y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Debe pues cumplir la imperativa disposición del artículo antes citado.

Pues bien, las críticas de la parte actora no cumplen con el estándar mínimo tal como quedó caracterizado previamente para ser considerado técnicamente un agravio. Es que parte de presupuestos equivocados para cuestionar lo decidido.

Adviértase que su queja se funda en que la jueza de grado fijó la suma de $900.000 en concepto de daño psicológico, cuando en realidad en la sentencia se adjudicaron $400.000 por “incapacidad psíquica sobreviniente” y $500.000 por daño moral, lo que permite arribar a la suma total mencionada en primer término. Además, indica que la suma atribuida por la sentenciante no contempla el tratamiento, cuando la magistrada expresó lo contrario.

En consecuencia, no resulta posible que este colegiado ingrese a analizar el desacierto de lo decidido en la instancia anterior si no se cuenta con una crítica mínimamente robusta y para ello resulta fundamental que se ataque lo decidido. Pese a ello, la lectura del memorial contiene la serie de imprecisiones a las que acabo de hacer alusión que no permite siquiera entrar en su consideración.

La errónea interpretación de lo resuelto lleva también a postular que no se consideró ningún agravio moral concreto, cuando como ya fuera expresado la jueza fijó una suma concreta por esta partida y allí también hizo alusión a los dichos de los testigos que depusieron en autos, sin que resulte necesario que se haga una transcripción de los dichos de éstos para que se considere que su declaración fue debidamente ponderada por la jueza.

Por otro lado, los términos en que se cuestiona lo decidido respecto a los honorarios de sus abogados en la causa penal, al requerir que se haga lugar al “reintegro” de lo desembolsado por ese concepto, no atacan el argumento neurálgico que sirvió de sustento a la colega que intervino en la instancia anterior para rechazar ese ítem, al considerar que el mismo no resultó acreditado. Con lo que, incluso la manera en que se insiste sobre esa cuestión, no sólo no rebate el fundamento de la jueza, sino que sirve para reforzar lo decidido. Adviértase que contó el reclamante con la posibilidad en el momento procesal adecuado de acreditar tal estipendio y no lo hizo.

Finalmente, aunque se refiera el apelante a que en una parte de la sentencia se sostuvo que no acreditó su salario, lo cierto es que la jueza valoró al fijar la partida de incapacidad sobreviniente el ingreso que acreditó el accionante correspondiente a marzo de 2020.

En suma, por los argumentos expuestos entiendo que debe ser declarado desierto el recurso bajo estudio con el alcance indicado.

IX. La parte demandada objeta que se haya receptado el reclamo del actor por la indisponibilidad. Sostiene que sólo reclamó como daño material los honorarios de los abogados que lo representaron en la causa penal.

Si bien tal como señala la jueza de grado el actor argumentó en su demanda que se vio privado de acceder a su sueldo en razón del bloqueo de su cuenta corriente, no lo es menos que no cuantificó ese reclamo y no lo concretó al momento de especificar cada una de las partidas de la cuenta indemnizatoria.

De todos modos, tal como ha quedado zanjada la cuestión relativa a la responsabilidad en el acápite VII, entiendo que el rubro no procede ya que no existió obrar culposo alguno de la demandada en cuanto a este hecho que se le imputó.

En consecuencia, propongo al Acuerdo revocar lo decidido sobre el punto.

X. Por “incapacidad psíquica sobreviniente” la jueza de grado adjudicó la suma de Pesos Cuatrocientos Mil ($400.000), comprensiva del tratamiento psicoterapéutico.

La parte demandada objeta la procedencia de la partida ya que considera que se encuentra incluido en el daño extrapatrimonial. Añadió la accionada que debió probarse en autos la existencia de traumas, cuadros depresivos, miedos, angustias y, en general, cualquier consecuencia perturbadora de la personalidad con matices patológicos derivada de los hechos de autos para que el reclamo fuera procedente. Concluye que los hechos expuestos en la demanda sólo pueden ser tomados como causantes de sensaciones anímicas adversas de escasa relevancia. A todo evento cuestiona los hallazgos de la pericia psiquiátrica y su relación con el hecho de autos que, según su criterio, se afirma allí de modo dogmático.

Por último, se queja de que no se hayan explicitado los parámetros utilizados para la fijación de la suma en cuestión.

Ahora bien, de modo reiterado este Tribunal ha expresado que a fin de determinar el resarcimiento debido a título de incapacidad sobreviniente, las secuelas deben ponderarse en tanto representen indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima o impliquen una minusvalía que comprometa sus aptitudes laborales y a vida de relación en general y, de ese modo, frustren posibilidades económicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual, por lo demás, debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla, independientemente de que esas secuelas sean de orden físico o psicológico.

Por otra parte, mediante el rótulo daño moral se intenta reparar todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial.

Por eso, dado que se trata de aspectos distintos de la cuenta indemnizatoria, que en modo alguno se superponen, no cabe más que desestimar los reparos en dicho orden presentados por la emplazada.

Por lo demás, pese a las objeciones de la recurrente, lo cierto es que el dictamen pericial llevado adelante en autospermitió acreditar la incapacidad psíquica del actor a raíz del hecho de autos. Véase que la experta, luego del examen del actor informó que “el hecho ha impactado en su personalidad evidenciando un estado de alteración de su equilibrio emocional, generándole una depresión reactiva al evento dañoso que manifiesta con un estado depresivo que no puede reconocer la gravedad si no se lo señalan”, incidiendo también en su estructura de personalidad y provocando un desequilibrio de adaptación con repercusión en distintas esferas de su vida, lo que generó “un cambio de modalidad conductual con respecto a él mismo y a su entorno. No elaboró el trauma aún… intenta recuperarse sin alcanzar sus aptitudes previas al evento dañoso”.

Ello la llevó a concluir que padece un trastorno por estrés postraumático de grado moderado con una incapacidad parcial y permanente del 12%, con nexo causal directo con el hecho de autos.

A su vez, recomendó la realización de una interconsulta con psiquiatría para evaluar la conveniencia de prescribir medicación farmacológico y un tratamiento psicológico individual para elaborar el trauma y evitar posible agravamiento del cuadro, cuya duración estimó al menos en un año.

Cabe agregar que comparto con la colega de grado en que las objeciones a la periciano alcanzaron para desacreditar el dictamen de la perito de oficio, por lo que lo pondero de conformidad con lo establecido por el art. 477 del Código Procesal.

Dado que la parte demandada se queja de la falta de explicitación de los parámetros considerados, explicaré a continuación el modo en que procede al respecto este Tribunal.

Pues bien, esta Sala, aun antes de la vigencia del Código Civil y Comercial, acudía como pauta orientativa a cálculos matemáticos para la determinación de esta partida, si bien tomando los valores que arrojaran los mismos como indicativos, sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales de cada reclamante, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego.

Las directrices sobre las que se asienta la nueva normativa en la materia (art. 1745, 1746) a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación orientan en tal sentido, por lo que resulta necesario explicitar las bases objetivas y variables en juego que se toman en cuenta para arribar a los montos indemnizatorios.

En numerosas ocasiones expliqué que he descartado multiplicar los ingresos de la víctima por el número de años, dado que tal cálculo soslaya que sumar directamente cada uno de los importes –aún parcialmente– que se devengarían como salarios, importa ignorar que al fijarse la indemnización en una prestación única y actual, tal procedimiento conducirá a un enriquecimiento ilegítimo en beneficio de la víctima (Fallos 322:2589, esta Sala expte. 54613/99 del 14-6-97, entre otros).

Del mismo modo he desechado el temperamento de computar un valor al punto de incapacidad pues ese método se desatiende de las circunstancias de la víctima que sumadas al grado de incapacidad, habrán de determinar la concreta existencia de secuelas y su incidencia en el ámbito de su capacidad productiva (ver por ejemplo expte. 41090/2009 del 7 de mayo de 2015; 112748/2006 del 24 de abril de 2012; 60440/2008 del 11 de julio de 2003, entre muchos otros).

La cuenta que se utiliza habitualmente importa multiplicar los ingresos acreditados o presumidos, utilizando como pauta orientativa para esos casos el Salario Mínimo Vital y Móvil del momento en que se realiza la cuantificación, por los años desde la fecha del hecho hasta la edad productiva de la víctima que esta sala estima hasta los 75 años por los porcentajes de incapacidad calculados mediante el método de la capacidad restante. Sobre ello, se aplica una tasa de descuento del 5% que esta sala considera adecuada para evitar el enriquecimiento incausado al que referí en el párrafo que antecede. A su vez, se contemplan otras pautas como orientadoras, si es que surgen de las constancias del expediente: la situación familiar de la víctima, por ejemplo si tiene familiares a cargo o no, la concreta incidencia de la lesiones en las tareas que desarrollaba más allá de los porcentajes de incapacidad que resultan genéricos, si trabajaba en relación de dependencia o de manera independiente, las probabilidades de que la persona se reinserte en el mercado laboral, y tantas otras como situaciones diversas son objeto de decisiones judiciales y que en este caso particular no han sido expuestas.

Pues bien, sentadas las pautas precedentes y teniendo en cuenta que 1) el actor tenía 33 años de edad al momento del hecho, 2) que el que se actualiza a la fecha de este pronunciamiento teniendo como referencia el salario mínimo, vital y móvil vigente por aquel entonces y el actual, 3) una tasa de descuento de un 5%, 4) la edad productiva que se establece en 75 años y 5) el porcentaje de incapacidad indicado.

Pues bien, aplicando tales pautas, teniendo en consideración que le que corresponde aquí indemnizar es la pérdida de chance –tal como ya fue explicado precedentemente– y frente a la falta de agravio concreto de la parte actora –ya que su recurso sobre este punto fue declarado desierto–, entiendo que la suma fijada debe ser confirmada, lo que así propongo al Acuerdo.

XI. En concepto de “daño extrapatrimonial” la colega fijó la suma de Pesos Quinientos Mil ($500.000).

La demandada critica también la procedencia de este ítem indemnizatorio. Argumenta que no se trata de un supuesto de daño moral presumido, por lo que resulta necesario probarlo. Para la hipótesis en que se considere que corresponde receptar la partida solicita su morigeración. También en este supuesto reprocha que no se hayan fijado los parámetros para arribar a la suma fijada.

He de señalar que este daño, se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial. Es el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho perjudicial (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil Obligaciones, t. I, págs. 297/298, núm. 243).

Además, para su determinación no se requiere prueba de su entidad, pues se lo tiene por acreditado con la sola comisión del acto antijurídico, vale decir, que se trata de una prueba in re ipsa, que surge de los hechos mismos (conf. esta Sala en causas Nº 35.064/06 del 27/8/13 y Nº 109.053/00 del 15/4/14 entre otras), contrariamente a lo que postula la recurrente. De todas maneras, los padecimientos de orden espiritual han quedado acreditados con la pericia psiquiátrica y también con la declaración de los testigos que depusieron en estas actuaciones (ver aquíy .

También, se ha dicho que es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. (conf. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2004, Tomo 2A, página 39).

Así como también, que es un daño jurídico, en la medida que lesiona los bienes más preciados de la persona humana. Es compartible que el daño moral es la lesión de razonable envergadura producida al equilibrio espiritual cuya existencia la ley presume y tutela y que atañe a una persona. (conf. CNCiv., Sala B, 6-12-99, “Mesa Gladys c/ La Cabaña s/ daños y perjuicios”).

Teniendo ello en consideración, las condiciones personales de la víctima, la forma en que se resolvió la responsabilidad y la falta de agravio de la parte actora ya que su recurso sobre este aspecto fue declarado desierto, entiendo que la suma fijada también debe ser confirmada, lo que así propongo al Acuerdo.

XI. [sic] La a quo dispuso que se aplique la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia.

La parte actora sostiene que los intereses deben calcularse desde el momento mismo en que se produjo el daño, es decir, desde el 4 de febrero de 2015.

Dado que la jueza no dispuso de manera concreta la fecha en que debe comenzar el cómputo –más allá de referir a cuando se produjo el daño– no existe por el momento agravio alguno para la parte recurrente.

Por ello nada cabe decidir en este pronunciamiento, ya que será en todo caso una cuestión que deberá debatirse –eventualmente–, al momento de la ejecución de sentencia.

Por lo expuesto voto porque: 1) se revoque la sentencia desestimando la procedencia del rubro “perjuicios materiales”, 2) se la confirme en todo lo que manda y decide y fuera materia de agravios y 3) se impongan las costas de Alzada a la demandada en el orden 80% y el 20% restante a la actora en razón de la suerte corrida por los agravios (art. 71 del Código Procesal).

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Revocar la sentencia desestimando la procedencia del rubro “perjuicios materiales”, 2) Confirmarla en todo lo que manda y decide y fuera materia de agravios e 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada en el orden 80% y el 20% restante a la actora en razón de la suerte corrida por los agravios (art. 71 del Código Procesal).

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez.

B., M. D. y otro c/ Sanatorio de la Trinidad Palermo de Galeno y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.-

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 19 días del mes de junio de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer en el recurso interpuesto en los autos “B., M. D. Y OTRO C/ SANATORIO DE LA TRINIDAD PALERMO DE GALENO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.-”, respecto de la sentencia corriente a fs. 977 digital, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Díaz Solimine, Converset y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia de fs. 977 digital rechazó la demanda promovida por C. E. G. y M. D. B. –por sí y en representación de la hija de ambos menor de edad T. B.– contra D. E. R. V., P. E. F., “GALENO ARGENTINA S.A.”, “SANATORIO LA TRINIDAD PALERMO” y “SEGUROS MEDICOS S.A.”, con costas a la parte actora vencida, por los daños y perjuicios que refirieron haber sufrido como consecuencia de la atención médica recibida durante el nacimiento de T., ocurrido el 13 de noviembre de 2007.

Indicaron los demandantes que la atención del embarazo de la coactora G. hasta el parto inclusive y nacimiento de T., fue responsabilidad profesional de la galena coaccionada Dra. D. E. R. V., a través de la cobertura médica de “Galeno Argentina SA”. Señalaron los controles médicos realizados y afirmaron que los registros de la altura uterina no fueron registrados por la coaccionada al final del embarazo y que la altura uterina registrada en la planilla de control prenatal al 11/10/2007 (31 cm), ya anunciaba un feto grande, a un mes antes del parto.

En tal aspecto afirman que la obstetra debió advertir que se considera “macrosomía fetal” a todo feto con peso aproximado o mayor a los 4,500 kg en embarazadas no diabéticas, pudiendo estimar el peso fetal intraútero, ecográficamente; aducen que dicha galena omitió asociar peso y tamaño de feto grande a riesgo perinatal en etapa de control prenatal, configurando negligencia e impericia, poniendo en riesgo y peligro a la madre y a la niña por nacer, al presentarse la posible complicación de “distocia de hombros” durante el parto vaginal y nacimiento ocurrido el 13/11/2007, con graves consecuencias para T., quien pesó 5,050 kgs., y padece “parálisis de erb debido a traumatismo de nacimiento”, con complicaciones durante el nacimiento y distintas intervenciones quirúrgicas y tratamientos kinesiológicos a los que tuvo que ser sometida.

El colega de grado desestimó la demanda. Contra dicho fallo traen sus quejas la parte actora y el Ministerio Público de Cámara, quienes expresaron sus agravios de manera virtual a fs. 1006/1028 y fs. 1051/1053, respectivamente, que fueron respondidos de igual manera, a fs. 1030/1043 y fs. 1055/1062.

La Sala que integro adhiere en materia recursiva al criterio hermenéutico de amplia flexibilidad, por ser dicha pauta la que mejor se ajusta a la garantía constitucional de la defensa en juicio. La carga de fundar los agravios, según lo pregonado por tal regla, se satisface con el mínimo de técnica exigida por las normas procesales. Por consiguiente, la declaración de deserción recursiva solicitada por los codemandados a fs. 1030/1043 será –sin más– desoída.

Dicho esto me avocaré a brindar respuesta a las críticas de los apelantes.

II. Sobre la responsabilidad

1. El colega de grado enmarcó en el ámbito contractual la responsabilidad que le cabe a los médicos coaccionados, a la clínica y empresa de medicina prepaga codemandadas, sobre los cuales su proceder ha de meritarse como típica obligación de medios –en cuanto a los galenos– y en una obligación tácita de seguridad –con respecto a las restantes–.

En tal aspecto, no ha existido agravio alguno.

2. El Magistrado concluyó que en el caso, no se advierte, según las constancias agregadas a las actuaciones, que haya mediado culpa de los médicos intervinientes en la atención de la paciente, sobre la base de un dictamen categórico en dicho sentido, según el cual el control prenatal fue correcto, la historia clínica de la evolución del parto y evolución puerperal están correctamente realizadas, considerando además, que desde la intervención, no hayan habido actos inidóneos, resultando en tal ocasión, un hecho imprevisible, siendo el actuar de la Dra. R. V. correcto, incluso al solicitar la actuación del médico de guardia, el codemandado F.

Se quejan por ello la parte actora, como así también la Sra. Defensora de Cámara. Aducen que el “a-quo” ha realizado una errónea interpretación de la prueba producida, basándose en una pericia médica que califican como no idónea; solicitan que se valore adecuadamente la producida en autos por el consultor técnico ofrecido en la demanda. Insisten en que ha resultado demostrada la omisión culpable de las diligencias exigibles conforme la lex artis, y la deficiente atención médica.

Solicitan consecuentemente, la revocación del fallo.

3. Ahora bien, siendo el factor de atribución subjetivo, lo relevante para decidir sobre la responsabilidad médica en el caso, es la existencia de culpa (arts. 512 y 902 del Código Civil).

Agregaré que ya desde antaño Demogue realizó la célebre distinción entre las obligaciones de medios y de resultado. Considero, que la situación motivo de autos debe ser encuadrada entre las primeras, que se refieren a la aplicación de las normas, reglas y conductas a seguir, de acuerdo al arte y ciencia de la medicina.

Por lo demás, en general existe coincidencia en el sentido de que la responsabilidad de los sanatorios o clínicas, por los perjuicios sufridos por los pacientes en razón de una defectuosa atención médica, existe cuando medie responsabilidad profesional de los facultativos o demás personal interviniente (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, T. V, pág.631, nº 2986; Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos” T. 1, pág. 347 y ss.; Bustamante Alsina, “Responsabilidad civil y otros estudios”, pág.452, nº III).

En igual sentido, pesa la obligación de seguridad con respecto a la obra social –en el caso medicina prepaga– por la deficiente atención médica padecida por un afiliado que fuera internado en una clínica perteneciente a aquélla (conf. Trigo Represas-López Mesa, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, T.IV, pág. 1286).

Bajo tales premisas analizaré la conducta de los galenos codemandados, para determinar si hubo o no mala praxis en la atención y tratamiento de las pacientes.

A tal efecto, procederé a valorar las distintas pruebas producidas, que evaluaré a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal).

Asimismo, señalo que me limitaré a considerar los agravios sobre las cuestiones centrales que sean útiles para fundar la decisión a adoptar.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha esbozado de manera reiterada que “…Los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquéllas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones ni, imperativamente, tratar todas las cuestiones expuestas o elementos utilizados que a su juicio no sean decisivos…” (Fallos: 333: 526; 300:83, 535; 302:676, 916, 1073; 303:235, 1030; 307:1121).

4. Previo al inicio de los presentes actuados fueron incoados los autos “B., M. D. Y OTROS C/ SANATORIO DE LA TRINIDAD Y OTROS S/ PRUEBA ANTICIPADA” (Expte. Nº 70.379/2010), que en este acto tengo a la vista.

Fue agregada al inicio de tales actuaciones (fs. 1) partida de nacimiento de T. B., ocurrido el día 13 de noviembre de 2007 a las 15:20 hs., siendo sus padres los demandantes M. D. B. y C. E. G.

Asimismo, fue secuestrada Historia Clínica de “Sanatorio de la Trinidad-Palermo” correspondiente a CAROLINA GOMEZ, donde surge su internación en Maternidad el día 13/11/2007, Hora de ingreso: 12:31 hs., Médico R. V. D.…, Trabajo de Parto, Paciente de 34 años de edad, G.III, P.II, cursa Amenorrea de 40,2 sem, Al T. cuello centralizado, borrado en un 90%, dilatación 7cm.; Bolsa íntegra; Cefálica… Cultivo de Estreptococo B. Hemolítico (Negativo), Aumento 22 kgs., 2 pruebas Glucosa N, Biometrías s/P. EPICRISIS: Embarazo 40 sem. T. de Parto; Parto Vaginal; Distocia de Hombros; RNVivo Fem Ap.3-5-7; Puerperio sin Sintomatología Urinaria Baja; Urocultivo en proceso; Alta. Control por C.E. con medicación. PERIODO EXPULSIVO Y ALUMBRAMIENTO: COMENTARIOS: Distocia de Hombros. Se realizan maniobras de rotación para su extracción con colaboración de Obstetra de Guardia extrayéndose RN Vivo Fem. Ap 3-5-7-. Aclaración: Dra. R. V., Matrícula …

También se secuestró Historia Clínica de Neonatología correspondiente a la niña T. B., Sanatorio Trinidad Palermo: Motivo de Internación: internación pediátrica clínica, Fecha de Ingreso: 13/11/2007, Hora de Nacimiento: 15,20 hs, Lugar: Sanatorio La Trinidad de Palermo; Antecedentes Maternos: edad 34 años, G3 P2…embarazo controlado normal; Antecedentes Perinatales: E.G:41 semanas, RAM LA meconial, Tipo de Parto: Vaginal, Presentación: cefálica, Apgar:1’:3, 5’:5, 10’:7, Reanimación: requirió bolseo por presión positiva hasta recuperar frecuencia cardíaca y saturación de oxígeno; Peso nacimiento: 5050 gr, Grupo: “0”, RH: positivo, Coombs directa: negativo; Aspecto respiratorio: Presentó dificultad respiratoria inmediata al nacimiento, por lo que requirió oxígeno suplementario a través de halo cefálico hasta el cuarto día de vida… Paresia diafragmática derecha constatada radiológica y ecográficamente; Se efectuó interconsulta con cirujano torácico infantial… quien luego de la interpretación radiológia y observación clínica, descarta requerimiento de cirugía correctiva e indica control ambulatorio; Aspecto Cardiovascular : Ecocardiograma Doppler color sin evidencia de cardiopatía estructural. Hipertensión pulmonar persistente leve sin signos de déficit en la contractilidad miocárdica; Aspecto hematológico: Hemograma normal, HTO inicial 44%. No recibió transfusiones de sangre ni hemoderivados; Aspecto Infectológico: no presentó intercurrencias infectológicas; Aspecto Hidroeléctrico-Nutricional: recibió hidratación parenteral por vía periférica hasta el cuarto día de vida; inició alimentación enteral fraccionada por sonda orogástrica desde el segundo día con buena tolerancia a la progresión del volumen. Lactancia materna desde el quinto día… Aspecto crecimiento: Incubadora durante 5 días. Peso mínimo 4665 gr a los 6 días; Aspecto Neurológico: Normal (14.11.2007); Examen clínico Neurológico: realizado el 23.11.2007: paresia braquial derecha con movimientos espontáneos de los dedos de dicha mano al momento del examen físico, resto del examen normal con reflejos y movilidad acorde a días de vida y edad gestacional; Aspecto Ortopedia: Se realiza interconsulta con Ortopedia Infantil: se constata flexión de dedos y muñeca espontánea con rotación interna de hombro derecho. Indica movilización pasiva suave y posterior kinesioterapia; ….

Diagnósticos de Egreso: * RNT Alto Peso para Edad Gestacional; * Paresia diafragmática derecha; * Paresia braquial derecha.

De igual manera se agregó Historia Clínica de T. B., Sanatorio Trinidad Palermo, Fecha de ingreso: 13/02/2008 a fin de Cirugía programada eventración diafragmática, paresia diafragmática derecha, paresia braquial derecha. Alta sanatorial: 17/2/2008.

5. Por lo demás, en las presentes actuaciones se agregó a fs. 458/477 –hoy Reservado en sobre grande en Secretaría– Historia Clínica de T. B., Sanatorio Trinidad Palermo, Fecha de ingreso: 15/8/2014, Edad: 6 años, Motivo internación: Cirugía programada de Hombro derecho. Fecha de egreso: 16/8/2014.

Asimismo se encuentra adunado a fs. 753 Certificado de Discapacidad T. B. “PARÁLISIS DE ERB DEBIDA A TRATAMIENTO DE NACIMIENTO”.

Se agregó también a fs. 806/826 Historia Clínica Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento, correspondiente a T. B., Fecha ingreso: 20/8/2008, Epicrisis: Paciente que ingresa para cirugía por lesión de plexo braquial derecho, POP bueno, sin complicaciones, herida quirúrgica cerrada. Fecha egreso: 22/8/2008.

Por otra parte, en autos ha sido designado como perito médico legista el Dr. O. N., quien presentó su experticia a fs. 811/826 digital.

Expresó el galeno que la coaccionante G. fue atendida en el embarazo y parto que origina esta litis por la Dra. R. V., en su consultorio, por la prepaga Galeno. No refiere quejas de la atención durante el embarazo e indicó que durante el mismo realizó controles mensuales y al final mucho más seguidos. También le solicitó estudios de laboratorio, ecografías, concretamente se sintió bien atendida durante la gestación. Le indicó también la actora que el 13 de noviembre comienza con contracciones por lo que decide concurrir al Sanatorio La Trinidad de Palermo de acuerdo con la hablado con la obstétrica (partera), donde fue internada alrededor de las 13 hs, en trabajo de parto. Posteriormente pasó a sala de partos, donde le colocaron suero y anestesia peridural. El parto se realizó alrededor de las 15 hs, luego de muchos pujos, refiere problemas al nacer la niña, por lo que la doctora solicitó ayuda a otro médico. La niña nació pero no la escuchó llorar y fue atendida rápidamente por médico neonatólogo.

Indicó el perito que esta litis ha sido iniciada por las lesiones residuales del plexo braquial que presenta T. B., que ha nacido con un peso de 5000 grs., es decir, una macrosomía fetal.

Aclaró al respecto que se caracteriza tradicionalmente a la macrosomía fetal en base a un peso arbitrario, que actualmente es 4500 grs o peso por encima del percentilo 90 para la edad gestacional y se define como un feto grande para la edad gestacional (GEG), mayor al percentilo 90 de las curvas de peso y crecimiento, que pueden significar un mayor riesgo perinatal que los fetos de tamaño normal.

Expresó que en muchos casos, la macrosomía fetal puede producir una distosia de hombros. El diagnóstico final de esta emergencia obstétrica, sin embargo, no ocurrirá hasta después de que la cabeza fetal haya salido de la vagina “signo de tortuga”, en el que hay una retracción de la cabeza fetal contra el perineo materno. Por lo tanto la distocia del hombro, se diagnostica con mayor frecuencia cuando se produce el fallo en el parto del hombro u hombros fetales y que requieren tracción hacia abajo y maniobras obstétricas auxiliares, con el fin de aliviar la obstrucción antes de que el cerebro fetal sufra una lesión hipóxica-isquémica irreversible.

Es un fenómeno infrecuente, no puede predecirse y tiene alta morbilidad. Es un cuadro de extrema urgencia en obstetricia y las maniobras para solucionarlo tienen un alto grado de morbi-mortalidad fetal y materna, a pesar de la habilidad e idoneidad del obstetra, incluso cuando se maneja adecuadamente. La lesión del plexo braquial (BPI) es una de las complicaciones fetales más importantes de la distocia del hombro.

Sin embargo, también destacó que no todas las lesiones se deben al exceso de tracción por parte de los profesionales de la salud y hay una importante evidencia que sugiere que la fuerza propulsora materna puede contribuir con algunas de estas lesiones, incluso también después de una cesárea con o sin complicaciones.

Afirmó que la alteración mecánica se produce cuando con la expulsión de la cabeza, los hombros no se introducen en el canal del parto, en una situación de desequilibrio entre los diámetros pélvicos y el diámetro bis acromial. El problema puede afectar a cualquiera de los hombros, o ambos.

Por otra parte, se explayó expresando que el daño del plexo braquial se produce por estiramiento, rotura o desgarro del nervio, o lesiones de la médula cervical. Se conocen dos tipos: un de ERB-DUCHENE que toma la cervical 5 y 6, y el de KLUMPEL, que toma raíz cervical 7 a 11. En general es unilateral y el miembro derecho es el más afectado. Puede producir acortamiento del miembro afectado, atrofia muscular, hombro en aducción y rotación interna, limitación de la ablución del hombro, codo en abducción parcial y extensión, entre otras cosas. El pronóstico de recuperación es multifactorial, dependiendo de las raíces afectadas, tipo de lesión, nivel funcional de la lesión. El tratamiento puede ser conservador o quirúrgico, de acuerdo al cuadro y evolución.

Asimismo, enfatizó que la morbilidad, no se relaciona con la experiencia del asistente.

Agregó que, aunque la macrosomía fetal es el factor de riesgo más relevante, su valor en la prevención de la distocia de hombros es bajo, pues la estimación ecográfica del peso fetal tiene un error medio de +-8% en la gestación a término, pero con fetos grandes supera el 12%, y aunque la precisión se puede mejorar si se incluyen los datos clínicos relacionados con la macrosomía, los errores medios se mantienen aún próximos al 10%.

Asimismo, que las relaciones de la macrosomía fetal con la distocia de hombros están claras, pues la frecuencia aumenta con el peso fetal, pero el 60% de estas distocias se producen en fetos de menos de 4000gr, 30% en fetos de 4000gr y 25% de los que superan los 4500 gr.

Por otra parte, afirmó que el valor pronóstico de la macrosomía es mayor si es debida a diabetes, siendo la distocia de hombros el doble frecuente en el caso de diabetes materna.

Enfatizó el perito que ha tratado de explicar lo problemático de la macrosomía fetal y la distocia de hombros (cuadro imprevisible y una verdadera urgencia en la obstetricia).

Concluyó que en el caso de autos: 1) El control prenatal ha sido correcto, habiéndose solicitado los estudios para la atención de un embarazo normal según las normas de la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Buenos Aires, incluso el pedir al menos una ecografía por trimestre (la última fue pedida el 4/8/2007). Indicó que figura otra, pedida a las 36 semanas, pero no la ha encontrado en el material de autos; * es evidente que hubo un error de cálculo de peso fetal y esto pudo ocurrir a su entender, por varias razones: a) La altura uterina tenía 35 cm a las 39 semanas; era adecuada, y durante el trabajo de parto puede ir disminuyendo a medida que el feto desciende en la pelvis; b)los valores predictivos de control como ecografía, altura uterina, van disminuyendo su efectividad a medida que aumenta el embarazo; 2) El inicio de parto fue espontáneo a las 40 semanas, ingresando con un trabajo de parto en franca evolución; 3) La evolución del trabajo de parto fue normal (la prolongación del tercer período, su enlentecimiento que es un dato importantísimo para sospechar de una desproporción feto-pélvica, en este caso no la hubo); 4) La talla materna era normal, como también los estudios de laboratorio para diabetes (relacionado con macrosomía) y la ecografía de 60 días anteriores al parto tenía un tamaño normal con un peso de 1241 grs (4/8/07); 5) El único factor que hubo fue un crecimiento del peso materno importante (24 kg).

Expresó así, que en el caso se encontraron con una distocia de hombros que es MUY GRAVE Y POCO PREDECIBLE mediante la valoración aislada de los factores de riesgo. Su profilaxis, mediante la inducción electiva o la cesárea, solo está justificada en casos en que la sospecha de la macrosomía es extrema, pero también se justificaría si junto a una sospecha de macrosomía concurren otros factores como una evolución lenta del II período del parto.

La resolución de la misma es mediante maniobras que tienen alto grado de morbilidad fetal o materna, incluso con peligro de mortalidad para cualquiera de ellos, no dependiendo muchas veces su resultado de las habilidades del obstetra.

Por otra parte, afirmó que la Historia Clínica de la evolución del parto y evolución puerperal, están correctamente realizadas. Los consentimientos informados que figuran, son los de rutina para este tipo de pacientes. No encontró omisión durante el control del embarazo (salvo en el control 10 y 11 en que omitió la altura uterina y colocó cefálica); el número de controles fue el adecuado, se solicitaron estudios de rutina, pruebas para detectar diabetes gestacional y se efectuaron ecografías (la última 60 días antes de la fecha probable de parto). No considera que hubiera acciones inidóneas durante la etapa de control del embarazo y la gestación. Estaría únicamente en discusión el no haber solicitado otra ecografía antes del parto (hay una solicitud a las 36 semanas pero no encontró el resultado), pero la solicitada 60 días antes del parto no presentaba alteraciones que hicieran necesario otro control ecográfico.

Por lo demás, desde la internación al parto (alrededor de 12,30hs. hasta las 15,20hs.) no hay datos, según la historia clínica, que indiquen la necesidad de modificación de las actitudes adoptadas, ni la necesidad de una intervención cesárea de urgencia al ingreso. La medicación administrada fue la adecuada y acorde al cuadro presentado por la paciente.

Considera que el hecho fue imprevisible y que el accionar de la galena interviniente ha sido correcto, incluso la de solicitar ayuda al médico de guardia. Acentuó que es una emergencia obstétrica con alto grado de muerte fetal o materna si no se soluciona correctamente.

En esa misma línea, no puede determinar si la actuación del médico obstetra de guardia ocasionó lesiones a alguna de las accionantes; la actuación de la doctora no ha producido lesiones residuales físicas en la madre, en la niña ha quedado secuelas de una lesión del plexo braquial a consecuencia de la distocia de hombros durante el parto, que ha sido un parto distócico porque se ha utilizado anestesia, oxitócicos y hubo maniobras por una distocia de hombros.

Reiteró que el peso de T. al nacer fue de 5050 grs., hubo lesión del plexo braquial, posiblemente a causa de la distocia de hombros por sí misma o por las maniobras realizadas durante la urgencia. La niña ha recibido tratamiento desde el nacimiento hasta el momento actual, incluso cirugías, habiendo quedado con una discapacidad residual.

Además, por lo referido por la madre y así también surge de autos, siempre estuvo en tratamientos quirúrgicos y kinesiológicos para tratar de recuperar las funciones perdidas por las lesiones del plexo braquial.

Luego, ante las impugnaciones que le fueran realizadas virtualmente a fs. 872/873, fs. 876/898 el perito respondió de igual modo a fs. 878 y fs. 903/905, indicando que en el caso de la distocia de hombros se utiliza la maniobra de Mc Roberts, que consiste en provocar una hiperflexión de las caderas de la gestante, bien que con su propia colaboración o con la de los ayudantes, que aunque no está descripta en el parte quirúrgico, es la primera elección para este problema.

Afirmó que la paciente se encontraba en el percentilo 50, es decir, no era previsible de un alto peso fetal; era una paciente que tenía dos partos anteriores y con una pelvis viable, tal es así que no hubo lesiones óseas (disyunción de la sínfisis púbica) y el parto se realizó dentro de un período adecuado; el trabajo de parto se inició espontáneamente (no fue provocado), en fecha y se realizó en un tiempo normal (la paciente ingresó a las 13,00 hs. y la niña nació a las 15,20 hs); el haber estado con la misma dilatación desde las 14,50 hasta las 15,20 hs, no indica parto detenido; desde la internación al parto no hay datos, según la historia clínica, que indiquen la necesidad de modificación de las actitudes adoptadas, ni la necesidad de una intervención cesárea de urgencia al ingreso; la medicación administrada fue la adecuada y acorde al cuadro presentado por la paciente; el hecho fue imprevisible y que el accionar de la galena interviniente ha sido correcto, incluso la de solicitar ayuda al médico de guardia; es una emergencia obstétrica con alto grado de muerte fetal o materna si no se soluciona correctamente.

Ratificó sus conclusiones.

Además, el experto desinsaculado en autos, ante las preguntas que le fueran formuladas a fs. 962 por el Magistrado de grado como medida para mejor proveer, respondió a fs. 963/964 que el peso del feto no es un elemento que se tenga en cuenta al principio del embarazo; hasta la semana 12 de gestación, solo se mide la longitud del feto, considerando la distancia de la cabeza del cóccix del feto (CRL); posteriormente, se estima el peso automáticamente gracias a las sofisticadas máquinas de ultrasonido. Los datos se procesan sobre la base de fórmulas específicas; gracias a ello, en las ecografías se puede predecir el peso fetal “presunto”, por lo que nunca es 100% correcto, sino que tiene un margen de error del 10% al 15% más o menos. Por lo tanto puede concluirse que la posibilidad de diagnosticar macrosomía, tano por métodos clínicos como ecográficos es limitada.

Asimismo, en lo relacionado al peso fetal se tienen también en cuenta otras variables como peso de fetos anteriores, si hubo problemas durante el parto, diabetes gestacional, talla materna, peso al nacer de la madre y aumento brusco de la longitud de la altura abdominal.

Agregó el perito que ante la sospecha de posible macrosomía, en general, se procede a una inducción del parto a las 39 semanas, tomando con mucha atención la evolución de éste y ante signos de estancamiento del mismo, se decide cesárea electiva.

6. Ahora bien, la experticia, con su asesoramiento técnico y contestación de las respectivas explicaciones requeridas, ha ilustrado al organismo jurisdiccional, brindando conclusiones que aparecen fundadas, derivadas de métodos científicos.

Tal como lo señala Devis Echandía (Teoría General de la prueba judicial, T.II, pág.291) la peritación cumple una doble función: por un lado verifica hechos que requieren conocimientos especiales en un orden determinado y por otro, suministra reglas técnicas o científicas de la experiencia de los peritos, para formar la convicción del juez sobre los hechos e ilustrarla con la finalidad de que pueda apreciarlos correctamente (cit. en Varela, Casimiro, “Valoración de la prueba” Ed. Astrea, pág.191).

Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquel (CNCiv, Sala H, 29-9-97, “Del Valle, M. c/ Torales J. s/ daños y perjuicios”; id. Sala M, 19-3-96, “Paradela D. c/ Malamud, D, s/ daños y perjuicios).

Así, corresponde aceptar y valorar las conclusiones de la pericia médica, como así también sus explicaciones, en los términos de los arts. 386 y 477 del Código Procesal.

Conforme ello, y con relación a la queja de la parte demandante, referida a que se valore en la Alzada lo que denomina “el fundado informe del consultor técnico de la pare actora” recuerdo, atendiendo al informe de fs. 850/857 digital, que el consultor no es un auxiliar del juez, por lo menos en el sentido atribuido al perito designado de oficio, sino, en tal caso, un auxiliar de la parte. Así, se ha dicho que entre la estimación del dictaminante y la del consultor técnico, sin otro elemento de juicio que autorice a inclinarse por una u otra postura, cabe estar a la del técnico designado de oficio, desechando la del asesor de la parte interesada, pues las garantías que rodean su designación hacen presumir su imparcialidad, otorgándole mayor atendibilidad (CNCiv., Sala H, 29/5/97, “Ferreira, Josefa J. c/ Ríos, Diego H. s/ daños y perjuicios”; ídem, Sala M, 16/12/97, “Aducci, Carlos A. c/ Díaz, Víctor M. y otro s/ daños y perjuicios”; ídem, Sala E, 8/10/99, “Buccelli, Diego S. c/ Martinez, Kressi, Mateo F. y otro s/ daños y perjuicios”; ídem, Sala J, 12/11/98, “Venega, Manuela I. c/ Zabala, Orlando A. s/ daños y perjuicios”, fallos citados en Daray, Hernán, “Derecho de daños en accidentes de tránsito”, Tomo 2, Ed. Astrea, págs. 482/484 y 486).

7. Se ha sostenido que “las obligaciones del médico son en su mayoría de hacer, siendo el grueso de las obligaciones asumidas de medios, liberándose éste con el aporte de su ciencia y poniendo todos los medios a su alcance para lograr la curación del paciente, aún cuando esto no se produzca por factores ajenos a su voluntad o ciencia. Lo que verdaderamente habrá que ver es que los médicos respondan por sus hechos culposos cuando la constatación de éstos –independientemente de teorías y métodos médicos– tengan su base en las reglas generales del buen sentido y de la prudencia, a las cuales está sometido el ejercicio de cualquier profesión. El mero hecho de la no obtención del resultado esperado, pero no prometido de la curación, no puede traer aparejada necesariamente la responsabilidad civil del facultativo; atento que la ciencia médica tiene sus limitaciones y en el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades existe siempre un alea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, lo cual obliga a restringir el campo de la responsabilidad. El médico será responsable –en razón de su culpa– en caso de que cometa un error objetivamente injustificable, para un profesional de su categoría o clase. Pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no tendrá, en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art. 512 del Código Civil” (conf. Sum. nº 27132 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil; CNCivil, Sala C, “Schipelhut, J.A. c/ Obra Social de Viajantes Vendedores de la República s/ Daños y Perjuicios” L.CIV.071179/2012/CA001, del 29/8/17).

En dicho aspecto se ha dicho que el “error en medicina” puede definirse como “acción desacertada o equivocada que sucede en el ejercicio de la ciencia o arte de precaver o curar las enfermedades del cuerpo humano y se vincula con el error en el proceso de atención médica” (Piñeiro-Ferreres, “El error en la práctica médica”, en “La prueba científica y los procesos judiciales”, La Ley, 2009, T. II, págs. 4/5).

Entiendo al igual que el colega de grado que en el caso, no ha sido demostrado el error en la atención de la paciente invocado en la demanda.

Es que no pueden desconocerse las afirmaciones del perito interviniente en autos, en el sentido que: 1. El control prenatal ha sido correcto, habiéndose solicitado los estudios para la atención de un embarazo normal según las normas de la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Buenos Aires, incluso el pedir al menos una ecografía por trimestre (la última fue pedida el 4/8/2007). Indicó que figura otra, pedida a las 36 semanas, pero no la ha encontrado en el material de autos; 2. Hubo un error de cálculo de peso fetal pero esto pudo ocurrir a su entender, por varias razones: a) La altura uterina tenía 35 cm a las 39 semanas; era adecuada, y durante el trabajo de parto puede ir disminuyendo a medida que el feto desciende en la pelvis; b)los valores predictivos de control como ecografía, altura uterina, van disminuyendo su efectividad a medida que aumenta el embarazo; 3. El inicio de parto fue espontáneo a las 40 semanas, ingresando con un trabajo de parto en franca evolución; 4. La evolución del trabajo de parto fue normal (la prolongación del tercer período, su enlentecimiento que es un dato importantísimo para sospechar de una desproporción feto-pélvica, en este caso no la hubo); 5. La talla materna era normal, como también los estudios de laboratorio para diabetes (relacionado con macrosomía) y la ecografía de 60 días anteriores al parto tenía un tamaño normal con un peso de 1241 grs (4/8/07); 6. El único factor que hubo fue un crecimiento del peso materno importante (24 kg), empero, era una paciente que tenía dos partos anteriores y con una pelvis viable, tal es así que no hubo lesiones óseas (disyunción de la sínfisis púbica) y el parto se realizó dentro de un período adecuado (la paciente ingresó a las 13,00 hs. y la niña nació a las 15,20 hs); 7. En el caso se encontraron con una distocia de hombros que es MUY GRAVE Y POCO PREDECIBLE mediante la valoración aislada de los factores de riesgo. Su profilaxis, mediante la inducción electiva o la cesárea, solo está justificada en casos en que la sospecha de la macrosomía es extrema, pero también se justificaría si junto a una sospecha de macrosomía concurren otros factores como una evolución lenta del II período del parto, lo que tampoco ocurrió; 8. La resolución de la misma es mediante maniobras que tienen alto grado de morbilidad fetal o materna, incluso con peligro de mortalidad para cualquiera de ellos, no dependiendo muchas veces su resultado de las habilidades del obstetra; 9. La Historia Clínica de la evolución del parto y evolución puerperal, están correctamente realizadas; no encontró omisión durante el control del embarazo (salvo en el control 10 y 11 en que omitió la altura uterina y colocó cefálica); el número de controles fue el adecuado, se solicitaron estudios de rutina, pruebas para detectar diabetes gestacional y se efectuaron ecografías (la última 60 días antes de la fecha probable de parto). No considera que hubiera acciones inidóneas durante la etapa de control del embarazo y la gestación. Por lo demás, desde la internación al parto (alrededor de 12,30hs. hasta las 15,20hs.) no hay datos, según la historia clínica, que indiquen la necesidad de modificación de las actitudes adoptadas, ni la necesidad de una intervención cesárea de urgencia al ingreso. La medicación administrada fue la adecuada y acorde al cuadro presentado por la paciente; 10. El hecho fue imprevisible y que el accionar de la galena interviniente ha sido correcto, incluso la de solicitar ayuda al médico de guardia. Acentuó que es una emergencia obstétrica con alto grado de muerte fetal o materna si no se soluciona correctamente.

Por todo ello, concluyo que en autos no ha sido demostrada la acción desacertada o equivocada de los médicos codemandados, ni el error en el proceso de atención médica. Consecuentemente, habré de coincidir plenamente con lo decidido por el colega de grado.

En síntesis, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido por el magistrado de grado en cuanto a que no concurren en el caso los presupuestos requeridos para atribuir responsabilidad a los médicos, empresa de medicina prepaga y clínica codemandados, lo que equivale a desestimar los agravios de la parte actora y el Ministerio Público de Cámara.

III. Costas

Finalmente, se agravian los demandantes por la imposición de costas decidida por el “a-quo”, solicitando que de hacerse lugar a sus agravios y revocarse la sentencia, las mismas sean impuestas a los coaccionados. De no ser así, se impongan por su orden.

Entienden los quejosos que este Tribunal admitiría sus agravios y la solicitud de revocar lo decidido en cuanto a la atribución de la responsabilidad, admitiendo la demanda.

Toda vez que he propuesto al Acuerdo la confirmación de lo decidido por el colega de grado al respecto, la desestimación de lo aquí solicitado se impone.

Por lo demás, sabido es que el primer párrafo del art. 68 del Código Procesal establece el principio general en materia de costas, disponiendo que “la parte vencida debe pagar los gastos de la contraria…”.

La ley prescribe así que la imposición de las costas se regirá por el principio de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe del vencido, pues se trata, antes que de una sanción, de un resarcimiento que se impone a favor de quien se ha visto obligado a litigar; si bien se autoriza que el juez, por resolución fundada y bajo pena de nulidad, exima total o parcialmente de las costas al litigante vencido respecto de los gastos en que incurrió el vencedor, por lo que debe no obstante, hacerse cargo de las propias y de las comunes por mitades (Kielmanovich, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, LexisNexis, Abeledo-Perrot, junio 2006, T. I, pág. 154).

Así, desde hace largo tiempo ha decidido esta Cámara Civil que la imposición de costas no importa una pena sino que constituye una indemnización acordada al vencedor para la reintegración de los perjuicios sufridos por él durante el juicio o incidente que se trate (CNCivil, en pleno, 31-8-25, “Barlaro de Criedlo, María c/ Barlaro, José” E.D. 2-571).

Por ello, las costas procesales en general, y la condena en costas en particular, suponen generar un crédito a favor de quien triunfa en el proceso, y la calidad de “vencedor” se convierte en una categoría procesal que requiere entre otros requisitos que hayan prosperado las pretensiones o defensas de aquel total o parcialmente (conf. Gozaíni, Osvaldo, “Costas procesales”, 2da. Ed. Ampliada, Ediar, pág. 37).

Consecuentemente, propicio al Acuerdo la desestimación del agravio.

IV. Por todo lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1.- Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto decide y haya sido motivo de agravios; 2.- Imponer las costas de Alzada a la parte accionante vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

Por razones análogas a las expuestas, el Dr. Converset y el Dr. Trípoli adhirieron al voto que antecede.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve:

1) Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto decide y haya sido motivo de agravios;

2) Imponer las costas de Alzada a la parte accionante vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC); y

3) En orden a los recursos de apelación interpuestos en materia de honorarios, liminarmente, corresponde destacar que en virtud de la condena en costas efectuada en autos, los codemandados R. V., F. y Seguros Médicos, carecen de legitimación para apelar por altos los estipendios profesionales fijados a favor de la dirección letrada de la parte actora y del Codemandado Galeno, y con estos alcances se tratarán los recursos de apelación interpuestos.

En consecuencia, en atención al mérito, valor y eficacia de la labor profesional desempeñada, etapas cumplidas, monto en juego, y lo establecido por los arts. 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29, y cc. de la ley 27.423, y, aplicación analógica del art. 33 de la ley 21.839, en virtud del veto presidencial efectuado al art. 47 de la ley 27.423, y lo dispuesto por el art. 1255 CCCN, por no resultar elevados, se confirman los honorarios regulados por la incidencia de prescripción a favor de la Dra. M. M. G., y los fijados por el principal, a favor del Dr. M. A. R.; los de las Dras. A. M. V. y M. N. C. y los del perito médico O. N.; los de la perita psicóloga A. S. N. y los del consultor técnico F. B. C.

A su vez, por resultar reducidos, se elevan los regulados en conjunto a favor de los Dres. C. A. C. y Dr. J. A. A., a la cantidad de 300 UMA ($15.753.000) por el principal y los regulados en conjunto por la incidencia de prescripción a la cantidad de 15 UMA ($787.650).

De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C, Anexo III del Decreto 1467/2011, reglamentario de la Ley 26.589, con la modificación establecida en el Decreto 2536/2015, Anexo 1, art. 2.G, vigente a la fecha de la regulación apelada, por no resultar elevada, se confirma la retribución del mediador Hipólito Pino en tanto ella deriva de expresa disposición legal.

Por la labor de Alzada, se fijan los estipendios de la Dra. M. M. G. en 43,5 UMA ($2.284.185) y los del Dr. J. R. A. en 90 UMA ($4.725.900), los que deberán ser abonados en el plazo de diez días (cfr. Arts. 30 y 54 de la ley 27423).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Juan M. Converset. – Pablo Trípoli.

V., J. M. y otro c/ La Paloma Producciones SA s/ cumplimiento de contrato

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “V., J. M. y otro c/ LA PALOMA PRODUCCIONES SA s/ cumplimiento de contrato”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 27 de abril de 2021, apeló la parte actora, quien expresó agravios a fs. 890/894.

Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo ha sido contestado por la contraria a fs. 896/905.

Con el consentimiento del llamado de autos a sentencia de fs. 908 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La sentencia

El pronunciamiento de grado rechazó la demanda perpetrada por la parte actora en todas sus partes, con costas.

Por último, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III) Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) Los actores se quejan por encontrarse disconformes con el rechazo de la demanda decidida.

Aseveran, que el punto a resolver se trata de la comprobación de hechos, concretamente, si durante la vigencia del contrato de locación 1) la parte locataria había cumplido con la obligación de notificar fehacientemente su intención de rescisión anticipada, 2) si había entregado de conformidad el inmueble, 3) si había pagado las tasas de impuesto y servicios reclamadas y 4) si corresponde la reparación de daños.

Cuestionan que la sentencia concluya y tenga por probado que la parte locataria avisó debidamente su intención de rescindir anticipadamente el contrato a la parte locadora a partir de documentos extraños a los locadores (firmados por el corredor inmobiliario y oficioso administrador del edificio) y de dos testimonios íntimamente vinculados a los locatarios, una por ser empleada de la misma locataria y el otro por ser el mismo corredor inmobiliario que firmó los documentos supuestamente en nombre de los locadores y que, concomitantemente, actuando como corredor inmobiliario había conseguido a los locatarios el nuevo inmueble donde mudarse.

Afirman que la sentencia otorga validez a la prueba documental acompañada por la demandada para tener por acreditada la actuación del señor A. como mandatario tácito de los locadores mencionando los documentos agregados a fs. 107 y 108 –correspondientes a la notificación de la voluntad de rescindir y a la entrega del inmueble–, pero deja de lado y nada dice sobre el tercer documento acompañado por la demandada en el anexo VI de fs. 109; en el cual en la cláusula tercera es claramente un “Bill de Indemnidad” del señor A. en favor de La Paloma Producciones S.A. para el caso que no consiguiera aquello a lo que se compromete, esto es: la suscripción del mismo documento por parte de los locadores.

Entienden que el compromiso de A. a conseguir las firmas de los locadores y el requerimiento de tal compromiso por parte de los locatarios es un reconocimiento expreso de todos los firmantes sobre la falta de poder de representación de A. respecto de los locadores.

Arguyen que la sentencia destaca las conclusiones del informe pericial contable para tener por probado que la demandada estaba al día en el pago de los alquileres al tiempo de la rescisión del contrato, con lo cual estaban dadas las condiciones para rescindir; pero que dicha prueba resulta absolutamente estéril al proceso, pues aquello que se dice probado con sus conclusiones es un extremo que no se encontraba controvertido, ya que el hecho reprochado en la demanda fue abandonar la locación sin haber comunicado fehacientemente la intención de rescindir anticipadamente el contrato y que nunca dijeron que existía una imposibilidad en las facultades de rescisión por atraso en los alquileres.

Agregan que se omitió considerar la confesión ficta por parte de La Paloma Producciones SA.

Plantean que los reconocimientos formulados en la contestación de demanda que allí menciona son elocuentes, pues habiendo concurrido el locador –señor V.– a retirar en mano los cheques correspondientes a alquileres hasta el mes de enero de 2014 no tiene ningún sentido práctico ni jurídico que la locataria haya comunicado su voluntad de rescisión anticipada a un tercero a partir de octubre de 2013, ni que haya devuelto las llaves a un tercero y haya pretendido liquidar las deudas por ABL y AYSA con un tercero en vez de hacerlo personalmente con el locador que mes a mes se presentó a retirar los cheques por el alquiler. Adiciona, que menos aún tiene sentido que haya tenido la demandada que firmar con ese tercero un “Acuerdo” especial para sentirse indemne ante los posibles reclamos del locador que obviamente podría sentirse engañado, como efectivamente ocurrió.

Argumentan que la firma demandada tuvo la oportunidad cierta de notificar personalmente al locador en repetidas oportunidades y no lo hizo, incumpliendo así la obligación expresa que tenía por contrato.

Concluyen su exposición manifestando que la realidad de los hechos marca que no existió mandato alguno por parte del señor A. en representación de los locadores y por lo tanto resulta acreditado que La Paloma Producciones S.A. incumplió con la obligación contractual de notificar de manera fehaciente y con la anticipación pactada la rescisión del contrato de locación, debiendo en consecuencia hacerse cargo de la indemnización correspondiente.

Rezongan también de que si bien se reconoce y tiene por probada la existencia de deuda tributaria, sostiene el sentenciante que al no poder determinar la cuantía de la deuda que corresponde a la unidad locada y siendo que esta prueba incumbía a la actora, rechaza ese reclamo.

Disienten, a su vez, con la desestimación de la indemnización por los daños producidos en el piso del inmueble locado.

IV. Postura de las partes y relato de los hechos

a) A fs. 71/77 se presentaron J. M. V. y M. F. O. y promovieron demanda por incumplimiento de contrato de locación y cobro de sumas de dinero por los daños ocasionados en el inmueble locado contra La Paloma Producciones SA.

Manifestaron que el 2 de febrero de 2012 suscribieron un contrato de locación con la firma demandada, el cual finalizaba el 31 de enero de 2017, estableciéndose el canon en dólares estadounidenses, pagaderos exclusivamente en su equivalente en pesos a la cotización del Banco de la Nación Argentina tipo vendedor del día anterior al de la fecha de vencimiento de la obligación mediante cheque cruzado no a la orden y a favor de la locadora.

Expusieron que durante la vigencia del contrato la locataria pagó los alquileres mediante cheques a la orden de los locadores que eran entregados en mano.

Alegaron que la locataria rescindió anticipadamente el contrato, sin cumplir con las obligaciones pactadas en la cláusula 2.1 –estar al día en el pago de los alquileres y avisar de manera fehaciente la voluntad de rescindir–, en la cláusula 8 –el pago de tasas y servicios–, en la cláusula 10 –efectuar reparaciones–, y en la cláusula 14, que preveía que al extinguirse la locación la entrega de las llaves debería justificarse con instrumento escrito emanado de la locadora.

Relataron el intercambio epistolar cursado con su contraria.

b) A fs. 109/122 compareció La Paloma Producciones SA y contestó demanda, solicitando la citación de tercero en los términos del art. 94 y cctes. del CPCC de M. P. A. (desestimada por resolución de fs. 135/136, confirmada por este Tribunal a fs. 227/228).

Efectuó una negativa pormenorizada de los extremos alegados en el escrito de inicio y de la documental allí acompañada, brindando su versión de los hechos.

Sostuvo que con fecha 23 de octubre de 2013, habiendo transcurrido más de un año de vigencia del plazo de la locación y estando al día en el pago de los cánones locativos, notificó fehacientemente a los actores en el domicilio contractualmente constituido que haría ejercicio de la resolución anticipada y que con fecha 1 de febrero de 2014 restituiría el inmueble locado.

Señaló que dicha notificación fue recibida en ejercicio de su mandato por el Sr. A., en representación del Sr. V. por lo que es falso que abandonara la locación como así también que no notificara fehacientemente su voluntad resolutoria y que no cumpliera con la debida anticipación en la notificación.

Invocó que el 31/1/2014 realizó la entrega de llaves del inmueble locado, conforme acta suscripta por el Sr. A. en representación del Sr. V., donde se aclaró que los gastos del inmueble serian saldados antes del 10 de febrero de 2014; suscribiéndose en esa fecha el acuerdo mediante el cual se instrumentó la aceptación de la recepción del inmueble de plena conformidad (Anexo VI), acordándose que el depósito en garantía oportunamente entregado por su parte –por la suma de USD 4500, equivalente a dicha fecha a la suma de $ 35190– sería imputado a la cancelación de ABL y AYSA desde abril 2013 a enero 2014 por hasta la suma de $ 25.869,96, que fuera notificada por el administrador Sr. A. mediante factura Nº 1-00000804, detallando que la suma restante sería a favor de los locadores en concepto de indemnización art. 8 Ley 23.091.

Por ello sostuvo que es falso que no entregara los comprobantes de pago de ABL/AYSA o no cumpliera con el correspondiente pago acordado.

Refirió que en ese instrumento el Sr. A. –quien expresamente intervino en representación de los actores– se responsabilizó a hacer suscribir el mentado acuerdo por los locadores y por cualquier tipo de reclamo.

En relación a la representación ejercida por el Sr. A. y consentida por la parte actora, expresó que de la Escritura Nº 489 acompañada por la propia demandante surge que el Sr. M. P. A. resulta ser copropietario en el 14.89% del inmueble sito en Costa Rica …, así como que del sitio de internet http://www.e-altgelt.com/propiedad-226_local-alquiler-palermo-costa-rica-4988.html (que en copia acompaña como Anexo VII) emerge que el Sr. M. P. A. resulta presidente de Alegelt Negocios Inmobiliarios, que ofrece en alquiler al inmueble objeto de estos autos, sito en calle Costa Rica 4998/4994.

Arguyó que desde un comienzo y durante la totalidad de la vigencia del contrato y hasta su finalización mantuvo con éste un trato habitual y directo, comportándose ostensible y razonablemente como representante de los coactores, quienes jamás negaron y/u objetaron dicha actuación en modo alguno; siendo que todas las cuestiones diarias y habituales relativas al trato entre inquilinos y propietarios fue desarrollada exclusivamente con el Sr. A. y consentidas por los actores, siendo abonadas las expensas y el ABL a esta persona. Adicionó, en ese sentido, que en septiembre 2012 el Sr. A. le facturó pagos y reintegros de ABL por la suma de $ 7.651.12 y $ 6.430,06, los cuales jamás fueron objeto de reclamo por parte de los actores, por lo que se acredita con ello el efecto cancelatorio del pago efectuado a través de su mandante Sr. A.

V. La solución

a) Primeramente creo oportuno dejar aclarado que no se encuentra discutida la relación contractual habida entre las partes ni que la demandada rescindió anticipadamente la locación, residiendo el central cuestionamiento respecto de los actos cumplidos por el Sr. A. en representación de lo locadores, cuya capacidad para actuar como lo hizo y eficacia de los actos cumplidos resulta el eje central de los cuestionamientos vertidos.

Destaco, por otra parte, que tampoco ha mediado controversia ante esta instancia respecto a que en virtud de la fecha en que se desarrolló la relación locativa resulta aplicable en la especie el Código Civil –Ley 340– (conf. art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Ahora bien, el magistrado de la anterior instancia consideró que con el informe pericial contable de fs. 593/594 se acreditó que mientras duró la ocupación del inmueble la demandada abonó, libramiento de cheques mediante, todos los alquileres, por lo que se encontraba al día en el pago del precio de la locación a la fecha de la rescisión.

Luego, señaló que la firma demandada expresó que convino la rescisión y entrega de la propiedad con una tercera persona, M. P. A., en la inteligencia que éste actuaba como mandatario de los codemandantes, acompañando al efecto como prueba documental a fs. 107 un aviso original por el que la accionada comunicó el 23 de octubre de 2013 que haría uso de la facultad de rescindir el contrato el 1º de febrero de 2014, y a fs. 108 una nota que da cuenta de la entrega y recepción de la propiedad el 31 de enero de 2014; figurando ambas constancias a nombre de los coactores pero suscriptas por A., quien reconoció su firma en la documental citada.

Refirió, a su vez, que las declaraciones testimoniales brindadas en autos por N. E. P., gerente de la empresa demandada, y por el propio A. permiten afirmar que éste actuó, en el caso, como mandatario de los actores; pues mientras duró la locación visitaba el inmueble, se hizo cargo del pago de impuestos municipales que debía abonar la locataria, y con ésta negoció la rescisión y entrega de la propiedad, concluyendo en definitiva que se comportó como un mandatario con mandato suficiente.

Destacó, al efecto, que el art. 1873 del Código Civil velezano establecía que el mandato puede ser expreso o tácito, entendiendo que en el caso A. actuó como mandatario tácito; destacando que en los supuestos de conflicto entre el interés de quien no dio poder suficiente y el tercero de buena fe que creyó por razones serias que había mandato, la ley se inclina frecuentemente por este último, protegiendo de este modo la seguridad jurídica.

Remató que quien actuó simulando un mandato aparente no afecta al tercero, aunque sí es responsable respecto de los daños y perjuicios que su actuación le pudo ocasionar al mandante, en este caso, a la actora.

En su virtud, juzgó que al haber notificado la demandada de manera fehaciente y con la anticipación pactada la rescisión del contrato de locación y abonado la totalidad de los arriendos, corresponde tener por cumplido lo convenido en la cláusula segunda 2.1.

Tocante al incumplimiento de la cláusula octava –pago de impuestos y tasas– que la parte actora achaca a la firma demanda, indicó el sentenciante que a fs. 307/322 obra informe emitido por Rentas de la Ciudad que da cuenta de la existencia de deuda en concepto de impuesto inmobiliario y de alumbrado, barrido y limpieza, del cual se extrae que el inmueble adeuda el pago de diversos períodos –que comprenden los vigentes a la época de ocupación por la demandada– desde abril de 1989 hasta mayo de 2014, que se encuentran en gestión judicial, siendo la deuda por el inmueble en su totalidad y no por las unidades alquiladas por la demandada; lo que impide conocer cuánto es la deuda que efectivamente no abonó la accionada.

Por ello, dado que incumbía a la parte actora determinar qué porcentaje del pago del impuesto le correspondía abonar a LA PALOMA PRODUCCIONES S.A., rechazó el reclamo en concepto del pago de impuestos municipales.

Por último, en lo que hace a la indemnización requerida por incumplimiento de lo pactado en la cláusula décima del contrato –reparaciones– señaló que la parte actora no produjo prueba pericial técnica que demuestre la efectiva existencia y extensión de los daños invocados en la demanda; destacando, asimismo, que de la declaración del testigo A. resulta que la locataria, cuando se retiró de la propiedad, entregó el inmueble en el mismo estado de conservación en que se encontraba al locar, siendo que si bien el piso se fue percudiendo fue por ser un piso de obra, por la mala calidad del material y no por mal uso de este. Añadió que la locataria no estaba obligada contractualmente a mejorar el piso.

Así, ante la carencia de prueba sobre el incumplimiento endilgado a la parte demandada, concluyó que ésta no incurrió en el incumplimiento de lo pactado.

b) Sentado ello, adelanto que no considero atendibles los argumentos expuestos por los apelantes, por cuanto entiendo –al igual que el juez de grado– que no se encuentran demostrados en autos los incumplimientos contractuales endilgados a la firma demandada, sin que se marque siquiera tangencialmente en autos el yerro atribuido al fallo en crisis.

En efecto, debo señalar que la expresión de agravios consiste en la fundamentación destinada a impugnar la sentencia, cuando el recurso ha sido concedido libremente, con la modalidad de obtener su modificación o su revocación (Highton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, Tomo 5, pág. 239). No es una simple fórmula carente de sentido, sino que constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe constituir una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de la partes del fallo que el apelante considere equivocadas” (Morello-Sosa-Berisonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Abeledo Perrot, Tomo III, pág.351)

Alsina sostiene que la expresión de agravios supone como carga procesal, una exposición jurídica en la que mediante el análisis razonado y crítico del fallo impugnado se evidencia su injusticia (Alsina, Tratado, T.IV, pág. 389). Requiere así, una articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia punto por punto y una demostración de los motivos para considerar que ella es errónea, injusta o contraria a derecho, no siendo las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general idóneas para mantener la apelación (Kielmanovich, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Abeledo Perrot, 2015, T I, pág.740).

La crítica razonada no se sustituye con una mera discrepancia sino que debe implicar el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenochietto-Arazi, Código Procesal y Comercial de la Nación, Astrea, Tomo 1, pág. 941; Falcón, Enrique, “Cuestiones especiales de los recursos”, en Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009, t VIII, pág.106 y sgtes.).

Se ha entendido que expresar agravios significa reputar y poner de manifiesto errores (de hecho o de derecho), que contenga la sentencia y que la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo (Cám. 2a, Sala III, La Plata, RDJ 1979-9-35, sum. 34 citado en Morello-Sosa-Berisonce, op. cit., pág. 335; ver Eduardo Couture, Fundamentos del Derecho procesal civil, ed. B de F., 2005, 4ta. reimpresión, pág. 281; Arazi, Roland y De los Santos, Mabel, Recursos Ordinarios y Extraordinarios en el régimen procesal de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2005, 200).

En suma, la expresión de agravios no es cuestión de extensión del escrito, ni de manifestaciones sonoras, ni de profusión de citas, ni tampoco de injurias más o menos veladas al juez, sino de efectividad en la demostración del eventual error in judicando: ilegalidad e injusticia del fallo. Pero el escrito debe ser proporcionado a la complejidad del asunto, importancia fáctica y jurídica: es pretensión dialéctica exagerada la de querer demoler con uno o dos párrafos una sentencia circunstanciadamente fundada; es ingenuo abuso de la facultad querer someter a la Cámara a la eventual lectura de una interminable perorata y, antes, ocupar diez días del otro letrado para replicarla (Colombo-Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, La ley, T. III, pág. 172).

Entonces, la falta de cumplimiento de la crítica concreta y razonada de los puntos del fallo recurrido, trae como consecuencia la falta de apertura de la Alzada y consecuentemente la declaración de deserción del recurso de apelación (conf. art. 266 del Código Procesal).

En el caso, más allá del esfuerzo recursivo efectuado por la parte actora, no se rebate certeramente que con la prueba rendida a quedado suficientemente acreditado que la firma accionada ha cumplido temporáneamente con el preaviso previo establecido en la cláusula 2.1 del contrato de locación que unió a las partes, en el entendimiento que la actuación llevada a cabo el Sr. A. era como mandatario de los actores.

Tal como marcó el sentenciante, los documentos acompañados por la parte demandada a fs. 107 y 108 fueron suscriptos ambos por el Sr. A., siendo reconocidos por éste al momento de prestar testimonio en autos (v. fs. 267vta./268).

El documento de fs. 107 consiste en una misiva privada dirigida a los actores, de fecha 23/10/2013, por la cual le hacía saber “…la voluntad de hacer uso del Apartado 2.1 de la Cláusula Segunda, del Contrato de Locación celebrado con fecha 02 de febrero de 2012…”, agregando que sería desde “…el 1º (Primero) de Febrero de 2014, cumplimiento de esta manera los plazos establecidos en la misma…”; encontrándose suscripto ese documento al pie –como se dijo– por el Sr. A., con la aclaración de su firma y la leyenda “…p/V….”, en clara alusión de que suscribía en nombre del Sr. V.

Por su parte, en el instrumento agregado a fs. 108 se redactó “…a los 31 días del mes de enero de 2014, entre el Sr. J. V….y la Sra. M. F. O. de M. …en adelante llamados LA LOCADORA, representados en este acto por el Sr. M. P. A….y por la otra parte LA PALOMA PRODUCCIONES SA…en adelante la LOCATARIA… convienen en celebrar la entrega y recepción del inmueble…se realizará antes del 10 de febrero de 2014…”.

Asimismo, en el documento adjuntado en copia a fs. 91, titulado “ACUERDO” también se mencionó que el Sr. A. intervenía en representación de los locadores. Allí se reconoce que con fecha 23/10/2023 la locataria manifestó su voluntad rescindir anticipadamente la locación, que el 31/1/2014 efectivizó la entrega del inmueble dejándose constancia que se encontraba en perfecto estado de uso y conservación; y que convenian que el depósito en garantía de u$s4.500, que a esa fecha equivalía a $35.190 (conforme cotización BNA), se imputaría para cancelar la liquidación de gastos de ABL y AYSA por el periodo correspondiente a abril 2013 hasta enero 2014, por la suma de $25.869,96 que había sido previamente notificada por el Sr. A. mediante factura Nº1-00000804, asignándose el monto restante ($9.320,04) como pago único, total y definitivo por la indemnización estipulada en el artículo 8º de la ley 23.091.

Tocante a las declaraciones brindadas por los testigos N. E. P. (fs. 261/263) y M. P. A. (fs.267/271), principalmente la de este último, a mi modo de ver deja entrever que evidentemente existía un manejo con ribetes particulares en la intermediación que A. llevaba a cabo en la relación locativa entre las partes de este proceso; pues repasando tales declaraciones puede extraerse que:

• El inmueble objeto de locación integraba un conjunto inmobiliario único con distintas unidades funcionales que no había sido subdividido registralmente, pero que sí estaban asignadas a los distintos condóminos para su uso exclusivo, que no contaba con la figura de “administrador de consorcio”, revistiendo el Sr. A. la calidad de condómino del edificio, pero con atribución de otra unidad funcional distinta a la locada por los actores a la firma demandada.

• A. como condómino se encargaba de recaudar de los distintos condóminos el porcentual correspondiente a cada uno para el pago de ABL y AYSA, dado que explicó que al momento de la relación locativa en debate el servicio de AYSA era común por contar el edificio con un solo medidor. También mencionó que dicho servicio se encontraba al día y que había deuda de ABL pero que era no sólo de la época del contrato sino de períodos anteriores y posteriores, que el condominio estaba evaluando ingresar en una moratoria por ese tema, y que por ese motivo se dejó constancia en la entrega del inmueble objeto de locación que él (A.) se hacia cargo ante los locadores de la deuda de ABL de la unidad arrendada por la firma demandada.

• De la exposición de P. (gerente de la firma accionada) como del propio A. se desprende que este último intervenía en modo personal en todo lo relacionado a la propiedad locada, tanto con la firma accionada como con los locatarios anteriores y posteriores a la “La Paloma”, siendo quien se encargaba de recibir y entregar sucesivamente la propiedad dada en alquiler, recibir el pago del aporte de los gastos de mantenimiento comunes, etc.

• A. manifiesta en todo momento que intermediaba entre locadores y locataria, refiriéndose a ambas partes como clientes y amigos de muchos años, dedicándose respecto a las dos partes en la intermediación de este tipo de actividades.

• En lo que hace al pago del alquiler, la Sra. P. explicó que, tal como fue pautado en el contrato, se hacía mediante cheque a nombre del Sr. V. “…con la cláusula no a la orden y cruzados…”, y que mensualmente el cheque debía ser retirado por el sector de pagos de la empresa accionada por el titular del cheque o quién éste autorice.

• Durante el transcurso de tiempo entre que la firma accionada dio el preaviso de que el 31/1/2014 rescindiría anticipadamente la locación y su efectivización, A. gestionó una nueva locación del inmueble por encomienda de los aquí actores, la que se efectivizó de forma inmediata a la entrega del inmueble locado por parte de la demandada.

Ahora bien, contrariamente a los que postulan los recurrentes, encuentro sus dichos veraces y coherentes con el contexto en que se desarrolló la relación locativa en debate, por lo que no encuentro mérito para desechar tales testimonios, que entiendo deben ser apreciados para dilucidar la contienda por la gravitación que ha tenido la actuación de los testigos en el desarrollo de los hechos en debate (conf. arg. art. 386 y 456 del CPCC).

Pues bien, dados los particulares lineamientos en los que se desarrollaba la relación locativa entre las partes, y puntualmente la descripción efectuada por el Sr. A. de su actuación entre éstas, me lleva a la convicción de que esa circunstancia evidentemente pudo haber conducido a los representantes legales de la firma demandada a considerar que el Sr. A. actuaba por mandato –sea tácito o expreso– de los locadores. Es que, tal como se aprecia de su larga exposición (muy puntillosa y detallada al explicar su intervención) en ningún momento medió oposición de los aquí actores respecto de la actuación llevada a cabo por A., ni hicieron saber fehacientemente a la locataria que se abstuvieran de tratar con aquél cuestiones relacionadas con el contrato de locación (conf. art. 1873, 1874 y cctes. del Código Civil).

En este orden de ideas, cuadra reseñar que la jurisprudencia y la doctrina han hecho una fecunda aplicación de la idea del mandato aparente. Se admite que el mandante está obligado frente al tercero de buena fe: cuando no obstante no haber culpa del mandante, las circunstancias son tales que aun mediando la mayor diligencia por parte del tercero, ha podido confiar en la existencia de poderes; como ocurre si el deudor paga su deuda a un empleado del acreedor que le lleva el recibo debidamente firmado (recibo que, empero, el empleado no estaba autorizado a cobrar) (3067) (conf. BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil – Contratos, T.II, 9ª ed. – Buenos Aires: La Ley, 2008, pág. 478). La apariencia jurídica como instituto aceptado por la doctrina y jurisprudencia requiere se reúnan determinadas circunstancias para configurarla, a saber: a) La actuación de una persona o parte llevada a cabo de tal forma que razonablemente induzca a creer que ejerce una representación; b) La conducta culpable del responsable promoviendo o permitiendo, pudiendo oponerse, la actuación del mandatario aparente; c) Que los terceros con quienes el mandatario contrate actúan de buena fe y sin culpa en la apreciación de los hechos; d) Que las circunstancias en que el mandatario aparente actúe, hagan razonablemente suponer que ejercita un mandato, y que el mismo comprenda las facultades referidas al negocio específico (STIGLITZ, Rubén S., Derecho de Seguros, Abeledo Perrot, 1997, T. I., págs. 308/310, notas 45 a 54 con citas de doctrina y jurisprudencia, citado en GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L, “Locación de Servicios y Responsabilidades Profesionales”, Ed. FEDYE, 2001, pág. 253, CNCiv Sala B, “CALCAGNO FABIAN c/ VIVAR FARIAS OSVALDO Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, del 19/8/2014).

Por ello, se ha dicho que el mandato aparente se verifica cuando las circunstancias que rodean una gestión hacen razonablemente suponer que una persona obra en ejercicio de un mandato (CNCiv, Sala H, “Eisner, Isidoro y otro c. La Panamericana Coop. de Seguros Ltda.”, del 22/11/1993; íd. esta Sala “Balaguer, Salvador c. Diseños Puntanos S.A.”, del 03/12/1998; íd. Sala A, “Juliani, Rodrigo C. v. Club Atlético River Plate”, del 20/11/2008).

Correlativamente, en estos casos el mandante está obligado ante el tercero de buena fe si las circunstancias son tales que este último ha podido confiar en la existencia de poderes, ya que de tal forma se atiende a la seguridad jurídica que constituye un valor de singular relieve en el mundo del derecho (CNCiv, Sala G, “B., E. C. c/ S. O. L. y otro s/restitución de bienes”, del 11/8/2022); incluso, ante la duda en cuanto a la existencia del mandato se debe resolver por la afirmativa si se ha creado una apariencia favorable en ese sentido (Sumario Nº18647 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil, Sala A, 20/11/2008).

En este orden de ideas, no albergo dudas –en coincidencia con lo apreciado por mi colega de grado– que a la actuación llevada a cabo por el Sr. A. invocando la representación de los actores (v. documentos de fs. 91, 107 y 108) debe otorgarse plena eficacia y, en consecuencia, aptitud para considerar cumplido el requisito de preaviso estipulado en la cláusula 2.1 del contrato de locación celebrado entre las partes que es objeto de este pleito.

Las restantes quejas planteadas también serán desestimadas, pues conforme lo expuesto por el Sr. A. (respecto de quien no media controversia en cuanto a que era quien se encargaba de la gestión de recaudación y pagos comunes de todo el inmueble), la propiedad locada por la accionada formaba parte de un inmueble cuyas unidades funcionales se encontraba sin subdividir registralmente, por lo que la tasa de ABL era única y era afrontada por cada condómino en el porcentual de su propiedad. Asimismo, indicó que el inmueble registraba deuda por ese concepto por períodos anteriores y posteriores a la locación en debate.

En este cuadro de situación, que ello impide conocer cuánto es la deuda que efectivamente no abonó la accionada, y por ende apreciar si el monto estimado en el acuerdo de fs. 91 alcanza a cubrirla; por lo que concuerdo con la desestimación de tal reclamo.

Máxime si contemplamos que en el referido acuerdo (fs. 91) se dejó constancia que la suma del depósito allí compensada cubría el monto de ABL y AYSA que correspondía a la unidad locada por el período abril 2013 a enero 2014; y que en esa actuación intervino el Sr. A. en representación de los actores, quien –insisto– no media controversia en cuanto a que era la persona encargada del cálculo de lo que correspondía abonar a cada unidad funcional por dichos conceptos, que eran comunes a todos los condóminos.

Por último, en lo que hace a los agravios planteados en torno a la desestimación de la indemnización por los daños producidos en el piso del inmueble locado, no puedo más que señalar que al tenerse por válida la actuación cumplida por el Sr. A. invocando la representación de los actores hace que el referido reclamo no pueda prosperar, pues en el acuerdo de fs. 91 se dejó constancia que éste recibió el inmueble en representación de los locadores en perfecto estado de uso y conservación; circunstancia que corroboró al prestar declaración ante la anterior instancia, donde explicó que el piso en cuestión era el “piso de obra” y que tenía el desgaste propio de cuatro años de alquiler, sumando el plazo de los locatarios anteriores al de la aquí demandada.

No se controvierte, por otra parte, que la locataria no estaba obligada contractualmente a mejorar el piso, tal como marcó el juez de grado en su sentencia.

Para concluir, no puedo dejar de destacar que avala todo lo hasta aquí expuesto la contestación de oficio de la firma “Promo Brand SRL” (fs. 306), que alquiló a los actores el inmueble objeto de autos a los luego de que la demandada rescinda el contrato, quien informó que ocupó el inmueble de marras desde mediados de enero de 2014 hasta el mes de agosto de 2015, y que el pago de impuestos y servicios se rendía por intermedio del Sr. A. y/o alguno de los integrantes de la familia V.

Por ello, la insistencia de la recurrente en torno a que no se tuvo en cuenta la confesión ficta de la demandada carece de aptitud para revertir la solución arribada en virtud de la prueba producida ante la instancia de grado, que fue concluyente en torno a demostrar que no se configuraron los incumplimientos contractuales que la parte actora imputó a la firma “La Paloma Producciones S.A.” (conf. arg. art. 386 del CPCC).

En fin, no se han aportado argumentos objetivos y valederos que rebatan los serios fundamentos esgrimidos en el decisorio de grado por el magistrado interviniente para fallar como lo hizo.

En definitiva, en virtud de todo lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo se desestimen las quejas vertidas por los demandantes y se confirme la sentencia recurrida.

IV) Costas.

Las costas devengadas en esta instancia deberán ser soportadas por la parte actora en su condición de vencida (art. 68 del CPCCN).

V) Conclusión.

Por todo ello y si mi distinguido colega compartiera mi criterio, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 2) Imponer las costas de esta instancia a la parte actora vencida (art. 68 del CPCC); 3) Conocer sobre los honorarios de los profesionales intervinientes.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

1) Confirmar la sentencia en todo lo que fue materia de apelación y agravio.

2) Imponer las costas de esta instancia a la parte actora vencida (art. 68 del CPCC).

Conociendo el recurso interpuesto por la perito contadora Yael Samanta Grynberg contra los honorarios regulados a su favor en la sentencia de primera instancia; cabe señalar, en virtud del principio iura novit curia, que según el criterio del Tribunal, la ley 27.423 debe ser aplicada a toda regulación de honorarios que no se encuentre firme a la fecha de su entrada en vigencia, aun tratándose de trabajos llevados a cabo con anterioridad (conf. esta Sala, en autos “Acquistapace, Pablo Leandro c/ Burrofato, Guillermo s/daños y perjuicios”, 17 de mayo de 2021, entre otros).

Ello así, de conformidad con el principio general establecido por el art. 7 del Código Civil y Comercial, segu?n el cual las leyes son de aplicación inmediata, aun a las consecuencias de relaciones jurídicas preexistentes o situaciones legales “en curso”, sin que ello implique una indebida irretroactividad ni afecte garantías constitucionales, en tanto importa la operatividad de sus efectos inmediatos sobre situaciones jurídicas no consumadas al comienzo de su vigencia En efecto, los hechos cumplidos se rigen por la ley vigente a la época en que se consumaron, pero las situaciones jurídicas en curso se regulan, sin retroactividad, por la ley nueva, ya sea que lo que se encuentre en curso sea su constitución o extinción o sus efectos (Belluscio, Augusto – Zannoni, Eduardo, Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1979, T. 1, pág. 17)

No obsta a ello la regulación efectuada en primera instancia bajo el imperio de la ley anterior, pues la noción de consumo jurídico no se vincula a la existencia de una sentencia que no se encuentra firme, razón por la cual las causas que se encuentran en apelación deben ser resueltas interpretando rectamente el art. 7 del Código Civil y Comercial (Kemelmajer de Carlucci, Aida, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).

Sentado ello, ponderando la naturaleza, importancia y extensión del trabajo realizado; interés económico comprometido; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 16, 21, 22, 51 y 58 de la ley 27.423, y el valor de la UMA establecido por la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 12/2021 para la fecha de la regulación y por la Resolución SGA Nº 1497/2024 para la actualidad, se elevan los honorarios regulados a favor de la perito contadora Yael Samanta Grynberg a 4 UMA, equivalentes al día de la fecha a pesos doscientos diez mil cuarenta ($210.040).

Por la actuación ante esta alzada, se establece la retribución del del Dr. Carlos Aurelio Arias, letrado patrocinante de la parte actora, en 50 UMA –pesos dos millones seiscientos veinticinco mil quinientos ($2.625.500)–; y los de la Dra. Romina P. Farace, letrada apoderada de la demandada, en 70,5 UMA –pesos tres millones setecientos un mil novecientos cincuenta y cinco ($3.701.955)– (art. artículos 1, 16, 20, 21, 22, 26, 29, 30 y 51 de la ley 27.42330 y el valor de la UMA establecido por la Resolución SGA Nº 1497/2024).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Paula A. Seoane).

C., M. y otro c. S., H. C. y otro s/ daños y perjuicios

Comentado por Eduardo Andrés Pérez: Contrato de obra, prevención del daño y cuestiones del Derecho del Consumidor.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los treinta y un días del mes de mayo de dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “C., M. Y OTRO C/ SU., H. C. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. nº 108.264/13), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dr. Juan Pablo Rodríguez y Dra. Paola Mariana Guisado.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Rodríguez dijo:

I. La sentencia de primera instancia junto a la decidió: 1. Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por M. C. contra G. H. C.. 2. Desestimar la pretensión enderezada por la actora contra la codemandada H. C. S. 3. Rechazar la reconvención deducida por Su. contra C. 4. Imponer las costas del modo establecido en el considerando XII. 5. En consecuencia, condeno a G. H. C. a realizar a su costa la obra sugerida y presupuestada por el experto actuante en autos. Y en defecto de su realización por parte de C., deberán asumir el costo de dicha obra las Sras. C. y Su., por mitades (dado que ambas propiedades se encuentran afectadas en similar entidad por los defectos estructurales), quienes podrán repetir su costo al codemandado C. a quien se le asigna la responsabilidad primaria de tal reparación. Asimismo, condeno al Sr. C. a abonar a las actoras (madre e hija) la suma de pesos cuarenta mil ($ 40.000.) que corresponderá a cada una de ellas por mitades, con más los intereses establecidos en el considerando XI. Esto se suma a la aclaratoria emitida en septiembre de 2023.

Contra dicho pronunciamiento se alzan todas las partes, quienesen formato digital, los que fueron

II. Fundamentación adecuada. Agravios. Solución

Para determinar si los recursos satisfacen los requisitos de admisibilidad, a título introductorio vale resaltar que el de apelación es el remedio procesal tendiente a obtener que un tribunal jerárquicamente superior, generalmente colegiado, revoque o modifique una resolución judicial que se estima errónea en la interpretación o aplicación del derecho o en la apreciación de los hechos o la prueba.

La parte que interpone un recurso de apelación busca modificar total o parcialmente una decisión jurisdiccional porque la considera injusta y porque le causa un perjuicio concreto y actual. El recurso de apelación no motiva un nuevo juicio ni somete a revisión la totalidad de la instancia de grado sino que abre las puertas de una revisión colegiada de la decisión impugnada, en la medida del debate postulado por las partes y en la medida de los argumentos del recurrente (arts. 271 y 277 del Código Procesal).

Ahora bien, para que esa revisión sea posible y el tribunal del recurso pueda válidamente controlar la justicia de la decisión, el recurrente debe dar cumplimiento a una serie de requisitos que hacen a la admisibilidad del recurso, entre otros, “que sea acompañado de una fundamentación adecuada”.

El art. 265 del Código Procesal lo define, cuando dice: “El escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará remitirse a presentaciones anteriores”.

Es imprescindible a los efectos de abrir la posibilidad revisora de la Alzada, que el apelante exponga claramente las razones que tornan injusta la solución adoptada por el magistrado de la instancia anterior, para lo cual debe aportar consistentes razonamientos contrapuestos a los invocados en la sentencia, que demuestren argumentalmente el error de juzgamiento que se le atribuye. La expresión de agravios fija el ámbito funcional de la Alzada, ya que ésta no está facultada constitucionalmente para suplir los déficit argumentales o las quejas que no dedujo (Conf. CNCiv., Sala A, “Celi, Walter Benjamín y otro c. Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios” del 15/07/2010).

Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto “Códs. Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, T. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988).

A ello se agregan los requisitos de procedencia: se vinculan con el fondo de la cuestión objeto de gravamen y su eventual recepción favorable por parte del tribunal que ha de resolver la impugnación. Involucran la aptitud de la fundamentación, porque el apelante tiene que convencer al tribunal de que le asiste razón, de que la resolución impugnada efectivamente tiene un defecto que le genera un perjuicio concreto y merece ser modificada.

La presentación de una fundamentación adecuada del recurso de apelación –es decir, aquella que puede ser entendida como una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideran equivocadas de acuerdo a la terminología que emplea el art. 265– configura un requisito cuyo incumplimiento impide la apertura de la instancia revisora y consecuentemente frustra el juicio de procedencia o de fundabilidad.

Ello así, corresponde pasar por el tamiz de la mencionada norma las cuestiones que contienen los recursos, para luego analizar su justicia o fundabilidad, en el caso de que las exigencias sean superadas, o declarar su deserción, en la hipótesis inversa (art. 266 del Código Procesal).

a. Agravios actora

Bajo el título las probanzas de autos, la actora explica en sus quejas, entre otras cuestiones, que una vez iniciada la ampliación de la demandada Su., comenzó a tener diversos defectos por la construcción clandestina y la mala calidad de ella. Adosa que estos hechos fueron corroborados, por los informes periciales de autos de donde surge que las diversas grietas en la pared exterior que se usó de soporte para el techo de la ampliación comenzaron con esa edificación pero que además existían serios vicios en la construcción –que detalla y cuantifica en su informe– susceptibles de haberlos potenciado y de generar nuevos daños.

Luego de esa suerte de introito y de otras explicaciones, se agravia por el rechazo a su pretensión sobre la demandada Su., por cuanto reputa que ha probado en forma fehaciente que los daños sufridos comenzaron con la ampliación clandestina realizada por ella y se probó también que la obra fue clausurada y que fue realizada por personal no calificado.

Respecto a la imposición de costas, postula que la sentencia es autocontradictoria, ya que, si el codemandado C. es responsable de la totalidad de los daños y por ende de todas las vicisitudes derivadas de ellos, el principio objetivo de la derrota que consagra el art. 68 del CPCC obliga a que este demandado soporte la totalidad de las costas del proceso. O en todo caso, conforme las probanzas de autos hacerlas soportar proporcionalmente a ambos codemandados.

Cuestiona que el juez rechazara el reclamo en lo que respecta al valor de reventa de la propiedad objeto del litigio, en particular porque fundó su decisión en que “…se omitió aportar prueba concreta acerca del eventual menor valor de la unidad…tampoco puede establecerse una disminución de valor sin haber considerado previamente las reparaciones que a raíz de esta sentencia habrán de realizarse sobre la propiedad a efectos de evitar el agravamiento de la ruina parcialmente advertida…”.

Postula la accionante que va de suyo que una propiedad con semejantes vicios de construcción no puede mantener su valor en plaza y ello resulta ser obvio para cualquier hijo de vecino. Dicha disminución puede valorarse a la luz de las pruebas de autos no pudiendo ser menor a los costos de reparación de las mismas.

También objeta que el a quo desestimó su reclamo por la privación parcial de uso de las partes afectadas del inmueble (la habitación de su entonces hija menor) y porque para decidir de esa manera sostuvo que: “…desde su origen, el sector techado en la azotea de la actora fue proyectado y registrado como lavadero y no como dormitorio, por lo que la pretensión de la actora de su uso como dormitorio corre por su cuenta y carece de la habilitación formal en ese sentido…”.

Alega que la realidad de los hechos probados es que esa habitación quedó inhabitable durante años con motivo de las filtraciones, rajaduras y desprendimientos que sufre, y ello derivó en que tuviera su hija que dormir en su cama o tener que hacerlo ella misma en el living para cederle su habitación, lo cual califica como un daño resarcible, que debe ser reconocido como tal.

Sentado ello, adelanto desde ya que los agravios de la actora importan una mera disconformidad con lo decidido en el pronunciamiento recurrido, pero en ningún momento rebaten los argumentos centrales en los que se funda el decisorio para sustentar la solución a la que arriba. Así, sostener que ha probado en forma fehaciente que los daños sufridos comenzaron con la ampliación clandestina realizada por Su. y que se probó también que la obra fue clausurada y que fue realizada por personal no calificado, constituyen alegaciones de tinte genérico, que más allá en este último supuesto de las sanciones de tipo administrativas de las que fueran merecedoras, en ningún caso se agreden de manera concreta los fundamentos centrales en base a los cuales el colega de grado adoptó la decisión cuestionada. Sólidamente sustentada en lo informado por el perito ingeniero G. A. S. a fs. 635/647 y su ampliación y aclaraciónde fs. 658/666. De donde en resumidas cuentas emana con incuestionable claridad que la patología que presenta la unidad de la Sra. C. es atribuible a deficiencias en general y a defectos constructivos en particular, que revelan la exclusiva responsabilidad del demandado C., y descartan que sea consecuencia de la prolongación que hizo Su. del espacio lavadero (aunque pudo haberse originado en el momento de esa prolongación). Circunstancia que no deja de ser una coincidencia de tipo temporal o cronológica carente de toda entidad para conmover lo decidido.

Lo mismo cabe concluir, respecto de la decisión del juez de rechazar el reclamo por desvalorización de la unidad, porque la genérica alusión a que la pérdida del valor resulta ser obvia para cualquier hijo de vecino y que dicha disminución puede valorarse a la luz de las pruebas de autos no pudiendo ser menor a los costos de reparación de las mismas, sin mencionar siquiera un elemento probatorio confiable capaz de eclipsar o al menos poner en un margen de duda el acierto de las serias reflexiones empleadas por el Sr. Magistrado para disponer el rechazo del rubro, que ella misma cita en sus agravios, se manifiesta a todas luces insuficiente para superar el umbral que exige el art. 265 del ordenamiento ritual. Sin explicar, además, de qué modo lo que pide lograría evitar una superposición indemnizatoria, en particular si como lo deja vislumbrado el juez, no ha demostrado la mengua de valor posterior a una idónea reparación.

Similar situación se verifica con las quejas por el rechazo de la privación del uso dispuesta en el pronunciamiento recurrido, si se aprecia que los argumentos vertidos en derredor de este tema, tal como queda evidenciado con el extracto realizado “ut-supra”, no implican un ataque frontal del argumento medular en función del cual el juez resolvió de la manera expuesta. Al margen de que no invocó y mucho menos probó haber alquilado otro especio para reemplazar el inutilizado, sin advertir además que esas incomodidades están incluidas en las molestias ponderadas en la sentencia objetada a la hora de valorar el daño moral. Por lo que también en este punto la deserción se impone.

En resumen, puede concluirse acerca de su recurso, que solo la crítica que desliza a lo decidido en materia de gastos causídicos, con un criterio muy amplio, puede decirse que supera las exigencias de la norma ritual en análisis. No obstante, entiendo que para arribar a una solución como la que pretende sobre el tema, habría que transpolar al caso un criterio similar al que se aplica en materia de accidente de tránsito múltiple, que indica que la víctima no tiene por qué investigar la mecánica del hecho y que con ese justificativo autoriza eximir de costas al actor cuando dirige la acción contra alguien que participó materialmente del hecho, pero que luego de producida la prueba se revela que carece de responsabilidad por no haber incidido con su conducta causalmente en la producción del resultado. Tal criterio jurisprudencial en un caso como el que dispara el recurso sujeto a revisión es inapropiado, porque la debida diligencia muestra que, antes de la promoción de la acción, si es necesario, el interesado debe acudir al asesoramiento profesional, para develar de manera idónea, con rigor técnico científico, la causa real que provocó el deterioro en el inmueble, a fin de estar en condiciones de entablar la acción contra el verdadero responsable. El error en la selección del legitimado pasivo solo es atribuible a la demandante, porque el demando C. no motivó con su conducta el yerro indicado. Por tanto, considero que no median razones justificadas para eximir de costas a la accionante por el rechazo de la acción entablada contra Su., ni para imponer las costas en la forma proporcional que propicia en subsidio.

b. Agravios codemandada

La demandada que a su vez contrademandó a la actora, cita primero el punto IX- “LOS DAÑOS RECLAMADOS”, de la sentencia sujeta a recurso, donde se lee en lo pertinente: “a) Defectos de la construcción: … corresponde ponderar en este acápite el costo de la obra presupuestada por el Ingeniero S. a fs. 680/681. Considero que la condena por este rubro no se agota en el pago de una suma de dinero por parte del responsable civil, sino que la pretensión en este caso involucra un deber de prevención del daño en los términos del art. 1710 del CCyCN, ya que el art. 1713 de dicho cuerpo normativo obliga a que, incluso de oficio, se fijen las pautas para que de manera definitiva se logre la finalidad a la que apunta la pretensión que en este caso claramente se orienta a evitar el agravamiento de la ruina y reparar, de la forma más adecuada posible –tal como propuso el perito ingeniero– los defectos estructurales observados en la obra. Por eso dispondré como modo de atender a este rubro, una condena al codemandado C. para que provea a la realización de la obra sugerida y presupuestada por el experto actuante en autos a su costa”.

Explica la nombrada demandada que, con lo expuesto, queda más que claro que el “a quo” decidió, fundadamente, que la responsabilidad por los daños que sufren C. y Su., le corresponde al codemandado C. Sin embargo, objeta que, al tiempo de establecer la condena de hacer, dispuso una obligación principal: en C. y una secundaria: en las damnificadas (C. y Su.). Esta obligación en cabeza de las nombradas reputa que constituye un claro error jurídico del sentenciante y es lo que genera su agravio.

Resalta, para sustentar su postura, que de la opinión del Ingeniero en la que se basara la sentencia, surge su irresponsabilidad y la de la actora, ya que, en cada uno de los informes periciales redactados, indicó que la responsabilidad por los daños era del Constructor, ampliándola al Director de Obra (Arquitecto T.).

Añade que ninguna prueba permite siquiera esbozar, que exista la mínima responsabilidad de la actora ni de la codemandada Su.en los daños que presentan las fincas. Es por eso, que se agravia de la obligación “secundaria” que el “a quo” fija respecto de C. y Su., para el caso que el responsable “primario” (según la sentencia) G. H. C., no la cumplimente, en el plazo establecido, en la aclaratoria del 14 de setiembre de 2023.

Postula a tal fin, que los errores constructivos de las fincas son serios y costosos. Y no existe motivo para liberar al responsable, por su desidia en la construcción y por su desinterés en la reparación del daño. Remata, para redondear su queja que el incumplimiento del responsable de los daños –declarado por sentencia judicial–, no puede resolverse con la obligación “secundaria” que la sentencia impone a las damnificadas. No basta que ellas hagan la reparación “a costa” de C. Alega en ese orden, que la decisión que se impugna, está reñida de toda idea de justicia, carece de fundamento jurídico y por eso, es arbitraria.

Abunda, que si la duda del juez radica en “la forma de lograr que se ejecute la obra debida” para reparar definitivamente el daño, deberá arbitrar, todos los medios legales a su alcance para obligar al responsable, y no diluir su responsabilidad, con la asunción de la tarea por las damnificadas, a su costa.

Por todo ello, critica la decisión que la obliga a asumir el costo de la reparación de las fincas, conjuntamente con la actora, de cualquier manera, por la responsabilidad del constructor G. H. C.

En respuesta a esto, corresponde en primer lugar señalar que en el derecho común, el incumplimiento de las obligaciones faculta al acreedor a reclamar su cumplimiento forzado, en especie o por equivalente dinerario. En ese sentido, el art. 505 del Código Civil consagra el derecho del accipiens de emplear los medios legales a fin de que el solvens le procure aquello a que se ha obligado (inc. 1º), lo que incluye todos los medios lícitos de coerción (como las astreintes del art. 666 “bis” del mismo Código), excluida la violencia física sobre el obligado (art. 629, Código citado). También podrá acudirse a la ejecución por un tercero, a costa del deudor (art. 505, inc. 2º). Finalmente, si el cumplimiento en especie fuera imposible, podrá solicitarse al equivalente dinerario de la prestación (art. 889, Código Civil).

En las obligaciones de hacer en particular, como la involucrada en el caso, es posible el cumplimiento por tercero (arts. 626 y 630), siempre que no se trate de prestaciones intuitu personae del deudor, tenido especialmente en cuenta por su industria, arte o cualidades especiales, situación que en el caso está descartada (ver Félix A. Trigo Represas en “Código Civil de la República Argentina, Explicado”, t. II, p.339).

De acuerdo con el encuadre jurídico correctamente deparado en la anterior instancia al supuesto, a esas alternativas se suman las que concede el art. 10 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, 18 y concordantes de dicho ordenamiento.

Si bien ello es así en el plano teórico, el tema es que en el caso la reconvención fue deducida contra la actora, y no fue en ella involucrado el codemandado C. Por ello, admito que las reparaciones por su entidad, son de forzosa realización, por encontrarse involucrado un tema de seguridad pública, que trasciende incluso el interés de las partes que intervienen en este litigio, lo cual me persuade que hizo bien el magistrado en encuadrar el supuesto en los arts. 1710, 1713 y concordantes del nuevo ordenamiento. Por ello, en la medida que la demandada no dirigió su reconvención contra el responsable de los defectos constructivos, considero que la apelante carece del derecho de acudir al menú de opciones que confiere el ordenamiento legal, por lo que el cercenamiento de las mencionadas alternativas in totum consideradas, que vienen del Código Civil y de la mencionada ley 24.240 en el caso halla, por el motivo expuesto, justificación suficiente.

A su vez, por no existir recurso de la contraparte, actora en este proceso, que no se agravió de lo resuelto por el juez sobre el tema, considero que la decisión debe mantenerse inalterable.

En suma, por las particularidades del caso, resulta adecuado acudir al auxilio del art. 1710, 1713 citados y concordantes, que regulan lo atinente a la prevención del daño. Porque en esto no cabe sino concordar con el magistrado, en que en el caso, lo que hay que evitar a toda costa, por un elemental principio de preservación de los valores económicos en juego, es el agravamiento de la ruina y reparar, de la forma más adecuada posible –tal como propuso el perito ingeniero– los defectos estructurales observados en la obra. Las características que invisten tales deficiencias no dejan ninguna duda sobre el punto, lo cual da suficiente apoyatura a la decisión adoptada en la primera instancia que se agrede, habida cuenta además, lo reitero, que respecto de esta cuestión que se controvierte no media recurso de la accionante, que fue en rigor la única que dirigió la acción contra el vendedor.

Todo ello, desde luego, sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el juez, para agotar los recursos jurídicos a fin de evitar que sean C. y Su. las que afronten los costos para luego repetirlos del condenado. Y en esa línea, como contrapartida, para constreñir al responsable, en caso de dificultades, en la etapa de ejecución de sentencia, para el logro de tal objetivo que, con un innegable compromiso con la causa, el juez que preopinó se ha propuesto alcanzar, con la mayor fidelidad posible a lo recomendado a nivel pericial. De tal guisa se infiere que como es lógico, la alternativa contemplada en la condena que motiva la queja no puede ser calificada como secundaria, sino como subsidiaria, relegada a la condición de último recurso. Esto, habida cuenta de la natural imposibilidad de ejercer violencia sobre el condenado para que de cumplimiento a la obligación de hacer que la sentencia le impone.

En rigor, la crítica que se desliza contra esta parte de la decisión adoptada luce en alguna medida autocontradictoria. Digo esto, porque por un lado la apelante valora el encuadre jurídico que se le deparara al supuesto. De manera expresa reconoce en uno de los párrafos que componen la pieza procesal presentada en esta Alzada, que “la aplicación al caso del art. 1710 y 1713 del CCyC. es ampliamente satisfactoria, respecto del valor JUSTICIA y de la doctrina moderna, relacionada con los daños y perjuicios”. Lo que es verdad. Pero, por otro lado, cuestiona que en la sentencia se la incorpore en el mencionado rol subsidiario, sin sopesar que ello encuentra sólido respaldo en los preceptos cuya aplicación al caso merecen su beneplácito, interpretados en forma armónica con el resto del ordenamiento jurídico (art. 2 del Título Preliminar, del CCyCN). Enmarcada en la normativa que disciplina la función preventiva, el colega de grado adoptó la decisión de variar parcialmente el reclamo de la indemnización de daños por la obligación de hacer que contiene la condena, con el claro afán de evitar la agravación de la ruina y de dar una solución definitiva a la cuestión subyacente. Y en ese derrotero, es indudable que las recurrentes, actora y demandada, son las principales destinatarias, junto con el consorcio, por estar involucrados también sectores comunes, de los beneficios que habrá de reportar una reparación idónea de los defectos constructivos, concretada con sujeción a las pautas delineadas a nivel pericial. De ahí, que ante las limitaciones mencionadas que afectan la coerción o ejecución forzada en materia de obligaciones de hacer (arts. 626 y 629 del Código Civil), en el contexto jurídico indicado, resulta de toda lógica la solución cuestionada. Sin que por ello pueda sostenerse válidamente, como lo esgrime la recurrente, que por esa vía se contribuya a diluir la responsabilidad del condenado, ya que en el caso extremo en que las copropietarias debieran concretar la reparación proyectada, por imposibilidad de ejecutar la obligación de hacer en cabeza del responsable, ello siempre se hará a costa de este último. De ahí que de ninguna manera pueda entenderse que ha sido liberado de responsabilidad, por algún subterfugio, como se entiende en las quejas. Todo lo cual me convence de rechazar los agravios, por cuanto conforme lo señalado, considero que la modificación de la pretensión dispuesta en el pronunciamiento apelado, resulta de alta utilidad para adecuarla a las circunstancias que rodean el caso, en pos de alcanzar la solución, que incluso por temas de seguridad pública, es exigible, y se atiene a las facultades que el art. 1713 del CCCN otorga, que en ese diálogo de fuentes que el ordenamiento propone, impacta a nivel constitucional en los arts. 42 y 43, en cuanto consagran la tutela de prevención de los consumidores y usuarios para la protección de la relación de consumo.

Objeta también, la imposición de costas en el orden causado que dispusiera el magistrado, por cuanto con ello se soslaya que se vio obligada a presentarse en autos, para defenderse de las imputaciones de la actora. Las que finalmente, fueron desestimadas en la sentencia de grado. Razón por la cual, interpreta que no existe motivo para que el sentenciante se aparte del criterio de la derrota.

Por ello, pide que las costas de la acción contra ella se impongan a la actora. Máxime cuando existía prueba suficiente (acreditada en etapa prejudicial) respecto de la falta de responsabilidad, en los daños que sufría la finca de la accionante.

En la sentencia se dispuso que las costas de la pretensión dirigida por la actora contra Su. y las de la reconvención de esta contra C. deberán ser soportadas en el orden causado.

Como puede observarse de lo señalado, el juez correlacionó el rechazo de la demanda y de la contrademanda que actora y demandada recíprocamente se dirigieron, para resolver de la manera expuesta. Se trata de un criterio jurisprudencial que tiene en esta la temática fuerte arraigo. En la medida que hay vencimiento parcial y mutuo cuando, existiendo demanda y reconvención, ambas son rechazadas, supuesto en que las partes resultan vencidas, las costas normalmente se declaran por el orden causado (ver Loutayf Ranea, Roberto G.: “Condena en costas en el proceso civil”, p. 133 y jurisprudencia allí citada).

Más allá de la postura que se pueda tener sobre esta situación en el caso en particular, en la medida que el contenido de las quejas no aborda esta cuestión, que fluye claro, se erigió en el fundamento troncal de la solución que no conforma, por lo dicho más arriba, corresponde declarar la deserción del recurso, por cuanto dejó sin rebatir o al menos atacar el fundamento basal de la decisión que involucra este aspecto accesorio del decisorio.

c. Agravios del demandado C.

Se agravia este demandado en razón de que se le deparó el tratamiento de parte constructora del edificio de marras, cuando en realidad su actuación fue la de vendedor de las propiedades. Aduce que es así, por cuanto contó con un profesional de la construcción, el Arquitecto G. T., quien efectivamente resulta responsable de los vicios de la construcción.

De la mano de tal apreciación, en el segundo agravio precisa que la pericia base de los daños determinados, se refiere al constructor de la obra, que es el mencionado Arquitecto T., a quien achaca el perito “al no haberse efectuado, por parte del director de la obra… este sigue siendo responsable por los defectos constructivos ocasionados durante la construcción”. Por ende, considera que no se lo puede hacer responsable por los defectos de construcción, con cita de la pericia cuando expresa “… defectos todos estos que son responsabilidad del constructor…”, lo que considera no ha tenido siquiera en cuenta el A quo en su sentencia.

Se queja por cuanto el decisorio que pretende poner en crisis nada dice de la responsabilidad del nombrado director de obra, responsabilidad que según sostiene no alcanza al vendedor que “determina el art. 1646 del Código Civil para el constructor de la obra viciosa”.

Como bien lo apunta la demandada S. en su respuesta, en la sentencia se explicitó “ha quedado reconocido en este caso que el codemandado C. ha sido el propietario del inmueble en el que se llevó a cabo la obra, encargó la edificación de las unidades funcionales que conformaron el consorcio (ver plano de obra incorporado a la causa), redactó su reglamento de copropiedad y administración (ver fs. 518/527 del expte. físico) puso en venta las unidades a estrenar y concretó sus transferencias de dominio suscribiendo las escrituras traslativas respectivas (tal como fue reconocido en su contestación de demanda), no cabe duda que resulta comprendido en la noción de proveedor de la relación de consumo y por ende, responsable también con el mismo alcance que determina el art. 1646 del CC. para el constructor de la obra viciosa”.

En suma, está fuera de discusión en el caso que el codemandado nombrado ha sido el propietario del inmueble en el que se llevó a cabo la obra, que fue quien vendió las unidades a la actora y demandada de este juicio y las pretensiones versan sobre los defectos constructivos que portan las viviendas, determinantes de su ruina parcial.

Para corroborar este último aserto, basta con señalar que el artículo 1646 del Código Civil, responsabiliza al constructor por la ruina total o parcial, si esta procede de vicio de construcción o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales. De acuerdo con el criterio doctrinario prevaleciente entre nosotros, este concepto de ruina debe entenderse en un sentido jurídico amplio y no literal, comprensivo de la destrucción total o parcial, de la amenaza de ruina y de la ineptitud funcional de la obra (CCiv. y Com. Azul, Sala I, del 20/05/2014: “F. de G., B. y otro c. C., N. E. s/ daños y perjuicios” en: LLBA 2014 (julio), 7824 – RCyS 2014X, 218 RCyS 2014XI , 69, con nota de MARCELO URBANO SALERNO; TR La Ley AR/JUR/15987/2014 y citas de: SPOTA, ALBERTO G., Tratado de la locación de obra, Depalma, T. II, ps. 263/264; LORENZETTI, RICARDO L., Tratado de los Contratos, Rubinzal Culzoni, segunda edición ampliada y actualizada, T. II, ps. 741/743; MOLINA QUIROGA, EDUARDO Y VIGGIOLA, LIDIA, comentarios a los arts. 1623/1647 bis en BELLUSCIO (dir.) y ZANNONI (coord.), “Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea”, T. 8, ps. 215/217; trabajos publicados en la Revista de Derecho de Daños, Rubinzal Culzoni, 20042, “Responsabilidad de los Profesionales de la Construcción”, KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA “Responsabilidad…”, ps. 7 a 92, esp. ps. 23 a 32; GALDÓS, JORGE M., “La prescripción en las acciones por responsabilidad en la construcción privada. Primeras aproximaciones”, ps. 163 a 208, esp. pág. 183; LÓPEZ MESA, MARCELO J; Bueres-Highton, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, T. 4-A, arts. 1434/1647 bis., págs. 647/648). TALLONE, FEDERICO C. “Aspectos…”, cit. pp. 285/295, esp. pp. 290/295; HERNÁNDEZ, CARLOS “El plazo de garantía y caducidad del art. 1646 del Cód. Civil. Alcances y antecedentes históricos”, pp. 353/375, esp. pp. 366/368; TALE, CAMILO “Responsabilidad civil del constructor y de los profesionales de la construcción por ruina de la obra”, pp. 413 a 490, esp. pp. 418 a 425; CNCiv., Sala M: “Rodríguez, Karina Luján y otro c. Vavulen SRL y otros s/ daños y perjuicios”, del 14/06/2021, Cita: TR LALEY AR/JUR/84308/2021 y sus citas). Para que haya ruina susceptible de surtir la aplicación del indicado precepto, no es imprescindible que la edificación se desplome o colapse inmediatamente, bastando que los daños tengan suficiente entidad para afectar la duración o solidez de la obra –como los problemas de impermeabilización en el techo, humedades, fisuras, entre otros– o de producir su degradación en el tiempo, pudiendo llegar a tornarla inidónea para su destino normal (Cifuentes-Sagarna: “Código Civil, Comentado y Anotado”, t. III, p. 647, y jurisprudencia y doctrina allí citada). No es necesario que las fallas comprometan la estabilidad del edificio, basta que los deterioros impidan el aprovechamiento, como el hundimiento de los pisos o las rajaduras de los tabiques divisorios (CNCiv., Sala H, voto del Dr. Kiper en “Dodero Torres S.A. c. Roentgen S.A.”, del 12/12/2006, RCyS 2007, 893 TR La Ley AR/JUR/10455/2006 y su cita del precedente de la Sala F “Consorcio Av. Del Libertador” y demás doctrina allí citada). Este concepto se ve reafirmado por el CCyCN –que constituye una importante pauta interpretativa– cuyo art. 1273 lleva como título, precisamente, “obra en ruina o impropia para su destino” (ver CNCiv, Sala M: “Rodríguez, Karina Luján y otro c. Vavulen SRL y otros s/ daños y perjuicios”, citado, del 14/06/2021”).

La idea de funcionalidad que apunta a determinar si se obtuvo o no el resultado previsto, ha sido señalada por Rondina. Si un edificio ya no puede cumplir más con la función establecida en el contrato, es evidente que en esencia es lo mismo que si se hubiera destruido (por ejemplo, casa que deviene inhabitable por humedad provocada por rajaduras en el cielo raso). En ese caso, el dueño, deberá demoler aquello que carece de posibilidad de ser usado regularmente, a fin de volver a construir para satisfacer sus necesidades edilicias, encontrándose así en una situación idéntica a la ruina (ver RONDINA, Homero, “La responsabilidad civil y el contrato de construcción”, Nº 126, p. 309, Ed. Depalma).

Esta posición amplia también ha sido explicitada por Pascual, para quien es innecesario que los daños “deban llegar a afectar la solidez o estabilidad”. De acuerdo con este doctrinario, basta que las deficiencias “impidan el normal uso y goce de la cosa”, o sea, que desnaturalicen el fin de la obra o que impidan “su aprovechamiento adecuado”. Que adquieran una acentuada importancia, aún cuando no comprometan la solidez o estabilidad del edificio, como una manera de armonizar la norma en tratamiento con el art. 1647 bis del Código Civil (ver PASCUAL, Adolfo Luis, “El contrato de locación de obra en la ley 17.711”, en “Examen y crítica de la reforma del Código Civil”, t. III, ps. 240/242, Ed. Platense, La Plata, 1974). Apuntemos que la Corte de Casación francesa tiene sentado semejante parecer, como lo recuerdan Malinvaud y Jestaz (Salerno, Marcelo Urbano: “La ruina de la obra no es un juego de palabras”, en La Ley online, con cita de MALINVAUD, Philippe y JESTAZ, Philippe, “Droit de la promotion inmobiliére”, 3a. ed., p. 115, Nº 91, Ed. Dalloz, París, 1986. Véase, también, LIET VEAUX, Georges, “Le droit de la construction”, ps. 401/402, 8ª ed., Ed. Librairies Techniques, París, 1984).

En resumen, como lo señala Salerno, en el trabajo doctrinario citado, la solidez de la construcción no es el único interés tutelado por la ley. Además, ésta protege la realización de una obra, de acuerdo con las reglas de arte y las técnicas apropiadas, exenta de imperfecciones que la desnaturalicen. Porque, de lo contrario, se estaría admitiendo que si a posteriori de la entrega aparece algún vicio importante, este ya no comprometería más la responsabilidad del constructor.

Como se anticipara, el Código Civil, en el Libro Segundo, Sección Tercera, Título VI, Capítulo VIII incorporó la garantía por vicios de construcción de la vivienda, también llamada garantía por ruina (art. 1646). Hoy el nuevo ordenamiento la regula en los arts. 1273, 1274, 1276 y concordantes.

Esta garantía por ruina es de orden público, tal como claramente se deduce de la parte final del precepto citado, hoy del art. 1276, y por ello no puede ser dejada de lado por las partes contratantes. Esa posibilidad choca, contra un límite superior del ordenamiento jurídico, dado que existe un interés general, en que los profesionales de la construcción desarrollen su actividad con arreglo a la lex artis y en condiciones de seguridad.

La finalidad de la norma es clara, pues las edificaciones que se levanten tienen que respetar un principio fundamental: la perfecta ejecución de la obra (ver CNCiv, Sala M: “Rodríguez, Karina Luján y otro c. Vavulen SRL y otros s/ daños y perjuicios • 14/06/2021”, Cita: TR LALEY AR/JUR/84308/2021 y sus citas). Es un principio básico de la ingeniería civil, obligatorio para el empresario constructor y demás profesionales partícipes del proyecto y de la dirección (arts. 902 y 909 Código Civil; MARCELO URBANO SALERNO, “Daños en la construcción y principio de perfecta ejecución”, RCyS 2014XI, 69, TR La Ley, cita online AR/DOC/2686). Deviene indispensable la solidez de la estructura para que el edificio cumpla con el destino previsto (arts. 2164 y 2621 Código Civil; MARCELO URBANO SALERNO, “Daños en la construcción y principio de perfecta ejecución”, RCyS 2014XI, 69, TR La Ley, cita online AR/DOC/2686/2014).

Esta responsabilidad se funda, en definitiva, en razones de seguridad pública (CNCiv., Sala H, voto del Dr. Kiper en “Dodero Torres S.A. c. Roentgen S.A.”, del 12/12/2006, RCyS 2007, 893 TR La Ley AR/JUR/10455/2006; GUILLERMO A. BORDA, Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, Perrot, Contratos tomo II, nº 1131, pág. 145).

Aceptado que por la entidad de los defectos de construcción detectados a nivel pericial, sin forzar la interpretación, el caso queda naturalmente emplazado en un supuesto de ruina parcial, cabe ahora señalar que más allá de la calificación dada a los contratos celebrados, lo que queda claro es que las partes se encuentran subsumidas en las figuras de consumidor y proveedor de acuerdo a la ley 24240 (LDC) y las modificaciones introducidas por la ley 26.361, por lo que es indiscutible que su vínculo está comprendido en definitiva en una relación de consumo.

En esta línea, el demandado se queja porque se lo asimiló a la figura del constructor, pero olvida los otros roles que el juez tomó en consideración para atribuirle la responsabilidad, en particular, el de proveedor regulado en el citado ordenamiento del consumidor.

Si bien con ello sería suficiente para despojar de todo sustento fáctico jurídico al planteo, vale resaltar que con anterioridad a la reforma de la ley 17.711, un punto conflictivo era si la responsabilidad por ruina se limitaba al empresario o si podía extenderse a otros sujetos. La norma optó por la segunda opción, de modo que los legitimados pasivos de la acción son: 1) El constructor, es decir, el empresario que se obliga a ejecutar una locación de obra material; esta responsabilidad surge de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo bajo comentario; luego esta responsabilidad “se extenderá”, de acuerdo al tercer párrafo de la disposición legal, donde en lo que aquí interesa queda incluido el director de la obra, que es quien se encarga de conducir la ejecución de la misma. Puede ser un arquitecto, como ocurre en el caso con el nombrado, G. T., un ingeniero, etcétera. Controla que la ejecución de la obra se realice siguiendo las indicaciones del plano y las reglas del arte (ver Gonzalo Sosso, en: “Código Civil de la República Argentina, Explicado”, de Rubinzal-Culzoni, Editores, t. V, p. 115). Descripción esta que vacía de contenido al cuestionamiento, si dichos roles se ponen en relación con la legitimación activa admisible, que incluye a los sucesores particulares.

Solo a mayor abundamiento, considero que la extensión de la responsabilidad al vendedor también puede jurídicamente propiciarse, si esa norma, el citado art. 1646 del Código Civil, es sometida a una interpretación armónica con las que disciplinan la responsabilidad directa, analógicamente aplicables. Es una conclusión a la que arribo, al vincular estos contratos conexos, de obra y de venta, a través de la casusa fin medida en función de la finalidad económico-jurídica global, de toda la operación económica, integralmente considerada (arts. 500 a 502 del Código Civil y en la actualidad arts. 281, 1012 y concordantes del CCyCN). Digo esto, porque si el vendedor en el caso resulta ser el titular de dominio del terreno donde se construyó el edificio, y el dueño de la obra, que encomendó con la finalidad de someter el inmueble a la propiedad horizontal, para lucrar con la venta de las unidades a terceros, es responsable frente al adquirente por los daños derivados de los defectos constructivos que provocan ruina, independientemente del profesional del que se valiera para materializar la construcción y posibilitar la venta de los departamentos (arg. arts. 625, 729 y 730 del Código Civil y hoy art. 1749 del Código Civil y Comercial de la Nación). De cara a la demanda entablada contra el enajenante, la actuación del director de la obra, frente al adquirente, por los aludidos defectos constructivos, debe ser considerada como si proviniese del mismo deudor. El elemento aglutinante es como dije la causa fin en esa visión amplia que propicio. Ya que como quedara vislumbrado con lo explicado, la finalidad económico-jurídica desde el vamos, vista desde la óptica del demandado, fue siempre encargar la construcción del inmueble para lucrar con la enajenación a terceros de las unidades, luego del sometimiento al régimen de la propiedad horizontal. En eso reside la operación, integralmente considerada. Y enfocado el tema desde la adquirente, tratándose de una unidad a estrenar, es lógico que confíe en que el vendedor habrá de transmitirle el dominio de una unidad sin defectos ocultos, y mucho menos que tuvieran entidad para provocar una ruina parcial del inmueble, independientemente de los profesionales de los que se hubiera valido para concretar la construcción. Se trata esta de una personal interpretación, que añado a los criterios hermenéuticos tradicionales, que por sí solos sobran para justifica en este caso la condena. Hoy, la extensión de la responsabilidad del constructor por ruina a toda persona que vende una obra que ella ha construido o hecho construir si hace de esa actividad su profesión habitual, está expresamente contemplada en el inc. a), del art. 1274 del CCCN, utilizable en el caso como pauta interpretativa.

Además, por un lado, en función del contenido que exhibe el planteo de este recurrente, cabe precisar que es cierto que los adquirentes de unidades afectadas por la ruina parcial pueden demandar al constructor de la obra, a pesar de no estar ligados a éste por un contrato de locación de obra, porque la acción pertenece a quien sufre las consecuencias de la culpa cometida, y la titularidad de la misma se transmite de propietario a propietario (conf. CNCiv., Sala F, 29/04/91, JA 1993-1-311). Empero, ello no implica privar al adquirente de acción contra el enajenante. Es decir, producida la ruina estando la obra en posesión del sucesor a título particular, este tiene la posibilidad de optar por las diferentes alternativas que el ordenamiento jurídico le confiere. A partir de una visión integradora del derecho común con el del consumidor, se abre un verdadero abanico de acciones, que pueden ejercerse en distintas direcciones: contra el enajenante, las que derivan del contrato de compraventa, por vicios redhibitorio, o que dimanan del incumplimiento mismo, generalmente aprehendido. Tales las alternativas que ofrece el art. 10 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, contra el vendedor como proveedor y contratante directo. Frente al empresario, el proyectista y el director de la obra, la garantía que emana del art. 1646, del Cód. Civil, pero con arreglo a la interpretación amplia y desperdigada propiciada por la doctrina.

Se ha resuelto, en esta línea que, si se trata de un supuesto de ruina total o parcial, no obstante que frente a la adquirente la empresa constructora revistió en su momento el carácter de vendedora, no puede liberarse de la responsabilidad emergente del art. 1646 por el solo hecho de adoptar la forma contractual de la compraventa y no de la locación de obra. Sería muy fácil convertir en letra muerta el citado dispositivo, que establece en su último apartado que “no será admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial”, con el solo subterfugio de que el propietario constructor de un edificio se someta a las disposiciones del contrato de compraventa, lo que es inadmisible (ver CNCiv., Sala F, del 29/4/1991, “Consorcio Avda. del Libertador Gral. San Martín 4496/4498 v. Edificadora Libertador”, voto de la Dra. Ana María Conde, LL 1992 B27 y DJ 19921804 cita online TR La Ley 93100082).

En razón de lo dicho, considero que corresponde rechazar las quejas vertidas por este apelante, y confirmar la sentencia en este aspecto principal que decide.

III. Propuesta

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido, propongo al Acuerdo declarar la deserción de los recursos con el alcance señalado, rechazar los agravios de todas las partes y, en consecuencia, confirmar la fundada y criteriosa sentencia apelada en todo cuanto decide. Con costas de alzada a cada apelante por sus recursos, a tenor del resultado obtenido (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Guisado votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por el Dr. Rodríguez.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1º) Declarar la deserción de los recursos con el alcance señalado, rechazar los agravios de todas las partes y, en consecuencia, confirmar la fundada y criteriosa sentencia apelada en todo cuanto decide. 2º) Imponer las costas de alzada a cada apelante por sus recursos.

Para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia dictada en autos, cabe ponderar las constancias de autos, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, las etapas cumplidas, el resultado obtenido, el monto comprometido con más sus intereses y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 20, 26, 29, 51, 54 y concordantes de la ley de arancel 27.423. Sobre la base de esas premisas, los honorarios regulados a la letrada patrocinante de la codemandada S., Dra. M. A. Ll. en la cantidad de cuarenta UMA (40) que representan a la fecha la suma de un millón novecientos sesenta y tres mil pesos ($1.963.000) resultan equitativos, por lo que se los confirma.

A tenor de las constancias de autos, la ley de arancel precedentemente citada y el art. 478 del Código Procesal, los honorarios regulados al perito ingeniero G. A. S. resultan elevados, por lo que se los reduce a la cantidad de ocho con dieciséis UMA (8,16) que representan a hoy la suma de cuatrocientos mil pesos ($400.000).

Dado lo establecido en el decreto 2536/15 y lo dispuesto en el punto e), del art. 2º) del anexo III) del Decreto 1467/11, los honorarios fijados a la mediadora Dra. C. C. A. resultan reducidos, por lo que se los eleva a la suma de ciento sesenta y seis mil cuatrocientos pesos ($166.400), (20 UHOM).

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art.30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios de los Dres. J. C. G., M. A. Ll. y L. C. S. en la cantidad de seis con doce UMA (6,12) que representan a hoy la suma de trescientos mil pesos ($300.000) para cada uno de ellos.

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Juan P. Rodríguez. – Paola M. Guisado (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

R., C. H. c. J., M. I. y otros s/daños y perjuicios.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 7 días del mes de febrero del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “R., C. H. c/ J., M. I. y otros s/daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2023, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de cámara doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara doctoras: Beatriz A. Verón – Gabriela M. Scolarici.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida desestimó la demanda promovida por C. H. R. contra M. I. J., “Centro Médico San Jerónimo S.A.”, “Obra Social de Trabajadores Pasteleros, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros de la República Argentina” y sus respectivas aseguradoras citadas en garantía “Seguros Médicos S.A.” y “TPC Compañía de Seguros S.A.”, con costas a cargo de la vencida (art. 68 CPCC).

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora.

Con fecha 1º de diciembre del corriente, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata la parte actora, que el 19 de noviembre de 2013 fue sometido a cirugía de tabique y cornete de nariz en la “Clínica San Jerónimo” sita en San Justo, Partido de La Matanza, Provincia de Buenos Aires.

Refiere, que la intervención llevada a cabo por el Dr. M. I. J. fue realizada mediante la “Obra Social Pasteleros, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros de la República Argentina (ELEVAR)”.

Cuenta, que dado el carácter de “ambulatoria” de la cirugía, una vez que evolucionó de la anestesia fue dado de alta.

Narra, que transcurridos dieciocho días de la cirugía el Dr. J. procedió a retirarle los puntos de sutura y el plástico de la nariz. Que, en ese momento el profesional manifestó que la cirugía había resultado exitosa, que observaba una cicatrización progresiva.

Describe, que en esa ocasión le dijo al Dr. J. que “tenía mucha saliva como para expectorar”, a lo que dicho profesional le hizo entrega de una jeringa prescribiéndole que “la llenara con agua y que se la fuera colocando dentro de la nariz”; que se dirigiera a su domicilio y le sugirió que hiciera una vida normal y que retornara a consulta en diez días.

Expresa, que en el medio del viaje en colectivo hacia a su domicilio, comenzó una hemorragia abundante que no se detenía; y pese a que con su pañuelo trataba de taponar los orificios nasales, la sangre no cesaba de fluir y que después de veinte minutos y antes de descender del colectivo logró detener la hemorragia. Que, ya en su domicilio se higienizó y colocó agua en cada fosa nasal con la jeringa que el médico le había dado, pero luego de una hora volvió a producirse el sangrado y ya no cesó.

Señala, que su esposa llamó a la “Clínica San Jerónimo” pidiendo hablar con el Dr. J., informándosele que no podía atenderlo.

Expone, que dado que el sangrado continuaba concurrió al Servicio de Guardia del “Sanatorio San Miguel” donde le procedieron a realizar un “taponaje”.

Dice, que dicho procedimiento no logró detener la hemorragia totalmente y que se le indicó retornar a consulta con el galeno que había practicado la intervención; que lo mismo le fue indicado en la “Clínica Cristo Rey”, donde concurrió después.

Indica, que ante la desesperación concurrió al “Hospital Lacarde” de San Miguel, donde lograron controlar la hemorragia.

Rememora, que pasados dos días y con los taponajes colocados retornó a la “Clínica San Jerónimo” solicitando la intervención del profesional que le había practicado la cirugía, dado que continuaba el sangrado y tragaba saliva con sangre. Que, luego de mucha insistencia su esposa logró una comunicación telefónica con el Dr. J., en la que éste le manifestó que “él ya le había hecho todo, lo dejó bien, si quiere llévelo al Hospital de Clínicas”.

Postula, que el 13 de diciembre de 2013 se dirigió a la guardia del “Hospital de Clínicas” donde le informaron que la única posibilidad de salvarle la vida resultaba ser colocarle un “Taponaje Balón”, que no existía otra forma de detener la hemorragia, procedimiento de altísimo riesgo y de emergencia, que tuvo que escribir –personalmente y en forma manuscrita– su consentimiento informado. Que, el procedimiento fue llevado a cabo exitosamente.

Atribuye responsabilidad al profesional que le efectuó la cirugía, al establecimiento médico y a la Obra Social.

A fs. 100/16 se presenta “Obra Social Pasteleros, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros de la República Argentina” contesta la demanda incoada, citando en garantía a “TPC Compañía de Seguros S.A”.

Cuenta, que el 19 de septiembre de 2013 el accionante consultó por primera vez al Dr. M. I. J. en la “Clínica San Jerónimo” ya que presentaba insuficiencia ventilatoria nasal con desviación septal con espolón óseo más hipotrofia turbinal, por lo que se decidió la intervención quirúrgica del paciente y se efectuaron los estudios pre-operatorios para efectuar una cirugía endoscópica rinosinusal.

Refiere, que el actor se internó en la “Clínica San Jerónimo S.A.” el día 19/11/2013 a las 8:00 hs. para la realización de dicha operación y suscribió el pertinente consentimiento informado conjuntamente con el cirujano interviniente, Dr. M. I. J.

Señala, que la operación se realizó sin ningún tipo de complicación y que fue dado de alta sin complicaciones y en condiciones de egreso el mismo día a las 19:00 hs.

Indica, que el 21/11/2013 fue controlado por el Dr. J., consignando este último una buena evolución. Que, el 5/12/2013 le fueron retiradas las placas nasales en la clínica donde lo habían intervenido.

Agrega, que el 12/12/2013, último día que el Dr. J. vio al paciente, se registró que existía una rinitis costrosa, situación esperable por lo que se prescribió tratamiento con lavados nasales.

Resalta, que luego de esa fecha el actor no volvió a ser asistido por el Dr. J.

A fs. 142/69 se presenta “Centro Médico San Jerónimo S.A.” contesta la demanda incoada, citando en garantía a “TPC Compañía de Seguros S.A.”.

Realiza una descripción de los hechos según lo que se desprende de la historia clínica del accionante y efectúa consideraciones médicas relaciones al caso en estudio.

A f. 209/17 comparece “TPC Compañía de Seguros S.A.” a contestar la demanda.

Acepta la cobertura de la póliza asegurada a favor de “Obra Social Pasteleros, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros de la República Argentina”, aunque aduce que existe un límite por la suma de $ 1.250.000 y con una franquicia a cargo del asegurado del 15% del monto indemnizatorio con un mínimo del 3% de la suma asegurada y un máximo del 6% de la misma.

Realiza una negativa categórica de los hechos relatados en el libelo de inicio.

Asevera, que los hechos no ocurrieron como los relata la parte actora, los que describe bajo los mismos argumentos en que lo hiciera su asegurada.

A fs. 257/76 se presenta “Seguros Médicos S.A.” y contesta la citación en garantía.

Reconoce haber celebrado con el demandado M. I. J. un contrato de seguro que amparaba los riesgos generados por la actividad médica desarrollada por éste (nº póliza 802.345), vigente a la fecha de la intervención quirúrgica, con un límite de cobertura por acontecimiento de $250.000 y una franquicia del 5%.

Realiza una negativa categórica de los hechos que expresara la parte actora en el escrito de inicio y manifiesta que el Dr. J. lo intervino en la cirugía endoscópica nasal que se le practicara.

Agrega, que la epistaxis (hemorragia nasal) es una de las complicaciones que generalmente sucede en las primeras 48 a 72 horas postoperatorias, por lo que no se puede imputar a su asegurado un sangrado posterior a los 10 días de la cirugía.

Solicita el rechazo de demanda, con costas.

A fs. 306/31 se presenta M. I. J. contesta la demanda incoada, citando en garantía a “Seguros Médicos S.A.”.

Efectúa una negativa general y particular de los hechos afirmados en la pieza inicial que no han sido materia de expreso reconocimiento, y solicita el rechazo de demanda, con costas.

Reconoce, que fue el cirujano que le practicó una cirugía endoscópica nasal, previa suscripción del correspondiente consentimiento informado.

Relata en detalla la totalidad de los controles post-operatorios que le realizó al accionante y expresa que, hasta la última consulta, el actor R. no había expresado un sangrado nasal.

Señala, que el paciente abandonó el tratamiento lo que le impidió continuar su evolución.

Sostiene, que resulta erróneo e inexacto reclamarle responsabilidad alguna por la hemorragia padecida por el actor pasados 18 días de la operación, siendo ella una complicación que puede ocurrir pasados los primeros días del postoperatorio.

II. La decisión recurrida

Para decidir del modo en que lo hizo, el magistrado de grado consideró que no puede sostenerse científicamente, a partir de las conclusiones de la especialista médica de oficio, que la intervención quirúrgica realizada no haya sido la indicada ni que se hubiese realizado fuera de los parámetros médicos esperados. Por ello y dado la responsabilidad que recaería sobre los restantes sujetos pasivos de la acción que sólo se proyectaría en su contra de demostrarse el actuar negligente del Dr. M. I. J., al no haberse logrado probar que la causa del daño que se invoca pueda ser atribuido a la actividad profesional de aquél, desestimó la demanda tanto contra él como contra los restantes demandados.

III. El recurso

Se queja la parte actora en fecha 9 de noviembre de 2023 debido al rechazo de la demanda entablada y sostiene que la sentencia de grado es arbitraria. Se alza contra el punto III del fallo de primera instancia en tanto el A quo al tratar sobre la responsabilidad derivada de los actos médicos, pretende endilgarle exclusivamente la obligación de demostrar el incumplimiento del galeno demandado y sostiene que se le negó la producción de la prueba testimonial, pericial en emergentología y médico legista. Se agravia por cuanto la sentencia se basa en una pericia errática, contradictoria, ambigua, plagada de potencialidades, incoherente. Para así decir, sostiene que el A quo consideró que “No hubieron complicaciones”, cuando “Si las hubieron” al decir de la experta (fs. 479/84 Punto 8, Seguros Médicos). Se agravia en cuanto a la certidumbre que atribuye el A quo a la manifestación errónea de que el primer sangrado se produjo veintitrés días posteriores a la intervención. Dice, que el sangrado se produjo veintitrés días después porque en esa fecha se le retiraron los puntos que sostenían las masas carnosas y óseas produciéndose la inevitable hemorragia. Pone de resalto, que al referirse a la insuficiencia respiratoria que resultó del peritaje la perito médica establece un 5% de incapacidad y ésta manifiesta que “lo que es imposible de saber a ciencia cierta si esto es causado por el procedimiento quirúrgico en sí, o por los múltiples intentos de taponajes mientras el paciente concurrió a diferentes centros para mitigar el sangrado como así también por micro traumatismos por ‘tocar’ la nariz o ‘rascarse’”. Solicita se revoque la sentencia apelada con expresa imposición de costas.

Corrido el pertinente traslado, fue contestado por la codemandada “Centro Médico San Jerónimo S.A.” (14/11/2023) y la aseguradora citada en garantía “TPC Compañía de Seguros S.A.” (30/11/2023).

IV. La solución

a) Encuadre legal

El Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su artículo 7 sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

En consecuencia, corresponde verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así por ej., si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015, en Revista La Ley del 2 de junio de 2015).

En el supuesto de autos, si bien se trata de la reparación de daños producidos en ocasión de un contrato de prestaciones médicas, se arriba a idéntica solución ya que los hechos ilícitos y los actos jurídicos unilaterales o bilaterales, considerados como “causa fuente” (ars.726 y 727 del Código Civil y Comercial) productora de derechos u obligaciones en las relaciones jurídicas que unen a los sujetos activo y pasivo (acreedor y deudor), se hallan regidos por la ley vigente en el momento de producirse el hecho lícito o ilícito, o en el momento de celebrarse el acto jurídico (el contrato), no pudiendo ser alterados o interpretados por leyes posteriores (conf. TARABORRELI, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, en Revista La Ley, del 3/9/15).

Por ello, corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley resultando, luego, aquélla la aplicable.

b) Liminarmente, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la parte actora.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22-1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A. y otro s/daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd., Expte. Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte. 66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad, cabe desestimar este reproche.

c) En tal sentido, adelanto que seguiré a las recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

Ahora bien, entrando al análisis de los agravios vertidos por la recurrente –conforme fue peticionado por los coaccionados Dr. M. I. J. y “TPC Compañía de Seguros S.A.”– no puedo sino precisar que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideren equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. esta Sala in re “Micromar S.A. de Transportes c MCBA” del 12-09-79, ED 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13-02-06, “Pasolli, Jorge c/ Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Los recurrentes deben poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Deben, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

Reitero, que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del “A Quo”, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).

En autos, para contrarrestar la asignación de responsabilidad no se rebate certeramente el fundamento medular del distinguido colega de grado consistente en que la indicación médica fue la correcta; que la intervención quirúrgica se practicó conforme a la lex artis y que el sangrado tardío denunciado (23 días después del postoperatorio) puede corresponder a cualquier etiología; que no se debió a un mal accionar médico por parte del Dr. J. y que todos los procedimientos quirúrgicos pueden resultar en alguna complicación en el postoperatorio. El recurrente cuestiona el valor probatorio otorgado a la pericia médica en razón de la supuesta incertidumbre o “no saber” alegado, pero no refuta lo señalado por el Sr. Juez de grado en torno a que de acuerdo a lo informado por la perito médica la intervención quirúrgica realizada se hubiese realizado dentro de los parámetros médicos esperados.

Por ello, resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal, cuando los agravios de los recurrentes se limitan a reiterar los mismos argumentos que fueron expuestos ante el a quo en el escrito de inicio, sin hacerse cargo de las consideraciones que aquél expresó al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (esta Sala, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 “Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).

Ello, a poco que se repara que la calidad del peritaje médico legal es de suma importancia, pues en el informe que brinda el médico, ya sea oral o escrito, el inicial o el definitivo, se basará la Autoridad Judicial como eventual elemento de prueba para considerar y dictar sentencia. Este estriba en una presunción concreta, de que el perito es sincero, veraz y su dictamen con toda probabilidad acertado. Se lo presume honesto, capaz y experto en la materia a la que pertenece el hecho sobre el cual dictamina. Existen dos motivos para la admisión de la fuerza probatoria: presupuesto de que el perito no cae en el error y, por otro lado, el presupuesto de que no tiene intención de engañar. El dictamen sirve entonces para brindar mayor o menor fe sobre la existencia de las cosas objeto del mismo (conf. Virginia Berlinerblau – Claudia Moscato, Calidad del Dictamen Médico Legal: Herramientas para su Valoración en La Prueba Científica y Los Procesos Judiciales, págs. 44/45; Academia Judicial Internacional; La Ley; 2006).

De este modo, en esta clase de pleitos en que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia ya que tanto los hechos comprobados por los expertos, como sus conclusiones, deben ser aceptados por el Sentenciante, salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues al respecto ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia del dictamen. Por el contrario, se requiere para ello demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (conf. CNCiv., Sala “A”, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro publicado en L.L. 1991-A-358; Palacio-Alvarado Velloso, Código Procesal… tomo 8, 538/9 y sus citas; Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales… T. V-B, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal…, pág. 416 y sus citas, entre otros).

Como se dijo, en la pericia médica (9/12/2021), la experta informa que “…El examinado Sr. R. fue intervenido de cirugía endoscópica rinosinusal y turbinoplastia el 19/11/2013 en la Clínica San Jerónimo por el Dr. J. Realizo 3 controles postoperatorios con el demandado, donde se constata buena evolución…”. Que, en este tipo de intervenciones quirúrgicas “… se han observado las mismas complicaciones de la septoplastía convencional, además éstas son infrecuentes y leves, con una tasa general de 2%-5% en la septoplastía endoscópica…” y enumera entre las más frecuentes a la Epistaxis (sangrado nasal) con un 0,9% de probabilidad. A su vez, expone, “…La cirugía fue realizada correctamente. No se describen complicaciones en los controles postoperatorios, ni sangrados. El sangrado es tardío, lo que suele ser muy infrecuente, 23 días después del postoperatorio. Como explico anteriormente puede corresponder a cualquier etiología. Se pueden atribuir a causas locales directas como traumatismos intranasales, causas inflamatorias, cuerpos extraños, y causas generales como pueden ser la hipertensión arterial, estados febriles, vasculopatías e inclusive trastornes hematológicos…”.

Afirmó, que frente a un sangrado nasal (Epistaxis) que no cede es de práctica habitual de la especialidad colocar un taponaje anterior-posterior “… de manera escalonada según los requerimientos del sangrado del paciente. Se inicia con taponaje anterior con gasa, de persistir el sangrado de manera activa, se indica realizar taponaje posterior con balón o sonda Foley, y si persiste se realiza cirugía que, dependiendo de la cuantía del sangrado puede variar en cauterización o ligadura de la arteria Esfenopalatina y sus ramas. Siempre se tiene en cuenta el tipo de sangrado, la cantidad, y si cede o no con los tratamientos instaurados. Siempre se inicia de manera más conservadora, pero si el sangrado persiste, las técnicas son más invasivas”. En cuanto a si los tratamientos como de taponaje posterior (como el realizado al actor), pueden provocar una desviación septal, responde que “si. Cualquier maniobra de taponaje luego de un postoperatorio puede alterar en un tabique operado los resultados finales. Por lo tanto, la desviación septal actual podría deberse al mismo procedimiento quirúrgico, como también a lo realizado luego de esto, los múltiples taponajes anterior/posterior, e inclusive la cirugía de ligadura de arteria esfenopalatina…”.

El dictamen pericial fue impugnado por la parte actora (4/3/2022), explicando la perito “…la insuficiencia ventilatoria que el paciente presenta en la actualidad es de características LEVES y solo afecta una sola fosa nasal. Lo que es imposible de saber a ciencia cierta si esto es causado por el procedimiento quirúrgico en sí, o por los múltiples intentos de taponajes mientras el paciente concurrió a diferentes centros, para mitigar el sangrado, como así también por micro traumatismos generados por “tocar” la nariz o “rascarse…”.

Insisto, en que en esta clase de juicios la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos y tal relevancia de la prueba pericial se sustenta en que si bien las normas adjetivas no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen de los peritos y su fuerza probatoria debe juzgarse de acuerdo a las reglas de la sana crítica (cfr. art. 386 y 477 del Código Procesal) lo cierto es que cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse de lo dictaminado por los expertos (cfr. Cipriano, Néstor A., “Prueba Pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, en LL, 1995-C-623).

Sabido es que la función de la prueba pericial es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de los cuales el juez no tiene conocimientos específicos. Si bien no es el perito quien define el pleito, si el informe que presenta se encuentra debidamente fundado, su peso y envergadura lo convierten en un valioso aporte para el sentenciante. Una experticia de las características de la presentada en autos, resulta el fruto de un examen objetivo de las circunstancias de hecho, de la aplicación de los principios científicos inherentes a su especialidad y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a dictamen del entendido. Por tanto, la mera opinión de los litigantes –sin asesoramiento técnico– no puede prevalecer sobre las conclusiones de los idóneos, en especial si se advierte que no hay argumentos valederos para demostrar que éstas resultan irrazonables.

En el caso bajo examen, considero que la perito actuante ha realizado un adecuado análisis de las constancias obrantes en el expediente y de los antecedentes y documentación clínica de la actora, habiendo fundado debidamente las conclusiones a las que arribara. Por ello, al encontrarse ese trabajo debidamente fundado, con el correspondiente asidero científico, le habré de otorgar a las mismas la fuerza probatoria del artículo 477 del Código Procesal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 386 del mismo cuerpo legal.

Sobre la base de lo expuesto, a tenor de las explicaciones brindadas, es que la impugnación de la parte actora –sostenida en sus agravios– no puede ser receptada favorablemente. Ello es así porque frente a la disparidad del dictamen efectuado por el perito de oficio y la impugnación formulada por las partes debe estarse a la de aquél en tanto se encuentre debidamente fundada –como en el caso– en los principios propios de su ciencia, pues no debe perderse de vista la imparcialidad con la que actúa que surge de su designación por el Juzgado. Además, debe tenerse presente que un peritaje sólo puede impugnarse mediante la demostración cabal de la incompetencia técnica, debe sustentarse sobre bases sólidas demostrativas de la equivocación del experto, la objeción debe contener fundamentos válidos que formen la convicción del magistrado sobre su procedencia, debiendo reunir la suficiente fuerza para lograr evidenciar la falta de idoneidad, competencia o principios científicos del dictamen, características que no revisten las manifestaciones vertidas en su presentación sin el debido respaldo de un consultor técnico.

La prueba pericial resulta ser explicativa y concluyente, por lo que analizada en su conjunto y armónicamente de acuerdo con las reglas de la sana crítica atendiendo a las circunstancias del caso, siguiendo las reglas las del correcto entendimiento humano extraídas con recto criterio de lógica y basadas en la experiencia de las probanzas agregadas al presente, no existiendo prueba categórica e idónea que conduzca a inferir un proceder contrario a derecho por parte de la accionada que revelaría la impericia profesional conforme los términos en que se iniciara la presente acción de daños.

Así las cosas, cabe recordar que la ciencia médica tiene sus limitaciones y en el tratamiento de las enfermedades existe siempre un álea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, extremos que obligan a restringir el campo de la responsabilidad y a apreciar la culpa médica con suma prudencia y ponderación (conf. Trigo Represas, F., “Nuevas reflexiones sobre la responsabilidad civil de los médicos”, LA LEY, 1984-C, 582 y sgte. y jurisprudencia que cita en las notas 33 a 38) a fin de no consagrar la impunidad, con el consiguiente peligro para los pacientes, pero sin una severidad excesiva que torne prácticamente imposible el ejercicio de la medicina (conf. CNCiv., esta Sala, 24/08/2005, “A., C. R. y otro c. Hospital. Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros s/daños y perjuicios”, E. D. 216-548 y fallos allí citados).

La obligación asumida por el profesional no es a obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la diligente asistencia profesional que su estado requiere. Es decir, que su conducta profesional debe representar un actuar diligente y prudente de acuerdo a las circunstancias del caso, en la que el galeno no se compromete a alcanzar un fin determinado, sino que se obliga a cumplir una prestación eficaz e idónea, con ajuste a los procedimientos que las respectivas técnicas señalan como más aptas para el logro de los objetivos del paciente. En consecuencia, la omisión de esta carga representa la base fundamental de los llamados casos de “mala praxis”, en los que, por un error de diagnóstico o un inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, nace la responsabilidad civil del médico con sustento en el elemento subjetivo de la culpa (conf. Labombarda, Pablo M., “La responsabilidad del Estado por la mala praxis médica en hospitales públicos”, L.L. 07/12/2004, pág. 1).

Sentado ello, corresponde señalar que la carga de la prueba pesa sobre quien alega el obrar ilícito, y para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia de daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado. Basta, que alguno de estos requisitos fracase para que el deudor quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad (Alsina Atienza, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, nota en la LL 1976-C, 63; CNCiv. Sala “D”, ED 95-302).

Como ha decidido este tribunal con anterioridad en numerosas oportunidades (in re “Botiglieri, Carlos A. c/ Mercado, Hugo y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. 11.027/2.010, del 10/7/2.012; ídem, “Burcez, Elizabeth Graciela c/ Aguas Argentinas S.A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 115.335/2005, del 22/4/2010; ídem, “Bay, Roberto Antonio c/ GCBA s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 66.857/02, del 23/10/07; ídem, “Rodríguez Saldivar, Pedro Cayetano c/ Ttes. Aut. Riachuelo S.A. (Línea 100) s/ Int. Presc.”, Expte. Nº 4.480/2002, del 22/03/07; Íd. íd., 28/12/2020 Expte. Nº 89.402/2010 “Rojas José c/ Marpama y otros s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos), la prueba de la relación causal, cuando menos en su fase primaria o puramente material, incumbe a su pretensor, lo que resulta una simple aplicación del principio que fluye del art. 377 del CPCCN (Brebbia, Roberto, Hechos y actos jurídicos, Astrea, 1979, p. 141; Vázquez Ferreyra, Roberto, Responsabilidad por daños. Elementos, Depalma, 1993, ps. 226-30; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo, pág. 269).

Es cierto que la tendencia en materia de derecho de daños es aligerar la carga de la prueba en beneficio de las víctimas, por ejemplo, a través de presunciones de responsabilidad, de culpa, e incluso (en un plano subjetivo) la teoría de las “cargas probatorias dinámicas”, todas manifestaciones del carácter tuitivo del sistema. El Código Civil y Comercial, fundamentalmente a través del art. 1735, sigue esta línea de razonamiento.

Sin perjuicio de ello, lo apuntado no alcanza a enervar el régimen probatorio en materia de “relación de causalidad” en los términos señalados, sustento primero del reclamo indemnizatorio, pues dicha prueba pesa sobre quien reclama la reparación del daño, tanto en la órbita contractual como extracontractual. Es una consecuencia lógica de los principios que regulan la carga de la prueba en materia procesal, que ponen en cabeza de quien alega la existencia de un derecho la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión. Es decir, la parte actora debe demostrar la “conexión material” entre un “determinado hecho” y el “resultado”, extremo que revela que la causalidad no está presumida, y a partir de esta prueba podrá presumirse el carácter adecuado de la condición. Consecuentemente, en tales supuestos “a lo sumo existe una simplificación en ciertos aspectos de la prueba de la causalidad”, mas no una presunción de su existencia (Pizarro, Daniel, Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, vol. 3, Hammurabi, 2007, pág. 107).

En el marco de la causalidad física y desde la perspectiva humana, el eje continúa en la previsibilidad de las consecuencias del obrar por acción u omisión y la necesidad de conferir basamento a la imputación culposa. Se impone razonar que la naturaleza del caso no autoriza a tener por presumida la causalidad, puntualmente la adecuación de las consecuencias dañosas a cierto obrar, pues se trata de determinar lo que concretamente acaeció en el sub examine.

Por cierto, que la intervención médica, estrictamente desde el punto de vista de la conditio sine qua non, aun cuando desde su mejor posición “pudo aportar” la causalidad para que la secuela que se menciona tuviera lugar, pues desde luego que en dicho marco la misma se produjo. Pero, sin perjuicio de la “activación” del procedimiento causal desencadenante de la complicación, lo cierto es que no se ha demostrado que provenga de la deficiente actuación profesional del médico actuante. Es que no puede presumirse la adecuación del resultado perjudicial a los fines de identificar la autoría material (y luego jurídica) del evento dañoso, es imprescindible la prueba de la relación de causalidad “adecuada” según los términos del art. 906 del CC (ver, por todos, la señera obra en la materia de GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad, Ed. Astrea, 2000, 2ª ed.).

Los riesgos propios del acto quirúrgico como cuestión científica inevitable o de un riesgo ponderado, deben ser absorbidos por el propio paciente pues deriva terapéuticamente de su patología (causalidad de causalidad). En toda profesión concerniente a la salud existen riesgos o aleas que, excediendo ciertos límites, no es justo ni razonable transferir al profesional (GHERSI, Carlos, “Responsabilidad del cirujano”, en Revista de derecho de daños, 2003-3, “Responsabilidad de los profesionales de la salud”, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 179). No hay presunciones de autoría, ésta debe ser probada. El pretensor tiene que probar la relación causal desde el punto de vista material, y recién ahí se tornará presumible la adecuación (BUERES, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, 3ª ed., ps. 250/251), y no es este el cuadro de situación de autos.

Como razona el mismo autor, en la actividad médica el daño no es, de suyo, en todos los casos, revelador de culpa o de causalidad jurídica (adecuada). Los tropiezos se localizan en establecer si ciertamente el daño (existente) obedece al actuar médico o si deriva de la evolución natural propia del enfermo (ob. cit., p. 252). Cierto es que parte de la doctrina y jurisprudencia en los últimos tiempos, con sensibilidad y sentido de justicia muy plausibles, tienden a aligerar la prueba de la interconexión entre el hecho y el daño. Si el médico actuó asistiendo al paciente y éste experimentó un resultado dañoso, ha de considerarse, en principio, desde luego, que existe imputabilidad material, y es el facultativo quien tiene que hacer patente que ese resultado obedece a una causa ajena (ob. cit., p. 255). El juez sólo debe tener en cuenta las afirmaciones que hayan resultado probadas positivamente en el transcurso del proceso. No basta con la revelación del daño para obtener como consecuencia –por deducción lógica o vía presuncional– la existencia de culpa. No puede inferirse la culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre el paciente, dado que aquella únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta debida por el profesional, no por el perjuicio sufrido por el enfermo (CALVO COSTA, Carlos, “Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial”, Ed. Hammurabi, p. 153).

Por lo demás, tampoco se ha creado un riesgo injustificado ni tampoco un estado de peligro en el paciente (CNCiv., Sala K, “P. D. c. Sociedad Italiana de Beneficencia”, del 07/8/2001, LL online), quien –corresponde insistir– recibió la atención conforme a la lex artis, sin que se verifique de las obligaciones emergentes del contrato de salud ni del deber de seguridad (art. 1198, 1º párrafo del CC).

Rememoro, que según la perito “…la cirugía fue correctamente realizada. No se describen alteraciones en el postoperatorio, ni sangrados. El sangrado es una complicación que ocurre de forma tardía 23 días después del procedimiento. Y puede corresponder a cualquier etiología: causas locales directas como traumatismos, causas inflamatorias, cuerpos extraños y causas generales como hipertensión arterial, estados febriles, e incluso trastornos hematológicos…”. Indicó, “…la cirugía tuvo una buena evolución. Dado que el control postoperatorio no se constataron sangrados, ni infecciones, ni perforaciones de tabique, ni ninguna otra complicación. El sangrado ocurre 23 días luego de la cirugía. Por lo que ya fue aclarado que se trata de complicaciones tardías y a veces, esperadas en estas cirugías…”.

Esta Cámara ha sostenido que descartada la impericia, la imprudencia o la negligencia que configuran la culpa, el acto médico de efectos no requeridos, que se traduce en “iatrogenia”, resulta jurídicamente inculpable e inimputable para el profesional, es decir, se produce más allá de toda previsión lógica del caso, y es un producto que se paga a la imperfección científica de la medicina y de la práctica médica (conf. CNCiv sala G, 17-feb-2020 “ B. S. R. c/ O. S. P. A. y otros s/ daños y perjuicios” cita: MJ-JU-M-124505-AR | MJJ124505 | MJJ124505 ídem esta Sala, 28/12/2020 Expte. Nº 89.402/2010 “R J C/ M S.A. y otros s/ daños y perjuicios”; EXPTE Nº 46787/2015 “L, I A c/ SWISS MEDICAL S.A. Y OTROS s/ interrupción de prescripción”, del 10/8/2022).

Ante la ausencia de una prueba idónea y categórica en tal sentido, la falta de acreditación del vínculo causal entre el daño que se imputa al médico con los hechos que se le atribuyen, conduce sin más al rechazo de los agravios formulados.

Así las cosas, sobre la base de la valoración conjunta de los elementos de convicción existentes en autos, he de concluir al igual que en el decisorio de grado, que no se ha logrado demostrar la mala práctica médica alegada en la demanda como para imputar responsabilidad en los términos que ha sido iniciada la presente acción de daños.

Ocurre, que en la actividad médica la presencia del daño no es, de suyo en todos los casos, indicadora de culpa o causalidad jurídica adecuada, pues en el campo de la medicina nunca puede descartarse que el resultado dañoso pueda obedecer a factores y elementos generadores diversos de la actuación profesional y si bien a los fines de admitir el reclamo efectuado, no resulta exigible la prueba de certeza absoluta de la conducta obrada por la parte demandada, como causa del daño padecido por el paciente, no encuentro en el caso, razones fundadas para apartarme de las conclusiones que han sido analizadas.

Para valorar el verdadero alcance del compromiso que asume el médico frente al paciente, debe estudiarse si ha actuado diligentemente conforme las reglas y métodos de su profesión, la técnica terapéutica seleccionada entra dentro de la discrecionalidad científica propia del profesional médico y no tiene sentido que el juez discuta el aspecto científico de esa práctica médica (confr. Ghersi Carlos A. y Weingarten Celia, “La discrecionalidad de la estrategia terapéutica. La responsabilidad del Estado por la seguridad de los pacientes en hospitales”, publicado en Jurisprudencia Argentina 1997-II-pág. 429 y ss.), en tanto guarde pautas de razonable adecuación al paciente configure un ejercicio regular de la libertad de tratamiento reconocida a los médicos. En el sistema de determinación de la culpa –conforme el antes vigente ordenamiento civil arts. 512 y 902 (actuales arts. 1721, 1724, 1725)– la imputación de una conducta reprochable deberá ser el resultado de una comparación entre lo obrado por el autor del hecho y lo que habría debido obrar para actuar correctamente, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación, las circunstancias de tiempo y lugar y la prudencia y conocimiento de las cosas que hacían a su condición. Por cierto, la apreciación de la culpa es una tarea delicada. No es razonable exigir que el profesional sea infalible, pero sí que posea el caudal de preparación que comúnmente tienen los de su clase y emplee los cuidados ordinarios, esto es, la pericia y diligencia que guardan los médicos en circunstancias iguales. Es verdad que, el éxito final de una práctica determinada no depende enteramente del galeno, sino que muchas veces su tarea se ve interferida por factores ajenos –o imponderables– que exceden sus posibilidades de control, tal el caso de la presentada distocia de hombros u otras circunstancias imposibles de superar. Esto significa que, en muchas situaciones, aunque se hubiere prestado una diligencia adecuada, puede sobrevenir igualmente un resultado inesperado. Por eso se dice que la medicina está lejos de ser una ecuación matemática (Conf. CNCiv. Sala M, 20/4/2022 Expte. Nº 77.947/2011 “I., S. A. y otro c/Hospital de Clínicas José de San Martín y otros s/ daños y perjuicios”; íd. esta Sala 22/11/2022 Expte. Nº 31.035/2013 “G, E N c/ D I E y otros s/ Daños y Perjuicios”).

De esta manera, tal como lo consignó mi colega de grado, y más allá de los intentos argumentativos formulados por la recurrente, lo cierto es que no se ha rebatido en forma palmaria la ausencia de relación causal entre la intervención quirúrgica a la que fue sometida la actora –sin que tampoco se encuentre discutido que hubiese sido la indicada o probado que se hubiese realizado fuera de los parámetros médicos esperados–, con las consecuencias por las que reclama y que atribuye responsabilidad al médico actuante.

Por otro lado, la mención a cuestiones vinculadas a la actuación del trámite del proceso concerniente a la admisibilidad y procedencia de medios de prueba, se ve alcanzado por el principio de preclusión, en función del cual el proceso se halla articulado en diversos períodos o fases dentro de cada uno de los cuales deben cumplirse uno o más actos determinados con la consecuencia de que carecen de eficacia aquellos actos que se cumplen fuera de la unidad de tiempo asignada. Entonces, por efecto de la preclusión, adquieren carácter firme los actos cumplidos dentro del período o sección pertinente y se extinguen las facultades procesales que no se ejercieron durante su transcurso. Lo que se persigue es que los actos procesales queden firmes y no pueda volverse sobre ellos prolongando indefinidamente la duración de la causa, máxime teniendo en cuenta que el mentado principio es de orden público (conf. CNCiv., Sala D, “Ferrari, Jaime Marcelo Lorenzo s/suc. testamentaria”, 11/08/11, Sumario nº 21086 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil). En ese orden de ideas, se impone señalar que tales cuestiones escapan del conocimiento de este Tribunal por resultar consecuencia de actos procesales anteriores que se encuentran firmes. Lo contrario importaría consentir la revisión de decisiones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, violentándose de tal forma el principio de inmutabilidad que las caracteriza (conf. CNCiv., Sala J, “Cons. de Prop. c/ Álvarez, Rosalía s/ ejec. de expensas”, 19/02/21; íd., Sala K, “Cons. de Prop. Tte. Gral. Juan D. Perón 3820 c/ C., F. s/ rendición de cuentas”, 9/11/16; Sala D, Expte. 110112/2012 “Cortes, Claudia Alejandra c/ Hervatin, Diego Estanislao s/Exclusión de heredero”, noviembre de 2023 Sumario nº 25851 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil), lo que echa por tierra el agravio.

En virtud de los fundamentos expuestos, propongo al Acuerdo desestimar los agravios vertidos.

Así mi voto.

La Dra. Beatriz A. Verón y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto, el Tribunal resuelve:

I. Declarar desierto el recurso de apelación deducido por la parte actora y confirmar la sentencia en todo lo que decide y ha sido objeto de apelación y agravio con costas de Alzada a la vencida atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

II. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean estimados en la instancia de grado.

III. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón. – Gabriela M. Scolarici.